El Reto V.8 INSTITUIR UNA POLÍTICA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: INSTITUIR UNA POLÍTICA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN

comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado

proceso nacional de verificación

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO:

INSTITUIR UNA POLÍTICA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN volumen 8

Preparado por: Luis Jorge Garay Salamanca director

Fernando Barberi Gómez coordinador

Fernando Vargas Valencia investigador

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: INSTITUIR UNA POLÍTICA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN © Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado © Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes ISBN: 978- 958 -99715-0-5

Proceso Nacional de Verificación: Luis Jorge Garay Salamanca, Director Fernando Barberi Gómez, Coordinador Investigador: Fernando Vargas Valencia Diseño editorial: Torre Gráfica / Ricardo Alonso Portada: Torre Gráfica Ilustración: Claudia García de la serie: Un único paisaje, 2007

Integrantes de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado: Eduardo Cifuentes Muñoz • Luis Jorge Garay Salamanca • Monseñor Héctor Fabio Henao Rodrigo Uprimny Yepes • Patricia Lara Salive • Marco Romero Silva • Pedro Santana Rodríguez Fanny Uribe Idárraga • Olga Amparo Sánchez • José Fernando Isaza • Jorge Enrique Rojas Luis Evelis Andrade • Rosalba Castillo • Orlando Fals Borda (q.e.p.d.). Con el acompañamiento internacional: Rigoberta Menchú • Roberto Meier.

Plan Internacional Organización Indígena de Colombia, Onic Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes Corporación Viva la Ciudadanía Pastoral Social Casa de la Mujer Agradecimientos: El director del Proceso Nacional de Verificación, Luis Jorge Garay Salamanca, agradece de manera muy especial la colaboración prestada a la realización de este informe por Fernando Barberi Gómez, coordinador académico y administrativo, y al investigador Fernando Vargas Valencia. Así mismo, agradece la colaboración y los valiosos aportes que diferentes expertos y consultores en el tema prestaron para la elaboración del presente informe.

Muy especialmente se quiere reconocer el aporte sustancial de Rodrigo Uprimny Yepes y Nelson Camilo Sánchez.

Se agradece también el apoyo financiero brindado oportunamente por la Embajada del Reino de los Países Bajos en Bogotá.

A los demás miembros de la Comisión de Seguimiento se les agradece la confianza depositada, así como los comentarios realizados sobre este informe.

Corrección editorial: Bibiana Castro Impresión: Corcas Editores con la producción de Torre Gráfica Impreso en Colombia Febrero de 2011

El contenido de esta publicación es responsabilidad de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado y no compromete a la agencia cooperante.

Se permite la reproducción de este texto, siempre y cuando se cite como fuente.

CONTENIDO Presentación

11

Prólogo

13

Primera parte Política de tierras para la población desplazada. Propuesta de lineamientos en el marco de las órdenes del Auto 008 de 2009

19

21

Introducción: los comentarios al documento inicial de lineamientos Relación entre la política de tierras y la política de verdad, justicia y reparación

25

La restitución: un derecho fundamental que es independiente de la situación jurídica de la víctima frente a sus bienes

27

Restitución del patrimonio: hacia un concepto que trascienda la discusión sobre restitución de bienes o restitución de derechos

28

Incompatibilidad del saneamiento de los bienes de la población desplazada y la ley 1182 de 2008

33

Segunda parte Comentarios sobre el primer borrador del programa de restitución de bienes de la comisión nacional de reparación y reconciliación (cnrr)

Introducción Contenido y alcance del programa de restitución de bienes (PRB)

37 39 40

Víctimas beneficiarias del PRB

40

Política pública en la que debe enmarcarse el PRB

43

La línea de base y sus fuentes de información: número de víctimas por atender

44

Naturaleza de los bienes objeto de restitución en el PRB

La tesis del enfoque transformador del PRB La inclusión de enfoques diferenciales en el prb

Los enfoques diferenciales en los temas de género e infancia

El enfoque étnico La restitución principal y preferente en el marco de la justicia transicional Las tipologías del despojo y su relación con la labor de los jueces especializados en la restitución

45 49 51 51 52 52 54

Los principios de la justicia transicional en el PRB y las presunciones a favor de las víctimas

55

La excepción de inconstitucionalidad como mecanismo alternativo dentro de la legislación ordinaria vigente

57

Los tenedores como sujetos de restitución en el PRB El daño emergente y el lucro cesante Los mecanismos de compensación como forma subsidiaria de restitución de bienes

El prb no atiende a la dimensión del daño: lucro cesante y daño emergente

Relaciones entre el prb y el derecho a la verdad

59 60 60 63 67

Tercera parte Lineamientos de política sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para la población en situación de desplazamiento forzado

Introducción Hacia una política integral de verdad, justicia y reparación que permita la superación del eci

69 71 72

Escenarios en los que se expresan la verdad, la justicia y la reparación: papel de la política integral frente a mecanismos limitados e insuficientes

79

Bases jurisprudenciales de los derechos de la población desplazada a la verdad, la justicia y la reparación

82

Lineamientos generales de la política integral de verdad, justicia y reparación para las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia Dignidad, identidad y participación como principios rectores

87

en el diseño de la política pública

87

Enfoque de la reparación integral desde el daño causado, más allá del derecho vulnerado

90

Responsabilidad del Estado vs. solidaridad con las víctimas como fuente de las obligaciones en materia de verdad, justicia y reparación

90

Distinción entre servicios sociales y medidas para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación

93

Principio de no discriminación en el universo de víctimas

95

Participación de las víctimas en el diseño, la implementación y el desarrollo de la política pública

96

Enfoque diferencial y acciones afirmativas en el marco de la política pública

98

Criterios generales para la garantía de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales

99

Claridad en la información sobre la población beneficiaria

Componente de garantía del derecho a la verdad

100 102

La obligación del Estado de garantizar el esclarecimiento de la verdad más allá de las instancias judiciales

102

Insistencia en la implementación de una comisión de la verdad en Colombia

106

Componente de garantía del derecho a la justicia Mecanismos para superar la impunidad frente al

111

desplazamiento forzado

111

El desplazamiento forzado debe ser investigado y sancionado como crimen de sistema

115

Inclusión de presunciones y patrones de daño

118

Componente de garantía del derecho a la reparación

120

Contenido mínimo del derecho a la reparación

120

Enfoque transformador de la reparación y garantías de no repetición

121

Restitución como medida preferente de reparación

123

La compensación o indemnización como medida subsidiaria y complementaria

126

Necesidad de implementar un programa administrativo de reparación articulado con la reparación judicial

126

Reparación colectiva y a colectivos

131

Mecanismos transicionales de reparación

134

Cuarta parte Análisis propositivo de la versión preparada por el Gobierno nacional del proyecto de ley “por el cual se dictan medidas de protección a las víctimas de la violencia”

Introducción Contenido del principio de dignidad (art. 1) Contenido del principio de “enfoque diferencial” (arts. 8 y 27) Artículos inconstitucionales del proyecto (arts. 20, 94 a 99)

137 139 141 142 142

Ausencia de un enfoque integral de carácter étnico y consulta previa (art. 23) Información de asesoría y apoyo dentro del proceso penal (art. 29) Asistencia judicial a las víctimas y sistema de defensoría pública (art. 39) Ausencia de la reintegración patrimonial como uno de los principales objetivos de la reparación (capítulo VII, sección I)

148 148 149 151

La restitución de tierras como capítulo de la ley de víctimas (capítulo VII, sección II)

153

Comentarios sobre el procedimiento de restitución de tierras (capítulo VII, sección II, subsección I)

154

La indemnización administrativa para la población desplazada (capítulo VII) Necesidad de implementación de una Comisión de la Verdad en Colombia Ausencia de medidas de compensación en salud y educación

158 160 161

Quinta parte Observaciones al proyecto de Ley “por el cual se establecen normas transicionales para la restitución de tierras” propuesto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

163

Introducción El mecanismo de restitución no es de naturaleza mixta El objeto de la restitución es limitado La acción de restitución no es autónoma y reduce sustancialmente el universo de víctimas

165

Concepto restringido de despojo Ausencia de presunciones que garanticen la inversión de la carga de la prueba

169

La labor de los jueces y las declaratorias de zonas afectadas por la violencia

167 168 168

170 172

El juez no es especializado en la restitución y no tiene segunda instancia No se establecen facultades transicionales a las salas agrarias en materia de restitución

173

Ausencia de enfoque diferencial Ausencia de mecanismos de apoyo postrestitución La acción de restitución no contribuye a la promoción de retornos colectivos

175

Falencias en materia de compensaciones

177

173

175 176

Confusión implícita entre restitución y retorno Ausencia de alivio de pasivos que afectan los bienes Papel de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de tierras despojadas

No se contempla un fondo para la restitución y al no contemplar la compensación en especie, no se establece un fondo para la misma 180

178 179 179

Sexta parte Aportes para formular proposiciones en el debate del Proyecto de Ley de Víctimas en el Senado de la República

Introducción Adecuar la definición de víctimas a los estándares internacionales Hacer explícito el fundamento de las medidas de reparación Incluir el principio general de interpretación pro persona Respetar el concepto de justa indemnización Adecuar la ley a la estricta diferenciación conceptual entre medidas Incluir la figura del amparo de pobreza Adecuar las medidas al principio de reparación patrimonial integral Incluir figuras adicionales en materia de restitución de tierras Ofrecer claridad respecto a la indemnización por vía administrativa Incluir medidas contundentes para atender al alivio de pasivos Establecer un mecanismo imparcial, independiente y participativo de esclarecimiento

183 185 186 189 191 192 194 201 202 206 227 230 233

Suprimir el título sobre atención y reparación a las víctimas del desplazamiento forzado

239

Hacer explícita la unidad normativa de la ley

240

Anexo 1

243

PROPUESTA DE CAUSALES TAXATIVAS DE RESTITUCIÓN IMPOSIBLE QUE ACTIVEN LA COMPENSACIÓN EN ESPECIE

Bibliografía consultada

245

Presentación

El desplazamiento forzado en Colombia ha generado daños que desde la perspectiva más íntima y personal, son irreparables. De allí la necesidad de que exista en Colombia una política integral que además de re-dignificar a las víctimas y de transmitirles el mensaje simbólico, según el cual su tragedia personal, familiar y comunitaria hace parte de la agenda pública prioritaria, contribuya a compensar los efectos que dichos daños han producido en sus proyectos de vida, conforme a los estándares internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad colombiano.

En esta ocasión, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado comparte con la opinión pública un conjunto de informes que contienen aportes para la construcción de una política de tal naturaleza. Para ello, en este volumen se plantea el contenido y alcance de la restitución como medida prioritaria y preferente de reparación para la población víctima del desplazamiento forzado, así como también se presenta un conjunto de lineamientos para una política pública de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, en el marco del seguimiento al estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado por la Corte Constitucional en torno a la situación de las víctimas del desplazamiento forzado en el país.

Adicionalmente, se comparten con la opinión pública algunos de los informes en los que se ha analizado, de manera propositiva, el proyecto de ley de víctimas que se tramita actualmente en el Congreso de la República de Colombia.

La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado extiende un especial agradecimiento a la Embajada del Reino de los Países Bajos en Colombia, por el respaldo financiero e institucional a la producción, divulgación y publicación de este volumen, sin cuyo concurso hubiese sido imposible su realización.



Prólogo

El presente volumen forma parte de la serie “El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado”, mediante la cual la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (Comisión de Seguimiento) presenta a la opinión pública los resultados del trabajo de verificación del cumplimiento de los derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado (PSD), así como los informes de evaluación de políticas públicas que ha elaborado, como respuesta a la solicitud formulada por la Corte Constitucional. En esta ocasión, el lector dispone de cuatro documentos en los que se esbozan las propuestas de lineamientos para la formulación de una política pública para garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las PSD en su condición de víctimas de graves violaciones de los derechos humanos.

Los documentos producidos por la Comisión de Seguimiento y publicados en este volumen, se inscriben en el proceso de verificación solicitado por la Corte Constitucional y en el diálogo técnico realizado con agencias del Gobierno sobre la relación entre las políticas públicas y los derechos protegidos por la Sentencia T025 de 2004. En este sentido, el Auto 008 de 2009 produjo un balance del estado de los derechos de la población desplazada y de las respuestas institucionales en cada materia y concluyó que las políticas relacionadas con tierras y con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del desplazamiento violento, adolecen de falencias graves y prácticamente constituyen una de las áreas más deficitarias. Por esta razón, en dicho Auto se profieren órdenes taxativas para que el Gobierno nacional proceda a formular, implementar y evaluar una política publica, basada en el criterio fundamental del Goce Efectivo de estos derechos y en un cronograma acelerado de cumplimiento.

Es preciso recordar que las órdenes de la Sentencia T-025 buscan superar un Estado de Cosas Inconstitucional declarado precisamente por la constatación de un rezago estructural de las políticas públicas respecto de un marco normativo adoptado por el propio Estado colombiano, que protege los derechos fundamentales y especiales de la población desplazada. Como en otros campos, los derechos de las PSD en tanto víctimas tienen importantes fuentes de reconocimiento en el derecho



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

interno e internacional, pero las políticas públicas que se han trazado hasta el momento no tienen la capacidad de garantizar estos derechos.

El desplazamiento forzado por razones asociadas al conflicto armado interno se halla tipificado como delito en el Código Penal colombiano y las víctimas de esta modalidad de victimización se hallan protegidas por tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario sucritos por el Estado colombiano, los cuales, como se sabe, forman parte del bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

Según los estándares jurídicos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, las personas en situación de desplazamiento tienen derecho al resarcimiento de su dignidad toda vez que las PSD, conforme a la Sentencia T-025 de 2004, “como víctimas de un delito, tienen todos los derechos que la Constitución y las leyes le reconocen por esa condición para asegurar que se haga justicia, se revele la verdad de los hechos y se obtenga de los autores del delito una reparación”.

En múltiples pronunciamientos, la Corte Constitucional ha indicado que la condición de víctima de graves violaciones a sus derechos humanos en el marco del conflicto armado colombiano, hace titular a las PSD de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación, pues los eventos de desplazamiento forzado, en términos generales, se encuentran asociados a causas violentas que se producen en el marco de violaciones masivas y sistemáticas a derechos humanos.

Por ejemplo, mediante la Sentencia T-821 de 2007 la Corte Constitucional señala que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, “se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales”. Dicha posición fue reiterada en sentencias tales como la T-085 de febrero 16 de 2009.

Mas específicamente, el Auto 116 de 2008 señala una serie de indicadores de cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004, que protegen los derechos de las PSD en tanto víctimas, cuyo alcance es universal o obligatorio. En efecto el numeral Octavo del Auto 116 de 2008 decide:

“ADOPTAR los siguientes indicadores de goce efectivo, para los derechos de la población desplazada a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición sugeridos por la Corte: Indicadores de goce efectivo − Todas las víctimas individuales del delito de desplazamiento forzado interno han sido reparadas integralmente por vía administrativa.



Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

− Todas las víctimas individuales del delito de desplazamiento forzado interno han sido reparadas integralmente. − Todas las víctimas colectivas del delito de desplazamiento forzado interno han sido reparadas integralmente. − Todos los desplazados que hayan sido víctimas de otros delitos han sido reparadas integralmente por tales delitos. − Todos los desplazamientos masivos registrados han sido objeto de denuncia penal. − Los autores materiales e intelectuales de desplazamientos forzados masivos registrados han sido condenados penalmente. − Todas las víctimas de desplazamiento forzado interno conocen la verdad completa de lo ocurrido a través de un programa gubernamental de difusión de la verdad. − Todas las víctimas de desplazamiento forzado interno conocen la verdad completa de lo ocurrido a través del proceso judicial. − Ninguna víctima de desplazamiento forzado interno es objeto de un nuevo desplazamiento forzado”.

Se puede afirmar entonces que el Estado ha avanzado de manera significativa en el proceso de reconocimiento de estos derechos fundamentales. Pero este movimiento aún no se traduce en una voluntad política que tenga la capacidad de asegurar estos derechos mediante políticas integrales. De hecho, las políticas que se han desarrollado hasta el momento adolecen de múltiples restricciones que tienden a negar el carácter autónomo de este delito, a restringir por diversas razones el universo de víctimas, a limitar el contenido de los derechos invocando razones de carácter fiscal o a establecer servicios a que tienen derecho todos los ciudadanos, como medidas de reparación, tal como ocurrió con el Decreto 1290 de 2008, reglamentario de la modalidad administrativa de la reparación. Estos enfoques restrictivos usualmente están basados en falsos dilemas o en opciones equivocadas de política pública, mas no en la ausencia de fundamentos jurídicos de protección de los derechos de las víctimas. Siempre será bienvenida la ampliación del marco jurídico de protección de los derechos de las víctimas, pero en el caso colombiano los problemas más severos están relacionados con las etapas de implementación y la voluntad política para cumplir con el GED. Para la Comisión de Seguimiento, el posicionamiento de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado, es además de un reto y una urgencia histórica, una deuda pendiente por parte del Estado. Uno de los temas de mayor debate en el proceso de seguimiento



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos complementarios, ha sido la inclusión o no de estos derechos dentro del listado de derechos fundamentales de los cuales el Estado debe dar cuenta de su goce efectivo para dar por superado el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) declarado mediante la citada sentencia. Si bien no cabe duda de que se trata de derechos fundamentales, en algunos espacios se ha señalado que la Corte Constitucional no enfatizó en la Sentencia T-025 la afectación de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sino que los mismos fueron objeto de inclusión en autos posteriores.

La Comisión de Seguimiento no comparte esta idea por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque la Sentencia T-025 no excluyó de su análisis los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sino que antes bien, éstos se encuentran implícitos en su visión, al señalar dentro de la Carta de Derechos básicos de todas las víctimas de desplazamiento forzado, aquellos que se desprenden de su condición de perjudicada por un delito o grave violación de derechos humanos.

En segundo lugar, porque en dicha sentencia, la Corte Constitucional señaló entre los derechos fundamentales vulnerados sistemáticamente a la población víctima del desplazamiento forzado, los derechos a la dignidad y a la integridad psicológica y moral. Así, entonces, el goce efectivo del derecho fundamental a la dignidad hace parte sustancial del mencionado ECI. Precisamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el fundamento constitucional de los derechos de los que son titulares las víctimas o perjudicados de delitos y graves violaciones de los derechos humanos, en particular los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tiene como soporte constitucional el derecho a la dignidad, la honra y la integridad moral de estas personas.

De otra parte, insinuar que estos derechos no deben formar parte de la Senencia T-025 implica una aproximación metodológica que desconoce la integralidad de los criterios señalados en diferentes momentos por la Corte Constitucional, en desarrollo de la normativa humanitaria adoptada por el Estado.

Para la Comisión de Seguimiento la ausencia de una política pública integral de verdad, justicia y reparación para PSD impacta negativamente la superación del ECI, precisamente porque toca de manera sensible las fibras del derecho a la dignidad y la honra de las víctimas al negar que las atrocidades de las que han sido víctimas puedan ingresar al plano del reconocimiento y reproche públicos. La propia Corte Constitucional ha sido explícita al determinar en la Sentencia T-821 de 2007 que “la primera medida de reparación integral es el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación… la víctima tiene derecho a que los actos criminales sean reconocidos y a que su dignidad sea restaurada a partir del reproche público de dichos actos, por consiguiente, una manera de vulnerar de nuevo sus de-



Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

rechos es la actitud del Estado destinada a desconocer, ocultar, mentir, minimizar o justificar los crímenes cometidos”.

Como resulta claro en el presente volumen, cada uno de estos derechos tiene la función de ofrecer a las víctimas de la tragedia del desplazamiento forzado en Colombia, el resarcimiento integral, tanto material como moral, de los daños y perjuicios producidos con el desarraigo y el exilio interno al que ha sido condenado un número significativo de colombianos, el cual ha significado, entre otras, la pérdida de referentes comunitarios, la des-territorialización y la ruptura de los proyectos de vida, tanto económicos como existenciales.

En esta ocasión, la Comisión de Seguimiento ha querido enfatizar en la íntima relación existente entre el eje de restitución de la política de tierras para PSD y la creación de una política de goce efectivo de los derechos de las PSD en su condición de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, precisamente porque, como ya se ha indicado en anteriores volúmenes, los proyectos de vida de las víctimas del desplazamiento forzado se han visto gravemente afectados por la imposibilidad de uso y disfrute de los bienes muebles y raíces, así como por el abandono de su territorio.

En efecto, en la primera parte el lector encontrará los comentarios adicionales que la Comisión de Seguimiento ha realizado a la política de tierras presentada por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en octubre 30 de 2009, en los que se hace especial énfasis en la coherencia que debe existir entre el eje de restitución de la política de tierras y la formulación de la política de verdad, justicia y reparación.

En la segunda parte, se podrán apreciar los comentarios que la Comisión de Seguimiento ha realizado al primer borrador del Programa de Restitución de Bienes (PRB) aprobado por la plenaria de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) en febrero de 2010, en el que distintos componentes del derecho a la reparación integral son abordados desde la perspectiva del resarcimiento material o económico de las víctimas del desplazamiento forzado y del despojo o abandono forzado de tierras y territorios.

En la tercera parte, la Comisión de Seguimiento presenta los estándares mínimos que debe ofrecer una política integral de verdad, justicia y reparación para PSD, partiendo del derecho de la dignidad como principio rector de la misma. Por último, en la cuarta y quinta parte, se ofrece un análisis propositivo del proyecto de ley de víctimas elaborado por el Gobierno nacional en septiembre de 2010 y del proyecto de ley de restitución de tierras despojadas radicado en el Congreso por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En dicho análisis, se ofrecen precisiones conceptuales sobre el contenido y alcance de las distintas medidas que es preciso ofrecer a la PSD para garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Por último, en la sexta parte, la Comisión de Seguimiento ofrece propuestas concretas para modificar el articulado del proyecto de ley de víctimas aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes, conforme a los lineamientos que se esbozan a lo largo del presente Volumen. Las propuestas que allí se incluyen, cuentan con una justificación sintética, una descripción de las figuras o aspectos que son objeto de modificación, y una serie de proposiciones encaminadas a reformar o adicionar artículos concretos, conforme a la técnica legislativa.

La Comisión de Seguimiento quiere agradecer muy especialmente al Comisionado Luis Jorge Garay Salamanca, director del equipo del Proceso Nacional de Verificación, y a los doctores Fernando Barberi Gómez, Clara Ramírez Gómez y Fernando Vargas Valencia, por su riguroso e incansable trabajo, su dedicación y compromiso con los temas abordados, lo que ha permitido el desarrollo del proceso de verificación y la realización oportuna de documentos como los que hoy se publican. Igualmente, es preciso agradecer los rigurosos aportes ofrecidos por el comisionado Rodrigo Uprimny Yepes y el experto Nelson Camilo Sánchez, en la discusión y precisión de varios de los marcos conceptuales que sirvieron de base para las reflexiones y propuestas que hacen parte del presente volumen.

Finalmente, espera que las reflexiones ofrecidas en el presente volumen contribuyan positivamente al debate que debe producirse en torno a esta problemática, la cual es de la mayor importancia para lograr la recuperación del ejercicio pleno de la ciudadanía de las PSD en un contexto en el que la obtención de la paz y la reconciliación nacional deben pasar por la realización de esfuerzos encaminados a la satisfacción de los derechos de las víctimas de las graves violaciones a los derechos humanos que se han producido a lo largo de la historia reciente de Colombia.

MARCO ROMERO Comisionado y secretario técnico Director Codhes

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Primera parte Política de tierras para la población desplazada. Propuesta de lineamientos en el marco de las órdenes del Auto 008 de 2009 Comentarios adicionales a los lineamientos de política pública de tierras y territorios para la población víctima de desplazamiento forzado presentados por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional el 30 de octubre de 2009

Introducción: los comentarios al documento inicial de lineamientos En noviembre de 2009 la Comisión de Seguimiento tuvo la oportunidad de someter a la consideración de la Corte Constitucional una serie de observaciones referidas al documento: “Lineamientos de política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo: mecanismos de implementación, metas y cronograma de los lineamientos de política”, con fecha 5 de octubre de 2009, aprobado por el Consejo Nacional para la Atención Integral de la Población Desplazada (CNAIPD) y entregado por el Gobierno nacional a este mismo tribunal en cumplimiento del Auto 008 del mismo año.

Posteriormente fue presentado el “Informe del Gobierno nacional sometido a consideración de la Corte Constitucional sobre los avances en la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante la sentencia T-025 de 2004”, el 30 de octubre de 2009, el cual incluía dentro de sus anexos un documento titulado: “Política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo”.

La Comisión de Seguimiento considera que la versión de la política de tierras y territorios, entregada a la Corte Constitucional como anexo al informe general del Gobierno nacional el 30 de octubre de 2009, presenta algunos cambios que es preciso analizar con el objetivo de ofrecer criterios que permitan que dicha política pueda contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y constituya una herramienta eficaz para satisfacer el derecho a la reparación integral.

En este orden de ideas, es preciso advertir que las presentes observaciones se suman a las falencias señaladas en el documento sometido a consideración de la Corte Constitucional por parte de la Comisión de Seguimiento, de las cuales es oportuno destacar a continuación las más generales . La primera de ellas es la falta de concreción del documento de lineamientos sobre política de tierras, de manera que, a pesar de su extensión y su pretensión de cubrir de manera exhaustiva los siete ejes de la política, se caracteriza por un alto contenido de abstracción en la formulación de sus metas.

Para efectos de conocer a profundidad los comentarios realizados por la Comisión de Seguimiento a la “Política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo”, ver: Garay, L. J. (dir.). El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento: aplicar políticas públicas idóneas y eficientes II. Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, julio de 2010, pp. 15-65. Publicación realizada con el apoyo de la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (Usaid) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

También en su momento la Comisión de Seguimiento advirtió que el diagnóstico sobre la magnitud del despojo y el abandono parte de la base de un expolio muy inferior a los estimativos que arroja la II Encuesta Nacional de Verificación (II ENV-2008), a lo que se añade el hecho de que el marco conceptual y el diagnóstico de los lineamientos de política se basen exclusivamente en el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados a causa de la Violencia (Rupta) puede generar limitaciones serias en la aplicación de los mecanismos y las medidas de política.

En efecto, el mencionado registro es parcial y fragmentario respecto a las verdaderas dimensiones del despojo y el abandono. A su vez, las declaratorias de riesgo de desplazamiento y las de desplazamiento a que hace alusión el Decreto 2007 de 2001, y que con su respectiva inscripción llevan a la prohibición de enajenación de los predios, sólo empezaron a producirse a partir del año 2004, de tal manera que los despojos anteriores a este año no hacen parte del registro. Lo anterior también está relacionado con la limitación producida por la circunstancia de que el Rupta mezcla predios de personas desplazadas con predios de personas en riesgo de desplazamiento. Conforme a lo anterior, es necesario que la política de tierras aclare que el objetivo de restitución cubre todos los predios abandonados y despojados, estén o no incluidos en el Rupta.

Otra de las falencias señaladas por la Comisión de Seguimiento es la existencia de debilidades en los mecanismos de apoyo posrestitución. En este caso, se dijo que para que la restitución sea sostenible, además de jurídica, se requiere aparte de la entrega material del predio establecer un modelo de articulación entre la política de tierras y el fortalecimiento de las distintas alternativas de generación de ingresos para pequeños productores, en el marco de un ajuste al modelo de desarrollo a través del cual se corrija la falla en el reconocimiento de un sujeto desvalorizado como es el campesino.

Una cuarta falencia puesta en conocimiento de la Corte Constitucional por parte de la Comisión de Seguimiento es la ausencia de un enfoque diferencial de género en la política de tierras. En efecto, en ningún momento se hace mención de la problemática particular de las mujeres desplazadas ni se desarrollan alguna actividad o meta que estén relacionadas con la satisfacción diferenciada de las necesidades de las mujeres. El documento tampoco dialoga con otras iniciativas emprendidas por el Gobierno en cumplimiento del Auto 092 de 2008.

Por otro lado, la Comisión de Seguimiento también señaló la existencia de una serie de dilaciones respecto de los derechos de los grupos étnicos sobre el territorio.

Si bien el Auto 008 de 2009 ordena que la política de tierras tenga, entre otros, un enfoque étnico, en el documento de lineamientos esta orden se encuentra dilatada por tres razones básicas:



Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

a. El documento expresa que la implementación de la ruta étnica de protección requiere consulta previa, lo cual no resulta válido ya que se trata de un mecanismo de aplicación urgente que no configura un procedimiento nuevo, sino que es un recurso de carácter perentorio conforme a una caracterización realizada previamente por la Corte Constitucional en los autos 004 y 005 de 2009. Su diseño se realiza en el marco de un conjunto de normas preexistentes conformadas por la normatividad internacional, sentencias previas de la Corte y la Ley 160 de 1994, de acuerdo con la cual se puede diseñar la mencionada ruta con miras a la titulación y al saneamiento de los resguardos y territorios ancestrales. b. El documento no contempla el diseño de un plan de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales habitados mayoritariamente por la población afrocolombiana e indígena, conforme a la orden contemplada en los autos 004 y 005 de 2009. c. Los mecanismos que prevén la adjudicación de tierras alternativas a grupos étnicos como medida de compensación no cuentan con una justificación constitucional sólida, de tal forma que, tal como se encuentran formulados, pueden vulnerar el derecho al territorio al cual se arraigan las comunidades.

En sexto lugar, el documento que contiene los lineamientos sobre política de tierras y territorios adolece de falta de claridad en la selección de proyectos piloto.

Ante esto la Comisión de Seguimiento ha sugerido que en la selección de zonas piloto se considere una serie de factores que permitan determinar que los lugares efectivamente escogidos presenten patrones masivos de despojo o abandono, representativos de la situación a nivel nacional, y que recojan la problemática jurídica, fáctica e institucional que imposibilita la aplicación de las medidas ordinarias para la restitución.

En séptimo lugar, la Comisión de Seguimiento señaló, como otra de las falencias encontradas en el documento inicial de lineamientos, la ausencia de un censo de tierras y de un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y los efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado, contemplados en las órdenes de la Corte Constitucional. El tema anterior hace parte de los ejes principales establecidos por la Corte Constitucional en su Auto 008 de 2009 y está estrechamente vinculado con el derecho a la verdad que asiste a las víctimas del despojo y la usurpación de tierras, de tal forma que requiere, en virtud del principio de coherencia, de la articulación entre la política de tierras y la política de verdad, justicia y reparación.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

También la Comisión de Seguimiento ha planteado algunas observaciones puntuales respecto a ejes concretos de la política. Así, en el caso del eje correspondiente al mejoramiento de los mecanismos de prevención del despojo, existe una meta sobre “evaluación del impacto del delito”, destinada a ser concluida en diciembre 30 de 2010, la cual se presenta como una dilación injustificada de las acciones a seguir por parte del Estado colombiano de manera inmediata sobre la materia. En el eje de prevención no se hace referencia a medidas cautelares para enfrentar las nuevas modalidades de despojo actualmente existentes, por ejemplo, la compra masiva de deudas que afectan los predios en los que ha habido desplazamiento forzado de sus propietarios, poseedores, ocupantes o tenedores.

En el eje referente al mejoramiento del sistema de protección de tierras, se establece una medida que puede incentivar el despojo. Se trata de la posibilidad de que el levantamiento de medidas de protección tenga como consecuencia la “renuncia al derecho de restitución”. Para la Comisión de Seguimiento, la política pública de tierras y territorios debería verificar previamente las condiciones en las que se realizan las solicitudes de levantamiento mediante la articulación de varias metodologías encaminadas a asegurar la protección de los bienes y a evitar que, en virtud de la figura mencionada, se produzcan solicitudes de levantamientos de las medidas de protección bajo presión.

En el eje correspondiente a la restitución de bienes inmuebles como medida de reparación, la Comisión de Seguimiento observó que la restitución plena de derechos se limita a propietarios y poseedores, mientras que a los ocupantes se les restablecerá “la expectativa que tuviera sobre el mismo y el Estado mantendrá la facultad de titulación que le asiste”. Con esta medida, podría limitarse severamente la expectativa de acceso a la tierra de los ocupantes y tenedores. Para la Comisión de Seguimiento, habría que incluir la posibilidad de que, en determinados casos, la restitución no se haga de la expectativa de derecho sino más bien del derecho de propiedad en sí mismo.

Por último, en el campo del mejoramiento de sistemas de información, la Comisión señaló en su momento que es importante que en el documento de lineamientos se incluya el cruce de información entre los datos sobre compra de tierras realizadas antes, durante y en la época inmediatamente posterior al desplazamiento forzado y las bases de datos existentes sobre el delito de lavado de activos.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Relación entre la política de tierras y la política de verdad, justicia y reparación La Política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo, señala que la restitución es un elemento central de ésta. En sus planteamientos generales es explícita en afirmar que la restitución constituye la forma preferente de reparación a las víctimas, y dentro de los objetivos específicos de la política se encuentra el de “diseñar y poner en marcha un sistema de atención a las víctimas en articulación con la política de verdad, justicia y reparación”.

Sin embargo, a pesar de hacer tan importantes planteamientos, en el desarrollo del eje específico de “restitución de los derechos y las expectativas de derechos sobre la propiedad de la tierra y los territorios”, indica que la política tiene que articularse con otras, específicamente “con la política de retornos y reubicaciones, vivienda y generación de ingresos” , dejando de lado la necesidad de que se articule precisamente con la política de verdad, justicia y reparación.

Para la Comisión de Seguimiento, el eje de restitución debe expresarse como el desarrollo del mecanismo preferente del componente de reparación integral de la política de verdad, justicia y reparación. En este sentido, se encuentra enmarcado dentro de los principios generales que sustentarían dicha política, tales como el de no discriminación, dignidad, responsabilidad del Estado y enfoque diferencial, entre otros. Este eje debe guardar coherencia con las medidas de indemnización, satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición que la política de verdad, justicia y reparación está llamada a contemplar para acompañar la restitución de bienes y derechos afectados por el desplazamiento forzado.

Por otro lado, se requiere que haya una relación complementaria entre el eje de restitución de la política de tierras y el eje o componente de reparación integral de la política de verdad, justicia y reparación, según la cual las medidas contempladas en una u otra política en ningún momento pueden expresarse como excluyentes entre sí.

Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio del Interior y de Justicia, Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Superintendencia de Notariado y Registro, Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (Mesa Interinstitucional de Tierras). Política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo. Bogotá, 30 de octubre de 2009, párr.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La articulación entre las políticas en referencia tiene una incidencia particular relacionada con la institucionalidad llamada a satisfacer la dimensión integral del derecho a la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado y del despojo de bienes. En efecto, para la Comisión de Seguimiento debe existir una institucionalidad de carácter administrativo, con amplios márgenes de decisión política, que coordine la política de verdad, justicia y reparación, y que tenga funciones articuladas con el sistema de justicia transicional civil, contemplado en la política de tierras para la restitución del patrimonio de las víctimas.

La institucionalidad que se ofrezca, tanto para la obtención de las medidas contempladas en la política de verdad, justicia y reparación como para las de la política de tierras y territorios, tiene que contar con una instancia coordinadora que se encargue de garantizar que no se duplicarán los esfuerzos del Estado tanto en la atención y orientación de las víctimas, como en el trámite de sus solicitudes, atendiendo a los principios de racionalidad y eficiencia administrativa. Dicha instancia coordinadora requiere de un nivel jerárquico que le permita dar lineamientos e instrucciones a entidades histórica e institucionalmente responsables en el desarrollo e implementación de políticas intrínsecamente relacionadas con la temática aquí abordada.

Además, es necesario que la institucionalidad así concebida guarde relaciones de complementariedad con las instancias judiciales que se busca implementar para la restitución. En términos del trámite que corresponde llevar a las víctimas, lo anterior se traduce en la construcción de una institucionalidad de naturaleza mixta, es decir, constituida por etapas de carácter administrativo y etapas de carácter judicial. Esto se traduce en que los trámites que han de iniciar las víctimas se encuentren centralizados para que a éstas no se les imponga la carga de tener que recurrir a múltiples instancias para obtener la restitución de sus bienes, viviendas y patrimonio, aparte de las demás medidas de reparación.

La Comisión de Seguimiento ha señalado que la política pública de reparación integral, partiendo de la base de que la restitución es su mecanismo preferente, debe combinar las protecciones judiciales con la eficacia administrativa a través de un mecanismo expedito que prevea una institución mixta, que combine funciones administrativas y judiciales. Ésta se encargaría de decidir todas las reclamaciones en un ámbito transicional. Las políticas de tierras y de reparación integral tienen que partir de la complementariedad entre las instancias administrativas y las instancias judiciales.

Según criterio de la Comisión es importante destacar que ambas políticas públicas coordinarían acciones encaminadas al diseño de un sistema de atención con niveles de implementación nacional y regional, con una instancia de control central

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

que permita vigilar las de carácter local, con una perspectiva más amplia, para asegurar que no existan discriminaciones y que se alcancen las metas nacionales.

La restitución: un derecho fundamental que es independiente de la situación jurídica de la víctima frente a sus bienes La Comisión de Seguimiento ha insistido en que, conforme a la Sentencia T-821 de 2007, la restitución de los bienes, viviendas y patrimonio de las víctimas del desplazamiento forzado, al ser un componente del derecho a la reparación integral, es un derecho fundamental de las víctimas y, por tanto, es universal e irrenunciable. Lo anterior significa, entre otros aspectos, que la relación jurídica que ostentaban las personas desplazadas respecto de los bienes que constituían su patrimonio no es una razón legítima para excluir grupos de víctimas del acceso a la restitución como mecanismo principal y preferente del derecho a la reparación integral.

Según la Sentencia T-821 de 2007, el carácter fundamental del derecho a la restitución surge, entre otros, de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (Principios Pinheiro), los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.

Dichos principios, como se precisará más adelante, no hacen distinción respecto a si las víctimas del despojo eran propietarias, poseedoras o tenedoras de sus viviendas, tierras, bienes o lugares de residencia (Principio 1.1). Aún más, señalan explícitamente que el Estado está en la obligación de incluir a los tenedores como sujetos de la restitución de bienes, viviendas y patrimonio (Principio 13.6).

Según la política de tierras propuesta por el Gobierno nacional, las víctimas tenedoras son consideradas “población que no puede ser objeto de restitución de tierras”, porque “no ejercían derechos o expectativas de derechos susceptibles de ser restituidos” . Esta situación, en criterio de la Comisión de Seguimiento, atenta contra los principios internacionales mencionados y, por ende, requiere de un ajuste encaminado a incluir a las víctimas tenedoras dentro de los beneficiarios de las medidas de restitución.

Lo anterior se agrava por el hecho de que la política de tierras incluye además dentro de las víctimas tenedoras a los ocupantes secundarios, es decir, a aquellas personas que, de buena fe y sin tener relación con los victimarios, accedieron a los bienes que fueron abandonados por la fuerza o despojados a las víctimas originarias.

Ibid., párr. 44.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Jurídicamente hablando, esta equiparación no resulta válida ya que, de una parte, no sólo los tenedores pueden resultar segundos ocupantes de buena fe, sino también los propietarios, poseedores u ocupantes; y de otra, es preciso tener en cuenta que los derechos de las víctimas (incluyendo a los tenedores) no pueden verse afectados por la garantía de los derechos de los ocupantes secundarios de buena fe (Principio Pinheiro 17.2).

La política de tierras propuesta por el Gobierno señala que para las víctimas tenedoras y ocupantes secundarios de buena fe contemplará sólo medidas de reparación por la pérdida del uso de la tierra objeto de despojo, sin indicar a qué tipo de medidas hace referencia ni cuáles son los criterios mínimos para desarrollarlas.

Menciona apenas un posible aumento en la cobertura del subsidio de tierras, mas no la adjudicación de tierras por parte del Estado a dichas víctimas, para restituir aquélla de la cual fue despojada o que se vio forzado a abandonar.

En efecto, para la Comisión de Seguimiento uno de los criterios que muestra con claridad la relación entre el eje de restitución y el eje de formalización de los derechos sobre la tierra es el de restituir bienes a quienes ostentaban relaciones jurídicas precarias respecto de éstos.

Las razones para incluir a los tenedores dentro de los sujetos objeto de la restitución de bienes no son sólo jurídicas. Desde un punto de vista ético, la Comisión insiste en que la característica de la reparación sea un enfoque transformador en el sentido de que no se limite a devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban con antelación al desplazamiento, sino que se constituya en un medio para mejorar sus condiciones de vida. En este marco, lo mínimo que tendría que ofrecer el Estado sería la restitución del bien que usufructuaba la víctima mejorando y formalizando la calidad jurídica de su tenencia.

Restitución del patrimonio: hacia un concepto que trascienda la discusión sobre restitución de bienes o restitución de derechos La versión de la política de tierras propuesta por el Gobierno el 5 de octubre de 2009 señalaba explícitamente que el objeto de la restitución serían los bienes inmuebles despojados, mientras que la versión del 30 de octubre del mismo año plantea la restitución no de bienes sino del derecho a la propiedad sobre la tierra y los territorios.

En efecto, anteriormente se definía la restitución como: “El restablecimiento de los derechos de propiedad y posesión, el derecho fundamental al territorio de los grupos étnicos, y la expectativa de derecho de los ocupantes, ejercidos sobre los bienes

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

inmuebles de que haya sido despojada la población desplazada, y la protección de los mismos, incluida su protección material” . En la versión actual se define la restitución como: “El restablecimiento de los derechos relacionados con la propiedad de la tierra y de los territorios de las comunidades étnicas y afrocolombianas, a las víctimas que hayan sido despojados de éstos, a través de la recuperación jurídica y material de los bienes inmuebles” .

El cambio dado a la definición de la restitución trae como consecuencia que la política de tierras y territorios para población desplazada sea aún más restrictiva que antes porque produce una serie de exclusiones graves que deben ser objeto de restitución.

En efecto, en primer lugar, la definición adoptada por la política en estudio excluye de la restitución a las personas que ostentaban relaciones de posesión, ocupación y tenencia con los bienes, al vincularla solamente con el derecho a la propiedad. En segundo lugar, afecta gravemente a las comunidades étnicas al ignorar el carácter fundamental del derecho al territorio, el cual se sustenta, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la posesión ancestral.

El cambio en el concepto de la restitución obedece probablemente a una confusión de la política a la hora de definir el objeto de dicha restitución. En efecto, la política de tierras, conforme a las dos versiones mencionadas, parece haber discutido sobre si el objeto de la restitución son los derechos o los bienes. En la versión del documento del 30 de octubre, la Mesa Interinstitucional de Tierras se centra en un concepto restrictivo de restitución de derechos, en detrimento de un concepto, igualmente restrictivo, de restitución de bienes inmuebles. Para la Comisión de Seguimiento, el objeto de la restitución es más amplio en tanto que, conforme a las definiciones contenidas en los estándares internacionales, hace referencia a la situación patrimonial de la víctima antes del desplazamiento.

En primer lugar, el principio 41 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad indica que “la restitución, cuyo objeto debe ser lograr que la víctima vuelva a la situación en que estaba antes del periodo de referencia, implica restablecer, entre otras cosas, el ejercicio de sus libertades individuales”. Por su parte, el principio 19 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de

Mesa Interinstitucional de Tierras. Lineamientos de política de tierras y territorios para población víctima del desplazamiento forzado, en riesgo de desplazamiento forzado y del despojo: mecanismos de implementación, metas y cronograma. Versión aprobada por el CNAIPD, octubre 5 de 2009, párr. 93.

Mesa Interinstitucional de Tierras. Política de tierras y territorios, op. cit., párr. 152.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Principios van Boven) establece lo siguiente: La restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes.

Las anteriores definiciones se relacionan con los Principios Pinheiro, los cuales señalan que “todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente”. No puede olvidarse que los Principios Pinheiro ofrecen con el concepto de patrimonio un objeto de restitución que involucra tanto el conjunto de los derechos como el de los bienes.

El patrimonio es entendido como el conjunto de derechos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones pertenecientes a una persona que integran una universalidad de derecho. En otras palabras, “el patrimonio está conformado por todos los derechos patrimoniales de que es poseedora una persona así sean estos derechos reales, personales, universales, o inmateriales, los cuales se consideran que forman un todo” . A su vez, “el patrimonio en su más alta expresión es la personalidad misma del hombre considerada en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales puede o podrá tener derechos que ejercitar: comprende no sólo in acto, los bienes ya adquiridos, sino también in potentia los bienes por adquirirse” .

Es equivocada la postura consignada en la política de tierras propuesta por el Gobierno al privilegiar el derecho de propiedad dentro de las medidas de restitución y excluir otras formas de tenencia que, conforme a los argumentos aquí señalados, el Estado tiene la responsabilidad de restituir porque la noción integral de patrimonio hace referencia a bienes que disfrutaba la persona, sin que sea válido limitar su restitución en razón a la calidad jurídica que ésta ostentaba sobre ellos.

Al ser el objeto mínimo de la restitución el restablecimiento de la situación patrimonial de la víctima afectada por graves vulneraciones a los derechos humanos, como es el caso del desplazamiento, el abandono forzado y el despojo de tierras y

Gómez, I. A. Manual de bienes civiles y derechos reales: reformas y leyes complementarias, jurisprudencia y doctrina, 3ª ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1999, p. 8.

Aubry y Rau, citados en ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

territorios, la restitución no puede reducirse ni a los derechos de propiedad ni a los bienes inmuebles.

Antes bien, el concepto de restitución en la política de tierras incluiría bienes inmuebles, viviendas y tierras objeto de posesión, ocupación y tenencia, así como los bienes muebles que también constituyen una pérdida patrimonial, con la finalidad de reconstruir el proyecto de vida inherente a la dimensión in potentia del patrimonio, correspondiente a la posibilidad de adquirir bienes e ingresos futuros.

Lo anterior en razón a que la mayor parte de los hogares desplazados fueron despojados de la potencialidad de generar sus ingresos por medio de los trabajos que desempeñaban y el despojo del patrimonio ha significado también la destrucción de parte de los activos productivos. De tal forma que la restitución, como ya ha insistido la Comisión de Seguimiento, incluiría un monto indemnizatorio por concepto de lucro cesante .

En segundo lugar, la concepción actual de la restitución en la política de tierras propuesta por el Gobierno es más grave cuando se observa el significativo número de víctimas que se encontrarían excluidas del mecanismo principal y preferente de la restitución, al no cumplir con el requisito de haber sido propietarios formales de las tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono. En efecto, conforme a la II Encuesta Nacional de Verificación, para 2008 sólo el 18,7% de los grupos familiares que fueron despojados o se vieron obligados a abandonar bienes raíces rurales ostentaban la calidad de propietarios formales del inmueble y, por lo tanto, dentro de la nueva concepción de la restitución, tendrían derecho a ésta.

Por último, es preocupante la incidencia negativa que tiene el concepto restrictivo de restitución en la política de tierras sobre el derecho fundamental al territorio en cabeza de las comunidades étnicas. Haber suprimido la alusión al carácter fundamental de este derecho y haberlo relacionado con la afirmación de la propiedad como objeto de la restitución va en contravía de la jurisprudencia de la Corte IDH .

La Comisión le ha indicado en repetidas ocasiones a la Corte Constitucional que, en su criterio, la restitución de los bienes o su compensación en especie debe ir acompañada de una indemnización por concepto del lucro cesante derivado de los ingresos dejados de percibir como consecuencia del despojo o el abandono forzado. Por su parte, la compensación en dinero debe cubrir una suma tal que reconozca tanto el daño emergente como el lucro cesante. En el caso de los tenedores y los ocupantes de baldíos, bajo la tesis de la reparación transformadora, la compensación monetaria debe incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante. Pero aun si no se acogiera esta tesis, dicha indemnización debería venir acompañada del reconocimiento del lucro cesante.

Las siguientes referencias a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), conforme a: Corte IDH, Caso de la comunidad mayagna (Sumo). Awas tingní vs. Nica-



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Dicha jurisprudencia señala que el derecho fundamental al territorio de las comunidades étnicas y minorías lingüísticas es inherente a la posesión ancestral, por lo que no requiere de un reconocimiento formal previamente expedido por el Estado y, por lo tanto, atiende a una serie de aspectos que no pueden reducirse ni limitarse a la concepción de propiedad privada particular.

La Corte IDH ha señalado que los grupos étnicos y las minorías lingüísticas, en razón de su condición cultural, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios, en el entendido de que la relación que dichas comunidades tienen con la tierra no se reduce al ejercicio de la posesión o la explotación, sino que constituye un elemento indispensable y fundamental para preservar la cultura, la supervivencia, la identidad y las costumbres ancestrales de dichos grupos étnicos.

Entre estas costumbres se cuenta, precisamente, la posesión ancestral, la cual es más que suficiente para que los grupos étnicos que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y la formalización consiguiente. El título jurídico, según la Corte IDH, sería la costumbre por la posesión histórica de los territorios.

Conforme a estos criterios, el enfoque diferencial necesario dentro del concepto de restitución en la política de tierras y territorios obliga a incluir como medida prioritaria el saneamiento y la clarificación de la propiedad colectiva para los grupos étnicos. La Corte IDH ha sostenido en este aspecto que el Estado tiene la obligación de establecer mecanismos idóneos y expeditos para resolver las reivindicaciones de tierras de los pueblos y comunidades étnicas, independientemente de que exista o no reconocimiento oficial, ya que la posesión ancestral equivale a un título legítimo que produce en favor del grupo étnico efectos similares a los que produce un título formal de propiedad particular.

En este tema es preciso considerar la postura del Programa de Restitución de Bienes (PRB) de la CNRR, por cuanto se ciñe a los criterios de la Corte IDH. Así, en esta materia la política de tierras debe atender a lo indicado por el PRB, ya que afirma que se guiará por el criterio básico según el cual, “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado y la pérdida de la misma no condiciona la existencia del derecho a

ragua, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001; Corte IDH, Caso de la comunidad indígena yakye axa vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de junio de 2005; Corte IDH, Caso de la comunidad indígena sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Las apreciaciones de la Corte IDH en la jurisprudencia citada, si bien hacen referencia a comunidades indígenas, por analogía debe entenderse que se extienden también a las comunidades afrodescendientes, raizales y palenqueras.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

la recuperación de las tierras ancestrales”10. De esta forma reconoce que las comunidades étnicas despojadas mantienen el derecho de propiedad sobre sus territorios aun a falta de título legal11.

Incompatibilidad del saneamiento de los bienes de la población desplazada y la Ley 1182 de 2008 La política de tierras y territorios, en la actividad 3 del eje estratégico de formalización y seguridad jurídica, hace referencia a que el procedimiento preferente o expedito de saneamiento de la posesión para la población desplazada es aquél que se encuentra contemplado en la Ley 1182 de 2008, por medio de la cual “se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble”.

La Comisión ha catalogado a esta ley como un obstáculo normativo para la restitución de las tierras a la población desplazada. También ha considerado que se trata de un estatuto que constituye una herramienta eficaz para legitimar el despojo, al facultar el saneamiento de la falsa tradición de inmuebles a favor de quienes hubiesen inscrito su posesión en las oficinas de registro de instrumentos públicos durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de expedición de la ley, a través de un proceso ante los jueces municipales, en el que, entre otros aspectos, se excluye la presencia de la Procuraduría Agraria.

En el VI Informe entregado a la Corte Constitucional, la Comisión de Seguimiento destacó una serie de razones puntuales que la han llevado a concluir lo anteriormente mencionado12. Para efectos de demostrar la impertinencia de haber incluido en la política de tierras la aplicación de esta ley dentro del eje correspondiente a la formalización y la seguridad jurídica, la Comisión se permite destacar cuatro razones fundamentales.

La primera de ellas se refiere al hecho de que el procedimiento contemplado en la ley mencionada no es expedito, dado que la potestad y la responsabilidad de llevar adelante los procedimientos de saneamiento se deposita en los ya saturados despachos de los jueces promiscuos municipales y civiles del circuito.

10 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR). Programa de restitución de bienes (inmuebles urbanos/rurales- tierras-territorios), primer borrador. Bogotá, febrero de 2010, p. 32.

11 Ibid.

12 Ver: Comisión de Seguimiento, VI Informe a la Corte Constitucional: La restitución como parte de la reparación integral de las víctimas del desplazamiento en Colombia: diagnóstico y propuesta de líneas de acción. Bogotá, junio de 2008, pp. 44 a 47.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La segunda razón obedece a que, entre los requisitos para que el procedimiento opere, se establece que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados, con una antelación no inferior a cinco años contados a partir de la fecha de expedición de la ley y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición.

De esta forma, los procesos de saneamiento podrían versar sobre posesiones inscritas de predios despojados del año 2003 hacia atrás.

En efecto, los registros oficiales de los años 2001 y 2002 son los que reportan los más altos niveles de desplazamiento en el periodo comprendido entre 2000 y 2008, por cuanto se alcanza las 343.698 y 392.920 víctimas, respectivamente, para un total en los dos años cercano al 30% del total de personas desplazadas, según los registros de Acción Social. Además, si se revisa la proporción anual de eventos de abandono derivada de los datos de solicitud de protección que lleva el Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada por la Violencia (Acción Social), el 51,6% del total de predios frente a los que se ha solicitado protección fueron abandonados en el periodo 2000-2003, coincidente con el periodo contemplado en la propia ley.

Entonces, en vez de invocar dicha ley como mecanismo de saneamiento, la política de tierras tiene que referirse a las medidas cautelares que se adoptarán para evitar la legalización del despojo de tierras mediante la aplicación de leyes como ésta y, en consecuencia, enmarcarse más bien en el eje de mejoramiento del sistema de protección de las tierras.

La tercera razón se refiere a que los requisitos exigidos por la Ley 1182 permiten concluir que la población desplazada, despojada violentamente de sus bienes o que se ha visto obligada a abandonarlos, no se encuentra amparada en modo alguno por sus beneficios. Por un lado, uno de los requisitos para el procedimiento de saneamiento de la falsa tradición es que el solicitante demuestre sobre el bien la “posesión material de manera pacífica y continua”, mientras que para la gran mayoría de los desplazados son prácticamente inexistentes las posibilidades de volver al lugar de expulsión sin que ello represente un riesgo para su vida y su integridad personal y la de su grupo familiar. Las dificultades en esta materia tienen que ver principalmente con el proceso probatorio de dicha posesión y la necesidad de interponer las acciones legales en el sitio de expulsión.

Por otro lado, si bien el procedimiento en referencia es gratuito, hay que interponer por escrito y mediante abogado inscrito la demanda para obtener el saneamiento, lo cual genera el pago de honorarios que obstaculiza la posibilidad de iniciar el proceso por parte de las víctimas del desplazamiento forzado, en razón a las condiciones económicas en las que generalmente se encuentran en los lugares de asentamiento.



Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

La cuarta y última razón tiene que ver con que la política de tierras y territorios propuesta por el Gobierno al hacer referencia a la Ley 1182 ignora la prohibición expresa que ésta hace en su artículo 7, según la cual el proceso especial de saneamiento de la titulación no es procedente cuando el bien inmueble objeto de dicho saneamiento “se encuentre ubicado en las zonas declaradas de inminente riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, en los términos de la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios”, como es el caso del Decreto 2007 de 200113.

Por las anteriores razones, la Comisión de Seguimiento considera que se requiere que el eje de formalización y seguridad jurídica de los derechos sobre la tierra de la política estudiada excluya totalmente la mención que hace a la Ley 1182 de 2008. Además, tal eje tiene que subsumirse en el correspondiente al mejoramiento del sistema de protección de las tierras.

13 Es importante tener en cuenta que, como lo señaló la Comisión de Seguimiento en su VI Informe a la Corte Constitucional, este artículo se incluyó en la ley, de manera infructuosa, para pretender sanear parte de los vicios del proyecto que le dieron origen, ya que las declaratorias de riesgo de desplazamiento y las de desplazamiento a que hace alusión el Decreto 2007 de 2001, y que con su respectiva inscripción en registro llevan a la prohibición de la enajenación de los predios, sólo empezaron a producirse a partir del año 2004. Esto significa que la estrategia de condicionar la procedibilidad de la medida sólo a predios ubicados en zonas diferentes a las declaradas como de riesgo o de desplazamiento no permite ejercer protección sobre predios y personas afectados antes de que las declaratorias se propusieran como una medida de obligatorio cumplimiento; ni tampoco respecto de aquéllos cuyo desplazamiento o riesgo no ha sido cubierto pese a encontrarse institucionalizadas, ya que, como se ha dicho, la ley es aplicable a situaciones producidas del año 2003 hacia atrás.



Segunda parte

Comentarios sobre el primer borrador del programa de restitución de bienes de la comisión nacional de reparación y reconciliación (cnrr)14

14 La Comisión agradece la colaboración brindada por los expertos Rodrigo Uprimny y Nelson Camilo Sánchez en la elaboración de este documento.

Introducción El presente documento expone la posición de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado con relación al primer borrador del Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos / rurales-tierras-territorios) de febrero de 2010, aprobado por la plenaria de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), con el ánimo de contribuir al debate público sobre uno de los derechos más importantes de la población en situación de desplazamiento forzado, como es el derecho a la reparación integral.

La entrega de un primer borrador del mencionado programa y su socialización, con distintas organizaciones a nivel nacional y regional, constituye una iniciativa importante para contribuir a la realización de los derechos fundamentales de los que son titulares las víctimas del desplazamiento, el abandono forzado y el despojo de bienes en Colombia.

