El Reto V.14 GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS II

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS (II)

comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado

proceso nacional de verificación

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO:

GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL Estado de cosas inconstitucional, ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS II VOLUMEN 14

Preparado por: Luis Jorge Garay Salamanca director Fernando Barberi Gómez coordinador Clara Ramírez Gómez • Gladys Celeide Prada • Fernando Vargas Valencia • Ítalo Andrés Velazquez investigadores

EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: GARANTIZAR LA SUPERACIÓN DEL ECI EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE VÍCTIMAS (II) © Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado

Integrantes de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado: Eduardo Cifuentes Muñoz • Luis Jorge Garay Salamanca • Monseñor Héctor Fabio Henao Rodrigo Uprimny Yepes • Patricia Lara Salive • Marco Romero Silva • Pedro Santana Rodríguez Fanny Uribe Idárraga • Olga Amparo Sánchez • José Fernando Isaza • Jorge Enrique Rojas Luis Evelis Andrade • Rosalba Castillo • Orlando Fals Borda (q.e.p.d.).

Observadores nacionales: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolmbianas (CNOA) Con el acompañamiento internacional de Rigoberta Menchú y Roberto Meier.

© Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes ISBN: 978- 958 -57325-6-8 Proceso Nacional de Verificación: Luis Jorge Garay Salamanca, Director Fernando Barberi Gómez, Coordinador Investigadores: Clara Ramírez Gómez Gladys Celeide Prada Fernando Vargas Valencia IÍtalo Andrés Velásquez Diseño editorial: Torre Gráfica / Ricardo Alonso Portada: Torre Gráfica Ilustración: Claudia García de la serie: Un único paisaje, 2007 Corrección editorial: Bibiana Castro Ramírez Impresión: Corcas Editores Impreso en Colombia Febrero de 2013

Plan Internacional Organización Nacional Indígena de Colombia, Onic Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes Corporación Viva la Ciudadanía Secretariado Nacional de Pastoral Social Casa de la Mujer

Agradecimientos: El director del Proceso Nacional de Verificación, Luis Jorge Garay Salamanca, agradece de manera muy especial la colaboración prestada a la realización de este informe por Fernando Barberi Gómez, coordinador académico y administrativo, y los investigadores Clara Ramírez Gómez, Ítalo Andrés Velásquez y Fernando Vargas Valencia.

De manera especial, se valora la colaboración de la consultora Gladys Celeide Prada cuyos documentos contribuyeron a la realización del informe que dio lugar a la séptima parte del presente volumen.

Igualmente, se valora la colaboración de la Secretaría Técnica de la Comisión, conformada por Marco Romero, Lina María Díaz, Gloria Nieto y Santiago Gómez.

Se agradece también el apoyo financiero brindado oportunamente por la Embajada del Reino de los Países Bajos en Colombia.

A los demás miembros de la Comisión de Seguimiento se agradece la confianza depositada, así como los comentarios realizados sobre este informe.

El contenido de esta publicación es responsabilidad de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado y no compromete a la agencia cooperante Se permite la reproducción de este texto, siempre y cuando se cite como fuente.

CONTENIDO

Primera parte Comentarios al Decreto 4800 de 2011 Reglamentario de la Ley 1448 de 2011

11

INTRODUCCIÓN

13

MEDIDAS DE AYUDA Y ATENCIÓN

13

Sobre los conceptos de ayuda, asistencia y atención

13

Ayuda Humanitaria a víctimas de hechos diferentes al desplazamiento forzado

15

Ayuda humanitaria a víctimas de desplazamiento forzado

16

Comentarios finales en torno al tema de la ayuda humanitaria

18

MEDIDAS DE ASISTENCIA

20

Asistencia en salud

20

Asistencia en educación

22

Asistencia funeraria

23

RETORNO Y REUBICACIÓN

24

Algunas consideraciones frente a los alcances reales de la política pública

en materia de retornos y reubicaciones (PRR)

25

Esquemas especiales de acompañamiento

28

Vacíos existentes en la política de retorno y reubicación

30

MEDIDAS DE REPARACIÓN

32

Restitución de vivienda

36

Indemnización por vía Administrativa

38

Medidas de rehabilitación

47

Medidas de satisfacción

49

PREVENCIÓN, PROTECCIÓN Y GARANTIAS DE NO REPETICIÓN

55

Los retos de la política de prevención, protección y garantías de no repetición

55

La duplicidad funcional en materia de prevención

56

Coordinación con los planes integrales de prevención

57

El papel de la Defensoría del Pueblo

58

Los planes integrales de prevención y de contingencia

60

Articulación entre planes de prevención y procesos de retorno

60

Comentarios finales sobre prevención y garantías de no repetición

62

REPARACIÓN COLECTIVA

63

El programa administrativo de reparación colectiva

63

Los criterios de determinación participativa de daños y medidas de reparación

67

Articulación con la reparación étnica y sistema de monitoreo y seguimiento

67

LA INSTITUCIONALIDAD

De las instancias de coordinación del Sistema de Atención y Reparación

Integral a las Víctimas

68 68

Los subcomités técnicos del sistema nacional

69

Sistema de corresponsabilidad y mecanismos de seguimiento y evaluación

71

PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS

74

Mesas y escenarios de participación

74

El registro de organizaciones de víctimas y el protocolo de participación

75

Segunda parte Comentarios al Decreto 4829 de 2011 “Por el cual se reglamenta el capítulo iii del título iv de la Ley 1448 de 2011en relación con la restitución de tierras”

79

INTRODUCCIÓN

81

COMENTARIOS REALIZADOS AL PROYECTO DE DECRETO Y QUE ES PRECISO REITERAR

82

Nuevos comentarios al decreto finalmente aprobado

86

Exclusión de las expectativas de derechos como objeto de restitución

86

Necesidad de coherencia en materia de protección, prevención y seguridad

87

La labor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras

Despojadas y la memoria histórica

89

Aspectos procedimentales de carácter problemático

90

Comentarios sobre la compensación, el contrato de uso, el alivio de pasivos

y la pérdida o menoscabo de la vivienda

Comentario final sobre el acceso a la restitución

96 103

Tercera parte El proceso de implementación de la Ley de Víctimas. Comentarios dirigidos a la comisión de seguimiento y monitoreo de la Ley 1448 de 2011

105

LA RESTITUCIÓN DE TIERRAS

107

Avances

107

Obstáculos y amenazas

107

LA INDEMNIZACIÓN

111

GENERACIÓN DE INGRESOS

114

LA PARTICIPACIÓN

116

PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN

116

CORRESPONSABILIDAD NACIÓN-TERRITORIO

117

EL PRESUPUESTO

118

Cuarta parte Comentarios al documento Conpes 3726 del 30 de mayo de 2012 (Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas)

121

INTRODUCCIÓN

123

COMENTARIOS GENERALES

124

Coherencia normativa en relación con la legislación de víctimas

124

Ausencia de los componentes de verdad y justicia en la Ruta integral

de asistencia y reparación

124

Falta de claridad en relación con las remisiones en las rutas de reparación

125

Carácter problemático de la indemnización administrativa mediante subsidios

125

Posible traslape de múltiple escenarios normativos de reparación

126

La insuficiente caracterización de la población víctima

128

Carácter e integralidad del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral

a Víctimas

130

COMENTARIOS ESPECÍFICOS SOBRE LAS RUTAS

131

Ruta integral de asistencia y reparación

131

Ruta de reparación colectiva

138

La perspectiva diferencial de niños, niñas y adolescentes

140

Ambigüedad y poco desarrollo de las medidas de rehabilitación, satisfacción

y garantías de no repetición

140

PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN

142

VERDAD

143

JUSTICIA

144

EJES TRANSVERSALES

146

146

Registro Único de Víctimas (RUV) y Red Nacional de Atención

RETORNOS Y REUBICACIONES

148

ARTICULACIÓN NACIÓN-TERRITORIO Y DENTRO DEL GOBIERNO NACIONAL

149

PLAN DE FINANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DE METAS

150

150

Presupuesto asignado a atención y reparación

PLAN DE EJECUCIÓN DE METAS

152

Quinta parte Comentarios generales sobre el texto para segundo debate al proyecto de Ley 223 de 2012 (Cámara) y 236 de 2012 (Senado) “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”

155

INTRODUCCIÓN

157

COMPETENCIAS SUBNACIONALES

158

NUEVA POLÍTICA DE VIVIENDA Y POBLACIÓN VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO

158

INQUIETUDES DE CARÁCTER GENERAL

162

Sexta parte Reflexiones y recomendaciones sobre el desarrollo del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en el caso de la población desplazada

163

EL ESTADO DE COSAS INCOSNTITUCIONAL: ASPECTOS GENERALES

165

LA SENTENCIA T-025 Y SUS POSTERIORES AUTOS DE SEGUIMIENTO

167

EL PAPEL DE LA CORTE FRENTE A LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CASOS ESTRUCTURALES

168

ELEMENTOS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICOS SOBRE EL MANTENIMIENTO / LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

169

170

Escenarios alternativos

ELEMENTOS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICOS SOBRE LOS INDICADORES DE GOCE EFECTIVO DE DERECHOS PARA EL LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

179

UNA REFLEXIÓN FINAL

186

Séptima parte Comentarios al documento “Informe de avance en el cumplimiento de los autos de seguimiento a la Sentencia t-025 de 2004. Enfoque diferencial”, presentado por el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (snariv) a la Corte Constitucional el 20 de abril de 2012

189

INTRODUCCIÓN

191

EL IMPACTO DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO SOBRE LAS MUJERES

192

LAS ÓRDENES DE LOS AUTOS 092 Y 237 DE 2008

194

LOS AVANCES PRESENTADOS POR EL INFORME DE ABRIL DE 2012

197

DESPLAZAMIENTO FORZADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. AUTO 251 DE 2008

201

LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

203

AVANCES REPORTADOS POR EL INFORME DEL GOBIERNO DE ABRIL DE 2012

204

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA LOS PUEBLOS INDíGENAS

208

LAS ÓRDENES DE LA CORTE

209

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA LA POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE

211

LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

213

LOS AVANCES REPORTADOS POR EL SNARIV

213

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA PERSONAS CON DISCPACIDAD

216

LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

216

AVANCES REPORTADOS POR EL SNARIV

217

Proceso de caracterización de la población y cualificación de sistemas

de información

218

Programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado

219

Octava parte Comentarios a documentos presentados por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en mayo de 2012 en seguimiento al Auto 219 de 2011

225

INTRODUCCIÓN

227

INFORME DE LA UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS SOBRE ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL AUTO 219 DE 2011

227

Capacidad institucional

228

Política de verdad, justicia y reparación integral

230

Protocolos de atención: herramienta de atención integral básica

230

Política de atención integral básica

231

Política de retorno y reubicaciones

233

Política de registro y Red Nacional de Información

235

Política de participación

236

INFORME DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (DNP) SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DÉCIMA DEL AUTO 219 DE 2011. POLÍTICA DE GENERACIÓN DE INGRESOS, PRESENTADO EL 3 DE MAYO DE 2012

241

INFORME DE AVANCE EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY 1448 DE 2011 EN MATERIA DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS A LAS VÍCTIMAS, PRESENTADO POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL 8 DE MAYO DE 2012

243

Novena parte Víctimas e institucionalidad local: percepciones y valoraciones sobre la política de retornos en Colombia

245

INTRODUCCIÓN

247

EL RETORNO COMO DERECHO. MARCO INTERNACIONAL Y NACIONAL DEL FUNDAMENTO JURÍDICO-LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL RETORNO DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA

248

Marco internacional

248

La legislación interna

251

Jurisprudencia constitucional

256

Los retornos de población desplazada en Colombia. Antecedentes y política pública vigente

259

Una valoración de los procesos de retorno agrupados en la estrategia Retornar es Vivir

262

262

Elección metodológica

Retornos seleccionados

263

Instrumentos de indagación

266

Sobre las dificultades en terreno

266

De la seguridad y otros anhelos en el retorno

267

Sobre los conceptos de seguridad y sus connotaciones

268

Cómo perciben las personas retornadas su seguridad

271

Voluntad vs. necesidad ¿Hasta qué punto un retorno es voluntario?

279

La dignidad más allá del discurso. El riesgo de revictimización que pueden

entrañar los retornos

287

La dignidad humana y su carácter de derecho fundamental

287

La dignidad como principio para el desarrollo de los retornos de población

desplazada

290

¿Y qué entienden las víctimas por dignidad en el retorno?

291

UNA MIRADA A LA COMPOSICIÓN FAMILIAR Y EL ACCESO A MEDIOS DE SUBSISTENCIA

296

ECOS DE LA POLÍTICA PÚBLICA. PERCEPCIONES DESDE LA INSTITUCIONALIDAD Y LOS ACTORES LOCALES EN EL RETORNO

299

PRINCIPALES HALLAZGOS Y CONCLUSIONES

303

ALGUNAS RECOMENDACIONES

305

ANEXO Sugerencias para modificar el articulado del texto propuesto para segundo debate al proyecto de Ley 223 de 2012 (Cámara) y 236 de 2012 (Senado) “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”

307

Primera parte

Comentarios al Decreto 4800 de 2011 Reglamentario de la Ley 1448 de 2011

INTRODUCCIÓN La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha considerado de la mayor importancia presentar a consideración de la Honorable Corte Constitucional y del Gobierno nacional dos documentos de análisis sobre los decretos reglamentarios 4800 y 4829 del 20 de diciembre de 2011, por medio de los cuales se establecen los mecanismos para la adecuada implementación de las medidas de asistencia, atención y reparación integral a las víctimas de que trata el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. Esto se orienta a la materialización de sus derechos constitucionales y las actuaciones administrativas dirigidas a incluir en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente los predios debidamente identificados, las personas cuyos derechos sobre estos fueron afectados, el tiempo o periodo de influencia armada en relación con el predio, el tiempo de vinculación de los solicitantes con el predio y toda la información complementaria para la inscripción en el registro y el proceso de restitución.

Esta primera parte se encuentra constituida por el primer documento, referido al Decreto 4800. Se divide en ocho capítulos principales, a saber: “Medidas de ayuda y atención”, “Medidas de asistencia”, “Retorno y reubicación”, “Medidas de reparación”, “Prevención, protección y garantías de no repetición”, “Reparación colectiva”, “La institucionalidad” y “Participación de las víctimas”.

Es preciso señalar que en la sección de indemnización, que forma parte del capítulo de reparación, se incluyó una síntesis del documento que en esta materia se había ya presentado a consideración de la Corte Constitucional.

MEDIDAS DE AYUDA Y ATENCIÓN Sobre los conceptos de ayuda, asistencia y atención

La Ley 1448 de 2011 aborda los temas de ayuda humanitaria, atención y asistencia en el título III. En el capítulo I trata de la ayuda humanitaria a víctimas, con dos componentes: ayuda humanitaria y censo para hechos de victimización de carácter masivo. Las medidas de asistencia y atención a víctimas se encuentran en el capítulo II del título III, mientras que el capítulo III se ocupa de la atención a las víctimas del desplazamiento forzado.

Sin embargo, ni en la ley ni en el decreto reglamentario las definiciones son claras. Cuando se habla de víctimas en general, la ley define asistencia como:



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

el conjunto integrado de medidas, programas y recursos de orden político, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política.

Por su parte, atención es definida como “la acción de dar información, orientación, y acompañamiento jurídico y psicosocial a la víctima, con miras a facilitar el acceso y cualificar el ejercicio de los derechos a la verdad, justicia y reparación”.

Ahora bien, en el desarrollo de las medidas para la población víctima de desplazamiento, la ley utiliza otras definiciones. Por ejemplo, en el artículo 62 define las tres etapas de la atención humanitaria, cada una de las cuales varía con “el contenido de la ayuda”. De manera que los términos ayuda, atención y asistencia son usados casi indistintamente y con un contenido diferente en el capítulo III; así, la denominada atención inmediata es definida en el artículo 63 como “la ayuda humanitaria entregada a aquellas personas que manifiestan haber sido desplazadas y se encuentran en situación de vulnerabilidad”. El término ayuda no está definido ni en la ley ni en el decreto reglamentario. La confusión terminológica es preocupante porque en últimas se deja su aplicación al amplio criterio del intérprete.

En cuanto al efecto que pueden tener las medidas de atención a población desplazada, tanto la ley como el decreto reglamentario son confusos, al otorgar un efecto reparador “siempre que sea prioritaria, prevalente y que atienda a vulnerabilidades específicas”1. Al respecto, la Comisión de Seguimiento ya había recomendado al Gobierno nacional hacer claridad frente al alcance del efecto reparador, a la luz del inciso 6 del artículo 9 de la Ley 1448 de 2011, que permite interpretar que los servicios recibidos por las víctimas en condiciones prioritarias y preferentes serían cuantificados y descontados por los jueces de lo contencioso administrativo cuando las víctimas ejerzan la acción de reparación directa contra el Estado2.

Otro aspecto que cabe resaltar son los mecanismos para garantizar el cumplimiento por parte de los entes territoriales de las medidas atribuidas por ley y los términos de la transición, con el fin de que no impliquen traumatismos para la atención de las víctimas. Teniendo en cuenta que se prorroga gran parte de los 1

El inciso 6 del artículo 9 de la Ley 1448 de 2011 establece que “en los eventos en que las víctimas acudan a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, al momento de tasar el monto de la reparación, la autoridad judicial deberá valorar y tener en cuenta el monto de la reparación que a favor de las víctimas se haya adoptado por el Estado, en aras de que sea contemplado el carácter transicional de las medidas que serán implementadas en virtud de la presente ley”.

2

Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Balance aproximativo de la Ley de Víctimas aprobada por el Congreso de la República (Bogotá, 2011).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

términos establecidos por la ley, que la implementación de medidas es delegada y que las entidades territoriales no han participado de manera plena en el diseño y estructuración del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas (PNARIV) al que hace referencia el Decreto 4800, no queda claro cómo podrán ser incluidas las acciones y determinados los presupuestos para el 2012 a nivel de las administraciones locales.

Aunado a lo anterior, preocupan la dispersión y la falta de claridad en torno a las competencias en materia de atención que se otorgan a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, a los entes territoriales y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Si bien la Ley de Víctimas y el decreto reglamentario incluyen, entre sus definiciones generales, los principios de complementariedad, concurrencia y subsidiariedad, no los contemplan de manera específica como criterios fundamentales para el otorgamiento de las medidas de atención, conforme a la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha defendido en relación con la población desplazada. Adicionalmente, ni la Ley de Víctimas ni su decreto reglamentario hacen explícito el criterio de integralidad en esta materia.

Un último elemento común a todo el capítulo de atención a las víctimas es la excesiva discrecionalidad que la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4800 de 2011 atribuyen a las autoridades administrativas, especialmente en relación con la evaluación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta, de la cual dependerían las decisiones sobre el otorgamiento de medidas de ayuda y asistencia. En efecto, los criterios de evaluación contemplados en el decreto no están determinados por criterios de goce efectivo de derechos (GED) y por derechos ya contemplados y reconocidos, tanto por la Ley 387 de 1997 como por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Cabe recordar, entonces, que en caso de existir discrepancias entre una y otra norma debe aplicarse el principio de favorabilidad pro víctima.

Ayuda Humanitaria a víctimas de hechos diferentes al desplazamiento forzado

El artículo 102 del Decreto 4800 de 2011 consagra la ayuda humanitaria inmediata para las víctimas de hechos diferentes al desplazamiento forzado, y señala que estará a cargo de las entidades territoriales y se dará hasta por un mes, prorrogable por un mes más. De otra parte, el artículo 103 del mismo decreto consagra la ayuda humanitaria para hechos diferentes al desplazamiento forzado, e indica que estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y será entregada por una sola vez, con la posibilidad de prorrogarse, de acuerdo con la naturaleza de la afectación derivada del hecho victimizante. Así



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

las cosas, no resulta claro si el Decreto 4800 de 2011 adolece de un problema serio de coherencia interior o si se está tratando de dos tipos de ayudas diferentes acumulables y prorrogables entre sí.

La construcción de la escala de medición para la tasación de los componentes de la ayuda prevista se aplaza y delega a posterior determinación por parte de la Unidad Administrativa en referencia. Pese a lo anterior, el decreto determina los montos máximos de dicha ayuda, lo que plantea dudas frente a los criterios que llevan al Gobierno a establecerlos.

Algunas limitantes y restricciones en detrimento de las víctimas, que surgen de la reglamentación y que cuestionan el respeto a las condiciones mínimas de dignidad, son las siguientes: • Se exige que la incapacidad mínima para otorgar ayuda humanitaria sea de treinta días y el monto máximo de dos salarios mínimos, sin expresar con claridad el criterio de determinación de dicho monto y la relación con el tipo de afectación.

• Aunque se contemplan como tipo de afectación (artículo 104 del decreto reglamentario) no se establecen medidas frente al riesgo alimentario y habitacional.

• No se determina cómo se constituyen en ayuda humanitaria aquellas afectaciones psicológicas y médicas, y cómo se complementan o se suplen con las medidas de asistencia inmediata en salud.

• Se prevén los montos de ayuda humanitaria por una sola vez, sin tener en cuenta lo establecido por el artículo 59 de la Ley 1448 de 2011 que determina la asistencia por hechos sobrevinientes.

De otra parte, en el parágrafo primero del artículo 47 la Ley de Víctimas consagra que la responsabilidad frente al alojamiento y la alimentación transitoria estará a cargo, en primer lugar, de las entidades territoriales, y subsidiariamente de la Unidad Administrativa y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La reglamentación no prevé en qué casos se aplica la subsidiariedad o corresponsabilidad entre las entidades, ni determina los mecanismos para aplicarla.

Ayuda humanitaria a víctimas de desplazamiento forzado

Frente a la ayuda humanitaria para las víctimas del desplazamiento forzado, el Decreto 4800 de 2011 no deja clara la corresponsabilidad entre las competencias de la Unidad Administrativa Especial, de los entes territoriales y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por el contrario, somete la garantía de la entrega de



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

dicha ayuda a los tres entes de forma conjunta3, y solo frente a la atención humanitaria inmediata obliga a los entes territoriales receptores a la entrega de los componentes de alimentación, artículos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio.

El artículo 62 de la Ley 1448 de 2011 establece tres etapas diferenciadas que “varían según su temporalidad y el contenido de la ayuda”. Para ello se instaura como criterio la evaluación cualitativa de la condición de vulnerabilidad de cada víctima. Al respecto es importante resaltar que la reglamentación no establece diferencias entre las medidas de la asistencia inmediata ni aquellas de la atención humanitaria de emergencia, y en todos los casos la programación y entrega de los componentes va a estar determinada por las estrategias que para tal fin se determinen administrativamente.

Esta amplitud en el marco de las competencias de la Unidad Administrativa puede permitir la persistencia en las deficiencias de atención observadas hasta ahora, que se ponen de presente en demoras tan protuberantes en la atención que el grupo de caracterización de Acción Social tiene programados turnos hasta el año 2014 para otorgar la ayuda humanitaria, lo cual contraría la inmediatez de que habla el artículo 64 de la Ley 1448 de 20114.

En ese sentido, en los artículos 108 a 110, el decreto reglamentario regula los distintos tipos de ayuda humanitaria a los cuales tiene derecho la población desplazada (ayuda humanitaria inmediata, de emergencia y de transición). Sin embargo, no hay claridad frente a los montos de la ayuda humanitaria inmediata, cosa que sí queda establecida para los otros dos tipos de ayuda humanitaria, en el artículo 111 del decreto reglamentario. Por otro lado, el decreto en su artículo 119 sanciona a las víctimas por la división de su grupo familiar, toda vez que establece que la ayuda humanitaria solo se entregará a la jefa o jefe de hogar en el grupo inicialmente reportado, dejando sin ayuda a las personas que se han visto obligadas a separarse de dicho jefe o jefa.

Ahora bien, resulta preocupante la excesiva discrecionalidad que el decreto deja a las autoridades administrativas frente a la definición de componentes y montos a entregar a las víctimas de desplazamiento forzado en los diferentes tipos de ayuda, pues el decreto solo hace referencia a unos criterios muy generales, tales como la vulnerabilidad ocasionada por el desplazamiento forzado, la temporalidad, las condiciones de superación de la emergencia5 o el análisis de variables, por ejemplo el 3

Artículo 106 del Decreto 4800 de 2011.

4

Información suministrada por funcionarios de Acción Social.

5

De acuerdo con lo establecido en el artículo 113 del Decreto 4800 de 2011.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

análisis integral de la composición del hogar, los hechos victimizantes distintos al desplazamiento, etc. Pero en ningún momento establece los criterios objetivos de evaluación ni los lineamientos claros para la determinación de las medidas, y deja la responsabilidad de la adecuada entrega o no de la ayuda humanitaria al criterio subjetivo del operador administrativo.

En la reglamentación sigue siendo problemático el tema de la evaluación de las condiciones de vulnerabilidad, puesto que se hace referencia al acceso a políticas asistenciales del Estado por parte del hogar desplazado como un criterio fijo para determinar la cesación de las condiciones señaladas. Adicionalmente, el decreto establece una visión restrictiva de la vulnerabilidad al condicionarla a que exista entre ella y el hecho victimizante una relación directa de causalidad. Esto con el objetivo de evitar el acceso a las ayudas contempladas por la Ley 1448 en aquellos casos en los que el paso del tiempo se convertiría prácticamente en el único mecanismo causal de la superación de la vulnerabilidad.

Tal como está expresado el tema en el decreto reglamentario, podría plantearse una interpretación perversa y equivocada según la cual entre más años hayan pasado, menor riesgo de vulnerabilidad tendrían los hogares en situación de desplazamiento; o, lo que es lo mismo, el paso del tiempo purgaría la responsabilidad del Estado en la materia. En este caso, el decreto debió contemplar otros criterios para la evaluación de las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas, en especial aquellos que la Corte Constitucional ha establecido a través de los indicadores de goce efectivo de derechos (GED).

Tampoco se hace claridad sobre las condiciones en que la población retornada o reubicada accede a la atención humanitaria. Por el contrario, el parágrafo del artículo 106 deja la decisión al criterio del funcionario para determinar las condiciones de vulnerabilidad “con respecto al tiempo de arribo a lugar de retorno y /o reubicación”. Pese a que se enuncian una serie de lineamientos que regularán las entregas de la ayuda, no se establece qué se entiende por riesgo humanitario o de vulnerabilidad, ni los límites para determinar la oportunidad6.

Comentarios finales en torno al tema de la ayuda humanitaria

Durante el proceso de construcción de la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, la Comisión de Seguimiento entregó al Gobierno nacional un documento de análisis frente a la propuesta borrador de decreto reglamentario7. En dicho docu6

Artículo 2 del Decreto 4800 de 2011.

7

Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Comentarios a los docu-



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

mento la Comisión llamaba la atención sobre la reapertura de una vieja discusión en materia de aplicación de políticas públicas de atención al desplazamiento, cual fue la de establecer como criterio para garantizar la entrega de ayuda humanitaria la relación directa entre el hecho victimizante (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y la vulnerabilidad generada.

Al respecto, para el año 2003, el Gobierno nacional expidió dos decretos en materia de atención en salud para población desplazada que restringían la atención a aquellas afectaciones cuya producción tuviera una relación directa con el hecho del desplazamiento.

La discrecionalidad emergió en la aplicación de esta disposición y las quejas aumentaron, de modo que se generó un verdadero caos administrativo y los decretos debieron ser derogados. Aunque tanto para víctimas en general como para víctimas del desplazamiento forzado el criterio para dar atención es el vínculo entre el hecho victimizante y la vulnerabilidad generada, para las víctimas en general el decreto establece que “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas debe implementar una escala de medición de la afectación de los hechos victimizantes”; mientras que para las víctimas de desplazamiento forzado se establece que para otorgar la ayuda humanitaria de emergencia “se evaluará la situación particular de la víctima y su nivel de vulnerabilidad”, con las mismas variables utilizadas para víctimas en general.

Dos problemas surgen en esta materia: de una parte, el Gobierno intenta hacer tábula rasa y medir de la misma manera a víctimas de otros delitos y a víctimas del desplazamiento forzado para establecer las condiciones de otorgamiento de la atención humanitaria. No se tiene en cuenta que la afectación que genera el desplazamiento forzado es sistémica y así se ha entendido en el marco internacional de los derechos humanos. De otra parte, el Decreto 4800 de 2011 agrega un nivel de discrecionalidad adicional, al establecer que “se evaluará la situación” sin decir quién ni bajo qué criterios es el responsable.

Adicionalmente, mientras que para las víctimas en general se señala que en los casos de victimización por múltiples hechos la ayuda humanitaria se dirigirá a cubrir los efectos de manera integral, para las víctimas del desplazamiento forzado se indica que se hará una valoración para entrar a responder frente al derecho de mayor vulneración.

mentos “Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas” (primera versión, 24 de septiembre de 2011) y “Borrador proyecto decreto reglamentario Ley 1448 de 2011, por el cual se adopta el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado” (segunda versión, 4 de octubre de 2011). Entregado al Gobierno nacional el 8 de noviembre de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Las variables contempladas por el decreto reglamentario para la tasación de los componentes de la ayuda son iguales para víctimas en general y para víctimas de desplazamiento forzado. No se dice en qué sentido operan y se plantean imprecisiones conceptuales que pueden distorsionar el contenido de los derechos. Por ejemplo, en la tasación se hace mención al concepto de “beneficiario” y no de “víctima” y se hace referencia a daño, afectación y riesgo como si obedecieran, equivocadamente, al mismo concepto.

Cabe señalar que la aplicación de los mecanismos actualmente existentes para la identificación de niveles de vulnerabilidad como base para el otorgamiento de la ayuda humanitaria no ha tenido hasta ahora buenos resultados, ni siquiera cuando se hizo a través de programas extendidos territorialmente. De hecho, la ausencia de indicadores objetivos para hacer la medición de estos niveles podría traer problemas de indefinición y, por ende, de excesiva discrecionalidad administrativa en la entrega de la ayuda.

En cuanto a la superación de la situación de emergencia, preocupa que la evaluación se base, entre otros criterios, en la “participación del hogar en procesos de retorno o reubicación acompañado con los incentivos que el gobierno diseñe para este fin”. En particular, ello resulta inquietante por la variedad de situaciones que se presentan en relación con los procesos de retorno y por el hecho de que la debilidad más grande de los retornos es la ausencia de garantías para su sostenibilidad. Es decir, la situación de emergencia puede ser transitoria, superada en un momento para volver a caer en ella si las condiciones de sostenibilidad de los procesos de retorno no operan adecuadamente, con lo cual se vulneraría el principio establecido por la Corte Constitucional, según el cual a las víctimas no se les puede exigir que asuman las cargas derivadas del equivocado o incompleto cumplimiento de los deberes que recaen sobre las instituciones del Estado.

MEDIDAS DE ASISTENCIA Asistencia en salud

El artículo 52 de la Ley 1448 de 2011 señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantizará la cobertura de la asistencia en salud a las víctimas y la automaticidad de la afiliación, al disponer que toda persona que sea incluida en el Registro Único de Víctimas (RUV) accederá por ese hecho a la afiliación contemplada en el artículo 32.2 de la ley. Prevé igualmente el parágrafo 1 del citado artículo la actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) para ga-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

rantizar la cobertura de la asistencia en salud a las víctimas. Así mismo, y como lo anotó la Comisión de Seguimiento en el documento de balance final sobre la Ley de Víctimas: “La ley de víctimas modificó el contenido de las medidas de asistencia en materia de salud y educación, ampliando su contenido a favor de las víctimas”8.

Ahora bien, pese a este marco, el Decreto 4800 de 2011 se queda corto en el proceso de reglamentación. Por ejemplo, el artículo 88 establece un término de seis meses para que el Ministerio de Salud y Protección Social realice el protocolo de atención integral en salud con enfoque psicosocial y diferencial; de esta manera se prorroga el término de la reglamentación y se deja un vacío frente a los mecanismos de atención a las víctimas que serán implementados. En otras palabras, no hay un desarrollo de una visión integral de salud ni una adopción real del enfoque diferencial, tal como lo establece la Ley 1448 de 2011. Adicionalmente, el decreto no prevé medidas de “transición” que colmen los vacíos que se desprenden de la prórroga dada al Ministerio de Salud para construir el protocolo de atención, en especial en lo referente a la atención especial que merecen las víctimas en casos de emergencia y frente al deber del Estado de priorizar y atender sus necesidades particulares de manera inmediata.

De otra parte, en el artículo 87 se establece el procedimiento para la afiliación: cruce entre el Registro Único de Víctimas (RUV) y la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA). Los no afiliados, como se plantea en las “Bases”, serán remitidos a una entidad prestadora de servicios de salud (EPS) pública del orden nacional, que deberá afiliar inmediatamente a la víctima. No se establece, sin embargo, qué pasará en el lapso entre la expedición del decreto y la certificación y remisión del RUV por parte de la Unidad Administrativa al Ministerio de Salud, el cual puede tomar varios meses, tal como lo ha advertido la Comisión de Seguimiento en oportunidades anteriores9.

Otro tema de vital importancia para efectos de lograr el verdadero goce efectivo de los derechos de la población víctima es el monitoreo y seguimiento de la atención en salud, regulado de manera general en el artículo 90 del decreto reglamentario. Sin embargo, el seguimiento por parte de las entidades territoriales de la calidad en la prestación del servicio es esencial para garantizar el goce efectivo del derecho de las víctimas. En este sentido, se debe reglamentar la entrega de reportes periódicos por parte del Ministerio de Salud frente a las acciones de evaluación y control contempladas en el artículo 57 de la Ley de Víctimas.

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Comisión de Seguimiento, Balance aproximativo, 6.

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Comisión de Seguimiento, Comentarios.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Asistencia en educación

El Decreto 4800 de 2011 retoma algunas de las críticas presentadas a los textos borradores de decretos reglamentarios anteriores. Por ejemplo, en el artículo 91 define de forma más detallada el objetivo de las medidas de asistencia en educación, el cual es: […] asegurar el acceso, así como la exención de todo tipo de costos académicos en las instituciones oficiales de educación preescolar, básica y media y promover la permanencia de la población víctima en el servicio público de la educación, con enfoque diferencial y desde una mirada de inclusión social y con perspectiva de derechos.

Sin embargo, estas medidas comparten deficiencias al igual que las medidas de atención anteriormente analizadas. Por ejemplo, se continúa prorrogando la reglamentación sustancial de la Ley de Víctimas al estipular plazos como el contemplado en el artículo 92 del Decreto 4800 de 2011, el cual le otorga tres meses al Ministerio de Educación para ajustar los lineamientos de la política de atención educativa para víctimas incluidas en el RUV, o deja a la discrecionalidad de los entes territoriales la posibilidad de gestionar los recursos necesarios para garantizar la permanencia escolar, los útiles escolares y el transporte entre otros (artículo 91 del decreto reglamentario). En este tema, como en el de salud, se plantea un problema de dilación de responsabilidades ya que ha sido la ley la que ya ha puesto suficientes plazos para que se implemente, y los nuevos plazos establecidos por el poder reglamentario generan el riesgo de retardar el goce efectivo de derechos de las víctimas.

Así mismo, el decreto contempla la necesidad, anteriormente advertida, de la coordinación nación-territorio para lograr una implementación efectiva de la política pública educativa (artículo 93 del Decreto 4800 de 2011). Sin embargo, no establece mecanismos de coordinación, ni tiempos ni recursos para que dicho objetivo sea llevado a cabo; se deja una vez más el desarrollo de dicha tarea a la discrecionalidad institucional.

Ahora bien, tal como lo advirtió la Comisión de Seguimiento, el Decreto 4800 de 2011 no presenta un avance importante frente a lo estipulado en la Ley de Víctimas y conserva tres problemas estructurales, a saber: • La gratuidad condicional: además de ir más atrás de la política general, no tiene en cuenta los riesgos de la victimización misma, lo que limita el logro de los objetivos sociales que se propone la oferta institucional. Ello porque “las condiciones de desarrollo personal de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos son afectadas negativamente por la victimización. Ese deterioro tiene que ver no solo con huellas de carácter psicológico sino con desventajas

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

estratégicas (económicas, sociales, políticas) que aumentan de forma radical el riesgo social para estos individuos y sus familias”10.

• No se establecen las medidas para asegurar a la víctima no solo el acceso gratuito a los servicios en educación, sino para realizar un acompañamiento psicosocial y diferencial con mecanismos que vayan más allá de la oferta misma.

• No se establecen mecanismos para garantizar la continuidad del servicio, ni del monitoreo y seguimiento de la situación de los estudiantes, de las condiciones de victimización o de las afectaciones por ella ocasionadas. La permanencia no depende solamente de la entrega de kits; es necesario identificar y mitigar los riesgos con mayor impacto en la permanencia, en especial los de contenido social que tienen que ver con las condiciones que impiden el acceso a oportunidades. Esto solo se logra con una política educativa integral que vaya más allá de la inclusión formal en el sistema11.

Asistencia funeraria

El Decreto 4800 de 2011 conserva la estructura planteada en el proyecto de decreto anteriormente socializado por el Gobierno nacional. En ese sentido, se mantienen las observaciones antes realizadas12, en relación con que, pese a que la Ley de Víctimas en su artículo 50 establece que cuando las víctimas no tengan capacidad económica, las entidades territoriales asumirán la asistencia para gastos funerarios y de traslado de la víctima. El decreto reglamentario traslada a las entidades territoriales la asunción de los costos de desplazamiento, hospedaje y alimentación de los familiares durante el proceso de entrega de cuerpos y restos de las víctimas de desaparición forzada identificadas, que de acuerdo con el artículo 7 de Ley 1408 de 2010 deben ser asumidos por el Programa Presidencial para la Acción Social.

Lo anterior podría exceder la potestad reglamentaria, máxime cuando riñe con las competencias asignadas por la Ley 1408 de 2010, como norma de carácter especial frente a un segmento poblacional específico, constituido por los familiares de las víctimas de desaparición forzada. En esta materia el decreto debió armonizar la contradicción entre la Ley 1408 y la 1448 en la materia, y abogar por la especificidad de la primera.

Por otro lado, el Decreto 4800 insiste en confundir medidas asistenciales con medidas de reparación al afirmar que las personas que hayan recibido indemniza10

Comisión de Seguimiento, Comentarios, 65.

11

Comisión de Seguimiento, Comentarios, 65.

12

Comisión de Seguimiento, Comentarios, 64.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ciones por concepto de gastos funerarios no podrán recibir la asistencia funeraria de que trata la Ley 1448. Si bien el sentido del decreto tiene que ver con la correcta prevención de que las personas reciban una doble prestación por el mismo concepto (gastos funerarios), era necesario que el decreto aclarara que, en todo caso, la recepción de la ayuda funeraria no podrá descontarse de la indemnización, judicial o administrativa, en el marco de la reparación integral.

RETORNO Y REUBICACIÓN El artículo 66 de la Ley 1448 de 2011 establece que el retorno y las reubicaciones deben darse bajo criterios de dignidad, voluntariedad y seguridad, para lo cual deberá garantizarse la atención integral y el goce efectivo de derechos. Asigna a la Unidad Administrativa Especial la función de “adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas”, para garantizar a la población retornada o reubicada los derechos mínimos de identificación, salud, educación, alimentación, reunificación familiar, vivienda digna y orientación ocupacional.

En desarrollo de este mandato legal, el Decreto 4800 de 2011 pretende articular algunos de los elementos que deben conformar una política pública en materia de retornos y reubicaciones (PRR) y se limita a hacer un desarrollo legal de las definiciones de retorno y reubicación, así como una referencia general a los principios de seguridad, voluntariedad y dignidad. Se destaca que este último no ha sido definido conforme a lo exigido por el artículo 4 de la Ley 1448 de 2011 (fortalecimiento de la autonomía de las víctimas para la recuperación de su ciudadanía) y no incluye la sostenibilidad económica del retorno o reubicación como prerrequisito para la vida digna en términos de actividad productiva, articulación con la restitución de tierras (existencia de medidas de apoyo posrestitución) y trabajo digno. No puede olvidarse que la sostenibilidad ha sido un tema de especial preocupación para la Corte Constitucional en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

Así mismo, define en cabeza de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas la responsabilidad de coordinar a las demás instituciones del Sistema Nacional de Atención y Reparación todo lo concerniente a los planes de retorno y reubicación, el protocolo de retorno y reubicaciones13 y los esquemas especiales de acompañamiento. No obstante lo anterior, la 13

De acuerdo con el artículo 78 del Decreto 4800 de 2011, el Protocolo de Retorno y Reubicación es el instrumento técnico mediante el cual se logrará la coordinación, planeación y seguimiento de los procesos de retorno y reubicación. Dicho protocolo incorporara los planes de retorno y reubicación “como la herramienta para el diagnóstico, definición de responsabilidades, cronograma y seguimiento de los procesos”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

reglamentación incorporada en el Decreto 4800 de 2011 continúa siendo general y ambigua, en particular frente a los alcances de este tipo de instrumentos.

De otra parte, no se reglamenta lo referente al procedimiento para garantizar que las personas refugiadas fuera del territorio nacional sean incluidas en los programas de retorno y reubicación. Al respecto solo se hace una alusión en el parágrafo 3 del artículo 77 del decreto reglamentario, en el que se reitera su derecho a ser incluidos en el programa. En este caso se confunde el desplazamiento forzado interno con el refugio, cuya regulación tiene implicaciones distintas y exige procedimientos, protocolos y medidas especiales y diferenciales, conforme a la particularidad del cruce de fronteras y a las exigencias del sistema de protección del Derecho Internacional.

Algunas consideraciones frente a los alcances reales de la política pública en materia de retornos y reubicaciones (PRR)

Como un primer paso en la aproximación a este tema en el marco del decreto reglamentario, resulta necesario manifestar que la regulación del Decreto 4800 de 2011 no define propiamente una política pública en el componente de retornos y reubicaciones. Lo anterior por cuanto el decreto se limita a definir qué se entiende por retorno y por reubicación, y a mencionar la existencia de esquemas de acompañamiento y de protocolos de manera asistemática, es decir, contemplado la intervención estatal en el retorno o la reubicación como procesos individuales. No queda claro entonces si el decreto más bien está formulando un programa o una instancia responsable del tema.

Adicionalmente, es preciso señalar que la reglamentación en esta materia carece de coherencia externa e interna en relación con el goce efectivo de aquellos derechos que tienen que ver con el retorno y la reubicación, en especial los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en su dimensión individual y colectiva.

Precisamente el decreto señala que el especial énfasis de la institucionalidad frente a las víctimas retornadas o reubicadas se dará en términos asistenciales (atención básica) y solo de manera gradual, complementaria y progresiva, en relación con su sostenibilidad económica (acceso a servicios públicos, vías, seguridad alimentaria, trabajo e ingresos) y medidas de reparación vistas distorsionada o marginalmente (acceso a tierras y fortalecimiento de la organización social).

En este caso, el decreto atribuye el carácter progresivo y gradual a derechos que no tienen este contenido, por ser fundamentales y, por ende, independientes de la capacidad económica del Estado para hacerlos efectivos. En otras palabras, el tratamiento del tema del retorno y la reubicación de las víctimas de desplazamiento for-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

zado no tiene un enfoque reparador como lo exigen los principios internacionales y las órdenes de la Corte Constitucional en la materia.

La Corte Constitucional, en desarrollo de los planteamientos expuestos en el Auto de Seguimiento 219 de 2011, manifestó serias preocupaciones en torno a la implementación de la política pública sobre desplazamiento forzado, en particular frente al componente de retorno y reubicación, pues: En los informes recibidos el 16 de marzo del presente año, el Gobierno reconoció que los vacíos identificados por la Corte eran reales, pero señaló que muchas de estas falencias podrían deberse a que el tema de retornos y reubicaciones no ocupaba un grado de prioridad en la agenda política del Gobierno anterior, lo cual evidentemente se tradujo en una poca apropiación de los instrumentos diseñados para la implementación de la PPR por parte de los distintos entes e instituciones competentes en los nivel nacional y territorial; así como en una ausencia en diseño, incorporación e implementación de medidas de atención al retorno, desde los distintos planes y cronogramas sectoriales de la política.14

En este orden de ideas, la Corte identificó otros temas de preocupación frente a la inobservancia de los mandatos otorgados en virtud de la Sentencia T-025 de 2004, en lo atinente a la política de retornos y reubicaciones para garantizar el goce efectivo de derechos (GED) de la población en situación de desplazamiento forzado. Así las cosas, temas como la política de prevención y seguridad en los procesos de retornos y reubicaciones; la implementación de un protocolo de retorno que articule los niveles nacional, departamental y municipal; la implementación de un sistema de seguimiento a través de la elaboración de informes técnicos que permitan la medición de los avances en materia de PRR, y la adopción de instrumentos que permitan la valoración de la sostenibilidad de los procesos de retorno y reubicación fueron objeto de análisis por parte de la Corte, en el Auto 219, y no se ven claramente reflejados en la regulación consagrada en el Decreto 4800 de 2011.

Frente a las dificultades actuales, la Corte Constitucional ha reconocido la pretensión del Gobierno de dar respuesta efectiva a través de la incorporación del componente de PRR al Plan Nacional de Desarrollo, como un fin gubernamental.

Así mismo, la Corte cita al Ejecutivo en materia de coordinación de la PRR cuando afirma que: el Gobierno reiteró que la coordinación y el seguimiento a los procesos de retornos y reubicación se llevarán a cabo en el marco de la Mesa Temática de Retornos y Reubicaciones y determinó la Ruta de articulación Nación-Territorio indicando el siguiente esquema como 14 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento, Auto 219 de 2011, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 13 de octubre de 2011).

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mecanismo de articulación: (i) Los procesos de retorno se liderarán desde el ámbito territorial; (ii) el nivel nacional, bajo un esquema de concurrencia, asistirá al territorio con las herramientas y demás instrumentos diseñados por la política para armonizar los procedimientos; (iii) los procesos de retorno y reubicación se articularán con el PIU y a través de este se coordinarán las acciones institucionales para la atención de la población retornada o reubicada; (iv) este acoplamiento con el PIU impulsará la articulación de los procesos de retorno con los Planes Territoriales de Desarrollo; (v) se hará seguimiento a los procesos de retorno a través del Reporte Unificado para el Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial para identificar el avance en el cumplimiento de los compromisos del plan de retorno, y por otro lado el avance de los hogares.15

En ese sentido, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en cuanto a la implementación de la política de retornos y reubicaciones, referencia en su informe a la Corte los siguientes obstáculos: a) la asignación discrecional de recursos por parte de las entidades (tanto del nivel nacional como territorial); b) la realización de acciones desarticuladas y no siempre ajustadas a la realidad de la situación de las víctimas; c) inexistencia de rutas y criterios de acceso y priorización a la oferta; d) carencia de un sistema unificado de información; y e) la falta de mecanismos reglados y unificados para la identificación de las víctimas en proceso de retorno y reubicación A lo anterior se suma que los retornos no se producen de manera uniforme y que, en muchos casos, se han dado de manera espontánea, sin dar aviso a las entidades territoriales o al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y sin siquiera haberse verificado y monitoreado las condiciones de seguridad16.

No obstante el claro entendimiento de la problemática por parte del Gobierno nacional, las herramientas que podrían brindar una solución no aparecen adecuadamente regladas en el Decreto 4800 de 2011. Se deja la definición real de los procedimientos y las decisiones a la discrecionalidad institucional en sus distintos niveles (municipal, departamental y nacional), lo cual no garantiza la articulación de los distintos programas y la flexibilización de la oferta institucional para lograr el acceso por parte de las víctimas estos, ni por tanto la consecución de procesos de retorno o reubicación efectivos y sostenibles con el acompañamiento estatal adecuado.

15 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, 104.

16 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, “Informe a la Corte Constitucional en respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011”, 280.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Esquemas especiales de acompañamiento

El elemento más importante de la política de retorno lo constituye el acompañamiento que se le dé a la víctima que regresa y la integralidad con que se brinden las medidas de atención y reparación. Al respecto el decreto no establece los instrumentos ni las herramientas necesarios para adelantar el acompañamiento al retorno y, por el contrario, en su artículo 77 lo delega en la Unidad Administrativa17. En este sentido, el decreto no reglamenta el artículo 66 de la ley; únicamente reitera lo allí consignado.

De acuerdo con el artículo 77 del decreto reglamentario, los esquemas especiales de acompañamiento están dirigidos a atender de manera prioritaria aspectos relacionados con vivienda, seguridad alimentaria, ingresos y trabajo, a los hogares retornados o reubicados individual o colectivamente, tanto en zonas rurales como urbanas. Algunos aspectos que cabe resaltar del articulado son los siguientes: • El tema se aborda en forma general y confusa. Se incluye una serie de objetivos y principios que no son desarrollados, y se deja un margen de interpretación muy amplio18.

17

Parágrafo 2, artículo 144 del proyecto reglamentario.

18 Al respecto la Corte Constitucional, en su Auto 219 de 2011, se pronuncia en los siguientes términos: “También preocupa a la Corte Constitucional, dado el nivel de generalidad de los lineamientos presentados por el Gobierno Nacional o su altísima dependencia en la capacidad de las entidades territoriales, que no exista claridad sobre cómo se resolverán los siguientes problemas: • La baja capacidad institucional, técnica o financiera de algunas entidades territoriales incluidas en el Plan Retornar es Vivir, que puede postergar de manera indefinida su liderazgo en el tema de retornos y reubicaciones y en el ajuste efectivo de este componente de la política; • La falta de claridad sobre la fórmula que se empleará para determinar el grado de concurrencia de los recursos nacionales con los territoriales para asegurar que estos procesos cuenten con recursos suficientes; • La falta de identificación de los obstáculos legales que impidan la inversión de recursos; • La contradicción que surge del hecho de que a pesar de que se afirma que para el Gobierno Nacional, este tema sí es prioritario, el plan de reubicación y retorno no aparece articulado al Plan Nacional de Desarrollo, aunque se exija este requisito para los planes territoriales; • La falta de valoración de las necesidades de rehabilitación y reconstrucción territorial, así como de integración de la población desplazada retornada o reubicada, como variables a ser tenidas en cuenta en los procesos de reubicación y retorno; • La ausencia de instrumentos que aseguren la sostenibilidad de los procesos de reubicación y retorno; • La falta de una respuesta concreta para que en el evento de retornos espontáneos, sea posible activar mecanismos que aseguren un acompañamiento estatal adecuado para garantizar que ese retorno o reubicación alcance las condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad, se garantice el goce efectivo de los derechos de la población retornada o reubicada.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

• No se definen los componentes de subsistencia digna e integración comunitaria.

• No hay claridad en la relación entre la implementación de los esquemas especiales de acompañamiento y la política de restitución, pues en el parágrafo 1 del artículo 77 se establece que “los esquemas especiales de acompañamiento se implementarán sin consideración a la relación jurídica de dominio que las víctimas tengan con su lugar de habitación”.

• No se deja claro cómo se aplicarán los principios de gradualidad y complementariedad, principalmente en lo que respecta a la política de restitución, a la cual solo se hace referencia al afirmar que el proceso de retorno es independiente de la relación de la víctima con el inmueble, “lo cual debe ser resuelto en el marco de los procesos de investigación para la restitución”.

• No es claro el alcance del término perentorio de dos años para que las entidades del Sistema Nacional brinden un esquema integral de acompañamiento (parágrafo 2, artículo 77).

• El proyecto se limita a establecer que la Unidad Administrativa Especial “adoptará la política pública de retornos y reubicaciones y el protocolo de retornos y reubicaciones…”. Al respecto no se aclara en cuánto tiempo tendrá que realizarlo, ni cómo se asumen los compromisos y acciones en el marco de los autos de seguimiento a la política pública de desplazamiento, y en especial lo contemplado en el Auto 008 de 200919.

• La articulación nación-territorio se plantea como un propósito y no como una obligación clara para garantizar un retorno en condiciones de dignidad, seguridad, sostenibilidad e integralidad. Tampoco se determina qué instancia determinará el tipo de articulación entre las entidades nacionales con presencia territorial y los entes territoriales20.

• Ante la evidencia de las falencias protuberantes en materia de prevención del desplazamiento, la falta de instrumentos adecuados que complementen los mecanismos existentes y garanticen la sostenibilidad de los procesos de retorno y reubicación”.

19 En el mismo Auto 219 de 2011, la Corte Constitucional afirma: “Sin embargo, después de ocho meses, el ‘protocolo de retornos’ continúa sin ser implementado para los retornos y reubicaciones de la población desplazada, porque por decisión de la Mesa de la Política Pública de Retornos y Reubicaciones, los cambios solo se realizarán cuando estén claramente definidos los ajustes de las otras políticas sectoriales de atención a la población desplazada. Por lo anterior, continúa siendo preocupante para la Corte que los retornos y reubicaciones de la población desplazada se sigan dando sin las condiciones mínimas de seguridad, voluntariedad y dignidad y sin el acompañamiento de proyectos que garanticen una estabilización socioeconómica en el sitio al que se retorna, o se reubica, y sin condiciones que garanticen la sostenibilidad del proceso de retorno o reubicación de tal forma que no se exponga a la población a nuevas situaciones de desplazamiento”.

20 Artículo 151 de la Ley 1448 de 2011.

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Vacíos existentes en la política de retorno y reubicación

Tanto para la Comisión de Seguimiento como para la Contraloría General de la Nación, es fundamental que exista una coherencia interna entre las políticas gubernamentales de retorno y reubicación, restitución de bienes inmuebles, vivienda rural, vivienda urbana y generación de ingresos; así como una coherencia externa entre estas medidas y las medidas de reparación que hayan sido ordenadas en el marco de procesos judiciales y administrativos, para las víctimas de desplazamiento forzado y otros delitos. En este orden de ideas, resulta indispensable que el Estado colombiano, de manera clara y suficiente, reglamente temas como los esquemas especiales de acompañamiento, definidos en la Ley 1448 de 2011, en su artículo 66, que resultan ser instrumentos claves para garantizar el goce efectivo de derechos de la población retornada o reubicada.

En ese sentido, la Comisión de Seguimiento ha expresado al Gobierno nacional, en el marco de la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, que el éxito en la implementación de estas estructuras básicas de acompañamiento para el retorno radica en la interacción coordinada entre el nivel administrativo nacional y las autoridades territoriales. El examen de las condiciones reales que puede ofrecer la entidad territorial para la implementación de estos marcos de apoyo primario a los retornos es sin duda definitivo en la garantía de resultados favorables. La puesta en marcha de los esquemas especiales demanda un alto nivel de condiciones de infraestructura, financieras y de gestión territorial. Sin embargo es precisamente allí donde se encuentran las principales dificultades de implementación.

Otro vacío fundamental de la PRR, que además ha sido uno de los temas relevantes para la Corte Constitucional, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y más específicamente en el Auto 219 de 2011, tiene que ver directamente con la ausencia de un sistema adecuado de seguimiento y monitoreo de los procesos de retorno y reubicaciones adelantados, los cuales, según los informes del Gobierno previos al Auto 219, ascienden a 455 realizados durante el periodo 20082011. Al respecto la Corte manifestó lo siguiente: Resulta igualmente preocupante que no existan cifras de resultados o informes técnicos en los cuales se pueda constatar que los retornos señalados en los informes del Gobierno de los dos últimos años o conocidos por la opinión pública, se hayan realizado bajo condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad. De hecho, varios informes de la Procuraduría General de la Nación resaltan la realización de retornos sin el cumplimiento de estas condiciones […].21 21 Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Frente al vacío identificado por la Corte en materia de informes y seguimiento técnico a los procesos de retorno y reubicaciones, el informe del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DAPS) afirma que: […] con relación al seguimiento a los procesos de retorno a través del Reporte Unificado para el Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial (RUSICST) que se indicó en el informe de respuesta al Auto 385 del 2010, esta herramienta ha seguido recogiendo información de las entidades territoriales en materia de la atención que brindan a la población desplazada. Pero dados los cambios en el marco normativo y jurisprudencial sobre el cual estaba regida la solicitud de la información, y la poca claridad que hubo respecto a la obligación de seguir reportando información, el nivel de respuesta disminuyó considerablemente.22

Así mismo, agrega el informe que para el último trimestre Acción Social23 recibió solo 387 reportes de entidades territoriales, informes que actualmente están en proceso de sistematización. Lo cual permite señalar que en tanto sean remitidos los reportes en mención, “la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas tramitará la información existente sobre retornos y será necesario que la Red Nacional de Información indique el procedimiento a seguir con relación a la integración de esta herramienta a la misma”24.

En síntesis, para la Comisión de Seguimiento el Gobierno nacional no replica de manera satisfactoria las órdenes de los autos 385 de 2010 y 219 de 2011 sobre esta materia. Si bien es cierto que existen informes que dan cuenta del avance de los procesos de retorno o reubicación, es el propio DAPS el que reconoce la falencia detectada por la Corte sobre la inexistencia de informes técnicos que presenten de manera unificada y sistemática el estado de las intervenciones de cada uno de los grupos competentes en materia de retorno dentro de Acción Social (hoy en día 22 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe a la Corte Constitucional, 290.

23 Un punto que vale la pena resaltar del informe presentado por el DAPS tiene que ver con la estructura existente dentro de Acción Social para atender el asunto de los retornos. En efecto, el seguimiento a los procesos de retorno está a cargo de tres áreas: a) el área de Atención Primaria, en coordinación con las entidades del sistema, tiene a cargo el seguimiento y atención de los retornos y reubicaciones denominados familiares o individuales (menos de diez hogares o menos de cincuenta personas); b) el Grupo de Atención a Emergencias está a cargo del acompañamiento a los retornos masivos o colectivos (más de diez hogares o más de cincuenta personas) a corto plazo o rápidos; y c) el Grupo de Retornos y Reubicaciones, que está a cargo de los retornos o reubicaciones masivos o colectivos a largo plazo, que se han dado de manera espontánea y voluntaria (y, en su mayoría, sin el acompañamiento estatal), focalizándolos y acompañándolos a través de la Estrategia Retornar es Vivir.

24 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Informe a la Corte Constitucional, 290.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

DAPS), a saber: el Grupo de Retornos y Reubicaciones de la Dirección de la Red de Solidaridad Social y el Grupo de Prevención, Emergencia y Retornos de la Subdirección de Atención a Población Desplazada.

En este sentido, aunque el DAPS propuso a la Corte que en un solo reporte se unifique el seguimiento de la gestión de los tres grupos, y que dicho reporte esté integrado a la Red Nacional de Información, bajo el seguimiento de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Victimas, de acuerdo con lo señalado por la Ley 1448 del 2011, el Decreto reglamentario 4800 no recoge esta postura institucional manifestada a la Corte Constitucional. De esta manera se mantiene un vacío considerable en materia de política pública frente al componente de retornos y reubicaciones.

Así, la adopción del Decreto 4800 de 2011 no implica la adopción de un sistema de seguimiento y monitoreo que pueda arrojar respuestas técnicas y específicas sobre las acciones desplegadas por el Estado para atender los procesos de retorno o reubicación, el avance en la consolidación de estos y el impacto generado en las víctimas retornadas o reubicadas, de tal manera que se alcancen las condiciones de dignidad, seguridad y voluntariedad y se garantice el goce efectivo de sus derechos.

MEDIDAS DE REPARACIÓN El derecho a obtener reparaciones “constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes”25.

De acuerdo con el Derecho Internacional, la violación de cualquier derecho trae consigo la obligación de reparar a las víctimas, pues la reparación tiene como objetivo aliviar el sufrimiento de las víctimas y, en la medida de lo posible, devolverlas al estado anterior en el que se encontraban antes de la violación de sus derechos humanos, esto es, al statu quo ex ante, con lo que se busca borrar de alguna manera los atentados contra la dignidad humana.

En este orden de ideas, la Asamblea General de la Naciones Unidas adoptó, mediante dos resoluciones26, los Principios Internacionales sobre la Lucha contra la Impunidad y los Principios internacionales sobre el Derecho de las Víctimas a Obtener Reparaciones. Estos dos conjuntos de principios se derivan de la obliga25 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Alobotoe y otros, Reparaciones, Serie C, no15, sentencia del 10 de septiembre de 1993, párr. 43.

26 La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en el año 2005 la Resolución sobre Impunidad, número 2005/81 de la Comisión de Derechos Humanos E/CN.4/RES/ 2005/81 y la Resolución sobre el Derecho a la Verdad, número 2005/66 de la Comisión de Derechos Humanos E/CN.4/RES/ 2005/66.



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

ción general que tienen los Estados miembros de respetar y garantizar los derechos humanos, lo cual incluye obligaciones frente a la prevención de las violaciones, su investigación, la sanción a los responsables y la proporción de recursos efectivos de reparación a las víctimas.

Colombia, como Estado miembro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), ha asumido estas obligaciones al firmar y ratificar tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), entre otros. Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en distintos pronunciamientos ha confirmado las obligaciones del Estado en relación con el derecho de las víctimas a obtener reparaciones27.

En ese sentido, la determinación de reparar integralmente a las víctimas, consagrada formalmente en la Ley 1448 y el Decreto 4800 de 2011, requiere de voluntad, compromiso y decisión estatal para reconocer todas las circunstancias en las que se produjeron las violaciones e infracciones, las dimensiones que implicaron y todas sus consecuencias sobre las personas como seres individuales, familiares, sociales, políticos y culturales.

Sin embargo, el Decreto 4800 de 2011 demuestra que la forma como se formularon algunas de las acciones, procedimientos y medidas de atención y reparación a las víctimas denotan una relación de asistencia y no de reparación en sentido estricto. Esto es, por ejemplo, el manejo en temas como salud, educación, empleo, entre otros, que desde su misma concepción no implican reconocimiento pleno ni del daño inherente a la situación de víctimas de violaciones de derechos humanos, ni de la necesidad del restablecimiento de sus derechos ni mucho menos de su resarcimiento moral y material para la recuperación de la dignidad y el pleno ejercicio de su ciudadanía. A pesar de que algunos artículos de la ley recuerdan que la asistencia y la ayuda humanitaria no sustituyen la reparación, muchas de las medidas adoptadas no deslindan claramente el proceso de reparación del proceso de asistencia y pueden generar confusiones no solo para las víctimas, sino también para los funcionarios a cargo de asesorarlas y acompañarlas.

La Ley 1448, en su artículo 9, al establecer el carácter de las medidas transicionales, señala que las autoridades, para contribuir al logro del objetivo de la ley, deberán tener en cuenta “[…] la magnitud de las consecuencias de las violaciones […] y la naturaleza de las mismas”. Así mismo, en el artículo 13 establece en el principio del enfoque diferencial que “el Estado realizará esfuerzos encaminados a que las medidas de atención, asistencia y reparación […] contribuyan a la eliminación 27 Véase, a manera de ejemplo, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Indemnización compensatoria, Serie C, no 7, sentencia del 21 de julio de 1989, párr. 25.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes”. Por último, plantea el principio de dignidad como fundamento de las medidas de reparación y señala la necesidad de que esta sea transformadora, en sus artículos 4 y 25, respectivamente.

Para ese efecto, es necesario tener cautela al aplicar los principios de progresividad y gradualidad28 en la implementación de la reparación propuesta en la Ley de Víctimas, para que no se convierta en una aproximación fragmentada, parcial y diferida que atente seriamente contra su sentido, integralidad y fin. La reparación integral, que busca la justicia y el remedio de las violaciones de forma comprehensiva, rápida, adecuada, completa y efectiva, no puede materializarse si se asume que la implementación de las medidas de reparación seguirán la lógica de la satisfacción de obligaciones asistenciales y de servicios sociales. La reparación, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituye un derecho fundamental de las víctimas, y en este sentido es de aplicación inmediata.

Por tal razón, es necesario insistir en la diferencia existente entre las medidas de reparación y las medidas de prestación de los servicios sociales a cargo del Estado.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte IDH han establecido de manera reiterada la obligación de no confundirlas29. Las medidas de reparación se producen en un marco de responsabilidad por la causación de un daño que debe ser resarcido. Es evidente que la reparación está circunscrita a la dimensión del daño, de manera que debe propiciar la realización de acciones que, con un criterio de integralidad, contribuyan a su resarcimiento. En este caso, el alcance de la obligación de reparar, en principio, no admitiría limitaciones respecto de los recursos disponibles para satisfacerla.

En ese sentido, las medidas de reparación en su reconocimiento, definición e implementación deben guardar consistencia con el tipo de violación y el daño cau28

Ley 1448 de 2011, artículos 17 y 18.

29

Ver, entre otras: Corte IDH, Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Fallo del 29 de abril de 2010, Rad. 08001-23-31-000-200900878-01(AC), consejera ponente: Susana Buitrago Valencia (Bogotá); Consejo de Estado, Sentencia del 8 de abril de 2010, Rad. 08001-23-31-00-2009-00895-01(AC), magistrada ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia (Bogotá); Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 4 de diciembre de 2008); Sala Primera de Revisión, Sentencia T-085 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 16 de febrero de 2009); Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-510 de 2009, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Bogotá, 30 de julio de 2009); Sala Novena de Revisión, Sentencia T-458 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 15 de junio de 2010); Sala Plena, Sentencia C-914 de 2010, magistrado ponente: Juan Carlos Henao (Bogotá, 16 de noviembre de 2010).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

sado. Esta conexidad entre hechos, violación y daños contribuye a la individualización de las medidas, la cual posibilita el estricto sentido de reparación para las víctimas. Este proceso de individualización implica que se asuman mecanismos de implementación incluyentes, participativos, respetuosos y adecuados; que se posibilite un acceso ágil a los mecanismos de reparación y que se brinden medidas diferenciales conforme a la naturaleza de la victimización y a la particular condición de las víctimas en tanto sujetos de especial protección constitucional, entre otras. Sin embargo, no puede entenderse que por el solo hecho de priorizar la atención o facilitar el acceso esto pueda convertirse en reparación. Los servicios sociales tienen un sentido diferente y un enfoque general hacia la población, independientemente de su condición. El servicio social busca cumplir con los fines generales del Estado, específicamente responder a la vocación de un Estado social y democrático de derecho.

En efecto, el decreto analizado asume, erradamente, que el acceso preferente a los servicios sociales regulares del Estado constituye, en relación con ciertos daños, como por ejemplo la pérdida de vivienda, una forma de reparación. Esta imprecisión conceptual lleva consigo la confusión entre el deber de reparar a las víctimas y el de ofrecer bienestar social a las personas, independientemente de que sean o no víctimas, con lo cual el Estado estaría haciendo pasar por el cumplimiento de una obligación específica para con las víctimas el cumplimiento de otra obligación distinta que ya ha adquirido de manera genérica con toda la población colombiana. En este caso, y como ya lo ha reiterado la Comisión de Seguimiento, el acceso prioritario a subsidios debe ser entendido, como lo hace la Ley 418 de 1997, como una forma de ayuda humanitaria o, en el mejor de los casos, como una acción afirmativa a favor de las víctimas por ser sujetos de especial protección constitucional, y en ningún caso constituye una manera adecuada o idónea de reparar los daños causados.

El artículo 8 de la Ley 975 de 2002 define la restitución como “la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito”. A su vez, la Ley de 1448 de 2011, en su artículo 71, entiende que la restitución es “la realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior a las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley”. Ahora bien, otros instrumentos de obligatoria revisión según lo expuesto por la Ley de Víctimas en su artículo 27 son los elementos integrantes del bloque de constitucionalidad cuyo contenido es prevalente. Es el caso de la jurisprudencia de la Corte IDH, según la cual: La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. El Estado obligado no puede invocar las disposiciones de derecho interno para modificar o incumplir sus obligaciones de reparar, las cuales son reguladas en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional.30

Restitución de vivienda

De acuerdo con los instrumentos jurídicos anteriormente señalados, la restitución consiste en devolver a la víctima al estado anterior a la vulneración de su derecho. La medida de restitución en materia de afectación al derecho a la vivienda consistiría en la entrega efectiva de la vivienda que se habitaba o de los derechos habitacionales que se ejercían antes del hecho victimizante, llámese despojo, abandono, pérdida o menoscabo. Ahora bien, en un contexto de conflicto armado como el de Colombia, el daño físico o la destrucción de la vivienda impiden su restitución, pero no la reparación. Las medidas sustitutivas o complementarias previstas en los principios internacionales son una respuesta a la obligación de reparación cuando se verifiquen circunstancias que imposibiliten la restitutio in integrum.

Sin embargo, el Decreto 4800 de 2011 continúa manteniendo la confusión arriba señalada frente a las medidas de reparación y el acceso prioritario a ciertos servicios sociales del Estado. En el decreto no se afirma que los programas sociales de vivienda contienen algún efecto reparador, sino que la restitución se hará bajo la modalidad de subsidio de vivienda. Esto indica que el resto de los lineamientos establecidos en el decreto reglamentario plantean, erradamente, que la política social de vivienda actualmente existente será además entendida como la política de restitución en el marco de una reparación integral, con lo cual está promoviendo el incumplimiento de las obligaciones del Estado en la materia.

Esta situación se ve reforzada por la posición hermenéutica que ofrece el Decreto 4800 de 2011, puesto que en vez de invocar el principio pro personae o de favorabilidad, como lo ordena el artículo 27 de la Ley 1448 de 2011, establece en su artículo 131 que, para el efecto del acceso a los subsidios de vivienda, se dará aplicación a lo dispuesto en la normativa que regula la materia en lo que no sea contrario al decreto.

30

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19, Comerciantes vs. Colombia, del 5 de julio de 2004.



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Esta confusión surge por pretender convertir un instrumento de la política social general, como el subsidio de vivienda, en una medida reparadora, sin intentar siquiera establecer si habría en tal subsidio un elemento adicional al del servicio social que permitiera identificarlo con una medida de reparación.

De la misma manera, el Decreto 4800 de 2011 mantiene la priorización en la entrega de los subsidios de vivienda para aquellas familias que estén en programas de retorno o reubicación (artículo 134 del decreto reglamentario). Entonces, hace caso omiso del riesgo anteriormente advertido por la Comisión de Seguimiento31, en el sentido en que el retorno y la reubicación deben estar precedidos de seguridad, dignidad, voluntariedad y sostenibilidad, principios que acertadamente fueron elevados al grado de derechos por la Ley de Víctimas (artículo 28, numeral 8) y se encuentran ya reseñados en el PNARIV. En la medida en que el retorno es de carácter voluntario, establecer que la restitución de vivienda se dará prioritariamente a los hogares que retornen puede convertirse en un criterio discriminatorio en la práctica. Adicionalmente, para que esta priorización fuera exitosa, debería contarse con herramientas adecuadas para la verificación de las condiciones de seguridad por parte de la autoridad competente, pero en las normas revisadas no queda claro cuál es la entidad verificadora ni cuál el procedimiento que se debe surtir para realizar dicha verificación.

De otra parte, en el Decreto 4800 no queda muy claro cómo será la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (artículo 135), toda vez que ese mismo artículo dispone que: […] será responsabilidad de las entidades públicas del orden municipal, distrital y departamental, generar alternativas que incentiven el desarrollo y ejecución de proyectos de vivienda para población víctima, habilitar suelo para la construcción de viviendas, ejecutar proyectos de mejoramiento de vivienda y titulación de bienes inmuebles ocupados con vivienda de interés social en atención a lo dispuesto por las Leyes 388 de 1997 y 1001 de 2005 y las demás que regulen la materia.

Es decir, recarga la responsabilidad de la restitución a las víctimas, en cuanto a la afectación frente a su derecho a la vivienda en los entes territoriales, con las debilidades estructurales que ello conlleva.

Adicional a lo anterior, el Decreto 4800 de 2011 no hace mención alguna del monto que tendrá el subsidio de vivienda para población desplazada; queda así en aplicación lo establecido en el Decreto 4911 de 2009, pero permite que las condiciones para otorgar los subsidios queden supeditadas a los criterios que diseñen los 31

Comisión Seguimiento, Comentarios.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ministerios del ramo. En consecuencia, resulta necesario recalcar la importancia de incorporar en la reglamentación determinados mecanismos que aseguren el real acceso a la vivienda, lo que hasta la fecha no ha sido posible en el caso de la población desplazada. En términos de la Corte Constitucional: Si bien el Gobierno nacional informó haber realizado esfuerzos para que el mecanismo del Subsidio Familiar de Vivienda funcionara eficientemente, los resultados demuestran que no se desarrollaron proyectos de vivienda de interés social viables en donde dichos subsidios pudieran ser aplicados a la población desplazada. Debido a esto, el porcentaje de subsidios desembolsados fue bajísimo, lo que demuestra la gran brecha de situaciones reales, entre los subsidios otorgados y los proyectos de vivienda existentes, que el Gobierno no está logrando cubrir.32

Por lo anterior, no es adecuado estructurar la restitución de la vivienda sobre la base de subsidios para la compra de vivienda, pues esta forma de aproximación desconoce el derecho que cada víctima tenía, aparte de que reduce y uniformiza sin justificación alguna el daño al valor del subsidio.

Indemnización por vía Administrativa33

En el documento presentado al Gobierno nacional el pasado 8 de noviembre de 2011, la Comisión de Seguimiento sostuvo en aquel momento que: […] la integralidad de la reparación se satisface mediante el reconocimiento de la magnitud del daño causado a las víctimas de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, así como a través de una expresión coordinada y coherente entre los distintos componentes de la reparación propiamente dicha (restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición) y la realización de los derechos a la verdad y a la justicia.

Así las cosas, una propuesta para atender al reconocimiento de la magnitud del daño y a la integralidad de su reparación a través de la indemnización administrativa, no puede leerse aisladamente en relación con otros criterios, en especial con aquellos que buscan garantizar 32

Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

33 Este capítulo retoma los planteamientos realizados por la Comisión de Seguimiento en su propuesta de distribución en equidad como principio rector de una indemnización administrativa. Ver el documento: “Distribución en equidad como principio rector de la indemnización administrativa en Colombia”, en El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: reconocer y resarcir debidamente los daños y perjuicios, dir. Luis Jorge Garay, vol.10 (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2011).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

el carácter transformador de la reparación integral, la coherencia externa e interna de las medidas reparativas, el respeto por el principio según el cual, la restitución es la medida preferente de reparación para la población desplazada y la insistencia en que dichas medidas y mecanismos se vean complementados por políticas coherentes y eficientes de esclarecimiento de la verdad histórica y de búsqueda de responsabilidades.34

Los lineamientos del programa de reparación deben partir del respeto por la complementariedad entre las distintas medidas que componen la reparación integral. Por ello, la indemnización a la población desplazada debe complementar el retorno y la restitución de todos sus bienes, de tal manera que el proyecto de vida se vea resarcido desde el punto de vista individual y colectivo. Lo anterior, siempre que se asegure la sostenibilidad del futuro de las víctimas mediante la restitución complementada con medidas de apoyo y combinada con las demás medidas de reparación, como la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición.

En ese sentido, y dado el carácter masivo del fenómeno del desplazamiento forzado y la muy elevada magnitud de los daños causados, hubiera resultado importante recurrir al principio de la indemnización distributiva en equidad35 en el marco de un programa administrativo de reparaciones. Por tal razón, es necesario que el Estado asuma el costo de la reparación de las víctimas como un problema social y cuya resolución es vital para la paz, la convivencia, la reconciliación y la sostenibilidad de Colombia como sociedad democrática.

La indemnización individual por vía administrativa para la población desplazada tiene sus antecedentes en el Decreto 1290 de 2008, mediante el cual se fijó un rango cuyo monto máximo era equivalente a 27 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), y se estableció que se entregaría por núcleo familiar y se pagaría a través de Fonvivienda con bolsa preferencial. Ahora, mediante el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, se redujo dicha indemnización administrativa para la población desplazada, como quiera que el valor máximo del rango se fijó solamente en 17 SMMLV; y, al igual que lo contemplado en el Decreto 1290, esta indemnización se entregará por núcleo familiar. Se amplían, sin embargo, los rubros a través de los cuales puede entregarse para incluir, además del subsidio familiar de vivienda de interés social rural y urbano, el subsidio integral de tierras y la permuta de predios, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 3 del artículo 132 de la Ley 1448 de 2011.

34

Comisión de Seguimiento, Comentarios, 82.

35

Comisión de Seguimiento, “Distribución en equidad”.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

De igual manera, debe señalarse que ni en la Ley 1448 de 2011 ni en el Decreto reglamentario 4800 del mismo año se especifica si la indemnización corresponde al daño material o al daño moral, pero sí es preciso tener en cuenta que en ambos se contempla la restitución de las tierras y las viviendas despojadas o forzadas a dejar en abandono. En estas circunstancias, al no plantearse la restitución sobre los bienes muebles, debe entenderse que la indemnización tendría como fin reparar, tanto el daño material inherente a la pérdida o el abandono forzado de estos bienes como el daño moral.

En este contexto es lamentable tener que afirmar que el Gobierno nacional optó por reglamentar una indemnización administrativa “pauperizadora” a juzgar por el valor máximo del rango establecido para la población desplazada36.

Una manera de observar el carácter minimalista de dicha indemnización consiste en comparar el valor del daño material causado a la población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), descontando los montos del daño emergente por concepto de tierras y otros bienes raíces rurales, por cuanto ni la restitución de tierras ni la de vivienda se descontarían de la indemnización administrativa, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Víctimas y sus decretos reglamentarios, esto es, del valor total de la indemnización estimada, bajo la tesis de que a cada núcleo familiar desplazado se le reconociera el monto máximo del rango establecido por el Decreto 4800 de 2011.

Si esta comparación se realiza con base en los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación (III ENV-2010) de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, se encuentra que mientras que, de acuerdo con esta, el valor de la indemnización habría debido ascender a cerca de 53,9 billones de pesos (a precios de 2010), para la población inscrita en el RUPD a julio de 2010 el monto previsto por el decreto para dicha población apenas ascendería a la suma de 7,8 billones de pesos (igualmente a precios de 2010), cifra que equivale solamente al 14,5% del daño material causado, descontando el despojo o el abandono forzado de tierras y de otros bienes raíces rurales37. Si la comparación se realiza teniendo en cuenta además los tres escenarios del valor del daño moral causado es36 En los cálculos que se presentan a continuación no se tiene en cuenta lo estipulado en el parágrafo 5 del artículo 149 del Decreto 4800 de 2011 que reza: “La indemnización de los niños, niñas y adolescentes víctimas en los términos del parágrafo del artículo 181 de la Ley 1448 de 2011, será reconocida hasta por el monto establecido en el numeral 5 del presente artículo.”

37 Indemnización población RUPD, según III Encuesta = lucro cesante más daño emergente total menos daño emergente de tierras menos daño emergente por otros bienes raíces rurales = 46,7 + 16,0 - 5,6 -3,2 = 53,2 billones de pesos. Indemnización población RUPD, según Decreto 4800 = 886.727 x 17 x 515.000 = 7,8 billones de pesos.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

timados por la Comisión para el delito de desplazamiento forzado, este porcentaje se reduciría al 4,7%, de acuerdo con los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; al 4,6%, siguiendo los montos determinados por el Consejo de Estado, según la Sentencia de la Sala de Justicia y Paz del 29 de junio de 2010; y al 11,1%, de acuerdo con el monto establecido en el Decreto 1290 de 2008 y bajo la tesis de que la indemnización se cancelará por núcleo familiar38.

Si se considerara el total de la población desplazada incluyendo la no RUPD, la indemnización administrativa, de acuerdo con la III ENV-2010, sería del orden de 69,6 billones de pesos y con la del Decreto 4208, de 9,5 billones de pesos39, cifra solo equivalente al 13,6% del daño material causado sin contabilizar el daño emergente correspondiente a la tierra y a los demás bienes raíces rurales. Estos porcentajes se reducirían a 5,3%, 4,6% y 11,1%, respectivamente, teniendo en cuenta los tres escenarios del daño moral causado recién referidos.

De esta forma, es necesario indicar que, a juicio de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, la indemnización administrativa establecida por el Gobierno nacional no guarda proporcionalidad con el daño causado. Aun si se incluyeran los montos de indemnización previstos, al menos en principio, para los niñas, niños y adolescentes en el parágrafo 5ºdel artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, según el cual los menores de edad tendrían acceso a una indemnización por vía administrativa hasta de treinta salarios mínimos, el monto de esta indemnización administrativa se encontraría todavía por debajo de los estimativos del daño material y moral causado a la población víctima del desplazamiento forzado.

A este respecto debe afirmarse que el Decreto 4800, en su artículo 149 parágrafo 5, resulta confuso. En efecto, no es claro en qué momento los menores de 18 años de edad deben alcanzar este límite etáreo para ser beneficiarios de la indemnización. Será en el momento del desplazamiento o en el momento de la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada o en el Registro Único de Víctimas o en el de la expedición de la Ley 1448 de 2011. Tampoco es claro si los hijos de los desplazados que nacieron en fecha posterior al desplazamiento serían o no beneficiarios de esta indemnización.

Si se tomara como base la distribución por edades de la población desplazada derivada de la III Encuesta Nacional de Verificación, se inferiría que las niñas, los 38 Los cálculos se hicieron con base en los estimativos incluidos en Comisión de Seguimiento, “Distribución en equidad”.

39 Indemnización población total según III Encuesta = 79,7 – 6,9 – 3,2 = 69,6 billones de pesos. Indemnización población total según Decreto 4800 = 886727 x 1.228 x 515.000 x 17 = 9,5 billones de pesos.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

niños y los adolescentes representan el 51,4% de la población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada y el 51,1% de la población desplazada total.

En consecuencia, de acuerdo con esta encuesta, la población RUPD menor de 18 años y la población desplazada total menor de edad ascendían en julio de 2010 a 2.030.283 y 2.478.620 personas, respectivamente.

Así, entonces, la indemnización administrativa derivada de la aplicación del parágrafo 5, artículo 149, del Decreto 4800 de 2011, igualmente en el caso de que a cada menor de edad se le otorgara a título de indemnización la suma de treinta salarios mínimos legales, ascendería a 32,6 billones de pesos para la población desplazada inscrita y a 39,8 billones de pesos para la población desplazada total. Si a estas cifras se adicionaran los montos de la indemnización administrativa estimados anteriormente para los núcleos familiares, se obtendrían unas sumas equivalentes a 40,9 billones de pesos y a 49,3 billones de pesos para estas poblaciones, en su orden.

De esta manera, la indemnización por vía administrativa representaría el 24,8%, el 21,4% y el 58,8% del daño material y moral causado por el delito de desplazamiento forzado a la población inscrita en el RUPD, de acuerdo con los parámetros de la Corte Interamericana, los lineamientos del Consejo de Estado y los del Decreto 1290 de 2008, respectivamente, descontando el daño emergente correspondiente a tierras y a otros bienes raíces rurales. Estos porcentajes en el caso de la población desplazada total se situarían en 27,4%, 23,8% y 57,8% para estos escenarios, respectivamente.

La indemnización estimada pone de presente, o bien un grave faltante de orden presupuestal, como quiera que de acuerdo con el documento Conpes de financiación el monto previsto para la reparación asciende a 13,5 billones de pesos, teniendo en cuenta que el rubro de empleo y generación de ingresos no forma parte de la reparación, o bien indica que pudo presentarse una equivocación al incluir en el Decreto 4800 de 2011 el parágrafo 5 del artículo 14940.

Más aún, así no se considerara la indemnización para la población desplazada menor de edad, el presupuesto asignado hace pensar que el monto que se entregará a título de indemnización administrativa a la población desplazada será inferior al equivalente a los 17 salarios mínimos legales vigentes SMMLV. En efecto, si se tiene en cuenta que en el documento Conpes en referencia se ha estimado un presupuesto para la indemnización vía administrativa de solo 3,6 billones de pesos, podría afirmarse que si esta indemnización se distribuyera de manera uniforme entre los grupos familiares incluidos en el RUPD, a cada uno de ellos se le podría otorgar solo cerca de 8 salarios mínimos legales vigentes.

40

Departamento Nacional de Planeación, Documento Conpes 3162, Plan de Financiación para la sostenibilidad de la Ley 1448 de 2011 (1º de diciembre de 2011).



Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Las consideraciones anteriores constituyen una señal inequívoca de que la reparación a la población desplazada se basó exclusivamente en consideraciones de tipo fiscal. Se desconoció, entonces, la recomendación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado en el sentido de que el costo de la reparación fuera asumido por esfuerzos estatales y sociales de significativa magnitud.

Es claro que, si bien en el marco de un programa administrativo de reparaciones es necesario consultar los topes fiscales para asegurar la estabilidad fiscal a mediano y largo plazo, se debería haber buscado un incremento significativo del aporte de determinados grupos sociales que cuentan con una elevada capacidad económica, así como una reorientación del gasto público, todo ello como fruto de un proceso de conciliación de intereses diversos y de concertación de compromisos entre grupos sociales decisivos alrededor de propósitos del conjunto de la sociedad con carácter estructural de largo plazo.

No cabe duda, como la Comisión de Seguimiento lo ha planteado en diversas ocasiones, que el país debe adelantar una reforma impositiva de carácter estructural que conduzca a corregir una estructura tributaria altamente regresiva, basada excesivamente en impuestos indirectos, con multiplicidad de tarifas, que como es natural afectan en mayor proporción a la población de ingresos bajos y medios, y en la presencia de múltiples y excesivos privilegios para unos pocos agentes económicos que no se justifican ni desde el punto de vista económico ni social. La estructura actual favorece la evasión y la elusión y da como resultado una baja presión fiscal, a pesar de las relativamente elevadas tarifas nominales vigentes, todo lo cual permite calificar la estructura tributaria no solamente como regresiva, sino también como ineficiente.

Además, se requiere de una reorientación del gasto sin afectar el gasto social y que reduzca paulatinamente aquel destinado a seguridad y defensa, así como de una focalización más adecuada de este. Es preciso también reforzar la lucha contra la corrupción y mejorar las prácticas administrativas de las entidades del Estado para evitar al máximo posible las innumerables y cuantiosas demandas que se instauran en su contra y para defender sus intereses adecuadamente en los litigios pendientes.

Sin lugar a dudas, saldar la deuda con las víctimas requiere de la conciliación de intereses, del establecimiento de compromisos en su favor y de su inclusión social.

Como se ha mencionado, es necesario que la sociedad y el Estado en sus diversas instancias lleguen a consensuar sobre cómo saldar esta deuda en un contexto en el que el Estado y la sociedad asuman el costo de la reparación de las víctimas como un problema nacional y cuya resolución es vital para la convivencia y el futuro de Colombia como sociedad democrática.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Lo anterior obliga al Estado y a la sociedad colombiana a implantar un pacto social por la reparación integral de las víctimas, en el que el costo de la reparación se vea resuelto, como recién se anotó, por esfuerzos estatales y societales de significativa magnitud. Todo ello sin descuidar de manera alguna la persecución de los bienes en cabeza de los victimarios y de sus financiadores y testaferros, cuya recuperación no solamente contribuirá a reducir el costo fiscal de la reparación, sino que también se constituirá en garantía para la no repetición de la masiva victimización que se ha observado por décadas en el país.

También es preciso indicar que el Decreto toma partido por montos que no superen los cuarenta salarios mínimos (igual que el Decreto 1290); en el caso de una misma víctima en la que concurre más de una violación, esta tendría derecho a una acumulación que no supere la cantidad señalada. Así, por ejemplo, una víctima de desplazamiento forzado causado por el homicidio de su familiar no tendrá derecho a la acumulación porque ambos delitos sumados superan el tope establecido por el decreto.

De otra parte, vale la pena señalar que aunque el artículo 147 del decreto afirma que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas garantizará que los lineamientos, criterios y tablas de valoración para la determinación de la indemnización por vía administrativa sean de público acceso, no se observan a lo largo del Decreto ni los criterios ni la metodología empleados para determinar los rangos de los montos de la indemnización por esta vía. Se contraría así una recomendación de la Comisión que sugiere que esta publicidad resulta de la mayor importancia para que el Gobierno nacional esté en capacidad de justificarlos ante el universo de víctimas, lo cual es vital para que estas comprendan las razones de justicia social que dieron lugar al establecimiento de tales rangos.

Tampoco resulta claro que el Decreto se haya ajustado a las provisiones contempladas en el artículo 132 de la Ley de Víctimas, pues si bien los rangos de los montos de indemnización administrativa que se fijaron dependen del hecho de victimización, no puede deducirse que también resulten determinados en función del procedimiento, ni tampoco es posible inferir en qué medida pueden contribuir a garantizar la superación del estado de vulnerabilidad en que se encuentran la víctima y su núcleo familiar. Además, si se pensara que la publicidad de los lineamientos, criterios y tablas de valoración estaba referida a aquellos requeridos para fijar los montos indemnizatorios dentro de cada rango, debe señalarse la inexistencia de indicadores para valorar los criterios establecidos en el artículo 148 del decreto (naturaleza e impacto del hecho victimizante, daño causado y estado de vulnerabilidad actual de la víctima desde un enfoque diferencial) y de ponderadores para determinar el monto de la indemnización dentro de los rangos estipulados. Se establece

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de esta manera un excesivo grado de discrecionalidad de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y la Reparación Integral de las víctimas.

Tampoco se procedió a definir el monto adicional que se entregaría a las víctimas cuando acepten que la indemnización por vía administrativa les ha sido entregada en el marco de un contrato de transacción y que, por tanto, se comprometen a no recurrir a la vía judicial, lo cual aumenta la discrecionalidad referida y atenta contra la transparencia de la norma.