La Comisión de Seguimiento reconoce como un avance significativo el hecho de que el Programa de Restitución de Bienes (PRB) haya planteado que se orienta en buena parte por los Principios rectores de los desplazamientos internos (en adelante, Principios Deng) y de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (en adelante, Principios Pinheiro), como sucede, por ejemplo, con el reconocimiento a los tenedores como beneficiarios de restitución, aunque hubiera sido deseable que se incluyera la noción integral de patrimonio, conforme a dichos principios.

Igualmente, la Comisión de Seguimiento destaca los aportes que ha realizado la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación ya que expresan esfuerzos de articulación interinstitucional que han de traducirse en el cumplimiento de las obligaciones del Estado. Además de la restitución, éstas incluyen prestaciones, servicios y componentes que la complementen, tales como la participación de los beneficiarios, el saneamiento de los bienes, el alivio de los pasivos que los afectan y el fortalecimiento de los sistemas de información, entre otros. Resalta que se haya observado la necesidad de establecer mecanismos transicionales que permitan la restitución masiva y la inclusión de algunos tratamientos dirigidos a las mujeres, la infancia y los grupos étnicos. Si bien a algunos de estos esfuerzos aún les falta desarrollo, su propuesta se expresa como un claro avance en la materia que es necesario precisar.

El presente documento, de una parte, recoge planteamientos de esta problemática sometidos a consideración de la Corte Constitucional como por ejemplo, la tesis de la reparación transformadora y sus implicaciones; y de otra, profundiza, entre otros, en los argumentos de orden jurídico que sustentan la obligación de am-

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pliar el ámbito de la restitución contemplado por la CNRR, para incluir los bienes muebles y el resarcimiento de los perjuicios materiales derivados del daño causado por el desplazamiento forzado mediante el reconocimiento del daño emergente y el lucro cesante. Adicionalmente, se hace referencia también al documento que sobre la política de tierras y territorios presentó el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en octubre de 2009.

En la primera sección se realizan los comentarios sobre el contenido y el alcance del programa, particularmente en lo que se refiere a sus beneficiarios, la política pública en la que debe enmarcarse, la línea de base, la naturaleza de los bienes objeto de restitución y la tesis del enfoque transformador de la reparación. En la segunda sección se recogen los planteamientos relacionados con el enfoque diferencial del PRB, especialmente en lo que atañe a mujeres; niñas, niños y adolescentes; y grupos étnicos. En la tercera sección se aborda la temática de la restitución principal y preferente en el marco de justicia transicional, centrando los comentarios en las tipologías del despojo, las presunciones a favor de las víctimas, la excepción de inconstitucionalidad y la situación de los tenedores.

En la cuarta sección se hace referencia a las inquietudes de la Comisión frente a los mecanismos de compensación. La quinta está dedicada a la justificación de la necesidad de incluir el daño emergente y el lucro cesante como componentes de la reparación. Finalmente, en la sexta sección se presentan comentarios sobre la relación existente entre el PRB y el derecho a la verdad.

Contenido y alcance del Programa de Restitución de Bienes (PRB) Víctimas beneficiarias del PRB Uno de los aspectos de gran importancia en la formulación e implementación del PRB es el del universo de víctimas beneficiarias. La Ley de Justicia y Paz contempla como sus beneficiarios a miembros de grupos armados organizados al margen de la ley (Gaoml). En este sentido, dentro del grupo de postulados presentado por el Ministerio del Interior y Justicia (MIJ) a la Fiscalía General de la Nación (FGN) se encuentran tanto ex integrantes de grupos paramilitares, como un grupo —aún minoritario— de desmovilizados de organizaciones subversivas.

Sin embargo, en los términos de esta normativa no se cobijan los derechos de las víctimas de las acciones delictivas cometidas por agentes estatales ni tampoco las cometidas por actores legales, armados y no armados. Igual suerte corren aquellas víctimas afectadas por conductas delictivas de los Gaoml realizadas con poste-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

rioridad al 25 de julio de 2005. Por la misma razón, no son protegidos los derechos de las víctimas de las denominadas “bandas criminales, grupos emergentes y/o de rearme paramilitar”.

Por constituir un producto del desarrollo reglamentario de la Ley de Justicia y Paz, el PRB hereda las restricciones identificadas en el alcance de ésta, en cuanto al universo de víctimas que cobija. Así puede afirmarse, atendiendo al concepto de víctima que el programa acoge: Todas aquellas personas o grupos de personas que, en razón o con ocasión de la acción de grupos armados organizados al margen de la ley en Colombia, hayan sufrido daños individuales o colectivos ocasionados por actos u omisiones que violan los derechos a la propiedad, a la vivienda y al usufructo, goce y posesión de sus bienes inmuebles15.

La situación descrita, además de constituir un trato claramente desigual frente a las víctimas, determina obstáculos y restricciones para acceder a la justicia y por tanto para la satisfacción efectiva de sus derechos, en la medida en que la protección judicial por esta vía se condiciona a la voluntad de los miembros de los grupos armados de acogerse al estatuto.

Frente a ello, es necesario que el PRB plantee la forma en que habrá de incluir como beneficiarios a todos los desplazados y víctimas del abandono forzado y el despojo de bienes. De esta forma se lograría sanear condiciones a todas luces discriminatorias, las cuales se encuentran proscritas por la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos del Hombre.

Para la Comisión de Seguimiento es evidente que la exclusión de las víctimas de las acciones de agentes del Estado y otros actores legales constituye una violación flagrante de los principios constitucionales e internacionales de igualdad y no discriminación. Esto configura, además, el incumplimiento de obligaciones internacionales que, en materia de derechos humanos, ha suscrito el Estado colombiano.

De otro lado, se tiene que uno de los criterios de ejecución del PRB es la atención por demanda. Según se señala, el programa atenderá “a todas las personas que presenten reclamación de restitución de inmuebles mediante los procedimientos definidos”16. De acuerdo con esta afirmación, el acceso al programa sería para todas y cada una de las víctimas de los grupos armados ilegales, independientemente de que sean parte o no de un proceso de justicia y paz, siempre y cuando acudan a los procedimientos que se inscriben en el subprograma de acceso a la restitución principal y preferente.

15 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), op. cit., pág. 13.

16 Ibid., p. 12.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Así las cosas, serían dos los mecanismos a los que, por lo menos formalmente, podría aplicar la víctima en procura de su restitución: • Por una parte, está el llamado incidente de reparación en los procesos de justicia y paz. De estos incidentes, dicho sea de paso, no se conoce el primero que haya prosperado, y a ellos sólo tienen acceso las víctimas que son parte de un proceso de justicia y paz. Esta opción ha resultado dilatoria y poco efectiva para la garantía de los derechos de las víctimas, en tanto condiciona la restitución de los bienes a la resolución previa de la situación jurídica del victimario, lo cual, como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación, ha resultado “dispendioso [...] y puede retrasar la efectividad del proceso de reparación integral”17.

• Y, por otra, se encuentra la acción de restitución ante los jueces especiales en la jurisdicción que sería creada para dichos efectos y a la que podría acceder cualquier víctima, independientemente de su vinculación o no a procesos de justicia y paz. La necesidad de que la víctima presente una denuncia formal del hecho de despojo o abandono, para activar los mecanismos de la justicia transicional contemplados en el PRB, puede devenir en un mecanismo perverso, pues las amenazas o presiones de las que puede ser objeto la víctima tienen la potencialidad de inhibir la presentación de las denuncias y redundar en una mengua en la restitución o en la compensación de sumas de dinero inferiores a las razonables.

Frente a estos escenarios, resultan fundamentales dos aspectos. En primer lugar, la necesidad de plantear la construcción de orientaciones, de campañas informativas y la planeación de los procesos operativos del PRB en el marco restitutivo, máxime cuando lo que se prevé es la generación de grandes expectativas de restitución para las víctimas, y el traslape y la desinformación entre los dos procedimientos. En segundo lugar, la necesidad urgente de establecer y activar mecanismos de protección para las victimas reclamantes y, por lo mismo, una estructura de reclamación segura que garantice la dignidad y la integridad física, moral y psicológica.

17 Procuraduría General de la Nación (PGN), Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. La voz de las regiones: Elementos para el diseño de un programa de restitución de bienes. Bogotá, agosto de 2009, p. 84. Publicación realizada con el apoyo de la Agencia Sueca para el Desarrollo Internacional (ASDI) y el Consejo Noruego para Refugiados (NRC).

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Política pública en la que debe enmarcarse el PRB De acuerdo con el criterio de la Comisión de Seguimiento, existe en el texto del PRB una confusión respecto de la política pública en la que éste se enmarca, la cual ha de ser aclarada mediante su inclusión en el marco de la política de verdad, justicia y reparación, cuya construcción actualmente lidera el Departamento Nacional de Planeación.

En efecto, mientras que el PRB señala en uno de sus apartados que “el Programa de Restitución de Bienes desarrolla el eje No. 4 de la Política de Tierras, resultado de la articulación del diseño del programa con el trabajo que viene desarrollando la Mesa de Tierras”18, en otro pasaje sostiene que este programa es “un componente de la política pública de reparación integral de carácter nacional”19. Así, ¿el PRB se enmarca dentro de la política de tierras o, más bien, dentro de la política de reparación integral?

La razón por la cual se piensa que el PRB tiene que enmarcase dentro de la política de verdad, justicia y reparación obedece a que la restitución se constituye en el componente más importante de una política de reparación integral a las víctimas del desplazamiento forzado20, de tal forma que la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios deben entenderse como uno de los marcos normativos que componen la restitución.

En cambio, no habría que enmarcar el PRB dentro de la política de tierras porque, conforme a las órdenes de la Corte Constitucional en el Auto 008 de 2009, esta política, especialmente en lo que respecta al mecanismo excepcional y expedito para resolver las reclamaciones sobre restitución de predios, no puede supeditarse al marco del proceso de justicia de transición inscrito en la Ley 975 de 2005. Además, la restitución de las tierras y los territorios no puede correr indefinidamente la suerte de los procesos judiciales de dicha ley21.

18 CNRR, op. cit., p. 7.

19 Ibid., p. 10.

20 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Política de tierras para la población desplazada: propuesta de lineamientos en el marco de las órdenes del Auto 008 de 2009. Bogotá, junio 30 de 2009, p. 30.

21 Ibid., p. 67.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La línea de base y sus fuentes de información: número de víctimas por atender El diagnóstico o línea de base del PRB se encuentra conformado por información oficial sobre: 1) bienes entregados por los desmovilizados y recibidos por el Fondo para la Reparación de las Víctimas, en el marco de la Ley 975 de 2005 (58 bienes en total); 2) bienes incautados a los postulados en Justicia y Paz por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes (276 rurales y 170 urbanos, aproximadamente); 3) personas individuales que han presentado reclamaciones ante la Fiscalía General de la Nación relacionadas con el desplazamiento forzado y la pérdida de bienes inmuebles (12.647 reclamantes); 4) personas atendidas por las sedes regionales de la CNRR (2.196 personas); 5) identificación, precisión y caracterización de las violaciones de los derechos al territorio de las comunidades étnicas.

Para la Comisión de Seguimiento, el punto de partida para determinar el universo de víctimas y la magnitud del daño causado, expresado según el número de hectáreas despojadas o forzadas a dejar en abandono con base en las fuentes mencionadas, resulta claramente insuficiente y no responde a la magnitud del problema que compete resolver al PRB. En efecto, es claro que el número total de víctimas que el PRB plantea como su línea de base (14.843) es sustancialmente inferior a la población desplazada que fue despojada o se vio forzada a abandonar tierras desde 1998 hasta el 2008 por parte de grupos paramilitares según datos de la II Encuesta Nacional de Verificación, la cual ascendería a cerca de 128.770 hogares y 656.727 personas22, es decir, casi 10 veces la cifra estimada como línea de base. Si a ello se adicionaran las víctimas que como consecuencia del desplazamiento abandonaron o perdieron viviendas y bienes muebles, este número se incrementaría aún más.

La subestimación del número de víctimas induciría necesariamente a una subestimación de los recursos indispensables para atender las necesidades y la adecuada reparación integral de la población.

Desde el punto de vista de las fuentes de información, la línea de base del PRB se centra en una sola: la de la investigación judicial y administrativa. Si bien el PRB señala que ésta se nutrirá de aportes futuros de las entidades pertenecientes al Comité Técnico Especializado (CTE) y otras instancias, es importante que incluya dentro de sus fuentes iniciales, no sólo la información que arrojen las instancias vinculadas con la judicialización dentro del marco de Justicia y Paz, como son la Fiscalía, la CNRR y la Dirección Nacional de Estupefacientes, sino que tenga en 22 Número víctimas = (número de hogares que perdieron tierras) x (número de personas por hogar) x (porcentaje de desplazamientos causados por paramilitares) = 395.000 x 5,1 x 0,326.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

cuenta el aporte cualitativo y cuantitativo de otras instancias oficiales que registran información proveniente directamente de las víctimas, como es el caso de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, que son convocadas al CTE sólo en calidad de invitadas, y las personerías municipales, en su labor de recepción de declaraciones de desplazamiento y solicitudes de protección de bienes.

Igualmente, resulta oportuno que la línea de base del PRB se vea nutrida por los aportes de otras instituciones no oficiales que de manera sistemática y coordinada también recogen información desde el relato de las víctimas. Es el caso del Comité Internacional de la Cruz Roja y de organizaciones no gubernamentales o de víctimas, como Codhes, la Pastoral Social, la Comisión Colombiana de Juristas y el Movimiento Nacional de Víctimas. En palabras de la Procuraduría General de la Nación: “Pueden identificarse dos fuentes principales de información para el diseño del PRB: 1) la información que proviene de la investigación judicial, administrativa y disciplinaria, y 2) la información que proviene directamente de las víctimas de manera que la articulación de estas dos fuentes permita facilitar la reparación integral”23.

La versión aprobada por la CNRR del PRB no atendió esta recomendación ya que, en criterio de la Comisión de Seguimiento, ha restringido las fuentes de su línea de base únicamente a la información que proviene de la investigación judicial, administrativa y disciplinaria.

Naturaleza de los bienes objeto de restitución en el PRB Enmarcado el PRB como uno de los componentes o campos de acción de la Política pública sobre verdad, justicia y reparación, es importante señalar la pertinencia de que éste no se limite solamente a ordenar la restitución de bienes inmuebles, sino que incluya también la totalidad de los bienes muebles.

Desde el punto de vista de la finalidad u objeto de la restitución, hay que señalar que, al reducirla a los bienes inmuebles rurales y urbanos, se está incumpliendo con el derecho a la reparación integral del cual son titulares las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, y que “supone, entre otros, el derecho a la restitución de los bienes de los cuales la persona ha sido despojada”24, sin que sea válido distinguir entre muebles e inmuebles, ni mucho menos excluir o privilegiar alguno en particular.

23 PGN, op. cit., p. 58.

24 Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007, magistrada ponente: Catalina Botero Marino.

Bogotá, 5 de octubre de 2007.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Desde la perspectiva constitucional, reducir los bienes objeto de restitución a los inmuebles significa reducir sustancialmente el contenido mínimo de un derecho fundamental de las víctimas, cual es el derecho a la reparación integral debido a que, como lo ha sostenido la honorable Corte Constitucional: el contenido mínimo de los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación da lugar a un conjunto de derechos fundamentales innominados de las víctimas [...] que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales25.

En efecto, “si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas es también un derecho fundamental”26. Sumado a lo anterior, ha dicho la Corte Constitucional que, “cuando se trata del despojo de la tierra de agricultores de escasos recursos que sobreviven gracias al cultivo de la tierra o a la cría de animales, la violación del derecho a la propiedad o a la posesión se traduce en una violación del derecho fundamental a la subsistencia digna (al mínimo vital) y al trabajo”27, lo cual impide restringir la restitución a los bienes inmuebles puesto que, conforme al Código Civil colombiano, los cultivos y animales son bienes muebles (arts. 655 y 659, Código Civil).

Pero más aún, adoptar una posición como la propuesta por el PRB atentaría contra el bloque de constitucionalidad colombiano al contrariar los Principios Deng y Pinheiro, que señalan la obligación del Estado de garantizar la protección y la restitución de las posesiones, viviendas y el patrimonio de las personas desplazadas, lo cual incluye todos los bienes de los que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente las personas en situación de desplazamiento interno: La propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados internos serán objeto de protección contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales (Principio Deng 21).

25 Ibid.

26 Ibid.

27 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial (Principio Pinheiro 2.1.). (Los énfasis son nuestros).

Como puede leerse, los Principios Deng hacen referencia a propiedades y posesiones sin hacer distinción sobre su naturaleza. Por su parte, los Principios Pinheiro hacen referencia a cualquier bien del que hayan sido privadas arbitraria o ilegalmente las personas en situación de desplazamiento forzado. Para efectos de entender dicha expresión, es preciso recurrir a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual los bienes son: Cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona, dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor28.

Los Principios Pinheiro además hacen referencia al patrimonio, el cual se entiende como “el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica o el conjunto de los derechos y de las cargas apreciables en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y que constituye una universalidad jurídica”29, y como “un derecho fundamental constitucional porque a falta de él, el hombre no podría cumplir su cometido de ser social, ya que lo necesita para realizarse como tal y ha de contar con él para atender por lo menos las exigencias económicas de supervivencia suya y de su núcleo familiar”30.

28 Ver, entre otras: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006. Caso de las masacres de Ituango, Sentencia del 1º de julio de 2006. Precisamente un documento previo al primer borrador del Programa de Restitución de Bienes (PRB), producido por el Comité Técnico Especializado (CTE) en el año 2008, recoge esta misma definición dentro de los “conceptos básicos y definiciones estratégicas que guían el diseño del programa de restitución de bienes”. Cfr. CNRR, Comité Técnico Especializado. Aportes para la estructura y componentes del programa de restitución de bienes a las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley. Documento Técnico CTE/CNRR/01. Bogotá, 9 de diciembre de 2008. Documento final ajustado según recomendaciones organizaciones gubernamentales que hacen parte del CTE para el examen y directrices de la Plenaria de la CNRR, pp. 25-26.

29 Corte Constitucional. Sentencia T-553 de 1993, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Bogotá, 30 de noviembre de 1993.

30 Corte Constitucional. Sentencia T-537 de 1992, magistrado ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.

Bogotá, 23 de septiembre de 1992.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

A este respecto, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-821 de 2007, indicó que las directrices contenidas en los Principios Deng y Pinheiro hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, son de obligatorio cumplimiento. En sus palabras, Los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparación integral por el daño causado (Constitución Política, art. 93.2) 31.

En dicha sentencia, la Corte Constitucional exhortó a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación para que, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, cumpla con la obligación de diseñar el programa destinado a lograr la satisfacción efectiva del derecho a la restitución de los bienes de los cuales han sido despojadas durante años gran parte de las personas que actualmente se encuentran en situación de desplazamiento forzado, teniendo en cuenta las directrices contenidas en el bloque de constitucionalidad, en particular las que surgen de los principios Rectores de los Desplazamientos Internos (los llamados principios Deng), y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas32.

Precisamente, según la Comisión, carece de validez jurídica esta reducción del objeto de la restitución en el marco del PRB, si se considera que las pérdidas ocasionadas por el desplazamiento forzado no se limitaron al despojo o abandono forzado de tierras y viviendas, sino que significaron también la pérdida de animales, enseres, cultivos permanentes, infraestructuras, maquinarias y vehículos, entre otros.

De otra parte, cabe señalar que el Programa de Restitución de Bienes, al referirse a la restitución de tierras, menciona el hecho de que se procederá a restituir un predio denominado productivo. Sin embargo, el documento no especifica en parte alguna la definición de este tipo de predio y ni siquiera se adentra en la definición de las condiciones con que tendría que contar dicho predio para ser calificado como tal. En consecuencia, se hace necesario precisar este tipo de concepto para poder evaluar la política de restitución planteada por el programa en referencia.

31 Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007, magistrada ponente: Catalina Botero Marino.

Bogotá, 5 de octubre de 2007.

32 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

La tesis del enfoque transformador del PRB El PRB plantea un enfoque transformador definido como la búsqueda de “la reconciliación de las comunidades mediante la reconstrucción de su tejido social encaminada a la transformación de las condiciones de vida de las personas afectadas por el conflicto armado mediante la reivindicación de la convivencia pacífica y las garantías de no repetición de las violaciones contra los derechos de propiedad”33.

Además, el PRB señala lo siguiente: Si bien la restitución de los bienes o predios resulta fundamental para asegurar la reparación a las víctimas, el proceso estaría inacabado, en la perspectiva de la justicia transformadora, si a ello no se suma una acción de la política pública decidida para reconstruir los complejos tejidos de la vida económica, social y cultural de los territorios de manera integral y sostenible que permitan garantizar la no repetición de los hechos victimizantes34.

Para la Comisión de Seguimiento, el enfoque así descrito por el PRB no satisface integralmente el concepto de reparación transformadora, que en su criterio es de vital importancia para el contexto en el que se deben producir la restitución y demás componentes de la reparación integral en Colombia.

En efecto, contemplar la transformación de las condiciones de vida de las víctimas y la justicia transformadora, en relación con la reconstrucción de tejidos sociales, culturales y económicos en los territorios, no es compatible con el concepto de reparación transformadora porque la reconstrucción de dichos tejidos, cuando generaban condiciones de exclusión con anterioridad al desplazamiento, significaría la reproducción de las relaciones anteriores a la victimización. Por el contrario, la justicia y la reparación transformadoras apuntan a avanzar en la abolición de las condiciones de exclusión social que caracterizaban a algunas de las víctimas del desplazamiento forzado, las que permitieron e incluso promovieron la comisión masiva y sistemática del desplazamiento forzado en el marco del conflicto armado y la violencia.

Como señaló la Comisión en el VI Informe presentado a consideración de la Corte Constitucional, resulta claramente limitada una perspectiva de las reparaciones que busque exclusivamente devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la violación de sus derechos, ya que pretendería devolver a gran parte de las víctimas a una situación de vulnerabilidad y carencias, y no superaría los factores que permitieron su victimización.

33 CNRR. Programa de restitución de bienes, op. cit., p. 12.

34 Ibid., p. 30.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En esa medida, las reparaciones constituyen una oportunidad, no sólo para enfrentar los daños ocasionados por los crímenes atroces, sino también para superar las condiciones de exclusión de las víctimas, ya que si esas condiciones no son modificadas, difícilmente podrían prevenirse crímenes similares en el futuro. Ello incluye la transformación de los tejidos sociales, económicos y culturales cuando éstos han contribuido también al hecho victimizante, de tal forma que su reproducción no ponga en peligro la efectividad de las medidas de garantía de no repetición.

Lo anterior significa que un enfoque claramente transformador de la restitución establecería una relación explícita y articulada entre la política de acceso a tierras, la revisión de las relaciones de exclusión producidas en el marco del modelo de desarrollo del campo y la restitución de los activos perdidos con ocasión del desplazamiento forzado, el despojo y el abandono forzado de predios y territorios.

El contexto de las relaciones inequitativas y desiguales en el campo en torno del cual se ha producido el desplazamiento exige que la reparación transformadora se materialice, entre otros, en la corrección de las ineficiencias derivadas del uso actual de la tierra y en la apertura de oportunidades al campesino mediante la reasignación de las tierras con el objetivo de que sean utilizadas de acuerdo con su verdadera vocación productiva. Así mismo, que se logre una economía rural competitiva que reconozca el papel que debe y puede jugar el campesinado en el desarrollo del país.

En este mismo contexto sería necesario, entre otros aspectos, trabajar de manera más activa, eficiente y productiva en los procesos de extinción de dominio de los bienes obtenidos por los actores armados, narcotraficantes y sus cómplices a través de la fuerza y la ilegalidad y, por esa vía, desmontar las estructuras económicas y políticas de poder que hicieron posibles los abandonos y despojos, las cuales, de permanecer idénticas, no garantizarían la no repetición del desplazamiento forzado.

Igualmente, a través de una política de esa naturaleza sería posible reasignar las tierras y garantizar una recomposición del mapa de la distribución de la tierra del país, en la medida en que los bienes recuperados podrían ser devueltos a las víctimas despojadas en condiciones de seguridad fáctica, jurídica y económica, y se superaría así su situación de vulnerabilidad.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

La inclusión de enfoques diferenciales en el PRB Los enfoques diferenciales en los temas de género e infancia La Comisión de Seguimiento destaca la inclusión de un enfoque diferencial dentro del PRB, a diferencia de la política de tierras que no hace mención al tema.

En efecto, el PRB reconoce, en el caso de las mujeres y los niños y las niñas la existencia de problemas adicionales a los de la restitución que es necesario subsanar en el marco del programa. Por ejemplo, en el caso de las mujeres, la falta de autoreconocimiento del derecho de propiedad y las complejas relaciones de pareja e informalidad en las relaciones de la tierra, entre otras.

Para subsanar dichos problemas, en lo que respecta a las mujeres, se ha propuesto la creación de un subcomité a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia para evaluar estas dificultades e incorporar soluciones específicas en coordinación con el Consejo Superior de la Judicatura. Y en el caso de las niñas y los niños, se propone incluir la actuación de los defensores y comisarios de familia en el desarrollo del PRB. La idoneidad de estas propuestas depende no solamente de su pertinencia jurídica conforme a las funciones de cada institución involucrada, la cual se considera adecuada, sino también a la obligatoriedad y efectividad de las medidas que tendrán que adoptar tanto el subcomité mencionado como los defensores de familia. Esto a fin de lograr la celeridad en las decisiones de restitución de los bienes, en situaciones que comprometan a personas particularmente protegidas por la Constitución nacional.

En el caso de las mujeres, es necesario estudiar a profundidad el tipo de medidas que el subcomité del Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura habrán de adoptar para garantizar la efectividad de la articulación entre la justicia ordinaria (la cual se activaría para atender los problemas adicionales relacionados con temas civiles y el derecho de familia) y la transicional. Y en el caso de las niñas, los niños y los adolescentes, hay que establecer explícitamente la asignación de defensores de familia en el proceso transicional de restitución para garantizar y restablecer sus derechos. El PRB está en la obligación de indicar, además, que para el ejercicio de estas funciones el defensor de familia tiene que contar con el apoyo permanente del Instituto Colombiano de Bienestar familiar (ICBF), pues éstas exigen la disposición de recurso humano especializado (psicólogos, trabajadores sociales, médicos, nutricionistas, psiquiatras, etc.) y los medios materiales necesarios (instituciones, suministros, etc.).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El enfoque étnico El PRB contempla la restitución de territorios colectivos de grupos étnicos, sin embargo, no desarrolla dicho enfoque con la amplitud necesaria ni con la profundidad suficiente. Así, señala que tendrá como criterios de priorización de la restitución atender a las etnias que la Corte Constitucional indicó en los autos 004 y 005 de 2009. A pesar de tan importante determinación, el PRB no expresa la entidad o subcomité responsable de la realización de las actividades de restitución para estos grupos étnicos.

Para la Comisión de Seguimiento es importante, dentro de las actividades del subprograma de restitución a grupos étnicos, asignar responsabilidades en cabeza tanto de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras como de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, ya que estas direcciones tienen roles y obligaciones específicos en temas clave como la consulta previa; la formulación de políticas orientadas al reconocimiento y a la protección de la diversidad étnica y cultural; el diseño, la programación y la coordinación interinstitucional de mecanismos que permitan el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución Política sobre diversidad étnica y cultural; y la implementación de programas de asistencia técnica y social que propendan por la protección y promoción de los derechos de los grupos étnicos.

En este caso particular la restitución contemplaría un conjunto de medidas que permitan ejercer a las comunidades étnicas el derecho al desarrollo y al gobierno propio. Lo anterior se expresa además como la necesidad de contemplar explícitamente que la restitución y consolidación de los territorios ancestrales es la medida prioritaria de reparación y, al mismo tiempo, de garantía de los derechos fundamentales para los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes. De tal forma que se exprese con claridad, como criterio de priorización, el retorno oportuno y seguro a los territorios despojados a estas comunidades, con medidas de fortalecimiento del gobierno propio y de las actividades de las autoridades étnicas en el territorio ancestral.

La restitución principal y preferente en el marco de la justicia transicional En el subprograma de acceso a la restitución principal y preferente, el PRB establece que “desarrollará un procedimiento judicial, ante una jurisdicción especializada

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

para la restitución que se creará y organizará mediante una ley que iniciará su trámite legislativo en el corto plazo [y] tendrá elementos de justicia transicional favorables al goce efectivo del derecho de restitución de las víctimas”35.

Dicha proposición se reafirma cuando el documento en estudio describe la estructura general del PRB al señalar que “el acceso de los reclamantes se llevará a cabo por la vía judicial, a través del ejercicio de la acción de restitución y la creación de un juez de restitución que resolverá las pretensiones del demandante bien de restitución o, en subsidio, de compensación”36.

A pesar de lo anterior, el PRB plantea que “la restitución del inmueble puede realizarse también por la vía administrativa, mediante procesos de formalización de la propiedad y titulación masiva de predios abandonados por los desplazados que no tienen ninguna disputa judicial”37.

En el criterio de la Comisión de Seguimiento, el PRB no ofrece la suficiente claridad para determinar si el procedimiento de restitución, para los casos en los que no haya litigio sobre un mismo bien, será de naturaleza judicial o de carácter administrativo, ya que, tal como se encuentra expresado, parece privilegiar la opción judicial de restitución, al plantear que la vía administrativa sólo operaría para pretensiones de formalización y titulación.

El procedimiento para surtir la restitución de los bienes requiere ser de naturaleza mixta, es decir, tiene que ofrecer una etapa inicial de carácter administrativo y una etapa posterior de carácter judicial. En efecto, un procedimiento administrativo de restitución atendería a un número mayor de pretensiones y permitiría exigir a las víctimas un número reducido de requisitos para tramitar sus reclamaciones de restitución. Sin embargo, el procedimiento judicial ofrece una mayor seguridad jurídica sobre la decisión de restitución y, si se enmarca dentro del sistema de justicia transicional, ofrecería un trámite más flexible y expedito.

En este orden de ideas, es necesario desarrollar un sistema administrativo para la mayoría de los casos, el cual necesita contar con la supervisión y vigilancia de los jueces, de tal manera que la instancia exclusivamente administrativa se encargaría de recibir las reclamaciones y de canalizarlas. La judicial se activaría cuando existiera sobre la reclamación algún tipo de oposición y/o múltiples intereses sobre un mismo bien, todo lo cual ha de desarrollarse en un marco general de justicia transicional.

35 Ibid., p. 37.

36 Ibid., p. 36.

37 Ibid.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Las tipologías del despojo y su relación con la labor de los jueces especializados en la restitución El mecanismo procesal expedito y transicional de acceso a la restitución principal y preferente se aplicará, según el texto del documento objeto de análisis, a los eventos de despojo, abandono forzado y desposesión, “según las tipologías y los procedimientos de solución descritos en la legislación vigente y que tramitará la jurisdicción especializada para la restitución”38. En este marco, las formas de despojo diferentes, y ante las cuales se demuestre que los procedimientos de solución descritos en la legislación vigente se expresan como obstáculos para la restitución39, quedarían excluidos del procedimiento transicional civil o, en el mejor de los casos, exigirían una serie de requisitos adicionales para las víctimas para efectos de encuadrar o acercarse a las tipologías y mecanismos descritos. Esto entrabaría y extendería el proceso de restitución.

A juicio de la Comisión, es indispensable que tanto las tipologías de despojo incluidas en el PRB como las que se detecten a futuro no restrinjan el campo de acción de los jueces especializados en la restitución de los bienes. Es importante ampliar la gama de tipologías de despojo atendiendo a fuentes de información más amplias, incluyendo los estudios y análisis que sobre las existentes ha desarrollado la sociedad civil, tanto a nivel nacional como regional40.

38 Ibid., p. 37.

39 Figuras como: la posesión irregular (artículo 770 del Código Civil), la venta de cosa ajena (art. 1871 del Código Civil), la simulación, el pacto de retroventa (art. 1939 del Código Civil), la falsa tradición o posesión inscrita (Ley 1182 de 2008), la lesión enorme objetiva, la acción oblicua de prescripción (Ley 791 de 2002).

40 Así, por ejemplo, deberían incluirse como tipologías a las que debe atender la institucionalidad especializada en la restitución: 1) la usurpación de cultivos (decomiso de la producción a los campesinos para forzarlos a pagar a los grupos armados el uso de las tierras); 2) el abandono forzado de tierras para evitar el pago de “vacunas” a los actores ilegales; 3) despojo en la zona urbana (como ha sucedido en Barrancabermeja o las comunas de Medellín); 4) usurpación por actores legales (frecuentes en las zonas mayoritariamente afrocolombianas, relacionadas con los monocultivos); 5) pérdida de territorios colectivos por macroproyectos; 6) legalización de ventas ilícitas con la complicidad de funcionarios del Estado; 7) ventas masivas (en las que la pretensión claramente es territorial y, por ende, hay un número mayor de afectados); 8) compra de derechos de propiedad a partir de la adquisición de hipotecas y deudas que afectan los bienes; 9) repoblamiento; 10) embargo y remate de propiedades abandonadas; 11) intercambio y usufructo de propiedades; 12) usufructo del predio sin apropiación; 13) venta simulada; 14) propuesta de compra con posterior amenaza; 15) despojo de bienes rurales de campesinos beneficiarios de créditos agropecuarios, por parte de entidades financieras;16) saneamiento de la falsa tradición o posesión inscrita mediante el procedimiento de la ley 1182 de 2008, entre otras.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Adicionalmente, es necesario que el proceso de restitución atienda las dinámicas regionales de cada una de las tipologías de despojo, para dar respuesta efectiva y coherente a la problemática y contribuir al esclarecimiento de las causas del desplazamiento forzado y del despojo o abandono forzado de bienes. Lo anterior teniendo en cuenta que las modalidades pueden combinar la coerción física y la comisión de delitos con el uso de los mecanismos legales para adquirir la propiedad sobre los bienes inmuebles, o pueden caracterizarse por el uso preferencial, pero no exclusivo, de uno de estos instrumentos.

Por otra parte, es necesario que el PRB contemple, dentro del subprograma de acceso a la restitución principal y preferente, una estrategia jurídica e institucional para hacer frente a los obstáculos normativos que dificultan la restitución de los bienes, al convertirse en formas de vulneración del derecho a la propiedad, de las cuales se han aprovechado los agentes privados públicos, legales y no legales, armados y no armados, para apropiarse de los territorios más promisorios y que van más allá de las figuras jurídicas señaladas en las tipologías que sirven de base para este subprograma41.

Los principios de la justicia transicional en el PRB y las presunciones a favor de las víctimas El PRB recoge insumos para el diseño de un sistema de justicia transicional, muchos de los cuales coinciden con los planteados por la Comisión de Seguimiento. Sin embargo, es necesario que en el diseño del proyecto de articulado para la acción de restitución, contemplado tanto en el PRB como en la política de tierras, se desarrollen estos insumos y otros que han sido planteados en la materia por la Comisión y la Corte Constitucional.

El PRB anuncia el marco de justicia transicional civil a través de la adopción de criterios de flexibilidad probatoria e inversión de la carga de la prueba a favor del reclamante, la presunción de su condición de víctima con la sola declaración del abandono forzado o el despojo de predios, el deber de recaudo probatorio por parte de las entidades que atienden a las víctimas y el diseño de presunciones de derecho que favorezcan la restitución.

De esta manera, el proceso de restitución expuesto en el PRB supone una valoración probatoria con reglas especiales y flexibles en favor de la víctima, tales como: a) inversión de la carga de la prueba, b) aplicación automática de los principios de buena fe y pro víctima, c) presunciones de hecho (negocios viciados por la violen41 Ver supra, nota 39.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

cia, desplazamiento individual o familiar, desplazamiento masivo), y c) validez de pruebas documentales tales como solicitud de inscripción en el Rupta, inscripción en el Rupta, facturas de servicios públicos, carta venta, entre otros.

Sin embargo, no se contempla la inclusión dentro de las presunciones de aquella de carácter general contenida en los Principios Pinheiro. Reza así: En casos de desplazamiento masivo en que existan pocas pruebas documentales de la titularidad o de los derechos de propiedad, los Estados pueden adoptar la presunción de pleno derecho de que las personas que hayan huido de sus hogares durante un determinado periodo marcado por la violencia o el desastre lo hicieron por motivos relacionados con la violencia o el desastre y que, por tanto, tienen derecho a la restitución de sus viviendas, sus tierras y su patrimonio (Principio Pinheiro 15.7.).

Quizá la omisión de este principio obedezca a la posición no sólo ilegal sino injustificable de pretender restringir la restitución de los bienes a los inmuebles, desvirtuando el concepto de patrimonio en el caso de las víctimas.

Adicionalmente, el articulado de la acción de restitución tiene que recoger las presunciones establecidas por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Comisión de Seguimiento en el marco del sistema de justicia transicional civil para la restitución, las cuales se plantean a continuación.

El Consejo de Estado42 ha establecido que el daño en el proyecto de vida (económico, social, cultural, existencial) causado por el desplazamiento forzado configura un hecho notorio, razón por la cual puede ser alegado sin necesidad de ser probado, ya que se trata de un hecho objetivo que las autoridades competentes están en la obligación de reconocer y admitir por ser indiscutible.

A su vez, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que la restitución se enmarca en la política de reparación integral, se presume un daño común a las víctimas del desplazamiento forzado consistente en la alteración de sus condiciones y su proyecto de vida por la modificación anormal del curso de su existencia derivado del desplazamiento forzado.

Así, debe presumirse que el daño causado entraña la necesidad de reparar la integralidad de su proyecto de vida construido en su lugar de origen. Como es lógico, una reparación de esta naturaleza contempla dimensiones que van más allá de la económica, como la social, la psicológica y la cultural, entre otras, las cuales también requieren de compensaciones, no sólo de orden económico, sino también de orden simbólico.

42

Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006, Rad. 25000-23-26-000-2001-00213-01, Bogotá, enero de 2006; y Sentencia del 15 de agosto de 2007, Rad. 25000-23-27-000-2002-00004-01, Bogotá, enero de 2007.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

También en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se presumiría que el solo hecho del desplazamiento y de la movilización de las víctimas de un sitio a otro, la búsqueda de recursos para su traslado, la búsqueda de sitios de llegada de emergencia y el abandono del lugar donde se realizaba la actividad económica ocasionan gastos y pérdidas materiales.

De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado en el Auto 008 de 2009 que el diseño de un mecanismo excepcional y expedito para resolver las reclamaciones sobre restitución de predios contemplaría, como mínimo, la definición de presunciones de ilegalidad de las transacciones realizadas sobre los predios y la inversión de la carga de la prueba en relación con: a) los predios abandonados durante periodos de despojo expresamente reconocidos en procesos de justicia y paz; b) predios ubicados en zonas en donde se haya expedido informe de riesgo; y c) territorios colectivos de indígenas y afrocolombianos respecto de los cuales se haya solicitado la titulación colectiva de un territorio ancestral.

Por último, la Comisión de Seguimiento ha señalado que el sistema de justicia transicional civil, además de presumir la buena fe en las reclamaciones y aplicar la presunción contemplada en el Principio Pinheiro 15.7., debe: a) diferenciar la calidad de los presuntos responsables del despojo o abandono entre actores armados ilegales y terceros legales, por un lado, y autoridades estatales, por el otro; y b) presumir falla del servicio e introducir la teoría de las cargas dinámicas de la prueba en los procesos relacionados con la restitución de los bienes de las víctimas del desplazamiento y de violaciones a los derechos a la propiedad y posesiones, y al patrimonio43.

La excepción de inconstitucionalidad como mecanismo alternativo dentro de la legislación ordinaria vigente Si bien el documento del PRB anuncia la necesidad de adoptar un sistema de justicia transicional para la acción de restitución de bienes y patrimonio, para lo 43 La falla del servicio puede definirse como el quebrantamiento de una obligación que está a cargo del Estado, conforme al artículo 365 de la Constitución Política, el cual establece que el Estado debe prestar los servicios públicos, lo cual supone que se presten adecuadamente y no de forma defectuosa y que dañe a los particulares. El desplazamiento forzado puede entenderse como un daño en cuya ocurrencia es determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, de tal manera que puede presumirse la falla del servicio respecto de la obligación de las autoridades de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y, en consecuencia, se puede aplicar la carga dinámica de la prueba. Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado ha planteado la teoría de la carga dinámica de la prueba, consistente en que, frente a la falla del servicio presunta, no le corresponde probar los hechos al demandante, sino a quien puede hacerlo, en este caso, a las autoridades del Estado.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

cual se presentará a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley, infortunadamente no plantea alternativas para lograr la mayor efectividad en la aplicación de las formas de reversión del despojo en la legislación ordinaria mientras se dispone del sistema de justicia transicional. Sólo plantea la necesidad de seguir activando las vías ordinarias para perseguir la restitución en tanto se producen los cambios normativos pertinentes.

En este punto, resulta recomendable la inclusión en el PRB de la excepción de inconstitucionalidad en favor de las víctimas, para aplicarla en los litigios judiciales y administrativos que, en busca de la restitución de bienes, se inicien al amparo de la legislación vigente.

La Comisión de Seguimiento, por ejemplo, ha puesto en consideración de la Corte Constitucional insumos en materia de la excepción en referencia que podrían contribuir a activar judicialmente peticiones de aplicación de la figura. Esto para efectos de satisfacer, en el menor tiempo posible y conforme a la situación de especial vulnerabilidad de las víctimas, el derecho a la restitución de los bienes a través de, por ejemplo: la solicitud de traslado de los procesos iniciados en otras jurisdicciones por cuestiones de seguridad de las víctimas, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en el Auto 008 de 200944.

La figura señalada puede entenderse en este contexto como una medida transitoria para que en los procesos administrativos, civiles, agrarios y penales en curso, adelantados para la reclamación de tierras por parte de población desplazada, se garanticen la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición como derechos fundamentales, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-821 de 2007).

Resulta oportuno que el PRB incluya en su subprograma de acceso a la restitución principal y preferente una estrategia de capacitación a los representantes de 44 La Comisión de Seguimiento ha trabajado en el diseño del contenido básico de un Manual sobre el uso de la excepción de inconstitucionalidad por parte de los servidores públicos que atienden población víctima del delito de desplazamiento forzado. Los insumos en esta materia parten de la formulación de preguntas frecuentes, respuestas y modelos de derechos de petición para la aplicación de la figura. Igualmente, ha señalado que la competencia para aplicar la excepción de inconstitucionalidad corresponde tanto a los jueces de la República como a los funcionarios administrativos, por solicitud de parte o en forma oficiosa, sus efectos son inter partes y exigen una carga mínima argumentativa, tanto para el aplicador jurídico como para el actor. También ha indicado la oportunidad para invocarla, de tal forma que si se está en un proceso administrativo, el interesado en proponer la excepción de inconstitucionalidad lo debe hacer en los recursos de la vía gubernativa o al momento de pedir la revocatoria directa del acto administrativo. Si es dentro de un proceso judicial, la excepción de inconstitucionalidad se debe presentar en las etapas procesales correspondientes, es decir, en la demanda o su contestación, o cuando se interpongan los recursos ordinarios o extraordinarios.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

las víctimas en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior con el fin de que ésta pueda ser invocada en las distintas demandas y actuaciones que las víctimas dirijan a las autoridades para buscar, dentro de los mecanismos ordinarios actualmente vigentes, la recuperación de sus bienes. Así, por ejemplo, al anunciarse que la Defensoría del Pueblo será el espacio que integre la acción de las organizaciones civiles de asistencia legal a las víctimas, ésta sería la primera institución llamada a involucrar esta estrategia de aplicación de la figura en la orientación, atención y apoderamiento de los casos de restitución.

Los tenedores como sujetos de restitución en el PRB Para la Comisión de Seguimiento, es necesario reconocer que el PRB haya incluido a las víctimas tenedoras como sujetos de la restitución de bienes al señalar que: “Para efectos del Programa se reconocerá a los tenedores como víctimas para ser reparados en virtud de lo señalado en el Principio 13.6 de los Principios Pinheiro”45. De acuerdo con éste: Los Estados deben velar por que los usuarios de las viviendas, las tierras o el patrimonio, incluidos los arrendatarios, tengan derecho a participar en los procedimientos de reclamación de la restitución, incluso mediante la presentación de reclamaciones conjuntas.

En efecto, además del Principio Pinheiro 13.6, el 1.1 señala que el alcance de estos principios hace referencia a “la restitución de viviendas, tierras y patrimonio en situaciones de desplazamiento en que las personas afectadas se hayan visto privadas de forma arbitraria o ilegal de sus anteriores hogares, tierras, bienes o lugares de residencia habitual”. Aquí no se establecen diferencias respecto a la calidad jurídica que la persona en situación de desplazamiento ostentaba respecto de su hogar, tierra, bienes o lugar de residencia.

En consecuencia, el trato dado a las víctimas tenedoras puede interpretarse como un avance del PRB frente a la política de tierras, ya que para el primero tienen, según la definición general del Programa, derecho a la restitución, mientras que, según la política de tierras, son consideradas “población que no puede ser objeto de restitución de tierras”46.

Independientemente de los argumentos de orden jurídico, como se mencionó anteriormente, la Comisión ha considerado que la reparación tiene que caracterizarse por un enfoque transformador en el sentido de que no se limite a devolver a 45 CNRR, Programa de restitución de bienes, op. cit., p. 40.

46 Mesa Interinstitucional de Tierras. Política de tierras y territorios, op. cit., párr. 44.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

las víctimas a la situación en la que se encontraban con antelación al desplazamiento, sino que se constituya en un medio para mejorar sus condiciones de vida. En este marco lo mínimo que el Estado estaría obligado a ofrecer sería la restitución del bien que usufructuaba la víctima bajo cualquier forma de tenencia.

A diferencia de la política de tierras, el PRB ha planteado que los derechos de las víctimas (incluyendo a los tenedores) no pueden verse afectados por la garantía de los derechos de los ocupantes secundarios de buena fe (Principio Pinheiro 17.2). La política de tierras podría atender a dicho planteamiento para ajustarse a los Principios Pinheiro, vinculando a las víctimas tenedoras a la restitución de los bienes y separándolas de las medidas contempladas para los ocupantes secundarios de buena fe.

También es preciso indicar que el PRB, a diferencia de la política de tierras, no hace distinciones frente a la restitución respecto a si las víctimas ocupantes de baldíos cumplen o no con los requisitos para adquirir los bienes frente a los cuales tendrían una expectativa de derecho, de tal forma que plantea que a estas personas se les restituirán los bienes ocupados, mientras que en la política de tierras solamente se restituirá la expectativa de derecho mencionada.

El daño emergente y el lucro cesante El daño emergente y el lucro cesante constituyen dos formas de indemnización de perjuicios que resultan transversales a una política de reparación integral y, por ende, al Programa de Restitución de Bienes. En razón de lo anterior, su discusión se llevará a cabo al finalizar las secciones relativas a la restitución y a la compensación.

Los mecanismos de compensación como forma subsidiaria de restitución de bienes El acápite de los mecanismos de compensación del Programa de Restitución de Bienes merece un conjunto de comentarios por parte de la Comisión.

En primer lugar, es necesario señalar que, dentro de los alcances del subprograma misional de acceso a la compensación como forma subsidiaria de restitución, se plantea que: “En caso de que la víctima acceda a una de las formas subsidiarias de restitución como medida de reparación, cederá el derecho sobre el bien objeto de restitución al Estado, para que éste adelante las gestiones necesarias para la recuperación del mismo”47, todo ello con el fin de evitar una doble reparación.

47 CNRR, Programa de restitución de bienes, op. cit., p. 53.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

No obstante, en opinión de la Comisión de Seguimiento, esta cesión no impedirá que, conforme al principio de voluntariedad, cuando el Estado recupere el bien objeto de restitución, si la víctima expresa su deseo de regresar, pueda hacerlo con la condición de que devuelva al Estado el bien entregado a título de compensación, o la suma de dinero recibida a título de compensación junto con los intereses que se pacten. No puede olvidarse que, al formar parte de la reparación integral, la restitución es un derecho fundamental que de acuerdo con las normas constitucionales no puede ser cedido en ningún caso y bajo ninguna circunstancia.

En segundo lugar, es necesario señalar que la imposibilidad de que una víctima pueda acceder simultáneamente a compensación en dinero y en especie resulta inadecuada. Esta restricción pudo obedecer, de una parte, a la reducción del objeto de la restitución a los bienes inmuebles, y de otra, a la consideración errónea de que ni el daño emergente ni el lucro cesante forman parte de los mecanismos de compensación.

A manera de ejemplo, como se explicará más adelante, ante la imposibilidad de la restitución de un predio productivo despojado o abandonado por la fuerza, es preciso optar por una reubicación (compensación en especie) y la entrega de una suma de dinero (indemnización monetaria) por concepto de los ingresos dejados de percibir entre el momento en que se materializó el perjuicio y aquel en el cual se hace efectiva la reubicación.

En tercer lugar, el PRB señala que, dentro de los mecanismos de compensación en dinero, se entregará un monto indemnizatorio conforme a una tabla de baremos. Dicha tabla no se encuentra desarrollada dentro del subprograma ni éste ofrece ningún tipo de referencia a los criterios o fundamentos con base en los cuales es preciso determinar su contenido, en términos de la definición de los montos indemnizatorios ni de su ajuste en el tiempo.

Conforme a la redacción del PRB, la construcción de dicha tabla será un tema a desarrollarse con posterioridad, lo que no es óbice para que incluya dentro de la descripción del subprograma de compensación los criterios básicos de dicha tabla. Éstos, por las razones que se indican más adelante, tienen que atender a la dimensión del perjuicio contemplando el daño emergente (valor actual de los bienes perdidos) y el lucro cesante (conforme a la actividad productiva que hacía parte del proyecto de vida de la víctima).

Existen criterios que pueden nutrir la labor de construcción de la tabla de baremos contemplados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además, los recursos han de entregarse sin condicionamientos y con fundamentos distintos a los del Decreto 1290 de 2008, que, entre otros, ignora la responsabilidad del Estado

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

en el fenómeno del desplazamiento y simplemente se limita a otorgar dichas indemnizaciones en virtud del principio de solidaridad.

Además, como han sostenido instituciones como la Procuraduría General de la Nación, es importante que los estudios que se realicen para determinar las tablas de baremos contemplen rangos acordes con la actividad económica de las víctimas y se definan en espacios que garanticen su participación o la de sus representantes.

En sus palabras: La adecuación de las medidas debería considerar rangos de pérdidas acordes con la actividad económica antes del hecho violento y la situación actual en que se encuentra la víctima; su deseo es el principal indicador que se debe tener en cuenta en el diseño de las fórmulas de reparación integral que la entidad administrativa encargada brinde. El procedimiento de elaboración de la tasación que se defina de acuerdo con dichos rangos debería surtir, cuando menos, procesos de consulta en torno a medidas que afectan directamente los intereses de las víctimas, si se considera que el diseño e implementación de los mismos podría llegar a representar montos de indemnización inferiores para un número determinado de víctimas48.

En cuarto término, y para acoger lo dispuesto por la Corte Constitucional en su Sentencia C-1199 de 2008, el PRB señala que “las formas de compensación corresponden a programas diferenciales respecto de aquellos creados en virtud de las políticas públicas sobre atención a la población desplazada, tales como atención humanitaria de emergencia, estabilización socioeconómica y diferentes servicios sociales”49.

A juicio de la Comisión, esta premisa es desvirtuada en el mismo programa cuando se indica que entre las medidas de compensación en dinero se encuentra la cancelación del saldo del subsidio o préstamo que la víctima haya adquirido para financiar la adquisición de su vivienda o las mejoras realizadas a ésta.

Así, se ofrece a título de compensación por una vivienda perdida solamente el pago (parcial o total) de un subsidio sobre una vivienda, que además puede no tener equivalencia con la despojada o abandonada por la fuerza, ni cumplir con las características de una vivienda digna, razón por la cual no puede en ningún caso aceptarse como reparación.

En quinto lugar, el PRB resulta restringido al plantear solamente que la restitución tiene que estar articulada con el protocolo de retorno y particularmente con sus prestaciones complementarias que garantizan la satisfacción del componente 48 PGN, op. cit., p. 87.

49 CNRR, Programa de restitución de bienes, op. cit., p. 53.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

de sostenibilidad económica, social y cultural del retorno. En efecto, es claro que también las medidas de compensación en especie requieren contar con las prestaciones complementarias del retorno, en tanto que la reubicación se rige por los mismos principios del retorno, es decir, dignidad, seguridad y voluntariedad.

Por último, en materia de los mecanismos de compensación, es notoria la ausencia de criterios para la formalización de predios donde la población está asentada.

Estos criterios podrían sintetizarse de la siguiente manera: a) el valor y las características del predio donde la víctima se encuentra asentada tienen que ser por lo menos equivalentes al valor actual y a las características del que tuvo que abandonar o del cual fue despojada; y b) la formalización de la propiedad del predio ha de incluir las prestaciones complementarias del retorno que es necesario extender a la reubicación, sin perjuicio de la recepción de otras indemnizaciones que atiendan la dimensión del perjuicio sufrido.

El prb no atiende a la dimensión del daño: lucro cesante y daño emergente La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han señalado que todo hecho que se expresa como afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación, junto con sus consecuencias, es un daño o perjuicio a ser reparado en relación con las actividades económicas que las víctimas realizaban antes de que esta circunstancia tuviera lugar.

Para la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, dentro de los perjuicios materiales es indispensable indemnizar tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño emergente se configura cuando un bien económico sale o saldrá del patrimonio de la víctima y el lucro cesante cuando un bien económico, que debía ingresar a dicho patrimonio en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará; de este modo configura una ganancia frustrada o la imposibilidad de obtener una utilidad esperada.

La definición de daño emergente y lucro cesante en el ordenamiento civil colombiano se encuentra contenida en el artículo 1614 del Código Civil: Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en su jurisprudencia que: El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivos, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.

Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión50.

Para la Corte Suprema de Justicia: La imposibilidad de empleo de un bien útil, con el que se han venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá, probando, además de ese antecedente, la cesación de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente. En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente51.

En este contexto, es claro que el desplazamiento forzado constituye, entre otros, un daño patrimonial, cuyos perjuicios materiales están configurados por el abandono forzado y/o el despojo de los bienes de las víctimas. Dicho daño patrimonial consiste básicamente en la imposibilidad de habitar, usufructuar y disfrutar de los bienes útiles de los cuales disponían en el lugar de origen y con los que daban satisfacción a sus necesidades. En consecuencia, la indemnización de los perjuicios sufridos por las víctimas dependerá de la relación de tenencia que tuvieran con los bienes que poseían y/o de aquellos de los que derivaban sus ingresos.

Indemnizar o compensar tiene el propósito de permitir a la víctima reemplazar el bien, repararlo o volver a estar en posesión de los recursos que hubo de invertir para recuperarlo. La indemnización tiene que incluir tanto el daño emergente, el cual se determina por el nivel de afectación del bien y su valor actual, como el lucro cesante, que se determina por la entidad de las afectaciones sufridas junto con las propias circunstancias sociales, económicas y personales que rodean a la víctima.

50 Ver, entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de junio de 2005, magistrada ponente: Isaura Vargas Díaz, Expediente. 22656. Bogotá; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 24 de febrero de de 2005, magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez, Expediente. 22868, Bogotá.

51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de mayo de 2007, magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena, Expediente.73268 3103 002 1997 03001 01. Bogotá.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Esto se lleva a cabo mediante la construcción de juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente, tomando como referencia actividades análogas a las que desarrollaba la víctima, tal y como lo ha planteado la Corte Suprema de Justicia52.

La restitución de los bienes o la compensación en especie tiene que complementarse con una indemnización por concepto del lucro cesante derivado de los ingresos dejados de percibir como consecuencia del despojo o el abandono de los bienes causado por el desplazamiento forzado. Por su parte, la compensación en dinero tiene que ser adicionada en una suma tal que se reconozca tanto el daño emergente como el lucro cesante. En el caso de los tenedores y los ocupantes de baldíos, bajo la tesis de la reparación transformadora la compensación monetaria, es necesario que incluya tanto el daño emergente como el lucro cesante. Pero aun si no se acogiera esta tesis, corresponde que dicha indemnización contemple el reconocimiento del lucro cesante.

Al haber omitido el reconocimiento del daño emergente y el lucro cesante, el PRB no sólo desconoce que el desplazamiento forzado configura un daño, cuyos perjuicios son objeto de indemnización al igual que cualquier otra afrenta patrimonial, sino que además atenta fehacientemente contra los Principios Pinheiro, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta situación entraña la violación del bloque de constitucionalidad colombiano, conforme al artículo 93 de la Constitución nacional y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En efecto, el Principio Pinheiro 21.1 establece que “todos los refugiados y desplazados tienen derecho a una indemnización plena y efectiva como componente integrante del proceso de restitución”, de tal suerte que las medidas de compensación han de cubrir efectiva y plenamente la dimensión de las pérdidas sufridas por las víctimas, lo que significa que es necesario que sean proporcionales a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido.

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacio52 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. XI Informe de Verificación Nacional: Cuantificación y valoración de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la población desplazada en Colombia: bases para el desarrollo de procesos de reparación. Bogotá, enero 19 de 2009, pp. 35 y ss.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nes, aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005, establecen en su principio 20: La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como […] Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante. (Los énfasis son nuestros).

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señalan que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, “la indemnización comprende los daños y perjuicios materiales y el daño moral […] dentro de los primeros, el daño emergente está constituido por las consecuencias patrimoniales que derivan directamente de la violación, y el perjuicio por el lucro perdido, una expectativa cierta que se desvanece como consecuencia de la violación cometida”53.