Ante la indefinición de los montos indemnizatorios dentro del rango estipulado para la población desplazada, no resulta posible analizar en qué medida podrían tenerse en cuenta los criterios señalados por la Comisión, que recomendaban, de una parte, tener en cuenta que el daño causado dependería, entre otros factores, de la región de la cual fue expulsado el hogar y del tiempo que llevara el hogar en calidad de desplazado; y de otra, establecer el criterio de que la indemnización fuera distributiva en equidad en el sentido de privilegiar a la población más vulnerable.

Por último, es preciso anotar que el decreto establece un procedimiento de revisión por parte del Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas, que busca unificar criterios y lineamientos para resolver solicitudes de indemnización por vía administrativa y verificar la inscripción en el Registro Único de Víctimas en busca de fraude o ilegalidad, entre otros. En efecto, el artículo 152 del Decreto 4800, en armonía con lo establecido en la Ley de Víctimas, otorga al denominado Comité Ejecutivo la facultad de revocar las decisiones que concedan indemnización administrativa adoptadas por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, ante solicitud debidamente sustentada por el Ministro de Defensa Nacional, el procurador general o el defensor del pueblo. Este artículo no se ajusta a las garantías del debido proceso, pues no se cuenta con la claridad requerida para la obtención de la prueba por fraude, ni se establecen mecanismos para el respeto del derecho de defensa, puesto que en el parágrafo 2 se afirma que no procede recurso alguno contra la decisión del Comité Ejecutivo.

Adicionalmente, si bien es plausible que existan causales para la revisión señalada, la última es problemática, puesto que señala que puede ser puesta en duda la decisión de otorgar una indemnización administrativa por “desconocimiento de los criterios objetivos previamente definidos para determinar el monto”. Esta causal está penalizando a las víctimas por errores cometidos por las autoridades públicas, es decir, está asignando una carga onerosa en cabeza de las víctimas, producida por un hecho ajeno a su voluntad y que no están obligadas a soportar.

La anterior afirmación tiene sentido si se considera que la revocatoria de la decisión de indemnización no tiene ningún recurso de impugnación (parágrafo 3 del

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

artículo 152); es decir, la víctima no podría volver a hacer la solicitud cuando se le ha revocado el reconocimiento de su derecho por causa del error cometido por el funcionario público que asignó el monto.

Por otro lado, es preciso anotar la conveniencia de aclarar plenamente si la finalidad del programa de acompañamiento de promover una inversión adecuada de la indemnización, establecido en el artículo 134 de la Ley de Victimas, es realmente una asesoría para buscar que las víctimas inviertan en forma adecuada sus recursos para que recuperen su proyecto de vida, que respeta la libertad de la víctima, o si tendrá efectos dispositivos sobre la suma monetaria recibida.

De ser así, se condicionaría la indemnización al uso de cierto tipo de bienes o servicios, limitando la facultad dispositiva de las víctimas, como sucede con las de desplazamiento forzado. El decreto las obliga a participar en el programa de acompañamiento para la inversión adecuada de los recursos toda vez que establece, en el artículo 159, que la entrega de la indemnización para el núcleo familiar desplazado se realizará prioritariamente a través de los mecanismos estipulados en dicho programa.

No puede obviarse que parte de los servicios que se encuentran contemplados en el programa en mención, como es el caso de los subsidios de vivienda, plantean problemas en relación con la situación de vulnerabilidad de las víctimas, toda vez que la ausencia de garantías reales para obtener el cierre financiero encaminado a lograr la adquisición efectiva de las soluciones de vivienda frustra las posibilidades de la víctima de acceder a este tipo de derechos.

Finalmente, de acuerdo con el inciso tercero, artículo 151, del Decreto 4800 de 2011, la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las víctimas “no deberá sujetarse al orden en que sea formulada la solicitud de entrega, sino a los criterios contemplados en desarrollo de los principios de progresividad y gradualidad para una reparación efectiva y eficaz, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto”. Esto no implica la adopción de unos criterios objetivos para el pago efectivo de las solicitudes de indemnización individual por vía administrativa; de este modo se replicaría la pésima experiencia que tuvo la extinta Acción Social, en desarrollo del Decreto 1290 de 2008, frente al trámite de las solicitudes de reparación individual por vía administrativa.

Lo anterior se agrava con algunas disposiciones referentes al llamado “régimen de transición para solicitudes de indemnización por vía administrativa anteriores a la expedición del decreto”, en particular los parágrafos 2 y 3 del artículo 155. La primera disposición da por hecho que las sumas de dinero recibidas en el pasado por las víctimas en virtud de la Ley 418 de 1997 fueron indemnizaciones, cuando en realidad fueron recibidas como ayudas humanitarias, modificando el contenido de

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

la ley citada, lo cual sobrepasa las competencias inherentes al poder reglamentario.

La segunda disposición señalada revive el tema de la reserva técnica, que en otras palabras permite a los funcionarios administrativos solicitar documentación innecesaria a las víctimas para probar su condición de tales. Se abre así el camino para que se corra el peligro de que sus solicitudes queden en estado de espera indefinida, como ha ocurrido en varios casos frente al Decreto 1290 de 2008.

Medidas de rehabilitación

La Ley 1448 de 2011, en el capítulo correspondiente a las medidas de rehabilitación, artículo 136, establece que: […] el acompañamiento psicosocial deberá ser transversal al proceso de reparación y prolongarse en el tiempo de acuerdo a las necesidades de las víctimas, sus familiares y la comunidad teniendo en cuenta la perspectiva de género y las especificidades culturales, religiosas y étnicas. Igualmente debe integrar a los familiares y de ser posible promover acciones de discriminación positiva a favor de mujeres, niños, niñas, adultos mayores y discapacitados debido a su alta vulnerabilidad y los riesgos a los que se ven expuestos.

Sin embargo, resulta necesario insistir en el vínculo indisoluble existente entre las medidas de rehabilitación y la integralidad en la reparación. Al respecto, los Principios de Chicago sobre Justicia Transicional41 indican que la rehabilitación: [O]frece servicios a las víctimas para hacer frente a los efectos de violaciones del pasado, entre ellos: la atención médica y psicológica, servicios sociales, educación, capacitación laboral y asistencia jurídica. Los Estados deben prestar especial atención en la prestación de rehabilitación a los niños víctimas, los hijos de las víctimas y los niños soldados.

A su turno, el relator sobre la tortura de Naciones Unidas plantea un análisis que resulta pertinente para cualquier tipo de violación de derechos humanos e infracciones al DIH, en tanto aborda las dimensiones y los aspectos sobre los cuales debe incidir una medida de rehabilitación en un proceso de reparación. A este respecto indica: Es necesario comprender las diversas repercusiones que la tortura puede tener para las víctimas a fin de determinar sus necesidades específicas y prestarles una ayuda que responda a esas necesidades. La asistencia a las víctimas de la tortura requiere intervenciones urgentes para proporcionarles asistencia o atención médica y denunciar situaciones 41 Un proyecto conjunto del International Human Rights Law Institute, el Chicago Council on Global Affaire, el Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali y la Association Internationale de Droit Pénal, 2007.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

abusivas con miras a prevenir más torturas o el deterioro del estado de salud del interesado.

Pero el apoyo a las víctimas de la tortura también requiere una asistencia más a largo plazo, que debe ser multidimensional e interdisciplinaria.42

Para el relator, debe existir una combinación de asistencia médica, apoyo financiero, readaptación social, recursos legales y, en algunos casos, reconocimiento público. Solo una asistencia interdisciplinaria que incorpore estos aspectos puede asegurar una pronta, eficaz y adecuada reparación proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido.

Por su parte, la Corte IDH, en los casos decididos contra Colombia desde 2004, ha incluido como medida de reparación y de rehabilitación la obligación del Estado de brindar tratamiento médico y psicológico a las víctimas y sus familiares. El reconocimiento de esa medida de reparación parte de considerar que es necesario aliviar el sufrimiento que las violaciones han causado a las víctimas y sus familiares, cuyas consecuencias se proyectan más allá del momento mismo de la violación y que es necesario brindarles las herramientas o los recursos que les permitan retomar sus proyectos de vida.

Aunque en los enunciados de la Ley 1448 de 2011 se prevén medidas de carácter médico, psicológico, jurídico y social, el desarrollo que se realiza con posterioridad está enfocado específicamente al tema de salud, en aspectos de registro de las víctimas en el sistema de salud y de procedimientos de acceso a las diversas instituciones que pertenecen al Sistema General de Salud. Esta forma de desarrollo de los mecanismos indica que a pesar de referirse al acompañamiento psicosocial, se adopta una visión que privilegia los impactos patológicos. Es decir, un enfoque descontextualizado e individualizante de los impactos, opuesto o al menos muy diferente a un enfoque psicosocial43.

En ese sentido, la Comisión de Seguimiento ha planteado en distintas oportunidades que una implementación seria, adecuada y respetuosa de medidas de rehabilitación constituirá la fortaleza sobre la cual puedan asumirse las demás formas de reparación, al tiempo que puedan contribuir a alcanzar una reparación integral44.

Estas recomendaciones no fueron acogidas en su momento por el Gobierno nacional, razón por la cual el Decreto 4800 de 2011 conserva el enfoque asistencialista en materia de salud y no explicita el carácter reparador de las medidas de rehabilitación, y deja a la discrecionalidad de la Unidad Administrativa Especial de 42

Relator especial sobre la cuestión de la tortura A/59/324 (1º de septiembre de 2004).

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Comisión de Seguimiento, Comentarios.

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Comisión de Seguimiento, Comentarios, 96.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Atención y Reparación Integral a Víctimas “el diseño de las directrices del enfoque psicosocial con enfoque reparador” (artículo 163, Decreto 4800).

Así mimo, el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011 indica que se creará el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas que comenzará a operar en zonas con mayor presencia de víctimas, pero el Decreto 4800 de 2011 no señala los mecanismos o criterios para determinar estas zonas.

De otra parte, el Decreto 4800 de 2011 mantiene un vacío reglamentario en el tema de articulación entre entidades territoriales y la estrategia del Modelo Único de Atención Integral a Víctimas, pues no se define en qué consiste este modelo, sus características esenciales, funciones, integrantes, etc. Cabe recordar que esta forma de organización administrativa existía en el marco de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) desde 2007, con el fin de que las víctimas tuvieran acceso en un solo lugar a la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Por último, no aparece definida la estrategia jurídica en materia de rehabilitación, que deberá incluir todas las acciones de asesoría en materia de salud física y psicológica.

Medidas de satisfacción

La satisfacción es una de las características fundamentales de la reparación integral a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos. En ese sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005, estableció los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

Los principios internacionales partieron de un minucioso estudio que documentó el estado del arte del derecho en ese momento, a partir del cual se logró la consolidación de los principios que posteriormente fueron aprobados por el máximo organismo de la ONU. Su fuerza vinculante como catálogo de obligaciones de los Estados radica en la aplicación concomitante de las distintas fuentes del derecho internacional público, esta vez en función del derecho de las víctimas a obtener reparaciones45.

45 Comisión Colombiana de Juristas, Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de la organización de las Naciones Unidas (Bogotá; Comisión Colombiana de Juristas, 2007), 19.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Dicho instrumento internacional, que es de obligatorio cumplimiento en Colombia46, consagra los principios tendientes a la concreción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Así mismo, establece de manera explícita el derecho que tienen las víctimas a disponer de recursos para garantizar: 1) el acceso igual y efectivo a la justicia; 2) una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y 3) el acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.

Los principios internacionales mencionados definen el contenido de la satisfacción como una de las medidas tendientes a garantizar la integralidad de la reparación. Así las cosas, la satisfacción ha de incluir elementos de investigación, enjuiciamiento de los responsables, conocimiento y difusión de la verdad, búsqueda de desaparecidos, localización y entrega de los restos a los familiares, reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, así como la presentación de disculpas públicas y otra serie de homenajes dirigidos a desagraviar a las víctimas, las cuales deben ser asumidas por el Estado sobre la base del respeto, de lo que la Corte IDH ha denominado el “deseo prevalente de la víctima”47.

Conforme a lo anterior, este tipo de medidas están dirigidas no solo a lograr el desagravio de las víctimas sino también a buscar y consolidar la integralidad en la reparación, lo cual pone de presente la necesidad de contar con la participación efectiva de las víctimas en la definición y adopción de las medidas para su reparación.

En este sentido, la Ley 1448 de 2011 consagró una serie de medidas de satisfacción, consignadas en su artículo 139, las cuales deberán ser implementadas a través de la adopción del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y estar dirigidas a “restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido, de acuerdo a los objetivos de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas”.

Así mismo, la Ley 1448 de 2011, en sus artículos 139 y siguientes, consagra que “las medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la víctima” y pasa a describir un catálogo de me46 Los principios internacionales sobre reparaciones deben ser observados con estricta obligatoriedad en Colombia por mandato expreso de la Constitución Política de 1991, artículos 9, 93 y 94. Así mismo, estos principios consagran el núcleo de derechos fundamentales reconocidos en diferentes tratados internacionales y en la propia Constitución Política. Por esta razón hacen parte integral del bloque de constitucionalidad y, por tanto, ostentan el carácter de norma supralegal.

47 Esta categoría conceptual ha sido tratada por la Corte IDH en diferentes fallos tales como: Caso Castillo Paéz, sentencia del 27 de noviembre de 1998; Caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004; Caso Almonacid Arrellano y otros, sentencia del 26 de septiembre de 2006.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

didas, que de acuerdo con el tenor literal de la ley es meramente enunciativo y, por tanto, susceptible de ser complementado. Adicionalmente, este artículo establece que: […] para la adopción de cualquiera de las medidas señaladas anteriormente, así como aquellas que constituyen otras medidas de satisfacción no contempladas en la presente ley, deberá contarse con la participación de las víctimas de acuerdo a los mecanismos de participación previstos en la Constitución y la ley, así como el principio de enfoque diferencial establecido en el artículo 13.

Esta regulación recoge, al menos de manera formal, el requerimiento hecho por los estándares internacionales en materia de reparación, según los cuales las medidas de reparación, pero en especial las medidas de satisfacción, deben ser adoptadas e implementadas sobre la base de una participación efectiva de las víctimas; participación que, como ha señalado la Comisión de Seguimiento en varios documentos, no se ha realizado en forma real y efectiva, ni ha permitido la participación vinculante de las víctimas en el proceso de definición de sus propias medidas de reparación.

Pese a lo anterior, la Ley 1448 de 2011 deja vacíos en torno a la implementación de dichas medidas de satisfacción, que pueden ser clasificados en tres grandes categorías, a saber: 1) aquellos que están ligados a las debilidades estructurales de la propia ley, en especial a las que se pueden predicar del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas; 2) aquellos referentes a la indefinición de las rutas y procedimientos que permitan la participación de las víctimas en la determinación de las medidas de satisfacción y 3) aquellos que están referidos a la clara definición de las responsabilidades institucionales, presupuestales y operativas frente a la implementación de las medidas de satisfacción que surjan, bien de la esfera judicial (en especial de aquellas emanadas del procedimiento judicial especial de Justicia y Paz, regulado en la Ley 975 de 2005), o bien de aquellas asumidas por vía administrativa a través del Plan Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas.

Dichos vacíos no fueron subsanados por el Decreto 4800 de 2011, pese a las recomendaciones presentadas en su momento por la Comisión de Seguimiento48, que advirtió sobre las deficiencias del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas, en cuanto a las medidas de satisfacción se refiere. Así las cosas, el texto de comentarios al proceso de reglamentación de la Ley 1448 de 2011 presentado por la Comisión al Gobierno nacional hacía la siguiente observación:

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Comisión de Seguimiento, Comentarios.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En efecto, tal como está regulado el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas en la Ley 1448 de 2011, no parece posible que haya una articulación eficiente entre las instituciones y componentes del sistema, pues al menos en lo que respecta a la implementación de las medidas de satisfacción, el artículo 203 del Proyecto de Decreto Reglamentario –PDR– sostiene que serán los “Comités Territoriales de Justicia Transicional los que definirán, en los planes de acción las medidas de satisfacción que, de manera concertada con las víctimas, serán ejecutadas en su región, teniendo en cuenta las dimensiones individual y colectiva de la reparación, así como el enfoque diferencial”. Pero así mismo dicha propuesta de decreto regula en el artículo 209 que “será la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas la que deberá incorporar medidas de satisfacción dentro de los esquemas especiales de acompañamiento a víctimas de desplazamiento forzado…”, esquemas especiales de acompañamiento, que a su vez están regulados solo de manera enunciativa en el artículo 66 de la Ley 1448 de 2011, y encuentran un desarrollo general y ambiguo en el artículo 150 del texto de la propuesta borrador de decreto reglamentario.

Otro ejemplo que puede ilustrar las deficiencias del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas está dado por la dinámica prevista en la ley para las aceptaciones públicas de los hechos y solicitudes de perdón público, reguladas en el artículo 215 de la propuesta de decreto reglamentario. Según dicho artículo, es el Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas quien “coordinará la realización de actos conmemorativos en los que se acepte, reconozca y repudie las conductas que involucren graves violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y pedir perdón público a las víctimas”. Sin embargo, no es muy claro cómo podrá este Comité coordinar la realización de las medidas que en teoría serán adoptadas por los Comités Territoriales de Justicia Transicional, más aún cuando dicho Comité Ejecutivo se reunirá al menos una vez cada 6 meses, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley 1448 de 2011.

Pese a ello, el Decreto 4800 de 2011 mantuvo las mismas deficiencias anteriormente advertidas, esta vez en sus artículos 77 (esquemas especiales de acompañamiento), 171 (determinación y ejecución de las medidas de satisfacción), 176 (medidas de satisfacción en procesos de retorno o reubicación de víctimas de desplazamiento forzado) y 184 (aceptaciones públicas de los hechos y solicitudes de perdón público).

Otro punto de vital importancia es el referente a la participación de las víctimas en la adopción de las medidas de satisfacción. No obstante las observaciones que la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

hecho sobre el tema específico de la participación de las víctimas en la Ley 1448 de 2011, es importante visibilizar los vacíos existentes en la reglamentación, en torno a la participación de las víctimas en el proceso de determinación de las medidas de satisfacción.

La participación de las víctimas debe ir más allá de la mera difusión o socialización de las medidas de satisfacción en las cuales el decreto centra la intervención estatal en la materia. Es importante advertir que la reglamentación es tautológica en este punto, puesto que el decreto afirma que la difusión o socialización de las medidas de satisfacción son en sí mismas medidas de satisfacción sin determinar cuáles son aquellas que se socializan.

El capítulo V, artículos 170 y siguientes del Decreto 4800 de 2011, solo contempla la participación de las víctimas en la determinación de las medidas de satisfacción en el artículo 203, al establecer que serán los “Comités Territoriales de Justicia Transicional los que definirán, en los planes de acción las medidas de satisfacción que, de manera concertada con las víctimas, serán ejecutadas en su región […]”.

Sin embargo, este tipo de participación no vinculante por parte de las víctimas en los comités territoriales de justicia transicional no garantiza la adopción de medidas de satisfacción que tengan en cuenta el deseo prevalente de la víctima, al momento de definir tal o cual medida tendiente a su reparación. Más aún cuando se trata de medidas tendientes a restablecer la dignidad de las víctimas, quienes constituyen un universo heterogéneo, pluricultural, diverso y ubicado en regiones apartadas de las ciudades capitales, y que aún deben sobrevivir a las dinámicas propias de un conflicto interno armado como el colombiano.

Un último punto en el que la Comisión de Seguimiento ha insistido es el carácter que tiene la memoria histórica como elemento conductor entre las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición. En efecto, la memoria histórica es uno de los componentes fundamentales para lograr el resarcimiento de las víctimas en el país. En ese sentido, tanto la ley como el decreto reglamentario desarrollan de manera detallada las funciones del Centro de Memoria Histórica. Sin embargo, es fundamental entender que la verdad que sea revelada gracias al trabajo que pueda desarrollar este Centro debe conducir al menos a la recopilación de información que conduzca a la construcción de medidas de satisfacción para las víctimas, a hacer visible el sufrimiento causado por las violaciones perpetradas y a permitir restablecer el goce efectivo de los derechos de las víctimas mediante el reconocimiento y respeto por su dignidad.

Adicionalmente, el Estado y la sociedad deben propender porque el relato histórico sobre la victimización no privilegie ciertas versiones de la verdad, o se constituya en una expresión hegemónica o institucionalizada. Para ello, es necesario

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

aplicar ciertos atributos de la memoria no solo a la que se desarrolle en el marco de la institucionalidad y de los mecanismos contemplados por la Ley 1448 de 2011 y su decreto reglamentario, sino a las iniciativas de las propias víctimas o de aquellas organizaciones que propugnan por una verdad desde abajo.

Así, por ejemplo, la prohibición de censura de la memoria histórica debe ser aplicada no solo a los procesos o ejercicios de memoria construidos en el marco de la Ley 1448 sino también a aquellos que se producen en el marco de la dinámica misma de la realidad social tanto a nivel local como nacional, protegiendo no solo de la censura oficial sino también de la violenta, a aquellos movimientos y colectivos de víctimas que se han esforzado por posicionar su relato en la memoria pública. Así, el Programa de Memoria contemplado en la ley y el decreto reglamentario debería ser más descentralizado para que no se convierta en el futuro en un espacio de verdad unívoca o impuesta.

También es preciso insistir en la gran responsabilidad que acompaña el trabajo relacionado con la problemática de la verdad y la memoria histórica. En efecto, las indagaciones sobre el pasado atroz deben tener repercusiones en términos de justicia. Por ello, la ausencia de responsabilidad explícita de los entes militares en la conservación de archivos y en la rendición de cuentas sobre la verdad, así como la imposibilidad de que las víctimas, en ciertos casos, puedan solicitar la revocatoria de beneficios judiciales para ciertos victimarios, constituyen retrocesos en este aspecto de la memoria y la verdad históricas en el marco de la satisfacción y el resarcimiento moral a las víctimas. Lo mismo ocurre con el artículo 192, según el cual “las entidades del Estado que en cumplimiento de las normas que regula este Decreto pretendan realizar entrega de documentación al Centro de Memoria Histórica, no podrán hacerlo sin que previamente se haya cumplido la normatividad archivística”. En este caso, la entrega de archivos no se sitúa como un deber, sino como una prerrogativa de las instituciones estatales.

Solo con una visión más amplia de la memoria y la verdad históricas, el Estado podría garantizar a las víctimas el ejercicio del derecho inalienable a la verdad y cumplir con el deber de recordar, a través del cual una sociedad toma medidas para la construcción de la memoria histórica y, de esta manera, asegura el levantamiento de un puente entre la adopción de medidas de reparación a las víctimas y las garantías objetivas de no repetición. De lo contrario, no se estaría buscando la integralidad en la reparación y se estaría dejando la puerta abierta para que se repitan los hechos generadores de las violaciones sistemáticas que ocasionaron las manifestaciones más aberrantes de violencia, y que dieron origen a un proceso de victimización masiva, tal como lo define la Ley 1448 de 2011.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

PREVENCIÓN, PROTECCIÓN Y GARANTIAS DE NO REPETICIÓN Los retos de la política de prevención, protección y garantías de no repetición

Según el artículo 2 de la Carta Política, las autoridades públicas están instituidas para brindar protección a las personas, resguardando su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el énfasis principal de la labor de prevención y protección del Estado ha sido proveer de manera efectiva las condiciones mínimas de seguridad que posibiliten la existencia de los individuos en sociedad, “sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona”49. La Corte ha establecido que: […] la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar.50

Así mismo, ha establecido el deber de las autoridades que evalúan los riesgos contra la seguridad de las personas de analizar si confluyen en el caso concreto algunas características como que el riesgo sea “cierto, inminente y excepcional, [generado] como consecuencia directa y en razón del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias”51.

La Comisión de Seguimiento ha insistido en diferentes oportunidades52, en el marco del proceso de reglamentación de la Ley 1448 de 2011, que la implementación de esta (proclamada como una ley de justicia transicional en un contexto de persistencia del conflicto armado) plantea serios retos en materia de prevención, protección y garantías de no repetición. La invitación que hacen el Estado y la sociedad a las víctimas para que accedan a las medidas y participen en los procesos y mecanismos contemplados en la citada ley conlleva diversos riesgos de agresiones contra las víctimas y los líderes que trabajan por la reivindicación de sus derechos 49 Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 29 de agosto de 2003).

50

Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2003.

51 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 13 de septiembre de 2010).

52

Comisión de Seguimiento, Comentarios.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

y la restitución de las tierras abandonadas o despojadas, en el marco del conflicto armado y otras formas de violencia sistemática y masiva.

En efecto, la Ley 1448 de 2011 establece que las víctimas pueden participar en los escenarios administrativos y judiciales contemplados para acceder a los distintos componentes de la reparación: restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, la implementación de la Ley de Víctimas en el contexto descrito anteriormente impone como principales desafíos para el Estado los siguientes: • Brindar garantías de no repetición, bajo el principio de no revictimización, mediante la adopción de un sistema de prevención y protección efectivo que combata y prevenga las agresiones.

• Recuperar la confianza en las instituciones mediante el diseño y la implementación de mecanismos de interlocución y participación que permitan a las víctimas involucrarse en los procesos de prevención y protección de sus propias vidas e integridad.

• Establecer un mecanismo de investigación y sanción inmediata de las agresiones, con instrumentos de seguimiento que permitan a las víctimas conocer la rendición de cuentas de manera pública que el Estado está en el deber de promover en relación con los avances en el esclarecimiento de los hechos.

La duplicidad funcional en materia de prevención

El Decreto 4800 de 2011 contempla en el artículo 193 que: El Estado tiene la obligación de adoptar medidas para evitar la ocurrencia de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y a neutralizar o a superar las causas y circunstancias que generan riesgo en el marco del conflicto armado interno, y la generación de imaginarios sociales de solución pacífica de conflictos.

A su vez, divide las medidas de prevención en dos categorías. En primer lugar, hace referencia a la prevención temprana como conjunto de medidas que están orientadas a identificar las causas que generan las violaciones en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, y a adoptar decisiones para evitar su ocurrencia.

En segundo lugar, aborda las medidas de prevención urgente, las cuales tienen lugar en el momento en el que, ante la inminencia de una violación, se adoptan acciones, planes y programas orientados a desactivar las amenazas contra los mencionados derechos para mitigar los efectos de su ocurrencia.

Es preciso señalar que el decreto le otorga un lugar preponderante al Sistema Nacional de Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, cuya

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

creación se dio a través del Decreto 4100 del 2 de noviembre de 2011, y cuyo objetivo se concentra en “articular a las entidades de orden nacional y territorial y coordinar sus acciones para promover el respeto y garantía de los derechos humanos y la aplicación del DIH”.

Sin embargo, el decreto no atiende a la duplicidad funcional ni a las falencias existentes en este sistema, si se tiene en cuenta que, dada su naturaleza, este debería ser orientador de la política y por lo tanto una de las instancias de seguimiento, control y ajuste de las acciones de prevención y protección. Pero actualmente sus niveles de incidencia en las medidas de protección no va más allá de la posibilidad de elevar eventuales recomendaciones de política.

Adicionalmente, como se verá más adelante, el artículo 238 del decreto crea el Subcomité de Prevención, Protección, y Garantías de no Repetición, conformado por las mismas instituciones del Grupo Interinstitucional de Protección creado por el Decreto 1737 de 2010, con lo cual se corre el peligro de que se yuxtapongan y dupliquen funciones entre ambas instancias.

Coordinación con los planes integrales de prevención

Vale la pena también resaltar cómo el Decreto 4800 trae la obligación para las entidades territoriales de “elaborar, validar y actualizar” los planes integrales de prevención (art. 202), que hasta el momento no se han constituido en una herramienta versátil para desactivar el fenómeno del desplazamiento forzado, y se han limitado a la realización de documentos diagnóstico, cuya articulación con la política territorial y la concreción de responsables o de asignación de recursos ha sido mínima. Los documentos deberán a su vez tener en cuenta “las recomendaciones del Ministerio del Interior en el marco de la Comisión Intersectorial de Alertas Tempranas, CIAT”, con lo que reconoce la permanencia de la institucionalidad existente, pero no explica el escenario a través del cual coordinarán acciones, asignarán roles y competencias, y establecerán los niveles de responsabilidad en el caso de fallas, entre otras cosas.

Adicionalmente, quedan dudas sobre los niveles de articulación de las labores de prevención con las labores a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial (UAECT), creada mediante el Decreto 4161 del 3 de noviembre de 201153, sobre todo en lo atinente a los niveles de intervención del orden nacional en los territorios priorizados; es decir, el grado de articulación y 53

La UAECT, según el artículo 2 del decreto mencionado,“tiene como objetivo implementar, ejecutar y hacer seguimiento a la ejecución de la Política Nacional de Consolidación Territorial. y canalizar, articular y coordinar la intervención institucional diferenciada en las regiones de consolidación focalizadas y en las zonas afectadas por los cultivos ilícitos”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

coordinación con las autoridades territoriales y la posibilidad de enmarcarlos en los diagnósticos y planes de prevención o de desarrollo, dada la experiencia de los Centros de Coordinación de Acción Integral (CCAI) en los últimos años.

Desde el punto de vista administrativo y en un plano de prevención colectiva, la observación que realiza el Estado para advertir y evitar violaciones a los derechos humanos se materializa en la realización de un mapa de riesgo dinámico y participativo y, en la construcción de la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, cuyas definiciones se encuentran en los artículos 197 y 198 del Decreto 480054.

De acuerdo con el artículo 199 del decreto reglamentario, el objetivo central de la Red de Observatorios consistirá en realizar el intercambio y la articulación de información, metodologías y análisis estructurales y coyunturales sobre violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, con el fin de que sirvan de insumo para la toma de decisiones en materia de prevención, protección y garantías de no repetición. Una vez constituida la Red de Observatorios, esta definirá su plan de trabajo anualmente.

El papel de la Defensoría del Pueblo

El artículo 200 del Decreto 4800 de 2011, por su parte, regula lo concerniente al Sistema de Información del Sistema de Alertas Tempranas en cabeza de la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, en dicho artículo se ignoraron las recomendaciones realizadas por la Comisión de Seguimiento, puesto que se preserva la prevalencia del enfoque militar sobre el enfoque civil a la hora de analizar los riesgos y las amenazas.

En ese sentido, la Comisión advirtió sobre este riesgo durante el proceso de construcción de la reglamentación de la Ley 1448 de 2011 en los siguientes términos: El Sistema de Alertas Tempranas es un método de observación del conflicto armado con miras al ejercicio de las labores de la prevención. A partir de la medición de diversas variables asociadas a los riesgos, se construyen contextos regionales que establecen mapas de 54 “Artículo 197. Mapa de Riesgo. Es una herramienta metodológica de identificación del riesgo de comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la restitución de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley, que deberán ser priorizados para su protección frente a situaciones de amenaza, pérdida y daño. Artículo 198: Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Créase con el fin de promover la articulación entre observatorios institucionales y sociales de carácter oficial existentes a nivel nacional y territorial. Estos observatorios serán parte de la Red Nacional de Información, así como del sistema nacional de información del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para lo cual deberán cumplir con los requisitos establecidos para tal fin”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

riesgo e informes que contienen recomendaciones a las autoridades, especialmente a la Fuerza Pública, para prevenir en forma temprana la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos de comunidades consideradas en riesgo. En su origen, el Sistema de Alertas Tempranas operó bajo el mandato constitucional asignado a la Defensoría del Pueblo, con autonomía e independencia. Un caso emblemático en el cual operó este sistema de prevención colectiva, fueron las tres alertas tempranas que emitió la Defensoría del Pueblo previas al ataque de Bojayá que produjo la masacre de 109 víctimas en mayo de 2001. En 2002, el Sistema de Alertas Tempranas perdió su autonomía e independencia con la reglamentación que introdujo una nueva instancia de decisión: el Comité de Alertas Tempranas, integrado ahora por instituciones del Gobierno55. La consecuencia de este cambio fue la pérdida del carácter verificador que en materia de derechos humanos cumple la Defensoría del Pueblo por mandato constitucional. El nuevo esquema organizativo introdujo filtros en el procedimiento de calificación de los niveles de riesgo de las comunidades, con un enfoque militar. En tal sentido, el enfoque civil si bien es tomado en cuenta en los mecanismos de verificación56, en ocasiones 55 Con el propósito de coordinar una respuesta ordenada y oportuna frente a los informes de riesgo, referidos a posibles alteraciones de orden público y violaciones a los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, el Gobierno nacional creó el Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas (CIAT), mediante Decreto 2862 de 2007. Está integrado por el vicepresidente de la República o su delegado, el alto consejero presidencial para la Acción Social o su delegado, los ministros de Defensa y del Interior y de Justicia o su delegado, y el director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), o su delegado. Asistirá de manera permanente el defensor del Pueblo o su delegado en calidad de invitado. Son funciones de este Comité: 1) decidir sobre la emisión de una alerta temprana, de acuerdo con los instrumentos y las metodologías diseñadas por la CIAT y en observancia de las consideraciones de cada una de las instituciones integrantes; 2) emitir recomendaciones con la finalidad de atender las situaciones descritas por la Defensoría del Pueblo en procura de prevenir la ocurrencia de hechos que sean violatorios de los Derechos Humanos; 3) Realizar seguimiento periódico a las medidas recomendadas y a la evolución de la situación de riesgo advertida por la Defensoría del Pueblo, en conjunto con las autoridades civiles, militares y de Policía, así como de otras entidades públicas. El CIAT no reemplaza la acción de otras instituciones o autoridades del nivel nacional, departamental y local, que tienen por mandato el control del orden público y la garantía de los derechos de los ciudadanos. Los gobernadores y alcaldes deben adoptar las medidas de prevención y protección según sus competencias, criterio, capacidad administrativa, medios disponibles y oportunidad, y deben responder por sus acciones y omisiones. Este comité se debe reunir al menos una vez por semana para atender cada uno de los informes de riesgo. Se reunirá extraordinariamente cuantas veces sea necesario y sesionará en la sede del Ministerio del Interior y de Justicia, o donde sus miembros lo determinen.

56 “Artículo 200 del Decreto 4800 de 2011. Del Sistema de Información de Alertas Tempranas. La Defensoría del Pueblo diseñará e implementará un Sistema de Información del Sistema de Alertas Tempranas (SAT). Este Sistema se alimentará de diferentes fuentes institucionales y sociales, con el propósito de monitorear y advertir situaciones de riesgo de inminencia, coyuntural y estructural, en el marco de las competencias constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo para la Prevención y Protección de los Derechos Humanos”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

se contrapone al criterio militar, el cual termina prevaleciendo a la hora de decidir si se emite o no una alerta temprana.

Adicionalmente, el artículo 201 ordena fortalecer el programa de Defensores Comunitarios de la Defensoría del Pueblo, pero no establece con claridad en qué términos, con qué presupuesto y en qué zona del país deberá ser fortalecido dicho programa.

Los planes integrales de prevención y de contingencia

Por su parte, el artículo 202 del Decreto 4800, referente a los planes integrales de prevención, concentra la responsabilidad de la elaboración de dichos planes en las entidades territoriales, no define una metodología de trabajo y deja la respuesta institucional al comprobado estado de debilidad técnica y financiera de los entes territoriales en el país y recuerda a la Contraloría el deber de hacer seguimiento al adecuado uso de los recursos en materia de prevención por parte de los entes territoriales.

El artículo 203 trata sobre los planes de contingencia para atender las emergencias, en los siguientes términos: Los Comités de Justicia Transicional deberán asegurar la elaboración y puesta en marcha de planes de contingencia para atender las emergencias producidas en el marco del conflicto armado interno, con la asesoría y el acompañamiento de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación integral a las Víctimas. El plan de contingencia debe suministrar a los comités las herramientas e instrumentos técnicos que les permitan mejorar su capacidad de respuesta institucional para atender oportuna y eficazmente a la población víctima con el fin de mitigar el impacto producido por estas. Los planes deben ser actualizados anualmente.

Estos planes deben ser entendidos como el proceso mediante el cual se prevén escenarios, se estructura una organización, se definen medidas técnicas y se apropian recursos para prevenir y/o brindar una respuesta adecuada y oportuna a la emergencia humanitaria producida por un desplazamiento masivo. Sin embargo, cabe anotar que estos planes de contingencia están supeditados a la conformación de Comités de Justicia Transicional.

Articulación entre planes de prevención y procesos de retorno

Otro tema que vale la pena resaltar tiene que ver con la inclusión de los procesos de retorno en los planes de prevención. En ese sentido, el artículo 204 contem-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

pla que los procesos de retorno o reubicación deberán ser incluidos en los planes de prevención con el objeto de contrarrestar las amenazas, disminuir las vulnerabilidades, potenciar las capacidades institucionales y sociales, y fortalecer la coordinación institucional y social para la disminución del riesgo.

De otra parte, el Decreto 4800 de 2011 contempla la temática de la protección a partir del artículo 212; en dicho articulado mantiene, al igual que en el proyecto de decreto, la utilización de las herramientas tales como los mapas de riesgo, el subcomité de enfoque diferencial, la articulación entre los programas de atención y protección, y la capacitación en materia de derechos de las víctimas a los funcionarios competentes en materia de protección. Sin embargo, esta regulación no aborda temas de vital importancia en materia de protección a las víctimas, tales como la participación de estas en la definición y adopción de las medidas de protección y la definición de los criterios para la evaluación del riesgo, en los términos en que la Corte Constitucional lo ha definido por vía jurisprudencial.

Es preciso recordar que, según la Sentencia T-728 de 2010, los criterios de apreciación de los hechos constitutivos de una amenaza para establecer la procedencia de la protección especial del Estado tienen que ver con: 1) la amenaza entendida como violación potencial que se presenta como inminente y próxima; 2) la “confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos”57.

Para la Corte, a su vez los elementos subjetivos y objetivos son: a) la realidad de la amenaza (que haya sido comunicada o manifestada a la víctima y pueda ser objetivamente constatada); b) la individualidad de la amenaza (dirigida contra un sujeto o un grupo determinado o determinable de personas); c) la situación específica del amenazado (aspectos subjetivos que rodean al peticionario, tales como el lugar de residencia, la pertenencia a un partido político, la actividad sindical, etc.); d) el contexto, o escenario en que se presentan las amenazas (circunstancias históricas, sociales, económicas y políticas del lugar donde han ocurrido las amenazas); e) inminencia del peligro (probabilidad de la ocurrencia de una afectación grave de la vida y de los derechos fundamentales de la persona amenazada). Para la Corte, estos factores objetivos y subjetivos deben ser apreciados de manera integral por la autoridad competente, a fin de forjar su criterio acerca de si es necesario adoptar medidas tendientes a otorgar una protección especial a la persona que es objeto de amenaza58.

57

Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.

58

Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En materia de protección colectiva, el artículo 218 dispone que “los programas de protección a cargo de las entidades competentes definirán de manera participativa las medidas de protección colectivas” y que “las autoridades competentes en materia de protección deberán articular las medidas adoptadas con el Plan Nacional de Consolidación Territorial”.

Este artículo determina que las entidades competentes definirán de manera participativa las medidas de protección, pero no establece una metodología que garantice una participación efectiva de las mismas. Así mismo, el decreto mantiene una situación problemática, observada por la Comisión anteriormente, en tanto que no queda claro cómo se van a articular los planes integrales de reparación colectiva, las medidas de reparación integral, el Plan Nacional de Consolidación Territorial y los programas de retorno y reubicación. Esta indefinición puede resultar nociva y contraria a la protección de los derechos de las víctimas tal como se ha anotado en documentos anteriores59. Por lo anteriormente señalado puede decirse que el artículo 218 agudiza las falencias inicialmente señaladas en este apartado.

Comentarios finales sobre prevención y garantías de no repetición

El tema de la seguridad no puede limitarse a un contenido estrictamente militar.

Antes bien, es preciso que sea producto de concertaciones previas con las víctimas y los colectivos que las representan para efectos de comprender su distanciamiento del conflicto y sus expectativas frente al accionar de la Fuerza Pública.

La seguridad está relacionada también con el fortalecimiento del Estado de derecho y de las formas asociativas de las víctimas, es decir, debe guardar coherencia con medidas de reparación colectiva, teniendo como base la confianza mutua entre las víctimas y las personas que habitan en lugares de recepción en el caso de las desplazadas, y de las primeras respecto de las instituciones oficiales. En este contexto, es importante señalar que en el decreto se encuentra ausente la referencia a medidas que garanticen el control civil sobre las decisiones militares y el reforzamiento de la presencia de instituciones, oficiales y no oficiales, que ofrezcan confianza y protección horizontal a las víctimas, en especial a aquellas que retornan o se reubican.

A manera de conclusión sobre este tema, es posible sostener que esta nueva institucionalidad causará sin duda muchos traumas en el arranque del proceso de implementación de la Ley de Víctimas. La confusión en las rutas de acceso que genera la existencia de múltiples institucionalidades que operan en materias tan cercanas (reparación colectiva vs. consolidación territorial; prevención de desplazamiento 59 Véase Comisión de Seguimiento, Comentarios, 102 y ss.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

vs. retornos, etc.), junto con las diferencias existentes con los nuevos escenarios de participación de las víctimas que en principio ofrecerían una participación más intensa que la que existía antes de la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011, plantean la necesidad de clarificar organigramas y responsables de formulación e implementación de políticas, especialmente de las competencias del Programa de Protección y de la Agencia Nacional de Prevención y Protección.

REPARACIÓN COLECTIVA Es preciso recordar que, junto con lo mencionado en la introducción al acápite de la presente parte, en la Sentencia C-1149 de 2001 la Corte Constitucional señaló que, cada vez que se comete un delito, la víctima o perjudicado es titular de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Para ello, la Corte cita el Informe final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU). En este contexto, la Corte reitera la concepción de la ONU según la cual el derecho a saber la verdad “es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones”. En este orden de ideas, el derecho a obtener reparación entraña también “medidas de alcance general y colectivo”60.

De esta manera es importante concluir que este conjunto de principios tiene un contenido colectivo. Es imperativo que estos principios sean observados con estricta obligatoriedad en Colombia, no solo porque encarnan elementos sustantivos de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Estado colombiano, sino además porque plasman obligaciones internacionales que lo vinculan, por cuanto hacen parte de los deberes históricos de los Estados en el marco del Derecho Internacional.

El programa administrativo de reparación colectiva

El escenario administrativo de reparación colectiva regulado en términos generales por la Ley 1448 de 2011 se concreta en el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las víctimas (artículo 160), pero específicamente cobra 60

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1149 de 2001, Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 31 de octubre de 2011). El énfasis es añadido.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

operatividad a través del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, regulado en el artículo 175 de la misma ley. Puede decirse que es en esta materia en la que el decreto plantea avances importantes en relación con los principios referenciados.

Sin embargo, la Comisión considera que en materia de reparación colectiva el decreto debió prestar especial atención a: 1) las reclamaciones colectivas ante la Unidad de Atención y Reparación de Víctimas, las cuales deben tener un procedimiento especial y reglado; 2) la asesoría a colectivos de víctimas que debe prestar la Defensoría del Pueblo, y que por tanto requiere de un proceso de ajuste de la estructura orgánica de la entidad mencionada, tal como los consagra el artículo 43 de la propia Ley 1448 de 2011; 3) el carácter participativo, así como el carácter colectivo de las víctimas, que debe ser tenido en consideración en el diseño y la implementación de las metodologías para la identificación física y jurídica de los predios a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas, en los términos del artículo 105 de la Ley de Víctimas; 4) la necesidad de llevar a cabo campañas masivas de divulgación de derechos y de diseñar rutas de reparación colectiva, pues estos dos elementos no cuentan con una regulación explícita en la ley, y por tanto deberían ser desarrollados en los decretos reglamentarios.En este sentido, el artículo 224 del decreto en comento establece la creación del Programa de Reparación Colectiva el cual será implementado y coordinado por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas a través de las fases y componentes establecidos en el presente capítulo y de acuerdo a los siguientes criterios establecidos en las recomendaciones del Programa Institucional de Reparación Colectiva de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación: 1. Integralidad y coordinación del trabajo interinstitucional.

2. Participación efectiva en el proceso.

3. Reconocimiento explícito de las afectaciones de la población.

4. Reconstrucción de la memoria histórica con miras a un proceso de reconciliación.

5. Implementación de medidas culturalmente apropiadas.

6. Transformación de las condiciones que pudieron generar las violaciones de derechos.

Así mismo, este artículo señala que: El Programa de Reparación Colectiva estará conformado por medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en los componentes político, material y simbólico. Estas medidas del Programa se ejecutarán a través de los Planes Integrales de Reparación Colectiva realizados por cada uno de los sujetos de reparación colectiva y de acuerdo con los componentes del Programa de Reparación Colectiva.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Por su parte, el artículo 226 consa6gra los componentes del Programa de Reparación Colectiva, los cuales recogen varios elementos de la Propuesta de Plan Integral de Reparación Colectiva (PIRC) presentada por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), en los siguientes términos: • Recuperación de la institucionalidad propia del Estado social de derecho a través de acciones y medidas tendientes a fortalecer la presencia permanente de las instituciones, con fundamento en el respeto y la promoción de los derechos humanos, la capacidad de respuesta local para la garantía de derechos, la transformación de la cultura institucional, así como los mecanismos ciudadanos e institucionales de control y participación. También buscará la depuración de aquellos funcionarios que cohonestaron con prácticas violatorias de derechos humanos.

• Construcción colectiva de ciudadanía política a través de la promoción de la participación y el fortalecimiento de los sujetos de reparación colectiva en los aspectos públicos de decisión e incidencia, con miras a la transformación de la cultura política ciudadana, la cualificación de liderazgos y las vocerías legítimas y no discriminatorias.

• Reconstrucción de los proyectos comunitarios, sociales y/o políticos afectados a partir del reconocimiento de la victimización, del daño colectivo y su reparación a través de medidas materiales, políticas y simbólicas.

• Reconstrucción del tejido social y cultural de los sujetos de reparación colectiva a través de medidas y acciones del Programa de Reparación Colectiva orientadas a la toma de conciencia, por parte de la sociedad, las comunidades y grupos sociales, de su papel activo como sujetos de la reparación colectiva.

• Rehabilitación comunitaria articulada a la atención psicosocial y dirigida a la reconstrucción del tejido social y a la protección de la cultura.

• Restablecimiento de las condiciones que permitan y potencien la existencia y el papel de comunidades, grupos y organizaciones sociales y políticas a través de su restitución, rehabilitación y fortalecimiento como actores sociales y políticos en la construcción de la democracia.

• Articulación de medidas materiales de reparación colectiva con otras medidas de la política pública sobre derechos sociales, económicos, culturales y políticos, con el fin de alcanzar el goce efectivo de estos. v Construcción de memoria histórica como aporte al derecho a la verdad del que son titulares los sujetos de reparación colectiva, sus miembros individualmente considerados y la sociedad en su conjunto.

Y establece, en el parágrafo final, que “el diálogo participativo es un componente fundamental para la debida implementación del Programa de Reparación

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Colectiva”. Adicionalmente, el Decreto 4800 de 2011 contempla una serie de fases a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación de las Víctimas, idénticas a las propuestas por la CNRR, tales como: • Identificación del sujeto de reparación colectiva.

• Alistamiento para iniciar la construcción de los planes integrales de reparación colectiva.

• Identificación y diagnóstico de los daños colectivos de los sujetos de reparación colectiva.

• Diseño y formulación concertada del Plan Integral de Reparación Colectiva.

• Implementación.

De esta manera el Gobierno, por vía reglamentaria, adoptó una propuesta metodológica para efectos de lograr la construcción de los planes de reparación colectiva, en la que asigna la responsabilidad principal a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación de las Víctimas, con el concurso de los respectivos comités territoriales de justicia transicional, las instituciones competentes y la participación de los sujetos colectivos de reparación. En ese sentido, el artículo 230 del decreto reglamentario, establece que: Definidas y diseñadas las medidas de reparación colectiva, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el respectivo Comité Territorial de Justicia Transicional aprobará el Plan Integral de Reparación Colectiva. Para el efecto se contará con la participación de la representación del sujeto de reparación colectiva, elegida en la fase de alistamiento, las instituciones del Estado definidas en la etapa del diseño de las medidas de reparación colectiva y demás actores sociales que se consideren pertinentes.

Y su parágrafo primero señala que: Los Planes Integrales de Reparación Colectiva deberán contener, como mínimo, las medidas de reparación colectiva con enfoque diferencial, los responsables de su ejecución, el presupuesto y los tiempos en que se ejecutarán de acuerdo con su priorización, así como la definición de los responsables del seguimiento, monitoreo y evaluación.

Ahora bien, de la lectura de las normas arriba citadas se desprende que la responsabilidad presupuestal de la implementación de las medidas de reparación colectiva queda concentrada en los entes territoriales, los cuales contarán con el acompañamiento técnico de la Unidad, pero deberán asumir la implementación de los planes de reparación colectiva, con los riesgos antes advertidos producto de la debilidad institucional que el país presenta a nivel regional.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Los criterios de determinación participativa de daños y medidas de reparación

Por otro lado, es necesario que al momento de implementar los planes a que hace referencia el Decreto 4800 en lo referente a la reparación colectiva, tal y como lo ha sugerido la Comisión en el documento en el que comentó las bases del plan de atención y reparación, se atienda a un enfoque comprehensivo que combine el de derechos con el de daños, con base en criterios participativos y objetivos de caracterización que partan del carácter sistemático de los hechos violentos o de las violaciones. Esto con el fin de dar cuenta de la pluralidad de afectaciones y el significado estructural del menoscabo producido. En todo caso, es preciso advertir que el carácter participativo al que se ha hecho referencia no puede limitarse solamente al acceso a información oportuna, clara y precisa, como puede desprenderse del tenor literal del artículo 228 del Decreto 4800 de 2011.

Igualmente, el decreto no hace mención a la diferenciación de las medidas de reparación en relación con otras obligaciones del Estado, lo cual es importante sobre todo en lo que atañe a la necesidad de que la reparación colectiva combine medidas económicas con medidas simbólicas de resarcimiento grupal. Precisamente, desde la perspectiva colectiva, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado, en última instancia, frente a sus fallas en relación con la obligación de protección, respeto y garantía constituye una medida colectiva de reparación de contenido simbólico, dadas las particularidades existentes en el contexto histórico en el que se desenvuelven los procesos de victimización de carácter colectivo en Colombia. De hecho, este es un tema que ni la Ley 1448 de 2011 ni el Decreto 4800 aborda con exactitud.

Articulación con la reparación étnica y sistema de monitoreo y seguimiento

También el decreto en comento es inexacto frente a su articulación con los decretos con fuerza de ley expedidos para los pueblos y comunidades étnicas, ya que en repetidas ocasiones hace mención a conceptos y elementos de contenido diferencial en términos culturales y étnicos, en especial en lo referente a proyectos de etnodesarrollo y planes de vida cultural. En esta materia sería importante interpretar que las regulaciones contenidas en el decreto son susceptibles de cubrir a aquellos colectivos culturales o minorías victimizadas que se encontrarían por fuera del marco de regulación de los decretos con fuerza de ley mencionados, para que estas víctimas no se enfrenten a trabas injustificadas en el acceso a la herramienta administrativa de reparación colectiva.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Un último elemento que cabe resaltar es el del monitoreo, seguimiento y evaluación de la implementación de los PIRC, los cuales contarán con la promoción de la participación de actores de la sociedad civil y demás institucionalidad presente en el territorio en el seguimiento de los planes integrales de reparación colectiva, en procura de la construcción de proyectos de sociedad democráticos, con justicia social y vigilancia del cumplimiento del respeto a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 232.

El decreto es confuso en relación con los responsables de los PIRC, lo cual incide en el éxito o fracaso del monitoreo, seguimiento y evaluación de estos. En efecto, el decreto sostiene que la Unidad Administrativa de Atención tendrá a cargo el programa de reparación colectiva y, a su vez, incidirá en la formulación de los PIRC mediante el apoyo técnico a las entidades territoriales en materia presupuestal, y por su presencia en los comités territoriales de justicia transicional. En criterio de la Comisión, debe interpretarse, para dar claridad al monitoreo y seguimiento, que la responsabilidad de la implementación de estos planes es conjunta por parte de los entes territoriales a través de los comités de justicia transicional y del Gobierno nacional a través de la Unidad. El monitoreo debe tener claras las diferencias (y las responsabilidades) inherentes al diseño, la aprobación y la implementación de los planes señalados.

LA INSTITUCIONALIDAD De las instancias de coordinación del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas

Para la Comisión de Seguimiento han sido claros las dificultades y los riesgos que entraña el diseño de la institucionalidad. Por eso ha señalado que: En sentido amplio, puede decirse que los cambios que se produzcan en la institucionalidad en materia de atención y reparación a las víctimas deben garantizar la eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa; de lo contrario, se corre el peligro de generar paralelismos institucionales cuyas múltiples vías de acceso pueden llevar a un proceso de revictimización de la población al obligarla a remitirse a múltiples agencias o instituciones para obtener el goce efectivo de sus derechos [...].61

En especial, existe el riesgo de que se produzca duplicidad de funciones en organismos de distinta naturaleza, superposición de competencias, ausencia de parti61

Comisión de Seguimiento, Balance aproximativo, 22.

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cipación de las víctimas en la máxima instancia de dirección y falta de participación del Ministerio Público. Un riesgo adicional es el derivado de otorgar funciones administrativas a la máxima instancia de dirección.

Con estas dificultades y riesgos en mente se aborda el análisis del Decreto 4800 de 2011, reglamentario de la Ley de Víctimas, el cual desarrolla un ejercicio bastante complejo de estructuración del Sistema Nacional de Atención y Reparación, de las funciones por institución y de los espacios de coordinación interinstitucional, por los cuales responde en su gran mayoría la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas. En ese sentido, el decreto reglamentario desarrolla in extensu las funciones del comité ejecutivo y los subcomités temáticos en el artículo 235 y siguientes.

De esta forma, el Ejecutivo plantea una alternativa para soslayar los riesgos arriba advertidos frente a la duplicidad de funciones y la superposición de competencias. Sin embargo, resulta necesario llamar la atención sobre la multiplicidad de espacios institucionales de coordinación, tanto a nivel nacional como regional; razón por la cual lograr una implementación eficiente de la Ley de Víctimas con una arquitectura institucional como la propuesta resulta ser todo un reto para el Estado colombiano.

Otro tema de análisis relevante tiene que ver con la participación de las víctimas en las instancias de decisión. Como señaló la Comisión de Seguimiento en el Balance aproximativo de la Ley de Víctimas, la reglamentación debía resolver lo referente a la participación de las víctimas en el comité ejecutivo, no solo como invitadas sino por derecho propio y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 192 de la Ley de Víctimas que reza: “Es deber del Estado garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, implementación, ejecución y seguimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y programas que se creen con ocasión de la misma […]”.

El derecho a la participación de las víctimas en los órganos de decisión política no debe ser solo formal sino efectivo, y hasta ahora, como se ha señalado anteriormente, tal participación ha sido marginal en el diseño y la implementación del PNARIV, en la estructuración de la institucionalidad y en la toma de decisiones que afectan la política de prevención, atención y reparación.

Los subcomités técnicos del sistema nacional

Como apoyo al comité ejecutivo en la formulación técnica de la política pública de atención y reparación a víctimas, la ley autoriza la creación de subcomités

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técnicos62. El decreto, en su artículo 238, establece la creación de diez subcomités a cargo de formular los planes operativos anuales y de definir los lineamientos para orientar a las entidades territoriales en la formulación de sus planes de acción, pero no deja claro en qué condiciones se garantizará la participación de las víctimas en dichas instancias de decisión.

En cuanto a la conformación de dichos subcomités, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado señala lo siguiente: • Es importante que en el subcomité de reparación colectiva se incluya al Centro de Memoria Histórica, teniendo en cuenta el impacto de sus competencias en el desarrollo de medidas colectivas.

• En la composición del Subcomité de Prevención, Protección y Garantías de no repetición se desconocen las competencias y el papel que frente a dichas medidas tienen las altas consejerías para la Paz y la Reintegración (y actualmente la Alta Consejería para la Seguridad Ciudadana).

• No queda claro tampoco cómo un solo subcomité va a coordinar todas las medidas de prevención, protección y garantías de no repetición. Solo en el caso de garantías de no repetición, el artículo 149 de la ley establece diecinueve competencias altamente variables y complejas que deberían ser definidas y formuladas por dicho subcomité.

• En materia de prevención no es claro cómo se compaginan las funciones de dicho subcomité con aquellas del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contempladas en el artículo 198 del mismo decreto reglamentario.

• Dada la importancia del enfoque diferencial en el desarrollo de las políticas y programas de atención y reparación integral a víctimas, se considera poco eficiente la creación de un solo comité para asumir las temáticas de género y aquellas concernientes a pueblos indígenas, comunidades afrocolombianas y rom.

Aunque la reglamentación en el caso de los pueblos indígenas y de las comunidades negras y afrocolombianas se desarrolla por medio de los decretos ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, dictados en virtud del artículo 205 de la Ley 1448, el desarrollo de la reglamentación ha mostrado en la práctica poca coordinación entre las entidades que tienen a su cargo la reglamentación general y aquellas que deben responder por lo concerniente a comunidades especiales.

• En este sentido, la creación de instancias de coordinación reviste una importancia especial, pues este campo es un ejemplo claro de superposición de funciones entre entidades del mismo Gobierno nacional (por ejemplo, entre el Programa 62

Ley 1448 de 2011, parágrafo 1, artículo 165.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Presidencial para el Desarrollo Integral de la Población Afrocolombiana, Negra, Palanquera y Raizales; el Programa Presidencial para la Formulación de Estrategias y Acciones para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas; la Dirección Técnica de Atención y Reparación de Grupos Étnicos63 y las direcciones de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior)64.

• La protección especial de la cual deben ser titulares los niños, niñas y adolescentes no se encuentra desarrollada en la estructura de ningún subcomité65. En lo que respecta al subcomité de enfoque diferencial, no se prevé la participación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En estos términos la reglamentación de la ley desmejora la coordinación interinstitucional y desconoce instancias de coordinación que ya venían trabajando, por lo menos en lo que a población desplazada se refiere, para dar respuesta a los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

• Al ser los subcomités las instancias encargadas de formular los planes operativos anuales, es necesario que cuenten con la participación o representación de las instancias territoriales y de las víctimas. De otra forma se estaría desconociendo su participación activa en el diseño de las políticas.

• El artículo 238 del decreto crea el Subcomité de Prevención, Protección y Garantías de no repetición y el artículo 253 modifica el artículo 11 del Decreto 1737 sobre el Grupo Interinstitucional de Protección. Aparte de las entidades del Ministerio Publico, las entidades que conforman uno y otro son las mismas y algunas de sus competencias pueden superponerse con las del Subcomité66.

Sistema de corresponsabilidad y mecanismos de seguimiento y evaluación

Por su parte, el artículo 254 del decreto reglamentario regula el sistema de corresponsabilidad y las herramientas de articulación, en los siguientes términos: Los planes de acción territorial contemplan las medidas de asistencia, atención y reparación integral de las víctimas. Los planes serán elaborados por los depar63 Creada en el proyecto de ley difundido por el Gobierno nacional en cumplimiento del artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, artículo 135.

64 En los artículos 172, 102 y 138 de los decretos ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, respectivamente, se crea el Subcomité Técnico de Enfoque Diferencial. Solo las funciones que en ese decreto se le otorgan a dicho subcomité harían necesario un subcomité especial.

65

Los artículos 181 y siguientes de la Ley 1448 de 2011.

66

Principalmente las competencias 4 a 7 del artículo 12 del Decreto 1737 de 2010.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tamentos, municipios y distritos con la participación de las víctimas. Deben ser coherentes con el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y con los Planes de Desarrollo Territoriales. Contendrán como mínimo, la caracterización de las víctimas de la respectiva jurisdicción que considerará los distintos hechos victimizantes, la asignación presupuestal correspondiente, así como el mecanismo de seguimiento y de evaluación con metas e indicadores.

Parágrafo 1. Para cada vigencia fiscal, las entidades del nivel nacional presentarán a las entidades territoriales, la oferta programática en materia de prevención, asistencia, atención y reparación integral de las víctimas, para que sea incorporada en los planes de acción territorial. Los planes, programas y proyectos de la oferta programática deben considerar las características particulares de las entidades territoriales y la situación de las víctimas en las mismas.

Parágrafo 2. El Plan Integral Único para la atención de la población desplazada hace parte del plan de acción territorial.

Así las cosas, el decreto recoge las observaciones realizadas por la Comisión anteriormente sobre la necesidad de contar con un sistema de corresponsabilidad entre la nación y el territorio. Sin embargo, el gran reto está en lograr una coordinación interinstitucional que permita la construcción efectiva y técnica de esos planes de acción territorial, y por tanto la asignación de los recursos necesarios para la atención a las víctimas.

Por último, el artículo 260 del Decreto 4800 de 2011 regula los mecanismos de seguimiento y evaluación a cargo de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación de las Víctimas. En ese sentido afirma que dicha Unidad coordinará un sistema integral de seguimiento y evaluación, el cual estará conformado por las siguientes herramientas: 1. Reporte Unificado del Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial en materia de prevención, asistencia, atención y reparación integral a las víctimas –RUSICST–.

El Ministerio del Interior, en conjunto con la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, diseñará y operará el Reporte Unificado del Sistema de Información, Coordinación y Seguimiento Territorial en materia de prevención, asistencia, atención y reparación integral a las víctimas –RUSICST–. Este es un mecanismo de información, seguimiento y evaluación al desempeño de las entidades territoriales, en relación con la implementación de las políticas públicas y planes de acción de prevención, asistencia, atención y reparación integral a las víctimas. El RUSICST deberá entrar en vigencia a partir del segundo semestre del año 2012, previo a un proceso de socialización y capacitación a las entidades territoriales sobre su diligenciamiento. Será responsabilidad de

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

los gobernadores y de los alcaldes, garantizar el personal y los equipos que permitan el suministro adecuado y oportuno de la información requerida mediante el reporte. Las conclusiones del análisis de la información del reporte, serán tenidas en cuenta por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, los Comités Territoriales de Justicia Transicional, las gobernaciones y las alcaldías.

2. Formulario Único Territorial –FUT–. Se ampliará la categoría de desplazados del FUT, de tal forma que contemple la política dirigida a todas las víctimas. La categoría actualizada debe entrar en vigencia a partir del segundo semestre del año 2012, previo a un proceso de socialización y capacitación a las entidades territoriales sobre el diligenciamiento de esta.

Como parte del sistema de monitoreo y seguimiento de las inversiones en materia de prevención, asistencia, atención y reparación integral a víctimas, se debe establecer un mecanismo de retroalimentación y formulación de planes de mejora para las entidades territoriales.

3. Certificación a las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

4. Certificación a las entidades territoriales del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

5. Indicadores de Goce Efectivo de Derechos de la Población Víctima. El Departamento Nacional de Planeación y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas diseñarán y aplicarán una batería de indicadores de goce efectivo de los derechos de las víctimas, que darán a conocer a las entidades territoriales.

6. Indicadores de Coordinación. El Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de Planeación y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas diseñarán y aplicarán una batería de indicadores para medir los niveles de coordinación de las entidades nacionales a las territoriales.

Este artículo presenta varios problemas en relación con el proceso de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. El primero de ellos tiene que ver con la certificación, el segundo con los indicadores de goce efectivo de derechos y el tercero con los indicadores de coordinación. En el primer caso, en el seguimiento al estado de cosas inconstitucional, la Comisión de Seguimiento, citada en el Auto 383 de 2010 de la Corte Constitucional, ha señalado que la ausencia de reglas precisas y de



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

mecanismos institucionales verificables de coordinación, como sucede en el decreto en comento, impiden el desarrollo del sistema de certificación, toda vez que este sistema requiere de parámetros objetivos desde los cuales se pueda analizar el grado de avance, estancamiento o retroceso, que se evidencia por parte de las entidades territoriales, en el proceso de adecuación e implementación de la política pública.

En términos de un sistema integrado de corresponsabilidad, ampliar la certificación a todas las víctimas implica la necesidad de ajustarla y de rodearla de las garantías necesarias para que sea objetiva y eficaz, en especial mediante el diseño de indicadores de gestión y fundamentalmente de resultado que permitan la evaluación del desempeño y la coordinación de las entidades territoriales frente la política de prevención, atención y reparación a las víctimas.

En el segundo caso, resulta preocupante que el decreto autorice al Departamento Nacional de Planeación y a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas para diseñar una batería de indicadores GED exigibles a las entidades territoriales, sin criterios previos para determinarlos, en especial cuando la Corte Constitucional, en un escenario participativo y técnico, ha aprobado una serie de indicadores que si bien fueron diseñados para las víctimas de desplazamiento forzado, en ciertos casos pueden ampliarse a las demás víctimas.

En el último caso resulta preocupante que el diseño de los indicadores para medir los niveles de coordinación entre las entidades nacionales y las territoriales quede en manos solamente de las primeras, en ausencia de socialización y participación de representantes de las segundas.

PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS Mesas y escenarios de participación

El artículo 274 y siguientes del Decreto 4800 de 2011 regulan las mesas de participación municipales y distritales, definidas como espacios temáticos de participación efectiva de las víctimas en el ámbito municipal y distrital. A su vez, el decreto señala que estas mesas se conformarán a partir de la inscripción realizada en cada jurisdicción municipal y distrital, con las organizaciones de víctimas y las organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas.

En términos generales, el decreto mantiene la confusión sobre la naturaleza de las mesas de participación. En el artículo 274 se identifica a las mesas como una de las varias instancias de participación efectiva. En los artículos 277 y siguientes se establece que son espacios para la discusión, interlocución, retroalimentación,

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

capacitación y seguimiento de la Ley de Víctimas. Si se parte de que la participación se asimila a la incidencia en las políticas públicas, las instancias de participación deben ser “lugares” en los cuales se adopten decisiones de política pública.

Lo anterior indica que estos escenarios deben estar integrados, por un lado, por representantes del Estado, a través de las instituciones o entidades encargadas de materializar las responsabilidades de atención y reparación de las víctimas. Por el otro, a estos escenarios pueden concurrir las víctimas para presentar propuestas y observaciones a la política pública que está en construcción o ejecución, o para realizar su monitoreo o evaluación.

Como están concebidas las mesas de participación en el decreto objeto de análisis, están integradas por organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas. Sin embargo, una de sus funciones, según el artículo 279, es servir de garantes de la participación, lo cual significaría que las organizaciones de víctimas y las organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas son las responsables de garantizar la participación y no las entidades del Estado.

Las mesas de participación deberían concebirse como un mecanismo que permita a las víctimas organizar y preparar las propuestas que van a presentar en las instancias de decisión, y no simplemente como una instancia de recepción de información o de discusión carente de incidencia en las decisiones de política.

De otro lado, no se precisa el alcance del concepto –espacio temático– que se le asigna a las mesas de participación. No pareciera que se esté haciendo referencia a uno de los subcomités autorizados por el decreto, porque estos se refieren a grupos de trabajo interinstitucional que operan como apoyos en el diseño y la implementación de la política pública de atención y reparación de las víctimas. El hecho de que, según el artículo 279, las mesas de participación puedan convocar o invitar a representantes de entidades oficiales no las convierte en subcomités temáticos.

En ese sentido, la Comisión de Seguimiento estima que en el protocolo de participación debería establecerse un subcomité temático, en el cual el Estado construya la política pública orientada a materializar el derecho a la participación efectiva, organice su ejecución y proyecte evaluaciones de esta. A ese subcomité temático de participación deberían asistir representantes de las organizaciones de víctimas. Igualmente, plantea que el reglamento debe determinar la participación de las organizaciones de víctimas en todos los subcomités (técnicos, temáticos y diferenciales que se creen).

El registro de organizaciones de víctimas y el protocolo de participación

En relación con el registro que surge de la inscripción de organizaciones de víctimas y las organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas en las mesas

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de participación, el decreto establece requisitos, tiempos para realizarlo, así como responsables de efectuarlo y recursos frente a la decisión de no realizar el registro solicitado. Al respecto, la Comisión de Seguimiento ha considerado que el reglamento debe establecer mecanismos idóneos que garanticen que la información sobre las organizaciones que se entrega al momento del registro esté amparada por la confidencialidad y que se diseñen estrategias para protegerla67.

El artículo 282 del decreto señala que el Protocolo de Participación Efectiva pretende fijar los parámetros para el funcionamiento de las mesas de participación. Esta definición debe contrastarse con lo indicado en el artículo 193 de la Ley 1448 con relación a que el protocolo está orientado a consignar las condiciones para materializar el derecho. Tales condiciones están a cargo de la nación y de los entes territoriales.

La Comisión de Seguimiento considera que en el protocolo deben establecerse de forma operativa, entre otros aspectos, las garantías, las condiciones y los incentivos para concretar el derecho a la participación, y hacerla efectiva y significativa.

Ese es el sentido que el Gobierno y la Corte Constitucional le han dado al Protocolo de Participación en el caso del desplazamiento forzado. Además, al protocolo deberían articularse disposiciones orientadas a garantizar la seguridad de líderes e integrantes de las organizaciones, como requisito para que pueda concretarse la participación efectiva.

En el decreto reglamentario no se definen las líneas gruesas del protocolo, ni se establece la fecha en que se va a iniciar el proceso de construcción, ni tampoco la metodología para hacer del proceso un ejercicio realmente participativo. En este aspecto se considera que el punto de partida del nuevo protocolo debería ser el Protocolo de Participación de la población desplazada actualmente existente, con las modificaciones y adiciones ordenadas por la Corte Constitucional en los autos de seguimiento a la Sentencia T-025. No hay ninguna razón que indique la conveniencia de empezar de cero este proceso de construcción cuando ya existe uno con aprendizajes alcanzados y disposiciones establecidas, en el cual han participado el Gobierno, la Corte Constitucional y las víctimas. Por último, es preciso hacer dos precisiones. Una referente al papel de las secretarías técnicas de las mesas, las cuales deberían limitarse a labores operativas y de convocatoria, pero preservando la facultad y la responsabilidad de decidir sobre la oportunidad y la temática de tales convocatorias a los cuerpos directivos elegidos por las mesas. En ese sentido, resultaría adecuado asignar a las personerías y a la Defensoría de Pueblo el papel de servir de canal de información a las organizaciones de víctimas de las propuestas de decisión en materia de política pública sobre víctimas.

67

Véase Comisión de Seguimiento, Comentarios, 170 y ss.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

La segunda precisión tiene que ver con los temas que se encuentran ausentes en la reglamentación de la Ley de Víctimas y sobre los que la Comisión de Seguimiento ha insistido: 1) el derecho a la participación efectiva de las víctimas no organizadas, puesto que el decreto contempla para estas los mecanismos ordinarios actualmente disponibles para cualquier ciudadano o ciudadana (en especial, el derecho de petición), ya que solamente considera que estas podrán dirigir peticiones escritas a las distintas instancias del Sistema Nacional de Atención y Reparación; 2) la progresiva materialización del derecho a través, por ejemplo, de un plan con objetivos, metas, tiempos, resultados, responsables y recursos; 3) la distribución de las responsabilidades presupuestales y las demás responsabilidades entre la nación y los entes territoriales, si se tiene en cuenta que la financiación de las mesas, dependiendo de su carácter, es una obligación de la nación, los municipios, los distritos y las gobernaciones; 4) los mecanismos, tiempos e indicadores para realizar el monitoreo y la evaluación de la política pública orientada a la participación efectiva y significativa de las víctimas.

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Segunda parte

Comentarios al Decreto 4829 de 2011 “Por el cual se reglamenta el capítulo iii del título iv de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras”

INTRODUCCIÓN El Decreto 4829 de 2011 constituye una herramienta importante para hacer operativo uno de los propósitos más destacados de la Ley 1448 de 2011: la restitución de tierras despojadas o abandonadas por la fuerza en un marco de influencia armada y de desplazamiento forzado. Como en el proyecto inicialmente analizado por la Comisión de Seguimiento, el decreto objeto de análisis en la presente parte, el procedimiento para el registro de los predios afectados por el despojo o el abandono forzado es esencialmente administrativo y cuenta con principios, sustanciales y procesales, que son en su mayoría acordes con los de la Ley 1448 de 2011.

Es necesario destacar que el carácter progresivo y gradual del registro, conforme a las disposiciones generales del decreto señalado, implica que la intervención estatal en la materia no se producirá al mismo tiempo en todas las regiones del país ni para todas las víctimas, en razón a la seguridad, la densidad histórica del despojo y las condiciones para el retorno.

En este orden de cosas, el Decreto 4829 concentra las labores de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (UAEGRTD) en una lógica de focalización de las solicitudes de inclusión en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente (RTDAF), en un marco legal en el que es precisamente este registro el requisito de procedibilidad para la restitución, es decir, la puerta de entrada de las víctimas a la restitución jurídica y material de los predios despojados o dejados en abandono por la fuerza en contextos de injerencia armada.

En la regulación se destacan como aspectos positivos que fueron sugeridos previamente por la Comisión de Seguimiento los ajustes realizados en relación con el término probatorio y la acumulación de casos. En referencia al primer aspecto, se ha prescindido de la prórroga del término para ordenar y practicar pruebas en el marco del estudio de la solicitud de registro, toda vez que se ha establecido que, de requerirse una prueba adicional, esta podrá ordenarse y practicarse en una etapa posterior del procedimiento, con lo cual este se compatibiliza con el término máximo de noventa días determinado en el inciso 4 del artículo 76 de la Ley 1448 de 2011.

En relación con el segundo aspecto, si bien la acumulación se expresa en el artículo 13 del decreto señalado como el trámite en un solo expediente de las solicitudes vinculadas a un mismo predio, complementariamente el artículo 15 incorpora el deber de la UAEGRTD de decretar pruebas encaminadas a establecer la uniformidad entre predios despojados o abandonados en razón a su vecindad, tiempo o causas del desplazamiento, con el objetivo de adelantar la restitución de forma colectiva.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Al margen de lo anteriormente destacado, es preciso señalar que el decreto no regula únicamente el procedimiento para obtener el registro, sino que también reglamenta las compensaciones para las víctimas respecto de las cuales sería imposible restituir el bien inicialmente despojado o dejado en abandono por la fuerza y para los terceros de buena fe exenta de culpa, así como el alivio de pasivos asociados a predios restituidos y la organización del fondo de la UAEGRTD. También ofrece disposiciones marginales sobre la polémica figura del contrato de uso del predio restituido.

La presente parte reiterará de manera sintética aquellos comentarios que fueron compartidos alrededor del proyecto de decreto inicialmente señalado y que en criterio de la Comisión de Seguimiento no fueron acogidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y ofrecerá nuevos comentarios para aportar en el importante propósito de ofrecer a las víctimas un mecanismo ágil y expedito de restitución de tierras con criterios de verdad, justicia y reparación.

COMENTARIOS REALIZADOS AL PROYECTO DE DECRETO Y QUE ES PRECISO REITERAR El Decreto 4829 de 2011 regula de una manera seria y ordenada las particularidades del procedimiento administrativo de registro de predios; así mismo, ofrece una regulación juiciosa de los aspectos que tienen que ver con el papel de la UAEGRTD en relación con las solicitudes de restitución de predios. Igualmente, los propósitos que se desprenden del marco axiológico de la norma son susceptibles de ser saludados, ya que guardan coherencia con aspectos importantes para el goce efectivo de los derechos implicados en el proceso de restitución, como es el caso de los principios de enfoque diferencial, favorabilidad, enfoque preventivo y participación.

Igualmente, el decreto implanta con coherencia un procedimiento típicamente administrativo de registro, en el que se dibujan etapas y términos regidos por los principios procesales y probatorios contemplados en el Código Contencioso Administrativo. Se destaca la naturaleza jurídica de las decisiones, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser revisados o revocados conforme a los recursos existentes en la legislación vigente. En este punto es importante advertir que resulta necesario hacer claridad sobre quién firmará las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas así descritas, porque si se tratara del director de la UAEGRTD, estas no serían susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso de apelación, conforme al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

actualmente vigente y al artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 (vigente a partir de julio de 2012).

La Comisión de Seguimiento compartió en su momento algunas sugerencias para contribuir a que el entonces proyecto de decreto reglamentario de la Ley 1448 de 2011, “en relación con el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente”, se ajustara más a los propósitos y principios contenidos en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras y a las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Varios de los aspectos consignados en el documento intitulado “Comentarios al proyecto de Decreto ‘por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 en relación con el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente’” persisten y es preciso recordarlos de manera sintética68: 1) El principio de favorabilidad establece que la aplicación de las presunciones contempladas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011 serán tenidas en cuenta por la UAEGRTD al momento de analizar los casos y solicitudes para determinar si entran o no al registro. Este es un avance fundamental. Sin embargo, hubiera sido más garantista que la aplicación de las presunciones no fuera simplemente una facultad discrecional de los funcionarios de la UAEGRTD sino una obligación, entendida como mandato encaminado a garantizar, en el procedimiento administrativo, la inversión de la carga de la prueba y la atención a las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas para evitar imponerles cargas probatorias onerosas.

2) La progresividad del registro señala que la inscripción en este y su puesta en funcionamiento se realizarán paulatinamente y de forma creciente. Ello puede derivar en que la ausencia de condiciones de seguridad para el libre uso y disfrute de los predios restituidos no permita la intervención estatal en ciertos lugares del país, lo que a su vez implica que, al constituir el registro un requisito de procedibilidad para acceder a la restitución judicial, se denegaría justicia a las víctimas que reclamen predios ubicados en lugares donde no se haya implantado el RTDAF. En su momento la Comisión sugirió que para minimizar este tipo de injusticia se contemplara la utilización del Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (Rupta), administrado por el Incoder y la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) como instrumento complementario del RTDAF administrado por la UAEGRTD. Así, en aquellos casos en que, por ausencia del 68

Comisión Nacional de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva Ley de Víctimas, dir. Luis Jorge Garay, vol. 12, 203 y ss.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

RTDAF en la zona, las víctimas tuvieran que acceder directamente a la justicia ordinaria, no aplicaría para aquellas cuyos predios estuvieran ya inscritos en el Rupta. En estos casos podrían entonces acudir directamente a los jueces en el marco del sistema de justicia transicional establecido por la Ley 1448 de 2011.

3) El decreto contempla la etapa de análisis previo en la que se estudiarán de manera preliminar los casos para descartar aquellos que no cumplan con los requisitos legales para la inscripción en el registro. Esta etapa, que por su naturaleza preliminar debería contar con un término relativamente corto, se prolongará por el término de veinte días susceptibles de ser suspendida hasta por treinta días adicionales. La Comisión sugirió en su momento reducir este lapso a la mitad, si se tiene en cuenta de una parte que el propósito de la ley es garantizar la celeridad en la restitución de tierras y, de otra, que el examen posterior para decidir si registrar un predio o no sería más extendido porque dispone de un término probatorio de treinta días, más términos concretos para las notificaciones de las decisiones que se tomen (por ejemplo: quien se halle en el predio objeto de registro tendrá diez días para aportar pruebas) y las comisiones a que se refiere el artículo 23 (que tienen un término discrecional para el funcionario), todos susceptibles de ser suspendidos hasta por treinta días. Por eso se insiste en que el término de la etapa de análisis previo debería ser más reducido, porque a grandes rasgos, con suspensiones en ambas etapas, la inscripción de un predio en el registro de tierras fácilmente podría tardar hasta 120 días, lapso que excedería el término previsto para estos efectos en el artículo 76 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras que ordena que este procedimiento de registro no supere los 90 días.

4) La figura de la suspensión contemplada en el decreto consiste en la facultad existente para que “el análisis previo o el estudio de un caso para su inclusión en el Registro de tierras despojadas o abandonadas forzosamente pueda suspenderse mediante acto administrativo motivado, cuando existan razones objetivas o causa no imputable a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o a las partes, que impidan su normal desarrollo”. La Comisión señaló frente al proyecto de decreto que las razones para la suspensión son ambiguas, generales e indefinidas, de manera que darían lugar a suspensiones discrecionales por parte de los funcionarios. Lo anterior por cuanto la valoración de un hecho, para que sea interpretado como una razón objetiva o causa que impide el normal desarrollo de los trámites, no cuenta con reglas de definición, mientras que el haber hecho mención a la fuerza mayor o al caso

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

fortuito hubiese permitido una valoración reglada de aquellas situaciones que dieran lugar a la suspensión de los trámites.

5) El tema de las notificaciones no tiene un tratamiento flexible como correspondería a un marco de justicia transicional pro víctima. Para la Comisión resulta preocupante que el decreto haya contemplado la obligación de las víctimas o personas que solicitan el registro de actualizar sus datos de contacto para efectos de las notificaciones, lo cual podría ir en contra de lo ordenado por la Sentencia C-278 de 2007, en virtud de la cual este tipo de imperativos imponen una carga desproporcionada para las víctimas69. Adicionalmente, se debió contemplar en el decreto la posibilidad de impugnar todas las decisiones que se tomen en el marco del procedimiento cuando se demuestre que la víctima no ha podido ser notificada por razones ajenas a su voluntad, más si se tiene en cuenta la movilidad de la población desplazada. En su momento, la Comisión sugirió tener en cuenta tanto la imposibilidad de hallar al afectado con la decisión como la fuerza mayor que este pudiese alegar en su favor como causales de falta de notificación material que diera lugar a la legítima impugnación de la decisión en cualquier etapa del proceso.

6) El decreto no establece un mecanismo excepcional y transicional de revisión judicial de las decisiones de fondo que se produzcan en el proceso de registro, con el objetivo de que con él se pueda prescindir de las acciones contencioso administrativas ordinarias, las cuales, por su duración y complejidad, dilatarían el curso del proceso y podrían ser usadas por posibles opositores para diferir la restitución de los predios. El decreto tampoco consagra disposiciones que propendan porque las actuaciones en materia de registro sean orales, en razón a los perfiles sociodemográficos y a las condiciones socioculturales de los potenciales reclamantes de la restitución.

69

La Corte ha señalado en esta materia que: “los desplazados tienen derecho a participar en las decisiones relativas a la solución de la problemática que los afecta, siendo libres en el ejercicio de ese derecho, por lo cual no pueden ser compelidos ni constreñidos por las autoridades a intervenir o prestar colaboración, pues deben ser tratados como lo exige su grave situación de vulnerabilidad, esto es, con arreglo a los principios de humanidad, dignidad y no discriminación [de manera que] admitir lo contrario equivaldría a hacer recaer sobre esas personas una especie de doble victimización, que repugna a los más elementales dictados de la justicia”. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-278 de 2007, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 18 de abril de 2007).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Nuevos comentarios al decreto finalmente aprobado Exclusión de las expectativas de derechos como objeto de restitución

El proyecto de decreto contemplaba en su objeto que: la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas adelantará, de conformidad con las normas legales y las de este Decreto, las actuaciones administrativas dirigidas a incluir en el Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente los predios debidamente identificados, las personas cuyos derechos o expectativas sobre estos fueron afectados, el tiempo de vinculación y toda la información conexa, útil y pertinente.70

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 4829 de 2011 establece que: La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas adelantará, de conformidad con las normas legales y las de este decreto, las actuaciones administrativas dirigidas a incluir en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente los predios debidamente identificados, las personas cuyos derechos sobre estos fueron afectados, el tiempo o periodo de influencia armada en relación con el predio, el tiempo de vinculación de los solicitantes con el predio y toda la información complementaria para la inscripción en el registro y el proceso de restitución.

Lo anterior tiene una implicación importante, puesto que estaría reduciendo el registro, desde el punto de vista de las personas a ser incluidas en el mismo, solamente a los propietarios puesto que estos, a diferencia de los poseedores y ocupantes de baldíos, cuentan con un derecho consolidado del cual son titulares. En los casos restantes, las personas tienen una expectativa futura de derecho, ya sea a través de la prescripción adquisitiva (en el caso de los poseedores) o de la titulación de los baldíos (en el caso de los ocupantes). Esta particularidad del decreto obliga a la UAEGRTD a establecer una interpretación extensiva del objeto del registro, ya que una visión restringida excluiría a un porcentaje significativo de personas.

Es preciso tener en cuenta que, según la III Encuesta Nacional de Verificación realizada por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (III-ENV-2010): […] cerca de las cuatro quintas partes de las familias desplazadas encuestadas se consideraban propietarias de la tierra que fueron obligadas a abandonar, vender o entregar a terceros forzadamente (77,6% propietario individual, 0,9% propietario colectivo en territorio 70 Artículo 1 del proyecto de decreto. Énfasis fuera del texto.

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étnico y 0,7% otro tipo de propiedad colectiva). No obstante, la mayor parte de los que se consideraban propietarios no tenían títulos debidamente registrados: únicamente el 21,5% tenía escritura debidamente registrada y el 1,4% título colectivo registrado. Cerca de otra décima parte tenía título sin registrar (escritura no registrada 8,7% y título colectivo no registrado). Otro porcentaje significativo poseía la tierra con alguna expectativa de derecho (10,6% eran herederos, 2,8% poseedores, 2,2% ocupantes de baldío, 2,5% ocupantes de hecho).71

Necesidad de coherencia en materia de protección, prevención y seguridad

Un tema de la mayor importancia en el proceso de la restitución de tierras es el de la protección y la seguridad, en un marco de prevención de violaciones a los derechos humanos y de garantías de no repetición. Este aspecto ha sido abordado por el decreto de una manera que no permite encontrar sistematicidad en relación con sus distintas implicaciones. La seguridad se sigue viendo preponderantemente en su sentido militar y solo se han incorporado de manera marginal algunos avances que contribuirían a contar con una visión más amplia.

Es importante partir de la distinción entre: 1) la seguridad en las zonas donde se producirá la restitución o la compensación por equivalencia (seguridad territorial); 2) la seguridad para los funcionarios de la UAEGRTD y para los jueces agrarios (seguridad del proceso); y 3) la seguridad para las víctimas que se han visto o se vean amenazadas por reclamar sus derechos respecto de las tierras objeto de despojo o abandono forzado o por haber vuelto a ocupar sus predios (seguridad personal de las víctimas).

El Decreto 4829 de 2011 se concentra casi exclusivamente en la seguridad en las zonas, en términos de protección de los predios y de focalización del registro mediante la adopción de mecanismos de definición de áreas de implementación de la política de restitución. Las demás cuestiones tienen referencias marginales o simplemente no son abordadas.

El Decreto divide la definición de áreas para la intervención gradual del RTDAF en dos procesos: el de macrofocalización y el de microfocalización. La responsabilidad de la focalización macro recae en el Consejo de Seguridad Nacional con base en información de una instancia presidida por el Ministerio de Defensa Nacional. Bajo esta perspectiva, la reglamentación se concentra en una noción parcial de seguridad que, en razón a la institución responsable, depende de un esquema preponderantemente militar y reduce la seguridad solamente a los criterios, estrategias y presencia de la Fuerza Pública con base en el Plan Nacional de Consolidación Territorial, conforme al artículo 218 del Decreto 4800 de 2011.

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Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 10, 29-31.

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Por su parte, la estrategia de microfocalización para definir las áreas geográficas (municipios, veredas, corregimientos o predios) donde se adelantarían los análisis previos para la inscripción de los predios en el registro será responsabilidad de los Comités Operativos Locales de Restitución y Formalización de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente (COLR), creados por el Decreto 599 de 2012. Estos comités estarán conformados por el director territorial de la UAEGRT, quien lo presidirá; por los representantes de la Fuerza Pública delegados para el efecto por el Ministerio de Defensa; y por un delegado de la Procuraduría Judicial para la Restitución de Tierras. La Defensoría del Pueblo y los alcaldes solo participarán de manera esporádica en estos comités si y solo si son previamente invitados, con lo cual es evidente que participarán sin voto.

En esta materia, la Comisión ha insistido en que la identificación de las áreas de restitución debe construirse de manera dinámica y participativa, tanto con otras instituciones como la Defensoría del Pueblo y la Unidad de Gestión de la Restitución, como con las entidades territoriales y las propias víctimas. La información que se privilegie para esta labor no puede ser exclusivamente militar. Antes bien, debe consultar comunidades, municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto armado interno y otras formas de violencia sistemática y masiva. Para la Comisión de Seguimiento, la Ley 1448 de 2011 en su artículo 32 ordena al Estado atender a los insumos que entreguen las organizaciones comunitarias y de víctimas con presencia en las áreas donde se lleven a cabo procesos de restitución, para la determinación y análisis de riesgo.

En esta materia, la invisibilización del Sistema de Alertas Tempranas (SAT) en la problemática y la ausencia de mecanismos que aseguren su independencia y autonomía resultan preocupantes. Adicionalmente, la estrategia no contempla la obligación de las instancias mencionadas de elevar recomendaciones y de asumir compromisos para prevenir en forma temprana la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos de comunidades consideradas en riesgo.

Igualmente, la presencia esporádica, y sujeta a invitación previa, de los alcaldes contraviene lo ordenado por el parágrafo 2 del artículo 31 de la Ley de Víctimas, según el cual, en aquellos municipios en donde se estén adelantando procesos de restitución, las alcaldías deben formular estrategias de seguridad pública de manera conjunta con el Ministerio del Interior, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de prevenir afectaciones a los derechos de las víctimas, de sus representantes y de los funcionarios.