Además, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación hace caso omiso también de las recomendaciones que en esta materia le formulara la Procuraduría General de la Nación, según las cuales, para el diseño del Programa de Restitución de Bienes sería indispensable: […] indagar sobre las pérdidas declaradas por el reclamante como consecuencia de su victimización y procurar por la indemnización del daño emergente y lucro cesante ocurridos con ocasión del despojo o el abandono. Para que la compensación sea equivalente se deberá recurrir a la tasación de los daños de acuerdo con los procedimientos utilizados por los jueces de la República54. […] consultar el Décimo Primer Informe de Verificación de la Comisión de Seguimiento [el cual] muestra la existencia de diferentes dimensiones de daño que el PRB estaría llamado a abordar específicamente al ahondar en el tema de compensaciones e ilustra unas condiciones de vida que desarrollaban las comunidades antes de su desplazamiento junto con el número de hectáreas que aún están sin cultivar en este largo periodo de abandono de 53 García Ramírez, S. “Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, no. 3, 1999, p. 339. El autor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se basa en varias decisiones de reparación e indemnización compensatoria que la Corte ha fallado desde 1989 hasta 1999, tales como: Caso Velásquez Rodríguez, Caso Aloeboetoe, Caso El Amparo, Caso Neira Alegría y otros, Caso Garrido y Baigorria, entre otros.

54 PGN, op. cit., p. 83.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

propiedades rurales […] muestra además, la existencia de diferentes dimensiones de daño que el Programa de Restitución debe recibir y gestionar, y la necesidad de implementar perfiles socioeconómicos de las víctimas para el diseño de las medidas de reparación integral55. (Los énfasis son nuestros).

Conforme a los planteamientos señalados, el PRB, al estar enmarcada dentro de la reparación integral de los daños y perjuicios que se surten sobre los bienes abandonados por la fuerza o despojados, en el marco de la confrontación armada y de las acciones de estructuras macrocriminales, comporta una indemnización de todos los perjuicios derivados del hecho dañino.

No obstante lo anterior, se hace necesario introducir un conjunto de criterios de racionalidad con el fin de graduar la reparación en el tiempo y poder escalonar los recursos requeridos para ello. En esta materia, podría observarse el proceso de Timor del Este, en el que se priorizó a ciertas víctimas para la recepción de compensaciones materiales, “porque la escogencia de los primeros beneficiarios no se basó en la magnitud del daño sufrido sino en criterios actuales de vulnerabilidad: enfoque de género, necesidades actuales de las personas y posibilidad de empoderar ciertos grupos, y por ello se priorizó a los niños, las viudas y las madres jefes de hogar”56.

Conforme a esto, es de vital importancia que la restitución y la compensación se centren de manera prioritaria en las personas que se encuentren por debajo de la línea de indigencia e, igualmente, que se atienda en especial a los grupos que gozan de protección constitucional, como las mujeres; las niñas, los niños y los adolescentes; los grupos étnicos; y las personas en situación de discapacidad.

Relaciones entre el PRB y el derecho a la verdad Hablar de restitución de bienes en el marco del conflicto armado y de otras formas de violencia organizada significa enmarcar cualquier intervención del Estado dentro de la estructura de la reparación integral a las personas afectadas en su condición de víctimas. En ese orden de ideas, es preciso que la restitución, en tanto expresión concreta de uno de los componentes de la reparación, se vea acompañada de medidas complementarias de satisfacción del derecho a la verdad.

55 Ibid., p. 86.

56 Sánchez, N. C. y Uprimny Yepes, R. “Propuestas para una restitución de tierras transformadora”, en: Catalina Díaz Gómez (ed.). Tareas pendientes: propuestas para la formulación de políticas públicas de reparación en Colombia. Bogotá: Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), 2010, p. 241.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Si bien el PRB no es necesariamente el espacio para que el Gobierno nacional cumpla con la orden dada por la Corte Constitucional en el Auto 008 de enero de 2009, en el sentido de contar con un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y los efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado en esta materia, sí tiene que plantear un subprograma, un mecanismo o una alternativa que dialogue con otras iniciativas del Estado y les ofrezca insumos para efectos de contribuir a la labor del esclarecimiento de la verdad, conforme al marco jurídico que le da origen.

Por eso resulta extraño que el PRB carezca de un subprograma funcional o un mecanismo que ofrezca insumos que faciliten la construcción de la memoria histórica y permitan el logro del objetivo recién mencionado.

El PRB debería involucrar el compromiso de las instancias responsables de su ejecución de hacer llegar a una institución, grupo de trabajo o comité interinstitucional la mayor cantidad de testimonios, pruebas, documentos e iniciativas individuales y colectivas de las víctimas u otras instituciones involucradas en el programa bajo análisis, de manera tal que se contribuya al fortalecimiento de la memoria histórica en materia de despojos o del abandono forzado de bienes.

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Tercera parte

Lineamientos de política sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para la población en situación de desplazamiento forzado57

57 La Comisión agradece los comentarios realizados por el experto Nelson Camilo Sánchez a una versión preliminar de este documento.

Introducción La Corte Constitucional, mediante el Auto 008 de enero de 2009, producido en el marco del proceso de verificación de la Sentencia T-025 de 2004, ha ordenado al Gobierno nacional el desarrollo de una propuesta integral para la reformulación de las políticas públicas que garanticen a la población desplazada la realización efectiva por parte del Estado de los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.

La Corte Constitucional ordenó al director de Acción Social en coordinación con los ministros del Interior y de Justicia, de Agricultura y Desarrollo Rural y con la Comisión Nacional de Reconciliación y Reparación formular, “a más tardar para el 31 de agosto de 2009, una política de garantía a los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y la no repetición de la población desplazada con los complementos que sean necesarios para corregir los vacíos protuberantes en la materia, de tal manera que se ofrezca una respuesta articulada y efectiva y se asegure el goce efectivo de los derechos de la población desplazada en esta materia”.

Dentro del Informe del Gobierno Nacional entregado a la Corte Constitucional el 30 de Octubre de 2009, en el acápite correspondiente a “Ajustes a la política pública de prevención y atención integral al desplazamiento forzado”, se encuentra un apartado correspondiente a la política de verdad, justicia, reparación y no repetición en el cual se reconoce que ésta “constituye uno de los más complejos desafíos que debe asumir el Estado colombiano, tanto en la actual coyuntura, como en los procesos de justicia transicional y consolidación de la paz en el mediano y largo plazo”58.

Como lineamientos de política, en el informe mencionado el Gobierno nacional ha señalado: 1) El diseño e implementación de medidas reparadoras; 2) la articulación de toda la política pública [de verdad, justicia y reparación] que incluya entre sus beneficiarios a las víctimas de desplazamiento forzado; 3) la implementación de medidas que garanticen el acceso a la justicia y combatan la impunidad del delito de desplazamiento; 4) el fortalecimiento de los programas de protección y atención psicosocial a víctimas del desplazamiento forzado; 5) la determinación de estrategias que contribuyan a la construcción de la verdad histórica y judicial; 6) el establecimiento de ajustes institucionales y de una estrategia de inversión 58 Gobierno nacional. Informe sobre los avances en la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante la sentencia T-025 de 2004, Bogotá. Documento entregado a la Corte Constitucional el 30 de octubre de 2009, p. 108.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

presupuestal; y 7) la definición e implementación de mecanismos de participación, seguimiento y evaluación59.

Dicha política tendrá como “población objeto […] las personas desplazadas y víctimas del despojo de tierras en su condición de víctimas [...] independientemente de otras formas de victimización de las cuales hayan sido objeto”60, aceptando que el especial efecto del delito de desplazamiento hace necesarias medidas diferenciales de reparación ajustadas al especial grado de victimización.

En el presente documento la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado somete a consideración de la Corte Constitucional un conjunto de lineamientos para la formulación de la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia, en clave de la superación del estado de cosas inconstitucional (ECI).

Hacia una política integral de verdad, justicia y reparación que permita la superación del ECI El primer paso para referirse a una política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para la población desplazada es el reconocimiento público, institucional y social de su condición de víctimas de múltiples violaciones a los derechos humanos. Precisamente, la razón de ser de la declaratoria de un ECI por parte de la Corte Constitucional obedece a la situación de que, durante y después del desplazamiento, la población afectada ha sido sometida, por razones ajenas a su voluntad, a una serie de acontecimientos que afectan gravemente sus derechos fundamentales y sus posibilidades de gozar plenamente de su condición de sujetos plenos de derechos y de su ciudadanía y, por ende, de su condición de miembros activos de una comunidad política determinada.

En otras palabras, el hecho del desplazamiento forzado, la pérdida o abandono forzado de su patrimonio y sus consecuencias posteriores, relacionadas con la falta de capacidad del Estado para atender las necesidades de las víctimas, agudizan las condiciones de pérdida de ciudadanía y llevan a que las personas en situación de desplazamiento forzado se conviertan en la población más vulnerable dentro de la población vulnerable61. El ECI, obedece, entre otros, a “la falta de concordancia 59 Ibid., p. 110.

60 Ibid., p. 108.

61 Conforme al IV Informe presentado por la Comisión de Seguimiento a la Corte Constitucional en

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

entre la gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, por el otro”62.

En las personas en situación de desplazamiento convergen múltiples situaciones que jurídicamente las convierten en titulares de derechos específicos. En primer lugar, la falta de garantía y protección, sistemática y masiva, de los niveles mínimos de sus derechos constitucionales; en segundo lugar, su condición de población afectada por el desplazamiento o en estado de desplazamiento; y, en tercer lugar, su condición de víctimas del conflicto armado.

Precisamente, en la Sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional declaró que los desplazados, en tanto que víctimas de un delito, tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación, tesis compartida por la Comisión de Seguimiento en su VI Informe a la Corte Constitucional: La restitución como parte de la reparación integral de las víctimas del desplazamiento en Colombia: diagnóstico y propuesta de líneas de acción. Dado que el desplazamiento forzado es, en sí mismo, un delito de acuerdo con la legislación nacional, este derecho al resarcimiento integral mediante la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación se predica para todos los desplazados. Además, en los eventos en los cuales han sido también víctimas de otras violaciones graves a los derechos humanos, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación son estrictamente aplicables en relación con dichas violaciones.

En palabras de la Corte, el diseño de la política de atención a la población en situación de desplazamiento forzado precisa tener en cuenta “su condición de víctimas del conflicto armado, la cual les confiere derechos específicos, como lo son los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”63.

abril de 2008, el análisis comparativo entre la situación de los hogares desplazados incluidos en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) y los hogares vecinos no desplazados determinó con claridad que las características sociodemográficas de los hogares desplazados muestran su mayor vulnerabilidad sistemática, su dificultad para vincularse a mercados laborales formales, el padecimiento de una mayor incidencia de enfermedades, el registro de síntomas de insuficiencia alimentaria, asentamiento en condiciones de hacinamiento y en viviendas con precarias condiciones de habitabilidad, y se observan altos niveles de pobreza e indigencia, con lo cual se constata la mayor situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que caracteriza a la población desplazada por efectos del fenómeno de violencia del que han sido víctimas.

62 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 22 de enero de 2004.

63 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Auto 218 de 2006: magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 11 de agosto de 2006.



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La Corte Constitucional, al ordenar la formulación e implementación de una política pública que considere las obligaciones inderogables del Estado respecto de las personas en situación de desplazamiento forzado, en su condición de víctimas de violaciones graves de derechos humanos, atiende a la tipificación empleada por Louis Joinet en el Informe final del relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Principios Joinet), según la cual, los Estados tienen cuatro obligaciones inderogables, exigibles incluso en procesos de transición: a) la satisfacción del derecho a la justicia, b) la satisfacción del derecho a la verdad, c) la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas y d) la adopción de reformas institucionales y otras garantías de no repetición.

El derecho a la justicia es inherente a la obligación internacional que el Estado colombiano tiene de investigar, juzgar y condenar a penas adecuadas a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, conforme a la Declaración Americana de Derechos Humanos (arts. 18 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8 y 25), los cuatro Convenios de Ginebra64 y el I Protocolo Adicional a éstos (art. 85).

El derecho a la verdad es inalienable conforme a los principios 1 a 4 de los Principios Joinet y contempla el “deber de recordar” y el “derecho de las víctimas a saber”, lo que en el sentir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) tiene un contenido claramente reparativo en dos dimensiones: individual y colectiva, por cuanto, conforme a la primera, el derecho a la verdad surge de la responsabilidad del Estado de esclarecer los hechos relacionados con las vulneraciones a los derechos humanos; y, de acuerdo con la segunda, este derecho implica preservar la memoria colectiva del olvido, a fin de evitar que las violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro65.

Por su parte, el derecho a la reparación contemplado en los principios 33 y 36 de los Principios Joinet abarca la obligación del Estado de resarcir la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por la víctima y el derecho a dirigirse contra el autor.

Según la Corte IDH, la reparación implica todas las medidas que “tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas”66.

64 Art. 49 del Convenio I, art. 50 del Convenio II, art. 129 del Convenio III, art. 146 del Convenio IV. 65 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), citada en: Botero, C. y Restrepo, E. Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia, en: R. Uprimny, et al., ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), 2006.

66 Ibid., p. 77.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Conforme a los estándares internacionales67, este derecho se compone al mismo tiempo de la restitución de los derechos afectados por el desplazamiento forzado, entendido como una violación a los derechos humanos; de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo de esta circunstancia; de los mecanismos individuales de rehabilitación, de las medidas de satisfacción de alcance general y las garantías de no repetición de las atrocidades.

Las mencionadas garantías de no repetición, contempladas en los principios 37 a 42 de los Principios Joinet, señalan también que el Estado está en la obligación de tomar las medidas apropiadas a fin de que las víctimas no puedan ser de nuevo confrontadas a violaciones que afecten su dignidad y de considerar como prioridad a) las medidas destinadas a disolver los grupos armados no oficiales relacionados o no con el Estado y aquellos grupos privados que se benefician de su pasividad; b) la derogatoria de las disposiciones de excepción, legislativas u otras, que favorezcan las violaciones a los derechos humanos y c) las medidas administrativas o de otro tipo encaminadas a destituir a los agentes del Estado implicados en los procesos de violaciones graves de los derechos humanos.

Para efectos de la comprensión del presente documento, se requiere tener en cuenta que existe una interdependencia conceptual y operativa entre los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, de tal manera que éstos forman parte de un 67 Ver, entre otras: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez, Reparaciones. Sentencia del 20 de enero de 1998, Serie C, No. 44; Caso Blake, Reparaciones, Sentencia del 22 de enero de 1999, Serie C, No. 48; Caso Caracazo, Reparaciones, sentencia del 29 de agosto de 2002, Serie C, No. 95; Caso Myrna Mack Chang, Sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie C, No. 101. Ver también: Joinet, L. Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. Joinet de conformidad con la Resolución 1996/119 de la Subcomisión, ONU, Comisión de Derechos Humanos, 49vo periodo de sesiones, 1997, Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev. 1, anexo II, principios 33, 36; ONU, El derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Comisión de Derechos Humanos, 60vo periodo de sesiones, 2004, Doc. E/CN.4/2004/57/Anexo/Apéndice 1, principios 16 a 25; Van Boven, T. Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe definitivo presentado por el Sr. Theo van Boven, relator especial, ONU, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, 45vo periodo de sesiones, 1993, Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/8; Bassiouni, M. C. El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe final del relator rspecial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentando en virtud de la Resolución 1999/93 de la Comisión, ONU, Comisión de Derechos Humanos, 56vo periodo de sesiones, 2000, Doc. E/CN.4//2000/62; Orentlicher, D. Estudio independiente, con inclusión de recomendaciones, sobre las mejores prácticas para ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad, ONU, Comisión de Derechos Humanos, 60vo periodo de sesiones, 2004, Doc. E/CN.4/2004/88.

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todo al cual debe responder la política pública de manera integral, ya que cada uno de ellos obedece a la finalidad de desagraviar a las víctimas, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH. Es importante señalar que, no obstante que cada uno de estos derechos tiene una identidad propia que corresponde sólo a uno de los componentes de la política pública, ellos se encuentran interrelacionados, de tal forma que las medidas que se contemplen para la satisfacción de uno de éstos no pueden entenderse, diseñarse e implementarse de manera autónoma respecto de los derechos restantes. En otras palabras, la interdependencia a la que se ha hecho referencia significa que: mientras que el derecho a la justicia ofrece espacios importantes para la realización de ciertos componentes de los derechos a la verdad y a la reparación, algunos elementos del derecho a la verdad constituyen formas de justicia y de reparación, y, finalmente, el derecho a la reparación se realiza a través de los canales que ofrece el derecho a la justicia y comprende, dentro de las distintas formas específicas de reparación, elementos de justicia y de verdad68.

Para la Comisión de Seguimiento, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, están claramente incluidos dentro de la amalgama de derechos insatisfechos a la población desplazada que dieron lugar a la declaratoria del ECI. La razón es que, por un lado, según la Corte Constitucional, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación del daño causado a las víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos como el desplazamiento forzado tienen el carácter de fundamentales.

Lo anterior significa más exactamente que, desde una perspectiva constitucional, el contenido mínimo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación da lugar a un conjunto de derechos fundamentales innominados de las víctimas y los perjudicados. Precisamente, lo que les asigna el carácter de fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación es que “se trata de derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto”69.

68 Restrepo, E. “El desplazado como paria: la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del delito de desplazamiento forzado en Colombia”, en: César Rodríguez Garavito (coord.). Más allá del desplazamiento forzado: políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Universidad de los Andes, Asdi, Embajada de Suecia, UNHCR – Acnur, Colección Estudios Cijus, enero de 2010, p. 376.

69 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. Sentencia T-821 de 2007, magistrada ponente (e): Dra. Catalina Botero Marino. Bogotá, 5 de octubre de 2007.

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Por otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria, los cuales: […] han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos […]: 1.

El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real […] derecho […] particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos; 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad y 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito70.

En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que: […] el derecho de las víctimas de delitos a conocer la verdad de lo ocurrido y el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, son derechos constitucionales que se desprenden del derecho de acceso a la administración de justicia (art. 29 y 229 C.N.), del derecho a no ser objeto de tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 12), así como de la obligación estatal de respeto y garantía plena de los derechos, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos71.

La Corte Constitucional ha concluido que la Constitución Política reconoce a las víctimas y perjudicados por un hecho punible los derechos a la reparación, a la verdad y a que se haga justicia. Esta corporación ha señalado que las “víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (art. 93 de la Constitución)”72.

Además, la Corte Constitucional ha considerado que “a esos derechos de las víctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las víctimas tienen derecho no sólo a ser reparadas sino además a saber qué ocurrió y a que se haga 70 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006, magistrados ponentes:. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández, Bogotá, 18 de mayo de 2006.

71 Ibid.

72 Ibid.

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justicia, entonces el Estado tiene la responsabilidad correlativa de investigar seriamente los hechos punibles”, de tal suerte que “esta obligación estatal es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos”73.

La insatisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado significaría, entonces, la perpetuación del ECI, pues satisfacer el contenido de estos derechos implica tener en cuenta, “no sólo las medidas que conforman la noción de integralidad de la reparación, sino, fundamentalmente, la conexión íntima que existe entre la realización plena de los derechos inicialmente violados y el contenido del derecho a la reparación”74.

La ausencia de satisfacción plena y adecuada de los derechos inherentes a la condición de víctimas de un delito o violación de derechos humanos implica también la falta de satisfacción de aquellos derechos vulnerados por el desplazamiento forzado, de tal forma que la reparación, la verdad y la justicia tienen como fin que la víctima reafirme su condición de sujeto pleno de derechos, y pueda ejercer con plenitud y libertad los derechos de los que inicialmente fue privada por el hecho del desplazamiento forzado. Conforme a lo señalado, puede concluirse en un primer momento que un indicador para la evaluación de la superación del ECI es la efectiva trayectoria de la persona en situación de desplazamiento forzado de su condición de víctima a la calidad de sujeto pleno de derechos.

Como se verá más adelante, “la inclusión adecuada de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del delito de desplazamiento forzado […] debe partir de una determinación, lo más precisa posible, del daño que el desplazamiento ocasiona a los derechos de las personas forzadas a desplazarse”75. De esta manera, sin la integración adecuada de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación a la política pública sobre desplazamiento forzado, el goce efectivo de los derechos de la población desplazada se vería seriamente comprometido, ya que el rasgo distintivo de la población desplazada frente a otras poblaciones desprotegidas es su condición de víctima de una violación masiva y sistemática de los derechos humanos, y “la forma más razonable de caracterizar los desplazados debe hacerse a 73 Ibid.

74 Rincón, T. “Consideraciones sobre una política pública específica de reparación orientada a las víctimas de desplazamiento forzado”, en: Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes). Desplazamiento forzado. ¿Hasta cuándo un estado de cosas inconstitucional?, tomo I, Bogotá, 2008, p. 475. Publicación realizada con el apoyo de Koninkrij der Nederlanden y el Fondo Global para la Paz y la Seguridad del Ministerio de Relaciones Exteriores de Canadá.

75 Restrepo, op. cit., p. 324.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

partir de este rasgo, mediante la determinación del daño concreto que la violación ocasiona a sus derechos”76.

Escenarios en los que se expresan la verdad, la justicia y la reparación: papel de la política integral frente a mecanismos limitados e insuficientes Los componentes de una política integral de verdad, justicia y reparación se expresan en la actualidad colombiana en diversos escenarios jurídicos y fácticos. En primer lugar, los mecanismos llamados a ser incluidos en la política pública exigida por la Corte Constitucional en la materia tienen que articularse, en principio, con otras vías de reparación con las que cuentan las víctimas de violaciones a derechos humanos en Colombia, de acuerdo con los escenarios jurídicos actualmente vigentes.

Actualmente, en el país existen solamente dos escenarios jurídicos para hacer frente a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas. El primero de ellos hace referencia a las disposiciones del procedimiento penal, de las normas civiles, del procedimiento civil y de la responsabilidad administrativa del Estado; el segundo está conformado por la Ley 975 de 2005 (conocida como la Ley de Justicia y Paz), sus decretos reglamentarios, la jurisprudencia constitucional por medio de la cual se ha precisado su alcance y el Decreto 1290 del 22 de abril de 2008, por el cual se crea el programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley77.

En todo caso, la necesidad de crear nuevos mecanismos de garantía y satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación frente al daño causado por el desplazamiento forzado obedece a que los mecanismos existentes son limitados e insuficientes. En efecto, el primer escenario jurídico se encuentra compuesto por un conjunto de normas diseñadas para ser aplicadas en tiempos de paz y que no responden a situaciones de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos. Incluso, en la práctica el desarrollo de estas normas ha reducido la satisfacción de los derechos de las víctimas a indemnizaciones económicas, situación que ha llevado a que la Corte Constitucional haya tenido que señalar en varias decisiones que el alcance de los derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales 76 Ibid., p. 314.

77 Obviamente, la necesidad de articular la nueva política de verdad, justicia y reparación a la población desplazada, con la Ley de Justicia y Paz y sus desarrollos y decretos, dependerá de la suerte que corra el trámite de su prórroga en el Congreso de la República.

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que componen este escenario jurídico no se agota solamente en las pretensiones económicas.

El segundo escenario jurídico es aún más problemático. Así, al inicio del reciente proceso de desmovilización de los grupos armados, y especialmente con la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, las esperanzas de resarcimiento y desagravio para las víctimas se concentraron en la vía judicial, específicamente en los incidentes de reparación previstos en el proceso penal transicional. El balance de este mecanismo, a cuatro años de su implementación, es alarmantemente pobre y el panorama futuro es aún más desolador78, si se tiene en cuenta que el proceso se basa en el esclarecimiento previo de responsabilidades criminales para establecer luego las responsabilidades en materia de verdad y reparación. En efecto, difícilmente puede pensarse que las 278.334 víctimas que, a diciembre de 2009, se han registrado ante la Unidad Nacional de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación79 tengan una solución satisfactoria en el corto plazo.

No puede olvidarse que es en los juicios penales donde se encuentra el principal cuello de botella: la lentitud general del procedimiento impacta directamente en los pocos adelantos en materia de reparaciones, si se tiene en cuenta que, para mayo de 2010, conforme a información suministrada por asesores de la Unidad de Atención a Víctimas de la Defensoría del Pueblo, sólo dos incidentes de reparación han sido iniciados, y hasta el 1º de junio los tribunales de Justicia y Paz han emitido una sola condena penal (caso “El Loro”) en la cual no obstante se declaró la nulidad de todo lo actuado, precisamente porque en el proceso no se garantizaron derechos de las víctimas como el derecho a la verdad80. A lo anterior se suman falencias, por 78 Sánchez, N. C. “¿Perder es ganar un poco? Avances y frustraciones de la discusión del Estatuto de Víctimas en Colombia”, en: C. Díaz (ed.). Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: ICTJ y Dejustica, agosto de 2009, p. 628.

79 Cifra extraída de: “¿Qué tanto ha funcionado Justicia y Paz?”, Revista Semana, Informe especial, 15 de febrero de 2010. Recuperado el 20 de mayo de 2010, de http://www.semana.com/noticiasconflicto-armado/tanto-ha-funcionado-justicia-paz/134765.aspx 80 Es oportuno señalar que, con posterioridad a la elaboración y la presentación ante la Corte Constitucional del presente documento, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió una sentencia condenatoria contra los señores Edwar Cobos Téllez, alias Diego Vecino, y Uber Enrique Banquez Martínez, alias Juancho Dique, comandantes del Bloque Montes de María y del Frente Canal del Dique, respectivamente, de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), por los delitos de homicidio agravado, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, secuestro simple, hurto calificado y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

ejemplo, “la recuperación de bienes, los múltiples problemas legales que ostentan los pocos bienes entregados y la falta de operatividad del Fondo de Reparación”81.

La Comisión de Seguimiento presentó, en su VI Informe entregado a la Corte Constitucional en junio de 2008, un conjunto de críticas al Decreto 1290 de 2008.

En dicha ocasión se consideró, de un lado, que su procedimiento de diseño no garantizó una participación adecuada de las víctimas y de la sociedad en general en las discusiones sobre su contenido; y de otro, que adolece de serias limitaciones para satisfacer adecuadamente el componente indemnizatorio del derecho a la reparación de las víctimas de crímenes atroces en general y de las víctimas de desplazamiento forzado en particular, entre las cuales se encuentran: a. Su fundamento en el principio de solidaridad y no en la responsabilidad estatal. b. La consagración de reducidas tarifas de indemnización económica, las cuales coinciden con los montos otorgados a las víctimas por concepto de atención humanitaria por muerte o incapacidad permanente. c. La exclusión de las víctimas de crímenes cometidos por agentes estatales. d. El establecimiento de tarifas diferenciadas según el tipo de crimen. e. La identificación de subsidios a la vivienda como mecanismo de reparación de la población desplazada. f. La indicación de que los montos recibidos por las víctimas de las instituciones estatales encargadas de su atención serán deducidas de los montos de indemnización. g. La institución creada para implementar el decreto no garantiza adecuadamente la representación de las víctimas.

En segundo lugar, puede afirmarse que el escenario fáctico para desarrollar la implementación de la política pública sobre verdad, justicia y reparación está constituido por la vigencia del conflicto armado, marco en el cual se siguen presentando violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, acciones que redundan en la continuidad del fenómeno del desplazamiento interno.

En este contexto, “la continuidad de la confrontación armada hace que el Gobierno se comporte como un actor estratégico del conflicto y, en consecuencia, que las medidas de reparación no estén desligadas de las decisiones que éste toma como comandante de las Fuerzas Armadas”82, cuestión a ser abordada y replanteada por 81 Sánchez, op. cit., p. 628.

82 Ibid, p. 633.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

la política pública en términos del reconocimiento del conflicto armado y de la aplicación de las medidas de reparación a las víctimas de acciones cometidas por agentes del Estado, en igualdad de condiciones respecto de las víctimas de grupos armados irregulares.

En un contexto de vigencia del conflicto armado, la política de verdad, justicia y reparación debe articularse con una política de protección que, además de prevenir el desplazamiento forzado, ofrezca mecanismos para evitar otras violaciones a los derechos humanos de las víctimas que reclamarán la satisfacción integral de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, así como de los funcionarios encargados de la ejecución de la política en referencia.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional consignada, entre otras, en decisiones como la Sentencia T-821 de 2007, las sentencias T-1001, T-444 y C-1199 de 2008, los autos de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 y la Sentencia C-175 de 2009, resulta que no sólo es posible y deseable desarrollar procesos encaminados a resarcir y desagraviar a las víctimas, sino necesario que se articulen los escenarios jurídicos anteriormente mencionados con las políticas de protección y de verdad, justicia y reparación, para garantizar el resarcimiento de los daños producidos en el contexto de las múltiples violaciones a los derechos humanos. En este proceso es fundamental contar con la participación de las víctimas, teniendo en cuenta que, para la Comisión de Seguimiento, la perspectiva de la reparación integral contribuye a lograr la inclusión efectiva de las personas en situación de desplazamiento en la comunidad política.

Bases jurisprudenciales de los derechos de la población desplazada a la verdad, la justicia y la reparación La Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia T-821 de 2007 que las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos tienen derecho a la realización de la justicia, a ser beneficiarios de medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria, y a obtener la reparación del daño causado, la cual comprende tanto las medidas orientadas a la restitución, indemnización o compensación y rehabilitación del daño, así como garantías de no repetición de los crímenes de los cuales fueron víctimas.

La propia Corte IDH ha indicado que la noción integral de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación “se rige, como ha sido aceptado universalmente, por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, nada de lo cual puede

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

ser modificado por el Estado, invocando para ello disposiciones de su derecho interno”83.

En el año 2008, la Corte Constitucional señaló que “el Estado colombiano tiene la obligación de respetar y garantizar las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales interpretados a la luz de las garantías consignadas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por Colombia bajo estricta aplicación del principio pro homine”, de manera que “tal obligación proyecta sus efectos más allá de la relación entre los agentes estatales y las personas sometidas a su jurisdicción, por cuanto se traduce en el deber positivo en cabeza de las autoridades estatales de adoptar las medidas imprescindibles para asegurar la protección efectiva de los derechos en las relaciones entre las personas”84.

En este orden de ideas, cuando la Corte IDH “constata el desconocimiento de la obligación en cabeza de los Estados de proteger los derechos [humanos], fuera de la satisfacción pecuniaria relacionada más directamente con la dimensión subjetiva de dicho amparo, ha considerado imprescindible que los Estados desempeñen una actividad intensa y contundente dirigida a suprimir normas y prácticas infractoras de la Convención”85. Por su parte, la Corte Constitucional sostiene que: […] las medidas de protección de los derechos dictadas por la Corte Interamericana adquieren una dimensión objetiva: tienen, de un lado, un matiz esclarecedor de la verdad así como enaltecedor de las víctimas y, de otro, un tinte preventivo, esto es, enderezado a que los Estados adopten las medidas indispensables para garantizar que las prácticas desconocedoras de los derechos no se volverán a repetir86.

Ahora bien, respecto a las víctimas en situación de desplazamiento forzado, la Comisión de Seguimiento considera pertinente que la política pública tome el concepto integral que agrupa los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, en función de su relación con la violación de derechos humanos y no única y exclusivamente con el delito de desplazamiento forzado87. No puede olvidarse que el 83 Corte IDH, citada en: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. Sentencia T-821 de 2007, magistrada ponente (e): Catalina Botero Marino. Bogotá, 5 de octubre de 2007.

84 Corte Constitucional. Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, 4 de diciembre de 2008.

85 Corte IDH, citada en: Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. Sentencia T-576 de 2008, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto. Bogotá, 5 de junio de 2008.

86 Ibid.

87 Comisión de Seguimiento, Política de tierras para la población desplazada…, op. cit., p. 57.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

desplazamiento se encuentra concatenado con un número plural de conflictos en torno de los cuales se producen distintas violaciones de derechos humanos, que producen múltiples daños que el Estado está en la obligación de resarcir.

En este contexto, la condición de víctima de la persona desplazada se traduce en que “tiene todos los derechos que la Constitución y las leyes le reconocen por esa condición para asegurar que se haga justicia, se revele la verdad de los hechos y obtenga de los autores del delito una reparación”88, y subsidiariamente, cuando dicha obtención resulta imposible, el Estado está obligado a suministrarla. Las víctimas en situación de desplazamiento forzado tienen que ser tratadas por la política pública como sujetos de derechos y no simplemente como población objeto u objetivo.

La política pública partiría de la identificación de los derechos vulnerados y los daños causados por el desplazamiento forzado, teniendo en cuenta que en la condición fáctica en torno de la cual se adquiere la situación de desplazamiento interno concurren una causa violenta y la expulsión del lugar de residencia como tal, que impide la posibilidad del regreso89.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los daños causados a las víctimas del desplazamiento forzado se expresan como: la destrucción del referente social; la pérdida de las más básicas condiciones de existencia (cuestión que se agrava en los casos en los que existe una estrecha conexión de la comunidad desplazada con el territorio forzado a abandonar); el desarraigo de los habitantes de un territorio o pérdida de la comunidad de relación como espacio político; la imposibilidad de ejercer la autonomía individual, que se relaciona con la falta de oportunidades para reiniciar el estilo de vida anterior al desplazamiento en condiciones de libertad; la estigmatización, el señalamiento y la discriminación en los lugares de asentamiento; la pérdida de agencia; la falla en el reconocimiento de su papel en la sociedad y del origen de su condición; el fundado temor de perder la vida; la pérdida del entorno que trae consigo la alteración de las condiciones de existencia; el daño al proyecto de vida y la pérdida de la ciudadanía, entendida como el derecho a tener derechos.

88 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 22 de enero de 2004.

89 En el desplazamiento forzado, precisamente, las víctimas son expulsadas de sus lugares de origen y, en razón a los hechos violentos con los que viene aparejado el desplazamiento, para las personas es imposible regresar, dado que ven amenazadas su dignidad y su seguridad si no existen condiciones que garanticen que los causantes de los hechos violentos ya no se encuentran ubicados en el lugar y no se repetirán las violaciones.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

En un caso paradigmático contra Colombia, la Corte IDH señaló lo siguiente: Los familiares de las presuntas víctimas han sufrido daños materiales e inmateriales como consecuencia directa de los hechos; ha afectado su salud física y psicológica, ha impactado sus relaciones sociales y laborales, ha alterado la dinámica de sus familias y, en algunos casos, ha puesto en riesgo la vida e integridad personal de algunos de sus miembros, perdieron sus bienes y recibieron múltiples amenazas por parte de los paramilitares. La impunidad parcial existente en este caso ha causado y sigue causando sufrimiento a los familiares de las presuntas víctimas. Como consecuencia de los hechos, en especial los daños sufridos por las familias, el miedo de los familiares a que se repitieran hechos similares y las amenazas recibidas por algunos de ellos, varias familias de Pueblo Bello se desplazaron internamente90.

Conforme a la anterior apreciación dentro del Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia y a otras sentencias de la Corte IDH, la causa violenta referida se encuentra compuesta por múltiples violaciones de un conjunto amplio de derechos humanos, los cuales pueden ser, entre otros: derecho de libre circulación y de escogencia de residencia (art. 22 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos91); derecho a no ser desplazado forzosamente dentro del Estado (art. 22 de la Convención señalada92); derecho al libre desarrollo de la persona (por cuanto el desplazamiento trae consigo la ruptura de tejidos sociales y del rol desempeñado por la persona en su comunidad); el derecho a la propiedad y a una vivienda digna (debido al abandono y el despojo de bienes que trae consigo la pérdida de la tierra y la vivienda); el derecho al trabajo (toda vez que gran parte de la población en situación de desplazamiento forzado dependía económicamente de los predios abandonados y del contexto comunitario del que fue expulsada y se ve obligada a asentarse en las ciudades, donde existen incompatibilidades con sus capacidades productivas); el derecho a una vida digna (ya que el desplazamiento forzado trae consigo el deterioro de las condiciones de vida, el incremento de enfermedades, la inseguridad alimentaria, el empobrecimiento y el deterioro acelerado de las condiciones de vida).

90

Corte IDH, Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006 (Fondo Reparaciones y Costas), San José de Costa Rica, Serie C, No. 140, 31 de enero de 2006, párr.

95.161.

91 Ver: Corte IDH, Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname, Sentencia de 15 de junio de 2005.

92 Ver: Corte IDH, Caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Específicamente, la Corte IDH ha señalado que el desplazamiento tiene origen en la desprotección sufrida durante las masacres, no sólo a raíz de las violaciones a los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal (artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos), sino también por la destrucción o el abandono del ganado y las viviendas, en violaciones de los derechos a la propiedad privada y el respeto a la vida privada y el domicilio (artículos 21 y 11.2 de la Convención, respectivamente). Entonces, la situación de desplazamiento también ha afectado el derecho de las víctimas y sus familias a una vida digna en relación con el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en esas normas93.

Este conjunto de derechos se redimensiona cuando se trata de personas en especial situación de vulnerabilidad, como los niños, las mujeres, las personas de la tercera edad, las personas discapacitadas, los grupos étnicos, entre otros, de tal forma que el contenido de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación está determinado por el restablecimiento del pleno contenido de todos y cada uno de los derechos conculcados por la causa violenta que genera el desplazamiento forzado.

En este contexto de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, es evidente para la Comisión que el contenido integral de los derechos de las personas desplazadas en su condición de víctimas ha de ser garantizado a través de la realización plena y efectiva de la verdad, la justicia y la reparación, tomando como preferentes, en este último derecho, las medidas de restitución, frente a las de compensación o indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Todo esto enmarcado en los principios de favorabilidad, buena fe y prevalencia del derecho sustancial propio del Estado Social de Derecho, así como del derecho a la confianza legítima a favor de las víctimas reclamantes, en un contexto institucional donde se garantice que “toda persona afectada en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, por hechos sucedidos dentro del marco del conflicto armado interno, pueda exigir medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo establece el derecho internacional, sin perjuicio del derecho del Estado de dirigirse contra los responsables de la vulneración”94.

93 Corte IDH. Caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1º de julio de 2006 (excepción preliminar, Fondo Reparaciones y Costas), San José de Costa Rica, Serie C, No. 140, 1 de julio de 2006, párr. 234.

94 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-444 de 2008, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Bogotá, 8 de mayo de 2008.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Lineamientos generales de la política integral de verdad, justicia y reparación para las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre desplazamiento Forzado estima que la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición debe estar enmarcada en los siguientes principios: a. Dignidad, identidad y participación como principios rectores. b. Enfoque de la reparación desde el daño causado, más allá del derecho vulnerado. c. Responsabilidad del Estado. d. Distinción entre servicios sociales y medidas de reparación integral. e. Principio de no discriminación en el universo de las víctimas. f. Participación de las víctimas en el diseño, la implementación y el desarrollo de la política pública. g. Enfoque diferencial y acciones afirmativas en el marco de la política pública. h. Criterios generales para la garantía de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales. i. Claridad en la información sobre la población beneficiaria.

Dignidad, identidad y participación como principios rectores en el diseño de la política pública El concepto de dignidad se encuentra banalizado y se ha asumido como un componente de contenido altamente subjetivo, inaprensible, no medible y supuestamente imposible de incorporar como fundamento en el proceso de diseño e implementación de políticas públicas orientadas al reconocimiento de los derechos de las víctimas del desplazamiento forzado. Por ello, las instituciones públicas lo invocan para justificar sus acciones, e incluso sus omisiones, sin que haya claridad sobre el alcance de su contenido. Se recurre a él en el ejercicio discursivo como un concepto vacío de contenido que se impone como “políticamente correcto”. Así las cosas, es necesario insistir en el principio de dignidad como principio rector y lineamiento fundamental en el proceso de diseño de las políticas que pretenden tener un efecto reparador en sentido integral, y en la posibilidad y necesidad de dotarlo de contenido y materializarlo para que sea eficaz a tales propósitos95.

95 Una reflexión más amplia sobre el tema se encuentra desarrollada en un documento entregado por la experta Patricia Linares Prieto a la Comisión de seguimiento.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El principio y derecho a la dignidad, conforme a criterios señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional96 y en recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación97, materialmente se traduce en: a) el reconocimiento de que el fundamento axiológico de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación es el respeto a la integridad y a la honra de las víctimas; b) el reconocimiento de que las víctimas son el fin de la política integral de verdad, justicia y reparación, razón por la cual tienen derecho a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela efectiva del goce real de sus derechos; c) el reconocimiento de que reparar implica la difícil tarea de introducirse, previo su consentimiento, en la intimidad de personas y colectivos que sufrieron y sufren las consecuencias de graves violaciones a los derechos humanos, como el desplazamiento forzado; d) la realización prioritaria de acciones encaminadas al fortalecimiento de la autonomía de la víctima para que ella, de manera libre e independiente, decida cómo participa en el diseño de los procesos que aspiran a recuperarla como ciudadana en ejercicio pleno de sus derechos y deberes y, si así lo quiere, para que se reconcilie con quienes vulneraron de manera directa sus derechos; y e) la introducción de enfoques diferenciales.

En síntesis, al Estado se le impone incorporar el principio de dignidad humana como lineamiento prioritario y como principio rector en la construcción de políticas públicas que contengan programas orientados a la reparación de las víctimas de desplazamiento forzado y a la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, atendiendo a las dimensiones materiales que le otorgan los artículos 1 y 42 de la Constitución Política, al igual que el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el numeral 2 del artículo 5 y el numeral 1 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, procurando que la referencia a este principio y derecho no se reduzca a connotaciones meramente discursivas98.

96 Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 1992, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Bogotá, 3 de junio de 1992; Sentencia C-275 de 1994, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá, 15 de junio de 1994; Sentencia T-556 de 1998¸magistrado ponente: José Gregorio Hernández. Bogotá, 6 de octubre de 1998; Sentencia C-228 de 2002, magistrados ponentes: Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 3 de abril de 2002.

97 Procuraduría General de la Nación (PGN), Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. El derecho de las personas desplazadas por la violencia a obtener reparaciones. Bogotá, mayo de 2008, pp. 44-46. Publicación realizada con el apoyo de UNHCR - Acnur.

98 La Corte Constitucional, en las Sentencias T-465 de 1996 y T-556 de 1998, ha señalado que “el principio de la dignidad no es sólo una declaración ética, sino una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades” y “no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

La dignidad, como principio rector de la política pública sobre verdad, justicia y reparación, compromete a ésta con la reafirmación de la identidad de las víctimas, precisamente porque el desplazamiento forzado de población es un atentado contra la existencia del sujeto, pues desmorona todo su mundo de sentido, sus símbolos y afectos, así como el marco de sus relaciones. Si la política no incluye elementos para revertir este proceso de anulación de las identidades, las acciones de restitución y reparación serán poco promisorias99.

La Comisión de Seguimiento, en sus comentarios a la política de tierras para población en situación de desplazamiento, señaló la importancia de concebir la restitución como medida preferente de la reparación integral en el marco de la construcción de un proyecto-identidad a favor de la población desplazada, entendido como un espacio que, reconociendo las calidades previas del sujeto, le cree o restaure su condición desvalorizada por el daño que sufrió100.

La política de verdad, justicia y reparación es el espacio idóneo para el desarrollo de este proyecto de revalorización de las identidades de un sujeto desvalorizado, con lo que se lograrían tres objetivos: 1) hacer justicia a través del reconocimiento del rol que las víctimas cumplen en la sociedad; 2) construir democracia mediante la afirmación de la autonomía del sujeto a través de su participación activa en todas las etapas de la política; y 3) sentar las bases para la resolución del conflicto y las al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas”.

99 Salgado, C. Notas para la discusión sobre memoria, verdad, justicia y reparación para con la población desplazada: resolver la “falla de reconocimiento” de la población rural, hecho fundamental para la política de reparación, noviembre de 2009, p. 37. Documento realizado con la colaboración de Sandra Naranjo y Jimena Ñañez. Mimeo.

100 La Comisión de Seguimiento planteó en sus comentarios a la política de tierras, presentada por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en octubre de 2009, que el fenómeno del desplazamiento forzado está relacionado con la falla de reconocimiento existente respecto de la población rural en Colombia. A su vez, señaló que en el marco de la reparación integral puede diseñarse un proyecto-identidad que pretenda reparar a la población rural desplazada sobre la base de las ofertas que un determinado sujeto puede hacerle a la sociedad. Es decir, ya que la sociedad y el Estado no le otorgan reconocimiento al sujeto ni al actor, el proyecto puede proponer las bases de la resolución de esta falla. En este sentido, la primera acción de reparación que puede desarrollarse es mostrar a la sociedad colombiana el aporte de los pueblos rurales a la sociedad, la economía y la cultura, que se hacen explícitos, entre otros, en términos de la seguridad y la autonomía alimentaria, y en la fortaleza institucional que para la democracia brinda la pluralidad de sus organizaciones. Ésta sería una forma de reparación moral y simbólica importante. El solo hecho de hacer este reconocimiento implica mostrar a la sociedad la arbitrariedad de la estructura actual, que permite y avala esta violación de los derechos humanos de la que ahora es víctima la población desplazada.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

garantías de no repetición mediante la realización de la confianza cívica y la solidaridad social.

Enfoque de la reparación desde el daño causado, más allá del derecho vulnerado Es preciso que la formulación de una política integral de verdad, justicia y reparación parta de la identificación de los daños sufridos, ya que “la comprensión de los daños y la adecuación de las medidas adoptadas frente a dichos perjuicios son los elementos que permiten que las víctimas y la sociedad en general puedan percibir los beneficios que se otorguen como genuinas reparaciones”101.

La política pública en referencia se originaría en el reconocimiento de la complejidad y la multidimensionalidad del daño, a partir del esclarecimiento de los hechos que lo causaron. Además, tiene que disponer de una claridad conceptual sobre los derechos vulnerados o violados cuya fuente primordial es la experiencia misma de las víctimas. Con base en lo anterior, la política pública sobre verdad, justicia y reparación ha de “partir de una definición justa y razonable de quién debe reparar y quién tiene derecho a ser reparado”, con base en la construcción de criterios que sean “fijados de manera participativa (los afectados por los mismos deberían poder participar en el proceso de definición de modo significativo) y transparente” y que cuenten con “un procedimiento para su revisión periódica”102.

La política en referencia ofrecería una visión integradora y complementaria entre la magnitud del daño causado y la vulneración de los derechos. Para el efecto cobra validez la aplicación de los principios de buena fe, favorabilidad y pro personae en favor de las víctimas reclamantes.

Responsabilidad del Estado vs. solidaridad con las víctimas como fuente de las obligaciones en materia de verdad, justicia y reparación La reparación de los daños, la investigación y sanción de los responsables y el esclarecimiento de la verdad son ante todo medidas de justicia para quienes han sufrido violaciones de los derechos humanos. El fundamento jurídico de una política de verdad, justicia y reparación es, conforme a la normatividad y los estándares 101 Díaz, C. “Elementos para la formulación de un programa administrativo de reparación para las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia”, en: Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes). Desplazamiento forzado. ¿Hasta cuándo un estado de cosas inconstitucional?, tomo I, Bogotá, 2008, p. 338.

102 Restrepo, op. cit., p. 383.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

internacionales, la responsabilidad del Estado en su obligación de proteger a sus habitantes en su vida, honra y bienes, en su condición de garante, ante la comunidad internacional, de los derechos humanos dentro de su territorio.

Las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1.1.) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2), así como la doctrina y la jurisprudencia internacional, establecen que el deber de garantía implica que la omisión del Estado en la protección de los derechos humanos de sus habitantes genera su responsabilidad de resarcir los daños causados, aun cuando un hecho violatorio de los derechos humanos sea imputable a particulares o a grupos al margen de la ley, o cuando el victimario no hubiese podido ser identificado.

Precisamente, si se revisan las sentencias dictadas por la Corte IDH en contra del Estado colombiano relativas al desplazamiento forzado, el fundamento de la responsabilidad ha sido la falta de la debida diligencia por parte del Estado para evitar el daño y hacer respetar las normas de protección en su posición de garante103 de los derechos humanos de sus ciudadanos.

A pesar de lo anterior, hasta el momento, esfuerzos institucionales como la Ley 975 de 2005 y el Decreto 1290 de 2008 fundamentan la respuesta del Estado, en lo que atañe a la verdad, la justicia y la reparación de los víctimas, en el principio de solidaridad. En este sentido, ni la política ni sus componentes independientemente considerados han sido concebidos en función de la responsabilidad jurídica, política y moral del Estado en el desplazamiento. Además, el Gobierno ha venido desconociendo la obligación del Estado de responder subsidiariamente por la reparación de las víctimas.

En efecto, el programa individual de reparaciones administrativas (Decreto 1290 de 2008), de acuerdo con el Gobierno, consiste en: […] un adelanto solidario que otorga a las víctimas mientras que los verdaderos responsables de la reparación hacen efectiva tal obligación, toda vez que sería injusto que los contribuyentes, a través de los recursos del erario nacional, terminaran asumiendo la responsabilidad de reparar a las víctimas, máxime cuando los perpetradores han acumulado inmensas fortunas, las cuales deberían ser usadas como fuente principal para la reparación104.

103 En el derecho penal, la posición de garante hace referencia a la situación en que se halla una persona o una autoridad, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca una violación que es evitable. Conforme a la Corte Suprema de Justicia: “Viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia 25.536 de 2006, magistrado ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, 27 de julio de 2006.

104 Gobierno nacional, citado por: Sánchez, op. cit., p. 649.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Para el Gobierno nacional: […] el deber de respeto y garantía no puede extenderse hasta el punto de adoptar, como regla general, que en todos los casos de graves violaciones a los derechos humanos el responsable es el Estado, de tal forma que la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad y el Estado no podría eximir de responsabilidad civil a quienes han producido los daños que es necesario reparar y trasladar los costos de la reparación al presupuesto105.

En otras palabras, según este argumento, el Gobierno no está autorizado a perdonar —ni penal ni civilmente— a quienes han cometido delitos atroces o al responsable de actos de violencia masiva o sistemática, “pues eximir completamente de responsabilidad civil al causante del daño equivale a una amnistía integral de la responsabilidad debida”106.

Frente a estos argumentos, la Comisión de Seguimiento comparte las respuestas dadas en su momento por Uprimny y De Greiff, en el sentido de que, en primer lugar, la responsabilidad penal y civil en cabeza de los perpetradores y la responsabilidad estatal por violación del principio de respeto y garantía en cabeza del Estado son dos fenómenos jurídicos distintos, razón por la cual no es un requisito para establecer la responsabilidad estatal, ni en el Consejo de Estado ni en la Corte Interamericana, probar la responsabilidad penal y civil de un determinado agente.

En segundo lugar, existe una diferencia entre culpabilidad individual y responsabilidad estatal, de tal suerte que mientras que para establecer la primera se requiere un procedimiento judicial en contra de individuos específicos, no ocurre lo mismo con la responsabilidad. Además, una de las razones por las cuales las víctimas tienen derecho a acceder a las reparaciones es la incapacidad manifiesta del Estado en el cumplimiento de su obligación de garantizar los derechos humanos de sus ciudadanos. Cuando dicha incapacidad es sistemática, exigir a las víctimas una decisión judicial que determine la culpabilidad y la responsabilidad individual civil y penal resulta inválido, ya que el Estado estaría trasladando a las víctimas de manera injustificada cargas que son consecuencia de sus propias omisiones.

A las víctimas de desplazamiento forzado se les ha dado un trato discriminatorio respecto de las víctimas de otros delitos y graves violaciones a los derechos humanos, el cual desconoce la reiterada jurisprudencia nacional e internacional que establece de manera inequívoca que no es admisible confundir los derechos preva105 Ibid., p. 652.

106 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

lentes que el Estado le debe a la población desplazada con mecanismos de reparación por vía administrativa107. Es importante señalar que insistir en el fundamento de la solidaridad trae como consecuencia aumentar dicha confusión, ya que existen prestaciones que el Estado tiene que brindar por razones humanitarias y que, por ende, tienen fundamento en la solidaridad, las cuales eventual y equivocadamente podrían ser descontadas a futuras medidas de reparación.

En efecto, el principio de solidaridad que fundamenta el Decreto 1290 de 2008 ha llevado a que se descontaran sumas recibidas por la población desplazada por concepto de ayuda humanitaria inicialmente de los montos indemnizatorios por concepto de reparación administrativa, razón por la cual el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han debido ordenar que dicha situación dejara de producirse porque confundía dos obligaciones que tienen fundamento distinto. Además, el hecho de que la reparación administrativa a la fecha se fundamente en la solidaridad y no en la responsabilidad del Estado también ha tenido repercusiones en el universo de víctimas que podrían tener acceso a dicha reparación, ya que los esfuerzos normativos y de política construidos desde las instancias del Gobierno excluyen de sus beneficiarios a las víctimas de desplazamientos forzados producidos por acción de agentes del Estado.

Distinción entre servicios sociales y medidas para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación La Comisión de Seguimiento ha insistido en la importancia de distinguir entre atención humanitaria, política social y cumplimiento de los derechos de las personas desplazadas en su condición de víctimas, dado que, conforme a la Sentencia 107 La Procuraduría General de la Nación, en el informe de seguimiento al Decreto 1290 de 2008, señaló que, en el marco de dicha norma, el derecho de la población desplazada por la violencia a recibir la indemnización solidaria se encuentra planteado de una forma condicionada y carente de claridad, situación que ha traído como consecuencia que, para mayo de 2010, Acción Social no haya sometido ninguna de las solicitudes presentadas por la población desplazada a aprobación del Comité de Reparaciones Administrativas, lo cual se constituye en un trato claramente discriminatorio. En palabras de la PGN: “El Decreto no define claramente las condiciones y la forma en la que procede el pago de la indemnización solidaria, ni ofrece herramientas para articular la política de reparación por vía administrativa con la política de atención al desplazamiento, y con las directrices de política pública definidas por la Corte Constitucional, lo cual, a juicio de la PGN podría resultar claramente violatorio del derecho a la igualdad de la población desplazada”. Cfr. PGN, Informe de seguimiento al Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa. Bogotá, mayo de 2010, p. 40-41. Publicación realizada con el apoyo de Deutsche Gesellsschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) y el programa de Fortalecimiento del Estado de Derecho de la Cooperación Técnica Alemana (Fortal Esder).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

C-1199 de 2008, se trata de obligaciones estatales que tienen distintas fuentes. Se destaca que el concepto integral de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación tiene como fuente el daño sufrido con motivo de un crimen atroz y como propósito su resarcimiento, de tal forma que las medidas para garantizar estos derechos no exoneran al Estado de la obligación de tomar medidas de atención humanitaria y de política social en favor de la población desplazada, cuando “éstas resultan necesarias para la superación de la crisis humanitaria del desplazamiento forzado y para la garantía del mínimo vital de esa población” 108. La Corte Constitucional ha indicado con claridad que: […] resulta inadecuado plantear que la acción gubernamental, en desarrollo de deberes de carácter general que al Estado atañen, pueda suplir la acción reparatoria que recae de manera principal en los perpetradores de los delitos, y que aun cuando en últimas puede ser cumplida por el Estado desde su posición de garante, tiene una naturaleza ostensiblemente diferente en razón a la separación conceptual existente entre los servicios sociales del Gobierno, la asistencia humanitaria en caso de desastres independientemente de su causa y la reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, toda vez que se trata de deberes y acciones claramente diferenciables, en lo relacionado con su fuente, su frecuencia, sus destinatarios, su duración y varios otros aspectos109.

En este sentido, “ninguna de tales acciones puede reemplazar a otra, al punto de justificar la negación de alguna prestación específica debida por el Estado a una persona determinada, a partir del previo otorgamiento de otras prestaciones de fuente, finalidad, razón, intencionalidad y título jurídico distinto”110.

La adopción por el Estado de las medidas que buscan garantizar la efectiva realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado se traduce en la manera en que cumple con su obligación, nacional e internacional, de garantizar efectivamente: […] un conjunto integral de acciones encaminadas a borrar o desparecer los efectos que sobre las víctimas han dejado los crímenes cometidos, lo que sin duda trasciende la dimensión puramente económica, e incluye, como elementos de comparable importancia, otro tipo de acciones, de efecto tanto individual como colectivo, que restablezcan la salud, la autoestima y la tranquilidad de las víctimas y de las comunidades a las que ellas pertenecen111.

108 Corte Constitucional. Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, 4 de diciembre de 2008.

109 Ibid.

110 Ibid.

111 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Principio de no discriminación en el universo de víctimas Los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, por el hecho de ser fundamentales, son de naturaleza universal. Por esta razón, la política pública no puede ser discriminatoria en cuanto al universo de víctimas y no tiene validez que de su población objetivo se excluyan grupos de víctimas, como ha hecho el Gobierno nacional, por ejemplo, mediante las disposiciones del Decreto 1290 de 2008.

La política pública tiene que atender los imperativos éticos y jurídicos que le exigen al Estado ajustar toda iniciativa que desarrolle los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, al principio de igualdad y de no discriminación consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Declaración Americana de Derechos del Hombre. El contenido de este principio, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituye “un límite de la actuación de los poderes públicos y un mecanismo de reacción frente a la posibilidad arbitraria del poder”, de tal manera que “el principio de igualdad se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, de ahí que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idénticas”112.

En efecto, los principios internacionales señalan que la condición de víctima no depende de que se haya identificado, capturado, enjuiciado o condenado al autor de la violación y, en este orden de ideas, es independiente de quien haya causado el daño. En palabras de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, existen principios esenciales que una política de verdad, justicia y reparación “no puede ignorar, que incluyen la obligación de garantizar el respeto de los derechos humanos de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado, los principios de igualdad y no discriminación, y la determinación de la calidad de víctima por el hecho de haber sufrido un daño injusto, independientemente de quien lo haya causado”113.