Para la Comisión de Seguimiento, este tema también debe abordarse en relación con el de la acumulación de casos, puesto que un factor de seguridad, desde

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una perspectiva horizontal y descentralizada, es el de la restitución colectiva, en una lógica de reconstrucción de confianza entre las víctimas, fortalecimiento de colectivos y grupos sociales, en un marco de reforzamiento del Estado social de derecho, particularmente en lo referente a las garantías de sostenibilidad de los retornos y reubicaciones y a la vigilancia de las autoridades civiles sobre el actuar de las militares. Finalmente, la Comisión considera que el decreto debió contemplar un mecanismo de definición de medidas para atender al nivel de riesgo de la víctima antes, durante y después de su participación en el proceso de restitución, con un sistema descentralizado de seguimiento y monitoreo.

La labor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas y la memoria histórica

La Corte Constitucional, en el Auto 008 de 2009, planteó la necesidad de que en Colombia exista una instancia de esclarecimiento de la verdad sobre el despojo y abandono de tierras. Por su parte, el Decreto 4829 de 2011 establece en el artículo 12 que la información acopiada por la UAEGRTD en los análisis de los casos sometidos a su examen se conservará en una base de datos y archivo físico para conformar bases de información sobre el despojo y el abandono forzado, que podrá ser fuente de información para otros procesos y autoridades.

En esta materia, el decreto ha podido plantear, en virtud del principio de colaboración armónica, la interrelación entre la UAEGRTD e instancias como el Centro Nacional de Memoria Histórica, con el objetivo de contribuir a la memoria y al derecho a la verdad de las víctimas en relación con los despojos y abandonos forzados de tierras y las reconfiguraciones de territorios en el país. En efecto, el tema de la verdad no ha sido abordado por el decreto a pesar de que plantea la importancia de la información que será recogida en el marco del examen y resolución de las solicitudes de inclusión de predios en el RTDAF. El reto para la UAEGRTD en esta materia es doble: por un lado, en los casos de presunto abandono de tierras, en un contexto en el que, conforme a la III ENV2010, el promedio del periodo de desplazamiento oscila entre siete y ocho años, la investigación debe asegurar los elementos de juicio para entender lo sucedido en tan largo tiempo, lo cual incluye la posibilidad de despojos posteriores al hecho del desplazamiento, de posesiones de terceros (de buena o mala fe) o de transacciones no visibles por el paso del tiempo. Si no se revela la verdad sobre este tipo de circunstancias, el proceso quedará incompleto.

Por otro lado, la UAEGRTD debe enfrentarse a su deber de documentar exhaustivamente los casos ante el juez de restitución para contribuir a la verdad judicial.

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Para ello, en el decreto debió contemplarse que las metodologías para el acopio y la interpretación de pruebas por parte de la UAEGRTD deben entender el despojo y el abandono forzado de tierras y territorios como fenómenos masivos, complejos y sistemáticos. Para ello, las demás instituciones del Estado (incluyendo las militares) y las empresas deben verse obligadas a atender los requerimientos de información de la UAEGRTD, compatibilizando la reserva de ciertos documentos con el derecho fundamental a la verdad de las víctimas.

Aspectos procedimentales de carácter problemático Problemas en relación con las causales de exclusión y negación de la solicitud de Registro

El Decreto 4829 de 2011 contempla, en su artículo 12, que durante el análisis previo de las solicitudes de inclusión en el RTDAF se procederá a excluir del inicio formal del estudio de caso aquellos en los que: 1) no se cumpla con el requisito de temporalidad señalado en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 (despojos o abandonos forzados acaecidos entre el 1º de enero de 1991 y el 10 de junio de 2021); 2) el solicitante sea mero tenedor del predio objeto de la solicitud; 3) los hechos aducidos por el solicitante no sean ciertos o sean simulados; 4) el solicitante no sea víctima en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011; 5) el solicitante haya incurrido en vías de hecho para invadir, usar u ocupar un predio del que pretenda su restitución o reubicación; y 6) los hechos que ocasionaron la pérdida del derecho o vínculo con el predio no correspondan con el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.

Igualmente, en el artículo 17 del Decreto se reproducen las causales señaladas, pero esta vez para negar la inscripción del predio en el RTDAF. En criterio de la Comisión, la repetición de ciertas causales en dos etapas distintas del procedimiento administrativo de inclusión o exclusión en el registro deja dudas sobre la pertinencia de la etapa de análisis previo. En efecto, esta etapa tiene sentido si busca confrontar la solicitud con los prerrequisitos mínimos de contenido formal que exige la Ley 1448 de 2011 para que un caso sea atendido por la Unidad para efectos de la restitución, en especial las causales 1, 2 y 4.

Frente a estas causales, a la Unidad le bastaría confirmar en algunos casos, por ejemplo, mediante solicitud de información u oficios a las entidades que administran los registros y bases de datos existentes, el cumplimiento de dichos prerrequisitos: en el Registro Único de Víctimas (RUV) o en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), para la causal 4; en el RUPTA; en los registros o bases de datos del Ministerio Público donde constan solicitudes de inclusión en el registro mencionado y que se encuentren en estudio o rechazadas; en reportes de entidades

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y organizaciones que documentan situaciones de violencia, como la Defensoría del Pueblo, o ante la SNR (revisión de los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes), para las causales 1 y 2. Pero en otros casos y para estos fines debería acudir a metodologías como, por ejemplo, la de la cartografía social.

Sin embargo, existen causales que, al tenor de la Ley 1448 de 2011, requieren de una evaluación probatoria posiblemente más profunda que implica no solo la certificación de unos hechos concretos sino también la interpretación de los mismos a la luz de otras pruebas. Por esta razón, ciertas causales de exclusión exceden la competencia de una etapa de análisis previo, especialmente aquellas que tienen que ver con los hechos a que hacen mención las causales 3, 5 y 6. En estos casos, el acopio y la interpretación probatoria deben ser más exhaustivos y tienen que ver con decisiones de otras instituciones que deben ser confirmadas en un contexto determinado.

Así, la ausencia de verdad en relación con los hechos aducidos por el solicitante (causal 3) debe verse contrastada con múltiples elementos probatorios sólidos e interrelacionados entre sí, entre los cuales se incluirían sentencias en firme sobre delitos contra la fe pública. Estos tienen que ver, por ejemplo, con la falsedad ideológica y material en documentos públicos y privados; la obtención de documentos públicos falsos; el uso de documentos falsos; la destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos y privados; falsedad para obtener prueba de hecho verdadero y falsedad personal, entre otros72.

En igual sentido, es preciso observar las circunstancias en las que una víctima podría usar u ocupar un predio del que pretende la restitución, toda vez que no en todos los casos ello constituye una vía de hecho en el sentido dado por el artículo 207 de la Ley 1448 de 2011. Existen algunos casos, como los documentados por la 72 Conforme al título IX del Código Penal (Ley 599 de 2000), la falsedad ideológica en documento público hace referencia al servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender un documento público que pueda servir de prueba, consigna un hecho no verdadero o calle total o parcialmente la verdad. Por su parte, la falsedad material en documento público o privado hace referencia a la suplantación, imitación o falsificación de un documento que pueda servir de prueba. Igualmente, la obtención de documento público falso hace referencia a la conducta de quien, para obtener un documento público que pueda servir de prueba, induce a error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad. El delito de uso de documento falso tiene que ver con utilizarlo sin haber participado en su falsificación. La falsedad para obtener prueba de hecho verdadero hace referencia a la realización de cualquiera de las conductas antes descritas, con el fin de obtener para sí o para otro un medio de prueba de hecho verdadero. La falsedad personal consiste en la sustitución o suplantación de una persona con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño; también incurre en este delito quien se atribuya nombre, edad, estado civil o calidad que pueda tener efectos jurídicos. En esta materia, se entiende por documento “toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Sentencia T-068 de 2010, en los que es preciso observar las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas y la ausencia de respuestas efectivas por parte de las instituciones, como elementos que configuran un auténtico estado agravado de suma necesidad que permite a las víctimas tomar ciertas decisiones para salvaguardar sus derechos a la vivienda digna y a la reparación. Con esta particularidad no pueden ser interpretadas como invasiones u ocupaciones de hecho en sentido estricto73.

Lo propio sucede con el tema de los hechos en relación con las exigencias del artículo 3 de la Ley 1448, ya que la interpretación de estos debe verse atravesada por una valoración contextual en la que se determinen relaciones o nexos causales entre hechos que no necesariamente son espacial o temporalmente sincrónicos, sino que son sucesivos (por ejemplo, una masacre y el posterior abandono de un predio; la venta a bajo precio de predios ubicados en una vereda situada a algunos kilómetros de un lugar que sirvió como teatro de operaciones militares o enfrentamientos armados). Lo propio ocurriría con la interpretación de qué tipo de violaciones a los derechos humanos, vinculadas con el despojo o el abandono forzado de tierras, tienen relación o no con el conflicto armado. Se trata, pues, no solo de la confrontación entre un prerrequisito y la solicitud, sino de complejas situaciones que deben ser valoradas con múltiples metodologías de investigación y de interpretación probatoria.

Por las anteriores razones, resultaba más acertado que el decreto hubiera contemplado distintas causales y por separado, según si se tratara de la exclusión del caso luego del análisis previo o de la negación de la inscripción en el registro, producto de la importante etapa probatoria contemplada con posterioridad al llamado análisis previo. De lo contrario, el sentido de pertinencia dado a la etapa preliminar podría verse en entredicho.

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En el caso concreto que dio lugar a la sentencia citada, la Corte concluyó que “por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la familia desplazada aquí tutelante, así como por la omisión y la incuria reiterada de las autoridades municipales responsables de atenderla para brindarle una protección oportuna y efectiva, y juzga que en el presente caso se han violado y se siguen violando efectivamente los derechos fundamentales de los actores desplazados a una vivienda digna, derecho que para ellos se ha tornado fundamental por tratarse de personas desplazadas, y, además, por su íntima vinculación con otros derechos fundamentales como la protección especial debida a los niños, especialmente si son menores de un año, a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de familia, a la salud y a la seguridad social, a la educación y al mínimo vital. Semejante violación ha venido presentándose desde la llegada al municipio de Fusagasugá de estas personas desplazadas, hace casi tres años, y se ha prolongado, reiterado y agravado hasta la fecha, cuando la inminencia de un lanzamiento por ocupación de hecho, no aplicable en su caso, las ha puesto en un estado agravado de suma necesidad, estado que los indujo a la ocupación de los inmuebles del municipio”. Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-068 de 2010, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt (Bogotá, 4 de febrero de 2010).

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Posibles interpretaciones en relación con la suspensión de los trámites

Los artículos 7 y 22 del decreto en comento plantean la figura de la suspensión del estudio del caso, ya sea durante la etapa de análisis previo o durante la etapa de estudio para la inclusión del predio en el registro. Como ya se mencionó en la segunda parte del presente análisis, las causales que dan lugar a la suspensión mencionada en términos de “razones o causas objetivas no imputables a la UAEGRTD” son abstractas y dan lugar a la indefinición. Solamente hay un avance en términos de concreción en esta materia en el inciso 2 del artículo 22 que establece que la Unidad podrá suspender las diligencias cuando del análisis de las instancias de coordinación para la evaluación de las condiciones de seguridad en las zonas susceptibles de ser intervenidas para procesos de restitución se desprenda que no hay garantías de seguridad. En todo caso, es preciso recordar las implicaciones que tienen las instancias de coordinación respecto a sus metodologías de análisis, tal como se vio en el acápite “Necesidad de coherencia en materia de protección, prevención y seguridad”, para considerar esta causal como igualmente problemática.

Adicionalmente, el artículo 22 del decreto objeto de análisis establece que la duración máxima del periodo de suspensión será de treinta días, vencido el cual, la Unidad “reanudará el análisis previo o el proceso de Registro”. El decreto no determina las implicaciones procedimentales de la suspensión, es decir, si al momento de decidir la Unidad deberá retomar sus gestiones de estudio del caso y sumar el término de la suspensión a los contemplados para la etapa probatoria y para la decisión final (primera interpretación que se desprende de la parte final del inciso cuarto del artículo 22); o si debe proceder a decidir con lo que haya alcanzado a realizar en relación con pruebas, análisis y cartografías (segunda interpretación que se desprende de la parte final del inciso tercero del artículo citado). Así las cosas, el decreto somete el asunto a una doble interpretación que finalmente resolverán los funcionarios encargados de los casos, lo cual tendría implicaciones negativas en términos de uniformidad en la resolución de los asuntos.

Si imperara la primera interpretación, el decreto no sería armónico con los plazos ordenados en la Ley 1448 de 2011, toda vez que se vería enfrentado al propósito de esta según el cual la restitución se debe producir de manera ágil y expedita, de manera que la labor de análisis del registro no puede superar los noventa días. La segunda opción tendría un alcance más comprehensivo si se otorga importancia a lo advertido por el propio decreto cuando sostiene que la decisión a tomarse luego de un evento de suspensión deberá atender a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2, es decir, deberá sustentarse con base en las presunciones de que trata la Ley 1448 de 2011, con lo cual puede interpretarse que la decisión debe ser, en todos los casos, favorable a la víctima solicitante, lo cual tiene sentido si los trámites se han visto suspendidos.

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Es preciso señalar que en este caso, y con independencia de lo que se haya alcanzado a acopiar en términos de información antes de la suspensión de los trámites, solo una capacitación en el manejo probatorio pro víctima garantizaría que las decisiones atiendan a las presunciones y reglas probatorias existentes en la Ley de Víctimas, y otras que surjan de la aplicación del principio de favorabilidad74, para que la decisión se traduzca directamente en la inscripción efectiva en el registro.

Para ello se requiere como fundamento el adecuado empleo de la inversión de la carga de la prueba en un marco de garantías, a la luz del Derecho Internacional y de los Derechos Humanos.

Las comisiones para realizar diligencias frente al deber de celeridad

El artículo 23 del Decreto 4829 de 2011 señala que la UAEGRTD podrá encomendar diligencias de su competencia a otras autoridades regionales, mediante una orden análoga a la comisión que actualmente realizan los jueces a otros de menor jerarquía. Esta importante figura permite avanzar en el tema de la eficiencia administrativa en materia de restitución si se entiende en una lógica en la que la UAEGRTD cuenta con la autoridad necesaria para que otras entidades del Estado atiendan de manera eficiente la orden de comisión.

En este orden de ideas, el éxito de las comisiones dependerá de que exista un marco de relación entre la Unidad y otras entidades que respete el principio de colaboración armónica, según el cual las entidades y autoridades estatales deberán brindar de manera oportuna e idónea los requerimientos que les haga la UAEGRTD. Así, la lógica de las comisiones, para que funcionen como una herramienta que imprima celeridad a los procedimientos, debe ir más allá de la simple voluntad o deber de apoyo, colaboración e información entre entidades del Estado.

Adicionalmente, el artículo 23 eiusdem establece que el término dentro del cual deben adelantarse y devolverse las diligencias comisionadas quedará a discreción del funcionario asignado para cada caso. En esta materia, el decreto debió contemplar un límite prudencial en términos de plazo mínimo y máximo que pueden otorgar estos funcionarios a la entidad comisionada, para que quedara reglado y se garantizara con ello la celeridad y uniformidad en las diligencias y en el trámite 74 La Comisión ha mencionado los siguientes ejemplos en el documento en el que se pronunció sobre el proyecto de decreto que dio lugar a la norma en comento: 1) libertad para las víctimas para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaración; 2) los medios probatorios de las víctimas deben ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales; 3) la duda debe surtirse en favor de la víctima y constituir un elemento de juicio suficiente para proceder a registrarla; 4) deber del funcionario público de ser ágil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que si se demuestra dilación o injustificada demora en dicha actividad, ello debería ser fundamento suficiente para registrar.

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del registro, en concordancia con los límites temporales que la Ley 1448 de 2011 ha establecido para el efecto.

Las notificaciones, la participación de las víctimas y la oposición

de la UAEGTD El parágrafo segundo del artículo 15 del decreto en comento señala que “la resolución que decreta pruebas se notificará por estado que se fijará en la cartelera de la secretaría de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas”. La notificación por estado es la que se realiza en el recinto donde se encuentra la sede de la autoridad que toma la decisión susceptible de ser comunicada, de manera que es preciso que los interesados tengan que revisar constantemente la cartelera de la secretaría de la Unidad.

Este precepto no tiene en cuenta la movilidad de la población desplazada ni la probable imposibilidad de algunas víctimas para costear los gastos a fin de revisar con regularidad los expedientes. De esta manera, hubiera sido más idóneo establecer la notificación de la resolución de pruebas, una de las más importantes del procedimiento de registro, tanto por estado como personalmente (mediante comunicación escrita a los interesados, al domicilio registrado o a la sede de una organización o asociación de víctimas a la cual pertenezca el reclamante). Igualmente, el artículo 14, referente a la intervención de la persona que se encuentre en el predio, se encuentra mal redactado y da lugar a confusiones.

Por su parte, el artículo 32, referente a la “información a las víctimas y organizaciones”, circunscribe la garantía de participación de las víctimas y sus organizaciones en el trámite de inscripción en el registro al suministro de información sobre derechos de las víctimas, gratuidad del trámite, remisión a otras entidades, entidades competentes para conocer su asunto, tramitación colectiva de solicitudes y ruta de acceso al programa de protección. Se trata de una visión limitada del derecho a la participación, el cual debe ser real y efectivo y no puede agotarse solamente en asesorías o suministro de información procedimental. En este orden de ideas, el decreto no fija términos para establecer los mecanismos efectivos de participación e interlocución de las víctimas y sus organizaciones en el trámite de inscripción en el registro.

Por último, resulta importante destacar que el decreto no desarrolla la disposición de la Ley 1448 de 2011 según la cual, “las oposiciones que presente la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervención deberá ser valorada y tenida en cuenta por el Juez o Magistrado” (artículo 88). Es importante que exista claridad sobre las causales o situaciones por las cuales habría una hipotética oposición por

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parte de la UAEGRTD dentro del procedimiento judicial, posterior al de registro.

En principio, puede afirmarse que la mencionada oposición tendría relación con las causales de negación de registro, por cuanto es viable suponer que la unidad se opondría a las pretensiones de personas que se hagan pasar por víctimas o que hayan usado acciones no lícitas para suplantarlas.

El problema de fondo es que estas situaciones ya deberían haber sido descartadas en el trámite del registro, puesto que este es requisito de procedibilidad para acceder a los jueces. En este punto, es oportuno señalar entonces que solo sería posible que la UAEGRTD se opusiera por graves situaciones sobrevinientes que se produjeran en el curso de la etapa judicial del proceso de restitución, para lo cual es preciso determinar una intervención coordinada con el Ministerio Público. Este, como garante de la sociedad en el proceso, también tiene el deber de constatar las irregularidades que darían lugar a una decisión injusta o contraria a la ley o a la Constitución.

Comentarios sobre la compensación, el contrato de uso, el alivio de pasivos y la pérdida o menoscabo de la vivienda La compensación para los terceros de buena fe exentos de culpa y la compensación en dinero para las víctimas75

El título II del decreto objeto de análisis trata sobre las compensaciones y el alivio de pasivos. Entre sus definiciones señala que la compensación al propietario, poseedor u ocupante de buena fe exenta de culpa es: […] la suma de dinero que en cumplimiento de una sentencia de restitución se entrega a la persona de buena fe exenta de culpa que hubiera sido propietario o poseedor, u ocupante de un predi6 baldío susceptible de adjudicación; que la misma sentencia ordena restituir a quien ha sido declarado víctima despojada de la propiedad, posesión u ocupación. (Artículo 36)

Es necesario comprender sus implicaciones probatorias a efectos de entender el alcance de la figura de la buena fe exenta de culpa como atributo de los terceros que tendrían derecho a la compensación de que trata la definición anteriormente citada y que también, conforme al artículo 99, tendrían derecho a que el juez promoviera y autorizara un contrato para el uso del predio objeto de restitución.

75 Algunos apartes de esta sección se sustentan en Luis Jorge Garay y Fernando Vargas Valencia,“Los retos de la restitución de tierras y reparación en Colombia”, Revista Foro 75 (abril de 2011) 27-34.

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Teniendo en cuenta que la Ley 1448 de 2011 no estableció en su articulado un sistema de valoración probatoria, en aplicación del sistema legal o tarifario76 para demostrar la buena fe exenta de culpa de aquellos terceros que se opongan a las pretensiones de quien solicita la restitución, la calificación de esta característica del opositor queda exclusivamente a discreción del juez. Esta situación puede resultar particularmente problemática cuando los procesos de restitución se llevan a cabo en zonas de conflicto y en un contexto en donde normalmente los agentes de la violencia hacen parte de las fuerzas activas de la región.

En este sentido es necesario adelantar un riguroso programa de capacitación de jueces y magistrados con respecto a los criterios que deberían tener en cuenta para juzgar la buena fe exenta de culpa, so pena de que la ley termine convirtiéndose en un premio para los despojadores en detrimento del patrimonio de la nación.

Lo primero que debe entenderse es que la violencia en ciertas regiones del país ha constituido un hecho notorio, es decir, una situación que por su conocimiento público no es necesario probar por su obviedad. Así, el examen de la buena fe exenta de culpa de terceros que, por ejemplo, compraron tierras objeto de despojo o abandono forzado, debe atender a esta circunstancia. En este orden de ideas, puede llevar a presumir de derecho que en dichas regiones el no haber atendido a la situación anterior de violencia como criterio para tomar la decisión de contraer o no un negocio jurídico constituye negligencia por parte del comprador. Por ende, descarta su buena fe contractual y la posibilidad de que se vea compensado o beneficiado por el contrato de uso.

Esto, a su vez, se relaciona con los efectos que una situación de violencia generalizada tiene sobre ciertos negocios jurídicos, por cuanto es válido entender, como lo hizo en su momento la Ley 201 de 1959, que dichos negocios se encontrarían viciados por la fuerza que se desprende del contexto violento, más aún si se tradujeron, por ejemplo, en compraventas que representaron desventajas para una de las partes. Estas desventajas en todo caso no pueden verse bilateralmente sino en una lógica de exclusión de la víctima, puesto que muchos contratos se pudieron realizar sin su conocimiento.

Incluso, entre los postulados del derecho de los contratos existe el deber de alertar sobre las anomalías que en el nacimiento del negocio pueden presentar límites a su eficacia. Es en este contexto que adquiere sentido la inversión de la carga de la prueba, que los jueces y magistrados deberían interpretar como exoneración de carga de prueba para la víctima y como presunción de inexistencia de buena fe exen76 El sistema de la prueba legal implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal.

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ta de culpa de los opositores. Esto en aquellos casos en los que el carácter notorio de la violencia, y la relación espaciotemporal entre los negocios y contextos regionales de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos permiten inferir que ni la más cualificada diligencia hubiese permitido a una persona de negocios adquirir u ocupar predios afectados por la injerencia armada, directa o indirecta.

Sería conveniente también que la UAEGRTD trabajara conjuntamente con la Superintendencia de Notariado y Registro y con la Unidad de Información y Análisis Financiero, a fin de que esta última institución elabore una guía de modalidades de despojo que puedan constituirse en un sistema de alerta para los jueces y magistrados que tendrán a su cargo el proceso de restitución de tierras.

En cuanto a la compensación a los terceros de buena fe exentos de culpa, es necesario señalar en primer lugar la contradicción existente entre el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011, que ordena pagar esta compensación en dinero y con cargo a los recursos del Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, y el parágrafo del artículo 37 del decreto reglamentario, según el cual esta compensación puede cancelarse con los bienes de que disponga el fondo en su momento, o aquellos que estén en el Fondo de Reparación de Víctimas, el Fondo Nacional Agrario, del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) o de la Central de Inversiones S. A. (CISA), de conformidad con la ley y las disposiciones de este decreto.

Es notable también la ausencia de metodología y de parámetros inherentes a la realización de los avalúos. En lo que se refiere a la estimación del valor de la compensación en dinero para los beneficiarios de la restitución, el artículo 38 del decreto se limita a señalar que se utilizarán los parámetros en función de los avalúos estipulados en la reglamentación y los manuales técnicos que expida la unidad.

Por su parte, en lo relativo a los avalúos para estimar el valor de las compensaciones a los terceros de buena fe exentos de culpa la reglamentación ni siquiera indica las variables que deben tener en cuenta las autoridades catastrales competentes o las lonjas de propiedad raíz habilitadas por el decreto. Sería conveniente definir estas metodologías hasta donde fuera posible para evitar de una parte tratamientos inequitativos tanto a los beneficiarios de la restitución como a los opositores de buena fe exentos de culpa.

Por último, en cuanto a las compensaciones a los terceros de buena fe exentos de culpa, resulta oportuno señalar que el decreto sitúa el tema de las mejoras definiéndolas en su artículo 36 como “los elementos materiales que acrecientan el valor de un predio o toda obra realizada en el predio que incida en su valor o que lo acrezca”. A la luz del artículo 91 de la Ley 1448 de 2011, la sentencia de restitución debe resolver el tema de las mejoras mediante su inclusión en la tasación de la

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compensación para los terceros de buena fe exenta de culpa. Según la definición del decreto reglamentario, en dicha tasación entrarían todas las mejoras, por cuanto se trataría de elementos o modificaciones que elevarían el valor del predio objeto de restitución, lo cual resulta desacertado a la luz de la legislación vigente y del contexto de aplicación de la norma. Era necesario que el decreto distinguiera entre mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, que si bien tienen en común que acrecientan el valor del predio, tienen diferencias e implicaciones importantes.

Así, conforme al Código Civil, son mejoras necesarias aquellas que se han invertido en el predio para su adecuada conservación o para que se mantenga en estado idóneo de utilización, es decir, son imprescindibles para el uso económico del predio, según su vocación productiva. Por su parte, las útiles son aquellas que aumentan el valor venal o económico del predio. En los casos de arrendamiento, por ejemplo, este tipo de mejoras no son susceptibles de ser compensadas o reembolsadas si el dueño del predio no ha consentido previamente en ello, pero en todo caso quien las instaló tiene el derecho de separarlas y llevarse consigo los materiales siempre y cuando esto no implique una destrucción del predio. Finalmente, las mejoras voluptuarias son lujos que si bien acrecientan el valor de la cosa son innecesarios y, por ende, no son reembolsables, salvo que existiere autorización expresa del propietario.

A la luz del contexto que da lugar a la restitución y la compensación, caracterizado por la violencia y el desplazamiento forzado, es evidente que resulta imposible invocar la existencia de autorización por parte de la víctima en relación con las mejoras útiles y voluptuarias de manera que estas deberían ser descartadas de la compensación. En todo caso es preciso permitir que, a condición de que ello no represente menoscabo sobre el predio, los terceros de buena fe exenta de culpa puedan retirarlas. Así, una interpretación sistemática y contextual del decreto y de la ley, sustentada en el principio de favorabilidad, obliga a incluir exclusivamente el reembolso de las mejoras necesarias dentro de lo que debe pagarse a terceros de buena fe exenta de culpa a título de compensación.

El contrato de uso

Ni la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras ni el Decreto Reglamentario 4829 de 2011 aclaran si una víctima de despojo que tiene derecho a la restitución de su predio se encuentra o no en la obligación de suscribir un contrato de uso con el tercero de buena fe exento de culpa cuando el magistrado encargado del proceso considere que se debe celebrar este tipo de contrato porque se está desarrollando en el predio objeto de la restitución un proyecto productivo. Se considera necesario hacer la aclaración pertinente para evitar futuros conflictos.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Reglamentación reducida en materia de alivio de pasivos

El capítulo III, título II, del Decreto 4829 de 2011 aborda el tema específico del alivio de pasivos, a través de dos artículos que establecen: 1) que la UAEGRTD instará a las entidades estatales acreedoras de pasivos asociados a predios restituidos para que adopten un plan de alivio que puede incluir condonación parcial o total de las sumas adeudadas (artículo 43); y 2) que la UAEGRTD podrá comprar la cartera de obligaciones por créditos a cargo de los despojados otorgados al momento de los hechos (artículo 44).

A juicio de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, las disposiciones contempladas por los artículos recién citados resultan más restrictivas que lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, esta ley indica de una parte la obligación de que las entidades territoriales establezcan mecanismos de alivio o exoneraciones de impuestos, tasas y contribuciones del orden municipal o distrital. Así mismo, la obligación de que la cartera morosa de servicios públicos domiciliarios relacionada con la prestación de servicios y las deudas crediticias del sector financiero existentes al momento de los hechos a los predios restituidos o formalizados sea objeto de un programa de condonación de cartera. El decreto, por su parte, solo insta a que las entidades estatales acreedoras de pasivos asociados a predios restituidos adopten un plan de alivio de pasivos que pudiera incluir su condonación total o parcial y faculta a la UAGRTD a comprar obligaciones por créditos a cargo de los despojados otorgados al momento de los hechos.

En este último aspecto tampoco queda claro si la compra de este tipo de cartera implicará una condonación total o parcial de las deudas de las víctimas, la creación de subsidios para enfrentarlas o el diseño de un plan de alivio que amortigüe y refinancie el pago de las mismas. En esta materia, la Comisión de Seguimiento sugirió desde los primeros debates de la Ley 1448 de 2011 que se incluyeran en la normatividad colombiana algunos mecanismos que hicieran del alivio de pasivos un componente central y concreto del programa de restitución de tierras. Esto en un marco en el que la Corte Constitucional ha señalado que las distintas entidades del Estado, conforme a sus funciones y competencias, pueden contribuir, en ejercicio del principio de solidaridad con las víctimas, al alivio de los pasivos que afectan su patrimonio, cuando el incumplimiento fue producto de la fuerza mayor producida por el hecho victimizante77.

77 Para conocer con mayor profundidad las propuestas que siguen, véase, entre otros: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Equipo Nacional de Verificación, Aportes para formular proposiciones en primer debate en el Senado de la República al Proyecto de Ley 107 de 2010 aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes (Bogotá, enero 7 de 2011).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Así, por ejemplo, la UAEGRTD podría propiciar junto con el sistema bancario, las empresas comerciales y las empresas privadas de servicios públicos, con el concurso de la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Servicios Públicos, acuerdos para establecer un plan solidario orientado a que se adopten otras medidas generales de alivio de pasivos para las víctimas.

Igualmente, el decreto podría haber establecido la competencia en cabeza de la UAEGRTD de solicitar ante la entidad acreedora o el juez competente la suspensión de los procesos ordinarios de cobro o por medio a la jurisdicción coactiva78, considerando la situación de la víctima. Esta suspensión se produciría por un periodo equivalente al tiempo que dure la situación de despojo y se reiniciaría, si fuera del caso, una vez que la víctima, habiéndose restablecido económicamente, pueda iniciar el cumplimiento de las obligaciones.

Por último, hubiera sido posible incluir en el decreto competencias en cabeza de la UAEGRTD en relación con anotaciones negativas en Datacrédito y la Central de Información Financiera (Cifin) con el fin de que la Unidad hubiera podido solicitar y monitorear que las entidades financieras; las entidades estatales del orden nacional, departamental y municipal; y las empresas de servicios públicos realizaran las gestiones necesarias para levantar y excluir cualquier anotación negativa que se hubiera realizado en los sistemas de información crediticia, Datacrédito o Cifin, o cualquier otro que se establezca, a causa del incumplimiento del pago oportuno de las deudas por parte de una víctima.

En consecuencia, es preciso modificar el Decreto 4829 para ajustarlo a lo estipulado por la Ley 1448 de 2011.

La pérdida o menoscabo de vivienda: restitución mediante subsidio

El artículo 45 del Decreto 4829 de 2011 señala que los casos de restitución de predios en los que la vivienda haya sido destruida o desmejorada serán objeto de priorización en el trámite de subsidios de vivienda rural administrados por el Banco Agrario. En esta materia, y al igual que el Decreto 4800 de 2011, se plantea erradamente que las víctimas que perdieron unidades de vivienda no serán restituidas o compensadas con unidades de vivienda sino con accesos prioritarios a los subsidios actualmente existentes para la adquisición de vivienda social en el ámbito rural. En otras palabras, esta pérdida no será objeto de restitución o compensación, 78 La jurisdicción coactiva se define como una función jurisdiccional especial asignada por la ley a las entidades de derecho público del nivel central nacional y territorial, para adelantar el cobro ejecutivo de los créditos a su favor, sin necesidad de recurrir a los jueces civiles, haciendo más rápido y expedito el proceso y, por consiguiente, el recaudo de los dineros. Véase Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Directriz jurídica No. 001 1-0010 000229 (Bogotá, 23 de enero de 2006).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

sino de una medida social del Estado cuyo único tinte diferenciador, en relación con las existentes para todas las personas que demandan del Estado subsidios de vivienda, es el acceso prioritario.

La Comisión de Seguimiento ha insistido en que el acceso prioritario a la oferta social del Estado es una forma de la asistencia humanitaria, puesto que sigue la lógica según la cual todos los ciudadanos y ciudadanas que demandan al Estado medidas sociales, tales como subsidios de vivienda, se solidarizan con las víctimas y permiten que estas sean atendidas primero. Esta situación es muy distinta a la forma de reparación reconocida como restitución, que según la jurisprudencia de la Corte IDH79 y los Principios Internacionales de la Organización de Naciones Unidas, en relación con los derechos de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos80, es la acción reparativa que permite regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión de la violación, dentro de un abanico de reparaciones. Estas son entendidas como medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Es preciso recordar que la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que […] las medidas de reparación no pueden confundirse con otros programas tales como los servicios sociales que presta el gobierno de manera ordinaria en materia de políticas públicas de vivienda, educación y salud […]. Cuando ello ocurre, ha dicho la Corte que se ve menguado el alcance del derecho a la reparación y, por tanto, se amenaza con su vulneración.81

Adicionalmente, en el caso González y otras vs. México la Corte IDH dictaminó que “no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado brinda a los individuos con las reparaciones a las que tienen derecho las víctimas de violaciones de derechos humanos, en razón del daño específico generado por la violación”82.

En este caso, el acceso prioritario al servicio social de vivienda no es una medida idónea para la restitución de la vivienda destruida o desmejorada. Tampoco puede verse como una medida con efecto reparador, puesto que no ofrece específi79 Véase, por ejemplo: Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez; Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Serie C nº. 101, sentencia del 25 de noviembre de 2003.

80 ONU, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Doc. E/CN.4/2005/59, documento aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas Mediante Resolución 60/147, principio 18 (16 de diciembre de 2005).

81

Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2010.

82 Corte IDH, Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

camente a las víctimas una prestación social claramente superior a la contemplada para el resto de la ciudadanía ni se ve acompañada de formas de reparación simbólica.

Comentario final sobre el acceso a la restitución

Un último tema de especial interés tiene que ver con la forma como las víctimas accederán efectivamente a los procedimientos para la restitución (registro y proceso judicial), ya que es distinto que se privilegie el acceso por demanda frente al acceso por oferta. Tal como ha quedado regulado, el procedimiento de registro es fundamentalmente por demanda. Si bien el artículo 76 de la Ley 1448 de 2011 y el artículo 14 del Decreto 4829 de 2011 señalan que el registro para la restitución se producirá tanto por solicitud de parte (por demanda) como de oficio (por oferta), ni la ley ni el decreto señalan en qué circunstancias, con qué criterios y ante qué casos se daría el trámite de oficio. De esta manera, puede afirmarse que, tal como se encuentra la regulación en la ley y en el decreto, el aspecto de demanda está plenamente desarrollado y/o reglado en tanto que el componente de oferta aparece apenas mencionado, sin ningún desarrollo, y queda al arbitrio y la buena voluntad de las entidades del Estado, en especial de la UAEGRT. Así, para que el proceso sea verdaderamente de oferta y demanda es necesario que exista un énfasis en la reglamentación sobre las reglas que indiquen a la UAEGRTD cómo proceder en aquellos casos en los que la restitución se llevaría a cabo por su iniciativa y en relación con hechos de su conocimiento; de lo contrario, el andamiaje quedaría reglado primordialmente como de demanda y, solo subsidiariamente, como de oferta. Lo propio debe ocurrir en relación con la obligada remisión de casos que otras entidades deban hacer a la UAEGRTD. Para la Comisión de Seguimiento, la promoción de un procedimiento de restitución por oferta corresponde en última instancia a la responsabilidad del Estado frente a la magnitud y naturaleza de las violaciones asociadas con el despojo y el abandono forzado de tierras y territorios en Colombia. De esta manera, el histórico proceso de la restitución debe plantearse como obligatorio para el Estado y no como una potestad que dependería, en todos los casos, de la iniciativa de las víctimas.



Tercera parte

El proceso de implementación de la Ley de Víctimas.

Comentarios dirigidos a la comisión de seguimiento y monitoreo de la Ley 1448 de 201183

83

Dado el reducido espacio permitido para esta parte así como el tiempo de exposición, habida cuenta de que el texto fue redactado con ocasión de las sesiones convocadas por el Congreso de la República en relación con el primer año de implementación de la Ley 1448 de 2011, solamente se hace referencia a algunas de las problemáticas: la restitución de tierras, la indemnización administrativa, la generación de ingresos, la participación, la prevención, la protección, la corresponsabilidad nación-territorio y el presupuesto.



LA RESTITUCIÓN DE TIERRAS El proceso de implementación de la restitución de tierras muestra algunos avances, pero presenta serias dificultades que, a pesar de la voluntad política existente, en principio podrían constituirse en obstáculos para lograr avances significativos en lo que resta de la administración del presidente Santos.

Avances

Entre los principales avances que se han registrado en el proceso de implementación de la restitución de tierras es preciso señalar la constitución de varias de las oficinas regionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras (UAEGRT); los trabajos desarrollados por esta con el resto de entidades que tienen información sobre los propietarios, poseedores y ocupantes de predios en el país, y en particular con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y los catastros regionales.

Así mismo, se ha procedido a realizar tanto la macrofocalización como la microfocalización de las zonas en las cuales se iniciarán los procesos de restitución. Se han nombrado 22 jueces agrarios y 15 magistrados que tendrán a cargo dichos procesos.

La UAEGRT, que ha recibido hasta la fecha más de 14.700 solicitudes de restitución por más de 1.100.000 hectáreas, ha iniciado el análisis previo de varias de ellas.

De igual forma, se ha culminado el segundo curso de capacitación de jueces y magistrados, aspecto que resulta de la mayor importancia dado el carácter transicional de la ley. Por último, con relación a los avances registrados en el proceso de implementación de la ley en la materia, cabe señalar el aumento en los recursos del presupuesto destinados a atender los costos complementarios a la restitución de tierras que fueron del orden de $607.000 millones.

Obstáculos y amenazas

No obstante lo anterior, sobre la restitución de tierras se cierne un conjunto de amenazas que pueden poner en serio riesgo el cumplimiento de este importante proceso. Algunas de estas amenazas son de tipo jurídico y podrían ser contrarrestadas mediante la modificación del decreto; otras son de carácter institucional; y, finalmente, hay otras de orden jurisprudencial en el marco de una justicia transicional civil de carácter excepcional. Entre las primeras deben resaltarse las siguientes: 1) La aplicación de las presunciones ha debido ser más garantista pro víctima. El principio de favorabilidad establece que las presunciones contempladas en el ar-



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

tículo 77 de la Ley 1448 de 2011 serán tenidas en cuenta por la UAEGRTD al momento de analizar los casos y solicitudes, para determinar si se deben incluir o no al registro de tierras abandonadas y despojadas. Este es un avance fundamental. Sin embargo, hubiera sido más garantista que la aplicación de las presunciones no fuera simplemente una facultad discrecional de los funcionarios de la UAEGRTD, sino una obligación de estos, entendida como mandato encaminado a garantizar, en el procedimiento administrativo, la inversión de la carga de la prueba y la atención a las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas para evitar imponerles cargas probatorias onerosas.

2) El tema de las notificaciones no tiene un tratamiento flexible como correspondería a un marco de justicia transicional pro víctima. Para la Comisión resulta preocupante que el Decreto haya contemplado la obligación de las víctimas o personas que solicitan el registro de actualizar sus datos de contacto para efectos de las notificaciones, lo cual podría ir en contra de lo ordenado por la Sentencia C-278 de 2007, en virtud de la cual este tipo de imperativos imponen una carga desproporcionada para las víctimas84. Adicionalmente, se debió contemplar en el Decreto la posibilidad de impugnar todas las decisiones que se tomen en el marco del procedimiento cuando se demuestre que la víctima no ha podido ser notificada por razones ajenas a su voluntad, más si se tiene en cuenta la movilidad de la población desplazada. En su momento, la Comisión sugirió tener en cuenta tanto la imposibilidad de hallar al afectado con la decisión como la fuerza mayor que este pudiese alegar en su favor, como causales de falta de notificación material que dieran lugar a la legítima impugnación de la decisión en cualquier etapa del proceso.

3) Exclusión de las expectativas de derechos como objeto de restitución. El proyecto de decreto contemplaba en su objeto que “la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas adelantara, de conformidad con las normas legales y las de este Decreto, las actuaciones administrativas dirigidas a incluir en el Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente los pre84

La Corte ha señalado en esta materia que “los desplazados tienen derecho a participar en las decisiones relativas a la solución de la problemática que los afecta, siendo libres en el ejercicio de ese derecho, por lo cual no pueden ser compelidos ni constreñidos por las autoridades a intervenir o prestar colaboración, pues deben ser tratados como lo exige su grave situación de vulnerabilidad, esto es, con arreglo a los principios de humanidad, dignidad y no discriminación [de manera que] admitir lo contrario equivaldría a hacer recaer sobre esas personas una especie de doble victimización, que repugna a los más elementales dictados de la justicia”. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-278 de 2007, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 18 de abril de 2007).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

dios debidamente identificados, las personas cuyos derechos o expectativas sobre estos fueron afectados, el tiempo de vinculación y toda la información conexa, útil y pertinente” (artículo 1 del proyecto de decreto; énfasis fuera de texto).

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 4829 de 2011 establece que: “La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas adelantará, de conformidad con las normas legales y las de este decreto, las actuaciones administrativas dirigidas a incluir en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente los predios debidamente identificados, las personas cuyos derechos sobre estos fueron afectados, el tiempo o periodo de influencia armada en relación con el predio, el tiempo de vinculación de los solicitantes con el predio y toda la información complementaria para la inscripción en el registro y el proceso de restitución”.

Lo anterior tiene una implicación importante, puesto que estaría reduciendo el registro, desde el punto de vista de las personas a incluirse en el mismo, solamente a los propietarios, puesto que estos, a diferencia de los poseedores y ocupantes de baldíos, cuentan con un derecho consolidado del cual son titulares, mientras que en los casos restantes las personas tienen una expectativa futura de derecho, ya sea a través de la prescripción adquisitiva (en el caso de los poseedores) o de la titulación de los baldíos (en el caso de los ocupantes). Esta particularidad del Decreto obliga a la UAEGRTD a establecer una interpretación extensiva del objeto del registro, ya que una visión restringida excluiría a un porcentaje significativo de víctimas.

4) Otros aspectos ya estudiados por la Comisión de Seguimiento. Con ocasión de su participación en las sesiones congresionales de seguimiento al primer año de implementación de la ley 1448 de 2011, la Comisión de Seguimiento presentó ante el Congreso sus consideraciones sobre los siguientes aspectos: i. Las comisiones para realizar diligencias frente al deber de celeridad; ii. Las notificaciones; iii. Los terceros de buena fe exenta de culpa. Para conocer el alcande de dichas consideraciones ver, supra, la segunda parte del presente volumen..

5) Reglamentación reducida en materia de pasivos. A juicio de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, las disposiciones contempladas por los artículos relacionados con pasivos resultan más restrictivas que lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, esta ley señala la obligación de que las entidades territoriales establezcan

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

mecanismos de alivio o exoneraciones de impuestos, tasas y contribuciones del orden municipal o distrital, así como también la obligación de que la cartera morosa de servicios públicos domiciliarios relacionada con la prestación de servicios y las deudas crediticias del sector financiero existentes al momento de los hechos a los predios restituidos o formalizados sea objeto de un programa de condonación de cartera. El decreto, por su parte, solo insta a que las entidades estatales acreedoras de pasivos asociados a predios restituidos adopten un plan de alivio de pasivos que pudiera incluir su condonación total o parcial y faculta a la UAGRTD a comprar obligaciones por créditos a cargo de los despojados otorgados al momento de los hechos.