Para la Comisión de Seguimiento es evidente que la política está obligada a incluir, además de las víctimas del accionar de grupos armados ilegales como los paramilitares y las guerrillas, a las víctimas del accionar de los agentes del Estado y de otros actores legales, al igual que las de otros grupos armados ilegales que son reductos de los grupos paramilitares y aquellas organizaciones criminales que ejercen distintos tipos de violencia, como es el caso de las bandas de narcotraficantes.

112 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-187 de 1993, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá, 12 de mayo de 1993.

113 Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe anual sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. Doc. A/HRC/10/032, 19 de febrero de 2009, p. 20.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Por lo anterior, la actitud adoptada por el Gobierno, tanto en torno al Decreto 1290 de 2008 como en relación con el proyecto de ley de víctimas radicado al finalizar la legislatura de 2007 y archivado el 18 de junio de 2009, constituye una violación flagrante de los principios constitucionales e internacionales, expresada en el incumplimiento de las obligaciones internacionales que el Estado colombiano ha suscrito respecto a la garantía de los derechos humanos a la verdad, la justicia y la reparación de todos sus ciudadanos.

Además, la política en consideración precisa sujetarse también al concepto de víctimas que se encuentra definido en las normas internacionales, el cual no presenta restricciones referidas a la época de comisión de las violaciones de los derechos humanos, más aún frente al desplazamiento forzado, el cual, como lo ha afirmado la Corte Constitucional, es un delito que no cesa114.

Participación de las víctimas en el diseño, la implementación y el desarrollo de la política pública El primer paso para formular medidas de reparación a las víctimas de desplazamiento forzado se produce mediante el conocimiento y reconocimiento de las víctimas como individuos irremplazables cuyos derechos han sido violados y como ciudadanos cuyo ejercicio de ciudadanía está seriamente comprometido por su experiencia de victimización. En otras palabras: […] la articulación de una visión coherente sobre lo que ha pasado a las víctimas en la cual sus memorias e interpretaciones sean reconocidas, la formulación de un juicio moral oficial sobre la injusticia de lo que han sufrido y la puesta en conocimiento público tanto de dicha narración como de los sufrimientos y consecuencias que el desplazamiento forzado ha dejado en sus vidas, constituyen una primera forma de reparación115.

Es de vital importancia que el diseño, la implementación y el desarrollo de la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición se produzca en el marco de un amplio proceso de participación de las víctimas y colectivos que las representan, en el cual se respeten de manera integral las formas internas de cada colectividad en el proceso de toma de sus decisiones para efectos de contribuir a la recuperación de su ciudadanía.

114 Por ejemplo, el límite de tiempo contemplado en la Ley de Justicia y Paz, por cuanto no incluye dentro de su marco normativo las conductas delictivas realizadas por grupos armados con posterioridad al 25 de julio de 2005, y en lo referente a los derechos de las víctimas excluiría a un porcentaje de éstas en razón a la época de comisión de las violaciones.

115 Díaz, op. cit., p. 337.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

En consecuencia, el diseño de la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición requiere contar con una discusión amplia, procurando la participación de todos los sectores interesados, principalmente de las víctimas, e incorporando, si resulta adecuado y pertinente, las recomendaciones de éstas en los espacios de discusión así como en los distintos esfuerzos públicos.

A lo anterior hay que sumar la necesidad de que la política contemple un mecanismo efectivo de divulgación y acompañamiento en términos de información sobre los derechos de las víctimas para, entre otras cosas, superar la confusión existente respecto al contenido real del derecho a la reparación frente a otros componentes de la política de atención a la población en situación de desplazamiento forzado.

La política ha de ofrecer mecanismos de control y veeduría mediante la inclusión de consultas sociales y la construcción de espacios de diálogo con las víctimas.

Esto con el fin de que las organizaciones civiles, sociales y de víctimas constituyan veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de monitorear la gestión pública y, por ende, la efectividad de la política misma116.

La cualificación de la garantía de una plena y efectiva participación de las víctimas y de la sociedad en general exige contemplar mecanismos de formación y capacitación de líderes y organizaciones; de fortalecimiento de organizaciones de víctimas, entendidas como mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública; la protección personal y colectiva de representantes de dichas organizaciones, garantizando la adecuada representación e inclusión en los procesos de adopción de decisiones sobre la reparación a las mujeres, las poblaciones indígenas, la población afrocolombiana, las minorías raciales y étnicas, las personas de edad, los discapacitados y los niños; y la disponibilidad de información y demás medios necesarios para facilitar la participación efectiva de las personas y las organizaciones.

Por último: […] la participación de las víctimas puede contribuir al fortalecimiento de sus organizaciones, a promover su presencia activa en la vida política del país, y a ofrecer nuevas bases para la generación de confianza pública, elemento de especial importancia si se considera que la represión política está acompañada habitualmente de la destrucción de organizaciones sociales, y del aumento de desconfianza y fragmentación de la población117.

116 En este sentido, se pueden constituir veedurías tanto nacionales como regionales ya que, como ordena la Ley 850 de 2003 en su artículo 1: “Las organizaciones civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos”.

117 Correa, C., Guillerot, J. y Magarell, L. “Reparaciones y participación de las víctimas: una mirada a

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

De aquí se desprende que un proceso participativo “puede tener un importante efecto reparativo, al contrarrestar la fragmentación a través del estímulo a las organizaciones de víctimas y a su fortalecimiento”118.

Enfoque diferencial y acciones afirmativas en el marco de la política pública Para la Comisión de Seguimiento es imperiosa la necesidad de que la política sobre verdad, justicia y reparación se articule con las órdenes producidas por la Corte Constitucional, referidas principalmente a los programas dirigidos a mujeres en situación de desplazamiento, las políticas dirigidas a las comunidades negras, los planes de salvaguarda dirigidos a los pueblos indígenas en peligro de extinción por el desplazamiento, las órdenes relacionadas con el goce efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y los llamados de atención respecto a la población discapacitada y a las personas de la tercera edad.

Si bien uno de los ejes transversales de la política ha de ser el enfoque diferencial, éste significa el reconocimiento del impacto desproporcionado que ha producido el desplazamiento forzado en estos grupos de víctimas, habida cuenta de su situación de debilidad manifiesta o las particularidades referentes a sus condiciones físicas, espirituales y culturales.

La política debe responder a la obligación del Estado de tomar medidas de acción afirmativa, a través de las cuales garantice una igualdad real y efectiva respecto a estos grupos de víctimas, partiendo del reconocimiento de la especial afectación que de manera desproporcionada produce el desplazamiento forzado en sus vidas, desde el punto de vista individual, familiar y cultural. Las especiales afectaciones se traducen, por ejemplo, en el caso de las mujeres, en todo lo que atañe a su integridad sexual; y en el caso de las comunidades indígenas, en el peligro de su extinción ante la pérdida de su territorio, dada la especial relación existente entre estas comunidades y la tierra.

Teniendo en cuenta las condiciones de discriminación y marginación que afectan a ciertos grupos poblacionales en general y a los desplazados en particular y considerando el daño desproporcionado que el desplazamiento causa en sus vidas, se hace necesaria la adopción de acciones afirmativas encaminadas a alcanzar una igualdad mediante el trato prioritario y especial. la experiencia de comisiones de verdad”, en: C. Díaz. Reparaciones para las víctimas de la violencia política: estudios de caso y análisis comparado. Bogotá: ICTJ - Canadá, 2008, p. 349.

118 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Así, “las reparaciones deben garantizar en el futuro el ejercicio de una ciudadanía plena para quienes han sido víctimas de violaciones a los derechos humanos, para que los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de su victimización sean abolidos”119.

Criterios generales para la garantía de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales La propia Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia C-370 de 2006 los criterios mínimos para la formulación de un componente de fortalecimiento de la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación para la población desplazada, en cuanto víctima de graves violaciones a los derechos humanos, en el marco de los procesos penales. Dichos criterios se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Las violaciones de los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, entre ellas el desplazamiento forzado, configuran aquellos comportamientos que más intensamente desconocen la dignidad de las personas y más dolor provocan a las víctimas y a los perjudicados. Por ello, los derechos de las víctimas y perjudicados por esos abusos ameritan la más intensa protección. Así mismo, el deber del Estado de investigar y sancionar estos comportamientos adquiere mayor entidad (derecho a la justicia).

2. Del artículo 250 de la Constitución Política, que señala que el fiscal general de la nación está obligado a “velar por la protección de las víctimas”, se desprende que la víctima o perjudicado por un delito goza de una protección constitucional. Esta protección, en una interpretación sistemática de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, significa que el derecho a acceder a la justicia comprende, a su vez, la garantía de los derechos a la verdad y la reparación.

3. El derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo significa que, en caso de graves atentados en contra de los derechos humanos, la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad de lo ocurrido.

119 López Ortiz, N. “Elementos para una política pública de reparaciones dirigida a las mujeres víctimas del desplazamiento forzado”, en: Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes). Desplazamiento forzado. ¿Hasta cuándo un estado de cosas inconstitucional?, tomo I, Bogotá, 2008, p. 416.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

4. Los términos procesales desproporcionadamente reducidos y algunas reglas procesales que reducen el interés de las víctimas a obtener una indemnización de perjuicios, por ejemplo, impedir a las víctimas acceder a las investigaciones y a los juicios penales cuando se carece de interés económico conlleva la denegación del derecho a la justicia de las víctimas, pues no permite establecer con claridad la verdad de los hechos y obtener una justa reparación.

5. Cuando los hechos punibles impliquen graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva, se permite la participación de la sociedad en el proceso penal a través de un actor popular, a fin de satisfacer el derecho a la verdad en su dimensión colectiva.

Claridad en la información sobre la población beneficiaria La Corte Constitucional ha señalado que en la actualidad subsisten falencias respecto a los sistemas de información encaminados a la identificación del universo de víctimas. En efecto, la Corte Constitucional indicó en el Auto 011 de 2009 que “la existencia de registros y bases de datos completos, útiles y compatibles entre sí es necesaria para que cualquier política pública pueda lograr la protección efectiva de los derechos de la población desplazada”120. Esto no ha podido lograrse por parte de las instituciones respectivas debido a la existencia de tres problemas sobresalientes: a) subregistro de población desplazada; b) descoordinación en el contenido, el funcionamiento y la utilización de las bases de datos manejadas por distintas entidades; y c) simultaneidad de distintos programas de información por medio de los cuales las personas víctimas del desplazamiento se identifican121.

Las falencias anotadas tienen graves incidencias en la identificación de las víctimas que serán atendidas por la política sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, en tanto repercuten en la falta de claridad sobre el número, la identidad y la ubicación de éstas, lo cual se traducirá en una falta de coherencia entre el universo de beneficiarios de la política y la magnitud del problema que a ésta 120 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Auto 011 de 2009, magistrado ponente: Manuel Cepeda Espinosa. Bogotá, 26 de enero de 2009.

121 La Corte Constitucional señaló que de manera simultánea existen o se encuentran en desarrollo al menos tres grandes programas de información por medio de los cuales las personas víctimas del desplazamiento se identifican como tal: 1) el registro único administrado por Acción Social; 2) el Sistema de información sobre seguridad Social en salud (Siprod), administrado por el Ministerio de la Protección Social; y 3) el programa de identificación de víctimas manejado por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Reparación y Reconciliación. (Cfr. ibid).

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

le corresponde resolver. Lo anterior repercute en el esclarecimiento de la verdad sobre el desplazamiento forzado, ya que la duplicidad en la información, el subregistro y la descoordinación entre los sistemas de identificación de la población víctima de esta grave violación a los derechos humanos no permiten obtener certeza sobre uno de los principales elementos de la verdad, cual es la caracterización de las víctimas. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que: […] las autoridades reconocen que el sistema de registro, tal como se aplica y maneja actualmente, presenta problemas serios que causan el subregistro de la población desplazada, incluyendo (i) la ausencia de mecanismos para incluir en el Registro Único a las personas desplazadas antes del año 2000, (ii) los desincentivos para el registro de las personas desplazadas por acciones de grupos paramilitares, (iii) los obstáculos legales para el registro de personas desplazadas como consecuencia de acciones del Estado, como por ejemplo las fumigaciones de cultivos ilícitos, y (iv) niños y niñas nacidos en hogares desplazados después del registro122.

En el criterio de la Comisión de Seguimiento, las órdenes impartidas por la Corte Constitucional —en el sentido de que el Estado debe realizar: a) campañas de divulgación de nuevas políticas respecto del registro de la población desplazada; b) capacitaciones a los funcionarios encargados de recibir las declaraciones, valorarlas y registrar a la población desplazada; c) medidas concretas para superar el subregistro; y d) la implementación de criterios claros acerca de las condiciones que llevan a la cesación de la condición de desplazado— han de entenderse como actividades que contribuyen a una fase preliminar de garantía del derecho a la verdad. Su incumplimiento o su cumplimiento parcial no garantizará que políticas como la de verdad, justicia y reparación incluyan, para identificar a su población objetivo, una caracterización coherente con la realidad de las víctimas.

La misma apreciación surge para las órdenes encaminadas al intercambio de información de doble vía entre los distintos sistemas de registro existentes y el registro administrado por Acción Social para que éste pueda nutrirse, en lo relevante, con la información de las demás bases de datos de entidades u organismos prestadores de servicios a la población desplazada. Igualmente, para que estas últimas complementen sus bases de datos con la información proveniente del registro único, sin perjuicio de las precauciones que Acción Social habrá de tener respecto de la intimidad de las personas desplazadas.

Por la relevancia del problema, la Corte Constitucional ha considerado en el Auto 011 de 2009 que es necesario avanzar hacia un sistema armónico, que de ma122 Ibid.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nera coherente articule los datos recogidos por los distintos sistemas de registro. Es necesario que dicho sistema articulado, según la Corte, esté dirigido a la consecución de dos objetivos principales: a) promover resultados relevantes para el logro del goce efectivo de los derechos de las personas desplazadas, entre los cuales se incluyen los derechos a la verdad, la justicia y la reparación; y b) constituir una herramienta que otorgue información útil y suficiente para la toma de decisiones respecto del diseño, la ejecución, la evaluación y la debida modificación de políticas y programas dirigidos a la población desplazada, como es el caso de la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

La superación de las falencias en el tema de registro y caracterización de las víctimas es de vital importancia para la efectividad de la política sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Igualmente, la Comisión considera que de las órdenes producidas por la Corte Constitucional en el Auto 011 de 2009 se desprende la inclusión en la política, como mínimo, de las siguientes víctimas: a) desplazados desde el año 2000; b) desplazados antes del año 2000; c) desplazados por fumigaciones de cultivos ilícitos; d) desplazados por acciones de agentes del Estado; e) desplazados por grupos armados al margen de la ley, cualquiera que sea su denominación, naturaleza o composición; f) comunidades indígenas y afrodescendientes confinadas o desplazadas por la militarización de sus resguardos y territorios colectivos; g) niñas y niños nacidos en hogares desplazados después del momento de la expulsión y el registro; y h) desplazados por otras causas, factores o tipo de desplazamiento, que anteriormente conducían a que la persona desplazada no fuera registrada, los cuales ya han sido identificados en los autos proferidos por la Corte.

Componente de garantía del derecho a la verdad La obligación del Estado de garantizar el esclarecimiento de la verdad más allá de las instancias judiciales123 El derecho a la verdad está estrechamente vinculado con la reparación de los daños morales, por cuanto significa el esclarecimiento de las responsabilidades individuales o de grupo de los actores armados y no armados que propiciaron el desplazamiento. La política integral de verdad, justicia y reparación a las víctimas del conflicto armado y otras formas de violencia organizada ha de centrarse en el mar123 Este apartado desarrolla algunas ideas a partir de un documento entregado por la experta Patricia Linares Prieto a la Comisión de Seguimiento en junio de 2009.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

co de la búsqueda real y efectiva de la verdad en sus tres dimensiones: individual, social o colectiva y deber de memoria.

Se tienen cuando menos seis causas importantes que se traducen en el desplazamiento, el despojo y el abandono forzado de tierras, producidos de manera sistemática y generalizada contra la población campesina, la población indígena y la población afrodescendiente: a) los intereses monopólicos por el uso y la explotación de la tierra; b) el interés de los grupos armados por ejercer control sobre el territorio para realizar actividades ilícitas; c) el afán de estos mismos grupos por imponer y controlar el cultivo de la base de coca; d) la imposición sistemática de grandes proyectos productivos de ganadería y monocultivos extensivos conforme a una visión del desarrollo sostenible que excluye al pequeño productor y que atenta contra su seguridad alimentaria; e) el sometimiento de la población civil a pautas de conducta exigidas por los grupos armados; y f) el reclutamiento forzado de las personas más jóvenes en los territorios.

Precisamente, la historia del tratamiento de la verdad demuestra una clara tendencia hacia la revalorización de la verdad judicial y hacia la complementariedad de ésta y de las demás formas extrajudiciales (institucionales o no) de reconstrucción de la verdad. La formulación de la política pública sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, presentada por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en octubre de 2009, señala una estrategia en la que la verdad judicial, teniendo como base principal la jurisdicción de justicia y paz, será fortalecida mediante: a) el acceso a información judicial sobre el esclarecimiento de los hechos, los responsables y las estrategias de violencia asociadas en cada caso al delito de desplazamiento forzado; y b) la atención psicosocial a víctimas en procesos judiciales y administrativos.

Resulta preocupante que dentro de las estrategias y actividades el Gobierno no haya contemplado la posibilidad de ampliación sustancial de los mecanismos previstos actualmente por esfuerzos normativos, como la Ley 975 de 2005, para garantizar la reconstrucción de la verdad en los procesos judiciales, ya que los mecanismos actuales difícilmente permiten conocer, siquiera fragmentariamente, la verdad del fenómeno del desplazamiento forzado y de los crímenes de lesa humanidad de los que han sido víctimas las personas que se encuentran en dicha situación.

La política pública precisa preguntarse sobre las estrategias efectivas para que el derecho a la verdad sea garantizado plenamente. Así, una de las debilidades del marco judicial actual sigue siendo la existencia de términos cortos para la investigación y el juzgamiento del delito de desplazamiento forzado, el despojo de tierras y las violaciones asociadas con éstos, los cuales han de ser ajustados conforme a los

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

criterios internacionales de razonabilidad y suficiencia de los términos procesales.

Lo anterior, en razón a “la gran complejidad que, por su carácter sistemático y prolongado en el tiempo, encierran tales crímenes, y la importancia que los procesos de investigación y juzgamiento de los mismos tienen no sólo para las víctimas individualmente consideradas sino también para la sociedad en general”124.

Por otro lado, en el ámbito del proceso de justicia y paz, perviven falencias relacionadas con la ausencia de incentivos de la confesión de la sistematicidad de las conductas y del ofrecimiento de información vital para las víctimas por parte de los postulados. Los incentivos para la confesión de los postulados en el marco de la Ley 975 de 2005 se han centrado en la obtención de información sobre hechos aislados y algunos delitos. No han condicionado el otorgamiento del beneficio de la pena alternativa a que los victimarios ofrezcan información que relacione sus conductas con la de otros individuos y frentes, de tal manera que el fiscal pueda determinar patrones de sistematicidad de las conductas y el proceso pueda ofrecer información precisa y contundente sobre temas que interesan a las víctimas, como las cadenas de testaferrato o los principales motivos por los cuales se cometieron los delitos.

De igual forma, sería conveniente la existencia de un mecanismo o una estrategia que vincule la investigación del delito de desplazamiento forzado con otros delitos de lesa humanidad. Dicha estrategia tiene que recoger una metodología que efectivamente asuma la investigación del conjunto de los delitos mencionados como un maxiproceso, de tal forma que los procesos judiciales no sigan siendo tratados como ámbitos aislados y desconectados, sino más bien como piezas de un mismo rompecabezas que, sólo al ser unidas, den luces acerca de los hechos que tuvieron lugar en relación o con ocasión del desplazamiento forzado y el despojo de tierras125.

Para la Comisión de Seguimiento es necesario que la política pública ofrezca mecanismos efectivos y actividades concretas para articular las distintas modalidades que ofrece la verdad judicial, con otras formas de la verdad. Así, por ejemplo, en el marco del proceso transicional que se desarrolló en Sudáfrica, se definieron tres tipos de verdad: fáctica o forense, personal y social o dialógica. Alex Boraine, vicepresidente de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica, afirma que: […] la verdad fáctica ofrece, por ejemplo, a una familia información concreta sobre los restos de un pariente desaparecido […] la verdad personal permite, teóricamente, que la persona que la pronuncie experimente un efecto catártico […] la verdad dialógica es, en 124 Uprimny, R. “Derecho a la verdad: alcances y límites de la verdad judicial”, en: R. Uprimny et al., ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), 2006, p. 167.

125 Ibid.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

palabras del juez sudafricano Albie Sachs, la verdad que la sociedad hace suya: la verdad dialógica es la verdad social, la verdad de la experiencia que se establece mediante la interacción, la discusión y el debate126.

La verdad reparadora se obtiene con la verdad fáctica y la verdad dialógica. La verdad dialógica pretende establecer responsabilidades políticas por los crímenes sucedidos; se busca un ejercicio histórico-político que genere legitimación, lo que supone tensiones, enfrentamientos y ásperos debates. No obstante, éste sería el inicio de un ejercicio de consenso sobre el pasado que sirva para definir las condiciones que se imponen para transformar el futuro. Es menester que el Estado genere las condiciones para que se conformen espacios donde se propicien ejercicios de consenso sobre el pasado y se produzcan encuentros entre victimarios, y entre éstos y las víctimas, a las cuales no se les puede exigir el perdón basado en el olvido, independientemente de la vigencia del conflicto.

Precisamente, hasta ahora las repuestas dadas desde la verdad judicial se concentran principalmente en el derecho penal, espacio en el que la participación de las víctimas, como colectividad afectada, sigue siendo precaria pues aquellos paradigmas de justicia que han regido el ordenamiento jurídico nacional han sido más que todo planteados desde un punto de vista meramente individual. Por este motivo se alejan del contexto de pluralidad de víctimas, actores y delitos derivados del conflicto, cuando en realidad tendrían que ser alternativas que adquieran relevancia para llegar a la resolución de sus causas127.

Como ya lo había mencionado la Comisión de Seguimiento, un lineamiento fundamental para la construcción de la política pública consiste en superar la tendencia a confundir el derecho a la verdad con la verdad jurídica, que es tan sólo un mecanismo secundario para la solución de diferencias. En palabras de Yasmin Naqvi: El propósito fundamental de los procesos penales, sean nacionales o internacionales, es impartir justicia para reparar presuntos agravios cometidos por individuos, más que encontrar la verdad, se procura ofrecer pruebas que demuestren la culpabilidad o la inocencia —pruebas que son impugnadas, cuestionadas o interpretadas de diferentes maneras— para ganar el caso128.

126 Boraine, A. A Country Unmasked: Inside South Africa´s Truth and Reconciliation Commission.

Oxford: Oxford University Press, 2000.

127 Salgado, op. cit., p. 25.

128 Naqvi, Y. “El derecho a la verdad en el derecho internacional: ¿verdad o ficción?”, en: International Review of the Red Cross, CICR, no. 862, junio de 2006.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En efecto, la verdad judicial requiere ser complementada a través de verdades sociales. Así, el fortalecimiento de las organizaciones de víctimas, en tanto espacios de expresión política y de participación en el esclarecimiento de los hechos, permite, además de complementar la verdad judicial con la verdad social, revalorizar a los sujetos mediante la recuperación de su protagonismo en las decisiones públicas.

La participación de las víctimas no sólo en los procesos individuales de búsqueda de la responsabilidad por los daños causados, sino también en la política pública sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, haría posible evidenciar formas alternativas de solución de los conflictos asociados con el desplazamiento forzado. Es necersario iniciar este proceso con la apertura de espacios que permitan escuchar atentamente a las víctimas, las cuales llevan consigo la memoria y la conciencia real de la tragedia. Lo anterior, como se verá más adelante, estaría vinculado con una instancia independiente del Estado, la comisión de la verdad, organismo que habrá de verificar las causas profundas de los distintos conflictos y contribuir a obtener justicia desde la verdad y la participación efectiva y colectiva de las víctimas.

Insistencia en la implementación de una comisión de la verdad en Colombia Para la Comisión de Seguimiento es imprescindible la implementación de una comisión de la verdad que, entre otras, ofrezca al país una respuesta a la necesidad de develar los actores y los factores vinculados con las causas profundas del conflicto y de la vulneración de derechos a la población desplazada. El objetivo es que dicha dimensión del derecho a la verdad signifique la activación de los mecanismos reparadores encaminados a desmontar las estructuras económicas y políticas de poder creadas mediante la apropiación y el control de grandes extensiones de tierras en el país, así como a garantizar que las personas que han sido víctimas de despojos no continúen sometidas a las mismas situaciones de vulnerabilidad y desprotección que posibilitaron que dichos despojos fueran cometidos en su contra.

El apartado correspondiente a la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no Repetición incluido en el informe presentado por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en octubre de 2009, señala en la estrategia denominada verdad histórica que resulta inconveniente la creación de una comisión de la verdad porque “la instauración de ésta en la actual realidad nacional puede llevar a desvirtuar el carácter que las mismas han tenido a nivel internacional por cuanto éstas se han caracterizado en su mayoría por desarrollarse en situaciones nacionales de postconflicto y en busca de una revisión hacia el pasado de las causas, hechos y

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

efectos de la (sic) mismo”129. El Gobierno nacional señala que la estrategia de verdad histórica será desarrollada “a partir del trabajo que sobre la materia le sea encomendado al grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR)”130.

La Comisión de Seguimiento no comparte esta apreciación, ya que el obstáculo que aduce, la vigencia del conflicto armado interno, no es insalvable porque existen diversas formas de asegurar la protección de testigos y, de hecho, esta situación tiene riesgos similares a los propios de una desmovilización individual o parcial en la que los grupos armados que siguen en conflicto pueden tomar represalias contra los individuos o frentes desmovilizados, al igual que contra los funcionarios que cumplen tareas en los procesos de desmovilización y las víctimas que pretenden obtener el resarcimiento de sus derechos en el marco de dichos procesos.

Precisamente, una de las particularidades de una comisión de la verdad, que se convierte en un factor de protección de esta instancia así como de las personas relacionadas con su labor, es la amplia difusión de su trabajo como escenario para la discusión y reconstrucción de valores importantes para la sociedad. A esto se suman los espacios encaminados a garantizar la posibilidad de vigilancia y participación ciudadana mediante el acceso a información suficiente e imparcial sobre lo que está sucediendo. La realización de audiencias públicas, por ejemplo, contribuiría a informar a la ciudadanía.

Una de las falencias del grupo de trabajo al que el Gobierno nacional le atribuye la responsabilidad de desarrollar la estrategia sobre verdad histórica en la política pública, cuya labor ha sido importante y valiosa, es que carece de estas virtudes.

Una comisión de la verdad garantizaría la participación de la sociedad, facilitaría el ejercicio de controles y veedurías, permitiría la participación amplia de redes de víctimas y familiares y publicitaría los avances en los procesos, guardando la debida reserva sobre asuntos que puedan generar peligros para los sujetos involucrados.

En palabras de Uprimny y Lasso: […] esta propuesta es consecuencia necesaria de aceptar que en un proceso de paz o desmovilización parcial, las partes no son sólo el Estado y las autodefensas o el Estado y la guerrilla, razón por la cual en cualquier escenario debe vincularse un vocero representativo de la sociedad cuya elección sea el resultado de su propia organización y decisión de manera que no puede ser aceptable que el o los voceros de la ciudadanía sean impuestos desde el Estado131.

129 Gobierno nacional, op. cit., p. 115.

130 Ibid.

131 Uprimny, R. y Lasso, L. “Verdad, reparación y justicia en Colombia: Algunas reflexiones y reco-

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Además, la labor pública de una comisión de la verdad precisa ser difundida masivamente para garantizar la contribución a la interiorización de la situación de las víctimas por parte del grueso de la sociedad, lo cual favorece la inclusión y el sentido de pertenencia que se requieren para edificar la democracia y lograr que la mayoría de la población desplazada participe en la reconstrucción de su propia historia y pueda asimilarla con miras a una futura reconciliación.

La Comisión de Seguimiento considera oportuno insistir nuevamente en que la creación de una comisión de la verdad se impone como obligación al Estado y como obligación ética a la sociedad, pues, entre otras cosas, el cumplimiento parcial del mandato que la ley de justicia y paz le dio a la CNRR, el cual ha hecho efectivo a través del Grupo de Memoria Histórica, está limitado por la ley que le dio origen.

En primer lugar, a ella se sometieron los miembros de grupos paramilitares y un grupo minoritario de desmovilizados de guerrilleros, y en su marco se encuentran excluidas las víctimas de acciones cometidas por agentes del Estado.

En segundo lugar, su mandato se limita, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 975 de 2005, a elaborar y “[…] presentar un informe público sobre las razones para el surgimiento y la evolución de los grupos armados ilegales”, y la ley no establece obligación alguna para el Estado a partir de los informes presentados en términos de que sus resultados constituyan una versión oficial que le acarree responsabilidad sobre los hechos sucedidos. En tercer lugar, las víctimas reclaman participación en el diseño del mecanismo del esclarecimiento de la verdad y que su conformación no incluya a representantes del Estado.

Así, la Comisión de Seguimiento reitera que las víctimas reclaman un organismo totalmente independiente, dotado de los recursos necesarios para lograr el pleno esclarecimiento de la verdad y, en consecuencia, aportar elementos que permitan avanzar en la superación del conflicto.

Los estándares internacionales obligan al Estado colombiano a difundir la verdad, a partir de los testimonios y aportes de las víctimas acerca de las causas y conflictos vinculados con el desplazamiento forzado, el despojo sistemático y masivo de tierras, los crímenes y las múltiples violaciones de derechos humanos, de tal forma que le está vedado permitir el olvido. Por esta razón, resulta imprescindible integrar una comisión de la verdad de alto nivel cuyo trabajo sea público, pues la verdad obtenida judicialmente, por importante que sea, resulta fragmentaria y no permite tener un panorama de conjunto de la situación de violencia y de atropellos a la dignidad humana. mendaciones”, en: Olga Gaitán García (ed.), Conflicto y seguridad democrática en Colombia: temas críticos y propuestas. Bogotá: Fundación Social, Fescol, Embajada de la República Federal de Alemania en Colombia, Febrero de 2004, p. 132.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

El sustento jurídico, ético y filosófico para la integración de una comisión de la verdad en Colombia se expresa de la siguiente manera: Las comisiones de la verdad y de la reconciliación han demostrado ser una herramienta importante para ayudar a las sociedades a transigir con la herencia del pasado. Forman parte de diferentes proyectos destinados a reconstruir el tejido social, económico y jurídico de una sociedad tras un conflicto o un régimen autoritario. Por lo común procuran determinar quiénes fueron las víctimas, la verdad sobre lo que padecieron, y la forma en que se podría encarar y reparar el dolor sufrido. Mientras que las funciones de los tribunales es determinar la inocencia o culpabilidad del presunto perpetrador, las comisiones de la verdad se centran en las víctimas y en sus experiencias individuales.

Las comisiones de la verdad alientan la articulación de las narraciones históricas de los sobrevivientes y procuran integrar sus relatos. Comprender lo que una generación desea transmitir a la siguiente sobre lo que sucedió en un conflicto es tan importante como el medio por el cual se transmite esa historia. El reconocimiento oficial, expresado a través de las constataciones de una comisión, puede ayudar a las víctimas a recuperar su dignidad132.

La comisión de la verdad, que tiene que contar con la debida protección estatal e internacional, sin que esto signifique la puesta en duda de su objetividad e independencia, tiene que incluir la participación de las víctimas, cuya voz ha sido tradicionalmente ignorada o excluida de la toma de decisiones. Esta comisión podría encargarse de las siguientes tareas: a. Acopiar y producir informes que contribuyan a develar los hechos y las violaciones masivas de los de los derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario cometidas en el marco del conflicto armado que vive el país. b. Concretar el proceso de responsabilidad señalando personas e instituciones comprometidas con la determinación y comisión de esos delitos, y evitando el ocultamiento de su identificación. c. Destacar y visibilizar las fallas institucionales que contribuyeron a que se permitiera la ocurrencia de esos delitos y crímenes. d. Proponer reformas institucionales y normativas para prevenir la repetición de los sucesos. e. Alentar la suma articulada de narraciones, de “verdades” que permitan la construcción coherente de una verdad histórica lo suficientemente legitimada para 132 Pfanner, T. “Editorial”. International Review of the Red Cross, CICR, no. 862, junio de 2006.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ser asumida y apropiada por la sociedad y transmitida en clave de patrimonio de la nación a las futuras generaciones. f. Contribuir al reconocimiento oficial de esa verdad, como estrategia reparadora para las víctimas y sus sobrevivientes. g. Incorporar el trabajo, las metodologías, los avances y los resultados del Grupo de Memoria Histórica adscrito a la CNRR, organismo que estará en la obligación de colaborar armónicamente con la comisión de la verdad y que, dado su carácter temporal, entregará a ésta sus archivos.

Se trataría, pues, de una iniciativa desde y en reconocimiento de las víctimas a través de una metodología de esclarecimiento de la verdad desde abajo, desde la perspectiva de las propias víctimas y de los actores locales y comunitarios. Conforme al profesor Harry Mika, las víctimas y las comunidades afectadas por las violaciones no son solamente testigos de los hechos a esclarecerse, sino que son protagonistas de dicho esclarecimiento conforme a sus necesidades. En este sentido, su participación en la comisión de la verdad ha de ser permanente y activa.

Lo anterior significa que el esclarecimiento de la verdad puede verse enriquecido a partir de las experiencias e iniciativas de “comunidades organizadas, organizaciones de base, organizaciones sociales y de víctimas, autoridades locales y organizaciones de excombatientes comprometidos con la paz, entre muchas otras ordinariamente situadas en la base de las pirámides sociales”133. Con esto se podría realizar la dimensión del derecho a la verdad referente al deber de memoria, ya que implicaría la promoción de ejercicios ciudadanos, la participación activa de las víctimas y otras medidas encaminadas a consultarlas como un mensaje público de reconocimiento de la magnitud de las violaciones y de la responsabilidad del Estado en el desplazamiento forzado.

En este orden de ideas, la comisión propuesta tendría la función de producir un informe sobre la verdad del desplazamiento forzado, el despojo y el abandono forzado de tierras en el marco del conflicto armado colombiano. Es preciso que la verdad producida desde dicha instancia debe ser responsabilizante para el Estado, es decir, tiene que ser adoptada como versión no negada y oficialmente reconocida, de tal forma que las conclusiones de la labor de esta comisión de la verdad deberán ser aceptadas de manera obligatoria por el Estado colombiano.

Para la Comisión de Seguimiento, el informe que produzca la comisión de la verdad tiene que utilizar como fuentes las declaraciones de las víctimas recla133 Mika, H. “Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo” (Entrevista), en: C. Díaz (ed.), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá, ICTJ y Dejustica, agosto de 2009, p. 227.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

mantes, los testimonios y otras pruebas utilizadas para reconocer sus derechos, así como informes oficiales y no oficiales, no sólo para llenar los vacíos dejados por la falta de información oficial, sino también para contribuir a la transformación democrática que implica el que sean reconocidas y valoradas las versiones de los hechos tradicionalmente excluidos. En este punto es muy importante acudir a procesos de esclarecimiento de la verdad llevados a cabo por la sociedad civil.

Es necesario que la norma legal que cree dicha comisión de la verdad incluya mandatos expresos y concretos, relativos a la adjudicación de los recursos financieros, técnicos y humanos requeridos para el cumplimiento de sus funciones, sin que ello interfiera con su plena independencia y autonomía. Así mismo, es preciso que consagre como grave falta disciplinaria la renuencia o la negativa de los servidores públicos a colaborar y a suministrar la información requerida por ese organismo.

Componente de garantía del derecho a la justicia Mecanismos para superar la impunidad frente al delito de desplazamiento forzado El Informe del Gobierno nacional sobre el avance en la superación del ECI, presentado a la Corte Constitucional el 30 de octubre de 2009, señala que dentro del subcomponente sobre derecho a la justicia de la política de verdad, justicia y reparación se han contemplado dos estrategias: acceso a la justicia y lucha contra la impunidad del delito de desplazamiento forzado.

Como actividades concretas, el Gobierno señala: a) la elaboración y divulgación de la carta de derechos a la verdad, la justicia y la reparación; b) el fortalecimiento de la asistencia legal a las víctimas; c) la constitución mediante decreto de la Comisión Intersectorial para la Coordinación de Políticas de Justicia para la Población Desplazada; d) la conformación en la Fiscalía General de la Nación de la Unidad Nacional contra el Desplazamiento Forzado y la Desaparición Forzada; e) la elaboración de una estrategia de formación, capacitación y actualización de operadores de justicia; f) la elaboración de una estrategia de formación y capacitación de intervinientes y sujetos procesales; g) la realización de jornadas de atención a víctimas del delito de desplazamiento forzado; h) la definición y divulgación de rutas y protocolos de valoración de riesgo y medidas de protección; i) el monitoreo del impacto de las medidas de protección; j) el monitoreo y la evaluación del

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impacto de la estrategia de lucha contra la impunidad; y k) la coordinación interestatal para la consecución de recursos de la cooperación internacional134.

Resulta plausible que se hayan planteado las actividades anteriormente mencionadas, principalmente las referidas a la lucha contra la impunidad135, especialmente teniendo en cuenta la necesidad de realizar un avance significativo en esta materia. Como se ha insistido, la falta de investigación del delito de desplazamiento forzado constituye un incumplimiento del deber de garantía de los derechos fundamentales por parte del Estado que permite la repetición de las violaciones y deja a las víctimas en un estado de total desprotección.

Precisamente, la Corte Constitucional ha señalado que persiste una altísima impunidad frente al delito del desplazamiento y los datos actuales sólo dan cuenta de las denuncias presentadas, a pesar de que se trata de un delito que debía ser investigado de oficio (artículo 159 de la Ley 599 de 2000). Para la Corte, “existen grandes obstáculos procesales y de capacidad institucional para avanzar en la materia y no se ha desarrollado hasta ahora ninguna estrategia para solucionarlos”136.

Las cifras sobre la impunidad frente al delito del desplazamiento forzado siguen siendo alarmantes. La Fiscalía General de la Nación, en su informe de gestión presentado ante el Congreso en agosto de 2009, señala que mientras que: […] en las investigaciones por desplazamiento forzado en noviembre de 2008 la Unidad Nacional de Derechos Humanos tenía 162 casos asignados, de los cuales 11 están con investigación formal, 42 acusaciones y cinco casos en juicio, en abril de 2009 la Unidad Nacional de Derechos Humanos tenía 178 casos sobre desplazamiento forzado asignados, de los cuales 13 están con investigación formal, 135 acusaciones y 18 casos en juicio137.

Igualmente, en dicho Informe señaló la Fiscalía que para abril de 2009 existían en total 11 sentencias condenatorias con 25 personas condenadas. Estas cifras contrastan con el número de personas en situación de desplazamiento forzado incluidas en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), que para el segundo semestre de 2009 ascendía a más de 3.000.000, de las cuales más de 600.000 se registran como expulsadas en eventos de desplazamiento masivo.

134 Gobierno nacional, op. cit., p. 117.

135 La impunidad ha sido definida por los Tribunales Internacionales como la ausencia de investigación, juzgamiento y sanción a los responsables de las violaciones de derechos humanos.

136 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Auto 008 de 2009, magistrado ponente: Manuel Cepeda Espinosa. Bogotá, 26 de enero de 2009.

137 Fiscalía General de la Nación. Informe de rendición de cuentas fiscal general de la nación, 20082009. Bogotá, agosto de 2009, p. 137.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Contemplar la creación de una unidad investigativa nacional dentro de la Fiscalía General de la Nación se expresa como una estrategia que permite avanzar de manera autónoma en la investigación del delito de desplazamiento forzado sin que necesariamente dependa de la existencia de concurso con otras conductas delictivas.

Se requiere que a ésta la preceda un ejercicio en el que se confronte la información existente respecto de las actuales denuncias sobre desplazamiento forzado instauradas por las víctimas, las declaraciones de las personas en situación de desplazamiento, las versiones realizadas por los postulados en los procesos de Justicia y Paz, la información contenida en las decisiones relacionadas con el fenómeno de la llamada “para-política”, al igual que las medidas de protección existentes (sobre bienes y personas), y las investigaciones penales en curso sobre desplazamiento forzado.

Una primera medida que es necesario que esté claramente definida en relación con el funcionamiento de esta nueva unidad es el fortalecimiento de la participación de actores populares que actúen en nombre de la sociedad como parte civil o representantes de las víctimas en el proceso penal ordinario, conforme a los parámetros señalados por la Corte Constitucional (Sentencia C-228 de 2002) en los siguientes términos: Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, aquella está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando éste existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial138.

Además, es importante insistir en que el subcomponente de la política referente al derecho a la justicia contemple con claridad las metodologías y estrategias de investigación que den cuenta de los patrones de sistematicidad y generalidad que giran en torno a las violaciones conectadas con el desplazamiento forzado, entendi-

138 Es importante señalar que en el sistema penal acusatorio es válido que el actor popular, como representante de un número plural de víctimas o de la sociedad en general, intervenga ante el juez de control de garantías o interponga recursos ante el juez de conocimiento. Igualmente, puede participar, de la mano con la Fiscalía y los apoderados de las víctimas, en el incidente de reparación integral, el juicio oral y, en fin, en las demás actuaciones que se surtan a partir de la audiencia preparatoria, conforme a los parámetros de la citada Sentencia C-228 de 2002.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

do como crimen de sistema139. En este orden de ideas, el objetivo de una iniciativa de judicialización de estos hechos “no es sólo esclarecer lo acontecido en hechos aislados, sino determinar el continuo poder entre determinadores y seguidores y explicitar las políticas, prácticas y contextos que determinaron (o facilitaron) la perpetración de abusos de manera sistemática y generalizada”140.

El crimen del desplazamiento forzado puede ser investigado sin necesidad de que exista concurso con otro delito. Sin embargo, es necesario que los operadores judiciales tengan en cuenta que en la mayoría de los casos este crimen se comete junto con otras conductas delictivas, entre otras: usurpación de inmuebles (art. 261 Constitución Política), perturbación de la posesión de un bien inmueble (art. 264 CP), invasión de tierras o edificaciones (art. 263 CP), estafa (art. 264 CP), lavado de activos (art. 323 CP), enriquecimiento ilícito (art. 327 CP), testaferrato (arts.

326), concierto para delinquir (art. 340 CP) y falsedad en documentos (arts. 286 a 296 CP).

Adicionalmente, en la mayoría de los casos, el desplazamiento forzado se produce como consecuencia de otras graves violaciones a derechos humanos: masacres, ejecuciones extrajudiciales, toma de rehenes, ataques indiscriminados contra la población civil, violencia sexual, genocidio, etc. Por ello, su investigación ha de considerar la posibilidad de que exista un concurso con otros delitos, manteniendo el principio de autonomía del ilícito de desplazamiento forzado y teniendo presente que, como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, en la mayoría de estos casos en los que los delitos son cometidos dentro de una organización armada, “el delito de concierto para delinquir es vital y esencial dentro del proceso”141.

Por otro lado, la adecuación de la justicia penal para la superación del ECI respecto al derecho a la justicia de las víctimas del desplazamiento forzado debe atender a necesidades como: a) plantear que los funcionarios que llevan a cabo distintas investigaciones respecto de hechos vinculados por la sistematicidad de las violacio139 El concepto de crímenes de sistema fue desarrollado cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial para definir los crímenes cometidos por los regímenes japonés y nazi. Dicha noción corresponde a “los crímenes cometidos por individuos bajo las órdenes de sus superiores, de acuerdo con, o como partidarios de cierta política” (cfr. Comisión de Seguimiento, Política de tierras para la población desplazada…, op. cit., p. 58).

140 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos (Oacnudh).

Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto, iniciativas de enjuiciamiento, Ginebra, Doc. ONU HR/PUB/06/04, 2006.

141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de segunda instancia, apelación contra la Sentencia proferida el 19 de marzo de 2009 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, Proceso 31539, magistrado ponente: Augusto Ibáñez Guzmán. San Andrés Islas, 31 de julio de 2009, p. 11.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

nes se colaboren mutuamente; b) establecer la responsabilidad de los “hombres de atrás”142; c) garantizar que los procesos contribuyan a la realización del derecho a la verdad de las víctimas y la sociedad; y d) garantizar juicios y sanciones adecuadas y proporcionales a la naturaleza de los crímenes investigados.

Dicha adecuación requiere considerar especialmente las circunstancias de los sujetos de especial protección constitucional: género, etnia, edad y discapacidad. En el marco de la política y de la adecuación institucional señalada, es preciso diseñar procedimientos que respeten los enfoques de género, edad, etnia y discapacidad; así como la intimidad de las víctimas. Así mismo, se requiere brindar apoyo económico y psicológico a las víctimas para su participación en los procesos penales.

El desplazamiento forzado debe ser investigado y sancionado como crimen de sistema Es indispensable tener en cuenta las recomendaciones realizadas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Oacnudh) respecto a que las investigaciones del delito de desplazamiento forzado tengan carácter interdisciplinario, contemplen procedimientos creativos y rigurosos para la recolección y valoración de las evidencias y determinen los patrones de sistematicidad y generalidad propios del desplazamiento, mediante el ejercicio de cartografías o mapeos. Igualmente, es necesario atender a la recomendación de esta oficina y complementar las investigaciones con una estrategia de comunicación y divulgación que puede contribuir al cumplimiento de los principios de transparencia de los juicios y de la rendición de cuentas de la administración de justicia a la sociedad, a través de la divulgación exhaustiva de los procesos y la realización de alianzas con los medios de comunicación143.

142 Para imputar responsabilidad penal a los dirigentes que se encuentran en la máxima jerarquía de las organizaciones criminales, se ha desarrollado la teoría de la autoría mediante aparatos organizados de poder o autoría por dominio de la organización, en la que el control (dominio) es ejercido por parte de una persona que se encuentra tras la organización delictiva conocida como “hombre de atrás”. El mencionado control es ejercido por esta persona a través de los integrantes sustituibles de la organización delictiva. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a) a través de la creación de la organización, b) a través de la negativa a ejercer control sobre las acciones de ésta o c) a través de la promoción continua de la organización mediante la toma de medidas dirigidas a autorizar o facilitar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos.

143 Ver Comisión de Seguimiento. Política de tierras para la población desplazada…, op. cit.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La investigación interdisciplinaria, creativa y rigurosa del delito de desplazamiento forzado, entendido éste como un crimen de sistema, debe atender a los criterios que la Corte Suprema de Justicia ha señalado en el Auto de segunda instancia referente a la apelación contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2009 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso en el cual declaró elegible, para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de Justicia y Paz, a Wilson Salazar Carrascal, alias “el Loro”, “Cepillo” y “Lorenzo”, desmovilizado de las Autodefensas Unidas de Colombia. En su decisión el alto tribunal determinó la relación existente entre la investigación judicial penal y el esclarecimiento de la verdad.

Así, en primer lugar, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que cuando las actividades delictivas responden a fenómenos propios de la criminalidad organizada, cuya ejecución y consumación se dinamiza en el contexto de la concertación interna de un bloque, frente o grupo armado: […] la construcción de la verdad histórica debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización ilegal, las cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las órdenes impartidas, los planes criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemático de sus objetivos, las razones de la victimización y la constatación de los daños individual y colectivamente causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del desmovilizado144.

En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en el examen de los fenómenos de macrocriminalidad y de violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos, como es el caso del desplazamiento forzado producido por grupos armados organizados, los fallos judiciales que se profieran tienen una carga argumentativa mayor y por consiguiente, “el funcionario judicial debe no sólo analizar el caso concreto sino contextualizarlo dentro del conflicto, identificando los patrones de violencia y los demás actores seguramente de rango superior que también son responsables”145.

Conforme a los criterios de la Corte Suprema de Justicia, el componente de la política pública referente al derecho a la justicia ha de contemplar metodologías y directrices dirigidas a que la investigación judicial del desplazamiento forzado se produzca mediante su contextualización previa dentro del conflicto, con el empleo de patrones regionales de despojo y violencia.

144 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal. Auto de segunda instancia..., op. cit., p. 5.

145 Ibid., p. 7.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Lo anterior significa que es una obligación del funcionario judicial realizar la adecuación típica de las conductas conforme a dichos patrones y contextualizaciones; y, sobre todo, yendo más allá del Código Penal para efectos de aplicar el bloque de constitucionalidad principalmente en lo referente a los postulados de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con base en sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de la Corte IDH. Dichas fuentes han sido tenidas en cuenta tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, cuando se han enfrentado a casos de reparación respecto de conductas cometidas en el marco del conflicto armado, con ocasión y durante la militancia de los responsables en un aparato armado de poder y que causan de manera directa daños individuales y colectivos a las víctimas.

En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en estos casos “las autoridades colombianas deben observar no sólo la normatividad interna sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”146.

Esto para efectos de formular cargos por los delitos contemplados en el Código Penal colombiano y los demás a que haya lugar, atendiendo al bloque de constitucionalidad, situación que se traduce en la verificación de “si el modus operandi del investigado se corresponde con el patrón delictivo del grupo armado, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y así, de su sistematicidad”147.

Para la Corte Suprema de Justicia esta metodología garantizaría aproximar “al acusador a una verdad que deberá declararse judicialmente y luego difundirse y sancionarse, y sobre ella se hará catarsis con la finalidad de garantizar la no repetición de este tipo de criminalidad”148.

Por último, para la Comisión de Seguimiento el subcomponente sobre el derecho a la justicia tiene que contemplar mecanismos, estrategias y actividades de articulación entre la jurisdicción penal y otras jurisdicciones vinculadas con la complejidad del desplazamiento forzado, como la civil transicional contemplada en la política de tierras. Los patrones nacionales regionales y locales de daño y de despojo a construirse en el marco de los procesos penales pueden ser tenidos en cuenta en los procesos de restitución de bienes, al tiempo que las tipologías establecidas a partir de la labor de los jueces especializados en la restitución pueden complementar los patrones mencionados.

146 Ibid., p. 21.

147 Ibid., p. 25.

148 Ibid., p. 26.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Inclusión de presunciones y patrones de daño La política sobre verdad, justicia y reparación, con base en los criterios generales para la garantía de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales149, se precisa contemplar, dentro del fortalecimiento de la garantía de estos derechos en las esferas judiciales, la aplicación de presunciones de daño relacionadas con el desplazamiento forzado. Éstas permiten también construir patrones nacionales y regionales de daño, dentro de los procesos judiciales ordinarios y transicionales que se lleven a cabo.

Dichas presunciones, adicionales a las ya mencionadas por la Comisión de Seguimiento en relación con el derecho a la reparación en sus informes sobre la política de tierras150, surgen a partir de criterios de razonabilidad existentes en la jurisprudencia, tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Conforme a éstos, es preciso resarcir “los efectos psicológicos y sociológicos de la violación de los derechos humanos o de la infracción humanitaria, esto es, los impactos sobre la vida de la víctima en cuanto ser que ha visto limitadas sus posibilidades de desarrollo pleno como persona humana y los producidos respecto del entorno inmediato de la víctima”151.

Así, en el contexto de los efectos psicológicos y sociológicos mencionados, conforme a la jurisprudencia del sistema interamericano, “se puede establecer que la pérdida de vivienda implica la pérdida del hogar como lugar de intimidad y refugio”152. De acuerdo con la jurisprudencia nacional, en los casos de desplazamiento forzado decididos por vía de la acción de grupo, se ha presumido que el desplazamiento forzado trae consigo afecciones graves en los sentimientos y la moral de las víctimas. El Consejo de Estado, por su parte, ha reconocido que el desplazamiento forzado de personas produce una alteración de las condiciones materiales de existencia, como un daño distinto del daño moral sufrido por ellas. También se puede presumir que el desarraigo, los desprendimientos y las desarticulaciones que produce el desplazamiento forzado de personas causan un daño cierto a los proyectos de vida de sus víctimas.

149 Ver supra, p. 99 y 100.

150 Ver supra, p. 57. A su vez, la Comisión ha insistido en la aplicación de la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas y de presunciones sobre ilegalidad de transacciones realizadas sobre las posesiones de la población en situación de desplazamiento forzado, al igual que sobre territorios colectivos de grupos étnicos, conforme al Auto 008 de 2009. Cfr. Comisión de Seguimiento, Política de tierras para la población desplazada…, op. cit., pp. 72-89.

151 Uprimny y Lasso, op. cit., p. 138.

152 Rincón, op. cit., p. 472.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Además, en lo referente al fortalecimiento de la labor judicial para superar niveles de impunidad respecto al desplazamiento forzado, esta política precisa entender que el daño moral causado por este delito configura un hecho notorio, es decir, una realidad conocida por la generalidad de las personas, en un lugar y en un momento determinados. En palabras del Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo: “Constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, así no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica”153.

Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, “cuando una persona contra su voluntad se ve impelida a abandonar sorpresivamente el lugar en el cual había decidido realizar su proyecto de vida, sea cual fuere, resulta ostensible que quien en esa situación se encuentra, por las nuevas condiciones deplorables, por el desarraigo y el miedo, sufre grave alteración de sus condiciones de existencia”154, que van más allá de un daño patrimonial, cuya indemnización adquiere un valor simbólico. De esta forma, es presumible la existencia de un daño común a las víctimas del desplazamiento forzado.

Por último, la Corte Constitucional ha señalado, en la Sentencia SU-1150 de 2000, que “no existe discusión acerca de que el desplazamiento forzado apareja una violación múltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar”, entre ellos el derecho a la autonomía personal y al libre desarrollo de la personalidad. Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional también ha señalado que “todas las personas forzadas a abandonar sus lugares de origen sufren un detrimento en sus ya de por sí muy afectados derechos económicos, sociales y culturales”155.

Tal circunstancia, en el criterio de la Comisión de Seguimiento, permite encontrar una presunción que vincula tanto la dimensión moral como la dimensión económica del daño producido por el desplazamiento forzado, ya que éste trae consigo la pérdida de la capacidad de autosostenimiento de las personas y, por tanto, éstas entran a una situación de dependencia que vulnera su autonomía y las afecta tanto económica como moralmente156.

153 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006, Rad. 25000-23-26-0002001-00213-01. Bogotá, enero de 2006.

154 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007, Rad. 25000-23-27-0002002-00004-01. Bogotá, agosto de 2007.

155 Corte Constitucional. Sentencia SU-1150 de 2000, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Bogotá, 30 de agosto de 2000.

156 En este punto es importante recordar que, conforme a la II Encuesta Nacional de Verificación (II ENV-2008) realizada por la Comisión de Seguimiento, cuando se toman en cuenta sólo los ingresos

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Componente de garantía del derecho a la reparación Contenido mínimo del derecho a la reparación Como lo señaló la Comisión de Seguimiento en la propuesta de indicadores de medición del goce efectivo del derecho a la reparación integral de las víctimas de crímenes atroces como el desplazamiento forzado, este derecho está conformado por los componentes ya mencionados de restitución de los derechos afectados por el crimen, indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del mismo, mecanismos individuales de rehabilitación, medidas de satisfacción de alcance general y garantías de no repetición de las atrocidades. Éstos son complementarios entre sí, por lo cual todos y cada uno de ellos han de ser satisfechos.

En primer lugar, mediante la restitución se pretende devolver a la víctima a la situación en la que se encontraba con anterioridad a la violación, lo cual se logra a través de la devolución de sus bienes patrimoniales, así como del restablecimiento de sus derechos y de su situación personal, familiar, laboral y social.

En segundo lugar, a través de la compensación o indemnización se busca reparar a las víctimas por concepto de los daños materiales, físicos, mentales, a la reputación y a la dignidad; de los gastos incurridos, las pérdidas de ingreso y de oportunidades; y de los costos de asistencia jurídica y servicios médicos, entre otros. La compensación opera, en principio, cuando no sea posible la restitución a la situación anterior o cuando las víctimas, de manera libre e informada, no la deseen.

En tercer lugar, la rehabilitación busca reparar los daños físicos, psicológicos y psicosociales de las víctimas, así como ofrecer mecanismos a través de los cuales pueden reclamar sus derechos y restablecer su ciudadanía. Por esto incluye las medidas de atención médica y psicológica, y los servicios jurídicos y sociales que requieran las personas afectadas.

En cuarto lugar, las medidas de satisfacción buscan reconocer públicamente el daño sufrido por las víctimas y a través de ello dignificarlas, para lo cual incluyen, entre otras, laborales monetarios, el 98,6% de los hogares de desplazados RUPD tiene ingresos inferiores a la línea de pobreza y el 82,6%, inferiores a los de la línea de indigencia; y cuando se incluye todo tipo de ingresos, estos porcentajes sólo descienden ligeramente al situarse en 96,7% y 77,2%, respectivamente. Esto en contraste con la situación que caracterizaba a esta población antes de su desplazamiento: el 49% de los grupos familiares registraban (a precios de 2008) ingresos familiares mensuales por encima de la línea de pobreza y el 68,5%, por encima de la de indigencia. Como consecuencia del desplazamiento, la pobreza ha pasado del 51% al 96,7% y la indigencia del 31,5% al 77,2%. De este modo se reproduce un grave proceso de pauperización masiva de la población desplazada en el país.

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la investigación y la sanción de los responsables de los crímenes, la difusión de la verdad, la búsqueda de los desaparecidos y de los restos de los muertos, la solicitud pública de disculpas y la realización de conmemoraciones y homenajes a las víctimas.

En quinto lugar, las garantías de no repetición consisten en reformas institucionales y en medidas de otra naturaleza que buscan evitar que las atrocidades vuelvan a cometerse. A través de ellas se promueve el Estado de derecho, el respeto de los derechos humanos y de los procesos democráticos; se derogan leyes que contribuyen a o autorizan las violaciones; se garantiza el control de las Fuerzas Armadas, de seguridad y de inteligencia; se procura el desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales y la reintegración social de niños combatientes, entre otras.

Ahora bien, la manera de satisfacer los anteriores componentes del derecho a la reparación depende de las especificidades del crimen atroz del que se trate. En el caso concreto del desplazamiento forzado de personas, una de tales especificidades consiste en que ese crimen está caracterizado por forzar a las víctimas a salir de su sitio de asentamiento o de su lugar de residencia, lo cual implica en la mayoría de casos la pérdida de tierras, viviendas y otros bienes y componentes del patrimonio, y la afectación de diversos derechos que se deriva de ello.

Como se verá a continuación, esta característica hace que la restitución ocupe un lugar privilegiado en la reparación del desplazamiento forzado, en la medida en que, casi siempre, resulta la forma más idónea de restablecimiento de los derechos conculcados por el crimen y de reparación de los daños resultantes del despojo o abandono en cuestión.

Enfoque transformador de la reparación y garantías de no repetición El reto para la reparación de las víctimas en una sociedad en la que, además de las graves violaciones a los derechos humanos, éstas también han padecido graves inequidades y desigualdades estructurales que hacen que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad y exclusión, es la de ir más allá de la devolución de las personas a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la violación de sus derechos.

Es importante reiterar la idea según la cual las reparaciones han de comprenderse como una oportunidad, no sólo para enfrentar los daños ocasionados, sino también para superar las condiciones de exclusión de las víctimas, las cuales se encuentran en la raíz de los conflictos en los que se han producido las atrocidades.

Entonces, la transformación de las mencionadas condiciones contribuiría significativamente a la no repetición de las graves violaciones de las que han sido víctimas las personas en situación de desplazamiento forzado.

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La reparación está vinculada con la incursión en una noción de justicia en la que ascienda al terreno de lo público el reconocimiento debido a la población en situación de desplazamiento, la transformación de las causas profundas de dicha situación y la necesidad de que el Estado adopte medidas específicas orientadas a revertir estructuralmente las situaciones que han facilitado la vulneración de los derechos de la población víctima en situación de desplazamiento forzado.

En otras palabras, las medidas de reparación a las que tienen derecho las víctimas del desplazamiento forzado de personas han de estar inscritas en una política pública integral, dirigida no sólo al reconocimiento de las víctimas sino asimismo a lograr cambios institucionales orientados a contribuir a la tarea de transformar las condiciones de exclusión y las relaciones de subordinación existentes en la raíz del conflicto con esto, las reparaciones no sólo aportarían a la garantía de no repetición sino también a la transformación política y económica del orden social, con miras a hacerlo más incluyente, justo y democrático.

Precisamente, un porcentaje determinado de las víctimas del desplazamiento y el despojo lo han sido principalmente por sus condiciones precarias, las cuales pudieron haber facilitado a los grupos armados la vulneración sistemática de sus derechos157. La reparación, entonces, no podría consistir solamente en volver al estado de cosas existentes antes del desplazamiento, sino en una transformación de las contradicciones y precariedades que hacen vulnerables a las personas. Lo anterior tiene repercusiones claras, por ejemplo, en la corrección de las ineficiencias derivadas del uso actual de la tierra y en el replanteamiento de las relaciones vigentes en el marco del modelo de desarrollo rural.

La Comisión de Seguimiento ha advertido previamente que, si se mantuvieran las condiciones prevalecientes, el proceso de reparación se haría bajo un modelo de desarrollo que privilegiaría al empresario, especialmente a través del impulso de megaproyectos con niveles de producción a gran escala, con énfasis particular en los cultivos semipermanentes y permanentes, mediante la concesión de elevados subsidios. De esta manera se desdibujaría el papel del campesinado en el desarrollo del país. La restitución requiere ser sostenible, además de jurídica. Para ello se requiere, además de la entrega material del predio, establecer un modelo de articulación entre la política de tierras y el fortalecimiento de las distintas alternativas de generación de ingresos contempladas para los pequeños y medianos agricultores.

Así las cosas, si no se prevén mecanismos claros y precisos que permitan la inclusión de alternativas productivas que apoyen el restablecimiento de la población 157 La II Encuesta Nacional de Verificación señaló en 2008 que el 19,5% del total de la población desplazada se encontraba, antes del desplazamiento, por debajo de la línea de pobreza y que el 31,5% se encontraba por debajo de la línea de indigencia.

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retornada, el proceso de legalización, saneamiento y formalización de títulos puede resultar inane, pues no habrá condiciones efectivas para el proceso de restitución material en condiciones de dignidad158.

Restitución como medida preferente de reparación La restitución como medida preferente de la reparación para la población desplazada, encuentra su fundamentación jurídica en los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (Principios Pinheiro). En efecto, según el Principio Pinheiro 2.2, la restitución constituye el “medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento”.

El privilegio de la restitución en estos casos se explica, de un lado, por la importancia esencial que tiene la restitución de estos bienes para garantizar el retorno de la población desplazada a sus lugares de origen; y, de otro lado, por la estrecha relación que existe entre la garantía de tal restitución y la protección, no sólo del derecho a la propiedad privada, sino especialmente del derecho a la vivienda digna.

En cuanto a lo primero, los estándares internacionales han insistido en que, para ser idónea, la reparación de los desplazados tiene que dar prioridad manifiesta a la restitución de las tierras y viviendas abandonadas o despojadas con motivo del desplazamiento, con el fin de que las víctimas tengan la posibilidad de regresar a ellas; posibilidad que puede ser puesta en riesgo si se privilegia la opción de la compensación o la indemnización de los bienes perdidos. Esto no significa, sin embargo, que el retorno sea una condición sine qua non para que la restitución tenga lugar, pues, como lo indica el Principio Pinheiro 2.2.: “El derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese derecho”.

En cuanto a lo segundo, el privilegio de la restitución como mecanismo de reparación de los bienes despojados a los desplazados internos también encuentra fundamento en el derecho a la vivienda digna, ya que los desalojos forzados o arbitrarios constituyen una clara vulneración de este derecho, y uno de los mecanismos fundamentales para llevar a cabo actos masivos de desplazamiento forzado.

158 Como se ha mencionado en la segunda parte, resulta necesario trabajar en la extinción de dominio de los bienes obtenidos por los actores armados, narcotraficantes y sus cómplices a través de la fuerza y la ilegalidad y, por esa vía, reasignar las tierras y garantizar una recomposición del mapa de la distribución de la tierra del país, en la medida en que los bienes recuperados podrían ser devueltos a las víctimas despojadas.

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Que el derecho a la vivienda digna fundamente el derecho a la restitución como medida preferente de reparación, implica que éste se predica no sólo de las tierras y viviendas sobre las cuales los desplazados tenían derechos de propiedad, sino también sobre aquéllas respecto de las cuales ejercían otro tipo de derechos, como la posesión, la ocupación, la tenencia y el arrendamiento, e incluso respecto de los asentamientos informales o de emergencia. Además, el reconocimiento de que los abandonos y despojos resultantes del desplazamiento forzado generan una violación del derecho a la vivienda digna permite dar cuenta de otros derechos cuya satisfacción depende de éste, tales como la intimidad y la unión familiar.

En consonancia con lo anterior, el carácter preferente de la restitución como medio de reparación de la población desplazada que ha abandonado sus bienes o ha sufrido su despojo también ha sido reconocido por la Corte Constitucional, tal y como lo demuestra la Sentencia T-821 de 2007. En esta providencia, la Corte señaló que “la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental”. Y añadió que este derecho exige que “el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones establecidas por el derecho internacional en la materia”.

De lo anterior se desprende que, de conformidad con los estándares jurídicos internacionales y nacionales, el derecho a la restitución de los bienes abandonados o despojados a las víctimas del desplazamiento forzado tiene un lugar privilegiado en la satisfacción del derecho a la reparación de estas personas. Dado que, en virtud de sus obligaciones internacionales y constitucionales, el Estado colombiano tiene el deber de garantizar la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas de crímenes atroces, incluidas las víctimas de desplazamiento forzado, esto implica la obligación de que las políticas públicas orientadas a la reparación de las víctimas otorguen un lugar central al derecho a la restitución.

Como ha señalado reiteradamente la Comisión de Seguimiento, la opción preferente de la restitución está claramente atada a la vocación transformadora de la reparación. En efecto, los mecanismos de restitución de las tierras y bienes despojados a la población desplazada deberían tener una relación y coordinación con otros instrumentos destinados al cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 64 de la Constitución Política, relativo a la promoción del acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, por al menos tres razones esenciales.

En primer lugar, para buscar enfrentar de manera integral los factores que han permitido y fomentado el escalonamiento del delito de despojo, es decir, en el sentido de una medida efectiva de no repetición de los hechos. En segundo lugar, en la medida en que tras el proceso de identificación de predios, bienes, derechos

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y expectativas de derechos resultaría altamente recomendable, desde el punto de vista de eficiencia administrativa, aprovechar estas actividades para avanzar en el proceso de compra y de extinción de dominio sobre predios rurales con miras a su adjudicación a aparceros y arrendatarios rurales. Así, el proceso de restitución puede beneficiarse de las medidas adicionales de adjudicación de tierras, lo cual procuraría la no repetición de los hechos que dieron lugar al despojo. En tercer lugar, porque la restitución involucra no sólo la adjudicación o entrega de un activo (la tierra) por parte del Gobierno, sino que también se expresa como un espacio para corregir la falla de reconocimiento del campesino despojado como un actor social determinante en la sociedad colombiana. Esto necesariamente tiene repercusiones en la concepción del modelo de desarrollo agropecuario159.

En otras palabras, la restitución de tierras tiene que atender a un enfoque analítico que permita operar sobre el contexto específico del mundo rural colombiano, con el fin de restituir y reparar a la población víctima del desplazamiento forzado, y también para sentar las bases de un proyecto rural democrático.

Como se mencionó igualmente en el informe recién aludido, la única opción de una restitución y reparación con justicia y democracia es desconcentrar el poder sobre la tierra, que tiene sentido para el logro de la paz y las garantías de no repetición, si se construye sobre un proyecto que revalorice los actores injustamente oprimidos y vulnerados. Así mismo, que sancione a aquéllos que hicieron uso de la coerción para el logro de sus intereses particulares.

De otra parte, se ha venido suscitando una discusión en el país en relación con el tipo de bienes objeto de reparación, bien sea mediante restitución, reubicación o compensación. Recientemente, la Comisión de Seguimiento, con motivo de los comentarios que le formuló al Programa de Restitución de Bienes de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, sostuvo que era imperativo restituir a la población desplazada no solamente los bienes inmuebles sino también los muebles; y los derechos inmateriales de los que son titulares los grupos étnicos, los cuales se ejercen en estrecha relación con las tierras y los territorios abandonados por la fuerza, despojados o usurpados en el marco del conflicto armado y la violencia.

En dicha ocasión se argumentó que, desde el punto de vista de la finalidad o el objeto de la restitución, al reducirla a los bienes inmuebles rurales y urbanos, se está incumpliendo con el mandato dado por el marco jurídico de la Ley 975 de 2005. Éste es explícito en ordenar al Comité Técnico Especializado (CTE) y a la plenaria de la CNRR la formulación de un programa de restitución de bienes, sin 159 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Política de tierras para la población desplazada…, op. cit., p. 14.

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distinguir entre muebles e inmuebles ni mucho menos excluir o privilegiar alguno en particular.

Más aún, se indicó que plantear exclusivamente la restitución de los bienes inmuebles atentaría contra el bloque de constitucionalidad colombiano, al contrariar los Principios Pinheiro, que señalan la obligación del Estado de garantizar la restitución de las viviendas y el patrimonio de las personas desplazadas, el cual incluye todos los bienes de los que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente las personas en situación de desplazamiento interno, como se ve a continuación: Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución sea considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial (Principio Pinheiro 2.1.). (Los énfasis son nuestros).

A este respecto cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T821 de 2007, indicó que las directrices contenidas en los Principios Deng y Pinheiro hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, son de obligatorio cumplimiento.

Precisamente, carece de validez jurídica la reducción del objeto de la restitucióna los bienes inmuebles, teniendo en cuenta que las pérdidas ocasionadas por el desplazamiento forzado no se limitaron al despojo o abandono forzado de tierras y viviendas, sino que también incluyeron el de animales, enseres, cultivos permanentes, infraestructuras, maquinarias y vehículos, entre otros.

La compensación o indemnización de perjuicios como medida subsidiaria y complementaria Ver supra: “Segunda parte”, “El PRB no atiende a la dimensión del daño: lucro cesante y daño emergente” (Págs. 63 a 67). Los planteamientos allí señalados, inicialmente formulados en el contexto del PRB, se hacen extensivos al componente de reparación de la política de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia.

Necesidad de implementar un programa administrativo de reparación articulado con la reparación judicial Para la Comisión de Seguimiento, es sumamente importante la implementación de un programa administrativo de reparación que, atendiendo a los estándares

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internacionales existentes en la materia, ofrezca una forma ágil y expedita a las víctimas del desplazamiento forzado para ver satisfecho su derecho a la reparación, en un escenario que permita superar las falencias existentes en los marcos normativos vigentes, como son los casos de la Ley 975 de 2005 y, principalmente, del Decreto 1290 de 2008160.

De esta manera se podría contar con un mecanismo idóneo para responder ante la magnitud del problema, ya que el Estado difícilmente podrá resarcir a las víctimas caso a caso. Por ello es importante que contemple alternativas encaminadas a que se reconozca el carácter individual de los daños y por ende de la reparación, pero que ésta pueda producirse colectivamente, por grupos de familias.

Además, vistos los escenarios y las dificultades anotadas, la formulación de un programa administrativo de reparación debe incluir la restitución de los bienes perdidos; las garantías para un retorno con dignidad; y soluciones individuales y colectivas que permitan recuperar las estructuras productivas dañadas, o reemplazarlas por otras que propicien la generación de ingresos por parte de las víctimas del desplazamiento forzado, la indemnización del lucro cesante y el daño emergente, la reubicación, las medidas de reparación simbólica, las medidas de resarcimiento del daño inmaterial, las garantías de no repetición, entre otras.

Es preciso que haya coherencia explícita entre el programa administrativo y masivo de reparaciones y otras esferas que lo complementan, tales como el protocolo de retorno y reubicación, la política de generación de ingresos y la política de tierras. Un programa administrativo de reparación tendría además la ventaja de 160 Dentro de las principales actividades de implementación del componente de derecho a la reparación señalado por el Gobierno nacional en los lineamientos de la política pública enunciada a la Corte Constitucional en el informe presentado el 30 de octubre de 2009, se tiene contemplado “derogar la referencia a la población desplazada contenida en el artículo 5 sobre indemnización solidaria del Decreto 1290 de 2008 y establecer medidas de indemnización solidaria por vía administrativa para la población desplazada como parte de las acciones del Estado en la materia”. Lo anterior se reitera en el documento presentado por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre la reformulación de la política de vivienda para población desplazada. Es importante recordar que el artículo a derogarse ofrece, para el delito de desplazamiento forzado, los montos más bajos de indemnización (27 salarios mínimos), que además se entregan por núcleo familiar, y se reconocen y se pagan a través de un subsidio de vivienda. De esta manera se desconoce, en primer lugar, el carácter individual de la afectación producida por el desplazamiento y se sitúa a sus víctimas en desventaja respecto de las de otras violaciones; y, en segundo lugar, niega la posibilidad de que el monto indemnizatorio sea invertido con libertad por sus beneficiarios, lo que implica omitir también lo señalado reiteradamente por la Corte Constitucional en materia de distinción entre reparación y servicios sociales, y por el Consejo de Estado, según el cual toda ayuda de carácter económico provista a los desplazados con base en deberes de solidaridad no puede ser descontada de las indemnizaciones que sean decretadas posteriormente.

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garantizar que no se traslade a las víctimas el encargo de perseguir judicialmente el patrimonio del perpetrador, como única alternativa para obtener reparación.

Precisamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe del 2 de octubre de 2007 sobre La implementación de la Ley de Justicia y Paz (etapas iniciales del proceso de desmovilización de las AUC y primeras diligencias judiciales), le recomendó al Estado colombiano lo siguiente: Estudiar la revisión del sistema de acceso a reparaciones previsto en el marco legal por la vía exclusiva del incidente de reparaciones en el procedimiento penal. El Estado debe asumir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso de las víctimas a reparaciones, conforme a los estándares del derecho internacional. Para ello la Comisión Interamericana recomienda la adopción de un programa de reparaciones que funcione de manera optativa frente a la vía judicial penal y complementaria de las demás reparaciones de índole colectiva y de los programas y servicios sociales destinados a la población que ha padecido la violencia en Colombia.

Conforme a lo anterior, el programa administrativo que aquí se propone contaría con coherencia externa y coherencia interna. La coherencia externa hace referencia a que el programa sería diseñado en estrecha relación con los demás componentes de la política pública en términos de satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y las garantías de no repetición, y con los otros componentes de la política general de atención a la población desplazada, tales como la prevención y la protección, la participación, el retorno y la generación de ingresos. La interna se refiere a que cada uno de los mecanismos y beneficios que ofrezca el programa administrativo han de ser complementarios entre sí y combinar medidas de reparación tanto simbólicas y materiales, como individuales y colectivas.

Por otro lado, dicho programa contaría con los mecanismos idóneos para garantizar la participación de las víctimas en la definición de sus elementos y medidas. La definición de los componentes de estos programas exige un alto nivel de participación democrática a fin de que las medidas adoptadas atiendan las necesidades específicas de las víctimas y tengan un fuerte potencial reparador.

Para el efecto de la formulación de un programa administrativo de reparaciones para las víctimas individuales y colectivas del desplazamiento forzado y demás delitos relacionados, el indicador estructural general relativo a los derechos de la población desplazada en su condición de víctimas propuesto por la Comisión de Seguimiento, e incluido en el Auto 116 de 2008, señala que dicho programa incluiría como mínimo: a. El derecho de la población desplazada a acceder a una indemnización adecuada por concepto de los daños materiales y morales sufridos con motivo del desplazamiento y de los demás crímenes en su contra.

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b. Tarifas de indemnización adecuadas para cubrir el daño emergente y el lucro cesante sufrido por las personas y los colectivos desplazados. c. Tarifas de indemnización para cubrir el daño moral que se ajusten a los estándares jurisprudenciales nacionales e internacionales. d. Medidas médicas, psicológicas, psicosociales y de asistencia jurídica para las víctimas de desplazamiento forzado, específicamente destinadas a que éstas enfrenten los daños de los que fueron víctimas. e. Medidas de satisfacción, y en particular medidas de reparación simbólica, de difusión de la verdad, de reconocimiento del daño y de solicitud de disculpas, para todas las víctimas, incluida la población desplazada. f. Garantías de no repetición del crimen de desplazamiento forzado. g. Que las medidas de atención humanitaria y de servicios sociales ofrecidas por las entidades del Estado a los desplazados no sean descontadas de la reparación a la que tienen derecho estas víctimas.

La experiencia internacional también puede dar luces en la materia. Una constante en los programas administrativos de reparación en distintas experiencias internacionales, tales como el Programa Integral de Reparaciones en Perú, el Plan Nacional de Resarcimiento en Guatemala o el Programa de Reparaciones Urgentes en Timor Oriental, es que en ellos se distribuyen beneficios en las categorías de restitución, compensación y rehabilitación, ya sea para individuos o para colectividades que han sido víctimas. Así: […] en estos componentes se ha ordenado la restitución de bienes y propiedades, restitución de viviendas o el retorno al lugar de origen, la reintegración a puestos de trabajo, indemnizaciones en forma de pagos únicos en efectivo, pensiones vitalicias, pensiones por un periodo de tiempo limitado, pensiones por gracia, beneficios de carácter educacional, como el otorgamiento de becas y subsidios, beneficios médicos, como prestación gratuita de servicios médicos, rehabilitación física y psicológica, ayuda y tratamiento psiquiátrico, asesoramiento psicológico, atención especializada, cobertura de drogas, entre otras161.

Siguiendo la ruta de las experiencias internacionales, el programa propuesto adoptaría también medidas de carácter simbólico como una forma de reconocer y hacer visible el sufrimiento ocasionado a las víctimas y las violaciones ocurridas, como en los casos de Chile, Argentina, Perú, Guatemala e Irlanda del Norte. En las experiencias mencionadas se han implementado medidas tales como disculpas 161 Bolívar Jaime, A. P. “Mecanismos de reparación en perspectiva comparada”, en: C. Díaz (ed.).

Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: ICTJ, 2009, p. 98. La autora se refiere a más de nueve experiencias internacionales.

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oficiales, certificación de ausencia por desaparición forzada, el cambio de nombre de espacios públicos, el establecimiento de días conmemorativos y la creación de museos, parques, monumentos y placas dedicados a la memoria162.

El principio rector del proceso de reparación ha de ser la dignidad de las víctimas, de tal forma que la masificación de la reparación no se convierta en un espacio de automatismo sino, antes bien, que permita niveles de diferenciación en el trato a las personas y responda de manera consistente a las necesidades objetivas de quienes se encuentran en posiciones similares. El programa administrativo de reparaciones tiene que expresarse como un espacio para superar el desagravio generado a las víctimas, el cual exige que no se les trate como a seres anónimos.

Además, si se estudia la experiencia internacional, es preferible que el diseño de estos programas incorpore medidas sistemáticamente vinculadas entre sí, pues ello aumenta las posibilidades de que el programa administrativo llegue a más víctimas, reconozca distintos tipos de violaciones y evite tratamientos discriminatorios entre diversos tipos de víctimas.

La articulación del programa administrativo y las instancias judiciales de reparación puede nutrirse de las presunciones de daño y de los patrones nacionales y regionales de daño, señaladas en el apartado correspondiente al componente de garantía del derecho a la justicia, para definir los mecanismos de la política pública tendientes al resarcimiento efectivo de dicho perjuicio.

Un programa administrativo de reparación no puede verse desligado de la garantía de este derecho y de los derechos a la verdad y a la justicia, en ámbitos como el de los procesos judiciales, el de las labores de una comisión de la verdad o el de las reformas institucionales necesarias para garantizar la no repetición del desplazamiento forzado y demás delitos relacionados con éste. En palabras de Pablo de Greiff: […] la coherencia de un programa de reparaciones frente a violaciones masivas y sistemáticas, como es el caso del desplazamiento forzado de personas, supone, necesariamente, un balance justo entre los diferentes componentes de la reparación, toda vez que, por ejemplo, el mecanismo de compensación que no esté acompañado del establecimiento de la verdad, puede conducir a que las víctimas perciban dicha indemnización como un intento del Estado de comprar su silencio o su aquiescencia [...] otro tanto puede afirmarse frente a la ausencia de garantías efectivas de no repetición de los hechos, ya que no sería comprensible en un escenario integral de reparaciones, que no se adoptaran medidas para evitar que hechos de tal gravedad pudiesen repetirse en el futuro”163.

162 Ibid.

163 De Greiff, P. The Handbook on Reparations. Oxford: Oxford University Press, 2006.

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Ahora bien, el Gobierno nacional podría argumentar escasez de recursos para la puesta en marcha de un programa de esta envergadura. Sin embargo, la Comisión de Seguimiento considera que ésta no es una razón para justificar la inactividad del Estado en un tema de histórica trascendencia en el que sigue en deuda con el hundimiento del denominado Estatuto de Víctimas. Es más, la Comisión comparte la idea según la cual si en condiciones de escasez se asignan recursos a las víctimas, se les envía un fuerte mensaje a ellas y a otros acerca de su inclusión en la comunidad política, y se les dignifica al incluirlos en un proyecto más amplio de transformación democrática.

Reparación colectiva y a colectivos Dadas las características del conflicto armado interno y de otras formas de violencia en Colombia, la política pública debe abogar por el reconocimiento del daño respecto de grupos de personas y de derechos colectivos. Lo anterior significa que la política facilite a las instancias de reparación, judiciales y administrativas el reconocimiento de la titularidad colectiva en relación con la afectación de derechos que tienen este carácter, como el derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos y algunas comunidades campesinas, y el derecho a la cultura y al desarrollo de una vida comunitaria.

En el plano del fortalecimiento de mecanismos judiciales de reparación, la política pública puede fomentar el empleo de recursos judiciales como la acción popular y de grupo, las cuales pueden activarse ante el desplazamiento forzado, el cual puede ser interpretado como violación al derecho colectivo “a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”, conforme al artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

Para la Comisión de Seguimiento, el programa administrativo, en su componente de reparación colectiva, ha de tener en cuenta que el mismo artículo de la mencionada ley consagra que son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. El artículo 7 establece que los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo se observan y aplican de acuerdo a como están definidos y regulados en los tratados internacionales.

El programa de reparación debe tener en cuenta especialmente lo consagrado por el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

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Por esta vía pueden encontrar reparación los daños causados a los grupos indígenas y a comunidades negras, cuyo desplazamiento forzado acarrea su desintegración cultural, la pérdida de saberes ancestrales, la imposibilidad de visitar lugares sagrados y de culto, entre otras situaciones que van en detrimento de sus costumbres y su vida cultural.

También la política pública tiene que atender a la necesidad de reparar los efectos psicológicos, sociológicos y materiales ocasionados por el desplazamiento forzado contra comunidades. La reparación social puede lograrse mediante el ofrecimiento de medidas tales como la adopción de programas de atención psicosocial, así como medidas orientadas a recuperar los cosechas abandonadas o la infraestructura social básica, que resultaron afectadas por el desplazamiento forzado.

Es preciso considerar que la reconstrucción de infraestructuras requiere de claras medidas simbólicas, como la realización de actividades de memoria y la capacitación de las autoridades locales, para que las comunidades beneficiaras asuman estas acciones como medidas genuinas de reparación y no como meros proyectos de desarrollo.

En efecto, la reparación colectiva, no necesariamente equivale sólo a la construcción de obras de infraestructura de salud, saneamiento básico, educación o comunicaciones en el marco de programas ordinarios de inversión social, y tampoco sólo a medidas para la satisfacción de derechos económicos y sociales, como la vivienda digna. Sin embargo, cuando los colectivos de víctimas, aparte del desplazamiento forzado, han sido sometidos a la exclusión de los procesos de desarrollo y de la inversión social estatal, el deber del Estado en dichos casos incluye, además de las medidas de reparación colectiva dirigidas a la restitución, la rehabilitación, la compensación, la satisfacción y las garantías colectivas de no repetición, la realización de acciones afirmativas en materia de satisfacción de los derechos económicos y sociales. Estas acciones afirmativas, combinadas con medidas colectivas de reparación, pueden lograrse mediante la construcción de confianza cívica con el Estado local, la articulación entre reparación material y simbólica, la recuperación de la memoria y la participación activa de la comunidad.

La política de reparación ha de reconocer la existencia de daños colectivos ocasionados por el conflicto armado, otras formas de violencia y el desplazamiento forzado y, por ende, es necesario que establezca mecanismos de reparación. De acuerdo con las organizaciones sociales y de víctimas, un daño colectivo se genera cuando un hecho de violencia sociopolítica lesiona o pone en riesgo la identidad colectiva o el desarrollo cultural, social y político de una comunidad, organización o sector social, de tal forma que “la identificación y análisis de los daños es importante para contrarrestar las estrategias que pretenden descontextualizar e indivi-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

dualizar sus niveles de afectación, promoviendo una visión aislada e inconexa entre los hechos violentos que les han dado lugar”164.

Un paso previo necesario para la definición de las comunidades y los grupos que se considerarán como víctimas dentro del componente de reparación colectiva consiste en aplicar los patrones de violencia en la comprensión de los impactos producidos por el desplazamiento forzado en los individuos y en el proyecto colectivo de vida que éstos tenían en razón a su pertenencia a una comunidad o a un grupo de personas. La reparación colectiva debe estar dirigida a sujetos colectivos que existían antes de producirse la victimización, disponen de una unidad de sentido diferente a la mera suma de los individuos y cuentan con un proyecto colectivo de identidad.

Al sujeto colectivo puede considerársele como víctima cuando “hubo violación de derechos colectivos o violación masiva o sistemática de derechos individuales de sus miembros o violación de derechos individuales con graves impactos colectivos”165, en el entendido de que cuando se trata de sujetos colectivos altamente cohesionados, como es el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes, “la violación de derechos humanos de algunos de sus miembros —así no se trate de violaciones masivas o sistemáticas— muy seguramente se traducirá en daños colectivos”166.

Lo anterior quiere decir que la reparación colectiva adquiere una dimensión claramente política que exige la dignificación de colectivos victimizados, tales como comunidades campesinas, sindicatos, movimientos sociales y políticos, grupos comunitarios, comunidades religiosas, comunidades étnicas, entre otros, mediante la reconstrucción de las redes sociales, la recomposición de los procesos organizativos y la apertura de espacios donde puedan expresar las capacidades individuales y colectivas para la construcción de alternativas democráticas, menoscabadas por el desplazamiento forzado y las violaciones a los derechos humanos realizadas en relación o con ocasión de dicho desplazamiento. En este proceso se reconocerá a las víctimas como sujetos activos, de tal forma que exista un contexto institucional que les permita decidir colectiva y democráticamente qué medidas específicas de reparación han de implementarse en sus comunidades.

164 Grupo Pro Reparación Integral. “Dimensión política de la reparación colectiva. Reparación colectiva a comunidades, organizaciones y sectores perseguidos: la reparación política como garantía de no repetición”. En Voces de Memoria y Dignidad: Cuaderno de Reflexión sobre Reparación Integral, 1ª ed. Bogotá: octubre de 2008, p. 13.

165 Díaz, C. “La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada”, en: C. Díaz (ed.). Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: ICTJ y Dejustica, agosto de 2009, p. 161.

166 Ibid., p. 169.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En síntesis, la política pública está en la obligación de comprometerse con el resarcimiento de los impactos producidos en los liderazgos, la participación, la identidad colectiva, el sentido de pertenencia, la solidaridad y las relaciones sociales y culturales. También con el reconocimiento de la responsabilidad estatal, tanto a nivel local como a nivel nacional, respecto del desplazamiento forzado y otras violaciones de las que fueron víctimas las comunidades cuando éstas han sufrido la estigmatización y la persecución colectiva.

Mecanismos transicionales de reparación Conforme a varios de los planteamientos aquí presentados, la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas del desplazamiento en Colombia tiene que ser garantizado mediante una institucionalidad que ofrezca: a) la creación de un alto comisionado para las víctimas que coordine la ejecución de la política pública167; b) el fortalecimiento de la participación de las víctimas y de la sociedad en los procesos penales, tanto en el ámbito de la justicia transicional (Ley 975 de 2005) como en el de la justicia ordinaria (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004); c) un equilibrio adecuado entre la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas y la persecución criminal en el desarrollo de dichos procesos penales; d) el diseño y la implementación de un sistema de justicia transicional civil o agrario para la restitución de las posesiones de las víctimas, cuyos fallos se produzcan independientemente de las actuaciones que adelanten los jueces en materia penal; y e) la implementación de un programa administrativo de reparación para atender de forma masiva a las víctimas que, conforme a los estándares internacionales, se encuentre articulado con los mecanismos de reparación judicial.

Las anteriores propuestas significan, como ya se ha mencionado en apartados anteriores, la construcción de una institucionalidad de naturaleza mixta. En el caso de la restitución, todas las experiencias internacionales han mostrado lo problemático que resulta intentar alcanzar una resolución judicial de cada una de las reclamaciones. Sin embargo, la adopción de medidas más administrativas trae consigo 167 La Comisión de Seguimiento ha insistido en varios de sus informes en que el Gobierno nacional designe a un alto comisionado paras las víctimas, conforme a la propuesta que formuló la Corte Constitucional a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la masacre de Mapiripán. Es indispensable que exista una entidad estatal de alto nivel que lidere y ejecute la política integral de verdad, justicia y reparación mediante la coordinación de competencias de las entidades cuyas funciones se vinculen con la garantía de los derechos de las víctimas. (Ver Política de tierras para la población desplazada…, op. cit.).

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

una reducción en las protecciones judiciales. Por eso, es sumamente importante introducir elementos judiciales en las instancias administrativas168.

La Comisión de Seguimiento insiste en que la política pública de reparación, partiendo de la base de que la restitución es su mecanismo preferente, precisa mezclar las protecciones judiciales con la eficacia administrativa a través de un mecanismo expedito que prevea una institución mixta que combine funciones administrativas y judiciales, encargada de decidir todas las reclamaciones en un ámbito transicional. Es importante insistir en que la política tiene que partir de la debida complementariedad entre las instancias administrativas y las instancias judiciales de reparación, lo que significa que señale explícitamente que las víctimas tendrán acceso a la reparación judicial, independientemente de que hayan optado o no por una reparación de carácter administrativo.

Lo anterior se encuentra sustentado en que la existencia complementaria de la vía judicial y la administrativa permite una mayor comprehensividad de la política de reparación para hacer efectivas las medidas de reparación. Esto por cuanto garantiza que las víctimas que no pueden o no quieren acudir a la vía judicial para obtener reparación, por los obstáculos de acceso a la justicia o las exigencias procesales y probatorias existentes, logren hacerlo a través de la vía administrativa.

Pero acudir a esta vía, la cual sería más pronta y sencilla, pero posiblemente menos integral, no cierra la puerta a las víctimas para acudir a la vía judicial.

La Comisión de Seguimiento ha señalado en anteriores informes dirigidos a la Corte Constitucional que, en materia de restitución de bienes, es necesario desarrollar un sistema administrativo para la mayoría de los casos el cual precisa contar con la supervisión y vigilancia de los jueces. De esta manera, la instancia judicial se activaría cuando existiera algún tipo de oposición sobre la reclamación. Todo ello ha de desarrollarse en un marco general de justicia transicional en la que, conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 008 de 2009, se identifiquen: […] medidas transitorias para que en los procesos administrativos, civiles, agrarios y penales en curso adelantados para la reclamación de tierras por parte de población desplazada, se garanticen los derechos a la verdad, la justicia y a la reparación, y se autorice el cambio de jurisdicción cuando persistan presiones y amenazas en las zonas donde se han iniciado tales procesos que impidan el esclarecimiento de la verdad y un acceso real a la justicia.

Es relevante destacar también que la política pública requiere diseñar un sistema de atención con niveles de implementación nacional y regional. La necesidad 168 Cfr. Sánchez y Uprimny, op. cit., p. 256.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de implementación regional tiene dos razones principales. En primer lugar, la posibilidad de acceso a los mecanismos de reparación es sumamente importante para asegurar que quienes tienen reclamaciones puedan buscar su resolución. Dado que gran parte de la población en situación de desplazamiento forzado en Colombia se encuentra en una situación de sufrimiento económico y social, la existencia de un solo lugar para llevar la reclamación sería una barrera insuperable del acceso al sistema para muchos. En segundo lugar, la capacidad de administrar casos individuales a menudo se encuentra en el ámbito regional, más allá del alcance de una institución nacional, tanto en la recolección de pruebas como en la aplicación de las decisiones169.

A pesar de la necesidad de implementación regional, la importancia de un nivel de control central es también clara. La administración local tiene que ser controlada por una administración con una perspectiva más amplia, para asegurar que no existan discriminaciones y que se alcancen las metas nacionales.

169 Ibid., p. 257.

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Cuarta parte

Análisis propositivo de la versión preparada por el Gobierno nacional del proyecto de ley “por el cual se dictan medidas de protección a las víctimas de la violencia”

Introducción El Gobierno nacional, con base en una versión previamente entregada por el Partido Liberal, ha preparado un proyecto de ley “por el cual se dictan medidas de protección a las víctimas de la violencia”, en el cual recoge buena parte de las discusiones que a lo largo de varios años han sostenido las organizaciones sociales, de víctimas y las instituciones del Estado, entre otros actores, con el fin de lograr un estatuto que reúna, organice y establezca medidas de atención, protección, asistencia y reparación integral para las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, que a lo largo de la historia reciente de Colombia se han venido manifestando de manera grave, sistemática y masiva.

Este documento170 presenta algunos avances, principalmente en lo que atañe a organizar de manera integral un conjunto de medidas dispersas o inconexas, algunas de las cuales existen en otras normas, como la Ley 418 de 1997, la Ley 387 de 1998 y la Ley 975 de 2005. En efecto, el proyecto de ley consagra un sistema nacional de atención y reparación a las víctimas, con una clara estructura, coordinado por una unidad administrativa especial para llevar a cabo acciones misionales, complementarias y funcionales en torno a la satisfacción de los derechos de las víctimas, principalmente los atinentes a asistencia y atención integral.

A continuación, se ofrece un análisis de aquellos aspectos del proyecto de ley que son susceptibles de ser mejorados para que éste se adecúe con mayor precisión a los estándares internacionales en materia de asistencia, protección y reparación a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Para efectos de contribuir a la comprensión del presente análisis, los comentarios se presentan en el orden del propio articulado del proyecto de ley y se hace referencia a los artículos o capítulos a los que alude cada comentario.

Es importante destacar dos temas que son claramente problemáticos, en torno a la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado. Se trata, en primer lugar, de la incorporación de artículos e incisos concretos (arts. 20, 94 a 99 y 134 del proyecto de ley objeto de análisis) que, contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, confunden medidas de asistencia humanitaria y prestaciones sociales del Estado con medidas de reparación. Se afirma continuamente que el acceso prioritario a los servicios sociales y el pago de los montos consagrados en la Ley 418 de 1997 tendrían “efectos reparadores”, en sentido estricto.

170 Versión del proyecto de ley de víctimas del 13 de septiembre de 2010, disponible en: http://www. codhes.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=172

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La confusión conceptual que presentan estos artículos puede dar lugar a que la ley sea declarada inconstitucional en el futuro por incumplir la jurisprudencia constitucional actualmente vigente en la materia. Ésta ha determinado con toda claridad que en ningún momento las medidas de reparación pueden ser reemplazadas con medidas de asistencia ni con la prestación de aquellos servicios que el Estado otorga a los ciudadanos para satisfacer sus derechos sociales.

En segundo lugar, es preocupante que en materia de indemnización a las víctimas del desplazamiento forzado (parágrafo 2, artículo 102 del proyecto de ley) se haya incorporado a priori, sin criterios claros de racionalidad, una suma sustancialmente baja (ocho salarios mínimos mensuales legales), la cual se entregaría por núcleo familiar a través de subsidios de tierras, de vivienda, adjudicación de baldíos y permuta de predios. El bajo monto y la entrega de la indemnización por núcleo familiar permiten concluir que el proyecto de ley trae consigo la ruptura del principio de igualdad, ya que se está dando un trato diferencial e injustificado a las víctimas del desplazamiento forzado respecto de las víctimas de otras violaciones o delitos, para quienes se prevén indemnizaciones en dinero de carácter individual por vía administrativa, y un trato equivalente a las situaciones disímiles que pueden converger entre las víctimas de desplazamiento forzado, ya que se les está entregando un monto fijo sin establecer, por ejemplo, diferenciaciones respecto al grado de vulnerabilidad de cada subgrupo.

De otra parte, no es conveniente que se creen falsas expectativas entre las víctimas del desplazamiento forzado al anunciar que será invertido un monto de dinero en medidas reparativas, cuando una elevada proporción de los recursos estaría eventualmente comprometida para la satisfacción de otros componentes de la política de desplazados, como la atención. Según informaciones de prensa, el Gobierno nacional estaría considerando una cifra cercana a los 44 billones de pesos para financiar la Ley de Víctimas.

Esta cifra contrasta con el plan financiero a diez años presentado a la Corte Constitucional por el Gobierno anterior171, según el cual el costo conjunto de la política integral de prevención y protección, atención integral y reparación a la población desplazada ascendería a $44 billones de 2010, de los cuales cerca de $13 billones corresponderían a restitución de tierras y provisión de vivienda, y el resto a servicios sociales de atención. Este contraste se acentúa sustancialmente si se tiene en cuenta que el Gobierno anterior realizó dicha estimación para una población 171 Cfr. Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD), Informe del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre la superación del estado de cosas inconstitucional declarado mediante la Sentencia T-025 de 2004, Bogotá, 1º de julio de 2010, p. 167.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

desplazada equivalente apenas a un 78% de la población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) para abril de 2010, por lo que, si se realizaran los mismos estimativos para la población desplazada considerada por la Comisión de Seguimiento (RUPD y no RUPD), se requeriría un monto cercano a unos $66 billones para atenderla durante los próximos diez años, y ello sin incluir el lucro cesante.

Contenido del principio de dignidad (art. 1) El artículo 1 del proyecto de ley no concreta los elementos más importantes del principio de dignidad en lo referente a los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos. Como ya lo ha expresado la Comisión de Seguimiento172, al Estado se le impone incorporar el principio de dignidad humana como lineamiento prioritario y como principio rector en la construcción de políticas públicas que contengan programas orientados a la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas. Para ello debe atender a las dimensiones materiales que le otorgan los artículos 1 y 42 de la Constitución Política, al igual que el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el numeral 2 del artículo 5 y el numeral 1 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así mismo, debe procurar que la referencia a este principio y derecho no se reduzca a connotaciones meramente discursivas. En este sentido, se propone el siguiente texto para dicho artículo: ARTÍCULO 1. – Dignidad. El fundamento axiológico de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación es el respeto a la integridad y a la honra de las víctimas. Las víctimas son el fin de la actuación judicial y administrativa en el marco de la presente ley, razón por la cual serán tratadas con consideración y respeto y participarán en las decisiones que las afecten y obtendrán la tutela efectiva del goce real de sus derechos. En virtud del mandato constitucional, deber positivo y principio de acción de la dignidad, el Estado se compromete a adelantar prioritariamente acciones encaminadas al fortalecimiento de la autonomía de las víctimas, para que los derechos contenidos en la presente ley contribuyan a recuperarlas como ciudadanos en ejercicio pleno de sus derechos y deberes.

172 Ver supra, p. 88.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Contenido del principio de “enfoque diferencial” (arts. 8 y 27) Si bien el texto del proyecto de ley estudiado reconoce el enfoque diferencial como uno de los principios básicos del estatuto de víctimas, es preciso que su definición se complemente con el fin de hacer visible el reconocimiento del impacto desproporcionado que han producido las violaciones en los grupos de víctimas de especial protección constitucional, habida cuenta de su situación de debilidad manifiesta o de las particularidades referentes a sus condiciones físicas, espirituales y culturales.

Así mismo, de la obligación del Estado de tomar medidas de acción afirmativa a través de las cuales garantice una igualdad real y efectiva respecto a estos grupos de víctimas, reiterando lo afirmado en la tercera parte del presente volumen.

Por otro lado, teniendo en cuenta las condiciones de discriminación y marginación que afectan a ciertos grupos poblacionales en general, y considerando el daño desproporcionado que el desplazamiento causa en sus vidas, la ley puede ser una oportunidad para hacer explícita la adopción de acciones afirmativas encaminadas a alcanzar una igualdad mediante el trato prioritario y especial. Lo anterior, de forma que las medidas de protección, asistencia y reparación contenidas en la ley se expresen, adicionalmente, como un esfuerzo del Estado y de la sociedad colombiana por la abolición de la discriminación y la marginación que pudieron ser la causa de la victimización, en concordancia con el artículo 27 del proyecto de ley. En este sentido, se propone el siguiente texto para el artículo 8: ARTÍCULO 8. – Enfoque diferencial. El Estado reconoce el particular impacto que han producido las violaciones de los derechos humanos en los sujetos definidos por la Constitución nacional como de especial protección, habida cuenta de sus características particulares, en razón de su diversidad étnica, edad, género y condición de discapacidad. En virtud de este reconocimiento, el Estado se compromete a dar prioridad en la atención a las personas de especial protección por sus condiciones de debilidad manifiesta como medida de acción afirmativa para garantizar la igualdad real y efectiva respecto a estos grupos de víctimas. Igualmente, el Estado realizará esfuerzos encaminados a que las medidas de asistencia, protección y reparación contenidas en la presente ley contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.

Artículos inconstitucionales del proyecto (arts. 20, 94 a 99) Artículos concretos del proyecto de ley, tales como el 20 (inciso 2 y parágrafo), el 99 y los que componen la subsección II (Vivienda) del capítulo VII adolecen de inconstitucionalidad por ir en contravía del fallo del Consejo de Estado del 22 de

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

julio de 2009173 y de la Sentencia C-1199 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual declaró inexequible el segundo párrafo del artículo 47 de la Ley 975 de 2005174.

Al estudiar con detenimiento el segundo inciso y el parágrafo del artículo 20 del proyecto objeto de análisis, se observa que se busca, de una parte, legalizar las decisiones de las entidades administrativas que han sido objeto de reproche por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de admitir el descuento de aquellos montos entregados a las víctimas por concepto de ayuda humanitaria de las sumas otorgadas a las víctimas por concepto de indemnización; y de otra, considerar la prestación de servicios sociales del Estado como medida de reparación o, lo que es lo mismo, procurar reemplazar la reparación con el acceso a derechos universales y generales de los que son titulares todos los ciudadanos, porque supuestamente tendrían “efectos reparadores”.

La tesis de los “efectos reparadores” de aquellas prestaciones de las que son acreedoras las víctimas por conceptos diferentes a la reparación del daño causado es claramente problemática, porque con ella se pretende cubrir una obligación estatal de naturaleza, fuente y objetivos diferentes. Esto es, reparar a las víctimas de graves atrocidades y violaciones a los derechos humanos, cuando los victimarios no han querido o no han podido hacerlo por sus propios medios legales, con la prestación de servicios que, de manera general, universal y permanente, debe ofrecer el Estado a sus ciudadanos para garantizar sus derechos económicos, sociales y culturales, o de aquellas medidas de las que son titulares las víctimas por cuestiones humanitarias y de solidaridad.

Así, el parágrafo del artículo 20 del proyecto de ley de víctimas propuesto por el Gobierno nacional señala con toda claridad que los montos entregados por Acción Social, en virtud de la Ley 418 de 1997 y de la Resolución de Acción Social 7381 de 2004, tienen efectos reparadores y en consecuencia se descontarían de aquellos montos que por reparación reciban en el futuro las víctimas. Así mismo, según las disposiciones del inciso 2 del mismo artículo, se considera que tiene efecto reparador el acceso preferente a los servicios sociales que el Estado ofrece de manera regular.

Por su parte, el artículo 99 establece, en el marco de las medidas de reparación para las víctimas (capítulo VII del proyecto de ley), que tendría igualmente “un efecto reparador” la tasa compensada a cargo del Estado que en materia de créditos 173 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Fallo del 22 de julio de 2009, Rad. 19001-23-31-000-2009-00061-01(AC), Bogotá, julio de 2009.

174 Corte Constitucional. Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, 4 de diciembre de 2008.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

consagra la Ley 418 de 1997. Además, los artículos 94 y siguientes del proyecto en referencia señalan como una medida de reparación en materia de vivienda la obtención de subsidios establecidos por el Estado para vivienda de interés social (VIS), para lo cual el Fondo Nacional de Vivienda daría prioridad a las solicitudes de las víctimas.

Para la Comisión de Seguimiento, la postura así descrita se aleja notablemente de las exigencias constitucionales de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)175, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por un lado, y, por otro, del bloque de constitucionalidad conformado por los tratados internacionales de derechos humanos, las normas de ius cogens176 y otros instrumentos que interpretan su contenido, que el Estado está en el deber de acatar para no incurrir en un incumplimiento de sus obligaciones internacionales.

Respecto al tema del “efecto reparador” de los montos recibidos por las víctimas en virtud de la Ley 418 de 1997, debe recordarse que el artículo 49 de la misma establece que las víctimas serán acreedoras a un beneficio monetario por concepto de ayuda humanitaria de emergencia (por un valor de 40 salarios mínimos en caso de muerte o lesiones, conforme a la Resolución de Acción Social 7381 de 2004), el cual encuentra fundamento en la solidaridad frente a su condición de damnificadas por hechos ajenos a su voluntad y que impactaron sus condiciones de subsistencia mínima por una situación súbita. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, está prohibido cualquier descuento que se haga de la reparación por concepto 175 La Corte IDH considera que “no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones de derechos humanos, en razón del daño específico generado por la violación. En tal sentido, no considerará como parte de las reparaciones que el Estado alega haber realizado, los apoyos gubernamentales que no hayan sido dirigidos específicamente a reparar la falta de prevención, impunidad y discriminación atribuibles al Estado en el presente caso”. Cfr. Corte IDH, Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas).

176 En el derecho internacional, esta expresión hace referencia a una serie de normas no escritas de carácter imperativo para los Estados, ya que la práctica histórica de éstos ha permitido asumir que dichas normas son indiscutibles y obligatorias para toda la comunidad internacional, independientemente de que estén o no escritas en tratados u otras fuentes del derecho internacional. También conocidas como de derecho impositivo, las normas del ius cogens se deben observar necesariamente, en cuanto tutelan intereses de carácter público o general. Es el caso del artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, de acuerdo con el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes (ver, entre otros: Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones, Sentencia del 10 de septiembre de 1993, Serie C nº. 15).

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

de ayuda humanitaria, como lo establece el fallo de julio de 2009177. En esta ocasión, el Consejo de Estado señaló que: […] la asistencia o ayuda humanitaria, bajo ninguna circunstancia, sustituye la obligación de reparación y la garantía de no repetición a cargo del Estado y de los grupos organizados al margen de la ley, de acuerdo con las previsiones de la Ley 975 de 2005 [4] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos [1 y 25], entre otros instrumentos internacionales que regulan la materia. En efecto, la Ley 418 de 1997 y las que la prorrogan no prevén un mecanismo de reparación acorde con los estándares de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sino que regulan e implementan programas de ayuda a las víctimas de la violencia que se encuentren en condiciones o circunstancias de debilidad manifiesta, con lo cual se pretende garantizar condiciones dignas de existencia y evitar la continuación de la violación de derechos fundamentales.

En cuanto a los servicios sociales del Estado frente a la reparación, es preciso recordar que la Corte Constitucional ordena en la sentencia C-1199 de 2008 que: […] no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado debe brindar de manera permanente a todos los ciudadanos, sin atender a su condición y la atención humanitaria que se presta de forma temporal a las víctimas en situaciones calamitosas, con la reparación debida a las víctimas de tales delitos, que comprende tanto el deber de procurar que sean los victimarios quienes en primera instancia reparen a las víctimas, como de manera subsidiaria sea el Estado quien deba asumir esa reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación brindada por éstos.

En esta sentencia, la Corte determinó además que: […] es evidente que los servicios sociales que se prestan a las víctimas, no corresponden a ninguna de estas acciones que buscan reparar las consecuencias nocivas del delito, por lo que no se puede entrar a establecer que hacen parte de la reparación y rehabilitación debidas a los afectados por la comisión de los delitos cometidos por los destinatarios de esta ley [975 de 2005], ni recortar o excluir ninguno de sus componentes, pues se desconocería su derecho a la reparación integral a la que aluden los numerales 6 y 7 del artículo 250 de la Constitución178.

Con base en las fuentes jurisprudenciales citadas, para la Comisión de Seguimiento es importante aclarar el tema del acceso prioritario a los servicios sociales 177 Consejo de Estado, op. cit.

178 Corte Constitucional, ob. cit. Este criterio es reiterado en: Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-085 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. Bogotá, 16 de febrero de 2009.

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del Estado, ya que supuestamente éste sería un privilegio para las víctimas y, por ende, tendría “efecto reparador”. Por el contrario, como lo señaló la Comisión a la Corte Constitucional, mediante concepto técnico en respuesta al Auto de pruebas 460 de 2010, proferido dentro de los expedientes T-2.406.014 y otros (acumulados), el acceso prioritario o privilegiado de las víctimas a los servicios sociales del Estado, tal y como lo señala la Ley 418 de 1997, hace sólo parte de una serie de mecanismos encaminados a apoyar a las víctimas desde la perspectiva de su condición de damnificadas por eventos producidos en el marco del conflicto armado interno y otras formas de violencia organizada, y no puede por tanto considerarse como una medida con efecto reparador.

En este orden de ideas, el acceso prioritario a los servicios sociales del Estado en favor de las víctimas obedece al concepto de asistencia o ayuda humanitaria, entendido como el apoyo que el Estado o la sociedad en general ofrecen, en razón del principio de solidaridad, a las personas afectadas por situaciones de desastres causados por catástrofes o de crisis ocasionadas por conflictos o guerras, con el fin de aliviar temporalmente las necesidades de supervivencia inmediata.

El contenido y alcance del acceso prioritario a los servicios sociales del Estado es diferente a la reparación integral de los daños causados, la cual, como lo ha entendido la Corte IDH, hace referencia al restablecimiento a las víctimas de las condiciones previas al hecho que produjo los daños. La reparación integral es obligación del victimario de manera principal (grupo armado ilegal o agentes del Estado) y del Estado de manera subsidiaria, de tal forma que su fundamento es la responsabilidad inherente a la configuración de un daño en el marco de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos, y no la solidaridad con las víctimas.

Dicho criterio, sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1199 de 2008 y reiterado en la Sentencia T-085 de 2009, indica en el plano de las víctimas del desplazamiento forzado que las medidas asistenciales adoptadas por el Estado a su favor tienen precisamente el objetivo de mejorar las condiciones mínimas de existencia y no responden a ninguna obligación de reparación, toda vez que esta última debe atender al daño sufrido.

En virtud de lo anteriormente señalado, según la Comisión de Seguimiento, sostener que el acceso prioritario a los servicios sociales tiene un efecto reparador, sin que previamente se haya surtido la realización del contenido mínimo del derecho a la reparación integral de las víctimas, deviene en una confusión conceptual en detrimento del goce efectivo de dicho derecho. Además, determinar que el acceso prioritario a los servicios sociales del Estado constituye una medida reparadora de las víctimas, las obliga a competir con la población vulnerable no

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

víctima a la cual también van dirigidos los esfuerzos del Estado en materia social.

Esto rompe con el principio de solidaridad inherente a la asistencia humanitaria, la cual, a diferencia de las medidas de reparación, se caracteriza por ser temporal e inmediata.

A su vez, la Comisión percibe aquí una diferenciación clara entre el paradigma de la justicia distributiva (aquella que fundamenta las obligaciones sociales del Estado) y el de la justicia correctiva (aquella que fundamenta las medidas de reparación). Esta diferenciación encuentra un equilibrio en el concepto de la reparación transformadora, conforme al cual las medidas de reparación, además de atender al daño producido a las víctimas, deben tanto adquirir un contenido simbólico de satisfacción o desagravio moral como constituir una oportunidad para transformar las condiciones de vulnerabilidad que en un porcentaje de las víctimas facilitaron las violaciones de sus derechos humanos.

En efecto, un enfoque transformador impacta la prestación de servicios sociales del Estado, ya que busca transcender el ámbito correctivo de la reparación hacia un ámbito de justicia distributiva. Sin embargo, la reparación transformadora no parte de la sustitución de la obligación del Estado de reparar a las víctimas cuando el victimario no puede o no quiere hacerlo, por las obligaciones del Estado en materia social, sino del equilibrio entre ambas mediante el planteamiento de una relación de coherencia externa entre la política de reparación y las políticas sociales del Estado para reducir la pobreza y la desigualdad. Lo anterior significa que ciertos servicios sociales estrechamente relacionados con el objeto de la reparación serían mecanismos complementarios de las medidas reparativas, mas no prestaciones sustitutivas. En otras palabras, el trato especial a las víctimas, más allá del acceso prioritario en la prestación de servicios sociales, cuando éste contribuye a corregir sus condiciones de vulnerabilidad, tiene un efecto transformador.

Conforme a lo anteriormente señalado, se sugiere suprimir el inciso segundo de artículo 20 (derecho a la reparación), así como el parágrafo del mismo artículo, y complementar el inciso tercero para que se exprese de la siguiente manera: La ayuda humanitaria definida en los términos de la presente ley, así como los servicios sociales del Estado, no constituyen reparación. El acceso prioritario de las víctimas a los servicios sociales del Estado, conforme a la Ley 418 de 1997, hace parte de la asistencia humanitaria.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Ausencia de un enfoque integral de carácter étnico y consulta previa (art. 23) Es de recalcar que en razón del bloque de constitucionalidad, el proyecto de ley está obligado a ofrecer un enfoque integral de carácter étnico. Si bien el proyecto hace referencia tácita a las comunidades étnicas en materia de reparación colectiva y reparación a colectivos, no establece criterios diferenciales encaminados al reconocimiento y la salvaguarda del derecho fundamental al territorio y a la supervivencia del sujeto colectivo en materias igualmente importantes como la restitución.

Igualmente, es preciso contemplar el enfoque diferencial y subdiferencial en lo referente a medidas reparativas en aspectos tales como salud, vivienda y educación, conforme a los lineamientos que en materia de enfoque diferencial, reparación colectiva y reparación a colectivos se desprenden del propio proyecto de ley de víctimas en sus artículos 3 (principio de igualdad), 8 (enfoque diferencial), 22 (definición de víctima), 37 (medidas especiales de protección), 26 (aplicación normativa), 27 (derechos de las víctimas), 113 (reparación colectiva) y 114 (reparación a colectivos).

Para ello se requiere atender a las circunstancias y condiciones culturales de las poblaciones afectadas, al igual que a sus condiciones de género, edad y discapacidad.