Entre las amenazas de orden institucional vale la pena señalar el precario estado en que se encuentra una de las entidades llamadas a jugar un papel fundamental en el proceso de restitución de tierras, como es el Incoder, y particularmente su sistema de información. Además debe tenerse en cuenta que muchos de los procesos de restitución de territorios se encuentran atados a los procesos ordinarios de clarificación, titulación de territorios y de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos que requieren que las entidades competentes, entre otras el Incoder, ajusten su capacidad institucional. En esta materia se debe también trabajar en pro de una mayor articulación entre las entidades que participan en este proceso, tales como el Ministerio de Defensa, la Policía, la Fiscalía, los alcaldes y gobernadores, el DPS, la Unidad de Víctimas y las autoridades encargadas de los retornos.

Para que la restitución de tierras se constituya en un proceso exitoso se requiere, de una parte, que la UAEGRTD amplíe el mecanismo con el que trabaja actualmente, constituido fundamentalmente por un enfoque directo de demanda a través de la atención de las reclamaciones y de promoción de la demanda, mediante la búsqueda por medio de los líderes de víctimas en los municipios o veredas microfocalizados, hacia un enfoque de oferta, por ejemplo haciendo uso de los estudios registrales adelantados por la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) y promoviendo otros en diferentes regiones focalizadas. Así mismo, debería procurarse que las entidades que, de una manera u otra, estén relacionadas con actividades inherentes a la restitución y al denominado restablecimiento de derecho, como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), la SNR o el Incoder, procedan a restituir tierras a sus legítimos dueños cuando detecten irregularidades, o bien en sus actuaciones o bien en las operaciones que han tenido que vigilar, aparte de que los jueces y magistrados comprendan a cabalidad que están actuando en un marco de justicia transicional. El incumplimiento de los términos o la toma de posiciones muy ceñidas al derecho civil pueden dar al traste con el proceso.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Por último, resulta de la mayor importancia que todos los colombianos unan los esfuerzos para luchar contra los enemigos del proceso de restitución de tierras.

Además de las numerosas víctimas de los defensores del proceso y de los reclamantes de tierras, se reproducen innumerables amenazas que se presentan casi a diario.

A manera de ejemplo, vale la pena mencionar la información aparecida en el diario El Tiempo el pasado 10 de junio de 2012, según la cual, en cinco departamentos de Colombia, Nariño, Cesar, Antioquia, Sucre y Bolívar, han llegado amenazas del denominado Ejército contra la Restitución (ECR).

LA INDEMNIZACIÓN Debe señalarse que ni en la Ley 1448 de 2011 ni en el Decreto Reglamentario 4800 del mismo año se especifica si la indemnización corresponde al daño material o al daño moral, pero sí es preciso tener en cuenta que tanto en ambos se contempla la restitución de las tierras y las viviendas despojadas o forzadas a dejar en abandono. En estas circunstancias, al no plantearse la restitución sobre los bienes muebles, debe entenderse que la indemnización tendría como fin reparar tanto el daño material inherente a la pérdida o el abandono forzado de estos bienes como el daño moral.

En este contexto es lamentable tener que afirmar que el Gobierno nacional optó por reglamentar una indemnización administrativa pauperizadora, a juzgar por el valor máximo del rango establecido para la población desplazada85.

Una manera de observar el carácter “minimalista” de dicha indemnización consiste en comparar el valor del daño material causado a la población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), descontando los montos del daño emergente por concepto de tierras y otros bienes raíces rurales, por cuanto que ni la restitución de tierras ni la de vivienda se descontarían de la indemnización administrativa de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Víctimas y sus decretos reglamentarios, con el valor total de la indemnización estimada bajo la tesis de que a cada núcleo familiar desplazado se le reconociera el monto máximo del rango establecido por el Decreto 4800 de 2011.

Si esta comparación se realiza con base en los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación (III ENV-2010) de la Comisión de Seguimiento a la Política 85 En los cálculos que se presentan a continuación no se tiene en cuenta lo estipulado en el parágrafo 5, artículo 149, del Decreto 4800 de 2011 que reza: “La indemnización de los niños, niñas y adolescentes víctimas en los términos del parágrafo del artículo 181 de la Ley 1448 de 2011 será reconocida hasta por el monto establecido en el numeral 5 del presente artículo”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Pública sobre Desplazamiento Forzado, se encuentra que mientras que de acuerdo con esta el valor total de la indemnización habría debido ascender a cerca de 53,9 billones de pesos (a precios de 2010) para la población inscrita en el RUPD a julio de 2010, el monto previsto por el decreto para dicha población apenas ascendería a la suma de 7,8 billones de pesos (igualmente a precios de 2010), cifra que equivale solamente al 14,5% del daño material causado, descontando el despojo o el abandono forzado de tierras y de otros bienes raíces rurales86. Si la comparación se realiza teniendo en cuenta además los tres escenarios del valor del daño moral causado estimados por la Comisión para el delito de desplazamiento forzado, este porcentaje se reduciría al 4,7%, de acuerdo con los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; al 4,6%, siguiendo los montos determinados por el Consejo de Estado, según la Sentencia de la Sala de Justicia y Paz del 29 de junio de 2010; y al 11,1%, de acuerdo con el monto establecido en el Decreto 1290 de 2008 y bajo la tesis de que la indemnización se cancelara por núcleo familiar87.

De esta forma, es necesario indicar que, a juicio de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, la indemnización administrativa establecida por el Gobierno nacional no guarda proporcionalidad con el daño causado.

Si no se considera la indemnización para la población desplazada menor de edad, el presupuesto asignado hace pensar que el monto que se entregará a título de indemnización administrativa a la población desplazada será inferior al equivalente a los 17 SMMLV. En efecto, si se tiene en cuenta que en el documento Conpes se ha estimado un presupuesto para la indemnización vía administrativa de solo 3,6 billones de pesos, podría afirmarse que si esta indemnización se distribuyera de manera uniforme entre los grupos familiares incluidos en el RUPD, a cada uno de ellos se le podría otorgar solo cerca de 8 salarios mínimos legales vigentes.

Las consideraciones anteriores constituyen una señal inequívoca de que la reparación a la población desplazada se basó exclusivamente en consideraciones de tipo fiscal. Se desconoció, entonces, la recomendación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado en el sentido de que el costo de la reparación fuera asumido por esfuerzos estatales y sociales de significativa magnitud. Es claro que si bien en el marco de un programa adminis86 Indemnización a la población RUPD según III Encuesta = lucro cesante más daño emergente total menos daño emergente de tierras menos daño emergente otro bienes raíces rurales = 46,7 + 16,0 - 5,6 -3,2 = 53,2 billones de pesos. Indemnización a la población RUPD según Decreto 4800 = 886.727 x 17 x 515.000 = 7,8 billones de pesos.

87

Los cálculos se hicieron con base en los estimativos incluidos en Comisión de Seguimiento, “Distribución en equidad”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

trativo de reparaciones resulta necesario consultar los topes fiscales para asegurar la estabilidad fiscal a mediano y largo plazo, se debería haber buscado un incremento significativo del aporte de determinados grupos sociales que cuentan con una elevada capacidad económica, así como una reorientación del gasto público.

Todo ello como fruto de un proceso de conciliación de intereses diversos y de concertación de compromisos entre grupos sociales decisivos alrededor de propósitos del conjunto de la sociedad con carácter estructural de largo plazo, como es la reparación integral de la víctimas en el país.

De otra parte, vale la pena señalar que aunque el artículo 147 del decreto afirma que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas garantizará que los lineamientos, criterios y tablas de valoración para la determinación de la indemnización por vía administrativa sean de público acceso, no se observan a lo largo del documento ni los criterios ni la metodología empleados para determinar los rangos de los montos de la indemnización por esta vía. De este modo se contraría una recomendación de la Comisión de Seguimiento que sugiere que esta publicidad resulta de la mayor importancia para que el Gobierno nacional esté en capacidad de justificarlos ante el universo de víctimas, lo cual es vital para que las víctimas comprendan las razones de justicia social que dieron lugar al establecimiento de estos.

Tampoco resulta claro que el decreto se haya ajustado a las provisiones contempladas en el artículo 132 de la Ley de Víctimas, pues si bien los rangos de los montos de indemnización administrativa que se fijaron dependen del tipo de victimización, no puede deducirse que también resulten determinados en función del procedimiento, ni tampoco es posible inferir en qué medida pueden contribuir a garantizar la superación del estado de vulnerabilidad en que se encuentran la víctima y su núcleo familiar.

Además, si se pensara que la publicidad de los lineamientos, criterios y tablas de valoración estaba referida a aquellos requeridos para fijar los montos indemnizatorios dentro de cada rango, debe señalarse la inexistencia de indicadores para valorar los criterios establecidos en el artículo 148 del decreto (naturaleza e impacto del hecho victimizante, daño causado y estado de vulnerabilidad actual de la víctima desde un enfoque diferencial) y de ponderadores para determinar el monto de la indemnización dentro de los rangos estipulados en el Decreto. Se fomenta así un excesivo grado de discrecionalidad de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y la Reparación Integral de las Víctimas.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

GENERACIÓN DE INGRESOS Las fallas en la política de generación de ingresos para la población desplazada han sido puestas en evidencia en distintos documentos de la Comisión de Seguimiento, a tal punto que la Corte Constitucional, en el Auto 008 de 2009, ordenó al Gobierno nacional la reformulación de la política. Casi tres años después, en el Auto 219 de 2011 la Corte señala que: […] a pesar de la adopción del Conpes 3616 de 2009, los instrumentos bajo los cuales se pretendía armonizar la oferta institucional para asegurar programas adecuados para la generación de ingresos para la población desplazada no fueron desarrollados, o han permanecido en etapa de formulación. Los programas ofrecidos carecen de la especificidad necesaria y no se definieron con claridad la cobertura, los plazos, el presupuesto, las metas y los resultados esperados, contradiciendo la sentencia de tutela T-025 de 2004 y las previsiones de auto 008 de 2009. La propuesta plasmada en el Conpes 3616 no constituye todavía una política armonizada y en ejecución bajo la cual se mejoren las condiciones de autosostenimiento de la población desplazada.

Para el conjunto de víctimas, el título IV de la Ley 1448 de 2011, denominado “Reparación de las víctimas”, incluye el capítulo VI titulado “Formación, generación de empleo y carrera administrativa”. En su artículo 130 dispone que el SENA debe dar prioridad y facilidad para el acceso de jóvenes y adultos víctimas a programas de formación y capacitación técnica. Así mismo, que el Gobierno nacional, “en los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la Ley diseñará programas y proyectos especiales para la generación de empleo rural y urbano con el fin de apoyar el autosostenimiento de las víctimas, el cual se implementará a través del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas”. En cuanto a la Atención a Víctimas, el parágrafo 2 del artículo 65 establece que “los programas de empleo dirigidos a las víctimas de que trata la presente ley, se considerarán parte de la ayuda humanitaria de transición”.

Al momento y según la información de la que dispone la Comisión de Seguimiento, ni la política para población víctima de desplazamiento ha superado las fallas, como lo pone en evidencia el informe presentado por el Departamento Nacional de Planeación a la Corte Constitucional el 8 de mayo de 2012 —en el cual se presenta solamente un resumen de las acciones realizadas y remite la información de fondo a un informe posterior—, ni para el conjunto de la población víctima se ha iniciado el proceso de diseño de los programas y proyectos especiales previstos por la ley.

En efecto, el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas que acaba de ser aprobado por el Gobierno, como documento Conpes 3726, establece que:

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

El Ministerio de Trabajo, en conjunto con la Unidad para las Víctimas y el SENA enviarán dentro de los seis meses siguientes a la presentación ante la Corte Constitucional de la presente parte, los resultados del diseño y puesta en marcha del Plan de Empleo Rural y Urbano, estipulado en el Título IV, Capítulo I del Decreto 4800 de 2011. Adicional a los avances reportados en el diseño y ejecución, el informe contendrá una propuesta de indicadores de seguimiento que cumplan con las características previstas en este mecanismo.88

En el anexo del documento Conpes se plantea que los programas de generación de empleo rural y urbano “se enmarcan en una ruta integral en la que se brindan capacidades a las víctimas”89. De su lectura se deduce que los principales problemas de la política de empleo e ingresos para la población víctima de desplazamiento forzado no se han superado y que las propuestas para lograrlo siguen siendo las mismas: ante los problemas institucionales, se sugiere entonces la creación de una submesa de generación de empleo rural y urbano, liderada por el Ministerio de Trabajo; ante la falta de especificidad de los programas para atender a la población, se propone “diseñar un instrumento de caracterización […] de la población” para aplicar a las víctimas, que resulte de “un cruce de bases de datos oficiales de víctimas”, para luego “direccionarlas” hacia la oferta institucional; ante la falta de pertinencia de la oferta, se busca flexibilizar y “ajustar la oferta de programas”. No queda claro, dada esta falta de definición de la política, con qué criterios se plantean metas específicas para las diferentes rutas, ni cuál es su significado preciso.

Un año después de aprobada la Ley de Víctimas no se tienen claros avances en el mejoramiento de una política que ha sido señalada, en el caso de la población desplazada, como una de las más críticas. Antes bien, no se han aprovechado las posibilidades que una buena coyuntura macroeconómica y la realización de una serie de inversiones potencialmente generadoras de empleo, como las relacionadas con la reconstrucción por la ola invernal y la propia Ley de Víctimas, tienen en materia de generación de empleo. Esta situación desconoce que el trabajo, medio fundamental para satisfacer las necesidades, le permite también al ser humano desempeñarse, relacionarse y ser parte integrante de la sociedad. La inclusión en el mercado de trabajo y los ingresos que de ella se derivan son, para la mayoría de la población, determinantes de su inclusión social y de su bienestar presente y futuro.

La desvinculación del mercado de trabajo o la inserción precaria en este significan no solo la privación de ingresos, medio esencial para acceder a los bienes y ser88 Gobierno Nacional, Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, documento Conpes 3726, 41.

89

Gobierno Naciona, Plan Nacional, anexo, 53.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

vicios, sino el deterioro de las competencias de los trabajadores, y con ello de sus posibilidades de movilidad social. No se puede, entonces, alcanzar una reparación integral sin una política clara que permita la inclusión productiva de las víctimas.

LA PARTICIPACIÓN Es necesario poner en conocimiento del Congreso que las disposiciones contenidas en la Ley 1448 en materia de participación no se han cumplido. De una parte, es claro que la reglamentación de la ley, en lo que se refiere a los decretos 4800 y 4829 de diciembre de 2011, no ha contado con procesos de participación efectiva por parte de las víctimas. Tampoco ellas tuvieron acceso a la discusión del documento Conpes 3726 por medio del cual se establece el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Tampoco ha existido una participación efectiva por parte de la población desplazada en la discusión de los planes integrales únicos en todos los municipios del país, como quiera que además todos los municipios no cuentan con mesas municipales de víctimas. A la fecha tampoco se dispone de mesas departamentales de víctimas ni de la mesa nacional de víctimas.

Menos aún se conoce una propuesta de protocolo de participación, y los espacios de política pública o monitoreo y seguimiento a la implementación de la Ley de Víctimas en que se previó la participación de estas últimas están operando sin sus representantes o, peor aún, en algunos casos con representantes seleccionados por el mismo Gobierno. Ante esta situación, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha venido insistiendo ante las autoridades gubernamentales en la necesidad de establecer un mecanismo transitorio de participación con vigencia hasta diciembre de 2012 por medio del cual se discutirían, entre otros, la forma de construcción del mecanismo definitivo y la del protocolo de participación, el cual en buena medida debería basarse en el protocolo existente.

PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN Pese al cambio de actitud que ha tenido el Gobierno nacional en relación con el reconocimiento de las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH que se producen en el marco del conflicto interno armado, durante 2011 259.146 personas fueron desplazadas en Colombia según el sistema de información de Codhes. Así mismo, según cifras del Sistema de Información de Población Desplazada (Sipod), que coordina el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social,

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

en los 86 municipios de las zonas en las que operan los centros de coordinación de atención integral (CCAI) inicialmente definidos, se presentó el desplazamiento de 75.278 personas, equivalente al 52,66% de las personas desplazadas por municipio de expulsión Por otra parte, según cifras del Observatorio de Derechos Humanos, la situación para la población civil continuaba presentando indicadores evidentes de deterioro en 2011. Al respecto, es preciso señalar que se incrementaron los civiles muertos por minas antipersonales (MAO) y municiones sin explotar (MUSE) de 2 a 20; los homicidios de líderes comunitarios, de 9 a 22; de indígenas, de 73 a 79; y de alcaldes y exalcaldes, de 2 a 7. Finalmente, según el monitoreo realizado por Codhes, durante el gobierno del presidente Juan Manuel Santos han sido asesinados al menos 17 líderes reclamantes de tierras.

Teniendo en cuenta la persistencia del conflicto interno armado en nuestro país, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado considera que la política de prevención y protección debe reformularse integralmente con el fin de garantizar el goce efectivo de los derechos (GED) de las comunidades que se encuentran en constante riesgo. En este sentido, los aspectos más importantes que deben tenerse en cuenta durante sus fases de diseño e implementación son: reconocer efectivamente las causas estructurales que posibilitan y legitiman la ocurrencia de hechos victimizantes en contra de la población civil; modificar el enfoque de la prevención y la protección de las víctimas —pasar de un modelo contrainsurgente y militarista a uno en el que se garantice y mida periódicamente el GED de las víctimas—; utilizar la inteligencia del Estado para ayudar a prevenir nuevos crímenes en contra de las víctimas que decidan retornar o reubicarse en los próximos años; mejorar y articular los sistemas de información existentes para medir los niveles de riesgo y seguridad de las víctimas; priorizar la acción estatal en materia de prevención en ciertas zonas o regiones; promover la participación de las víctimas en la política pública de prevención y protección a nivel nacional, departamental y municipal; reducir la impunidad —entendiendo esta acción del Estado como una medida complementaria de prevención y protección—; diseñar programas que garanticen la protección individual, colectiva y regional de las comunidades en el corto plazo; y la inclusión de los enfoques diferenciales en la política pública de prevención y protección.

CORRESPONSABILIDAD NACIÓN-TERRITORIO Los representantes de las entidades territoriales que han participado en dos de las sesiones convocadas por parte de la Comisión de Seguimiento y Monitoreo a

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

la Ley de Víctimas han sido enfáticos en señalar los profundos vacíos existentes en materia de la coordinación nación-territorio. Al respecto, se considera necesario (como ya se ha señalado en otros documentos presentados a la Corte Constitucional, en el marco de la verificación del cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 y sus posteriores autos de seguimiento) que el Gobierno nacional establezca un Sistema Integrado de Corresponsabilidad (SIC), el cual tenga en cuenta en su diseño al menos los siguientes criterios generales: • Adopción de un protocolo de corresponsabilidad que parta de las condiciones fácticas de los territorios para la formulación del modo, la proporción y el sector en que deben aplicarse los principios de subsidiariedad, concurrencia y complementariedad entre los niveles de gobierno, con el fin de superar las desigualdades territoriales frente a la atención de las víctimas de la violencia.

• Construcción de indicadores de gestión y fundamentalmente de resultado que permitan la evaluación del desempeño y coordinación de las entidades territoriales (ET) frente a la atención integral a las víctimas. De esta manera, se contaría con parámetros objetivos desde los cuales se podría analizar el grado de avance, estancamiento o retroceso que se evidencia por parte de las ET, en el proceso de adecuación e implementación de la política pública.

• Creación de instrumentos fiscales que permitan asegurar recursos suficientes y oportunos a las entidades territoriales para garantizar el GED de las víctimas de la violencia, teniendo en cuenta variables de impacto del desplazamiento y otros hechos victimizantes (índice de presión), capacidad fiscal y déficit de los indicadores sociales (índice de necesidades básicas insatisfechas) en cada municipio.

En conclusión, si la corresponsabilidad no se establece objetivamente a partir de parámetros de aporte justo y verificable, según las condiciones de cada entidad territorial, la corresponsabilidad se convierte en una noción retórica y elástica, y por consiguiente inexigible.

EL PRESUPUESTO El documento Conpes 3726 de junio de 2012 mantiene el presupuesto para los 10 años de la Ley de Víctimas en la suma de 54,9 billones de pesos, pero efectúa una reasignación de algunos de los gastos. Se incrementan los recursos asignados a los costos complementarios a la restitución de tierras en 607.000 millones de pesos.

Además, se asignaron 174.000 millones de pesos para asistencia judicial y 400.000 millones para reparación colectiva. Las medidas de satisfacción recibieron 356.000

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

millones de pesos adicionales y los enfoques diferenciales de género, 22.000 millones. Los rubros del presupuesto sacrificado fueron los de salud, en 290.000 millones de pesos; empleo y generación de ingresos, en 392.000 millones; y garantías de no repetición, en 876.000 millones de pesos.

En primer lugar, debe señalarse que los recursos previstos para atender y reparar a la población víctima del desplazamiento forzado se encuentran subestimados. Se desconoce, de una parte, el subregistro existente, y se supone, de otra, que el porcentaje de población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada que no solicita servicios del Estado, al que el Gobierno denomina reserva técnica, se mantendrá con el transcurso del tiempo inalterado en el 22%. En estas circunstancias, el Gobierno elabora su plan financiero con una población base de 695.595 hogares, cifra que corresponde a los inscritos en el RUPD al 30 de septiembre de 2011 (891.789), deduciendo la reserva técnica. Por el contrario, la Comisión estima que los cálculos deben hacerse como mínimo sobre la base de los 891.789 hogares desplazados para tener en cuenta el nivel de subregistro estimado en la III Encuesta Nacional de Verificación (equivalente a un 22%). Adicionalmente, es factible que ante la expedición de la Ley de Víctimas un porcentaje de la población que constituye la reserva técnica se acerque o bien a demandar servicios del Estado o bien a reclamar su reparación. Aún más, el ejercicio del Gobierno no contempla la incorporación de hogares desplazados con posterioridad al 30 de septiembre de 2011.

Igualmente debe señalarse que el presupuesto para vivienda se encuentra sensiblemente subestimado, no solo por no considerar la población desplazada no inscrita en el RUPD ni la denominada reserva técnica, sino además por estimar que el 16% de la población RUPD habita una vivienda digna. Esta cifra se encuentra bien lejana de los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación adelantada por la Comisión de Seguimiento según la cual el porcentaje de la población desplazada inscrita en el RUPD que habitaba una vivienda digna a julio de 2010 era apenas del 10,5%. De otra parte, no se utilizó la demanda de vivienda urbana y rural estimada por el Departamento Nacional de Planeación en su ejercicio de costos ni se aclara a qué tipo de ejercicio corresponde.

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Cuarta parte

Comentarios al documento Conpes 3726 del 30 de mayo de 2012 (Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas)

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

INTRODUCCIÓN La Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas dispone en su artículo 175 que el Gobierno nacional, en el año siguiente a la expedición de la ley, adoptará mediante decreto reglamentario el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y elaborará un documento Conpes con el plan de ejecución de metas, el presupuesto y el mecanismo de seguimiento. Para el diseño y seguimiento de dicho plan, el Gobierno propenderá por incluir a las víctimas.

El artículo 176 de la citada ley enumera los objetivos del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral, entre los cuales están: adoptar las medidas de asistencia y reparación señaladas en la ley, en las disposiciones vigentes y en el pronunciamiento de las Altas Cortes; adoptar mecanismos que faciliten la asistencia legal a las víctimas; diseñar y adoptar medidas que garanticen a las víctimas su acceso a planes, programas y proyectos integrales de desarrollo urbano y rural; brindar especial atención a las mujeres y niños, preferencialmente a las viudas, mujeres cabeza de familia y huérfanos; diseñar una estrategia de atención integral para articular la atención de las distintas entidades estatales y el nivel central con el territorial; programar las herramientas necesarias para ejecutar y realizar el seguimiento y monitoreo al sistema de información.

Durante el proceso de reglamentación de la Ley de Víctimas, a finales de 2011, el Gobierno nacional presentó un documento titulado “Bases Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas”, que fue extensamente comentado por la Comisión de Seguimiento90. En ese momento, el Gobierno proponía unificar dos procesos que, a juicio de la Comisión, eran diferentes: el propio proceso de reglamentación de la ley, con términos y mandatos definidos, y el diseño del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral. Esta pretensión fue finalmente abandonada y el Gobierno nacional optó por expedir el decreto reglamentario en 2011 y dejar para 2012 el diseño y la aprobación del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral, mediante documento Conpes, aprobado el 30 de mayo de 2012.

En esta parte se presentarán algunos comentarios al documento en mención, partiendo de algunos de carácter general. Posteriormente se harán comentarios específicos a cada uno de los componentes del plan y a las rutas de atención propuestas.

90

Comisión de Seguimiento, Comentarios.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

COMENTARIOS GENERALES Coherencia normativa en relación con la legislación de víctimas

El documento analizado, en su acápite de antecedentes, resalta “la obligación de garantizar la continuidad de procesos previos derivados del desarrollo de otras leyes” anteriores a la 1448 de 2011. Sin embargo, obvia la necesidad de hacer compatibles los conceptos de víctima, pues al contrastar leyes como la 387 o la 975 con la 1448 de 2011 se generarían incompatibilidades relacionadas con el carácter restringido de esta última.

Un asunto problemático, que guarda una relación de complementariedad con el anteriormente señalado, es el hecho de que la caracterización presentada por el documento Conpes no busca realizar una proyección del universo de víctimas, lo cual resultaría necesario para la proyección presupuestal que exige el artículo 19 de la Ley 1448 de 2011. Más aún si se tiene una pluralidad de conceptos de universo de víctimas que emanan de fuentes normativas distintas.

Ausencia de los componentes de verdad y justicia en la Ruta integral de asistencia y reparación

El documento Conpes 3726 ofrece, dentro de su plan de acción, una ruta integral de asistencia y reparación a nivel general donde la reparación (individual y colectiva) se presenta desligada de los derechos a la verdad y a la justicia.

Es importante recordar que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, conforme a la jurisprudencia de la Corte Corte IDH, hacen parte de un bloque de acción unitaria que el Estado se encuentra en la obligación de garantizar de manera coherente, complementaria y comprehensiva. De lo contrario, se estaría promoviendo la fragmentación de un proceso reparativo y restaurativo que demanda sistematicidad y colaboración armónica entre las distintas ramas del Estado, precisamente para garantizar el goce efectivo de los derechos conculcados a las víctimas. También resultaría importante que se implementen los indicadores de goce efectivo que ordena la propia ley y que estos atiendan a la experiencia existente en relación con las víctimas de desplazamiento forzado en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Falta de claridad en relación con las remisiones en las rutas de reparación

La ruta de reparación (individual y colectiva) presenta un conjunto de remisiones a múltiples instancias del Gobierno nacional y el documento Conpes no establece con precisión cómo se producirían, ya que se trata de instancias diferentes, como el Ministerio del Trabajo o el de Vivienda. Debe existir un espacio en donde se centralicen y concentren los trámites para acceder a la oferta del Estado sin que la remisión a distintas instituciones se convierta en un ámbito de victimización secundaria.

Carácter problemático de la indemnización administrativa mediante subsidios

La Ley 1448 de 2011 estableció, en contra de la jurisprudencia nacional y de las fuentes normativas internacionales actualmente vigentes en la materia, formas de indemnización no idóneas para la población desplazada, mediante el suministro de subsidios y otros servicios sociales del Estado. El documento Conpes ha extendido esta forma no adecuada de presentar servicios sociales y medidas de asistencia como formas de indemnización a las víctimas ya que anuncia que, en el marco del programa para la promoción de una “adecuada inversión de los recursos” (art. 134 de la ley 1448 de 2011), se dispondrá de bonos redimibles encaminados a subsidiar acceso a educación, crear empresas productivas y adquirir vivienda de interés social sea rural o urbana.

Una situación de gravedad es que el Conpes, en materia de adquisición de inmuebles rurales literalmente señala como su principal estrategia la de “sumar la indemnización a la oferta de subsidios”91. De nuevo, la prohibición de confusión de medidas contenida en la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (esta última relacionada con las víctimas de desplazamiento forzado), y ordenada por la propia Ley 1448 entre sus principios programáticos, resulta quebrantada por este nuevo instrumento de política pública92. Lo propio sucede con las medidas de restitución de vivienda, puesto que el Conpes pretende satisfacerlas mediante el uso del subsidio familiar de vivienda rural o urbana.

91

Gobierno Nacional, Plan Nacional, 24.

92 Algo similar sucede con la estrategia de “creación o fortalecimiento de empresas productivas o activos productivos” a través del SENA. Esta supuesta forma de indemnización se traslapa con la actual política de generación de ingresos en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, y confunde obligaciones del Estado que tienen naturaleza, fuente e impacto distintos.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Igualmente se señalan como medidas de restitución aquellas encaminadas a la promoción del empleo rural y urbano (generación de ingresos y restablecimiento socioeconómico en el marco del Conpes 361693), cuando estas podrían establecerse como medidas de apoyo posrestitución, con la debida complementariedad en relación con la oferta promocional del Estado en el marco del desarrollo rural. Sin embargo, es importante indicar que la ausencia de explicación suficiente de la ruta de empleo y autoempleo rural para víctimas en el documento analizado no permite vincularla con medidas eficientes de apoyo posrestitución.

Así, en términos generales el Conpes se caracteriza por ofrecer como medidas de reparación, servicios y prestaciones que el Estado se encuentra en el deber de ofrecer a toda la ciudadanía, independientemente de que esta haya sido o no victimizada. Esta situación trae efectos perversos relacionados con la distorsión del contenido prestacional de los derechos ciudadanos, que a su vez se traduce en la tergiversación de la inversión de los recursos del Estado, puesto que se le informa a la ciudadanía que ciertos recursos públicos serán destinados para la realización de derechos e intereses que en realidad no se ven impactados por la inversión pública.

Posible traslape de múltiple escenarios normativos de reparación

El documento Conpes señala acertadamente la confluencia de múltiples escenarios y rutas a las que pueden acceder las víctimas cobijadas por el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, en relación con sus derechos a la atención, la verdad, la justicia y la reparación. Estos escenarios tienen que ver con normas que se han traslapado al seguir vigentes cuanto menos en los temas procedimentales. En especial, el Conpes reiteradamente anuncia el traslape de procedimientos contenidos tanto en la Ley 975 de 2005 como en la 1448 de 2011.

Un ejemplo ilustrativo es el “caso piloto” de Mampuján, el cual ha mostrado las posibles incongruencias o incompatibilidades entre procedimientos vigentes. En dicho caso, el Gobierno nacional solicitó un concepto al Consejo de Estado puesto que las órdenes judiciales de indemnización sobrepasaban la capacidad del Fondo para la Reparación de Víctimas contemplado por la Ley 975 de 2005 y los costos del cumplimiento de dichas órdenes comprometerían el presupuesto nacional. La Sala de Consulta y Servicio Civil del alto tribunal de lo contencioso administrativo, en respuesta a la solicitud mencionada, determinó que los jueces de Justicia y Paz no 93 Documento que ha sido objeto de varios comentarios por parte de la Comisión de Seguimiento, el principal de los cuales tiene que ver con el carácter inadecuado de incluir en el mismo programa a la población desplazada y a la población vulnerable por razones económicas o en situación de pobreza extrema.

Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, Vol. 6, 135 y ss.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

podrían condenar al Estado por montos indemnizatorios superiores a los contemplados en los programas administrativos vigentes, habida cuenta de que el Estado no es responsable por los crímenes cometidos por los aparatos de poder armado de carácter paramilitar y porque el carácter transicional del proceso así lo exige94.

Con base en este concepto, el Gobierno nacional pretendió aminorar considerablemente los montos indemnizatorios establecidos en derecho por la Corte Suprema de Justicia y estuvo en entredicho el derecho de las víctimas a obtenerlos. Si bien finalmente se ha decidido entregar las indemnizaciones en el marco de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, es claro que interpretaciones restrictivas como la del Gobierno y la de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, planteadas con base en lo contemplado en la Ley 1448 de 2011, ponen de presente el carácter problemático de los traslapes que pueden existir entre regímenes de reparación tanto judiciales como administrativos y que se corre el peligro de no otorgar seguridad jurídica a las víctimas en relación con su derecho a la reparación, toda vez que queda un umbral en el que se pone en duda su alcance, invocando normas transicionales o confundiendo escenarios que deberían ser complementarios.

El anterior es un ejemplo de la ausencia de herramientas claras de transición en relación con las regulaciones que trae la nueva Ley de Víctimas y que finalmente retrasan y complejizan el acceso al goce efectivo de los derechos. Un escenario como el descrito anteriormente compromete gravemente las obligaciones internacionales del Estado, ya que el antecedente muestra el interés del Gobierno por anteponer el escenario administrativo al judicial, interfiriendo ilegítimamente en el acceso a la justicia para las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, lo cual impacta gravemente su responsabilidad en relación con el cumplimiento de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En esta materia, deben imperar los principios pro personæ y de favorabilidad pro víctima, los cuales no son solamente de carácter probatorio o hermenéutico sino también de contenido procedimental, de manera que son los procedimientos y es94 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 24 de abril de 2012, Radicación interna, 2082, Referencia, leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011, concurrencia subsidiaria del Estado en la indemnización de las víctimas, Naturaleza del Fondo para la Reparación de las Víctimas (Bogotá: Autor, 2012). En criterio de Garay y Vargas,“este concepto (que no es una decisión judicial) rompe con la lógica trazada por la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-370 de 2006 donde se estableció con claridad que ‘cuando los recursos propios de los responsables no son suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica’; distribución de responsabilidades que ‘no parece variar en procesos de justicia transicional hacia la paz’”. Luis Jorge Garay y F. Vargas Valencia, Memoria y reparación: elementos para una justicia transicional pro víctima (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012), 85.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

cenarios normativos que más favorezcan y aceleren el goce efectivo de los derechos de las víctimas los que deben imperar en las decisiones administrativas y judiciales.

Anteponer, por ejemplo, la sostenibilidad fiscal al derecho a una indemnización plena, previamente reconocida por una autoridad judicial, es un antecedente grave que debe ser corregido. De esta manera, si ha habido avances para algunas víctimas en desarrollo de normas anteriores a la 1448 de 2011, como sucedería con el marco de Justicia y Paz, por ejemplo, es preciso que se promueva el cumplimiento de las decisiones sin que se invoque la nueva normatividad para retrotraerlas.

De lo contrario, se comprometerían en ciertos casos incluso derechos adquiridos y el principio de cosa juzgada, poniendo en entredicho la seguridad jurídica para las víctimas y la estabilidad de los fallos judiciales.

La insuficiente caracterización de la población víctima

De la lectura del documento Conpes queda claro que el país no sabe cuál es el tamaño de la población que debe ser atendida y reparada, según lo establecido en la Ley 1448 de 2011. Tampoco cuenta con una estimación aproximada de esta ni de las victimizaciones sufridas, ni con una caracterización demográfica, social, económica, regional o étnica.

La estimación inicial de la población que se atenderá y reparará se hace de acuerdo con unas bases de datos, de calidad y conformación desigual, que han venido siendo construidas al vaivén de programas y proyectos específicos, de la labor de organizaciones de apoyo a la población o víctima o de registros gubernamentales. Por esto no es posible tener una medición de la magnitud del asunto o una caracterización aproximada de condiciones y necesidades de las víctimas. Sorprende que el propio Gobierno no recurra a información por él generada, como es, en el caso de la población desplazada, el propio RUPD o las encuestas de verificación de derechos realizadas en 2008 y 2010. Se opta, entonces, por caracterizar la población desplazada, por ejemplo, mediante un cruce de información con el instrumento de identificación de potenciales beneficiarios de los programas sociales (como el Sisben), cruce que identificó solo a un 34% de las víctimas, sin que se diga cuál es el alcance del cruce realizado95. Adicionalmente, se recurre a encuestas de percepción poco idóneas para realizar una caracterización de la población desplazada96.

95 No se entiende, por ejemplo, que si la base de datos del Sisben es la que se utiliza para la caracterización socioeconómica, se afirme que no se cuenta con información acerca de las características de la vivienda, variables que tradicionalmente han estado incluidas en el cálculo del índice del Sisben.

96 Es el caso de las encuestas citadas en el Conpes, “Percepciones sobre justicia, paz, verdad, reparación y reconciliación en población rural colombiana” o “Saldo pedagógico de la Ley de Justicia y Paz”, que claramente tienen objetivos distintos a los de caracterizar poblaciones víctimas.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

El resultado es una cifra incierta sobre el número de víctimas y una pobre caracterización de parte de ellas, coincidencialmente de aquellas para las cuales tanto el Gobierno como otras organizaciones han realizado esfuerzos de caracterización amplios. Adicionalmente, hay confusiones en la forma de presentar la información, como sucede con la variable educación, puesto que no se sabe a qué se refiere el documento cuando habla de acceso de las víctimas. En este punto no es claro si el acceso se refiere a quienes están en edad de asistir a las instituciones educativas o si, por el contrario, en lugar de acceso la información que se presenta da cuenta de los niveles educativos alcanzados.

En cuanto a la ubicación geográfica, la información sobre víctimas distintas a las de desplazamiento forzado se limita, en el caso de homicidios, a señalar los municipios de mayor ocurrencia de estos; en el de desapariciones forzadas, a indicar que aunque no se tiene información de la desaparición en el marco del conflicto armado se pueden identificar los municipios de mayor ocurrencia de acuerdo con las solicitudes recibidas. No es claro, en ningún caso, dónde están hoy quienes deben ser reparados por lo que les ocurrió a dichas víctimas. Tampoco hay información consolidada en el caso de la tortura o de la violencia sexual.

Con estas bases débiles, no es posible hacer tampoco una mirada diferencial adecuada. No se avanza más allá de señalar el porcentaje de las víctimas de desplazamiento que son mujeres, niños y niñas o que pertenecen a grupos étnicos, de acuerdo con el RUPD. Las fuentes de información y los periodos de referencia tampoco son iguales. Así, por ejemplo, se dice que “Niños, niñas y adolescentes han sido reclutadas por GAOML [grupo armado organizado al margen de la ley] en las últimas cinco décadas en el marco del conflicto armado”, pero luego se mencionan los “desvinculados entre el 19 de noviembre de 1999 y el 31 de marzo de 2012”97.

No se conoce tampoco una estimación del número de niños y niñas huérfanos, que por la Ley 1448 de 2011 deben recibir tratamiento especial, más allá de los 264 que cuentan con alguna medida de protección por parte del ICBF. En relación con las mujeres, se señala de nuevo que: Con el fin de responder a la situación especial de las mujeres en situación de desplazamiento y dar cumplimiento al Auto 092 de 2008 y al artículo 177 del Plan Nacional de Desarrollo, el Estado elaborará un Plan Integral para las Mujeres en Situación de Desplazamiento, que incorporará las recomendaciones dadas por la sociedad civil y se fundamentará en los ejes temáticos previamente discutidos con miembros de la comunidad.98

97

Gobierno nacional, Plan Nacional, 15.

98

Gobierno nacional, Plan Nacional, 19.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

No se informa, sin embargo para cuándo está previsto contar con este plan o cuál es el grado de avance en su elaboración. Finalmente, tampoco se caracteriza la oferta institucional. Parece que el ejercicio no se abordó finalmente en el documento, aunque se afirma que: Más allá de identificar las competencias y la oferta institucional existente, esta sección identifica los mayores retos de las entidades competentes para dar una respuesta eficaz y oportuna a las necesidades de la población víctima. Este ejercicio se basa en las órdenes de la Corte Constitucional sobre atención a población desplazada contenidas en la sentencia T-025 de 2004 y en el Auto 383 de 2010, y se complementa con los retos identificados para los otros hechos victimizantes.99

Afloran entonces las dificultades de elaborar un Plan Nacional de Atención y Reparación cuando no se conoce el número de víctimas, ni sus características, ni cuáles fueron las principales afectaciones, ni dónde se encuentran actualmente las víctimas o los sobrevivientes.

Carácter e integralidad del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas

La Ley 1448 ordena al Gobierno la adopción de un Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas (PNARIV). El documento Conpes, en su capítulo IV, presenta un Plan de Acción, llamado también Plan Nacional de Víctimas, dividido en cinco componentes, que corresponden a la atención, a la reparación integral, a la protección y prevención, a la verdad y a la justicia, estas dos últimas, como ya se anotó, separadas de la reparación integral.

Adicionalmente se señalan como ejes transversales algunos instrumentos de la política –registro, red de información, articulación nación-territorio– y algunas políticas –retornos y reubicaciones o lineamientos de participación–.

Aunque se dice que se desarrollarán los lineamientos generales, solamente se señalan en forma muy somera, sin ningún desarrollo: se dice así que “el proceso de atención y reparación a las víctimas responde a una serie de medidas que de manera complementaria con los otros componentes de la política y los ejes transversales buscan el goce efectivo de los derechos como cierre de todo el proceso”100. Y que los diez subcomités técnicos del SNARIV serán los responsables de desarrollar las rutas y de monitorearlas. No se establece, entonces, con claridad un lineamiento claro en materia de responsabilidad institucional.

99

Gobierno nacional, Plan Nacional, 14.

100 Gobierno nacional, Plan Nacional, 20.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Si se compara lo dispuesto en la Ley 1448 con lo presentado por el Gobierno en el documento Conpes, hay varios aspectos que le faltan a este último para que pueda constituirse en un PNARIV. Entre ellos cabe señalar que no contiene los mecanismos para la implementación de todas las medidas de atención y reparación. Es el caso del trabajo, los niños, la vivienda y la alimentación, que se siguen postergando. No se establecen, más allá de unos flujos de atención, los mecanismos precisos para la implementación de las medidas previstas por la ley. Tampoco se definen los recursos humanos, físicos e institucionales necesarios para su cumplimiento, y los financieros se definen en forma agregada. No se establecen mecanismos precisos de seguimiento a la ejecución del plan; solamente se define que Sinergia hará el seguimiento pero no se definen formas, metodologías, instrumentos ni recursos necesarios para ello. Finalmente, hay debilidades en el enfoque diferencial que parten de la propia caracterización de la población y no se incluyó a las víctimas en su diseño.

El plan presentado por el Gobierno se centra en establecer las rutas de acceso que deben recorrer las víctimas para lograr la atención, la reparación, la protección, etc. No hay una mirada integral. No hay un ordenamiento sistemático de las acciones que el Estado debe desarrollar para lograr el objetivo de la ley. No hay la definición de la interrelación necesaria entre las entidades para la convergencia de objetivos y metas; para que se garanticen los resultados buscados en cantidad, calidad, oportunidad e integralidad, en el horizonte temporal y espacial del plan. Estos aspectos se verán con mayor claridad en el análisis de las rutas, cuerpo central del plan.

COMENTARIOS ESPECÍFICOS SOBRE LAS RUTAS Ruta integral de asistencia y reparación

Simplemente se enumeran las mediadas previstas por la ley en materia de asistencia y reparación individual y colectiva. No se incluyen en la ruta, pese a su carácter teóricamente integral, las medidas de protección y prevención, el retorno o la reubicación –que cobra su sentido precisamente en tanto reparación–, ni la verdad y la justicia.

Ruta de asistencia

La ruta ilustra los pasos que debe seguir la población víctima para lograr la asistencia. En el diseño no se especifican algunos puntos importantes: ¿Una persona que no es incluida en el registro puede apelar? Como se indica en el documento en comento, la persona sale del sistema. Algo similar sucede con quienes solicitan

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ayuda humanitaria de emergencia, en tanto no se especifica adónde deben ir ni qué atención se les brindará. La ruta está establecida para víctimas, en forma general, aunque es claro, y el propio documento así lo señala, que no se presta la misma asistencia a una víctima de desplazamiento que a una víctima de otros delitos.

En el anexo del documentos Conpes se hace más clara la diferenciación, sin que esto tenga efectos sobre las rutas diseñadas. Surgen allí algunos problemas. En la definición del universo de víctimas de desplazamiento que tiene derecho a atención humanitaria, se afirma: “En el caso de las mujeres desplazadas, esta prórroga es automática de acuerdo con el proceso de valoración de la vulnerabilidad y la caracterización correspondiente […]”. No es claro el párrafo: si hay valoración, la prórroga no es automática, y esto tiene efectos sobre la ruta.

Los centros regionales están llamados a cumplir con un papel central en la atención de las víctimas. Se dice que serán implementados en forma progresiva, pero no se señala un cronograma para tal fin, de manera que no es claro cuándo empezarán a operar. Hay procesos poco claros: sobre ayuda humanitaria inmediata se afirma que “después de recibir la ayuda humanitaria inmediata la víctima debe acercarse al Ministerio Público para hacer la declaración de los hechos ocurridos”101, lo cual no es necesariamente así, ya que pueden ser procesos simultáneos, o bien la persona puede primero declarar ante el Ministerio y luego recibir la ayuda inmediata.