En todo caso, es preciso insistir en que el hecho de que el proyecto establezca en su artículo 23 que las medidas que requieran consulta previa no serán objeto de la presente ley, no puede, bajo ninguna circunstancia, convertirse en un mecanismo que conduzca a una dilación excesiva en la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las comunidades étnicas, las cuales, como colectivos claramente definidos, cohesionados y con una identidad específica e impactada por los hechos de victimización, serán sujetos de reparación colectiva. De lo contrario, el artículo 23 de la ley sería sin duda inconstitucional.

No puede olvidarse que la Corte Constitucional ha indicado que, en aquellas leyes o decisiones en las cuales se desarrollen medidas y disposiciones que afecten directamente a las comunidades étnicas, no es necesario que haya una mención explícita de dichas comunidades para que se activen las obligaciones que en esta materia tiene el Estado colombiano, entre ellas, la de la consulta previa.

Información de asesoría y apoyo dentro del proceso penal (art. 29) Es importante que el proyecto de víctimas ordene que la Fiscalía General de la Nación, conforme a su mandato constitucional (art. 250 de la Constitución Política), privilegie su función de proteger y garantizar los derechos de las víctimas en el

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

marco del proceso judicial, de tal forma que se clarifique que ésta es la institución principalmente responsable del deber de informar, asesorar y apoyar a las víctimas dentro del proceso penal, para obtener la realización de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación (Sentencia C-370 de 2006).

Es preciso tener en cuenta que, en el marco de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía está en la obligación de suministrar la información pertinente encaminada a que la víctima pueda interponer la demanda de parte civil para reclamar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación en cualquier etapa del proceso, para lo cual es preciso permitir el acceso de la víctima a las actuaciones procesales y al expediente. En el marco de la Ley 906 de 2004, el deber señalado se aplica con el fin de disminuir el impacto del delito, en tanto que en el de la Ley 975 de 2005 está encaminado a garantizar la participación activa en todas las actuaciones judiciales. Para el efecto, se sugiere incluir un segundo parágrafo al artículo 29 en los siguientes términos: Parágrafo segundo. La Fiscalía General de la Nación, en razón de su obligación constitucional de proteger los derechos de las víctimas en el proceso penal, tendrá el deber especial de garantizar que la información, la asesoría y el apoyo a la víctima sean pertinentes y estén dirigidos al goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación dentro del proceso penal, a disminuir el impacto del delito y a lograr la participación efectiva de las víctimas en las actuaciones procesales.

Asistencia judicial a las víctimas y sistema de defensoría pública (art. 39) El proyecto de ley establece, en su artículo 39, que el Sistema Nacional de Defensoría Pública es la instancia estatal llamada a prestar servicios de orientación jurídica y representación judicial a las víctimas. Sin embargo, distintos espacios de discusión han planteado que el incremento de funciones en la importante tarea de asesorar y orientar a las víctimas, en cabeza de la Defensoría del Pueblo, si no incluye medidas de fortalecimiento institucional de dicha entidad, se traducirá en un factor de congestión y de revictimización de las personas, por cuanto no encontrarán respuestas efectivas desde la misma fase inicial de orientación.

La ley o el estatuto de víctimas puede ofrecer una solución encaminada a descongestionar el ya saturado sistema de defensa pública que, a raíz de la implementación de la Ley 975 de 2005, encuentra algunos cuellos de botella respecto a la capacidad de la Defensoría del Pueblo de atender a un número creciente de víctimas, junto con la necesidad de atención de personas procesadas que requieren de apoyo jurídico por falta de recursos.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Además, existe una percepción negativa en algunas organizaciones de víctimas con relación a que el sistema de defensoría pública, en cabeza de la Defensoría del Pueblo, en la medida en que presta servicios tanto a personas procesadas como a víctimas, tendría una doble connotación aparentemente irreconciliable, cual es el hecho de que el mismo sistema actualmente representa a las víctimas y defiende a sus presuntos victimarios.

Existen varias alternativas que pueden estudiarse para efectos de que el proyecto de ley logre ofrecer a las víctimas un sistema eficaz y organizado de asistencia judicial, en términos de racionalidad y eficiencia administrativa. En este contexto, el legislador evaluará el impacto fiscal de alternativas como la que se presenta a continuación.

El diseño de un sistema nacional de representación judicial de víctimas, coordinado por la Defensoría del Pueblo y paralelo al de defensoría pública, podría ser de utilidad en la materia. Dicho sistema se encontraría desligado y diferenciado del sistema de defensoría pública, precisamente porque éste estaría conformado por una planta de profesionales formados principalmente en las tareas de prestar el servicio de defensa técnica a personas investigadas o juzgadas en el marco de los procesos penales. Por su parte, los representantes de las víctimas tienen que ser profesionales especializados en el encauzamiento de las pretensiones de las víctimas, relacionadas con la responsabilidad civil extracontractual, los derechos humanos, la responsabilidad administrativa y el derecho de bienes, entre otros.

Una estrategia para hacer más viable la creación de una nómina paralela de representantes judiciales de las víctimas puede consistir en la suscripción de un convenio entre la Defensoría del Pueblo y las principales facultades de derecho, nacionales y regionales, para construir o fortalecer un sistema de asesoría gratuita a través de los consultorios jurídicos de las universidades y los centros de estudio oficiales y privados. El legislador podría establecer una obligación en cabeza de las facultades de derecho para que hagan parte de una estrategia de asesoría procesal especializada a las víctimas o, en su defecto, establecer una serie de incentivos para dicho efecto con fundamento en el principio de solidaridad de los particulares con las víctimas.

Conforme a lo anterior, se sugiere reemplazar el texto del artículo 39 por el siguiente:

ARTÍCULO 39. ASISTENCIA JUDICIAL. La Defensoría del Pueblo prestará los servicios de asesoría jurídica y representación judicial a las víctimas que lo soliciten, a través de un Sistema Nacional de Representación Judicial para las Víctimas, paralelo al de la Defensoría Pública. Para ello, designará de su nómina a representantes judiciales que se dedicarán exclusivamente a la asistencia judicial de las víctimas.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Parágrafo. Para facilitar el funcionamiento del Sistema Nacional de Representación Judicial para las Víctimas, la Defensoría del Pueblo suscribirá Convenios con las facultades de derecho de instituciones de educación superior con presencia nacional y regional, para vincular al sistema sus consultorios jurídicos. Las facultades de derecho estarán en el deber de apoyar a la Defensoría del Pueblo en esta materia, en desarrollo del principio de solidaridad con las víctimas.

Ausencia de la reintegración patrimonial como uno de los principales objetivos de la reparación (capítulo VII, sección I) En la versión analizada del proyecto de ley de víctimas se ha excluido una figura que es de vital importancia en el tema de la reparación, cual es la reintegración patrimonial. Para la Comisión de Seguimiento, frente a los perjuicios materiales generados por violaciones graves a los derechos humanos, como es el caso del desplazamiento forzado, el objeto mínimo de la reparación, conforme a los principios internacionales y con criterio de integralidad, es el restablecimiento de la situación patrimonial de las víctimas, de tal forma que no puede agotarse exclusivamente en la reposición de bienes raíces, ya que éstos son solamente parte de una universalidad más amplia de derechos179.

La inclusión del concepto de reintegración patrimonial en el proyecto de ley de víctimas resulta pertinente, ya que atendería integralmente a la dimensión del perjuicio patrimonial de forma tal que contemple un concepto de patrimonio que: a) vaya más allá de la noción formal de propiedad respecto de la relación que ostentaban las víctimas sobre los bienes despojados, abandonados, perdidos o menoscabados, además de que no excluya los bienes muebles; y b) responda no sólo a la expresión in acto del patrimonio, es decir, a los bienes muebles e inmuebles ya adquiridos, sino también a la expresión in potentia o a los bienes y ganancias por adquirirse.

Lo anterior significa que también es preciso contemplar en el proyecto de ley una serie de acciones que contribuyan a la reintegración del patrimonio de las víctimas, las cuales son, además de la restitución de los bienes como medida preferente, la construcción y reconstrucción cuando los bienes activos hayan sido destruidos total 179 Ver: ONU, Comisión de Derechos Humanos. Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, 61º período de sesiones, Tema 17 del programa provisional, 2005, Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1; ONU, Comisión de Derechos Humanos, Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, 57º período de sesiones, 2005, Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/17.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

o parcialmente; la compensación o entrega de un bien inmueble o de una suma de dinero a la víctima y a su cónyuge, compañero o compañera permanente, cuando la restitución del bien objeto de despojo resulte material o jurídicamente imposible; la contribución con el alivio de pasivos y la indemnización monetaria o compensación complementaria en reconocimiento por el detrimento producido sobre el valor de los bienes objeto de restitución, cuando tal situación haya ocurrido, y por la imposibilidad de utilizarlos o explotarlos.

Conforme a lo anteriormente señalado, se sugiere incluir dentro de la sección I (disposiciones generales), capítulo VII, del proyecto de ley, los siguientes artículos: ARTÍCULO NUEVO. REINTEGRACIÓN DEL PATRIMONIO. La reparación de que trata la presente ley pretende, entre sus principales objetivos, lograr la reintegración del patrimonio de las víctimas.

Se entiende por patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones estimables en dinero, es decir, la universalidad de elementos activos y pasivos, de un valor pecuniario, radicados en una persona.

En consecuencia, por reintegración del patrimonio de las víctimas se entiende el esfuerzo institucional y privado encaminado a rehacer con criterio de integralidad el patrimonio de los afectados por el conflicto colombiano, incluida la plena restitución de los bienes de los cuales fueron despojados.

ARTÍCULO NUEVO. ACCIONES DE REINTEGRACIÓN. Son acciones que contribuyen a la reintegración del patrimonio de las víctimas, entre otras, las siguientes: 1. La restitución de los bienes. Su reconocimiento y aplicación es preferencial y es independiente de que se haga o no efectivo el retorno de los afectados.

2. La construcción y reconstrucción. Surgen como forma de reparación cuando los bienes activos hayan sido destruidos total o parcialmente, para ponerlos en condiciones de utilidad y uso adecuados.

3. La compensación sustitutiva. Entrega de un bien inmueble o de una suma de dinero a la persona que demuestre haber sido despojada dentro del proceso de restitución de bienes, y a su cónyuge, compañero o compañera permanente, cuando la restitución del bien objeto de despojo resulte material o jurídicamente imposible.

4. La contribución con el alivio de pasivos. Consiste en la condonación, refinanciación u otra forma de amortización o finiquito de créditos contraídos con posteridad a los hechos de victimización, para la sobrevivencia del sujeto pasivo y su familia, o de aquellas obligaciones existentes con anterioridad a tales hechos, que no pudieron cancelarse oportunamente.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

5. La indemnización monetaria o compensación complementaria. Suma de dinero en reconocimiento por el detrimento producido sobre el valor de los bienes objeto de restitución, cuando tal situación haya ocurrido, y por la imposibilidad de utilizarlos o explotarlos.

Parágrafo primero. Las anteriores acciones podrán adelantarse por orden judicial, por un programa administrativo de reparación, por iniciativa del autor del perjuicio con la anuencia de la víctima, por intervención de sectores o gremios privados coadyuvantes en los procesos de reparación, por participación directa o indirecta de la cooperación internacional, por combinación de las fuentes anteriores, o por cualquier otra forma de apoyo para la solución de cada situación, siempre y cuando sea ajustada a la ley.

Parágrafo segundo. Las medidas señaladas en el presente artículo no se excluyen, y deben concurrir cuando sea necesario para garantizar la reparación integral de la víctima.

Igualmente, se sugiere incorporar dentro del artículo 58 (restitución) el siguiente inciso: Restitución de tierras. Es el reintegro material y jurídico de los bienes inmuebles, que le fueron despojados o que tuvieron que ser abandonados forzosamente, al patrimonio de la persona despojada que resulte vencedora dentro del proceso de restitución de tierras, y al de su cónyuge, compañero o compañera permanente en el momento del despojo; cuando alguno de éstos hubiere fallecido, el reintegro se hará a la sociedad conyugal y a la masa sucesoral.

La restitución de tierras como capítulo de la ley de víctimas (capítulo VII, sección II) Resulta acertado que la temática de la restitución de tierras sea un capítulo de la Ley de Víctimas porque los esfuerzos del Estado en materia de reparación integral deben guardar una unidad de sentido y, conforme a la Corte Constitucional, es necesario que exista en Colombia una política pública que coordine los esfuerzos del Estado en materia de reparación integral, de tal forma que la misma no se agote en acciones aisladas o se reduzca a una sola de las medidas que la componen. La ley de víctimas es el espacio idóneo para que dicha política se concrete y, por lo tanto, debe ser lo más integral posible.

Conforme a los principios internacionales sobre restitución de bienes a las personas desplazadas y sobre el derecho de las víctimas de graves violaciones a los

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

derechos humanos a obtener reparaciones, y al propio artículo 15 (principio de complementariedad) del proyecto de ley de víctimas, las medidas de reparación (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y no repetición) constituyen un solo acto unitario, de tal forma que los mecanismos diseñados para resarcir a las víctimas deben guardar coherencia entre sí y conformar una unidad de sentido. De acuerdo con lo anterior, ninguno de los componentes de la reparación integral, por ejemplo la restitución de bienes raíces, debe separarse de otras medidas tales como la compensación, la satisfacción, la rehabilitación y las garantías de no repetición en un contexto en el que el objeto de la reparación sea el restablecimiento socioeconómico del proyecto de vida de la víctima.

La Corte Constitucional, en las sentencias T-821 de 2007 y T-085 de 2009, señaló que “el derecho a la reparación integral supone el derecho a la restitución de los bienes de los cuales la persona ha sido despojada; la indemnización de los perjuicios; y la rehabilitación del daño, así como medidas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas”.

Según la primera de las sentencias citadas, la Corte Constitucional indicó que el marco conceptual y jurídico en el que deben expresarse las medidas de restitución es el de una política amplia y diferencial de reparación integral, ya que toda medida de restitución de bienes debe permitir “crear mecanismos para promover el derecho fundamental a la propiedad y a la posesión de la población desplazada y servir para implementar una política diferencial en materia de reparación, para quienes se vieron obligados a abandonar o fueron despojados de sus bienes” (el énfasis es añadido).

Comentarios sobre el procedimiento de restitución de tierras (capítulo VII, sección II, subsección I) La subsección I (restitución de tierras) del capítulo VII del proyecto de ley de víctimas plantea un procedimiento análogo al del proyecto de ley de restitución de tierras del Ministerio de Agricultura, el cual, en criterio de la Comisión de Seguimiento, es un paso importante aunque no suficiente para lograr la restitución de las víctimas del despojo y el abandono forzado de tierras, en el marco de una política de reparación integral. En efecto, la Comisión ha comentado el procedimiento de restitución propuesto por el Gobierno nacional, en el documento intitulado “Observaciones al proyecto de ley por el cual se establecen normas transicionales para la restitución de tierras propuesto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-

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ral”, radicado ante la Corte Constitucional el 7 de septiembre de 2010180. Conforme a dichas observaciones, es preciso que la subsección correspondiente del proyecto de ley de víctimas incorpore los siguientes aspectos, para superar sus falencias: a) El planteamiento de principios generales que, con base en el de integralidad de las medidas de reparación, sirvan de marco conceptual y teleológico para la restitución en estrecha relación con los principios generales de la ley de víctimas.

Estos principios, establecidos en fuentes jurídicas internacionales e incorporados al bloque de constitucionalidad por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, son básicamente los llamados principios Deng y Pinheiro b) El concepto de reintegración patrimonial y de acciones de reintegración señalados en páginas anteriores. c) El principio de la restitución prioritaria para las víctimas más vulnerables, en razón de su situación de especial protección constitucional; de las dificultades para proveer su sustento de fuente distinta al predio objeto de restitución; de sus condiciones económicas, sociales o físicas; o porque su relación con la tierra está protegida constitucionalmente como parte integral de su identidad cultural. d) Causales expresas en las que puede determinarse que la restitución material es imposible. Dichas causales, entre las cuales no es jurídicamente válido incluir la ausencia de voluntad de retorno, pueden consultarse en el Anexo 1 del presente volumen. e) La compensación en especie (con otros predios) y la reubicación para aquellas víctimas para las que es imposible restituir materialmente los predios despojados o dejados en abandono por la fuerza. Para la materialización de la compensación, el capítulo de restitución puede contemplar la creación de un fondo de tierras para el efecto. En la Sexta parte del presente volumen se ofrece una propuesta de bienes que conformarían el fondo en cuestión.

Para la Comisión es claramente importante que en el proyecto de ley se haga especial énfasis en la reubicación en los casos en los que no se pueda realizar ejercicios de retorno con las garantías que exige la normativa humanitaria o sea

180 Ver: Infra, quinta parte: “Observaciones al proyecto de ley ‘por el cual se establecen normas transicionales para la restitución de tierras’ propuesto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

imposible la restitución jurídica y material del bien a pesar de encontrarse demostrado el despojo. Para ello será incluso necesario que se autorice a las entidades territoriales llegar a acuerdos para poder invertir en el acompañamiento conjunto de ejercicios de reubicación. f) La aclaración, en el artículo 61 del proyecto de ley de víctimas, de que son sujetos de restitución las personas que hayan sido despojadas o forzadas a abandonar predios como consecuencia directa e indirecta de amenazas, actos de violencia y demás hechos descritos en el artículo 22 del proyecto de ley de víctimas (violaciones manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario), independientemente de que hayan sido reconocidos o no en procesos de justicia y paz. Igualmente, la inclusión de un límite temporal de la restitución respecto de la época de los despojos y abandonos forzados objeto de la ley. Así, resultaría acertado limitar la restitución a despojos y abandonos acaecidos como consecuencia de hechos de violencia ocurridos con posterioridad al 1º de enero de 1980 con el fin de evitar que se busque tramitar casos de despojo o abandono de bienes ocurridos en épocas tan pretéritas que impidan el recaudo de pruebas. A su vez, puede decirse que en esta década se empezó a visibilizar el fenómeno del desplazamiento de poblaciones rurales en Colombia y se agudizó el actuar de actores armados legales e ilegales, vinculado con los intereses sobre los territorios bajo el manto de la supuesta persecución contrainsurgente. g) La aclaración en el artículo correspondiente a la definición de despojo (art. 62 del proyecto de ley de víctimas), de que “la configuración del despojo es independiente de la responsabilidad penal, administrativa, disciplinaria, o civil, tanto de la persona que priva del derecho, posesión, ocupación o tenencia del inmueble, como de quien realiza las amenazas o los actos de violencia, según fuere el caso”. h) La inclusión de otra forma de afectación de los bienes, cual es el menoscabo, entendido como “deterioro o depreciación en el valor de los activos de una persona, causado por los hechos que lo pusieron en situación de víctima”. Lo anterior, a su vez, exigiría que el proyecto de ley incluya una indemnización que podría decretar el juez de restitución para atender al menoscabo de los bienes objeto de restitución, cuando éste estuviere probado dentro del proceso. i) Múltiples presunciones, legales y de derecho, independientes de las declaratorias de zonas afectadas con la violencia generalizada, que atiendan a modalida-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

des de despojo a través de negocios jurídicos, actos administrativos y sentencias judiciales. En el caso de los negocios espurios, sería más pertinente establecer que se presume la ausencia de consentimiento, lo que trae como efecto jurídico la inexistencia del contrato o negocio. Las presunciones que podrían nutrir significativamente el proyecto de ley en esta materia se encuentran sugeridas en la Sexta parte del presente volumen. j) La posibilidad de que sea el juez de restitución quien declare las zonas o áreas amparadas con la presunción general de negocios espurios. k) La consagración de una justicia especializada en materia de restitución, a través de la creación de una sala especializada en los Tribunales Superiores de Distrito o de circuitos especializados de restitución. Igualmente, la inclusión de la segunda instancia en el procedimiento, estableciendo reglas especiales para que el trámite de las impugnaciones sea más flexible y ágil que el contemplado en el Código de Procedimiento Civil. l) Facultades transicionales que son indispensables para concretar la decisión de restitución en un marco de reparación integral. m) La acumulación procesal con dos fines: 1) concentrar en el proceso de restitución todos los trámites administrativos, judiciales y notariales que versen sobre el bien objeto de restitución, para que el juez de restitución produzca una decisión jurídica y material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación; 2) llevar en un mismo proceso las reclamaciones sobre bienes ubicados en una sola vecindad, con el objeto de producir una decisión única encaminada a lograr un retorno colectivo. n) La inclusión del enfoque diferencial de género ordenado por la Corte Constitucional, en el sentido de permitir al juez titular el bien objeto de restitución a favor del reclamante y de su cónyuge, compañero o compañera permanente que convivía con él al momento del despojo o del abandono forzado. ñ) Mecanismos de apoyo postrestitución, haciendo un llamado a la coherencia entre la decisión de restitución con el protocolo de retorno, la política de generación de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconómico de las víctimas en el marco de la reparación integral de sus proyectos de vida. Es conveniente recordar que la asunción de mecanismos de apoyo post-restitu-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ción, como ha insistido la Comisión de Seguimiento, está relacionada con el replanteamiento del modelo de desarrollo rural para que éste, al superar la falla de reconocimiento de la que son objeto las poblaciones rurales en Colombia, empodere al campesinado y a las comunidades étnicas de tal forma que la restitución se produzca en un marco de sostenibilidad y equidad económica protegiendo la seguridad alimentaria, la productividad y competitividad de los pequeños productores. o) La compensación complementaria que incluya el daño inmaterial y las dimensiones del daño material diferentes a la pérdida de tierras, como son: daño emergente, lucro cesante y pérdida de bienes muebles. p) Medidas para aliviar los pasivos que afectan los bienes objeto de restitución. q) Un protocolo o modelo de atención integral a las víctimas, con enfoque de derechos humanos, para la orientación, asesoría y apoyo a los reclamantes en cabeza de la Unidad Administrativa de Gestión de Tierras.

La indemnización administrativa para la población desplazada (capítulo VII) Es de vital importancia la implementación de un Programa Administrativo de Reparaciones que, atendiendo a los estándares internacionales existentes en la materia y a las experiencias del derecho comparado, ofrezca una forma ágil y expedita a las víctimas del desplazamiento forzado para ver satisfecho su derecho a la reparación.

Esto, en un escenario que permita superar las falencias existentes en los marcos normativos actualmente vigentes, como son los casos de la Ley 975 de 2005 y principalmente el Decreto 1290 de 2008, en lo referente a la indemnización para las víctimas del desplazamiento forzado.

Se considera que la ley de víctimas puede facultar al Ejecutivo para incluir en un decreto de reparaciones, como el señalado en el artículo 102, la indemnización a la población desplazada, ya que, si se utiliza la fórmula de indemnización señalada en el parágrafo segundo del artículo 102 del proyecto de ley, ésta sería susceptible de ser derogada por inconstitucionalidad, al reproducir las falencias encontradas por el Consejo de Estado en el artículo 5 del Decreto 1290 de 2008.

El parágrafo en mención, referente a la reparación administrativa de carácter indemnizatorio para la población en situación de desplazamiento, no responde a

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los criterios de la Corte Constitucional consignados en la Sentencia T-025 de 2004, en el Auto 116 de 2008 y en el Auto 008 de 2009, ya que establece a priori un monto significativamente bajo de indemnización (ocho salarios mínimos mensuales legales), que además se entrega por núcleo familiar, desconociendo el carácter individual del desplazamiento. Además, se ha insistido, con respecto a la norma citada, en atar el monto indemnizatorio al acceso a subsidios (para compra de tierras y adquisición de VIS rural y urbana) y otros servicios sociales (adjudicación y titulación de baldíos), lo cual trae como consecuencia que las víctimas de desplazamiento forzado, a diferencia de las víctimas de otras violaciones, no tengan libertad para elegir el destino de la indemnización.

Conforme a los principios internacionales, para el resarcimiento de las condiciones socioeconómicas del proyecto de vida de las víctimas, la reparación integral habrá de reconocer la indemnización por concepto de lucro cesante y daño emergente, pérdida de bienes muebles y daño moral. Dado el carácter masivo del fenómeno del desplazamiento y las limitaciones de orden fiscal existentes en el país, es preciso pensar en el diseño de un programa de reparación distributiva en equidad.

En el marco de este programa se resarcirían en mayor proporción relativa aquellas víctimas que perdieron menos activos frente a aquellas que perdieron más, bajo los principios de progresividad y equidad distributivas. El Gobierno nacional deberá avanzar en el diseño de una serie de criterios de racionalidad tendientes a la reglamentación de un programa de esta naturaleza.

Es importante tener en cuenta que la respuesta a la indemnización por los conceptos anteriormente señalados es un asunto que puede atenderse progresivamente, estableciendo criterios de priorización de víctimas en especiales situaciones de vulnerabilidad, conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional. En todo caso, los criterios de equidad deben ser tenidos en cuenta para fijar un monto que debe ser variable, ya que establecer una suma fija, como lo hace el proyecto de ley en referencia, desconoce el principio de igualdad equitativa, según el cual, el trato igual se da entre iguales y, en cambio, es preciso que existan tratos diferenciales entre desiguales.

Ahora bien, el parágrafo mencionado destaca que los ocho salarios mínimos mensuales legales contemplados como monto indemnizatorio para la población desplazada constituyen un valor adicional al de los subsidios regulares para otras poblaciones, de tal forma que se vislumbraría un trato diferencial claramente plausible. Sin embargo, este trato no es conceptualmente una indemnización, pues se trataría de la prestación de servicios sociales del Estado con condiciones especiales para las víctimas. Lo anterior, a diferencia del acceso prioritario a dichos servicios, configuraría un trato diferencial con efectos reparadores en algunos casos (subsidio

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de tierras y subsidios de vivienda), mas no una medida de reparación, ni mucho menos una medida indemnizatoria.

A continuación se presenta una propuesta modificatoria del parágrafo segundo del artículo 102 del proyecto de ley, con el objetivo de establecer la indemnización a la población desplazada, conforme a los criterios de racionabilidad indicados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las presunciones establecidas por el Consejo de Estado: ARTÍCULO NUEVO. Con el propósito de indemnizar a las víctimas del desplazamiento forzado con respecto a los daños inmateriales y materiales, adicionales al despojo de bienes inmuebles, y de acuerdo con la presunción consagrada en el parágrafo del presente artículo, el Gobierno nacional incluirá la tasación de dichos daños a partir del criterio de reparación distributiva en equidad, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en el decreto de indemnización por vía administrativa del que trata el artículo 102.

Parágrafo. Se presume de derecho que las víctimas de desplazamiento forzado y de despojo de bienes inmuebles han sufrido daño inmaterial (alteración de las condiciones materiales de existencia, daño al proyecto de vida, daño moral) y daño material adicional al despojo en sí mismo (pérdida de bienes muebles, lucro cesante, daño emergente).

Necesidad de implementación de una Comisión de la Verdad en Colombia Para el Equipo Nacional de Verificación es preocupante que no se haya incluido la Comisión de la Verdad en el proyecto de ley de víctimas. Como se vio en la tercera parte del presente volumen, la Comisión de Seguimiento ha afirmado que es necesario, histórica, jurídica y éticamente, que se constituya una Comisión de la Verdad con un mandato amplio, que trascienda el tema de tierras. Se trataría de una instancia independiente que produzca un informe sobre el acontecer del conflicto armado interno y de la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, que, por lo demás, tendría que utilizar como fuentes las declaraciones de las víctimas reclamantes, los testimonios y otras pruebas utilizadas para reconocer sus derechos, así como el resultado de las acciones contempladas en el artículo 111 del proyecto de ley de víctimas.

Para la Comisión de Seguimiento es imprescindible la implementación de una Comisión de la Verdad en Colombia que, entre otros aspectos, ofrezca al país una respuesta a la necesidad de develar los actores y factores vinculados con las causas profundas del conflicto, de la violencia y de la vulneración masiva, múltiple y siste-

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mática de los derechos humanos a las víctimas. De tal forma, dicha dimensión del derecho a la verdad significaría, a su vez, la activación de los mecanismos reparadores encaminados a desmontar las estructuras económicas y políticas de poder creadas mediante la apropiación y el control de territorios en el país, así como a garantizar que las personas que han sido víctimas de violaciones a los derechos humanos no continúen sometidas a las mismas situaciones de vulnerabilidad y desprotección.

Ausencia de medidas de compensación en salud y educación El Equipo de Verificación observa con preocupación que la actual versión del proyecto no contempla medidas de compensación en materia de salud y educación. En efecto, subsiste la insistencia en que el acceso prioritario a los subsidios de vivienda, a los programas de capacitación del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y a la asistencia crediticia serían medidas de restitución, lo cual no es jurídicamente válido por las razones ya esbozadas. Precisamente, el reto para el proyecto de ley de víctimas es el de incorporar auténticas medidas de compensación en materia de salud y vivienda, que no repliquen el contenido prestacional y asistencial de los servicios sociales generales del Estado.

Así, en el tema de educación, por ejemplo, constituirían medidas de compensación de derechos el ofrecimiento de gratuidad en la educación básica en establecimientos privados o de becas para educación universitaria (conforme a que el hecho victimizante impidió el acceso a la educación o produjo una ruptura en el proceso de formación de la persona), acompañado de un protocolo elaborado por el Ministerio de Educación Nacional que contenga un sistema de seguimiento y apoyo a las víctimas. Éste se encaminaría a que se aminoren o desaparezcan los factores de riesgo social, como la estigmatización, la exclusión o las condiciones de vulnerabilidad que obstaculizan el disfrute de estas medidas de compensación. Lo anterior en un contexto de recuperación de las oportunidades y del proyecto de vida que fueron afectados por la victimización, puesto que el contenido simbólico de la compensación, sumado a la posibilidad de que las víctimas reciban gratuita y en condiciones especiales beneficios educativos, contribuiría a su reparación integral.

En el tema de salud, cobra importancia el ofrecimiento por parte del Estado de programas especiales que atiendan a la reparación del daño físico y psicosocial, por ejemplo. La afiliación de la persona en un sistema general de salud no garantiza actualmente una atención especializada, puesto que considerar la dimensión de los daños en la integridad física y moral de la persona afectada por la violación de sus

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derechos humanos exige una respuesta sistemática, especializada y coordinada del Estado. Tal respuesta incluso tendría que producirse de manera paralela al sistema general de salud, así como complementar desde el punto de vista psicosocial los servicios de las instituciones prestadoras de salud. Lo anterior puede llevar incluso a pensar en la creación de una institución especializada, o al menos de un protocolo específico que puede ser implantado por ciertas entidades especializadas en realizar las medidas compensatorias en materia de salud física y mental exclusivas y especiales para las víctimas.

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Quinta parte

Observaciones al proyecto de Ley “por el cual se establecen normas transicionales para la restitución de tierras” propuesto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural180

180 El Equipo Nacional de Verificación agradece los comentarios realizados al presente documento por Nelson Camilo Sánchez, investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia).

Introducción El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) ha preparado un proyecto de ley “por el cual se establecen normas transicionales para la restitución de tierras”, el cual parte del concepto general de situación de violencia generalizada en los términos de la Ley 201 de 1959181. Es preciso reconocer que el mencionado proyecto de ley significa un avance que ofrece el Gobierno nacional para atender las reclamaciones de las víctimas del despojo y el abandono forzado de tierras como consecuencia directa de hechos de violencia, mediante la creación de un programa de restitución, cuya evaluación debe realizarse según los parámetros exigidos por la Corte Constitucional en el Auto 008 de 2009, en lo referente a una política de tierras dirigida a la población víctima del desplazamiento forzado.

En criterio de la Comisión de Seguimiento, el proyecto de ley preparado por el MADR atiende parcialmente a algunos de dichos parámetros182. En efecto, se observa que el proyecto objeto de análisis es un acercamiento a una reforma institucional y normativa dirigida a la flexibilización de aquellas normas jurídicas cuya vigencia queda en entredicho en situaciones de anormalidad abrupta, caracterizadas por el imperio de la violencia y los abusos por parte de actores armados. Al mismo tiempo, el proyecto de ley crea un mecanismo especial para recibir, tramitar y resolver las reclamaciones de restitución de tierras de las víctimas de abandonos o despojos. El mecanismo define una presunción de ilegalidad de las transacciones realizadas sobre los predios, al tiempo que consagra la inversión de la carga de la prueba a favor de la víctima en relación con los predios despojados y abandonados durante periodos de despojo expresamente reconocidos en procesos de justicia y paz.

A pesar de lo anterior, el proyecto de ley propuesto por el MADR no atiende a otros parámetros incluidos en el Auto 008 de enero de 2009, en el sentido de que no incorpora dentro de su marco regulatorio: 1) un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y los efectos de los abandonos y despojos 181 En el marco de la Ley 201 de 1959, y conforme a la jurisprudencia producida por la Corte Suprema de Justicia en aquella época, la situación de violencia generalizada hace referencia a la perturbación armada del orden público por las mismas causas que dan lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, lo cual tiene como característica el aprovechamiento de la situación violenta para la celebración de tratos jurídicos en condiciones que habrían sido imposibles en una situación de normalidad constitucional. En este caso, la aplicación de la figura se concentraría en el despojo de bienes mediante la realización de actos jurídicos viciados por dicho aprovechamiento y no en aquellas situaciones de abandono forzado y desalojo en circunstancias de hecho.

182 El texto del proyecto de ley en mención se encuentra disponible en: http://www.codhes.org/index. php?option=com_docman&task=doc_download&gid=170

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de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado y otras formas de violencia organizada; 2) la definición de múltiples presunciones con relación a predios ubicados en zonas en donde se haya expedido un informe de riesgo y de territorios colectivos de indígenas y afrocolombianos respecto de los cuales se haya solicitado la titulación colectiva de un territorio ancestral; 3) reformas urgentes en relación con los obstáculos de acceso a los mecanismos de reconocimiento y protección de los derechos ostentados sobre las tierras, que impiden que las personas que hayan sufrido abandonos y despojos puedan probar y hacer valer sus derechos; 4) la protección de territorios colectivos de comunidades indígenas y afrocolombianas; 5) la realización de un “censo” de tierras en riesgo o abandonadas, tituladas y en proceso de titulación y su registro; y 6) la inclusión de medidas especiales de restitución para aquellas víctimas de especial protección constitucional, como son los grupos étnicos, las mujeres, los niños, las niñas y los adolescentes, los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad.

Para la Comisión de Seguimiento, en el proyecto de ley mencionado se plantean figuras jurídicas novedosas a favor de las víctimas que contribuyen a avanzar hacia la construcción de un sistema de justicia transicional civil. Así, se establece la creación de una Unidad Administrativa de Gestión de Tierras y un procedimiento de restitución en manos de salas agrarias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en un marco de justicia transicional, las cuales resolverían la restitución en única instancia, en un término perentorio de cuatro meses, con un periodo probatorio de treinta días y en un proceso donde no son admisibles, entre otras, la acumulación procesal, la intervención excluyente o coadyuvante ni las excepciones previas.

En dicho procedimiento, la Unidad Administrativa señalada recibiría la solicitud de la víctima y presentaría la demanda en su nombre ante las salas agrarias, las cuales contarían para su labor con una única presunción general de despojo y dependerían de la declaración previa de zonas afectadas por la violencia generalizada por parte del Gobierno nacional, para poder ejercer competencia sobre las acciones promovidas respecto de predios ubicados en las mismas. A su vez, el proyecto de ley indica tácitamente que las salas mencionadas no tendrán una funcionalidad especializada en la materia, sino que además de la restitución conocerán de otros asuntos agrarios, ya que en su artículo 10 se establece que el juez tendrá en cuenta la especial trascendencia social de la restitución para considerar su tramitación preferente frente a otras causas de su conocimiento.

También es de destacar que la propuesta de articulado elaborada por el MADR contempla el pago de compensaciones monetarias para terceros de buena fe y para aquellas víctimas a las cuales sea imposible restituirles sus bienes originales. Dicha

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compensación sería pagada, en cualquiera de los casos, con títulos de deuda pública doméstica, emitidos por el Gobierno nacional y administrados por el Banco de la República, por su valor de mercado al momento de expedición de la sentencia.

El proyecto de ley objeto de análisis es un paso importante, aunque no suficiente, para lograr la restitución de tierras a las víctimas del despojo y el abandono forzado en el marco de una política de reparación integral. En efecto, en adición a las falencias que presenta el proyecto de ley del MADR frente a los mandatos de la política de tierras contenidos en el Auto 008 de enero de 2009, se hace necesario presentar las siguientes observaciones, sin perjuicio de señalar que las víctimas del desplazamiento forzado fueron despojadas o forzadas a abandonar bienes diferentes a la tierra y sufrieron no sólo daños de orden material sino también inmaterial que deben ser objeto de reparación, para lo cual hay que contar con una ley marco, complementaria e integral, que regule la materia.

El mecanismo de restitución no es de naturaleza mixta Para la Comisión de Seguimiento, en materia de restitución de tierras lo ideal sería que en Colombia se erigiera un mecanismo mixto de restitución de tierras. Como lo ha sostenido la Comisión en diferentes documentos, el mecanismo mixto habría de centralizar la recepción de las reclamaciones en una autoridad administrativa, la cual al estudiar la existencia o no de oposición, continuaría con el trámite de no existir oposición o lo remitiría a un juez especializado en la materia, de presentarse terceros que se opongan a la pretensión de la víctima reclamante. En este caso, tanto la etapa administrativa como la de carácter judicial, se verían regidas por los principios o mínimos esenciales de la restitución, principalmente en materia de flexibilidad probatoria, impulso oficioso de los procesos y empleo de presunciones en favor de las víctimas.

Para la Comisión, el proyecto de ley por el cual se establecen normas transicionales para la restitución, no contempla propiamente un sistema con las características anteriormente señaladas, porque la Unidad Administrativa de Gestión de Tierras, además de servir de intermediaria entre las víctimas y los jueces de restitución, no tiene facultades para restituir en los casos donde no exista oposición, y porque su labor no cuenta con un control judicial concreto. A su vez, no hay un equilibrio entre la labor de dicha Unidad y la del Juez, ya que este último carece de las facultades transicionales y de las presunciones autónomas para que la decisión judicial de restitución se produzca con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación para el cierre y estabilidad de los fallos toda vez que las salas a las que se les ha

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dado competencia para la restitución, no tienen la facultad de concentrar todos los procesos, actuaciones, trámites y decisiones que afectan al bien objeto del proceso.

Por último, se observa que en el proyecto de ley analizado, las víctimas no podrían dirigirse directamente al Juez para obtener la restitución sin que medie la intervención de la Unidad Administrativa de Gestión.

El objeto de la restitución es limitado Contrario a los principios internacionales y al bloque de constitucionalidad, el proyecto de ley del MADR abstrae la restitución de inmuebles del contexto o marco de la reparación integral. En virtud de lo anterior, en primer lugar, el proyecto reduce el objeto de la restitución, o sus mecanismos subsidiarios, únicamente a reparar la pérdida de bienes raíces. En segundo lugar, establece que para las víctimas del despojo a las que sea imposible restituirles el bien originalmente despojado se les compensará solamente en dinero. Más grave aún es la inexistencia de causales o razones expresas y taxativas por las cuales la restitución material del bien sea imposible y, por ende, se dé lugar a la compensación como medida subsidiaria (artículo 1 del proyecto).

La acción de restitución no es autónoma y reduce sustancialmente el universo de víctimas El artículo 2 del proyecto objeto de análisis señala que son beneficiarios de la restitución las personas que hayan sido despojadas de tierras “como consecuencia directa de hechos ocurridos por actos generalizados de violencia armada ilegal expresamente reconocidos en procesos de justicia y paz”. Este artículo presenta el inconveniente de no establecer un límite temporal para los hechos violentos que originaron los despojos y abandonos que serían objeto de restitución, lo cual es importante para que la aplicación de la ley se produzca en un plano de razonabilidad histórica.

Dicho límite de tiempo, en criterio de la Comisión debe obedecer a aquellas etapas de la historia reciente del país, que datan desde los inicios de la década de 1980, donde se ha vislumbrado con mayor impacto el fenómeno del desplazamiento, despojo y abandono forzado de tierras y territorios a raíz de la consolidación de las múltiples alianzas entre los grupos armados ilegales, la consolidación del llamado fenómeno del “paramilitarismo”, el narcotráfico y los proceso de captura y reconfiguración del Estado por parte de los actores mencionados.

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A su vez, el artículo en mención reduce sustancialmente el universo de víctimas beneficiarias de la restitución por tres razones fundamentales. En primer lugar, porque establece como objeto del procedimiento de restitución aquellos despojos que son consecuencia directa de los hechos de violencia, de tal forma que quedan excluidas aquellas víctimas de negocios o actos jurídicos y transacciones que se produjeron como consecuencia indirecta de los hechos de violencia armada. Es el caso de las compras masivas de tierras para pagar las deudas que afectan los bienes y posesiones de las víctimas mediante el acceso a información privilegiada sobre los créditos.

En segundo lugar, porque señala que la única causa posible del despojo serían los actos de violencia armada ilegal. De esta forma, las víctimas del despojo o abandono forzado de tierras ocasionado por desplazamientos producidos por agentes del Estado en acciones legales, como es el caso de las fumigaciones, estarían claramente excluidas del mecanismo preferente de restitución, lo cual atenta contra el principio internacional de no discriminación y el constitucional de igualdad de trato.

Y, en tercer lugar, porque, conforme al tenor del artículo citado, serían objeto de restitución únicamente aquellos despojos o abandonos forzados causados por hechos expresamente reconocidos en procesos de Justicia y Paz, de tal forma que la acción de restitución no es real ni autónoma, ya que depende del procedimiento penal en el marco de la Ley 975 de 2005. A este estatuto sólo se han acogido mayoritariamente los grupos paramilitares en un marco de desmovilizaciones colectivas, ya que hasta la fecha el número de desmovilizaciones individuales de miembros de grupos de la guerrilla sigue siendo marginal, y en el que el epicentro del reconocimiento de los hechos es la voluntad de confesar por parte del postulado (artículo 2 del proyecto).

Concepto restringido de despojo La definición contenida en el artículo 3 del proyecto de ley propuesto por el MADR tiene varias restricciones conceptuales. La primera de ellas está relacionada con que el artículo en mención permite que los demandados se opongan a la pretensión de las víctimas, afirmando que no se encuentra probada su responsabilidad en los hechos que dieron lugar al despojo. Para evitar lo anterior, es pertinente que el artículo aclare que la configuración del despojo es independiente de la responsabilidad (penal, administrativa, disciplinaria o civil) tanto de la persona que priva del derecho, posesión, ocupación o tenencia, como de quien realiza las amenazas o los actos de violencia.

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La segunda restricción es la reducción del reconocimiento del despojo a las tierras, lo cual deviene en la negación de que las víctimas fueron despojadas también de cultivos, maquinarias e infraestructuras, que si bien son bienes muebles por naturaleza, por la particular funcionalidad que tenían respecto de los predios y territorios despojados o dejados en abandono por la fuerza, deben ser considerados como inmuebles por destinación conforme al Código Civil.

La tercera restricción consiste en que el proyecto de ley objeto de análisis no contempla como forma de afectación de los bienes de las víctimas el menoscabo de los mismos, entendido como el deterioro o depreciación en su valor, causado por los hechos que pusieron a la persona en situación de víctima. De esta manera, conforme está regulada la materia, el objeto de la restitución será solamente el predio sin atender a la situación material en que se encuentre, lo cual atentaría claramente contra los principios y tratados internacionales que regulan los derechos de las víctimas a obtener una reparación integral en condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad cuando el predio objeto de restitución está menoscabado (artículo 3 del proyecto)183.

Ausencia de presunciones que garanticen la inversión de la carga de la prueba Si bien la exposición de motivos señala que “la posibilidad de la restitución depende de diseñar un sistema de justicia transicional”, en criterio de la Comisión de Seguimiento, la propuesta del MADR ha quedado corta en los temas en los que tiene especial relevancia un sistema de dicha naturaleza, como es el caso de la inversión de la carga de la prueba y las presunciones que contribuyen a su realización.

Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional y a experiencias que pueden consultarse en el derecho comparado, es claramente restrictivo señalar una única presunción dirigida a suponer que existe una fuerza que vicia el consentimiento en los negocios jurídicos por varias razones. En primer lugar, dicha presunción sólo estaría amparando a las víctimas propietarias, ya que serían las únicas que podrían 183 Estas restricciones al concepto de despojo, a su vez, están vinculadas con la asimilación que se hace de esta noción de despojo y de la de abandono forzado, lo cual resulta inapropiado ya que el despojo implica complejidades jurídicas que deben ser desatadas para lograr la restitución, mientras que frente a situaciones de abandono forzado, en las que los bienes no han salido del patrimonio de las víctimas, es preciso que el proyecto de ley contemple medidas que hagan más sencilla y ágil la restitución y que, además, atiendan al probable menoscabo producido a los bienes por la ausencia de cuidado que lleva consigo el abandono.

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celebrar un contrato o negocio jurídico respecto de los bienes objeto del despojo; en este sentido, la presunción resulta inoperante para ocupantes, tenedores y poseedores, y, en general, para aquellas personas despojadas por medios distintos a los negocios espurios. Es evidente que el despojo también se ha producido mediante actos administrativos y sentencias judiciales, o mediante la posesión del bien abandonado por la fuerza, razón por la cual las presunciones a favor de las víctimas deben recaer también sobre estos actos.

En segundo lugar, vincular la presunción a la existencia de un vicio del consentimiento como la fuerza permite suponer, conforme a la legislación civil vigente, que la consecuencia es la nulidad relativa del contrato o negocio jurídico, y, en este sentido, se trataría de un vicio subsanable, lo cual significa que los opositores a la acción de restitución podrían alegar la prescripción de la acción de nulidad o interpretar que, al no existir ningún tipo de reparo posterior por parte de la víctima para cumplir las obligaciones del negocio jurídico en cuestión, ésta lo ha ratificado de manera tácita. En consonancia con lo anterior, según la Comisión de Seguimiento, es más apropiado presumir la ausencia del consentimiento, la cual trae como consecuencia la inexistencia del contrato o negocio, de tal forma que se entiende que éste y todos aquellos actos posteriores nunca han “nacido” para el mundo del derecho.

En tercer lugar, es necesario para que se materialice la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas, diferenciar en materia de restitución de bienes entre presunciones de derecho, aquellas que no admiten pruebas contrarias, y presunciones legales, aquellas que sí las admiten. En este sentido, puede presumirse de derecho que, en los actos administrativos que legalizan una situación jurídica contraria a los derechos de la víctima del despojo o abandono forzado de bienes, la administración le causó a ésta un agravio injustificado. Igualmente, puede presumirse de derecho que, en las sentencias judiciales que otorgaron, transfirieron, expropiaron, extinguieron o declararon la propiedad a un tercero respecto del bien objeto de restitución, los hechos de violencia impidieron a la víctima ejercer su derecho fundamental de defensa dentro del proceso y, por ende, se incurrió en una vía de hecho.

En cuanto a los negocios jurídicos, existen casos en los que es indudable la intención de expropiar o de privar a las víctimas de la posesión, ocupación o tenencia, así como del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y de ausencia de libertad contractual de las personas frente a las amenazas directas o los hechos de violencia de las cuales fueron víctimas, razón por la cual la ausencia de consentimiento podría presumirse de derecho. En otros casos, en los que las transformaciones territoriales de los lugares de los que fueron expulsadas las víctimas serían un indicio del aprovechamiento económico de la violencia armada, podrían operar

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presunciones legales con relación a la ausencia de voluntad de quien dispone del bien en el negocio jurídico, en un marco en el que los impactos colectivos producidos por el conflicto armado y otras formas de violencia organizada en los territorios adquirirían la naturaleza de hechos notorios (artículo 4 del proyecto).

La labor de los jueces y las declaratorias de zonas afectadas por la violencia La propuesta de articulado del MADR contempla que el Gobierno nacional declarará las zonas afectadas por la violencia generalizada, lo cual sería un requisito previo para que las salas agrarias de los Tribunales Superiores de Distrito adquieran competencia sobre los casos cuyas solicitudes recibiría la Unidad Administrativa de Gestión de Tierras.

En efecto, tal como se encuentra planteado en el procedimiento de restitución, la labor de los jueces se encontraría condicionada a una decisión previa y discrecional del Ejecutivo, toda vez que la presunción general de despojo contemplada en el artículo 4 de la propuesta estudiada sólo podrá operar respecto de las zonas o áreas previamente autorizadas, mediante declaratoria, por el Gobierno. Lo anterior puede devenir en un control de la labor judicial por parte de la rama ejecutiva o el condicionamiento de un acto de la justicia a un acto previo de la administración, lo cual significa que la labor del juez no va a ser completamente autónoma.

Para la Comisión de Seguimiento, el camino correcto es el de atribuir la facultad de declarar zonas o áreas amparadas con presunción de negocios espurios a los propios jueces de restitución, por dos razones: una jurídica y otra práctica. La razón jurídica es que, incluso en un sistema de justicia transicional, los jueces deben contar con la mayor autonomía respecto a sus decisiones y con la potestad de exigir elementos de juicio a los funcionarios y autoridades con competencia en la restitución, para determinar con precisión las características y dimensiones de dichas áreas afectadas por la violencia, conforme a las necesidades de los casos concretos y a las reglas de la sana crítica.

La razón práctica obedece a que la consecuencia de la declaratoria de la zona amparada no puede ser solamente la aplicación de la presunción y, por ende, de la inversión de la carga de la prueba en favor de las víctimas, sino también la aplicación de medidas cautelares generales o colectivas encaminadas a la preservación de los elementos probatorios que sean útiles al juez para establecer la realidad de los hechos.

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Igualmente, la adopción de una multiplicidad de presunciones con las que contarían los jueces de restitución a la hora de decidir los casos, contribuiría a garantizar la inversión de la carga de la prueba sin que ésta dependa de la previa declaratoria de zonas o localidades por parte del Gobierno nacional. En todo caso, la facultad de declaratoria de zonas afectadas por la violencia generalizada, debe contar con unos criterios mínimos de selección, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre desplazamiento forzado, para evitar que se vulnere el principio constitucional a la igualdad de trato para las víctimas frente a su derecho fundamental de acceso a la justicia (artículos 4, 5, 6 y 8 del proyecto).

El juez no es especializado en la restitución y no tiene segunda instancia La propuesta del MADR ha planteado la restitución de tierras como una función más de las salas agrarias y no ha establecido un juez o una sala especializada en la materia. Esto sería lo más acertado frente a la dimensión, importancia y urgencia del tema, por lo que se requiere una especialidad exclusiva de restitución, de tal forma que los jueces se dediquen de tiempo completo al proceso de restitución.

A su vez, resulta pertinente que la justicia en materia de restitución no fuera de única instancia sino que se contemplaran mecanismos de impugnación de la sentencia para garantizar el debido proceso, sea mediante un recurso de reposición ante la misma sala, o mediante un recurso de apelación ante la sala plena del tribunal correspondiente, o ante una de las salas de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, sería preciso señalar términos cortos y perentorios tanto para que el a quo (la sala agraria) resuelva la admisión del recurso como para que el ad quem (el superior jerárquico) tome las decisiones de fondo (artículos 7 y 10 del proyecto).

No se establecen facultades transicionales a las salas agrarias en materia de restitución Si bien es claramente plausible que en la sentencia el juez de restitución (salas agrarias) pueda titular el inmueble a favor del demandante, ordenar la inscripción del título a su favor, levantar gravámenes, ordenar el desalojo y decretar compensaciones en beneficio de terceros de buena fe, no se explicitan facultades transicionales que son indispensables para concretar la decisión de restitución en un marco de reparación integral.

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En efecto, es preciso que se otorguen facultades al juez de restitución, tales como: decretar de oficio pruebas en cualquier momento del proceso; adoptar medidas cautelares; declarar zonas o áreas amparadas con presunción de negocios espurios; declarar en la sentencia la inexistencia de ciertos contratos, ordenar la revocatoria de actos administrativos y la revocatoria de ciertas decisiones judiciales; expedir órdenes encaminadas a clarificar la propiedad, extinguir el dominio, adjudicar terrenos baldíos y predios del Fondo Nacional Agrario; tramitar sucesiones ilíquidas, sanear territorios étnicos, declarar la pertenencia y hacer efectivos los desalojos; fallar extrapetita y ultrapetita; adoptar medidas para reducir el periodo de desplazamiento y minimizar los efectos adversos que el despojo haya producido sobre los bienes inmuebles, para evitar nuevos efectos adversos; procurar, aun con el apoyo de la fuerza pública o cualquier otra autoridad, la eficacia y el respeto por el debido proceso; ordenar el registro y el allanamiento de inmuebles, naves o aeronaves, con el fin de obtener y asegurar elementos materiales probatorios y evidencia física; ordenar la cancelación de la inscripción de cualquier derecho real que tuviera un tercero sobre el inmueble objeto de restitución, en virtud de las obligaciones civiles, comerciales, administrativas o tributarias; dar las órdenes necesarias para tratar las obligaciones dinerarias por concepto de servicios públicos e impuestos prediales y de valorización del inmueble objeto de restitución; dar las órdenes pertinentes para que la fuerza pública acompañe y colabore en la entrega material de los bienes a restituir.

Dichas facultades del juez estarían justificadas, no solamente por el marco de justicia transicional civil inherente a violaciones masivas y sistemáticas de los derechos patrimoniales de las víctimas en un contexto de conflicto armado y violencia armada organizada, sino también por el compromiso que adquiere el Estado en una ley de víctimas de asumir los derechos de este segmento poblacional como un tema de interés nacional y, por ende, de utilidad pública. Así se legitiman los amplios poderes que el juez podría ejercer para lograr la restitución de bienes mediante las figuras señaladas, siempre y cuando así lo defina expresamente el legislador, conforme al inciso 4 del artículo 58 de la Constitución.

Por otro lado, resulta pertinente la inclusión de la concentración en el trámite especial de restitución, de todos los procesos o actos judiciales, administrativos o de cualquier otra naturaleza que adelanten las autoridades públicas o notariales y en los cuales se hallen comprometidos derechos sobre el predio objeto de la acción, con el fin de que el juez de restitución produzca una decisión jurídica y material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación para el cierre y la estabilidad de los fallos. En este orden de ideas, las autoridades públicas o notariales a las que se ha hecho referencia perderían competencia sobre los procesos o reclamaciones que adelantaban. Al parecer, a esto hace referencia el Departamento

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Nacional de Planeación (DNP) cuando sugiere “incluir el fuero de atracción de otros procesos al de restitución” (artículos 14 y 16 del proyecto).

Ausencia de enfoque diferencial La propuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), si bien establece que la decisión de restitución tendrá como efecto la titulación e inscripción en el registro de la propiedad sobre el bien en cabeza del reclamante, independientemente de la relación que éste tenía con el mismo, no contempla lo señalado por la Corte Constitucional en el sentido de establecer la titulación del predio en favor del reclamante y de su cónyuge, compañero o compañera permanente que convivía con él al momento del despojo o del desplazamiento forzado, como medida de protección de los derechos de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado, en concordancia con lo indicado por la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008.

De otra parte, la única referencia que el proyecto de ley hace respecto del registro de los territorios pertenecientes a comunidades étnicas no satisface los deberes que, conforme al bloque de constitucionalidad, el Estado adquiere respecto de la restitución del derecho fundamental al territorio. Tampoco atiende a las recomendaciones que en materia de medidas especiales encaminadas a salvaguardar los derechos individuales y colectivos de las comunidades, con especial énfasis en las orientadas a la protección y restitución de los derechos territoriales de las comunidades étnicas, ha señalado la Corte Constitucional en los autos 004 y 005 de 2009, y el Auto sin número del 18 de mayo de 2010. Se destaca, en particular, que en el proyecto de ley analizado no se contempla una estrategia para lograr la caracterización de los territorios colectivos y ancestrales conforme a los autos mencionados.

Por último, en esta materia debe tenerse en cuenta que el hecho de que el proyecto haya sido radicado en el Congreso sin haber sido sometido al procedimiento de consulta previa a las comunidades étnicas no puede, bajo ninguna circunstancia, convertirse en un mecanismo que conduzca a una dilación en el proceso de restitución de tierras a estas víctimas (artículos 5 y 16 del proyecto).

Ausencia de mecanismos de apoyo postrestitución El proyecto de ley se concentra en una noción de restitución claramente formal, basada principalmente en la restitución de títulos sin apoyo postrestitución. Esto significa que la propuesta del MADR no contempla una coherencia explícita entre

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el programa de restitución y otras esferas que lo complementan, tales como el protocolo de retorno y reubicación, la política de generación de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconómico de las víctimas, conforme al proyecto económico que éstas podrían desarrollar a partir de la recuperación jurídica y material de las tierras despojadas o dejadas en abandono por la fuerza.

Así, es indispensable tener en cuenta que la decisión de restitución debe estar articulada con la formulación de garantías para un retorno con dignidad y de soluciones individuales y colectivas que permitan recuperar las estructuras productivas afectadas o reemplazarlas por otras que propicien la generación de ingresos a cargo de las víctimas. En otras palabras, la restitución de los inmuebles rurales y el retorno a los lugares de origen de las personas desplazadas no puede realizarse sin la implementación de prestaciones complementarias dirigidas a la estabilización y al restablecimiento socioeconómico.

No hay que olvidar que, en un porcentaje significativo de los casos, las víctimas del despojo o abandono forzado de bienes derivaban su sustento familiar del uso y disfrute de los mismos, de manera que la restitución no puede agotarse en el restablecimiento del título o la entrega de un predio improductivo a la víctima, sino que debe contemplar prestaciones complementarias tales como el alivio de pasivos, el saneamiento de los bienes y medidas de estabilización socioeconómica.

Para la Comisión de Seguimiento, una auténtica política de apoyo-pos-restitución para las familias y comunidades restituidas de sus tierras y patrimonios, como complemento de la reparación integral de los proyectos de vida de las víctimas, se encontraría enmarcada también dentro del replanteamiento del modelo de desarrollo rural actualmente imperante, en el sentido de que establezca una estrategia de empoderamiento de los pequeños productores campesinos y las comunidades étnicas, con el objeto de reivindicar el papel del campesinado en la política y en la economía nacional mediante la adopción de medidas que satisfagan los objetivos no sólo de justicia correctiva, de reconocimiento y redistribución a favor del campesinado y de las comunidades étnicas, sino además del fortalecimiento de su capacidad productiva y de generación de ingresos, y su participación en la economía (artículo 16 del proyecto).

La acción de restitución no contribuye a la promoción de retornos colectivos Tal como se encuentra formulado el procedimiento de restitución, éste se concentra en la restitución individual de los predios sin ofrecer herramientas que permitan vincular el acto de restitución individual con posibles eventos de retorno colectivo o masivo a

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los lugares de expulsión. En efecto, no incluye mecanismos como la acción de grupo o la acumulación de procesos. Antes bien, en su artículo 18 prohíbe expresamente esta segunda opción, la cual sería viable para que el juez pudiera llevar en un mismo proceso las reclamaciones sobre bienes ubicados en una misma vecindad, con el objetivo de producir una sola decisión encaminada a lograr un retorno colectivo y la reconstrucción de las comunidades afectadas por los hechos de violencia, los despojos y los abandonos forzados de tierras y territorios (artículo 18 del proyecto184).

Falencias en materia de compensaciones Existe en el articulado objeto de análisis una clara ruptura con el carácter integral del derecho a la reparación de las víctimas del despojo por dos razones puntuales.

En primer lugar, porque no tiene en cuenta la compensación en especie como medida subsidiaria a la restitución; antes bien, privilegia la compensación en dinero en un contexto en el que no hay causales explícitas para que el juez determine si la restitución material es en realidad imposible.

En segundo lugar, porque no se han considerado compensaciones complementarias a la restitución para atender a las dimensiones del perjuicio patrimonial distintas al despojo de tierras, tales como el lucro cesante causado por la imposibilidad de utilizar y explotar las tierras objeto de restitución, la pérdida de bienes muebles y de inmuebles por destinación, y el daño emergente cuando se encuentra demostrado el menoscabo del predio a restituirse.

Para la Comisión de Seguimiento, podría existir una conexión entre un decreto de compensaciones que cubra tanto el daño moral como los demás perjuicios materiales diferentes al despojo de bienes raíces y el procedimiento de restitución de tierras. Dicha conexión se traduciría en que el juez de restitución, además de reconocerla, tendría la facultad de ordenar la compensación por los daños señalados conforme a la tasación / tarificación que el Gobierno nacional realice en el decreto en referencia.

El legislador podría señalar que la tasación / tarificación que establezca el Gobierno en esta materia deberá partir de la identificación de un hogar tipo por región de expulsión, atendiendo, entre otros, a los criterios de: a) reparación distributiva en equidad, b) zona o región de expulsión, c) clasificación de los muebles e inmuebles por destinación de acuerdo con su uso, d) periodo de duración del desplazamiento o del despojo y e) promedio de hectáreas despojadas o abandonadas por la fuerza.

184 Respecto a este artículo, también resulta importante resaltar que es acertado contemplar la imposibilidad de presentar una demanda de reconvención en el proceso de restitución.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Para el efecto, la Comisión parte del supuesto de que, si eventualmente se separara el proyecto de restitución de un proyecto de ley de víctimas, otros proyectos de ley, como es el caso de este último, estarían llamados a regular el tema de las compensaciones por daño inmaterial y material, los cuales, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, serían objeto de presunción (artículo 19 del proyecto).

Confusión implícita entre restitución y retorno A pesar de que en la exposición de motivos se señala, conforme a los Principios Pinheiro, que la restitución es independiente del retorno, el segundo inciso del artículo 19 establece que la ausencia de voluntad para retornar se traduce en imposibilidad de restitución y, por tanto, en causal para que opere la compensación en dinero.

Dicha posición del articulado puede traer como efecto perverso, en primer lugar, la negación implícita de que las personas, así no puedan o no quieran retornar, puedan disponer de sus bienes, ya que la restitución debe ser tanto material como jurídica, de tal forma que los bienes pueden generar ingresos independientemente del lugar donde fije su domicilio la persona o el núcleo familiar restituidos.

En segundo lugar, puede inducir a que las víctimas, motivadas por sus condiciones de precariedad económica y en un estado de necesidad que las constriñe, acepten una compensación en dinero. Esto deviene en que un componente de la reparación se distorsiona y se convierte en un mecanismo del Estado para que las víctimas satisfagan la ausencia de derechos económicos y sociales básicos, tales como alimentación, salud, vivienda, trabajo, educación y agua potable.

Es inadecuado partir del supuesto de que la gran mayoría de los desplazados no desean retornar, ya que la voluntad de retorno depende, entre otras cosas, de que existan garantías de no repetición en los lugares de expulsión. Indagar sobre el deseo de retorno sin ofrecer el panorama de que las causas del desplazamiento y del despojo puedan ser superadas trae consigo un sesgo en la respuesta de las víctimas185. En este sentido, resulta problemático concluir, como lo hace la exposición de motivos, que “todos los desplazados aspiran a la compensación”, ya que 185 La Defensoría del Pueblo y la Comisión de Seguimiento han realizado conjuntamente una serie de grupos focales con población desplazada en ciudades como Pasto, Montería, Mocoa y Apartadó.

En estos espacios, se les preguntó a las víctimas adultas si, en caso de que no existiese presencia de los actores armados que causaron los desplazamientos y si las condiciones de seguridad y dignidad estuviesen garantizadas, retornarían a sus predios y territorios, la inmensa mayoría señalaron que sí lo harían porque su deseo es recuperar sus proyectos de vida estrechamente relacionados con el territorio del que fueron privadas.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

en la mayoría de los casos lo hacen precisamente por su situación de precariedad económica, lo cual desvirtúa la posibilidad de que la reparación se exprese como la recuperación de la ciudadanía de las víctimas (inciso 2, artículo 19 del proyecto).

Ausencia de alivio de pasivos que afectan los bienes Resulta preocupante que, en materia de pago de compensaciones a través de TES, se obligue a las víctimas a cancelar de forma inmediata pasivos relacionados con impuestos y seguridad social. En este caso, sería más acertado, en consideración de la situación de vulnerabilidad de las víctimas, que el legislador determinara un plazo razonable para que éstas puedan llegar a un acuerdo sobre el pago de estos pasivos.

Lo anterior tiene relación con un tema más amplio, toda vez que en el articulado objeto de análisis brilla por su ausencia la posibilidad o facultad del juez para ordenar el alivio de aquellos pasivos que afectan directa o indirectamente los predios objeto de restitución. Esto a pesar de que la propia exposición de motivos señala que los acreedores que no recibieron sus pagos por la fuerza mayor del desplazamiento de sus deudores y el Estado que no recaudó impuestos o tarifas deben asumir parte de la pérdida patrimonial ocasionada por el conflicto.

Lo anterior tiene relevancia respecto al verdadero objeto de la restitución, ya que si es solamente la titulación del bien despojado o abandonado por la fuerza, sin prestaciones complementarias que atiendan a su menoscabo o a aliviar, pagar o renegociar los pasivos que lo afectan, antes que significar un beneficio para la víctima, puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio de sus derechos e incluso en la causa de nuevas modalidades de despojo, tales como “la compra de deudas” o “el remate de los bienes” (inciso 3, artículo 19 del proyecto).

Papel de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de tierras despojadas Es importante señalar que la Unidad Administrativa que la ley crearía para el efecto tiene como única función la gestión de las reclamaciones de las víctimas, de tal forma que no cuenta con atribuciones para restituir en los casos en los que sería procedente, como aquellos en los que no existe oposición a la pretensión de la víctima.

La Unidad de Gestión entonces haría las veces de representante de las víctimas ante los jueces de restitución (salas agrarias de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial), lo cual es una de las tareas más importantes de una entidad

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

como ésta, pero no la única. En efecto, es relevante que la entidad llamada a gestionar los trámites de restitución de tierras cuente con la experticia y los recursos técnicos y humanos necesarios para la plena identificación y ubicación de los bienes objeto de restitución, mediante actividades tales como: el levantamiento de cartografías, incluyendo las sociales; la realización de levantamientos topográficos y de inspecciones a los predios; la investigación regional del desplazamiento; la caracterización de patrones regionales de despojo, para lo cual contaría con la colaboración de funcionarios especializados de instituciones como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o las oficinas catastrales pertinentes, que estarían obligadas a suministrar a la Unidad fichas prediales, cartas catastrales rurales o manzanas urbanas, cartografías y certificados planos. Cuando no exista cartografía o ésta no sea clara, contaría con el personal técnico para realizar el levantamiento predial respectivo mediante la utilización de un sistema de ubicación satelital georreferenciado.

Además de las anteriores funciones y recursos, la Unidad Administrativa contaría con el personal especializado para la representación judicial de las víctimas, el cual, mediante la definición de un protocolo o modelo de atención integral a las víctimas, suministraría servicios gratuitos de atención, orientación, asesoría y apoyo a los reclamantes. Para ello resultaría idóneo que se tuviera en cuenta la experiencia de la Defensoría del Pueblo en materia de orientación psicojurídica. En este sentido, desde el punto de vista de la racionalidad y la eficiencia administrativa, sería de gran utilidad que la nueva Unidad Administrativa de Gestión de la restitución estableciera convenios de capacitación de funcionarios o de atención a las víctimas con entidades como la Defensoría del Pueblo. De este modo se garantizaría que, con criterios de derechos humanos y con una nómina especializada para ello, se gestionen las reclamaciones ante la jurisdicción de restitución. En todo caso, la Comisión se reserva hacer comentarios sobre la estructura de la Unidad Administrativa que busca crear la propuesta estudiada (capítulo 3 del proyecto).

No se contempla un fondo para la restitución y al no contemplar la compensación en especie, no se establece un fondo para la misma La creación de un verdadero fondo para la restitución y la compensación en especie resulta de vital importancia para que el proceso de reparación integral contribuya realmente a la asignación, con seguridad jurídica, de bienes raíces para las víctimas y no se agote en la entrega de montos de dinero. En efecto, esta entidad ha de tener dentro de sus fuentes de financiación bienes que el Estado haya logrado sustraer del

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

patrimonio de los victimarios en distintos escenarios y bienes obtenidos mediante la extinción del dominio. Así, puede construirse una cuenta especial sin personería jurídica, cuya administración le correspondería al gerente del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) o a quien haga sus veces.

Los recursos de dicho fondo se ejecutarían de conformidad con las reglas del derecho privado, de tal manera que pueda enajenar los bienes inmuebles rurales o urbanos que no requiera para el cumplimiento de su misión o que no tuvieren aptitud productiva, con el objeto de contribuir al financiamiento del componente compensatorio del Programa de Restitución de Bienes o de adquirir otros predios rurales con fines de compensación a las víctimas. El fondo propuesto estaría conformado por los bienes señalados en la Sexta parte del presente volumen.

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Sexta parte

Aportes para formular proposiciones en el debate del proyecto de ley de víctimas en el Senado de la República186

186 Proyecto de Ley 107 de 2010 (Cámara), acumulado con el Proyecto 85 de 2010 (Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y se dictan otras disposiciones”. Versión aprobada por la Plenaria de la Cámara de Representantes el 13 de diciembre de 2010. Recuperado el 25 de enero de 2010, de: http://www.codhes.org/index. php?option=com_docman&task=doc_download&gid=171.

Introducción El proceso de debate y aprobación en plenaria de la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley 107 de 2010 (Cámara), acumulado con el Proyecto 85 de 2010 (Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y se dictan otras disposiciones”, ha permitido que el texto del proyecto de ley, inicialmente radicado por el Gobierno nacional el 27 de septiembre de 2010187, haya sido objeto de cambios, que en algunos casos han contribuido a enmendar algunas de sus falencias.

Precisamente, algunas modificaciones que ha tenido el proyecto de ley están relacionadas con propuestas en las que ha insistido la Comisión de Seguimiento.

Esto con el fin de mejorarlo y garantizar la constitucionalidad de la ley frente a los parámetros internacionales que rigen el goce efectivo de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), en general; y, en particular, frente al estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado por la Honorable Corte Constitucional respecto de la situación de las víctimas del desplazamiento forzado.

El interés por contribuir a mejorar el proyecto de ley mencionado, así como por alertar sobre la existencia de posibles figuras y contenidos problemáticos desde el punto de vista constitucional, parte del supuesto según el cual tendría una importancia simbólica la aprobación de una ley que realmente contribuya a una adecuada asistencia y a la reparación integral de las víctimas de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos y de infracciones al DIH en Colombia, conforme a los estándares internacionales y al bloque de constitucionalidad. Con ella, el Congreso de la República expresaría su compromiso ético-político con las víctimas188.

Pero la importancia de esta ley va más allá. En criterio de la Comisión de Seguimiento, si el proyecto de ley se ajusta en el Senado de la República a los estándares internacionales y constitucionales de derechos humanos, con especial respeto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la futura ley puede traducirse en un instrumento normativo idóneo para avanzar sistemática e integralmente en el goce efectivo de los derechos de las víctimas. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este esfuerzo debe ir acompañado de un especial énfasis en la pro187 Analizado en la cuarta parte del presente volumen.

188 Ver: Uprimny, R. y Saffon, M. P., “Siete razones para aprobar el proyecto de ley de víctimas”. Documento publicado durante el debate del Proyecto de Ley 157 de 2008, principal antecedente del proyecto de ley que se encuentra actualmente en debate.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tección de la vida e integridad de las víctimas para garantizar la no repetición de las violaciones y prevenir la revictimización.

El objetivo del presente documento es contribuir a los debates que tendrán lugar en el Senado de la República mediante la reiteración de las propuestas presentadas con ocasión de la discusión de este proyecto en la Cámara de Representantes.

Aquí se sintetizan los argumentos esbozados en textos anteriores que justifican cada propuesta, y se ofrecen redacciones alternativas de aquellos artículos o incisos que deben ser objeto de enmienda. Como lo ha señalado la Corte Constitucional en su más reciente pronunciamiento sobre el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, propuestas legislativas como el Proyecto de Ley 107 de 2010 (Cámara) deben atender a los presupuestos constitucionales que, conforme a su jurisprudencia, rigen los derechos del universo de víctimas189.

Adecuar la definición de víctimas a los estándares internacionales sobre no discriminación en la aplicación de las normas de derechos humanos (modificación del artículo 3)190 a. Justificación. La Corte Constitucional ha señalado que “todas las personas que hubieren sido víctimas o perjudicadas por un delito tienen derecho a un recurso efectivo para solicitarle al Estado la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. La limitación arbitraria del universo de personas con capacidad de acudir a las autoridades judiciales para la satisfacción de sus derechos da lugar a la violación del derecho de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos”191. La Corte Constitucional también ha señalado que “debe tenerse como víctima o perjudicado de un delito penal a la persona que ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de 189 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 385 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, 10 de diciembre de 2010. Núms. 45 y 47.

190 Ésta y las siguientes modificaciones sugeridas se encuentran destacadas con cursiva, salvo que se trate de supresión de artículos, parágrafos de artículos o textos de los mismos, en cuyo caso se encuentran en letra redonda y sin destacar.

191 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006, magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, 18 de mayo de 2006.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

éste y el delito que lo ocasionó [de tal forma que] las víctimas que demuestren haber sufrido un daño real, concreto y específico, así como sus familiares que cumplan los requisitos probatorios correspondientes, pueden hacer valer sus derechos”192. b. Aspectos objeto de modificación • Incluir víctimas de hechos ocurridos en la década de 1980, fecha que debe compaginarse con el inicio de los despojos y abandonos forzados objeto de restitución (artículo 63), así como con la fecha de ocurrencia de los hechos a partir de la cual se recibirían declaratorias de desplazamiento forzado (Inciso 1, art. 153)193.

• Incluir a los miembros y familiares de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, cuando ellos son víctimas de graves infracciones al derecho internacional humanitario194.

• Incluir a los familiares de las víctimas directas, sin limitar su relación únicamente al primer grado de consanguinidad o de afinidad, y sin reducir su condición de víctima a los casos de muerte y desaparición forzada.

• Incluir a las parejas del mismo sexo dentro de los familiares de las víctimas directas.

192 Ibid.

193 Varias investigaciones sobre los cuadros de violencia y graves violaciones a los derechos humanos, en el marco de la confrontación armada interna, del actuar de aparatos armados de poder, de la violencia sociopolítica y otras formas de violencia sistemática y organizada en Colombia, coinciden en señalar que durante la década de 1980 surgieron actores y factores de conflicto que recrudecieron las estrategias de poder mediante graves y manifiestas violaciones a los derechos humanos.

Dentro de éstas se destacan la intensificación de fenómenos como el desplazamiento forzado, el despojo de tierras, la usurpación de territorios, las compras masivas de tierras para el dominio territorial y el lavado de dinero proveniente de las actividades de estructuras organizadas al servicio del narcotráfico. Una sistematización de datos, cifras y acontecimientos que sustentan la anterior afirmación puede consultarse en: Comisión de Seguimiento, Equipo Nacional de Verificación.

Algunos datos para contribuir al debate sobre la época de ocurrencia de los hechos que dan lugar a las violaciones de derechos humanos cobijadas por el Proyecto de Ley 107 de 2010 (Cámara), acumulado con el Proyecto de Ley 85 de 2010 (Cámara). Bogotá, diciembre de 2010.

194 Es preciso recordar que los primeros, al quedar heridos, al rendirse o al negarse a participar en las hostilidades, adquieren la condición de personas protegidas conforme a la normatividad humanitaria internacional, según la cual deben ser reparados cuando sufren daños que son consecuencia de infracciones graves al derecho internacional humanitario (Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra). Por otra parte, conforme al derecho internacional, las violaciones a los derechos humanos se reconocen independientemente de la condición de la persona como combatiente o no combatiente en un conflicto armado.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

c. Proposición. Modifíquese el artículo 3 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

Artículo 3. VÍCTIMAS. Se considera víctimas, para los efectos de esta ley, a aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido menoscabo en sus derechos fundamentales, por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1980, siempre que este menoscabo sea consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos.

Se presume que son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, pareja del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa. Lo anterior no obsta para que los familiares de la víctima directa en grado de parentesco distinto al señalado en el presente artículo, cuando se encuentre probado sumariamente que también han sido afectados por las violaciones sufridas por la víctima directa, sean considerados también como víctimas para los efectos de la presente ley.

También se considera como víctimas a las personas que hayan sufrido menoscabo en sus derechos fundamentales al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible.

PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando los miembros de la fuerza pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las modalidades de reparación señaladas en la presente ley, que no se encuentren contempladas en sus regímenes especiales.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados como víctimas, salvo en los casos contemplados en el artículo 171 de la presente ley, en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley y se demuestre que la permanencia en el grupo armado después del cumplimiento de la mayoría de edad se produjo en

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Instituír una política integral de verdad, justicia y reparación

contra de su voluntad, o cuando estas personas hayan sido objeto de infracciones al derecho internacional humanitario.

Los cónyuges, compañero o compañera permanente, o los parientes de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley tampoco serán considerados como víctimas por el menoscabo de derechos sufrido por los miembros de esos grupos, salvo en los casos señalados en el inciso anterior.

PARÁGRAFO TERCERO: Para los efectos de la definición contenida en el presente artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un menoscabo en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común.

Hacer explícito el fundamento de las medidas de reparación (modificación del artículo 8) a. Justificación. En el proyecto de ley no es claro el fundamento jurídico de las medidas de reparación. Como lo ha sostenido en documentos anteriores, la Comisión de Seguimiento considera que el fundamento jurídico de estas medidas es el deber de protección, respeto y garantía que, en cabeza del Estado, surge a partir de los tratados internacionales en los que Colombia ha ratificado su condición de garante de los derechos humanos dentro de su territorio. Hacer explícito este fundamento, por lo menos expresaría un mensaje simbólicamente positivo para las víctimas y contribuiría a que la futura ley ofrezca claridad conceptual respecto al fundamento de la reparación y al fundamento de las medidas de asistencia. b. Aspectos objeto de modificación. Establecer que el fundamento de las medidas de reparación es el deber de protección, respeto y garantía de los derechos humanos por parte del Estado, y que el fundamento de las medidas de asistencia y ayuda humanitaria es el deber de solidaridad y de protección frente a personas en situación de debilidad manifiesta. c. Proposición. Modifíquese el artículo 8 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

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ARTÍCULO 8. CARÁCTER DE LAS MEDIDAS TRANSICIONALES. El Estado reconoce que todo individuo que sea considerado víctima, en los términos de la definición contenida en la presente ley, tiene derecho a la verdad, justicia, reparación y a que la violación de sus derechos fundamentales no se vuelva a repetir, con independencia de quién sea el responsable de los delitos.

Las medidas de atención y asistencia tienen como fundamento el principio constitucional de solidaridad con las víctimas y el deber de proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta. La indemnización por vía administrativa y la reparación judicial concedidas por el Estado tienen como fundamento su deber de protección, respeto y garantía de los derechos humanos dentro de su territorio, conforme a los tratados internacionales de derechos humanos.

Las medidas de atención, asistencia, indemnización por vía administrativa y la reparación judicial adoptadas por el Estado tendrán la finalidad de contribuir a que las víctimas sobrelleven su sufrimiento y, en la medida de lo posible, al restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados.

Estas medidas se entenderán como herramientas transicionales para responder y superar, en la medida de lo posible, las violaciones extraordinarias y masivas de derechos fundamentales.

Por lo tanto, las medidas de atención, asistencia, indemnización y reparación contenidas en la presente ley, así como todas aquellas que han sido o que serán implementadas por el Estado con el objetivo de reconocer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad directa del Estado, derivada del daño antijurídico imputable a éste en los términos del artículo 90 de la Constitución Nacional, como tampoco ningún otro tipo de responsabilidad para el Estado o sus agentes.

El hecho de que el Estado reconozca la calidad de víctima, en los términos de la presente ley, no podrá ser tenido en cuenta por ninguna autoridad judicial o disciplinaria como prueba de la responsabilidad del Estado o de sus agentes.

En el marco de la justicia transicional, las autoridades judiciales y administrativas competentes deberán ajustar sus actuaciones al objetivo primordial

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

de conseguir una reconciliación duradera y estable. Para estos efectos, se deberá tener en cuenta la magnitud de las consecuencias de las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario y la naturaleza de las mismas.

En los eventos en que las víctimas acudan a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, al momento de tasar el monto de la reparación, la autoridad judicial deberá valorar y tener en cuenta el monto de la reparación que en favor de las víctimas se haya adoptado por el Estado, en aras de que sea contemplado el carácter transicional de las medidas que serán implementadas en virtud de la presente ley.

Incluir el principio general de interpretación pro persona (artículo nuevo) a. Justificación. Conforme al principio pro persona, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad195, el intérprete de las normas consagradas en la ley de víctimas debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos, independientemente de la fuente jurídica en la que se encuentre (jurisprudencia, otra ley, decretos, normas internacionales). La inclusión explícita de este principio resulta relevante si se tiene en cuenta que el proyecto de ley establece ciertas figuras que, comparadas con leyes tales como la 387 y la 418 de 1997, o algunos decretos presidenciales sobre educación, serían más desfavorables para las víctimas. b. Aspectos objeto de modificación. Establecer mediante un nuevo artículo a incluirse en el capítulo 2 (“Principios generales”) del título I (“Disposiciones generales”) que el principio de favorabilidad y de interpretación pro persona rige la futura ley.

195 En la sentencia T-1319 de 2001, la Corte Constitucional indicó que, “en varias sentencias, ha reconocido el carácter vinculante en el ordenamiento colombiano de esta regla hermenéutica, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan los derechos humanos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos. En ese contexto, la Corte concluye que el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”.

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c. Proposición. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN PRO PERSONA. Cuando existan dos o más normas o interpretaciones posibles de lo estipulado en la presente ley, se deberá acudir a la más extensiva, en cuanto mejor garantice los derechos de las víctimas y a la interpretación más restringida, cuando se trate de establecer restricciones al ejercicio de esos derechos.

El juez o intérprete de las normas consagradas en la presente ley se encuentra en el deber de escoger y aplicar la regulación o la interpretación que más favorezcan la dignidad y libertad de la persona humana, así como la vigencia de los derechos humanos de las víctimas.

Respetar el concepto de justa indemnización, el principio de igualdad de trato y garantizar que los montos indemnizatorios en sede judicial sean mayores a los topes administrativos (modificación del inciso 2 del artículo 9) a. Justificación. La inclusión de topes a la indemnización judicial, equivalentes a los montos indemnizatorios contemplados en un programa administrativo, desvirtúa el fundamento de los programas de reparación administrativa y va en contravía del principio de igualdad y del principio internacional, según el cual el acceso de la víctima a la indemnización por vía administrativa no debe desestimular que ésta acuda a la vía judicial. En el caso concreto, la inclusión de topes indemnizatorios a los jueces idénticos a los previstos para la reparación administrativa es claramente desproporcional y vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas, ya que aquellas que decidan acceder a la vía judicial tendrán que asumir una serie de cargas procesales para obtener los mismos montos indemnizatorios que obtendrían aquellas víctimas que, en un escenario más flexible que la vía judicial, accedan a la indemnización a través de un programa administrativo. b. Aspectos objeto de modificación. Formular criterios de equidad y distribución que delimiten las decisiones de los jueces en materia de responsabilidad subsi-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

diaria del Estado, pero que no los obliguen a remitirse como tope máximo a los montos establecidos por el Ejecutivo en un decreto administrativo de indemnizaciones. c. Proposición. Modifíquese el inciso 2 del artículo 9 del Proyecto de ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 9. CONDENAS EN SUBSIDARIEDAD. Las condenas judiciales que ordenen al Estado reparar económicamente y de forma subsidiaria a una víctima debido a la insolvencia, imposibilidad de pago o falta de recursos o bienes del victimario condenado, o del grupo armado organizado al margen de la ley al cual éste perteneció, no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado o de sus agentes.

En los procesos judiciales en los que sea condenado el victimario, cuando el hecho victimizante no le sea imputable al Estado por acción o por omisión, antes de decidir si el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, el juez de conocimiento deberá insistir al Grupo Especializado del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, del que trata el artículo 43 de la presente ley, en la identificación de operaciones fraudulentas de ocultamiento de activos por parte de miembros de organizaciones armadas al margen de la ley. Una vez agotado el anterior procedimiento, el Estado deberá concurrir, con recursos del presupuesto general de la nación, a indemnizar subsidiariamente a la víctima, para lo cual el juez tendrá como base mínima los montos establecidos en el programa administrativo de indemnización contemplado en la presente ley, y para determinar el monto de la indemnización atenderá a los criterios distributivos de racionalidad y equidad. Lo anterior sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Adecuar la ley a la estricta diferenciación conceptual entre medidas de atención, de asistencia, ayuda humanitaria, prestación de servicios sociales, y medidas de reparación (modificaciones a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 24; a los artículos 107, 112, 114 y 122; a los parágrafos 4 y 5 del artículo 116; y al inciso 3 del artículo 152) a. Justificación. La jurisprudencia constitucional que rige la materia a partir de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)196, la Corte Constitucional197 y el Consejo de Estado198 ordena que no es constitucionalmente válido afirmar que las medidas de asistencia propenderían por la reparación integral de las víctimas, ni mucho menos indicar que la inclusión 196 Cfr. Corte IDH, Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas). En esta decisión, la CIDH dictaminó que “no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones de derechos humanos, en razón del daño específico generado por la violación. En tal sentido, no la considerará como parte de las reparaciones que el Estado alega haber realizado”.

197 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, 4 de diciembre de 2008. En esta decisión, la Corte señaló que “resulta inadecuado plantear que la acción gubernamental, en desarrollo de deberes de carácter general que al Estado atañen, pueda suplir la acción reparatoria que recae de manera principal en los perpetradores de los delitos, y que aun cuando en últimas puede ser cumplida por el Estado desde su posición de garante, tiene una naturaleza ostensiblemente diferente en razón a la separación conceptual existente entre los servicios sociales del Gobierno, la asistencia humanitaria en caso de desastres independientemente de su causa y la reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos, toda vez que se trata de deberes y acciones claramente diferenciables, en lo relacionado con su fuente, su frecuencia, sus destinatarios, su duración y varios otros aspectos”. Este criterio es reiterado en: Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-085 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. Bogotá, 16 de febrero de 2009; Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-458 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas. Bogotá, 15 de junio de 2010.

198 Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 8 de abril de 2010, Rad. 08001-23-31-00-2009-00895-01(AC), magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá. En esta decisión, el Consejo de Estado sostuvo que “los servicios sociales que se prestan a las víctimas no corresponden a ninguna de las acciones que buscan reparar las consecuencias nocivas del delito, por lo que no se pueden calificar como constitutivas de reparación y de rehabilitación debidas a los afectados que son víctimas de los delitos cometidos por los destinatarios de la ley, ni recortarles o excluirles por cuenta de esos servicios sociales ninguno de sus componentes, pues se desconocería el derecho que les asiste a que se les indemnice integralmente como lo disponen los numerales 6 y 7 del artículo 250 de la Constitución Política”. Además, reiteró que “las medidas asistenciales que el Estado suministre en favor de las personas desplazadas por la violencia sólo tienen el alcance de mejorarles las condiciones mínimas de existencia, pero no responden a la obligación real de repararles las graves afrentas que padecen en el goce de sus derechos fundamentales”.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

de criterios de priorización en el acceso a derechos universales y generales, de los que son titulares todos los ciudadanos, le otorgaría un efecto reparador a la oferta social del Estado. Tampoco es posible asimilar medidas de asistencia, ayuda humanitaria y servicios sociales con medidas de reparación o pretender sustituir unas por otras, porque “cuando ello ocurre, ha dicho la Corte que se ve menguado el alcance del derecho a la reparación y, por tanto, se amenaza con su vulneración”199. Adicionalmente, en el caso de la población víctima del desplazamiento forzado, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han determinado que ésta es sujeto de especial protección constitucional, y que el acceso prioritario y la oferta prevalente que el Estado debe ofrecerle en materia social y de asistencia tiene que atender a sus vulnerabilidades específicas, precisamente para lograr su estabilización económica con miras a superar la masiva y sistemática vulneración de sus derechos fundamentales200, pero ello no tiene efecto reparador. b. Aspectos objeto de modificación • Precisar en la definición de medidas de reparación que éstas son independientes y diferentes de la prestación de servicios sociales, del acceso prioritario a los mismos y de las medidas de asistencia, incluida la ayuda humanitaria. Prescindir de la tesis general de los efectos reparadores de tales medidas.

• Establecer que la medida en materia de vivienda contemplada en el artículo 107 es de asistencia y no de restitución.

• Vincular al título III los artículos 107 a 112, así como el artículo 114, ya que son en realidad medidas de asistencia y no de restitución.

• Suprimir la expresión final del artículo 112, según la cual “la tasa compensada a cargo del Estado que se aplica a las medidas de asistencia en materia crediticia tendrá efecto reparador”.

• Suprimir el literal i del artículo 122, según el cual la “prioridad y prelación en la atención en servicios sociales ofrecidos por el Estado” sería una medida de satisfacción.

199 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia T-458 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas. Bogotá 15 de junio de 2010.

200 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 22 de enero de 2004. Consejo de Estado, op. cit.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• Reformular la situación de la población desplazada en materia de indemnización administrativa, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y al criterio de reparación integral distributiva en equidad, mediante la supresión del parágrafo 4 del artículo 116, aprobado por la plenaria de la Cámara. Esto por cuanto establece que las víctimas del desplazamiento serán “indemnizadas” mediante el otorgamiento, por núcleo familiar, de subsidios de tierras, vivienda y otros, con lo cual se les está dando un trato injustificadamente diferente respecto de las demás víctimas y se les está ofreciendo como reparación, en materia de compensación en dinero, beneficios relacionados con el acceso a servicios sociales.

• Respetar la prohibición constitucional de descontar de la indemnización aquellos montos recibidos por las víctimas por concepto de ayuda humanitaria, mediante la supresión del parágrafo 5 del artículo 116, según el cual “el monto de los 40 salarios mínimos legales vigentes del año de ocurrencia del hecho, que hayan sido o sean otorgados en virtud del artículo 15 de la Ley 418 de 1997 por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional con motivo de hechos victimizantes que causan muerte, o el monto de hasta 40 salarios mínimos legales vigentes otorgados por la incapacidad permanente al afectado por la violencia, constituyen indemnización por vía administrativa”.

• Suprimir la expresión del inciso 3 del artículo 152, según la cual la oferta social del Estado para población desplazada, “siempre que sea prioritaria, prevalente y que atienda sus vulnerabilidades específicas, tiene carácter reparador”.

C. Proposiciones 1. Modifíquense los incisos 2, 3 y 4 del artículo 24 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 24. DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL. Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el menoscabo que han sufrido en sus derechos fundamentales, como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos. La reparación comprende el diseño y la implementación de medidas de restitución, indemnización, rehabilita-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

ción satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.

La ayuda y asistencia humanitarias definidas en los términos de la presente ley, así como la prestación de los servicios sociales del Estado, no constituyen medidas de reparación. El acceso prioritario de las víctimas a los servicios sociales del Estado, conforme a la Ley 418 de 1997, hace parte de la asistencia humanitaria. En consecuencia, no podrá descontarse ninguna de estas medidas de la reparación integral, administrativa o judicial, a la que tienen derecho las víctimas.

De manera excepcional, cuando se establezcan específicamente prestaciones sociales para las víctimas que sean notoriamente superiores a las previstas en la política social general y su otorgamiento se encuentre acompañado de formas de reparación simbólica, éstas podrán considerarse como prestaciones complementarias a las medidas generales de reparación.

2. Modifíquese el artículo 107 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 107. MEDIDAS DE ASISTENCIA HUMANITARIA EN MATERIA DE VIVIENDA. Las víctimas cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo tendrán prioridad en el acceso a programas de mejoramiento o subsidio de vivienda establecidos por el Estado. Lo anterior, sin perjuicio de que el victimario sea condenado a la construcción, reconstrucción o indemnización por los daños.

Las víctimas podrán acceder al Subsidio Familiar de Vivienda de conformidad con la normatividad vigente que regula la materia.

El Fondo Nacional de Vivienda o la entidad que haga sus veces, o el Banco Agrario o la entidad que haga sus veces, según corresponda, ejercerá las funciones que le otorga la normatividad vigente que regula la materia con relación al subsidio familiar de vivienda de que trata este capítulo, teniendo en cuenta el deber constitucional de proteger a las personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta y el principio de solidaridad, razón por la cual deberá dar prioridad a las solicitudes que presenten los hogares que hayan sido víctimas en los términos de la presente ley, sin necesidad de consultar con los requisitos de ahorro programado previstos en la ley.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

PARÁGRAFO: La población víctima del desplazamiento forzado accederá a los programas y proyectos diseñados por el Gobierno, teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia proferidas para esta materia.

3. Trasládense los artículos 107 a 112 y el artículo 114 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), al título III (“Medidas de asistencia”).

4. Modifíquese el artículo 112 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 112. MEDIDAS DE ASISTENCIA EN MATERIA DE CRÉDITO. En materia de asistencia crediticia, las víctimas de que trata la presente ley tendrán acceso a los beneficios contemplados en el parágrafo 4 de los artículos 16, 32, 33 y 38 de la Ley 418 de 1997.

5. Modifíquese el artículo 114 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 114. MEDIDAS DE ASISTENCIA EN CAPACITACIÓN Y PLANES DE EMPLEO URBANO Y RURAL. El SENA dará prioridad y facilidad para el acceso de jóvenes y adultos víctimas, en los términos de la presente ley, a sus programas de formación y capacitación técnica.

El Estado colombiano diseñará programas y proyectos especiales para la generación de empleo rural y urbano, con el fin de apoyar el autosostenimiento de las víctimas enunciadas en esta ley.

6. Modifíquese el artículo 122 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 122. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN. El Estado, a través del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, deberá realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido. Las medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionen bienestar y contribuyan a mitigar el dolor de la víctima.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Las medidas de satisfacción deberán ser interpretadas a mero título enunciativo, lo cual implica que a las mismas se pueden adicionar otras: a) Reconocimiento público del carácter de víctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor. b) Efectuar las publicaciones a que haya lugar relacionadas con el literal anterior. c) Realización de actos conmemorativos. d) Otorgamiento de condecoraciones y otros reconocimientos públicos. e) Realización de homenajes públicos. f) Construcción de monumentos públicos en perspectiva de reparación y reconciliación. g) Difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre el hecho que la victimizó, siempre que no provoque más daños innecesarios ni genere peligros de seguridad. h) Colaborar para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin. (se elimina anterior literal i) i) Difusión de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios.

PARÁGRAFO: Para la adopción de cualquiera de las medidas señaladas anteriormente, así como de aquellas que constituyen otras medidas de satisfacción no contempladas en la presente ley, deberá contarse con la participación de las víctimas.

7. Suprímase el parágrafo 4 del artículo 116 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), y reemplácese con el siguiente artículo nuevo:

ARTÍCULO NUEVO. Con el propósito de indemnizar a las víctimas del desplazamiento forzado con respecto a los daños inmateriales y materiales, adicionales al despojo de bienes inmuebles, y de acuerdo con la presunción consagrada en el parágrafo del presente artículo, el Gobierno nacional incluirá la tasación de dichos daños a partir del criterio de reparación integral distributiva en equidad, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en el decreto de indemnización por vía administrativa del que trata el artículo 116.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Parágrafo. Se presume que las víctimas de desplazamiento forzado y de despojo de bienes inmuebles han sufrido daño inmaterial (alteración de las condiciones materiales de existencia, daño al proyecto de vida, daño moral) y daño adicional al despojo en sí mismo (pérdida de bienes muebles, lucro cesante, daño emergente).

8. Suprímase el parágrafo 5 del artículo 116 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara)201.

9. Modifíquense los incisos 2 y 3 del artículo 152 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 152. SOBRE LA POLÍTICA DE PREVENCIÓN Y ATENCIÓN INTEGRAL PARA LA POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE DESPLAZAMIENTO FORZADO. Adicionalmente a las medidas adoptadas en la presente ley, la atención y la reparación a las víctimas del desplazamiento forzado se regirá por lo establecido en este capítulo, que se complementa con la Política Pública de Prevención, Protección y Atención Integral a la Población Desplazada establecida en la Ley 387 de 1997, el Plan Nacional de Prevención, Protección y Atención Integral a las Víctimas del Desplazamiento Forzado y demás normas que lo reglamenten.

Las disposiciones existentes orientadas a lograr el goce efectivo de los derechos de la población en situación de desplazamiento, que no contraríen la presente ley y que sean más favorables para las víctimas, continuarán vigentes.

El costo en el que incurre el Estado en la prestación de la oferta estatal dirigida a la población desplazada en ningún caso será descontado del monto de la indemnización administrativa o judicial a que tiene derecho esta población.

201 La versión final del artículo modificado se encuentra más adelante (ver infra, p. 228).

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Incluir la figura del amparo de pobreza en el tema de gastos de las víctimas en el proceso penal y establecer una fórmula razonable para circunscribir el cobro de honorarios de sus apoderados (modificación al artículo 42) a. Justificación. El proyecto de ley debe ajustarse a la legislación actualmente vigente, la cual ha regulado la figura del “amparo de pobreza”, con el fin de que el sujeto procesal que carezca de la capacidad económica suficiente para participar efectivamente en un proceso judicial de su interés pueda acceder al mismo sin que la falta de recursos se convierta en un obstáculo insuperable202. Especialmente en el caso de las víctimas, la figura garantizaría que las entidades que tienen el deber de protegerlas constitucionalmente en las instancias judiciales, así como aquellas que les prestan asesoría y apoyo, corran con los gastos en los que las víctimas deben incurrir para hacer valer sus derechos en el proceso.

Adicionalmente, es preciso establecer una fórmula razonable para circunscribir el cobro de honorarios de los apoderados de las víctimas, teniendo en cuenta que una limitación desproporcional de los mismos desincentivaría el ejercicio de la representación judicial para las víctimas. b. Proposición. Modifíquese el artículo 42 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 42. GASTOS DE LA VÍCTIMA EN RELACIÓN CON EL PROCESO PENAL. Se concederá el amparo de pobreza a todas las víctimas respecto de las cuales se compruebe de manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuación judicial. Para tal fin, las entidades del Estado encargadas de garantizar la protección de los derechos de

202 En palabras de la Corte Constitucional, esta figura ha sido “contemplada en nuestro ordenamiento para no permitir en el Estado de Derecho tratos discriminatorios respecto de las personas que no tienen recursos para acudir ante los jueces de la República en busca de solución a sus conflictos”. Conforme a lo anterior, es preciso que la Ley de Víctimas respete la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el entendido de que plantee que el Estado cubrirá los gastos correspondientes a la actuación judicial de las víctimas que carezcan de recursos para ello, con el fin de que estas personas “cuenten con el apoyo del aparato estatal en aras de garantizar un efectivo acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.), un debido proceso y la consecuente posibilidad de ejercer el derecho de defensa (Art. 29 C.P.)”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-095 de 2001, magistrado ponente: José Gregorio Hernández. Bogotá, 31 de enero de 2001; Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá, 5 de febrero de 1996.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

las víctimas en el proceso penal asumirán todos los gastos correspondientes para garantizar la participación efectiva y real de las víctimas que por razones económicas no puedan hacerlo. Así mismo, ofrecerán medidas tendientes a realizar el goce efectivo del derecho al acceso a la justicia, por ejemplo el acceso a audiencias a través de teleconferencias o cualquier otro medio tecnológico que permita adelantar las respectivas etapas procesales.

PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando las víctimas voluntariamente decidan acudir a la justicia contencioso administrativa o interponer recursos de tutela para obtener una reparación o indemnización por el menoscabo de derechos sufrido, los apoderados o abogados que las representen en el proceso no podrán, en ningún caso, recibir, pactar o acordar honorarios que superen el 10% en el caso de las acciones de tutela y el 20% en el caso de las demandas contencioso administrativas, del monto decretado a favor de la víctima por la autoridad judicial, incluyendo la suma que sea acordada como cuota de éxito o cuota litis. Lo anterior tendrá aplicación independientemente de que se trate de uno o varios apoderados e independientemente de que un proceso reúna a varias víctimas.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Lo previsto en este artículo será reglamentado por el Gobierno nacional.

Adecuar las medidas materiales de reparación al principio internacional de reparación patrimonial integral (adición de artículos nuevos al capítulo sobre disposiciones generales del título relativo a las medidas de reparación) a. Justificación. Los principios internacionales en materia de derechos humanos y de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación son decisiones de las organizaciones internacionales, en el marco de su función legítima de precisar las normas incluidas en los tratados internacionales que a su vez contemplan garantías comprendidas en la Constitución, y hacen parte del bloque de constitucionalidad por conducto del inciso 2 del artículo 93. En este sentido, funcionan como parámetros para el control de constitucionalidad de las normas vinculadas con el tema, al tiempo que limitan la libertad de con-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

figuración normativa del legislador ordinario203. Adicionalmente, frente a los perjuicios materiales generados por violaciones graves a los derechos humanos, como es el caso del desplazamiento forzado, el objeto mínimo de la reparación, conforme a los principios internacionales y con criterio de integralidad, es el restablecimiento de la situación patrimonial de las víctimas, de tal forma que no puede agotarse exclusivamente en la reposición de bienes raíces rurales, ya que éstos son solamente parte de una universalidad más amplia de derechos204. b. Aspectos objeto de modificación • Incluir un artículo nuevo en el que se señale que las medidas de reparación estarán enmarcadas dentro de los principios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato.

• Incluir un artículo nuevo en el que se contemple dentro de la futura ley el concepto de reintegración patrimonial, para atender integralmente la dimensión del perjuicio patrimonial. Debe estar acompañado de un artículo adicional en el que se considere una serie de acciones que contribuyan a la reintegración del patrimonio de las víctimas, las cuales son, además de la restitución de los bienes como medida preferente, la construcción y reconstrucción, la compensación sustitutiva de la restitución (cuando ésta sea imposible), la contribución con el alivio de pasivos y la indemnización monetaria o compensación complementaria. c. Proposiciones 1. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación in203 En especial, y a manera de ejemplo, la Corte Constitucional ha indicado expresamente que los siguientes principios hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentencias referidas a la aplicación de la Ley 387 de 1997 y la Ley 975 de 2005: ONU, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos. Principios rectores de los desplazamientos internos, 54º período de sesiones, tema 9d del programa provisional, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2; ONU, Comisión de Derechos Humanos. Conjunto actualizado de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, 61º período de sesiones, tema 17 del programa provisional, 2005, Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1; ONU, Comisión de Derechos Humanos. Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, 57º período de sesiones, 2005, Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/17.

204 Ver Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tegral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. INTEGRALIDAD DE LA REPARACIÓN. Las medidas de reparación constituyen un solo acto unitario, de tal forma que los mecanismos contemplados para resarcir a las víctimas en la presente y en otras leyes guardarán coherencia entre sí y conformarán una unidad de sentido.

Conforme a lo anterior, ninguno de los componentes o medidas de reparación integral de los que trata el artículo 57 de la presente ley puede verse separado, en el entendido de que el objeto primordial de la reparación es contribuir al restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas.

2. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. Las medidas de reparación integral de que trata la presente ley propenderán por la reconstrucción del proyecto de vida de las víctimas con criterio de integralidad, y se encuentran enmarcadas en los principios Joinet, Deng y Pinheiro, y demás estándares internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad colombiano.

3. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. REINTEGRACIÓN DEL PATRIMONIO. La reparación de que trata la presente ley pretende, entre sus principales objetivos, lograr la reintegración del patrimonio de las víctimas.

Se entiende por patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones estimables en dinero, es decir, la universalidad de elementos activos y pasivos, de un valor pecuniario, radicados en una persona.

En consecuencia, por reintegración del patrimonio de las víctimas se entiende

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

el esfuerzo institucional y privado encaminado a rehacer con criterio de integralidad el patrimonio de los afectados por las violaciones a que hace referencia el artículo 3 de la presente ley, incluida la plena restitución de los bienes de los cuales fueron despojados.

4. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. ACCIONES DE REINTEGRACIÓN. Son acciones que contribuyen a la reintegración del patrimonio de las víctimas, entre otras, las siguientes: 1. La restitución de los bienes. Su reconocimiento y aplicación es preferencial e independiente de que se produzca o no el retorno de los afectados.

2. La construcción y reconstrucción. Surgen como forma de reparación cuando los bienes activos han sido destruidos total o parcialmente, para ponerlos en condiciones de utilidad y uso adecuados.

3. La compensación sustitutiva. Entrega de un bien inmueble o de una suma de dinero a la persona que demuestre haber sido despojada dentro del proceso de restitución de bienes, y a su cónyuge, compañero o compañera permanente, cuando la restitución del bien objeto de despojo o la reubicación resulte material o jurídicamente imposible.

4. La contribución con el alivio de pasivos. Consiste en la condonación, refinanciación u otra forma de amortización o finiquito de créditos u otras deudas contraídos con posteridad a los hechos de victimización, para la sobrevivencia del sujeto pasivo y su familia, o de aquellas existentes con anterioridad a tales hechos, que no pudieron cancelarse oportunamente.

5. La indemnización monetaria o compensación complementaria. Suma de dinero en reconocimiento por el detrimento producido sobre el valor de los bienes objeto de restitución, cuando tal situación haya ocurrido, y por la imposibilidad de utilizarlos o explotarlos.

Parágrafo primero. Las anteriores acciones podrán adelantarse por orden judicial, por un programa administrativo de reparación, por iniciativa del autor del perjuicio con la anuencia de la víctima, por intervención de sectores o gremios privados coadyuvantes en los procesos de reparación, por participación directa o indirecta de la cooperación internacional, por combi-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

nación de las fuentes anteriores, o por cualquier otra forma de apoyo para la solución de cada situación, siempre y cuando sea ajustada a la ley.

Parágrafo segundo. Las medidas señaladas en el presente artículo no se excluyen entre sí, y deben concurrir cuando sea necesario para garantizar la reparación integral de la víctima.

Incluir figuras adicionales en materia de restitución de tierras que permitan mejorar el procedimiento en aras de hacer efectivo el derecho de las víctimas (modificaciones al capítulo sobre restitución de tierras) a. Justificación. En sus informes, la Comisión de Seguimiento ha analizado los obstáculos de orden normativo, fáctico e institucional que enfrenta la población desplazada en el propósito de que sus bienes sean restituidos. A su vez, la Corte Constitucional, en el Auto 008 de 2009, ha indicado la necesidad de que se diseñe un mecanismo excepcional y expedito para resolver las reclamaciones sobre restitución de la población víctima del despojo y abandono forzado de bienes y territorios. Conforme a los principios Pinheiro, “todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente”. Conforme a lo anterior, es preciso mejorar el procedimiento inicialmente contemplado en el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, “con miras a establecer un marco de racionalidad mínimo e inequívoco, desde el que sea posible constituir una protección real de los derechos patrimoniales de la población desplazada, permitiendo la reversión del despojo y la realización efectiva de su derecho a la restitución”205. b. Aspectos objeto de modificación • Incluir medidas de protección de bienes para la población desplazada o en riesgo de desplazamiento, con el objetivo de evitar enajenaciones y otras transacciones jurídicas y materiales de los bienes afectados por el aban205 Comisión de Seguimiento. Política de tierras para la población desplazada: propuesta de lineamientos en el marco de las órdenes del Auto 008 de 2009. Informe sustentado en un documento elaborado por el equipo del Proceso Nacional de Verificación. Bogotá, 30 de junio de 2009, p. 88.

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dono, el despojo y el desplazamiento forzado, y de que sirvan de prueba sumaria dentro del proceso de restitución.

Incluir los principios internacionales Deng, Pinheiro y Joinet (art. nuevo).

Planteamiento de principios generales que, con base en el de integralidad de las medidas de reparación, sirvan de marco conceptual y teleológico para la restitución en estrecha relación con los principios generales de la Ley de Víctimas. Estos principios, establecidos en fuentes jurídicas internacionales, han sido incorporados al bloque de constitucionalidad por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Trasladar al 1º de enero de 1980 la fecha a partir de la cual se configuran los despojos y abandonos objeto del proceso de restitución, en coherencia con la propuesta respecto a la fecha de acaecimiento de los hechos, que circunscribe el universo de víctimas.

Incorporar presunciones múltiples, de derecho y legales. Si bien se ha avanzado en superar el problema consistente en incluir una única presunción, para que se materialice la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas es necesario que se incorporen presunciones adicionales y diferenciar, en materia de restitución de bienes, entre presunciones de derecho —aquellas que no admiten prueba en contrario—, y presunciones legales —aquellas que sí la admiten—.

Contemplar en el objeto de la restitución las viviendas y el patrimonio. Conforme a los principios internacionales sobre restitución para población desplazada, en especial los conocidos principios Pinheiro, el objeto de la restitución no puede reducirse a los bienes raíces rurales, sino que también debe incluir, cuando sea procedente, la restitución de la vivienda y, en todos los casos, la restitución del patrimonio afectado por el despojo o abandono de bienes. Una restitución de tierras que ignore, por ejemplo, la necesidad de restituir la vivienda sería insuficiente. Recuérdese que el 64,6% de la población desplazada, conforme a la III Encuesta Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento, perdió finca con casa y el 25%, perdió lote o parcela con casa.

Establecer un proceso administrativo de restitución directa de tierras por parte de la Unidad Administrativa de Gestión de Tierras, cuando se encuentre comprobada la inexistencia de oposición a las pretensiones de las víctimas, para configurar de esta manera un mecanismo mixto de restitución (administrativo y judicial). Lo anterior tiene especial relevancia en materia de abandono forzado. Debe destacarse que, de acuerdo con los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación, en un alto porcentaje de los ca-

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sos los bienes podrían estar abandonados y probablemente su restitución no enfrentaría oposición sustentable. En estas situaciones podría restituir directamente la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras, sin que sea necesario recurrir al proceso judicial ante las salas agrarias.

• Introducir facultades transicionales para las salas de restitución. Si bien con la incorporación del artículo sobre el contenido del fallo en el proyecto de ley aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes se ha logrado incluir una serie de órdenes inherentes a las facultades transicionales de las salas, es preciso insistir en la necesidad de incorporar algunas adicionales, por ejemplo, que los jueces de restitución tengan la posibilidad de adelantar gestiones para lograr el alivio de los pasivos que afectan los bienes objeto de restitución o revocar sentencias espurias, en el entendido de que con ellas se ha violado el derecho fundamental al debido proceso de la víctima del despojo, al negársele la posibilidad de hacerse partícipe en el proceso judicial a través del cual fue despojada.

• Establecer garantías de prevención, protección y seguridad para los sujetos procesales, la restitución y los bienes objeto de la misma (art. nuevo). Hay que tener en cuenta que, como ha establecido la Corte Constitucional, “varias de las iniciativas legislativas tienen impacto profundo en términos de los mecanismos de protección diseñados para garantizar la vida, la seguridad o los bienes de la población desplazada”. Por esta razón es preciso que se indiquen las medidas necesarias para reducir los daños que produzcan eventualmente aquellas acciones que, como las reclamaciones sobre restitución de tierras, pondrían en riesgo a las víctimas, “en términos de goce efectivo de los derechos de la población desplazada y de superación del estado de cosas inconstitucional”206.

• Incorporar medidas complementarias a la restitución, ya sea en el proyecto de ley de víctimas o en la nueva ley integral de tierras. En especial, hay que incluir mecanismos de apoyo posrestitución, y hacer un llamado a la coherencia entre la restitución, el retorno, la política de generación de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconómico de las víctimas, en el marco de la reparación integral de sus proyectos de vida. Es conveniente recordar que el establecimiento de mecanismos de apoyo posrestitución, como ha insistido la Comisión de Seguimiento, está relacionado con el re206 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 385 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, 10 de diciembre de 2010.

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planteamiento del modelo de desarrollo rural, de tal forma que la restitución se produzca en un marco de sostenibilidad y equidad económica.

• Inclusión de la corresponsabilidad territorial en materia de reubicación (art. nuevo). Se propone reformar el artículo 7 de la Ley 1190 de 2008, por cuanto sólo autoriza la intervención de las autoridades territoriales para casos de retorno. También es necesario facultar a las entidades territoriales para llegar a acuerdos, a fin de poder invertir en el acompañamiento conjunto de ejercicios de reubicación de la población no beneficiada por la restitución.

• Identificar y destinar bienes rurales para atender la compensación en especie.

• Otras propuestas sobre la jurisdicción de restitución: a. Incorporación de segunda instancia y de un mecanismo transicional, expedito y perentorio de impugnación de la sentencia (art. nuevo). b. Crear salas especializadas en restitución, por la importancia de la materia y el carácter masivo de los hechos que dan lugar a la restitución, con el objetivo de que las salas se dediquen exclusivamente a ella. c. Incorporación de las reglas de competencia inherentes a una jurisdicción especializada en la restitución. c. Proposiciones 1. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), por el cual se dictan “medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. MEDIDAS INDIVIDUALES DE PROTECCIÓN DE BIENES. La Superintendencia de Notariado y Registro llevará un registro de los predios y territorios abandonados a causa de la violencia. Para tal efecto, los notarios públicos y los registradores de Instrumentos Públicos procederán a impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad, o de otros derechos sobre aquellos bienes, cuando tales operaciones se adelanten contra la voluntad de los titulares de los derechos respectivos. Los mecanismos individuales de protección relacionados con territorios étnicos serán objeto de los decretos a los que se refiere el artículo 182 de la presente ley.

PARÁGRAFO PRIMERO. El propietario, poseedor, ocupante o tenedor de un predio o territorio, o el Ministerio Público, podrán solicitar la inclusión del

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mismo en el registro de predios abandonados y la correspondiente prohibición de enajenación o transferencia. Dicha solicitud deberá ser atendida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo respectivo, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que fue recibida.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La solicitud de protección se presentará ante las oficinas del Ministerio Público, y en el curso del día siguiente a su recepción deberá ser enviada a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo en donde se encuentre ubicado el predio, para su trámite y decisión. Decidida la aceptación o el rechazo, la Oficina de Registro informará a la Superintendencia de Notariado y Registro dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, para las acciones que son de su competencia.

PARÁGRAFO TERCERO. En cualquier caso, la prescripción ordinaria, la prescripción extraordinaria, los procesos de saneamiento de la propiedad y los de jurisdicción coactiva se suspenden en beneficio de los desplazados por la violencia, y mientras dure el desplazamiento forzado y se resuelva la restitución del bien, cuando sea del caso.

PARÁGRAFO CUARTO. Los notarios y registradores de Instrumentos Públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán, respectivamente, de autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio de dichos predios.

PARÁGRAFO QUINTO. Cuando los derechos ejercidos por los desplazados no se encuentren inscritos en los folios de matrícula de los inmuebles respectivos, las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos ordenarán que las medidas de protección de que tratan los artículos anteriores sean registradas.

La solicitud de protección y la anotación de la medida de protección en el folio de matrícula inmobiliaria serán prueba sumaria sobre la condición de propietario, poseedor, tenedor u ocupante, y prueba indiciaria de despojo o abandono forzado de los bienes inmuebles correspondientes, en especial para el proceso de restitución del que trata la presente ley.