En cuanto a la ayuda humanitaria de emergencia, aunque se afirma que durante esta fase es necesario garantizar el acceso a la educación preescolar, básica y media, no se establecen responsabilidades institucionales, de manera que no es claro quién garantiza que dicho acceso sea efectivo. Hay otros problemas de confusión de instrumentos: como no se establecen con claridad responsabilidades institucionales, se afirma por ejemplo que “la Red Nacional de Información valorará el nivel de vulnerabilidad” 102 La ley prevé que en la fase de emergencia entren a operar dos programas: uno de alimentación y otro de alojamiento de emergencia. El primero está en cabeza del ICBF. Sin embargo, hasta ahora no se ha siquiera diseñado el programa. El Conpes dice que se tendrá en 2013. Algo similar sucede con alojamiento. El programa no existe y el plan, en vez de decir cuando se tendrá y cuáles serán sus características informa –y este no es el espacio para hacerlo– que “se viene avanzando […] en la implementación” 103.

101 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 14.

102 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 15.

103 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 15.

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En cuanto a educación, el Conpes en algunos casos no va más allá de hacer un planteamiento de política general, que se presenta como atención. Es el caso del no cobro de matrícula que es ahora universal en toda la educación básica pública. Puede tomarse como avance establecer la posibilidad de ingreso independientemente del momento del año escolar en que lo soliciten. Sin embargo, no ofrece una opción pro víctima al establecer que si no se tienen certificados de los años cursados se deberá presentar exámenes de admisión, lo cual puede ser una muy pesada carga para un niño o una niña que acaban de sufrir una victimización. No se aborda tampoco el problema de los complementos necesarios para que niños y niñas víctimas puedan asistir al colegio –transporte, útiles, etc–. En materia de educación superior, el Conpes no va más allá de hacer primar la autonomía universitaria sobre las acciones de atención o reparación y afirmar que en algún momento se suscribirá un acuerdo entre la Unidad de Víctimas, el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios en el Exterior (Icetex) y el Ministerio de Educación Nacional (MEN), para fomentar el acceso de las víctimas a la educación superior.

No hay, como se espera de un plan integral, una mirada sobre el papel de la educación en la reparación de las víctimas. Tampoco la hay sobre las especificidades de la atención educativa ni sobre el necesario enfoque diferencial. La problemática de la educación inicial queda completamente por fuera.

En cuanto a la formación para el trabajo, la ruta se inicia en el Servicio de Información de Empleo del SENA. Esto no tiene en cuenta los cambios institucionales ocurridos en el sector. No se establecen responsabilidades en materia de caracterización laboral de la población, necesaria como punto de partida a las rutas de formación.

La ruta para atención en salud es la ruta de acceso al sistema general. No se contemplan acciones diferenciales ni tratamientos específicos de la población en tanto víctimas.

La ruta de generación de ingresos define que tienen derecho a la atención “las víctimas de desplazamiento forzado por la violencia y que se encuentren en edad de trabajar cuya condición de vulnerabilidad socioeconómica sea el resultado del hecho victimizante” 104 (el énfasis es propio). La ruta señalada comprende una caracterización inicial para continuar con alternativas de orientación y formación profesional que concluyan en una alternativa de vinculación productiva. El plan, sin embargo, no va más allá. No define el cronograma, las responsabilidades, los costos, las metas ni tampoco cuál será la necesaria articulación con el nivel local.

104 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 20.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Finalmente, el tratamiento de la reunificación familiar es parcial. No se trata únicamente de reintegrar niños, niñas y adolescentes a su familia, nuclear o ampliada, cosa que por supuesto debe hacerse y que está en cabeza del ICBF. El desplazamiento y otros delitos rompen hogares y muchos de ellos quieren reunificarse.

Habría que partir de conocer cuántos hogares están en tal situación, qué entidad será responsable de trabajar por su reunificación y de garantizar que puedan hacerlo en un marco de seguridad; cuánto costaría este tipo de intervención y de cuántos recursos se dispone para llevarla a cabo.

Ruta de reparación individual

Gran parte de las rutas contempladas en el Conpes, en especial la ruta de reparación individual, contienen remisiones a un número plural de instituciones y ministerios. Es preciso que se establezca con mayor exactitud y explícitamente de qué forma tendrán las víctimas que acercarse a dichas instituciones para la satisfacción de sus derechos. Si se trata de que deban recorrer la institucionalidad del Estado para obtener respuestas que una sola puede otorgarles de manera centralizada, se repetirán los errores que han dado lugar a decisiones como la Sentencia T-025 de 2004, en el entendido de que las víctimas no tienen el deber de recorrer varias veces las instancias del Estado cuando estas podrían coordinarse para ofrecer una atención concentrada y expedita. Lo propio sucede con los “enlaces”, que se supone garantizan la atención específica a la víctimas, sin que en ninguna parte se diga cuál es el perfil de estos enlaces, cuál será la relación técnica víctima-enlace, quién los contratará y bajo qué forma, entre otras consideraciones.

Por otro lado, la ruta de reparación contempla como epicentro del despliegue de la oferta administrativa la construcción de un plan de reparación individual que se realizará con la víctima, una vez esta haya recibido un documento de dignificación y reconocimiento como medida de satisfacción. Este plan incluiría las medidas de restitución, indemnización, satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición individualizadas para cada víctima.

Resulta preocupante que los anexos del documento Conpes en repetidas ocasiones señalen que solo contarán con dicho plan aquellas víctimas que accedan al pago de indemnización por vía administrativa. Lo anterior quiere decir que la totalidad de medidas para la reparación están supeditadas a que la víctima acepte el pago de la indemnización en el marco de un programa para la inversión cuyas opciones están vinculadas con servicios sociales y en las que media un acuerdo de transacción que implica la renuncia al acceso a la justicia en relación con la obtención de una justa indemnización y no se compadece de la situación de vulnerabilidad de las víctimas.

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En otras palabras, el acceso a las medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición se encuentra condicionado a la aceptación de la indemnización administrativa. Ni el Conpes ni los decretos reglamentarios son claros sobre la situación –en relación con dicho plan– de aquellas víctimas que han recibido indemnizaciones administrativas en el marco de otras normatividades (como el decreto 1290 de 2008), puesto que ellas, en principio y conforme al tenor literal del propio Conpes, no tendrían acceso a su plan individual de reparación al haber sido “reparadas” mediante el otorgamiento previo de dinero en efectivo.

Este conjunto de condicionamientos (solo se tendrá plan de reparación si se acepta indemnización en el programa que condiciona su inversión y solo se obtendrá un monto superior a los subsidios ordinarios contemplados como indemnización si se firma un “acuerdo de transacción”) distorsiona la relación de complementariedad entre la reparación administrativa y la judicial, y puede llevar al traste la satisfacción del derecho a la justicia.

La focalización en la ruta de restitución de tierras

La estrategia de focalización (micro y macro) para la restitución de tierras contemplada en el documento Conpes (recogida del Decreto 4829 de 2011) parte de la progresividad en el registro administrativo de tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono. La progresividad del registro, tal como se encuentra descrita en el documento en mención, puede constituir una forma de denegación de justicia para aquellas víctimas reclamantes que, siendo propietarios, poseedores u ocupantes de baldíos o predios ubicados en zonas que no han sido objeto de macro o microfocalización, realicen solicitudes de registro ante la Unidad de Gestión de Restitución.

Así, si en principio la Unidad no puede intervenir en zonas no focalizadas y se niega el estudio de las reclamaciones señaladas, se estaría retardando y eventualmente denegando el acceso a la justicia transicional a un sector de las víctimas, puesto que el registro es requisito de procedibilidad para ejercer la acción judicial de restitución conforme a la Ley 1448 de 2011.

De esta manera, la Unidad Administrativa de Restitución tendría el deber de estudiar y registrar (cuando así lo amerite el caso conforme al acervo probatorio) aquellos casos que aún no han sido focalizados, en aras de que el registro permita acceder a la justicia y, a su vez, constituya un mecanismo de protección de los predios que se encontrarían en zonas en riesgo. Yendo más allá, un predio registrado y ubicado en una zona no focalizada podría ser objeto de una restitución judicial de carácter jurídico (o formalización transicional de poseedores y ocupantes de baldíos), ya que, conforme a los Principios Pinheiro, el derecho a la restitución es independiente de que se haga efectivo o no el retorno.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Por otro lado, la estrategia de macro y microfocalización como determinante para la intervención de la institucionalidad y el inicio de los trámites administrativos de registro y de las actuaciones judiciales de restitución de tierras impide que en el escenario judicial el juez pueda dar lugar a la compensación en especie invocando la causal legal consistente en que la restitución implicaría un riesgo para la vida o la integridad personal del despojado (literal. c, art. 97, Ley 1448 de 2011). Es preciso señalar que pueden darse casos en los que las personas y familias asentadas forzosamente en territorios urbanos tengan la voluntad de regresar a zonas rurales mediante la alternativa de la reubicación, de manera que la no obtención del registro les impediría informar sobre dicha voluntad al juez de restitución.

La causal mencionada señala el riesgo como una situación debidamente acreditada dentro del proceso. Si la estrategia de macro y microfocalización, cuando de las decisiones de las instancias encargadas se desprenda la imposibilidad de focalizar ciertas zonas, impide al despojado acceder al registro y al proceso, a este le será imposible acreditar el riesgo que podría dar lugar a la compensación en especie como medida de reparación, con lo cual ciertas víctimas legitimadas para adelantar los procedimientos al tiempo que otras se verían impedidas para hacerlo.

Mecanismos de acceso a créditos en condiciones especiales para las víctimas

El Conpes establece que, en el marco del Programa de Acompañamiento para la inversión adecuada de la indemnización administrativa, se consideran como medidas de reparación, estrategias relacionadas con mecanismos para el acceso a créditos en condiciones especiales para las víctimas haciendo uso de líneas de crédito de redescuento, sin precisar cómo se concreta el trato diferencial, específico y el plus que ameritarían las víctimas en relación con los conjuntos poblacionales que actualmente tienen acceso a líneas de redescuento. Por otra parte, establece que las víctimas serán clasificadas en una categoría de riesgo especial en materia crediticia, sin que haya claridad sobre los efectos de dicha medida105.

En términos generales, se presenta el endeudamiento como una medida reparadora, sin que se especifiquen reglas especiales y presunciones que amparen a las víctimas y les permitan acceder a créditos especiales en condiciones sustancialmente mejores que las que actualmente tienen los grupos poblacionales que acceden a dichos créditos.

105 Conforme a las reglas de gestión del riesgo crediticio señaladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, existen cinco categorías de riesgo: categoría A o riesgo normal, categoría B o riesgo aceptable, superior al normal, categoría C o riesgo apreciable, categoría D o riesgo significativo y categoría E o riesgo de incobrabilidad.

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Es indispensable retomar las propuestas que en esta materia ha hecho la Comisión de Seguimiento, en especial aquellas que tienen que ver con los pasivos que afectan los bienes susceptibles de ser restituidos. La contribución con el alivio de pasivos de las víctimas, en este caso debe expresarse como una medida de reintegración patrimonial. Puede involucrar la creación de un programa institucional que ofrezca subsidios a las víctimas, parciales o totales, dirigidos a la cancelación de los pasivos que afectan los bienes objeto de restitución y otros pasivos que afectan su patrimonio en general, contraídos con anterioridad al acaecimiento del desplazamiento forzado y que no pudieron cancelarse oportunamente.

De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que las distintas entidades del Estado, conforme a sus funciones y competencias, pueden contribuir, en ejercicio del principio de solidaridad con las víctimas, al alivio de los pasivos que afectan su patrimonio, cuando el incumplimiento fue producto de la fuerza mayor producida por el hecho victimizante106.

Conforme a lo anterior, el legislador ordenó en la Ley 1448 de 2011 una serie de medidas que el Gobierno nacional está llamado a concretar para establecer el alivio de aquellas deudas que afectan el patrimonio de las víctimas107.

Programas de generación de ingresos

En cuanto a la consideración de los programas de generación de ingresos, el documento hace referencia a lo establecido en el artículo 130 de la ley, según el cual el Ministerio de Trabajo y el SENA deberán diseñar, en los seis meses siguientes a la promulgación de la ley, programas y proyectos especiales para la generación de empleo rural y urbano. Estos programas no se han diseñado aún. Se presentan sin embargo los avances en el diseño de una ruta de acceso. No se avanza tampoco —y ni siquiera se menciona— en el establecimiento de criterios preferenciales para el acceso de las víctimas a la carrera administrativa general y a otras del servicio público.

106 Véase, entre otras, las sentencias T-448 de 2010 y T-312 de 2010, en relación con las víctimas del desplazamiento forzado.

107 La Comisión de Seguimiento ha reiterado ante el Congreso y la Corte Constitucional la necesidad de implementar las disposiciones contenidas en el artículo 121de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras que ordena: 1) establecer sistemas de alivio y/o exoneración de la cartera morosa del impuesto predial u otros impuestos, tasas o contribuciones del orden municipal o distrital relacionadas con el predio restituido o formalizado; y 2) formular un programa de condonación de la cartera morosa de servicios públicos domiciliarios relacionada con la prestación de servicios y las deudas crediticias del sector financiero existentes al momento de los hechos a los predios restituidos o formalizados. Contrario a lo establecido por la ley, los decretos reglamentarios y el documento Conpes 3726 han acotado lo exigido en el artículo citado y no han respondido a sus exigencias.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Ruta de reparación colectiva Falta de claridad en relación con los criterios de oferta para sujetos de reparación colectiva

El documento analizado señala que el registro de sujetos de reparación colectiva se hará tanto por oferta como por demanda. No existen criterios claros para determinar qué casos se harán por oferta, puesto que solamente el documento señala que cuando la Unidad para las Víctimas sea la que identifique previamente al sujeto, se activaría el registro de oficio. Es preciso que se determine con claridad cuáles son los criterios de razonabilidad que llevarán a la Unidad a reconocer como sujeto de reparación colectiva a determinada comunidad, grupo u organización política, en especial cuando existen ambigüedades con respecto a la forma de caracterizar el daño. Es lo que sucede, por ejemplo, frente a qué se entiende por impacto comunitario de una violación individual a los derechos humanos o frente a los daños ambientales acaecidos en relación con macroproyectos instalados en territorios colectivos o comunitarios en contextos de violencia.

En efecto, en el documento Conpes no se explica la diferencia entre “hechos victimizantes individuales que impacten a la totalidad del colectivo o hechos que afecten al colectivo en pleno” (Art. 151 de la ley 1448 de 2011), lo cual puede dar lugar a distorsiones y a problemas de aplicación de los planes de reparación colectiva en ciertos casos en los que no se tenga clara la naturaleza y el impacto del daño, aun cuando existen factores (miedo, amenazas, dificultades geográficas de acceso a la institucionalidad, falta de información) que impedirían a los colectivos acceder al registro por demanda, y sea la Unidad quien determine el registro de oficio.

No establece el Conpes una metodología clara de diagnóstico participativo de daño y de elección de medidas de reparación colectiva que evite la asunción de compromisos que devenga en falsas expectativas para las víctimas. La claridad en la metodología para indagar con las comunidades, grupos y colectivos victimizados es fundamental para que se garantice la participación real y efectiva de sus voceros y de las personas que son sujetos de especial protección constitucional y, en los casos en que se requiera, la consulta previa precedida por el suministro de la información pertinente y completa para que la consulta sea plenamente informada. De hecho, la toma de medidas que impacten territorios en relación con comunidades y pueblos ancestrales exige el consentimiento informado por parte de estos. De lo contrario, las medidas no serán efectivas ni legítimas.

Por último, es necesario señalar que las medidas contempladas por el Conpes para resarcir la dimensión inmaterial del daño colectivo (a saber, medidas de rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición, acompañamiento judicial, ac-

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ceso a la verdad y la memoria histórica) son insuficientes y abstractas. De hecho, parece que no consultan las establecidas en los decretos ley 4633 y 4635 de 2011.

En especial, y en relación con pueblos y comunidades ancestrales (indígenas y negros), de la dimensión inmaterial forman parte los fundamentos espirituales, culturales, ancestrales y cosmogónicos, entre otros. Su restablecimiento debe entenderse, desde esta perspectiva, como un proceso que incorpora un conjunto de medidas y acciones transformadoras dirigidas a fortalecer la autodeterminación y las instituciones propias; a garantizar el goce efectivo de los derechos territoriales y su restablecimiento en caso de que hayan sido vulnerados; a restablecer y/o indemnizar a los pueblos indígenas y comunidades negras y a sus integrantes, en tanto víctimas individuales y colectivas por los daños espirituales, sociales y ambientales, en condiciones dignas, seguras, de estabilización sociocultural, de acuerdo con la visión propia de los pueblos y comunidades.

Inexactitud en la clasificación de sujetos de reparación colectiva que da lugar al universo para la reparación de pueblos indígenas

En materia de reparación colectiva para comunidades étnicas, el documento Conpes señala que “no se cuenta con un dato exacto del número de sujetos colectivos (pueblos, comunidades u organizaciones étnicas) que hayan sufrido el menoscabo de sus derechos”108. Para suplir esta deficiencia, el documento establece una clasificación a partir de la identificación abstracta de hechos victimizantes.

Esta metodología resulta inexacta e incompleta, puesto que no consulta la copiosa documentación que instancias nacionales e internacionales han sistematizado en relación con pueblos y comunidades cuya victimización está claramente acreditada. La Corte Constitucional ha documentado el riesgo de exterminio étnico contra más de treinta pueblos indígenas, de manera que la priorización de que habla el documento Conpes debe partir de dicha caracterización y no de las abstracciones que propone alrededor de hechos victimizantes hipotéticos.

Una metodología propicia para identificar nuevos casos de victimización colectiva está claramente referenciada en los autos 004 y 005 de la Corte Constitucional e incluso en casos actualmente en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: el epicentro de la caracterización es, en estos casos, la identificación de territorios y pueblos o comunidades impactadas. Entre estos casos debe incluirse la presencia inconsulta de actividades legales e ilegales que impactan negativamente el “orden público” de los resguardos y territorios ancestrales y comunitarios, independientemente del carácter legal o ilegal, armado o no armado, de quienes producen acciones de intimidación y violencia.

108 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 84.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La perspectiva diferencial de niños, niñas y adolescentes

En la descripción de cada componente del Plan Nacional de Atención y Reparación a Víctimas contenido en el documento Conpes, se hace referencia a una perspectiva diferencial para la infancia y la adolescencia. Esta referencia no distingue entre los abusos objeto de restablecimiento en los términos de la Ley 1098 de 2006 (por ejemplo, maltrato infantil) y las violaciones objeto de reparación por involucrar graves afrentas a los derechos humanos en el marco de un orden sistemático y masivo de crímenes de sistema. De hecho señala, desacertadamente, que las medidas ordinarias de restablecimiento contempladas en dicha ley tienen un efecto reparador en relación con graves violaciones a los derechos humanos.

Por otro lado, el documento Conpes insiste en suponer que la única o principal violación que afecta a los niños, niñas y adolescentes colombianos es el reclutamiento forzado o ilícito. Esto lleva a que el documento insista en la complementariedad entre el programa de reintegración social y económica (inherente a un marco de desarme, desmovilización y resocialización de excombatientes o individuos pertenecientes a aparatos armados de poder) y el de reparación integral de los daños causados a los niños víctimas. Sin embargo, no existe claridad sobre la distinción entre las medidas de reintegración y las de reparación, de manera que, en algunos acápites, el documento da a entender equivocadamente que las medidas de reintegración tendrían efectos reparadores. Con ello, se buscaría traslapar dos ofertas diferenciadas del Estado y, de alguna manera, hacer no visibles otras formas de agresión contra los niños, niñas y adolescentes.

Ambigüedad y poco desarrollo de las medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición

Mientras que en materia de indemnización y restitución el documento ofrece un paquete amplio de medidas (buena parte de las cuales se confunden con prestaciones sociales del Estado, en especial subsidios), la descripción de las medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición reproduce las definiciones abstractas que contienen los principios generales de la Ley 1448 de 2011. El Conpes asimila medidas de protección y prevención con garantías de no repetición cuando se trata de medidas que en varios casos deben ser diferenciadas, en especial cuando el riesgo de vulneración de los derechos tiene que ver con un orden sistemático y masivo de violaciones que precisa de cambios estructurales en ciertas instancias del Estado y que sobrepasan el ámbito de la prevención temprana y urgente.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Igualmente es necesario destacar que entre las pocas medidas de satisfacción con cierto grado de concreción (Museo de la Memoria o Día Nacional de las Víctimas) no se empodera la participación explícita de las víctimas, de manera que se desdibuja el contenido de desagravio que debe respaldar este tipo de medidas, puesto que la participación activa de las víctimas en su elección, formulación, diseño y realización resulta indispensable para que realmente contribuyan al resarcimiento moral de estas personas.

Finalmente, es necesario señalar que no es clara la opción por una economía política para sostener el Fondo para la Reparación de las Víctimas. En relación con este fondo, el Conpes señala algunas estrategias para garantizar su sostenibilidad.

La principal estrategia que ofrece es llamar a particulares para que contribuyan, mediante el ejercicio del principio de solidaridad, a engrosar los activos del fondo.

Esta alternativa es una distorsión radical del sentido de este tipo de herramientas en relación con la satisfacción de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. De esta manera, es necesario resaltar que existen múltiples fuentes de financiación para nutrir el fondo de reparación, y que para obtenerlas es preciso que la sociedad y el Estado determinen un pacto por las víctimas encaminado a financiar el programa administrativo de reparaciones.

Si bien en el marco de un programa administrativo de reparaciones es necesario consultar los topes fiscales para asegurar la estabilidad fiscal en una perspectiva de mediano y largo plazo, se debe enfatizar que la especificación tanto del esfuerzo –a cargo especialmente de determinados grupos sociales por su capacidad económica– como de la reorientación y del cambio de prioridades del gasto público debe ser el resultado de un proceso de conciliación de intereses diversos y de concertación de compromisos entre grupos sociales decisivos alrededor de propósitos de toda la sociedad con carácter estructural de largo plazo. Es un proceso que podría ser denominado como el de la economía política de la reparación integral.

Adicionalmente, las metodologías de investigación encaminadas al esclarecimiento de los responsables de graves violaciones a derechos humanos en Colombia debe llevar a la determinación de los usufructuarios del actuar criminal de las estructuras armadas como aparatos de poder y de esta manera adquirir las fuentes primigenias de financiación del fondo.

Para ello, la investigación sistémica del actuar macrocriminal debe contribuir a la afectación de los patrimonios de agentes legales, ilegales y grises u opacos (aquellos que actúan entre la legalidad y la ilegalidad), tanto en el ámbito penal como en el de los procesos judiciales de restitución de tierras. Lo anterior obliga también a la reformulación de la política de extinción de dominio y a la búsqueda de estrategias que garanticen que los bienes recuperados de dicha fuente y de las multas por

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

concierto para delinquir ingresen efectivamente al Fondo para la Reparación de las Víctimas.

PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN El documento Conpes señala que el manejo del riesgo de victimización se realizará mediante los mecanismos de protección contemplados en el Decreto 4912 de 2011. Este decreto ha sido modificado por el 1225 de 2012 el cual establece, en su artículo 6, como objeto de protección en razón del riesgo a las personas víctimas de graves violaciones a derechos humanos y reclamantes de tierras, siempre y cuando el riesgo sea extraordinario o extremo.

Actualmente se conoce públicamente de los casos de amenaza y muerte a líderes que reclaman tierras, así como del hecho de que la labor de la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución se ha visto amenazada por la presencia de actores armados en los lugares de notificación y de realización de los trámites en relación con las reclamaciones que hasta el momento han llegado a conocimiento de dicha instancia. Por ello es preciso tomar decisiones estructurales de carácter urgente para evitar que el procedimiento se convierta en un nuevo ámbito masivo de frustración de expectativas y, lo que es más grave, de victimización secundaria, caracterizada por una lógica masiva y sistemática.

Lo anterior quiere decir que el análisis de riesgo debe ser contextual (con base en información que consulte un número plural de fuentes de información, haciendo énfasis en las que suministren las autoridades civiles y organismos internacionales neutrales) y en algunos casos colectivo, de manera que las medidas de protección se generen en virtud de una presunción general de riesgo para las víctimas reclamantes, los funcionarios de la Unidad y los jueces y magistrados de restitución.

Esta presunción podría dar lugar al despliegue automático de medidas provisionales de protección vertical y horizontal para todo el sistema de restitución y de reclamación de medidas de reparación. De lo contrario, durante el tiempo de duración del análisis de riesgo y de decisión sobre qué medidas específicas se deben implementar para la prevención y la protección de las personas a la luz del Decreto 4912 de 2011, podrían presentarse cuadros de revictimización que echarían a perder el propósito de la reparación en Colombia.

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VERDAD El documento Conpes establece dos rutas para la satisfacción del derecho a la verdad, una en el marco del Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica y otra, en el marco del llamado mecanismo no judicial de contribución a la verdad, instaurado mediante la Ley 1424 de 2010. La primera ruta se concentra en una política archivística basada en el acopio, la preservación y la protección de archivos de derechos humanos y en un censo de iniciativas de memoria. En este orden de cosas, adolece de un componente de carácter individual al supeditar el acceso a la ruta, por parte de las víctimas, a su participación en colectivos de memoria, o a que el caso colectivo del que haría parte sea escogido como “emblemático” para engrosar una de las líneas de investigación del Centro de Memoria Histórica. Sumado a lo anterior, el componente de divulgación es impreciso y carece de elementos contundentes que garanticen la difusión de los resultados de los ejercicios de esclarecimiento histórico, con herramientas pedagógicas y estrategias que impacten la satisfacción del deber de memoria en cabeza del Estado.

Otro tanto es necesario señalar en relación con la segunda ruta, basada en el mecanismo establecido en la Ley 1424 de 2010. En criterio de la Comisión de Seguimiento, este mecanismo carece de un enfoque pro víctima puesto que su diseño se encuentra dirigido a resolver la situación jurídica de los victimarios no acogidos por la Ley 975 de 2005. Además, utiliza el derecho a la verdad de las víctimas como un requisito procedimental para la obtención de beneficios penales (suspensión de órdenes de captura, medidas de aseguramiento y penas).

Si se observa con cuidado la ruta, es evidente que la participación de las víctimas en el relato que se construye alrededor del llamado acuerdo de contribución es nula, de manera que, al producirse en un ejercicio frente a frente entre una instancia administrativa109 y particulares victimarios (quienes aportarían su “testimonio”), esto no garantiza la imparcialidad del relato y, en cambio, aumenta las posibilidades de que se instituya una verdad sesgada, amnésica y, en algunos casos, revictimizante. El mecanismo no es una instancia participativa ni recoge los estándares internacionales en materia de esclarecimiento histórico, de manera que 109 Es importante señalar que el acuerdo se firma con la Agencia Colombiana para la Reintegración y no con el Centro de Memoria Histórica. Tampoco puede obviarse la experiencia en el marco de los procedimientos judiciales de Justicia y Paz, en los que los postulados, a pesar de estar frente a funcionarios judiciales, en repetidas ocasiones argumentaron haber olvidado las atrocidades por ellos cometidas o han ocultado información sobre la responsabilidad de agentes legales, ilegales y opacos o grises que apoyaron, financiaron o dieron su beneplácito para facilitar el actuar violento de las facciones narcoparamilitares.

En igual sentido, es importante recordar el carácter minoritario o casi nulo de participación de victimarios pertenecientes a las guerrillas en dicho marco de Justicia y Paz.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

no puede presentarse como una ruta de satisfacción del derecho a la verdad en el marco de la llamada justicia transicional.

Por su parte, la perspectiva diferencial para grupos étnicos resulta insuficiente puesto que solamente contempla “incentivar estudios relacionados con la recuperación de la memoria de los pueblos indígenas” 110.

JUSTICIA Las líneas de acción presentadas en el Conpes para la realización del derecho a la justicia son exactamente iguales a las presentadas por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional como componente de justicia y de verdad judicial de los lineamientos de política de verdad, justicia y reparación para la población víctima del desplazamiento forzado en marzo de 2011. Por esta razón, es importante recalcar lo que la Comisión señaló en dicho momento a la Corte en relación con este tema.

Así, la línea de acción relacionada con la verdad judicial se agota en el acceso a información dentro de investigaciones penales por violaciones a derechos humanos y en la atención psicosocial a víctimas en procesos judiciales. El Conpes, al tiempo que confunde el componente judicial del derecho a la verdad con el componente de rehabilitación del derecho a la reparación, no hace mención a la capacitación de funcionarios conforme a los estándares internacionales de investigación frente a procesos de macrocriminalidad, puesto que las graves violaciones de derechos humanos en Colombia revisten un carácter sistemático, masivo y complejo desde la perspectiva del actuar criminal, como sucede con los llamados crímenes de sistema.

De esta manera, el documento en comento debió partir del reconocimiento de las graves violaciones a derechos humanos como crímenes de este tipo.

En lo referente al eje de atención y apoyo a las víctimas, este se concentra esencialmente en las víctimas de Justicia y Paz y, en el mejor de los casos, en las que participan en causas penales. El Conpes ignora que la Ley 1448 de 2011 ha establecido un mecanismo de justicia transicional para la restitución de tierras según el cual también se debe satisfacer el derecho a la verdad y a la justicia en términos de sanciones a los responsables y esclarecimiento del despojo y abandono forzado de tierras.

Igualmente, la ruta del derecho a la justicia solo cuenta con una estrategia referida al acceso a la justicia en la que el Conpes se limita a plantear dos líneas abstrac110 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 114.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

tas de acción referentes a proveer mecanismos de acceso a la justicia a las víctimas y luchar contra la impunidad. El documento no especifica cómo se proveerán dichos mecanismos ni cuáles son las herramientas para la lucha contra la impunidad.

En esta materia, es preciso insistir en lo ya dicho reiteradamente por la Comisión de Seguimiento, en el sentido de que no se contempla una meta de fortalecimiento de instrumentos, tales como la participación de actores populares que se constituyan en parte civil en nombre de la sociedad, ni se plantea tampoco la readecuación de las estrategias de investigación con base en los estándares que la Organización de Naciones Unidas ha señalado en relación con el esclarecimiento del actuar de estructuras macrocriminales, en el entendido de que las graves violaciones a derechos humanos deben investigarse como crímenes de sistema mediante la identificación de patrones de violencia y de sujetos responsables que estarían tras el actuar criminal de aparatos de poder armado.

Finalmente, el grado de indeterminación del que adolece el lineamiento referente a esta ruta se agrava con la existencia de un conjunto de disposiciones (figuras y vacíos) en la Ley de Víctimas que contribuyen a desincentivar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia de las víctimas, especialmente las del desplazamiento forzado111.

111 Estas figuras y vacíos son básicamente siete: 1) la figura según la cual el juez que resuelva el asunto de la reparación de las víctimas, dentro de un proceso judicial en el que se declare la responsabilidad subsidiaria del Estado, solamente podrá decretar como monto máximo de indemnización uno equivalente al establecido en el programa administrativo contemplado en la misma ley; 2) la disposición de que los abogados que pretendan apoderar a las víctimas frente a acciones judiciales contencioso administrativas y constitucionales (como la tutela) solamente podrán cobrar por honorarios entre dos y veinticinco salarios mínimos mensuales; 3) la ausencia de la figura del amparo de pobreza para el acceso a la justicia de las víctimas con escasos recursos; 4) la inclusión de la figura del llamado contrato de transacción, en el cual la víctima que decide solicitar una indemnización administrativa, en caso de que ya se encuentren vencidos los términos para ejercer ciertas acciones judiciales, deberá hacerlo en el marco de un contrato en el que acepta y manifiesta que el pago realizado por el Estado “incluye todas las sumas que este debe reconocerle por concepto de su victimización, con el objeto de precaver futuros procesos judiciales o terminar un litigio pendiente” (Art. 132 de la ley 1448 de 2011); y en caso de que dichos términos no hayan prescrito, se motiva de todas formas a que se renuncie a acceder a la justicia; 5) la disposición de que el monto de la indemnización administrativa sea descontado de la indemnización decretada por vía judicial, así como del valor de los predios restituidos; 6) la disposición según la cual el hecho de que el Estado reconozca la calidad de víctima en los términos de la Ley de Víctimas no revivirá los términos de caducidad de la acción de reparación directa; y 7) la ausencia de un efecto jurídico-procesal de carácter general de la inclusión de la persona en el Registro Único de Víctimas contemplado en la ley objeto de análisis, consistente en la suspensión o reconteo de los términos de caducidad y de prescripción de las acciones judiciales necesarias para satisfacer su protección y reparación integral.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

EJES TRANSVERSALES Se definen como instrumentos transversales de los cuales el primero es la puerta de entrada al sistema y la segunda, la plataforma de información que permitiría la interoperabilidad de distintas fuentes de información.

Registro Único de Víctimas (RUV) y Red Nacional de Atención Ausencia de criterios de valoración probatoria dentro de la ruta propuesta por el documento Conpes

Si bien se señala que el RUV constituye un elemento transversal para que los componentes de la política de atención, asistencia y reparación se implementen, en el documento Conpes no se desarrollan ni se proponen criterios básicos de apreciación probatoria para responder a las solicitudes de inclusión en el RUV o para valorar las declaraciones acopiadas por el Ministerio Público. Tampoco se ordena un protocolo en la materia como lineamiento estratégico. Es preciso recordar que los elementos básicos que en esta materia ha sugerido la Comisión de Seguimiento tienen que ver con las siguientes reglas112: • Las víctimas tendrán libertad para aportar los elementos probatorios por cualquier medio de prueba, incluyendo su sola declaración.

• Los funcionarios públicos, para motivar decisiones que afecten negativamente a las víctimas, tendrán que regirse por un sistema de tarifa legal, es decir, solo podrán invocar pruebas específicas tales como documentos expedidos por instituciones determinadas.

• En todo caso, los medios probatorios de las víctimas deberán ser valorados al mismo nivel que aquellas pruebas que se surtan de manera cualificada, es decir, apoyadas por decisiones institucionales.

• La duda deberá surtirse en favor de la víctima y constituir elemento de juicio suficiente para la inclusión en el registro.

• El acopio y la apreciación probatoria deben regirse por el principio de favorabilidad para el solicitante, como se desprende del imperativo de presunción de buena fe contemplado en la propia Ley de Víctimas.

• La tarifa legal mencionada impone al funcionario público el deber de ser ágil y expedito en el recaudo de pruebas, de manera que, si se demuestra dilación o injustificada demora en dicha actividad, esto debería ser fundamento suficiente para registrar.

112 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado, vol. 12, 206-207.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Ausencia de claridad sobre la complementariedad entre el RUV y el Registro de Tierras Despojadas

Si bien el documento analizado señala que la Red Nacional de Información (RNI) es la “plataforma que asegura la interoperabilidad entre los sistemas de información de las entidades”113, no son claros las metodologías, los protocolos, los convenios ni las herramientas para garantizar que dicha interoperabilidad permita relacionar distintas bases de información y registros con el objetivo de hacer menos onerosa la carga probatoria para las víctimas y más eficiente el acopio de información necesaria para que las entidades tengan por probados algunos hechos que la información registrada por otras instituciones podría apoyar probatoriamente.

En especial, el carácter complejo y la importancia de la labor investigativa que se surtiría en la etapa administrativa del procedimiento de restitución de tierras implicaría el desarrollo de protocolos eficaces de flujo de información y de respuesta rápida a requerimientos probatorios por parte de la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras, en relación con las bases probatorias para encarar los procesos de restitución, que ni el documento Conpes ni el Decreto 4800 contemplan de manera concreta; más aún, en un contexto en el que se requiere hacer compatible el carácter progresivo de ciertos registros con el carácter permanente de otros, como ocurre por ejemplo con el Registro de Predios Despojados, en el primer caso, y el Registro Único de Víctimas, en el segundo.

Persistencia en la indefinición de criterios de valoración de las declaraciones de las víctimas

El documento Conpes reitera lo ordenado por el artículo 36 del Decreto 4800 de 2011 cuando se refiere a los criterios de valoración de las declaraciones de las víctimas. Este artículo se caracteriza por dejar a la total discrecionalidad de la Unidad de Atención a Víctimas este tema, lo que plantea un problema de ausencia de reglamentación de un asunto que puede dificultar la posibilidad del registro de las víctimas o establecer cargas demasiado desproporcionales para ellas. De esta manera, es indispensable insistir en que la reglamentación e identificación de criterios de valoración deben atender a la copiosa jurisprudencia que en relación con el RUPD ha establecido la Corte Constitucional en el marco del seguimiento al cumplimiento de las órdenes establecidas en la Sentencia T-025 de 2004.

113 Gobierno nacional, Plan Nacional, Anexo, 6.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Ausencia de herramientas para solucionar las limitaciones en la plataforma informática en relación con enfoques diferenciales

En relación con la perspectiva diferencial de mujeres en el RUV, el documento Conpes reconoce que además de las limitaciones del registro puede haber otras en la plataforma para hacer cruces entre los diferentes componentes del enfoque diferencial. Sin embargo, no plantea directrices ni estrategias para ver superadas dichas limitaciones en un horizonte de tiempo razonable.

Necesidad de retomar las órdenes de la Corte Constitucional en relación con una campaña idónea de divulgación de derechos de las víctimas

La Corte Constitucional colombiana, al enfrentarse a profundos y estructurales problemas de subregistro relacionados con malas prácticas administrativas en relación con las víctimas del desplazamiento forzado (especialmente en los casos de personas desplazadas que fueron excluidas por normas restrictivas, como el Decreto 2569 del 2000 declarado nulo por el Consejo de Estado en 2008, como reportó Codhes a la Corte en su momento), formuló una serie de órdenes encaminadas a garantizar el goce efectivo de derechos, entendiendo el registro como la puerta de entrada a las prestaciones, los servicios y las ofertas del Estado, en especial, de carácter administrativo.

Una de estas órdenes ha sido dirigida al Gobierno nacional y a la Defensoría del Pueblo, y consiste en desarrollar una campaña de divulgación de los derechos de la población desplazada (en este caso, ampliable a todas las víctimas), de manera que se puedan conocer las rutas específicas para obtener su realización y goce efectivo. Es indispensable que la campaña contemplada en las directrices formuladas al Subcomité de Sistemas de Información en el documento Conpes aquí analizado revista la naturaleza y atienda los criterios establecidos por la Corte Constitucional en dicho momento, de manera que no se repitan prácticas anteriores, como la de implementar una costosa y masiva campaña de publicidad institucional que empodere casos aislados que han recibido alguna atención, en la cual no se percibe el contenido de los derechos sino una estrategia publicitaria de autopromoción gubernamental.

RETORNOS Y REUBICACIONES En el anexo del documento Conpes en comento, se presentan algunos lineamientos de la política de retornos. Lo primero que debe señalarse es que se plantea desde una perspectiva de acompañamiento y la garantía, en un primer momento,

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de algunos derechos constitutivos del mínimo vital. No se entiende, sin embargo, que se planteen retornos o reubicaciones sin que haya garantía de derechos como restitución de tierras, acceso a servicios públicos básicos, vías, seguridad alimentaria, los cuales, según el documento, solo se lograrían “progresivamente”. ¿Dónde quedan entonces las condiciones de dignidad que deben acompañar los retornos?

El planteamiento central es que el retorno se hace por demanda. Es claro que una condición de retorno digno es la voluntariedad, lo cual no implica que el Estado no pueda diseñar políticas y programas de retorno, que idealmente deberían ir de la mano con la restitución de tierras. Tampoco se especifican, a pesar de la cantidad de fases de la ruta y del número de documentos que deben producirse, las responsabilidades institucionales, las formas de operación de la ayuda humanitaria o de transición en esta fase, ni bajo qué circunstancias operará la corresponsabilidad entre los distintos niveles nacionales y subnacionales, así se establezca buena parte del proceso en cabeza de los Comités Territoriales de Justicia Transicional.

Aunque el acompañamiento a la población está previsto en el diagrama de la página 127, se extrañan en el Conpes directrices para hacer realidad el principio que establece que las autoridades deben esforzarse por facilitar la reintegración de las personas desplazadas que hayan retornado a su lugar de residencia o se hayan restablecido en otro lugar, de manera que no se sabe cómo se buscará que, una vez realizado el retorno, se cuente con las condiciones sociales, económicas, políticas y de seguridad que permitan la sostenibilidad de la población. Tampoco se establecen las formas de participación para estos grupos de desplazados que retornan, ni las medidas de seguridad que deben acompañar todo retorno de población.

ARTICULACIÓN NACIÓN-TERRITORIO Y DENTRO DEL GOBIERNO NACIONAL El Conpes parte de reconocer que el proceso de definición de las competencias y responsabilidades de las entidades territoriales debe tener en cuenta la heterogeneidad territorial. Sin embargo, aunque señala algunas líneas de acción, no establece una ruta clara de articulación, ni dice en qué forma operará. Tampoco señala los pasos que se seguirán para la estructuración del sistema de corresponsabilidad ni las responsabilidades establecidas para tal fin. Buena parte de los planteamientos son genéricos, del estilo “se generarán espacios”, se “crearán comités o “se clarificarán funciones”. El poco avance en esta materia obliga al Conpes a recomendar a las entidades correspondientes la reglamentación de las herramientas previstas por la Ley 1448 de 2011 en esta materia, pero no fija plazos para realizarlo.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

PLAN DE FINANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DE METAS Presupuesto asignado a atención y reparación

En materia de presupuesto, el Gobierno nacional presentó a la Corte Constitucional en noviembre de 2011 un informe de cumplimiento a la orden 4 del Auto 219 de 2011114, en el que se presenta un marco de mediano plazo que “cuantifica las necesidades presupuestales plurianuales requeridas para dar atención a la población desplazada […] bajo la Ley 387 de 1997 y la prevista para la Ley 1448 de 2011”.

En ese entonces, el Gobierno cuantificó en $45,6 billones de 2011 el presupuesto de la Política de Atención y Reparación Integral a la Población Desplazada entre 2012 y 2021. De estos recursos, $24,6 billones están destinados a asistencia, $5,2 billones a atención y $13,5 billones a reparación. Contemplaba, además un rubro titulado “Otros costos institucionales” con una asignación de $1,8 billones.

Posteriormente, en diciembre de 2011, para cumplir con la establecido en la Ley 1448 de 2011, el Gobierno aprobó el documento Conpes 3712, en el cual los recursos para la atención y reparación integral de población desplazada y de otras víctimas, en el mismo período, se estima en $54,9 billones de 2011. Presenta un actualización de las cifras contenidas en el Conpes 3712 de 2011, de los cuales $22,6 billones estarían destinados a asistencia, $5,4 billones a atención, $24,7 billones a reparación y $1,8 billones a costos institucionales. Aunque la cifra es para el conjunto de la población víctima, se estima que $45,6 billones estarán destinados a población desplazada y $9,3 billones, a otras víctimas. De manera que la asignación realizada para población desplazada es la misma que se informó a la Corte Constitucional en el documento ya citado.

El documento Conpes 3726 de junio de 2012 mantiene el presupuesto para los 10 años de la Ley de Víctimas en la suma de 54,9 billones de pesos, pero efectúa una reasignación de algunos de los gastos. Se incrementan los recursos asignados a los costos complementarios a la restitución de tierras en 607.000 millones de pesos.

Además, se asignan 174.000 millones de pesos para asistencia judicial y 400.000 millones para reparación colectiva, rubro que no estaba previsto en el Conpes de diciembre. Las medidas de satisfacción recibieron 356.000 millones de pesos adicionales y los enfoques diferenciales de género, 22.000 millones de pesos, que 114 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Comunicación dirigida a los honorables magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Juan Carlos Henao Pérez y Nilson Pinilla Pinilla, de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de la Corte Constitucional (Bogotá, 18 de noviembre de 2011). Referencia: Cumplimiento al Auto 219 de 2011 proferido por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

tampoco estaban presupuestados en diciembre. Los rubros del presupuesto disminuidos para esta reasignación fueron los de salud, en la suma de 290.000 millones de pesos; empleo y generación de ingresos, en 392.000 millones; y garantías de no repetición, en 876.000 millones de pesos.

Con respecto a la programación presupuesta, la Comisión reitera los planteamientos que ha venido realizando115, puesto que ellos siguen vigentes con el nuevo documento Conpes.

Los recursos previstos para atender y reparar a la población víctima del desplazamiento forzado se encuentran subestimados, por cuanto se desconoce el subregistro de población, que en el caso de la población desplazada se había estimado, por parte de la Comisión de Seguimiento, en un 23% en 2010. Se supone, adicionalmente, que el porcentaje de población inscrita en el Registro Único de Población Desplazada que no ha solicitado servicios del Estado, al que denomina el Gobierno reserva técnica, se mantendrá inalterado en el 22%.