2. Adiciónese un artículo al Proyecto de ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), por el cual se dictan “medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al

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derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. MEDIDAS COLECTIVAS DE PROTECCIÓN DE BIENES. Los Comités Territoriales de Atención Integral a la Población Desplazada, con el objeto de proteger a una comunidad de actos arbitrarios contra su vida, integridad y bienes, declararán la inminencia de riesgo de desplazamiento o su ocurrencia por causa de la violencia, cuando se presenten circunstancias que puedan originar o hayan originado el desplazamiento forzado en una zona determinada del territorio de su jurisdicción. Igualmente, procederán a identificar a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes ubicados en la zona, para lo cual, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la declaratoria, elaborarán un informe relacionando los titulares amparados y la calidad jurídica que ostentan, con base en los datos existentes en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, de Catastro, de Incoder, o quien haga sus veces, la Unidad Nacional de Tierras Rurales y otras entidades. Para identificar las calidades de derechos sin formalizar y los titulares de otros derechos, los Comités obtendrán y contrastarán la información en las comunidades respectivas.

El acto de declaratoria de inminencia o de desplazamiento se remitirá a las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos correspondientes, solicitándoles que se abstengan de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título, de los bienes rurales correspondientes, mientras esté vigente la declaratoria. Respecto de la población desplazada que tenga la calidad de ocupante de un bien baldío, dicho acto también se remitirá al Incoder, o a quien haga sus veces, para que, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recibo, adelante de forma preferente los procedimientos de titulación a que haya lugar y si a ello tuvieren derecho, de conformidad con las normas que regulan la materia.

El informe así elaborado por los comités es prueba sumaria de las calidades de poseedor, tenedor y ocupante, para aquellas personas incluidas en el mismo, en especial para los procesos de restitución de los que trata la presente ley.

En situaciones de desplazamiento masivo o de riesgo de desplazamiento masivo, cuando la Defensoría del Pueblo haya emitido un informe de riesgo, así como en las zonas de desarrollo de megaproyectos económicos de mono-

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cultivos, explotación minera, turística o portuaria que involucre territorios étnicos, y cuando los informes y análisis de las autoridades sobre la evolución de la situación de orden público señalen un riesgo particular para las comunidades y minorías étnicas en determinadas zonas, la aplicación de la medida contemplada en el presente artículo será obligatoria. La forma como se aplicará concretamente la medida de protección en cada comunidad o pueblo específico será consultada previamente de manera ágil y expedita con sus autoridades ancestrales. Cuando sea del caso, la declaratoria de que trata el presente artículo será remitida al Ministerio del Interior y de Justicia para que proceda a realizar de forma prioritaria la constitución, reestructuración, saneamiento o ampliación del respectivo resguardo o territorio ancestral.

PARÁGRAFO. Cuando los derechos ejercidos por los desplazados no se encuentren inscritos en los folios de matrícula de los inmuebles respectivos, el Comité Territorial para la Atención Integral a la Población Desplazada competente ordenará que las medidas de protección de que tratan los artículos anteriores sean registradas.

3. Modifíquese el título del capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del Título IV (“Medidas de reparación de las víctimas”) del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

CAPÍTULO 3: RESTITUCIÓN DE TIERRAS, VIVIENDA Y PATRIMONIO207

4. Adiciónese un artículo al Proyecto de ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 2 (disposiciones generales de restitución) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. PRINCIPIOS DE LA RESTITUCIÓN. La restitución de que trata la presente ley estará regida por los siguientes principios: 1. La restitución de tierras, acompañada de medidas complementarias de

207 La anterior proposición exige que en la correspondiente ponencia se realicen las concordancias pertinentes en los artículos del capítulo, en el sentido de agregar a aquellos incisos en los que se hace mención a la “restitución de tierras”, la expresión “y de vivienda, cuando ésta sea procedente”.

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reparación y de apoyo posrestitución, constituye la medida preferente de reparación para las víctimas de desplazamiento forzado.

La restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo, y es independiente de que se haga o no efectivo el retorno de las víctimas a quienes les asista ese derecho.

Se entenderá que las medidas de restitución contempladas en la presente ley, y aquellas que se establezcan en otros instrumentos normativos posteriores, tienen como objetivo propender de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas.

Las víctimas del desplazamiento forzado y del despojo y abandono forzado de bienes y territorios tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad.

Las medidas de restitución propenderán por garantizar la seguridad jurídica de la tenencia y el esclarecimiento de la situación de los territorios objeto de restitución. Para el efecto, se propenderá por la titulación de la propiedad como medida de restitución, independientemente de la relación jurídica que tenían las víctimas con los bienes objeto de restitución o compensación.

Las medidas de restitución se producirán en un marco de prevención del desplazamiento forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes; así mismo, de protección jurídica y física de las propiedades, posesiones y patrimonio de las personas desplazadas.

La planificación y gestión del retorno o reubicación y de la reintegración a la comunidad contará con la plena participación de las víctimas.

Corresponde a las salas de restitución de que trata la presente ley el deber de garantizar la prevalencia de los derechos de los sujetos, individuales y colectivos, que tengan un vínculo especial, constitucionalmente protegido, con los bienes inmuebles de los cuales fueron despojados. En virtud de lo anterior, el juez de restitución restituirá prioritariamente a las víctimas más vulnerables, y a aquellas que tengan un vínculo con la tierra que sea objeto de protección especial.

5. Modifíquese el artículo 63 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 63. TITULARES DEL DERECHO A LA RESTITUCIÓN. Las personas que fueran propietarias, poseedoras, tenedoras u ocupantes de tierras, y que hayan sido despojadas de éstas, o que se hayan visto obligadas a

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abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de hechos acaecidos a partir del 1º de enero de 1980 y que configuren las violaciones de que trata el artículo 3 de la presente ley, pueden solicitar la restitución de tierras o vivienda rural en los términos establecidos en este capítulo, sin perjuicio de otras reparaciones a que haya lugar de conformidad a lo establecido en la presente ley.

6. Modifíquese el artículo 64 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 64. PRESUNCIONES DE DESPOJO E INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. 1. Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de derecho que existe ausencia de consentimiento en quien transfiere en los siguientes negocios jurídicos: a) Los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o tenencia sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados durante la época de las amenazas o hechos de violencia previos, o durante el despojo, entre la víctima de éste, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía, sus causahabientes, su comunidad étnica o miembros de la misma, y las personas en relación con las cuales el juez de restitución de bienes inmuebles determine que existen indicios graves de pertenencia, colaboración o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la ley, cualquiera que sea su denominación, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros. b) Los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o tenencia sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados durante la época de las amenazas o hechos de violencia previos, o durante el despojo, entre la víctima de éste, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía, sus causahabientes, su comunidad étnica o miembros de la misma, y personas que hayan sido condenadas por narcotráfico o delitos

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conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros. c) Los contratos de compraventa o cualquier otro contrato mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o tenencia sobre el bien objeto de restitución, celebrados por la víctima del despojo, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía, sus causahabientes, su comunidad étnica o miembros de la misma, durante la época de las amenazas o hechos de violencia previos, o durante el despojo, si el valor formalmente consagrado en el contrato o el valor efectivamente pagado son inferiores al 50% del valor real de los derechos cuya titularidad se traslada en el momento de la transacción.

La ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados en los literales del presente artículo genera la inexistencia del acto o negocio de que se trate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o una parte del bien.

2. Presunciones legales en relación con ciertos contratos. Salvo prueba en contrario, para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume que en los siguientes negocios jurídicos hay ausencia de consentimiento de quien transfiere, siempre y cuando no se configure también una de las causales para que opere una presunción de derecho de las mencionadas en el numeral anterior del presente artículo: a) En los contratos y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o tenencia sobre inmuebles en cuya vecindad hayan ocurrido actos de violencia graves o generalizados, fenómenos de desplazamiento forzado colectivo o violaciones graves a los derechos humanos en la época en que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia que se alega causaron el despojo. b) En los contratos y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera un derecho real, la posesión o tenencia, celebrados sobre inmuebles en relación con los cuales se hayan solicitado las medidas de protección individuales o colectivas reguladas por la Ley 387 de 1997 y el Decreto Reglamentario 2007 de 2001, excepto que dichos negocios hayan sido autorizados por la autoridad competente.

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c) En los contratos y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera un derecho real, la posesión o tenencia sobre inmuebles ubicados en la misma vecindad de aquellos donde se hubieran producido alteraciones significativas de los usos de la tierra, como la sustitución de agricultura de consumo y sostenimiento por monocultivos, ganadería extensiva o minería industrial, con posterioridad a la época en que ocurrieron las amenazas, los hechos de violencia o el despojo. d) En los contratos y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera un derecho real, la posesión o tenencia sobre inmuebles ubicados en la misma vecindad de aquellos en los que, con posterioridad o concomitante a las amenazas, los hechos de violencia o el despojo, se hubiera producido un fenómeno de concentración de la propiedad de la tierra en una o más personas, directa o indirectamente. e) En los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera un derecho real, la posesión o tenencia sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados durante la época de las amenazas o hechos de violencia previos, o durante el despojo, entre la víctima de éste, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía, sus causahabientes, su comunidad étnica o miembros de la misma, y personas que hayan sido extraditadas al exterior por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros. f) En los contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera un derecho real, la posesión o tenencia sobre el inmueble del cual hayan sido desplazado la víctima de despojo, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía, sus causahabientes, su comunidad étnica o miembros de la misma.

Cuando no se logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados en alguno de los literales del presente artículo, el acto o negocio de que se trate será reputado inexistente y todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o parte del bien estarán viciados de nulidad absoluta.

3. Presunciones de derecho sobre ciertos actos administrativos. Cuando la parte hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación y el posterior

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución con fundamento en que un acto administrativo posterior legalizó una situación jurídica contraria a los derechos de la víctima. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de derecho que la Administración en dichos casos causó un agravio injustificado a la víctima del despojo con su decisión. Por lo tanto, el juez de restitución de bienes inmuebles ordenará la revocatoria directa de tales actos, en los términos del numeral 3 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

La revocatoria de dichos actos produce el decaimiento de todos los actos administrativos posteriores, y la nulidad de todos los actos y negocios jurídicos privados que recaigan sobre la totalidad del bien o sobre parte del mismo.

4. Presunción de violación al derecho fundamental al debido proceso en decisiones judiciales. Cuando la parte hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación y el posterior despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución con fundamento en que una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada otorgó, transfirió, expropió, extinguió o declaró la propiedad a favor de un tercero, o que dicho bien fue objeto de diligencia de remate, si el respectivo proceso judicial fue iniciado entre la época de las amenazas o hechos de violencia que originaron el desplazamiento y la de la sentencia que da por terminado el proceso de que trata esta ley.

Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de derecho que los hechos de violencia le impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental de defensa dentro del proceso a través del cual se legalizó una situación contraria a su derecho. Como consecuencia de lo anterior, el juez de restitución de bienes inmuebles procederá a revocar las decisiones judiciales a través de las cuales se vulneraron los derechos de la víctima y a ordenar los ajustes tendientes a implementar y hacer eficaz la decisión favorable a la víctima del despojo.

5. Presunción de inexistencia de la posesión. Cuando se hubiera iniciado una posesión sobre el bien objeto de restitución, desde la época de ocurrencia de los hechos o amenazas que originaron el despojo o el desplazamiento y la sentencia que pone fin al proceso de que trata la presente ley, se presumirá de derecho que dicha posesión nunca ocurrió.

6. Inversión de la carga de la prueba. Bastará con la prueba sumaria de

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la propiedad, posesión, ocupación o tenencia, y el reconocimiento como desplazado en un proceso judicial o administrativo; o, en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso, salvo que éstos también haya sido reconocidos como desplazados del mismo predio.

Para estos efectos, el Gobierno nacional constituirá el Registro de Tierras Despojadas, determinará con precisión los predios objeto de despojo, de forma preferente mediante georreferenciación, así como el período durante el cual se ejerció influencia armada en relación con el predio.

PARÁGRAFO: La restitución de tierras despojadas de las comunidades indígenas y afrodescendientes procederá conforme a las disposiciones con carácter material de ley que previamente sea objeto de consulta con ellas, tal y como lo establece el ámbito de aplicación de la presente ley.

7. Modifíquese el artículo 66 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 66. OBJETIVOS DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas tendrá como objetivo fundamental servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados a que se refiere la presente ley.

La Unidad Administrativa articulará y coordinará los planes y programas desarrollados por las diferentes entidades, tendientes a la restitución de las víctimas en los términos de la presente ley. Para el efecto, liderará los procesos técnicos prediales, catastrales y de registro, así como la labor de cartografía social requerida para las etapas de identificación y retorno; además, tendrá a su cargo la organización de los servicios de información y de práctica de pruebas que sirvan para apoyar el proceso de resolución y reclamación.

Tendrá además la responsabilidad de efectuar la coordinación interinstitucional para que las víctimas reciban de manera eficiente, eficaz y rápida la

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atención necesaria y la restitución o compensación por las violaciones a los derechos sobre sus bienes.

Igualmente, la Unidad velará porque la información institucional y social generada por el proceso de restitución alimente procesos de verdad y memoria histórica sobre el despojo y el desplazamiento forzado.

8. Modifíquese el artículo 67 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 67. FUNCIONES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS. Serán funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas las siguientes: 1. Crear, administrar y conservar el Registro de Tierras Despojadas de conformidad con esta ley y el reglamento.

2. Incluir en el registro las tierras despojadas, de oficio o a solicitud de parte.

3. Tramitar los procesos de restitución de predios de los despojados en nombre de éstos cuando lo soliciten en forma expresa.

4. Restituir directamente a las víctimas cuando advierta que no existe oposición a sus pretensiones. De advertir una probable oposición, remitirá las actuaciones a la sala especial de restitución competente.

5. Pagar en nombre del Estado las sumas ordenadas por el magistrado a favor de los terceros de buena fe exenta de culpa.

6. Pagar a los desplazados las compensaciones a que haya lugar cuando, en casos particulares, no sea posible restituir el predio al desplazado, de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno nacional.

7. Crear y administrar programas de subsidios a favor de los despojados a quienes se les restituyan predios de conformidad con este capítulo, para la cancelación de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos.

8. Las demás funciones afines con sus objetivos y funciones que le señale la ley.

PARAGRÁFO. La resolución mediante la cual se ordene la restitución administrativa de tierras o de vivienda rural por parte de la Unidad Adminis-

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trativa Especial de Gestión de Tierras podrá ser objeto de revisión judicial a petición de parte ante la sala plena del tribunal correspondiente o ante una de las salas de la Corte Suprema de Justicia, las cuales tendrán un plazo perentorio de veinte (20) días hábiles para resolverla. Para hacerlo, las salas tendrán en cuenta los principios probatorios y sustanciales contemplados en favor de las víctimas en la presente ley. Si las salas, en ejercicio de su labor de revisión de la resolución de restitución administrativa, advierten la existencia de una oposición pertinente y debidamente sustentada, remitirán las actuaciones a la sala de restitución competente para que ésta inicie el proceso de restitución conforme al trámite judicial contemplado en la presente ley. El término para solicitar la revisión judicial de la resolución de restitución administrativa es de treinta (30) días contados a partir de la expedición del acto administrativo correspondiente. En ningún caso, ni la solicitud ni el trámite de la revisión judicial de la restitución administrativa suspenderán los procesos de retorno.

9. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. FACULTADES DE LAS SALAS. Independientemente de las competencias y funciones citadas en esta ley, las salas de restitución de tierras tendrán, entre otras, las siguientes potestades: 1. Decretar de oficio pruebas desde el momento en que se admite la demanda hasta antes de dictar sentencia.

2. Adoptar de oficio o a petición de parte, desde el inicio del proceso, todas las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia jurídica y material de la sentencia, así como las garantías para la intervención de las víctimas y el ejercicio pleno de sus derechos en el proceso.

3. Hacer efectiva la inversión de la carga de la prueba mediante la aplicación de las presunciones a las que se refiere la presente ley.

4. Declarar de oficio, o a petición de parte en la sentencia, la inexistencia de ciertos contratos, ordenar la revocatoria de actos administrativos y la revocatoria de ciertas decisiones judiciales. Igualmente, podrán dar todas las demás órdenes y adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la restitución jurídica y material de los in-

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

muebles de los sujetos despojados, así como la efectividad e idoneidad de las compensaciones de que trata la presente ley.

5. Fallar extrapetita y ultrapetita cuando, en el transcurso del proceso, se encuentre probado que los derechos de las partes exceden o difieren de lo solicitado por ellas, o cuando fallar de esta manera sea necesario para garantizar la protección integral de sus derechos.

6. Adoptar las medidas necesarias para reducir el período de desplazamiento, para minimizar los efectos adversos que el despojo haya producido sobre los bienes inmuebles y para evitar que genere nuevos efectos perjudiciales.

7. Decretar las medidas cautelares y de protección necesarias para preservar la integridad de los intereses de los despojados, de sus familias y de su comunidad, y para garantizar la continuidad en el goce y ejercicio de los mismos, incluso con posterioridad a la ejecutoría de la sentencia.

8. Procurar, aun con el apoyo de la fuerza pública o de cualquier otra autoridad, la eficacia y el respeto por el debido proceso, para cuyo efecto podrá ordenar medidas como la conducción de personas al proceso, el aporte y/o aseguramiento de pruebas o elementos que considere importante allegar al proceso para establecer la verdad y apoyar sus decisiones de fondo.

9. Ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con el fin de obtener y asegurar elementos materiales probatorios y evidencia física sobre hechos que interesen al proceso.

10. Decretar las medidas conducentes para garantizar el saneamiento de los bienes objeto de restitución. En especial, las salas de restitución propiciarán, si es del caso, acuerdos de pago, amortización o refinanciación de deuda con aquellos acreedores particulares cuyos créditos u otras deudas afectan los bienes objeto de restitución. Las salas velarán porque en estos acuerdos se tengan en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima, su condición de sujeto de especial protección y el deber constitucional de solidaridad.

10. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del Título IV. El artículo nuevo quedará así:

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ARTÍCULO NUEVO. GARANTÍAS DE SEGURIDAD PARA EL PROCESO, LAS VÍCTIMAS Y LA RESTITUCIÓN. Los funcionarios y autoridades públicas, judiciales, administrativos, civiles y militares, tendrán la obligación de prestar toda la colaboración necesaria, tanto a la Unidad Especial Administrativa de Gestión como a las salas especiales de restitución de los tribunales de distrito judicial, para lograr que el curso del proceso y la restitución se produzcan en condiciones de seguridad.

Las salas de restitución adoptarán de oficio, o a petición de parte, todas las medidas conducentes a que se garantice la protección de la vida e integridad de las víctimas reclamantes, conforme a los criterios contemplados en la presente ley para la revisión de los programas de protección. Los requerimientos que hagan las salas de restitución sobre la protección de las víctimas reclamantes en el proceso tendrán prioridad dentro de las tareas de las autoridades a quienes estén dirigidos.

Será causal de mala conducta, sancionable con destitución, la negativa injustificada del funcionario que se niegue a contribuir a la garantía de la integridad física de los jueces, funcionarios y partes en el proceso de restitución.

PARÁGRAFO. Los funcionarios involucrados en el proceso tendrán el deber de contribuir a orientar la restitución hacia la seguridad y dignidad de las personas y comunidades, así como de las áreas a las cuales se retorna o reubica, para lo cual se definirán procesos y criterios de verificación de las condiciones de orden público en lo referente a seguridad y protección en las zonas donde se encuentren ubicados los bienes objeto de restitución.

11. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. MEDIDAS DE APOYO POSRESTITUCIÓN. La restitución o compensación en especie de que trate la presente ley se entenderán acompañadas por medidas de restablecimiento y apoyo posrestitución que garanticen la sostenibilidad económica del retorno o reubicación. Para ello, la decisión de restitución o compensación en especie será coherente con el pro-

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tocolo de retorno y reubicación, la política de generación de ingresos y las medidas de restablecimiento socioeconómico de las víctimas, en el marco de la reparación integral de sus proyectos de vida. Las medidas económicas y proyectos productivos de apoyo a las víctimas restituidas o compensadas serán las definidas en los instrumentos legales en materia agraria.

12. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. CORRESPONSABILIDAD TERRITORIAL EN MATERIA DE RETORNO Y REUBICACIÓN. Se autoriza a los alcaldes de los municipios receptores de personas en situación de desplazamiento para realizar inversiones en vivienda de interés social y en proyectos productivos en otros municipios, siempre y cuando dichas inversiones vayan dirigidas al retorno de los desplazados a los municipios de origen o a la reubicación en otros municipios con condiciones similares a los de origen.

13. Modifíquese el artículo 75 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 75. RECURSOS DEL FONDO. Al Fondo ingresarán los siguientes recursos: 1. Los recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación.

2. Las donaciones públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

3. Los aportes de cualquier clase provenientes de la cooperación internacional para el cumplimiento de los objetivos de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

4. Los bienes y recursos que le transfieran el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y las demás entidades, de conformidad con las normas vigentes.

5. Las propiedades y demás activos que adquiera a cualquier título con los recursos del Fondo y las sumas que reciba en caso de enajenación de éstos.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

6. Los ingresos y los rendimientos producto de la administración de los recursos y bienes del Fondo.

7. Los demás bienes y recursos que adquiera o se le transfieran a cualquier título.

8. Las propiedades rurales que hayan sido objeto de extinción de dominio y que se encuentren actualmente bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes, lo mismo que aquellas de las que adquiera la propiedad en el futuro, en las cuantías y porcentajes que determine el Gobierno nacional.

9. Los inmuebles rurales restituidos, que sean cedidos por los despojados al Fondo.

PARÁGRAFO PRIMERO: La Central de Inversiones S. A. (CISA S. A.) entregará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas los bienes que ésta requiera para sus sedes; así mismo, la Sociedad de Activos Especiales (SAE) y la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) podrán entregar bienes a la Unidad para el desarrollo de su objeto y cumplimiento de sus funciones al menor valor posible, sin que éste exceda el costo de adquisición de esos bienes.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El Fondo del que trata el presente artículo contará con una subcuenta para la compensación en especie de las víctimas de despojo a quienes sea imposible, material y jurídicamente, restituirles los bienes originalmente despojados. Dicha subcuenta estará conformada, entre otros, por los siguientes bienes: 1. Los bienes inmuebles rurales con vocación agropecuaria que a cualquier título entreguen los victimarios, testaferros o terceros de buena fe, cuya propiedad, posesión u ocupación no se reclame en los procesos adelantados en aplicación de la Ley 975 de 2005.

Para efectos de preservar los recursos destinados a la reparación de las víctimas en dichos procesos, el Fondo de Restitución y Compensación pagará al Fondo para la Reparación de las Víctimas de que trata la Ley 975 de 2005 el valor comercial de dichos predios, previo avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC).

2. Los bienes inmuebles rurales o urbanos recuperados por cualquier procedimiento judicial o administrativo de los miembros o testaferros de las organizaciones armadas al margen de la ley, independientemente de su origen.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

3. Los predios rurales con aptitud productiva respecto de los cuales se hubiere dictado sentencia en firme de extinción judicial del dominio.

4. Los terrenos baldíos indebidamente ocupados, una vez restituidos a la nación, siempre que tuvieren la calidad de “adjudicables”, y que a juicio del juez o la entidad competente se consideren apropiados para la reparación de las víctimas.

5. Los terrenos baldíos que resultaren de la declaratoria de reversión o revocación directa de la adjudicación, salvo que se encuentren ocupados por campesinos sujetos de reforma agraria.

6. Los predios provenientes de declaratorias de caducidad de adjudicaciones de unidades agrícolas familiares, expedidas por el Incora o el Incoder, o sus entidades delegatarias, salvo que se encuentren ocupados por campesinos sujetos de reforma agraria.

7. Los terrenos aptos para la explotación que fueron objeto de declaratoria administrativa de extinción del dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, salvo que se encuentren ocupados por campesinos sujetos de reforma agraria.

8. Los bienes vacantes rurales.

9. Los predios rurales pendientes de adjudicar, recibidos por el Incoder de la Dirección Nacional de Estupefacientes o del Consejo Nacional de Estupefacientes.

10. Los bienes inmuebles rurales no utilizados de propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y los que hubieren pertenecido a las entidades suprimidas del sector agropecuario.

11. Los recursos provenientes del presupuesto nacional.

12. Los aportes, traslados y apropiaciones que reciba de otras entidades, públicas o privadas.

13. Los bienes fiscales que reciba de las entidades de derecho público.

14. Las donaciones en dinero o en especie de personas nacionales o extranjeras.

15. Los rendimientos de las inversiones que efectúe.

16. Los aportes de cualquier clase provenientes de la cooperación internacional.

17. Los bienes inmuebles restituidos cuyos derechos sean cedidos por las víctimas.

14. Modifíquese el artículo 77 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ARTÍCULO 77. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS. Las salas especiales de restitución de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial serán competentes en primera instancia para conocer y decidir los procesos de restitución de tierras de despojados, en forma temporal y hasta tanto culmine el programa de restitución, conforme con el procedimiento establecido en la presente ley.

15. Modifíquese el artículo 78 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 78. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente de modo privativo la sala especial de restitución del Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se hallen ubicados los bienes; y si éstos comprenden distintas jurisdicciones territoriales, el de cualquiera de ellas a elección del titular de la acción o en el lugar de residencia de la víctima.

16. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, en el capítulo 3 (“Restitución de tierras”) del título IV. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. Notificado el fallo, éste podrá ser impugnado por cualquiera de las partes en un término de tres (3) días hábiles.

Presentada debidamente la impugnación, la sala especial de restitución remitirá el expediente dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la sala penal de la Corte Suprema de Justicia.

El magistrado que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. Así mismo, podrá solicitar informes y ordenar la práctica y/o el traslado de pruebas de diversos procesos, si lo considera pertinente, y dictará la sentencia a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción del expediente.

Si encontrare el fallo contrario a derecho, procederá a revocarlo y a expedir la correspondiente sentencia sustitutiva. Si encuentra el fallo ajustado a derecho,

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

lo confirmará y fijará una nueva fecha para que la sala especial de restitución correspondiente ordene la entrega material del bien, la cual se llevará a cabo a más tardar cinco (5) días hábiles después de ejecutoriada la sentencia de segunda instancia.

Ofrecer claridad respecto a la indemnización por vía administrativa (modificación al artículo 116) a. Justificación. El proyecto de ley no ofrece criterios o lineamientos que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para determinar los montos de la indemnización administrativa, conforme a los estándares internacionales y a la disponibilidad presupuestal. Los lineamientos aprobados por la Cámara se concentran en criterios para establecer el procedimiento de acceso al futuro programa de indemnización, los cuales presentan aún algunas figuras susceptibles de ser mejoradas. Si bien se reconoce que, en el marco de un programa administrativo de indemnizaciones en un contexto de violaciones masivas a los derechos humanos, es preciso que existan ciertas limitaciones a las compensaciones, éstas solamente son aceptables siempre y cuando hagan parte de una política general orientada por criterios distributivos y que privilegie los derechos de las víctimas. Entonces, las restricciones a las reparaciones deben ser proporcionadas, para lo cual la ley debe garantizar criterios en los que se busque al máximo posible la reparación integral de las víctimas más vulnerables. b. Aspectos objeto de modificación. Es preciso insistir en criterios tales como: 1) respeto por los componentes de la indemnización conforme al bloque de constitucionalidad; 2) aplicación rigurosa del principio de reparación integral distributiva en equidad; 3) utilización de estadísticas disponibles debidamente representativas, como las derivadas de la III Encuesta Nacional de Verificación 2010 de la Comisión de Seguimiento, para llegar a una tarificación coherente, proporcional y razonable. Igualmente, como en el artículo sobre reglamentación se combinan criterios tanto procesales como sustanciales, es preciso reorganizarlo en nuevos parágrafos independientes. c. Proposición. Modifíquese el artículo 116 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ARTÍCULO 116. REGLAMENTACIÓN. El Gobierno nacional reglamentará el trámite, procedimiento, mecanismos, montos y demás lineamientos para otorgar la indemnización individual por vía administrativa de las víctimas de que trata la presente ley, conforme al criterio general de reparación integral distributiva en equidad. Para la definición de los montos indemnizatorios, el Gobierno nacional deberá respetar los mínimos internacionales que rigen los programas administrativos de reparación integral.

Parágrafo primero: Para la determinación de los montos indemnizatorios, el Gobierno nacional deberá: 1. Partir del supuesto según el cual la indemnización es la dimensión de la reparación que consiste en compensar los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de los daños originados en violaciones a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario; en especial, los daños patrimoniales y morales, conforme al bloque de constitucionalidad.

2. Aplicar el principio de reparación integral distributiva en equidad, de tal manera que el reglamento se base en criterios distributivos y plantee tarifas de aplicación progresiva entre distintos grupos de víctimas, con el objetivo de procurar la indemnización más integral para las víctimas más vulnerables.

3. Utilizar estadísticas disponibles debidamente representativas para llegar a una tarificación coherente, adecuada, proporcional y razonable, tanto para las víctimas como en términos de los límites impuestos sobre el presupuesto nacional por razones de la estabilidad fiscal de mediano plazo.

Parágrafo segundo: El reglamento del que trata el presente artículo deberá atender a los principios que orientan la presente ley, así como el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y las garantías y principios que rigen las actuaciones administrativas. Deberá además, en materia probatoria, recoger las presunciones que ha identificado la jurisprudencia constitucional frente a las víctimas. Las pruebas requeridas serán sumarias y se garantizará un recurso de impugnación para las decisiones desfavorables a las víctimas.

El procedimiento establecido para la indemnización administrativa debe ser masivamente publicitado, y no podrá asimilarse a un proceso judicial, dada

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

su naturaleza administrativa. Tendrá que garantizarse que una solicitud de indemnización administrativa sea decidida en el menor tiempo posible, en el marco de un trámite administrativo ágil, transparente y expedito, en el cual el Estado tendrá siempre la carga de la prueba. Adicionalmente, habrá que asegurar protección a las víctimas contra actos de intimidación y represalias, conforme a los criterios para la revisión, diseño e implementación de los programas de protección.

Parágrafo tercero: En el evento en que la víctima mencione el o los nombres del potencial perpetrador del menoscabo de derechos que alega haber sufrido para acceder a la indemnización por vía administrativa, este nombre o nombres, en ningún caso, será incluido en el expediente de indemnización por vía administrativa ni podrá mencionarse en el acto administrativo mediante el cual se concede o se niega la misma. Las autoridades administrativas no podrán indagar, solicitar o registrar información relacionada con los potenciales victimarios, toda vez que esto es de exclusiva competencia de las autoridades judiciales. El procedimiento que reglamente el Gobierno Nacional busca exclusivamente reconocer la condición de víctima para proceder a la indemnización. Así mismo, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de las víctimas y su seguridad, su información personal y aquella relacionada con la solicitud de reparación es de carácter reservado.

Parágrafo cuarto: El reglamento también creará un Comité Jurídico de Indemnizaciones Administrativas el cual se sujetará a este procedimiento para decidir sobre la solicitud de indemnización y cumplirá las funciones de una instancia de revisión dentro del proceso de indemnización administrativa. El Comité Jurídico de Indemnizaciones Administrativas establecerá criterios y lineamientos, en ejercicio de función de revisión, que deberán seguir las demás autoridades administrativas a la hora de decidir acerca de una solicitud de indemnización individual por vía administrativa, su decisión será definitiva y mientras ejerce la función de revisión se suspenderá la ejecución de la decisión que reconoce o niega al indemnización por vía administrativa. El Comité Jurídico de Reparaciones Administrativas estará integrado por 5 miembros, designados por el Gobierno Nacional, tres (3) de los cuales serán juristas que deberán tener las calidades constitucionales exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y dos (2) con alta experiencia en procesos de Justicia Transicional.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Parágrafo quinto: La autoridad judicial o administrativa ordenará que la indemnización sea pagada con cargo al Fondo de Reparación para las Víctimas de la Violencia.

Incluir medidas contundentes para atender al alivio de pasivos que afectan el patrimonio de las víctimas (adición de un capítulo dentro del título sobre medidas de reparación) a. Justificación. La Corte Constitucional ha señalado que las distintas entidades del Estado, conforme a sus funciones y competencias, pueden contribuir, en ejercicio del principio de solidaridad con las víctimas, al alivio de los pasivos que afectan su patrimonio, cuando el incumplimiento de los mismos fue producto de la fuerza mayor producida por el hecho victimizante. De acuerdo con lo anterior, el legislador está claramente legitimado para establecer el alivio de aquellas deudas cuyo acreedor es el Estado. Por su parte, el legislador también puede establecer que los jueces que conozcan de la reparación de las víctimas o de la restitución de sus tierras contarán con la facultad de impulsar un acuerdo de pago, amortización o refinanciación, con la flexibilización inherente a la condición de actual vulnerabilidad de las víctimas, con aquellos acreedores particulares que vieron afectados su créditos por las violaciones a los derechos humanos de los deudores, partiendo del supuesto jurídico según el cual en el acuerdo se entenderá a la víctima como la parte débil de la relación. b. Aspectos objeto de modificación. Establecer en el proyecto de ley, mediante la adición de varios artículos nuevos dentro del capítulo de reparación, que la contribución al alivio de pasivos de las víctimas, como medida de reintegración patrimonial, consiste en la condonación, refinanciación u otra forma de amortización o finiquito de créditos u otras deudas contraídas con posteridad a los hechos de victimización, para la sobrevivencia del sujeto pasivo y su familia.

Igualmente, de aquellas existentes con anterioridad a tales hechos, que no pudieron cancelarse oportunamente a causa de la victimización. c. Proposición. Adiciónese un capítulo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, dentro del título IV (“Medidas de reparación de las víctimas”). El capítulo nuevo quedará así:

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

Capítulo nuevo Medidas de contribución al alivio de pasivos que afectan el patrimonio de las víctimas

ARTÍCULO NUEVO. CONTRIBUCIÓN AL ALIVIO DE PASIVOS COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO PATRIMONIAL. Toda autoridad, en ejercicio de sus competencias y funciones, podrá contribuir al alivio de pasivos de las víctimas a través de la condonación, refinanciación u otra forma de amortización o finiquito de créditos contraídos con posteridad a los hechos de victimización, para la sobrevivencia del sujeto pasivo y su familia. Igualmente, de aquellas existentes con anterioridad a tales hechos, que no pudieron cancelarse oportunamente por la fuerza mayor inherente a la violación de los derechos humanos.

Los pasivos contraídos por las víctimas más vulnerables, que tengan por fuente el no pago de pasivos cuyos acreedores son de carácter público, es decir, los municipios, los departamentos, la nación y sus entidades centralizadas, descentralizadas, vinculadas, adscritas y empresas comerciales y de servicios públicos de carácter mixto, serán objeto de la medida preferente de condonación general de intereses y capital, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. El costo de dicha condonación será asumido por cada una de las instituciones públicas, entidades territoriales, fondos de la nación y el Gobierno nacional, siguiendo los criterios de corresponsabilidad y subsidiariedad establecidos por la Constitución Política.

Parágrafo primero. El Gobierno nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará la materia para lo cual instará a las autoridades de jurisdicción coactiva, entidades públicas bajo su autoridad y de común acuerdo con las entidades territoriales a implementar las medidas de alivio de pasivos contempladas en el presente artículo. Para ello, considerará el principio de corresponsabilidad, la planeación y la apropiación de recursos suficientes para la adecuada inserción de las medidas, sin que se afecte el normal desempeño o capacidad institucional del sector público.

Parágrafo segundo. El Gobierno nacional reglamentará la materia con el fin de propiciar con el sistema bancario, empresas comerciales y empresas privadas de servicios públicos, con el concurso de la Superintendencia

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Bancaria y la Superintendencia de Servicios Públicos, un acuerdo nacional para establecer un plan solidario a fin de que se adopten otras medidas generales de alivio de pasivos para las víctimas.

Parágrafo tercero. Los jueces que conozcan de la reparación de las víctimas o de la restitución de sus tierras deberán, antes de proferir sentencia, impulsar un acuerdo de pago, amortización o refinanciación con aquellos acreedores particulares que vieron afectados sus créditos por las violaciones a los derechos humanos de los deudores. El juez velará porque en el acuerdo se tengan en cuenta las condiciones actuales de vulnerabilidad de la víctima, así como su situación de debilidad manifiesta. Estos acuerdos podrán incluir condonación de intereses, condonación parcial de capital, condiciones favorables de intereses, plazos y cuotas que se empezarán a pagar una vez que la víctima se haya restablecido económicamente.

Parágrafo cuarto. Las decisiones judiciales en los procesos ejecutivos y ordinarios de cobro considerarán la situación de debilidad manifiesta de las víctimas e incorporarán los contenidos de las sentencias y autos de la Corte Constitucional con relación al trato de las deudas de la población víctima, con el fin proteger los bienes de las víctimas y facilitar el alivio de la carga adeudada.

ARTÍCULO NUEVO. SUSPENSIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO DE COBRO PARA VÍCTIMAS DE DESPOJO. La suspensión de los procesos ordinarios de cobro o por medio a la jurisdicción coactiva se harán efectivos a través de dos vías: (i) la solicitud de las víctimas a la entidad acreedora para que suspenda el proceso de cobro y comunique al juez o autoridad de cobro coactivo la toma de una decisión en tal sentido; y (ii) la comunicación directa de la víctima, o por medio de representante, al juez o autoridad de cobro coactivo para que suspenda el proceso considerando la situación del peticionario.

El juez o autoridad de cobro coactivo considerará la suspensión de la causación y cobro de los costos generados por concepto de garantías financieras, costas y otros. Los procesos de cobro estarán suspendidos por el tiempo que dure la situación de despojo y se reiniciarán si es del caso una vez que la víctima, habiéndose restablecido económicamente, pueda iniciar el cumplimiento de las obligaciones.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

ARTÍCULO NUEVO. PROHIBICIÓN DE ANOTACIONES NEGATIVAS EN DATACRÉDITO Y SIFIN. Las entidades bancarias, entidades de cobro, entidades estatales del orden nacional, departamental y municipal, y empresas de servicios públicos, deberán realizar las gestiones necesarias para levantar y excluir cualquier anotación negativa que se haya realizado en los sistemas de información crediticia, Datacrédito o Sifin, o cualquier otro que se establezca, a causa del incumplimiento del crédito por parte de una víctima, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. En caso de que no se hayan realizado anotaciones negativas a causa de la mora en los sistemas de información crediticia, las entidades se abstendrán de iniciar gestiones tendientes a realizar anotaciones que afecten la situación de las victimas mientras se encuentren en situación de vulnerabilidad.

Establecer un mecanismo imparcial, independiente y participativo de esclarecimiento histórico, con el fin de ofrecer a las víctimas una instancia extrajudicial para contribuir a la realización del derecho a la verdad (adición de un capítulo dentro del título relativo a las medidas de reparación) a. Justificación. Conforme a los principios internacionales sobre los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, el Estado y la sociedad deben garantizar mecanismos para satisfacer el derecho a la verdad y contribuir al esclarecimiento de las responsabilidades individuales o de grupo de los actores armados y no armados que propiciaron los hechos victimizantes. Es imprescindible la implementación de un mecanismo análogo o previo a una Comisión de la Verdad, que, conforme al Principio 5 Joinet, contribuya a establecer las principales causas de hechos relativos a las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas en forma masiva o sistemática. Ello con el fin de avanzar en la revelación de la verdad e impedir la desaparición de pruebas, previa garantía de la preservación de los archivos correspondientes y la posibilidad de consultarlos. Una de las exigencias internacionales imprescindibles para la conformación de un mecanismo como éste, es que se garantice públicamente que sea imparcial e independiente, tal como lo indica el Principio 7 Joinet. A su vez, se deben incluir dentro de sus miembros, entre otros, a representantes de las víctimas y a expertos en derechos humanos y derecho humanitario (Principio 7 Joinet). Además, los estándares internacionales obligan al Estado colombiano a difundir la verdad, y a obtener

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

testimonios y aportes de las víctimas acerca de las causas y conflictos. Por último, el establecimiento de un mecanismo análogo a una Comisión de la Verdad, la definición de su mandato y determinación de su composición deben basarse en consultas públicas en las cuales deberá requerirse la opinión de las víctimas y los supervivientes (Principio 6 Joinet). b. Aspectos objeto de modificación. El Equipo Nacional de Verificación, si bien ha mostrado claramente su preferencia por el establecimiento inmediato de una Comisión de la Verdad, considera adecuado, por razones prácticas, que el proyecto de ley acoja como un capítulo nuevo, dentro del título correspondiente a las medidas de reparación, la propuesta intermedia concebida por el representante Iván Cepeda y compartida por los representantes Guillermo Rivera, Germán Navas y Alfonso Prada en el segundo debate del proyecto de ley en la Cámara de Representantes, con algunas modificaciones. c. Proposición. Adiciónese un capítulo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, dentro del título IV (“Medidas de reparación de las víctimas”). El capítulo nuevo quedará así:

Capítulo nuevo Comisión de Investigación y Esclarecimiento Histórico de las Estructuras Económicas del Conflicto Armado y la Violencia Organizada, del Desplazamiento Forzado y del Despojo

ARTÍCULO NUEVO. CREACIÓN Y COMPOSICIÓN. Créase la Comisión de Investigación y Esclarecimiento Histórico de las Estructuras Económicas del Conflicto Armado y la violencia organizada, del desplazamiento forzado y del despojo, que tendrá por mandato el esclarecimiento histórico de las estructuras económicas que favorecieron y determinaron la comisión de violaciones a los derechos humanos y de graves infracciones al DIH, y el esclarecimiento de las causas, hechos y efectos del despojo de las tierras y los territorios a partir de 1980 hasta 2010; el recaudo de información sobre los patrones, autores y dinámicas del conflicto armado y la violencia organizada en el país y las violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario; y las recomendaciones para el establecimiento de una Comisión de la Verdad en Colombia.

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Instituir una política integral de verdad, justicia y reparación

La Comisión no podrá asumir funciones jurisdiccionales, ni interferir en procesos en curso ante jueces y autoridades disciplinarias, ni pronunciarse en consecuencia sobre la responsabilidad que, con arreglo a las leyes, pudiera caber a personas individuales por los hechos de los que haya tenido conocimiento. Si en el ejercicio de sus funciones la Comisión recibe antecedentes sobre hechos punibles o faltas disciplinarias, los pondrá inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales y disciplinarias competentes.

ARTÍCULO NUEVO. NATURALEZA DE LA COMISIÓN. La Comisión será un organismo independiente, carecerá de carácter gubernamental y jurisdiccional, contará con presupuesto propio y con autonomía presupuestal para el cumplimiento de sus funciones, dentro del ámbito de sus competencias.

La Comisión dictará su propio reglamento para el cumplimiento de sus funciones en el marco de los principios establecidos en la presente ley. Tendrá un mandato de cinco (5) años con competencia en todo el territorio nacional.

La Comisión estará conformada por cinco (5) comisionados, todos de las más altas calidades éticas, intelectuales y humanas, y con experiencia reconocida en procesos de esclarecimiento histórico, en materia de derechos humanos y DIH.

El presidente de la República formalizará la elección de los comisionados que serán elegidos así: un (1) comisionado por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; (1) comisionado por las organizaciones de víctimas; un (1) comisionado por los periodistas; un (1) comisionado por el Congreso; y un (1) comisionado por las organizaciones de derechos humanos.

El término para la designación de los candidatos será de noventa (90) días a partir de la sanción de la presente ley.

Los comisionados no podrán ser en ningún caso servidores públicos ni haberlo sido durante los dos años previos a su designación.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los funcionarios públicos, los miembros de las Fuerzas Armadas y particulares, en ejercicio de funciones públicas, están obligados a prestar su colaboración a los miembros de la Comisión en forma

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preferencial y directa. Para tal fin, las entidades públicas adoptarán las medidas necesarias para brindar toda la colaboración que la Comisión les solicite, poner a disposición los documentos que ella requiera y facilitar el acceso a los lugares que ella estime necesario visitar.

No podrá oponerse reserva alguna a los documentos, informes y declaraciones que requiera la Comisión. Quienes no presten su colaboración sin justa causa, la retarden y/o destruyan u oculten información incurrirán en causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente con destitución del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La Comisión contará con una secretaría ejecutiva, un director de investigación y un grupo de investigadores como apoyo para el cumplimiento de sus funciones. Podrá contratar los servicios de profesionales de las diversas áreas del conocimiento para el correcto desempeño de su mandato. La organización y funciones de la secretaría ejecutiva y del grupo de investigadores serán establecidas en el reglamento que profiera la Comisión.

Los investigadores no podrán ser funcionarios públicos o haberlo sido en los dos años anteriores a la vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO NUEVO. RESPALDO INSTITUCIONAL Y FINANCIERO. Para garantizar su independencia y neutralidad, la Comisión podrá recibir recursos de cooperación internacional, así como donaciones de entidades privadas o públicas del orden nacional o internacional. Para tales efectos, el Gobierno nacional adelantará las gestiones necesarias.

ARTÍCULO NUEVO. COMPETENCIAS. Serán competencias de la Comisión: 1. Identificar a las personas naturales y jurídicas que financiaron a los grupos armados en el conflicto.

2. Identificar y caracterizar a los beneficiarios económicos de las masivas violaciones de derechos humanos en el país.

3. Identificar los mecanismos de financiación que favorecieron y determinaron la comisión de las violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al DIH.

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4. Determinar la existencia de fallas institucionales que pudieron haber contribuido al establecimiento y fortalecimiento de estructuras económicas que propiciaron las violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH. 5. Identificar y caracterizar los hechos que han configurado el despojo y el abandono forzado de las tierras y los territorios, patrones, autores, beneficiarios y dinámicas del despojo y el abandono forzado en las diferentes regiones de Colombia.

6. Identificar los impactos sociales, políticos y económicos del abandono forzado y el despojo de las tierras y los territorios sobre las víctimas y comunidades afectadas, desde un enfoque diferencial y regional.

7. Analizar las causas e impactos del despojo y el abandono forzado sobre la estructura agraria en el país.

8. Contribuir al esclarecimiento de violaciones de derechos humanos que hayan incidido en el despojo y el abandono forzado.

9. Destacar y visibilizar las fallas institucionales que contribuyeron a la ocurrencia de los delitos y crímenes objeto de su mandato.

10. Proponer reformas institucionales y normativas para prevenir la repetición de los sucesos investigados.

11. Aportar información a los procesos judiciales en donde se investigan casos de abandono forzado y de despojo de las tierras, y en los procesos desarrollados en virtud de la Ley 975 de 2005. Esta información, como sustento de las decisiones de los jueces, tendrá el mismo valor que la doctrina.

12. Recopilar información sobre los patrones, autores y dinámicas del conflicto armado en el país y sobre las violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.

13. Recabar y proteger información relevante, para la constitución futura de una Comisión de la Verdad, sobre las causas y consecuencias del conflicto armado y la violencia organizada en el país.

14. Hacer recomendaciones para el establecimiento de una futura Comisión de la Verdad sobre las causas y las consecuencias del conflicto y la violencia generalizada en Colombia.

ARTÍCULO NUEVO. FUNCIONES. Para el desarrollo de sus competencias, la Comisión tendrá las siguientes funciones: 1. Solicitar los documentos o archivos que considere pertinentes. Las instituciones requeridas estarán en la obligación de suministrar toda la

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información solicitada, con cargo a la Comisión, dentro de un plazo razonable.

Recibir en audiencia a toda persona que desee informar o rendir testimonios sobre asuntos que son de competencia de la Comisión. Estas audiencias serán públicas y transmitidas por televisión. Excepcionalmente, a consideración de los magistrados, las audiencias serán desarrolladas en un marco de estricta confidencialidad y reserva, si con ello los declarantes son puestos en una situación de menor riesgo, o a petición de los declarantes, sean víctimas, victimarios, testigos, allegados o de cualquier otra índole.

Buscar la desclasificación de documentación pertinente a su mandato que se encuentre en archivos que tienen reserva en otros países. La Cancillería facilitará la realización de esta función.

Citar a declarar a toda persona que la Comisión considere que puede suministrar información sobre los hechos de su competencia, sin que esto se constituya en la vinculación a proceso judicial alguno. En todo caso, ante la negativa del citado a declarar, podrá solicitar la colaboración de las autoridades competentes para asegurar su comparecencia.

Realizar el trabajo en terreno que el desarrollo de las investigaciones amerite. Para este efecto, la Comisión podrá solicitar la colaboración de los organismos de investigación del Estado —Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Defensoría del Pueblo— y suscribir convenios con establecimientos académicos y de investigación.

Solicitar documentación e información que considere necesaria para el desarrollo de sus funciones a cualquier entidad pública o privada que la posea. Las entidades requeridas estarán en la obligación de suministrar dicha información. La Comisión deberá guardar la reserva legal de la información que tenga tal carácter y será directa responsable de la violación de este deber.

Indagar, mediante técnicas científicas de investigación y fuentes de contraste, la calidad y la veracidad de la información recibida.

Solicitar las medidas de protección necesarias a la autoridad competente para la protección de las víctimas que participen en el desarrollo del mandato de la Comisión.

PARÁGRAFO: La Comisión de Investigación y Esclarecimiento histórico presentará, al término de su vigencia, un informe final con un cuadro global sobre las estructuras económicas que favorecieron y determinaron la comisión

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de violaciones a los derechos humanos y de graves infracciones al DIH, y sobre la situación del fenómeno del despojo y del abandono forzado diferenciado por región, enfoque diferencial y modalidades del despojo. Así mismo, hará un conjunto de recomendaciones que serán vinculantes, destinadas a establecer medidas de no repetición y al establecimiento de una futura Comisión de la Verdad.

Tanto el informe final como los informes periódicos serán divulgados por el Gobierno a través de un diario de circulación nacional y de diarios regionales, y por medio de la televisión nacional y regional. Se entregará una versión del informe final especialmente dirigida a las víctimas, sus comunidades y organizaciones, y a la sociedad en general. Este informe se incluirá en la educación formal.

El informe que produzca la Comisión de Investigación y Esclarecimiento Histórico utilizará como fuentes las declaraciones de las víctimas reclamantes; los testimonios y otras pruebas utilizadas para reconocer sus derechos; informes oficiales y no oficiales, incluyendo los procesos de esclarecimiento de la verdad llevados a cabo por la sociedad civil; así como la información consignada en los procesos de restitución de tierras.

Suprimir el título sobre atención y reparación a las víctimas del desplazamiento forzado, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. a. Justificación. Es preciso prescindir del título VI, “de la atención y reparación a las víctimas del desplazamiento forzado”, si se quiere eliminar figuras que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial aquella producida en torno a la Sentencia T-025 de 2004, pueden contradecir estándares constitucionales que amparan a la población víctima del desplazamiento forzado.

Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ya realizó una advertencia sobre el particular, al señalar en el Auto 385 de 2010 que en el título en referencia “se plantean modificaciones legales que son en realidad una respuesta a problemas operativos de Acción Social en términos de registro, temporalidad de la ayuda, efecto reparador de programas de asistencia social brindados a la

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población desplazada, y de cesación de la condición de desplazado, sobre los cuales existe abundante jurisprudencia y que podrían entrar en contradicción con las exigencias constitucionales en la materia”208.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que, si bien es legítimo que el Ejecutivo, “plantee y reformule políticas públicas para atender problemáticas estrechamente relacionadas con el desplazamiento forzado interno, ello no lo exime de asegurar la efectividad de los derechos de la población desplazada ni de adoptar las medidas que sean necesarias para avanzar en la superación del estado de cosas inconstitucional”209.

b. Proposición. Suprímase el título VI, “de la atención y reparación a las víctimas del desplazamiento forzado”, del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”.

Hacer explícita la unidad normativa de la ley en lo que se refiere a lo más favorable para las víctimas en leyes como la 418 y 387 de 1997 (Inclusión de un artículo nuevo y modificaciones a los Artículos 46, 47 y 152) a. Justificación. Conforme a lo explicado sobre el principio pro persona, es preciso armonizar el conjunto de normas que se verían afectadas por la Ley de Víctimas para efectos de mantener las situaciones favorables para ellas, en virtud de leyes tales como la 418 y la 387 de 1997 (medidas de asistencia) o decretos como el 2231 de 1989 (beneficios educativos para las víctimas). Es muy importante lograr que una de las características más importantes de la ley, cual es su pretensión de sistematicidad, se materialice en una armonización con otras normas dispersas en el ordenamiento jurídico; que sea favorable a las víctimas, toda vez que el proyecto de ley contiene medidas especialmente de asistencia que, en comparación con otras leyes, pueden llegar incluso a ser regresivas o restrictivas.

208 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento. Auto 385 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, 10 de diciembre de 2010.

209 Ibid.

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b. Aspectos objeto de modificación • Suprimir las restricciones existentes en los artículos 46 (supedita la asistencia funeraria a la capacidad económica de la víctima) y 47 (reduce la gratuidad en la educación a establecimientos oficiales y la supedita a la capacidad económica de la víctima), para armonizarlos con la Ley 418 de 1997.

• Destacar, en el inciso 2 del artículo 152, que continuarán vigentes las disposiciones existentes tendientes a lograr el goce efectivo de los derechos de la población desplazada, en lo más favorable o extensivo para sus derechos.

• Agregar un artículo nuevo sobre unidad normativa en las disposiciones finales del proyecto (título IX). c. Proposiciones 1. Modifíquese el artículo 46 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 46. ASISTENCIA FUNERARIA. En cumplimiento de su objeto y en desarrollo de sus facultades, las entidades territoriales, en concordancia con las disposiciones legales del artículo 268 y 269 del Decreto Ley 1333 de 1986, atenderán gratuitamente y sin intermediarios a las víctimas a que se refiere la presente ley, y cubrirán los gastos funerarios de las mismas.

(Se suprime la expresión final de este inciso).

PARÁGRAFO: Los costos funerarios y de traslado, en caso de que la víctima fallezca en un municipio distinto a su lugar habitual de residencia, serán sufragados por los municipios donde ocurrió el deceso y aquel en el que la víctima residía.

2. Modifíquese el artículo 47 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así:

ARTÍCULO 47.- MEDIDAS EN MATERIA DE EDUCACIÓN. Las distintas autoridades educativas adoptarán, en el ejercicio de sus competencias respectivas, las medidas necesarias para asegurar el acceso y la exención de todo tipo de costos académicos en los establecimientos educativos oficiales y privados, en los niveles de preescolar, básica y media, a las víctimas señaladas en la presente ley.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El Ministerio de Educación, en el marco de sus funciones, adoptará las medidas necesarias para que sea priorizado y facilitado el acceso a la educación pública superior a las madres víctimas cabeza de familia. Con ese fin, el Ministerio celebrará los convenios con las instituciones públicas y privadas de educación superior, en los que se asegure la gratuidad en las inscripciones, matrículas y demás derechos académicos, mediante la asignación prioritaria a las madres víctimas cabeza de familia, conforme a las metas de cupos nuevos de educación superior que se contemplen en el Plan Nacional de Desarrollo.

El Gobierno nacional realizará las gestiones necesarias para priorizar y facilitar el acceso de las víctimas a líneas especiales de crédito educativo para financiar la educación universitaria, técnica, tecnológica, para el trabajo y el desarrollo humano e informal. Dentro de los cupos habilitados y que se habilitaren para información que imparte el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se priorizará, facilitará y garantizará el acceso a las madres víctimas cabeza de familias.

3. Modifíquese el artículo 152 del Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), el cual quedará así (ver supra, p. 200).

4. Adiciónese un artículo al Proyecto de Ley 107 de 2010 Cámara (ACUM. PL 85/10 – Cámara), “por el cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”. El artículo nuevo quedará así:

ARTÍCULO NUEVO. UNIDAD NORMATIVA. Las regulaciones contempladas en leyes tales como la 418 y la 387 de 1997, siempre y cuando sean más favorables para la garantía de los derechos de las víctimas de las que trate la presente ley, permanecerán vigentes y tendrán una relación de complementariedad con las medidas y derechos aquí contemplados.



Anexo 1

PROPUESTA DE CAUSALES TAXATIVAS DE RESTITUCIÓN IMPOSIBLE QUE ACTIVEN LA COMPENSACIÓN EN ESPECIE

ARTÍCULO NUEVO. Como pretensión subsidiaria, el demandante podrá solicitar al Juez de restitución que con cargo al Fondo para la Restitución y Compensación de las Víctimas de Despojo y Abandono de Bienes Inmuebles, y como compensación sustitutiva, le entregue un bien inmueble de similares características al despojado, en aquellos casos en que la restitución material del bien sea imposible por alguna de las siguientes razones: a) Por tratarse de un inmueble ubicado dentro de un bien de uso público, b) Por tratarse de un inmueble ubicado al interior de un resguardo indígena o tierra de comunidad negra, c) Por tratarse de un inmueble ubicado sobre un área en relación con la cual exista una solicitud pendiente para la constitución de un resguardo o tierra de comunidad negra, d) Por tratarse de un inmueble ubicado en una zona de alto riesgo de inundación, derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo establecido por las autoridades estatales en la materia, e) Por tratarse de un inmueble sobre el cual se presentaron despojos sucesivos, y este hubiese sido restituido a otra víctima despojada de ese mismo bien con anterioridad. f) Cuando dentro del proceso repose prueba que acredite que la restitución jurídica y/o material del bien implicaría un riesgo para la vida o la integridad personal del despojado o de su familia. g) Cuando se trate de un bien inmueble que haya sido destruido parcial o totalmente y sea imposible su reconstrucción en condiciones similares a las que tenía antes del despojo.

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

Instituír una política integral de verdad, justicia y reparación

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de junio de 2005, magistrada ponente: Isaura Vargas Díaz, Expediente. 22656. Bogotá;



Instituír una política integral de verdad, justicia y reparación

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 24 de febrero de de 2005, magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez, Expediente. 22868, Bogotá.

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