Así las cosas, el Gobierno elabora su plan financiero con una población base de 695.595 hogares, cifra que corresponde a quienes estaban inscritos en el RUPD al 30 de septiembre de 2011 (891.789), menos la reserva técnica. A diciembre de 2011, el número de hogares registrados en el RUPD llegaba a 905.114 (3.875.987 personas). Hoy en día, la Unidad de Víctimas tiene en su registro un total de 5.822.000 víctimas, de las cuales estima que el 83%, es decir, más de 4.800.000 víctimas lo son de desplazamiento forzado. Se trata, entonces, de casi un millón de víctimas de desplazamiento forzado más, mientras que el Gobierno no contemplaba en sus cálculos la incorporación de nuevas personas víctimas de desplazamiento forzado.

Y falta aún evaluar el efecto que la Ley 1448 de 2011 haya podido tener sobre población inscrita en el registro que no había solicitado ningún servicio del Estado.

Es de anotar que se incluyen como partidas para la atención a víctimas los costos del acceso a los servicios de educación y salud, que el Gobierno presta a la población en general (acceso gratuito a educación primaria y secundaria, que actualmente está universalizada; acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud subsidiado, que el Gobierno financia para la población pobre del país; así como vacunación para niños y niñas, que también es un servicio de cobertura universal.) Estos rubros no deberían incluirse entre los costos de atención y reparación a víctimas por ser servicios que se prestan a la población sin tener en cuenta la condición de víctimas. Según el Conpes 3712, ascenderían a $6.738 millones, para el caso de educación; $14.273 millones de afiliación a régimen subsidiado y $22.461 millones en vacunación.

115 Véase, por ejemplo: Comisión de Seguimiento, Comentarios al informe del Departamento para la Prosperidad Social (DPS), de noviembre de 2011, en respuesta al Auto 219; Comentarios al informe de la Unidad de víctimas de mayo de 2012, entre otros.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El presupuesto de vivienda se encuentra sensiblemente subestimado, no solo por no considerar el posible crecimiento de la población desplazada o de su registro, ni la denominada reserva técnica, sino además por estimar que el 16% de la población RUPD habita una vivienda digna. Esta cifra no coincide con los resultados de la III Encuesta Nacional de Verificación adelantada por la Comisión de Seguimiento, según la cual el porcentaje de la población desplazada inscrita en el RUPD que habitaba una vivienda digna a julio de 2010 era apenas del 10,5%.

Posible subvaloración de los costos de la indemnización, por cuanto aquellos correspondientes a los delitos diferentes al desplazamiento forzado fueron estimados con base en las reclamaciones efectuadas en el marco del Decreto 1290 de 2008.

Adicionalmente, el Gobierno se limita a afirmar que la máxima indemnización por concepto de desplazamiento forzado será de 17 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que corresponden a la diferencia en el monto del subsidio familiar de vivienda a la población desplazada y al resto de la población vulnerable, y que ella se pagará en efectivo o en vivienda. El valor de la indemnización en efectivo se limitaría entonces a la diferencia existente entre los 39 salarios mínimos legales vigentes y el valor de la vivienda que se entregue al desplazado. Sin embargo, la expedición de la Ley 1537 de 2012 cambia las condiciones de entrega de subsidios de vivienda y establece un subsidio en especie equivalente al valor total de la vivienda de interés prioritario (VIP) para algunas poblaciones especialmente vulnerables, entre ellas la población víctima de desplazamiento forzado.

Si se hiciera un ejercicio simple de calcular el presupuesto per cápita con la población registrada en el RUPD en septiembre de 2011, con la cual se hicieron las proyecciones, y con la población desplazada que hoy está en el RUV, se encontraría que, por la sola subvaloración del registro, el dinero destinado a atención y reparación integral de cada víctima de desplazamiento forzado se habría reducido en cerca del 20%.

PLAN DE EJECUCIÓN DE METAS Se propone, en primer término, que el seguimiento del cumplimiento de metas lo desarrolle el Sistema Nacional de Evaluación de Gestión y Resultados (Sinergia), a través de un conjunto de indicadores construidos para verificar los avances en la ejecución del plan. Las metas están definidas para el período de diez años previsto en la ley, pero la anualización de estas se deja al inicio de periodo de cada gobierno.

Se realizaría, entonces, una en 2015 y otra en 2019, por parte del comité ejecutivo y durante los primeros cuatro meses de cada gobierno, esto es, antes de que se reali-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

cen los planes de desarrollo respectivos. Si la programación de metas no va a tener relación con los planes de desarrollo no es claro por qué se anualizan y actualizan al inicio de cada nuevo periodo presidencial.

El seguimiento consiste básicamente en el registro del cumplimiento de metas reportado. Se dio un plazo de un mes, a partir de la publicación del Conpes, para que cada entidad envíe las fichas técnicas de los indicadores a la Dirección de Evaluación de Políticas del DNP. Está claramente establecida la responsabilidad de hacer el seguimiento, en cabeza del DNP, que consolida la información enviada por las entidades responsables de cada componente de la ley. Muchos aspectos quedan por fuera del mecanismo de evaluación, en la medida en que no se han desarrollado aún; es el caso del programa de empleo o de la llamada graduación de las rutas.

En cuanto a evaluación, se dispone la necesidad de construir una estrategia integral que incluya seguimiento e impacto del Plan de Atención.

Sobre los indicadores generales, no es claro con qué base se construyen la metas. Por ejemplo, en materia de planes de reparación individual se espera llegar a construir 738.350 planes al final del periodo. Esta cifra no se compadece con la estimación de víctimas que presenta el documento. Lo mismo sucede con las estimaciones de número de víctimas indemnizadas por hechos diferentes al desplazamiento. No es claro, tampoco, en qué medida se traslapan unas y otras formas de indemnización.

Otros indicadores no dan cuenta de metas o no están claramente formulados.

En otros, surgen nuevamente dudas sobre la cuantificación de víctimas y sobre el cronograma de implementación. Se espera, por ejemplo, que en 2021 3.000.000 víctimas hayan accedido a rehabilitación física o mental, pero la meta para 2014 es solamente de 139.258 víctimas atendidas. Algo similar sucede con las intervenciones laborales. ¿Cuál es la programación que permite establecer que aunque la meta es enganchar a un millón de personas en 2021, ya en 2014 se hayan cubierto 700.000? ¿Se tiene previsto lo necesario para llegar a esta meta? ¿Cómo se relaciona esta meta con la también establecida de llegar a 1.636.000 víctimas atendidas en capacitación laboral, casi todas antes de 2014 (1.400.000), cuando no son claras siquiera las rutas y formas de intervención de la política de generación de ingresos?

En cuanto a los planes de retorno, sin línea de base establecida en el propio plan, se programa que 60.000 hogares habrán retornado en 2014 y 200.000 en 2021.

No aparece en el documento, ni en la caracterización inicial ni en el planteamiento de las rutas, la información necesaria para la planeación de estas metas. Tampoco se plantea en el cuadro correspondiente.

En materia de atención de emergencia o protección, se espera cubrir el 100% pero no hay ninguna estimación del número probable de casos. En otros, las metas

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

están por debajo de lo que una opción de universalidad plantea como deseable. Es lo que ocurre con el acceso a educación y salud. Finalmente, buena parte de los indicadores de enfoque de género son simplemente desagregaciones de indicadores generales. En cuanto a niños, niñas y adolescentes, se plantean metas de planes de reparación formulados e indemnizaciones con encargo fiduciarios para 41.068 personas. No es claro, como en otros casos, de dónde sale la cifra pues, como se señaló inicialmente, hay serias debilidades en la información y en la cuantificación de las distintas poblaciones.

Para concluir, una nota sobre las recomendaciones que de cumplirse pueden contribuir a mejorar el proceso. Algunas simplemente posponen asuntos que han debido quedar incluidos en el Plan Nacional o buscan llenar vacíos de este.

• Prevención y protección: revisión y definición de esquemas colectivos de protección y definición de una estrategia de prevención de la violencia contra la mujer en el marco del conflicto. La necesidad de esta última estaba contemplada desde el Auto 092.

• Coordinación nación-territorio: reglamentación de las herramientas previstas por la ley.

• Enfoque diferencial: niños, niñas y adolescentes, formulación de una estrategia de protección diferenciada. Género: diseñar una estrategia para mujeres y personas con orientación sexual diversa.

• Información: hacer efectiva la interoperabilidad de los sistemas de información. Esta recomendación ilustra las dificultades en la materia, pero no posibilita, antes bien, solo aplaza, una solución. Sobre la Red Nacional de Información, se prevé su entrada en funcionamiento en junio de 2013.

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Quinta parte

Comentarios generales sobre el texto para segundo debate al proyecto de ley 223 de 2012 (Cámara) y 236 de 2012 (Senado) “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”

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INTRODUCCIÓN En el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional, que declaró el estado de cosas inconstitucional para la población víctima de desplazamiento forzado, y en particular de la orden impartida por la Corte en el Auto 008 de 2009 de replantear la política de vivienda para la población desplazada, la Comisión de Seguimiento ha sustentado que el Subsidio Familiar de Vivienda (SFV) no es el instrumento adecuado para garantizar el goce efectivo del derecho a la vivienda para la población desplazada.

El principal avance en la reformulación de la política de vivienda para población desplazada, ordenada por la Corte Constitucional y emprendida por el Gobierno nacional, ha sido el reconocimiento de que el mecanismo del subsidio a la demanda no ha sido efectivo para asegurar la vivienda digna de la población pobre, y mucho menos de la víctima de desplazamiento forzado. Dos problemas inciden en esta falta de efectividad: el modelo vigente no garantiza la generación de suelo urbano para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social (VIS) ni tampoco el cierre financiero del proyecto.

EL Gobierno ha presentado en informes a la Corte Constitucional su intención de cambiar el modelo de subsidios a la demanda por un modelo mixto que deja vigente el SFV como el principal instrumento de la política, pero busca corregir los problemas identificados con la creación de mecanismos que contribuyan a generar oferta de suelo urbano –financiación a la oferta– o a garantizar el cierre financiero, mediante la financiación total de la vivienda con recursos estatales.

Lograr el cierre financiero implica que las condiciones extremadamente vulnerables de la población víctima de desplazamiento, que les impiden el acceso al ahorro o al crédito, dejan de ser barreras de acceso a la vivienda digna. Sin embargo, este no es el único obstáculo. La escasez de suelo urbanizable y el marco jurídico institucional son también fuertes restricciones.

El proyecto de Ley de Vivienda que cursa en el Congreso parte de reconocer en buena medida las dificultades del modelo de financiación de vivienda de interés prioritario existente y postula la necesidad de establecer una nueva forma de subsidio de vivienda, el subsidio en especie 100%, que soluciona principalmente el problema de cierre financiero. Al mismo tiempo, establece los patrimonios autónomos regidos por el derecho privado como mecanismos de promoción de la construcción de nuevos proyectos de vivienda y pretende superar algunos de los obstáculos a la creación de suelo urbano.

El proyecto de ley en su justificación inicial se planteaba como “la respuesta estatal al déficit de vivienda y el compromiso del Gobierno con el derecho a la vi-

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

vienda digna”, como “una política focalizada que busca la realización del Estado Social de Derecho en el reconocimiento a la noción de vivienda digna a los más necesitados”.

Como quiera que en el transcurso del debate del proyecto en el Congreso se ha incluido a las víctimas de desplazamiento forzado como una de las poblaciones que se espera atender con la ley, la Comisión se permite realizar algunos comentarios generales al proyecto de ley y sugerir una serie de modificaciones a la redacción de los artículos o la inclusión de algunos aspectos específicos. Enseguida se señalan los temas que preocupan a la Comisión.

COMPETENCIAS SUBNACIONALES En primer término, se menciona lo relacionado con las competencias de los diferentes niveles subnacionales y la aplicación de los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que debe existir entre la nación y los entes territoriales. Preocupa en especial la situación fiscal de los pequeños municipios y su capacidad institucional para hacer frente a los retos de la nueva ley.

Se propone, entonces, la inclusión de dos artículos específicos sobre las responsabilidades de la nación y de los departamentos; se sugiere la modificación del artículo 4, en cuanto al establecimiento de un porcentaje mínimo de recursos destinados a los municipios de categorías 4, 5 y 6; y se plantean algunos mecanismos de apoyo a estos municipios (obligación de los oferentes de grandes proyectos de ofrecer también proyectos en los municipios pequeños, por ejemplo). Cabría además la posibilidad de promover la utilización de instrumentos previstos por la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial o la Ley del Plan de Desarrollo, como son las zonas de desarrollo prioritario o los convenios plan, que pueden ser de especial utilidad en el estímulo a la oferta de vivienda. Se sugieren algunas modificaciones en el artículo 14 de acompañamiento a los municipios.

NUEVA POLÍTICA DE VIVIENDA Y POBLACIÓN VÍCTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO En segundo término se considera la situación específica de la población víctima de desplazamiento forzado con respecto a la Ley de Vivienda. Es claro que esta población tiene unas carencias de vivienda especialmente pronunciadas, no solamente porque no cuentan hoy con recursos económicos sino porque, como

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

consecuencia del conflicto interno, tuvieron que abandonar, fueron despojadas, sufrieron detrimento o menoscabo de las viviendas que poseían antes de la acción delictiva. La política de vivienda hasta ahora realizada ha sido, como lo ha señalado la Corte Constitucional y lo ha reconocido el propio Gobierno, completamente insuficiente e ineficaz para garantizar a esta población el goce efectivo del derecho.

De allí que sea necesario prever que la ley será aplicable a esta población en condiciones especiales de preferencia.

En efecto, para la población desplazada la situación es compleja. Según el informe del Gobierno nacional a la Corte Constitucional del 8 de noviembre de 2011, 38.000 hogares desplazados, beneficiarios de la convocatoria de 2004, y 71.000 hogares más, calificados en 2007, no habían hecho efectivo el subsidio en la fecha del informe. Si se supone que la población desplazada en su conjunto cumple con los requisitos de priorización y focalización, en tanto son población beneficiaria del subsidio en especie, como lo establece el artículo 11 del proyecto que se comenta, habría 109.000 hogares con subsidios ya otorgados. Un primer objetivo debe ser, entonces, garantizar que estos hogares, que hasta ahora no han podido hacer efectivo su derecho por restricciones de oferta de vivienda o de cierre financiero sean cubiertos en primer término con la nueva política.

Adicionalmente se incluye una serie de sugerencias que buscan una preferencia en la asignación de los subsidios a la población desplazada. En el artículo 1 se propone un literal que lo incluya específicamente como objetivo; en el artículo 4 se propone que la continuidad en la política sea tal que permita cubrir a la población desplazada; se propone también, en el artículo 7, una forma de participación en los patrimonios autónomos.

La segunda preocupación tiene que ver con la relación de la política con la reparación. El proyecto de ley plantea en el artículo 15: Los beneficiarios de subsidios familiares de vivienda en especie, que consistan en la transferencia gratuita de la solución habitacional, que hayan sido víctimas del delito de desplazamiento forzado, y cuya ruta de indemnización sea la vivienda, por este hecho se entenderán indemnizados por vía administrativa, de conformidad con el artículo 132 de la Ley 1448 de 2011.

Y añade que: En el acceso a los subsidios familiares de vivienda se dará un tratamiento preferente a las víctimas más vulnerables, cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo, en atención a la restitución del derecho a la vivienda, dispuesta en el artículo 123 de la mencionada Ley.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El proyecto, entonces, mezcla dos artículos de la Ley de Víctimas: del artículo 132 retoma el subsidio de vivienda como forma de indemnización administrativa; y del artículo 123, los criterios de priorización.

La Comisión ha planteado que lo establecido en la ley se aparta de los principios internacionales sobre restitución a víctimas, por cuanto los desplazados “tienen derecho a que se les restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o ilegalmente […]”116. En la medida en que la restitución […] consiste en devolver a la víctima al estado anterior a la vulneración de su derecho, la medida restitutiva en materia de afectación al derecho a la vivienda consistiría en la entrega efectiva de la vivienda que se habitaba o de los derechos habitacionales que ejercía antes del hecho victimizante, llámese despojo, abandono, pérdida o menoscabo. Ahora bien, el daño físico y la destrucción de la vivienda impiden la restitución de la misma, pero no la reparación.117

Esta última puede hacerse por medio de la compensación en especie o en dinero. Ahora bien, la Ley de Víctimas establece en el título IV, entre las medidas de reparación, las de restitución y la indemnización. Entre las primeras, el artículo 123 aborda las medidas de restitución en materia de vivienda: “Las víctimas cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo tendrán prioridad y acceso preferente a programas de subsidios de vivienda en las modalidades de mejoramiento, construcción en sitio propio y adquisición de vivienda, establecidos por el Estado”. El mismo artículo dispone que se deberá privilegiar a las mujeres cabeza de familia, a los adultos mayores y a la población discapacitada, así como a aquellos hogares que decidan retornar a los predios afectados. La indemnización, en cambio, está prevista por el artículo 132 de la Ley de Víctimas, por el cual se establece que: La indemnización administrativa para la población en situación de desplazamiento, se entregará por núcleo familiar, en dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos, en los montos que para el efecto defina el Gobierno Nacional: […] v) Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en las modalidades de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico. vi) Subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva. La suma que sea adicional al monto que para la población no desplazada se encuentra establecido en otras normas para los mecanismos señalados en este párrafo, se entenderá que es entregada en forma de indemnización administrativa. (Enfásis propios) 116 Comisión de Seguimiento, Balance aproximativo, 75.

117 Comisión de Seguimiento, Balance aproximativo, 75.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Para la Comisión, el nuevo subsidio de vivienda en especie planteado por el proyecto de ley podría configurarse en un mecanismo de reparación, en la medida en que sea el instrumento para compensar a las víctimas que hubieren sufrido despojo, abandono, pérdida o menoscabo de la vivienda. Es necesario reconocer que en la mayoría de los casos no es posible restituir la vivienda afectada y que, en cambio, en compensación se dará una vivienda nueva. Si esta es una interpretación adecuada, se estaría avanzando sobre la Ley de Víctimas, que prevé solamente el acceso preferente y no la entrega de la vivienda.

Pero si la entrega del subsidio en especie a la población desplazada se hace a título de indemnización, el panorama es distinto. Sin volver a plantear la discusión sobre el pretendido carácter reparador del subsidio, es conveniente observar las diferencias entre lo establecido en la Ley 1448 y lo definido en el proyecto de ley.

Primero, la Ley 1448 consideraba como indemnización la suma de subsidio para población desplazada adicional a la establecida para población no desplazada.

El proyecto de ley propone reconocer como indemnización todo el subsidio, que sin embargo es el mismo para otras poblaciones. De manera que la entrega de un subsidio, igual que el que se entrega a otras poblaciones vulnerables, no configuraría indemnización.

El proyecto de ley, entonces, modifica lo establecido en la Ley de Víctimas, en cuanto cambia la forma en que se considera cubierta la indemnización administrativa con un subsidio de vivienda. De allí que la propuesta sea modificar el artículo 15 eliminando lo concerniente a la admisión del subsidio como indemnización administrativa.

Se sugieren también modificaciones en los artículos 11 y 21, que determinan condiciones específicas a los hogares receptores del subsidio que a nuestro juicio aplicarían a la población desplazada si el subsidio se concediera a título de política pública de vivienda, que busca la garantía del derecho a la vivienda digna, pero no si se considera el subsidio como medida de compensación por una pérdida sufrida.

La mayor modificación se propone en el artículo 11, en cuanto se considera necesario introducir las entidades pertinentes —Unidad de Atención a Víctimas y Ministerio de Agricultura, por ejemplo— en los procesos de elaboración de listados y selección de beneficiarios de los programas de vivienda que, de acuerdo con el proyecto, recaían casi únicamente en el DPS. La otra sugerencia importante es que en este mismo artículo el Gobierno nacional debe reglamentar en un periodo razonable la regla de repartición de los recursos entre las poblaciones objetivo y dentro de ellas, de acuerdo con las prioridades y enfoques diferenciales propuestos.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

INQUIETUDES DE CARÁCTER GENERAL Las inquietudes se relacionan principalmente con lo establecido en materia tributaria, en primer término las exenciones para contratos de arrendamiento financiero, que deberían dirigirse únicamente a la primera vivienda, más aún en cuanto que estas exenciones benefician preferencialmente a los estratos medios altos y altos, con los consecuentes problemas de equidad.

Preocupa la poca compatibilidad entre las normas tributarias de este proyecto de ley con los principios anunciados para el proyecto de reforma tributaria que, según el Gobierno, se radicará en la próxima legislatura, puesto que en el marco de la Ley de Vivienda se crean exenciones con duración de diez años a partir de su entrada en vigencia.

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Sexta parte

Reflexiones y recomendaciones sobre el desarrollo del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en el caso de la población desplazada118

118 El primer apartado de esta sección se sustenta en buena medida en un informe anterior de la Comisión de Seguimiento presentado a la Corte Constitucional, Declaratoria de estado de cosas inconstitucional respecto de la situación de la población desplazada, a la vez que lo actualiza y complementa (Bogotá, 15 de diciembre de 2008).

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EL ESTADO DE COSAS INCOSNTITUCIONAL: ASPECTOS GENERALES El estado de cosas inconstitucional (ECI) es una figura que en el contexto colombiano ha venido siendo delineada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, y que tiene por objeto hacer frente a problemas estructurales que vulneran o amenazan vulnerar de manera múltiple y masiva derechos fundamentales. En palabras del Gobierno anterior: […] es una herramienta en la que, a la luz del anquilosamiento de los órganos del Estado para llevar a cabo la función de protección y garantía de los Derechos Humanos en una situación concreta, la Corte, luego de verificar tal situación, decide adoptar las medidas que le permiten contribuir, con las demás Ramas del Poder Público, tomando decisiones y dictando órdenes dirigidas a salir del bloqueo institucional, a superar las fallas estructurales, y lograr proteger eficientemente los derechos que se ven afectados con el problema enfrentado.119

Frente al tema concreto del ECI declarado en la Sentencia T-025 de 2004, el Gobierno anterior criticó la extralimitación de la Corte por las órdenes dictadas durante el proceso de seguimiento a dicho fallo, en la medida en que de órdenes generales y abiertas pasó a emitir órdenes precisas y cerradas, y además incluyó nuevas disposiciones frente a derechos que no fueron objeto de pronunciamiento en la Sentencia T-025. De otro lado, criticó la variación de los criterios para valorar la superación del ECI, pues mientras en la sentencia se fijaron como tales las fallas estructurales de las políticas, en los autos posteriores se pasó al criterio del goce efectivo de derechos (GED). Igualmente mostró su desacuerdo con la prolongada extensión del ECI en el tiempo. Ante este escenario, el Gobierno sugirió que la superación del ECI debía evaluarse respecto de las órdenes fijadas en la T-025 y con el criterio en esta fijado, que a su juicio sería el de la superación de las fallas estructurales que ocasionaron la masiva vulneración de derechos.

A este respecto la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado considera importante destacar que, aunque efectivamente con la declaratoria del ECI la Corte adquiere un papel más dinámico en materia de evaluación del diseño e implementación de políticas públicas por parte del Gobierno, no es cierto que el ECI altere el funcionamiento normal de los poderes públicos, como en realidad lo hacen los estados de excepción al concentrar nuevas facultades en el Ejecutivo. Además, el documento del Gobierno anterior obvia un elemento 119 Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD), documento presentado ante la Corte Constitucional (julio de 2010), 56.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

fundamental del proceso de seguimiento del cumplimiento de la Sentencia T-025, a saber: su componente deliberativo y por ende democrático. En efecto, la Corte abrió un proceso en el cual, a través del intercambio entre actores estatales y organizaciones de la sociedad civil, se han ido construyendo los mecanismos de medición del avance en la garantía de los derechos de la población desplazada. Por medio de los autos y las audiencias públicas se han abierto espacios en los que las entidades estatales responsables del cumplimiento del fallo, así como los entes de control y los órganos de la sociedad civil, han tenido la oportunidad de dialogar directamente con la Corte, tanto para construir conjuntamente los parámetros de evaluación para la determinación de la superación del ECI, como para discutir acerca de los avances y limitaciones en la política de atención a la población desplazada. Fruto de los aportes de estos distintos actores es el conjunto de indicadores de goce de derechos adoptado por la Corte para la evaluación de la política de atención y reparación a la población desplazada.

En el caso del ECI, la imposición de un límite temporal conduciría a una sin salida: una vez cumplido el plazo prefijado sin que se haya superado el ECI, ¿debería declararse superado en desmedro de los derechos de la población afectada y pese a la persistencia de fallas en la política? ¿O debería simplemente sancionarse por desacato a las autoridades comprometidas ante su incumplimiento? Las respuestas afirmativas a estas preguntas no resultan satisfactorias en tanto conducen a la total ineficacia del ECI. Sin embargo, con lo anterior no se pretende afirmar que el ECI puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, pues tal situación acarrearía igualmente la ineficacia de la figura. El límite temporal del ECI no puede fijarse de antemano, tal como sucede con los estados de excepción, sino que depende de la superación efectiva del ECI. El punto a discutir es, entonces, cuáles deben ser los criterios para definir tal superación y cuál el procedimiento para fijar tales criterios.

Además, el Gobierno anterior insistió en señalar que el ECI no está sometido a presupuestos formales o materiales para su declaración o para constatar su superación, mientras que la declaración y el levantamiento de un estado de excepción sí están sometidos a unos requisitos formales y materiales contemplados en la Constitución. A partir de esto, sugirió que es necesario regular por vía constitucional o estatutaria el ECI bajo la idea de que no está sometido a ningún requisito. La Comisión reconoce que efectivamente existen problemas de indefinición en lo que respecta al ECI, pero estima también que, pese a estos problemas, la Corte ha ido fijando reglas jurisprudenciales que delimitan el alcance de la figura. Así, no es cierto, tal como lo afirmó el Gobierno anterior, que “[n]o existe regla alguna que señale qué circunstancias pueden conducir a la declaratoria por parte de la Corte

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Constitucional de un ECI”120. La Sentencia T-025 define con claridad los criterios de declaratoria del ECI, los cuales se refieren a “la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas”, ocasionada por la prolongada omisión de autoridades de distintos niveles, así como por la adopción de prácticas inconstitucionales. De otro lado, la respuesta a dichos problemas proviene del mismo proceso de decantación jurisprudencial que, como se ha expuesto, se da en el contexto de un proceso deliberativo. Es por esto que se considera que este debate en torno a la doctrina constitucional del ECI, abierto a partir de la solicitud del Gobierno anterior, es una buena ocasión para precisar aún más las reglas jurisprudenciales que rigen el ECI, especialmente las relativas a su superación.

LA SENTENCIA T-025 Y SUS POSTERIORES AUTOS DE SEGUIMIENTO Tal como lo señaló el Gobierno anterior, desde la Sentencia T-025 hasta los últimos autos proferidos en el curso del proceso de seguimiento del ECI en materia de desplazamiento, este proceso se ha ido transformando. Así, la Corte pasó de dictar órdenes complejas generales dirigidas a que se adoptaran decisiones para superar la insuficiencia de recursos y las falencias en la capacidad institucional, y a que se concluyeran las acciones encaminadas a que todos los desplazados gozaran efectivamente del mínimo de protección de sus derechos, a dictar órdenes cada vez más concretas relativas al diseño y adopción de políticas públicas.

Efectivamente, durante el proceso de seguimiento de la sentencia la Corte ha introducido matices y variaciones en los criterios para el levantamiento del ECI, lo cual se explica, de un lado, porque la dogmática sobre el ECI está, como ya se ha señalado, en construcción; y, de otro lado, porque el seguimiento frente al cumplimiento de un fallo estructural es mucho más complejo que el de un fallo individual.

Como tal, puede traer aparejada la introducción de nuevos matices y de variaciones dependiendo de la manera como avance el proceso de cumplimiento.

Es importante resaltar que la progresiva concreción de las órdenes es además comprensible en el marco de un proceso de supervisión de órdenes abiertas, el cual tiene cierta flexibilidad frente a la supervisión de órdenes cerradas en casos individuales. No es pues posible trasladar mecánicamente las concepciones procesales clásicas de ejecución de sentencias en casos individuales a la supervisión de los fa120 Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD), Informe del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado mediante la sentencia T-025 de 2004 (Bogotá:, Julio 1 de 2010), 47.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

llos estructurales, para concluir que la verificación del cumplimiento debe ceñirse de modo estricto a la formulación inicial de las órdenes.

En ese sentido, finalmente, es igualmente razonable que en el seguimiento de la sentencia la Corte proceda a concretar el alcance de los derechos afectados, sin que esto signifique que el Tribunal desborde el marco de su competencia. En efecto, desde la Sentencia T-025 la Corte precisó que el desplazamiento forzado implicaba una violación masiva de prácticamente todos los derechos fundamentales de los desplazados, por lo cual la superación del ECI implicaba un restablecimiento del goce efectivo de esos derechos.

EL PAPEL DE LA CORTE FRENTE A LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN CASOS ESTRUCTURALES Las sentencias estructurales que declaran un ECI necesariamente extienden la competencia de la Corte en relación con cuestiones de política pública. La sola verificación de los presupuestos para declarar el ECI comporta la incursión de la Corte en tales cuestiones, pues el juicio acerca de la existencia de fallas estructurales implica una valoración acerca de falencias en materia de política pública. Ahora bien, la incursión de la Corte en tales asuntos opera desde una perspectiva particular, a saber: la de los derechos. En este sentido, el ECI no otorga a la Corte la posibilidad de evaluar una determinada política pública desde el punto de vista de su conveniencia, pero sí desde la perspectiva de su correspondencia con las normas constitucionales, así como de su eficacia para lograr el goce de los derechos fundamentales vulnerados masivamente. ¿Cuál es, entonces, el alcance del papel de la Corte en el proceso de seguimiento del diseño y la implementación de las políticas públicas adoptadas para superar el ECI? La Comisión coincide con el Gobierno anterior en que la idea es que, tratándose de sentencias estructurales, la Corte dé orientaciones generales para el diseño y la implementación de dichas políticas, a través de órdenes abiertas que permitan un alto margen de discrecionalidad a las autoridades competentes. Y así lo hizo la Corte en la Sentencia T-025. Sin embargo, a través de ciertos autos de seguimiento la Corte emitió órdenes más cerradas que contenían orientaciones específicas en materia de políticas públicas.

El paso de órdenes abiertas y generales a órdenes cerradas y específicas tuvo lugar en virtud del incumplimiento de los gobiernos frente al primer tipo de órdenes. Este incumplimiento puso a la Corte ante una tensión entre el principio de separación de poderes y la protección efectiva de derechos. Para la armonización

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

de estos principios, la Corte debía buscar la manera de obtener el mayor grado de protección de derechos, afectando en lo más mínimo la separación de poderes. El modo de hacerlo fue cerrar progresivamente las órdenes, pero en el marco de un proceso de deliberación en el que se propició la participación de los diferentes actores involucrados.

ELEMENTOS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICOS SOBRE EL MANTENIMIENTO / LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL Entre las características sui géneris de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional contenida en la Sentencia T-025 de 2004 y para efectos de la discusión, juegan un papel preponderante el mantenimiento de la competencia sobre el caso por parte de la Corte y la definición de indicadores de evaluación que permitan identificar niveles de avance, estancamiento o retroceso para brindar sustento empírico específico a la definición sobre el levantamiento o no del estado de cosas inconstitucional.

Por un lado, mientras que para las declaratorias anteriores a la contenida en la Sentencia T-025 la responsabilidad por la constatación o el seguimiento a las acciones de superación fue puesta, en el mejor de los casos, en cabeza del Ministerio Público, el seguimiento a las órdenes de la Sentencia T-025 de 2004 fue asumido por la propia Corte. De otro lado, luego de un proceso de intercambio de argumentos y de debates técnicos alrededor de los indicadores de evaluación, la Corte adoptó durante los años 2007 y 2008 una batería general de indicadores de obligatoria medición por parte del Estado, y extendió una invitación a la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado para que asumiera una labor de veeduría y adelantara un proceso de verificación, en el sentido de constatar si es adecuada la información utilizada por las autoridades gubernamentales para medir los indicadores.

Ahora bien, a la fecha, la declaratoria de estado de cosas inconstitucional contenida en la Sentencia T-025 cumple ocho años, y las indagaciones apuntan a identificar los escenarios y los elementos técnico-jurídicos, económicos, políticos, sociales y de política pública necesarios para determinar en qué momento se consideraría superado tal estado contrario a la Constitución.

Complementariamente, en el reciente Auto 115A de 2012 la Corte plantea la revisión de la batería de indicadores sobre GED y la consideración de la conveniencia de introducir indicadores compuestos (por ejemplo, un indicador para un conjunto

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de derechos mediante la ponderación de diversos indicadores principal y complementarios de varios derechos) y el relacionamiento de indicadores de derechos con la estabilidad fiscal. Por esta razón resulta necesario, entre otros, desarrollar elementos de juicio sobre la problemática de agregación de indicadores.

Escenarios alternativos

En relación con la declaratoria del estado de cosas inconstitucional se identifican tres posibles escenarios en un futuro inmediato: 1) el levantamiento de la declaratoria; 2) la reiteración del estado de cosas inconstitucional, evento en el cual podrían establecerse nuevos plazos o iniciarse un proceso amplio de incidentes de desacato; o, como variante de la segunda opción, 3) la ampliación de plazos para el cumplimiento y postergar un pronunciamiento en el sentido de levantar el estado de cosas inconstitucional.

El levantamiento del estado de cosas inconstitucional

En cuanto al levantamiento del estado de cosas inconstitucional, se advierten varias situaciones. Una es que respecto de las anteriores declaratorias de estado de cosas inconstitucional la Corte nunca produjo levantamiento alguno de manera oficial. Si bien es cierto que entre dichas declaratorias y la vigente existen serias diferencias, también lo es que una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, dentro de un cierto periodo de tiempo debiera hacerse expreso y de manera oficial su levantamiento o reiteración. Esto por cuanto tales declaratorias tienen una semejanza con las declaratorias de estado de sitio; son declaraciones en las que se establece una situación social de anormalidad frente a la cual es necesario establecer bajo qué condiciones se retorna a la normalidad y se restablece el orden jurídico. Con todo, en la práctica no se cuenta con una experiencia institucional y judicial en materia de superación o levantamiento de las declaratorias de estado de cosas inconstitucional.

De otro lado, dada la naturaleza de la declaratoria, los argumentos en los que se fundamentó y el proceso de seguimiento que se ha surtido para las órdenes de la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos llevan a que el levantamiento del ECI debería fundarse en una constatación del cumplimiento de las disposiciones emitidas y la consecución de los propósitos buscados con la sentencia. En últimas, el cumplimiento debiera examinarse respecto de la formulación, el desarrollo, la financiación y los impactos derivados de la aplicación de políticas públicas. Es decir, tendría que evaluarse fundamentalmente el logro del goce efectivo de los derechos de la población objeto de amparo en cuanto criterio básico, aunque no necesariamente exclusivo, para declarar superado el ECI.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En suma, no parece suficiente con evaluar el diseño, la implementación y la financiación de políticas públicas, ni la conducta de los funcionarios responsables del desarrollo de medidas de las políticas públicas y del auspicio de condiciones propicias para el cumplimiento de los objetivos establecidos, dado que resulta fundamental evaluar el logro del goce efectivo de derechos de la población objetivo de la sentencia. Si bien se ha avanzado en la adopción de ciertas medidas de política pública en algunos campos incluso desde mediados de 2004, la Corte, en la consideración producida en 2010 sobre la acción estatal, no declaró superado el ECI. Adicionalmente, las razones que señaló la Corte en 2006, y al menos implícitamente en 2010, están vigentes en la actualidad, como puede concluirse de los resultados obtenidos en las tres Encuestas Nacionales de Verificación (realizadas en noviembre de 2007, julio de 2008 y julio de 2010, respectivamente).

Atendiendo estos criterios y su carácter complementario, es válido afirmar que el levantamiento del ECI debe producirse si y solo si se constata tanto el goce efectivo de derechos de la población desplazada forzosamente como el desarrollo de un sistema racional, eficiente, transparente y sostenible de políticas públicas a través del tiempo. En estas circunstancias, es necesario definir a qué se refiere la meta de goce efectivo de derechos.

En la Sentencia T-025, la Corte ha utilizado la expresión goce efectivo para calificar la situación de observancia de los derechos en la práctica en marcado contraste con el goce teórico/deseable de los derechos. En este ámbito la Corte ha señalado que el desarrollo de un contexto apropiado para la realización del goce efectivo de derechos exige de las autoridades racionalidad en el diseño y articulación de las políticas públicas relativas a tales derechos, de tal manera que estas sean transparentes, serias y coherentes, como expresión de los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política.121

Al respecto la Corte anotó: Para la Corte, la transparencia exige que se hagan públicas las prestaciones que serán garantizadas así como los responsables de cumplir lo jurídicamente establecido. La seriedad demanda que cuando una política sea articulada en un instrumento jurídico, como una ley o un decreto, se respete la fuerza normativa, no política ni retórica, de dicho instrumento y por lo tanto se definan los alcances de los derechos reconocidos y se precise el contenido de las correspondientes obligaciones estatales. La coherencia apunta a que exista concordancia entre, de un lado, lo que “promete” el Estado y, de otro lado, los recursos económicos y la capacidad institucional para cumplir lo prometido, máxime si las promesas se han transfor121 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda, §8.3.1.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

mado en normas jurídicas. La coherencia exige que si el Estado crea un derecho prestacional específico por vía de una ley, prevea que debe contar con los recursos para garantizar su goce efectivo y con la capacidad institucional para atender la demanda de servicios generada por la creación de ese derecho específico 122.

En otras palabras, no basta con la enunciación e inclusión formal de los derechos en normas y programas de política pública, ni con el acceso a la mera titularidad del derecho, si no se logra garantizar la concreción de los efectos proyectados en la vida de los titulares.

Las obligaciones preexisten a la formulación de la política. Así, en tanto que la política pública debe dar respuesta a dichas obligaciones, atendiendo el principio de coherencia, las políticas deben ser coherentes en un doble sentido: coherentes frente al fin y coherentes frente a la capacidad de respuesta. Es decir, la política debe garantizar los mecanismos para ser ejecutada y precisar las metas que pretende alcanzar en un determinado tiempo.

Bajo estos criterios, el goce efectivo de derechos como parámetro para el levantamiento del estado de cosas inconstitucional tiene lugar cuando llega a comprobarse que, frente a las vulneraciones de la Constitución identificadas como causales de dicho estado, las políticas públicas diseñadas e implementadas de manera racional y transparente han logrado no solo concretar el impacto favorable propuesto para la población desplazada forzosamente, en términos del goce efectivo de derechos, sino que además tienen la vocación de reproducir dicho impacto en el tiempo y de manera progresiva.

Pero aun así resulta necesario delimitar y definir el marco de aplicación del concepto de goce efectivo en el proceso de análisis para establecer cuándo se ha superado o no el estado de cosas inconstitucional. Esto alude de manera específica a dos alternativas posibles: • Establecer el levantamiento del ECI a partir de la valoración del nivel o grado de avance general en relación con la observancia de todos y cada uno de los derechos.

• Establecer el levantamiento del ECI a partir de la valoración del nivel o grado de avance parcial en relación con la observancia de derechos individualmente considerados o de subsistemas de derechos.

El levantamiento parcial del estado de cosas inconstitucional

Al respecto debe anotarse que la Corte Constitucional fundamentó en los si122 Corte Constitucional, Sentencia T-025.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

guientes términos la declaratoria de estado de cosas inconstitucional para el caso de la población desplazada: […] debido a la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, de otro lado.123

Una interpretación garantista del marco jurisprudencial de la Corte permite afirmar que dicha declaratoria se orienta al desarrollo de una política pública de naturaleza sistémica para resolver una situación anómala de orden igualmente estructural y complejo de inobservancia de un conjunto general de derechos interrelacionados. Visto así, al menos en principio no podría considerarse válido el levantamiento parcial del ECI concerniente a un subsistema o grupo de derechos.

Sin embargo, existen otros elementos a evaluar ante el carácter interdependiente de los derechos humanos. Efectivamente, más allá de la unidad de conjunto que caracteriza a los derechos cobijados por la protección brindada por la Corte a través de la Sentencia T-025, existe una relación de dependencia en la realización efectiva entre algunos derechos, con grados de intensidad diferencial según subsistemas de derechos interrelacionados.

Esto lleva a señalar que dentro del sistema de derechos afectados a la población desplazada existen subsistemas de derechos que pueden clasificarse según la etapa del proceso de desplazamiento, el carácter (estructural vs. coyuntural/temporal) y la perdurabilidad de la realización efectiva del derecho. Así, por ejemplo, mientras algunos propenden o se orientan hacia la generación de condiciones para la autosostenibilidad o la autonomía socioeconómica en el mediano y el largo plazo, otros responden a principios humanitarios que imponen desde el mismo corto plazo obligaciones al Estado para la provisión de bienes y servicios.

Para el caso, por ejemplo, se establece una clara diferencia entre lo que implica para el Estado, por un lado, propugnar por el establecimiento de unas condiciones propicias para la inserción al mercado de trabajo formal de la población en situación de desplazamiento forzado y, por otro, asegurarle la provisión de atención humanitaria. La entrega de ayuda humanitaria se basa en el principio de solidaridad de los Estados, y está orientada a enfrentar una situación de especial urgencia y a contener los efectos inmediatos generados por el desplazamiento forzado. Ahora bien, ante la ausencia de condiciones reales para la reproducción de condiciones de autososteni123 Corte Constitucional, Sentencia T-025.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

bilidad económica de la población vulnerable en un país como Colombia, se tiende a ocasionar una fuerte dependencia de las familias desplazadas forzosamente frente al apoyo que habría de otorgar el Estado en el marco de la atención humanitaria.

Incluso en el caso del acceso a servicios prestacionales del Estado como los provistos bajo el régimen subsidiado de salud, se suscita una situación similar, especialmente en la medida en que no se logra una autosuficiencia económica para sufragarlo autónomamente a través del régimen contributivo o, incluso, del aseguramiento privado. Todavía más en cuanto los planes obligatorios de salud y el cubrimiento de servicios sean más precarios y excluyentes en el régimen subsidiado en comparación con el régimen contributivo. En estas circunstancias, la generación de ingresos en una población en extrema vulnerabilidad como la desplazada constituye la posibilidad de acceder no solo a una oferta más amplia de servicios de salud sino en condiciones más dignas en su prestación.

El acceso a vivienda es también ilustrativo de la autosostenibilidad o el restablecimiento socioeconómico. Contar con vivienda propia o con el apoyo económico suficiente para sufragar el valor de una solución efectiva de vivienda digna (ya sea para la cuota mensual del crédito de vivienda o para el canon de arrendamiento) releva al hogar de tener que destinar un porcentaje significativo de sus ingresos a este rubro, y lo habilita para satisfacer con más suficiencia otros gastos o inversiones en necesidades básicas, es decir, para hacerse autosostenible.

En este contexto se pueden identificar, entonces, cinco grupos o subsistemas de derechos concernidos en la declaratoria de ECI respecto de la situación de la población desplazada.

El primer subsistema se refiere a la atención humanitaria, cuyos fines y medios tienen carácter transitorio y cuyos efectos se orientan a contener o morigerar el impacto inicial generado por el desplazamiento forzado. La atención humanitaria se centra en la provisión de bienes y servicios básicos para garantizar la subsistencia en una situación de emergencia, y no tiene como pretensión acumular capacidades ni generar autonomía ni autosostenibilidad.

El segundo subsistema está configurado por derechos sociales fundamentales de orden prestacional como la alimentación, la salud y la educación, cuya garantía se deriva de obligaciones en cabeza del Estado. Tales obligaciones, en este caso, cobran un alto grado de exigibilidad por cuanto la situación de extrema vulnerabilidad de la población desplazada forzosamente no da lugar a la reproducción de condiciones de autosuficiencia económica para satisfacer autónomamente dicha prestación.

El tercer subsistema concierne a la autosostenibilidad y está integrado por los componentes de vivienda y generación de ingresos. Satisfacer el acceso a vivienda en condiciones de dignidad, de acuerdo con el marco normativo y estándares in-

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ternacionales, dispensa al hogar afectado por el desplazamiento de la necesidad de destinar para el pago de vivienda un porcentaje significativo de los ingresos que produce o de los recursos a los que accede, y lo habilita para que dichos recursos se orienten a satisfacer otras necesidades básicas igualmente importantes.

Generar y destinar ingresos de manera autónoma constituye el principal vínculo con la autosostenibilidad, y con ello la disposición de alternativas para la consolidación de proyectos de vida, como fin primario de la política pública para la población desplazada.

Existen dos subsistemas adicionales. El cuarto subsistema se relaciona con derechos de carácter transversal, que deben ser garantizados en cualquier etapa o fase y que determinan en última instancia la realización de los demás derechos. Se trata del conjunto de libertades y derechos civiles: vida, integridad, seguridad y libertad personales, identificación y participación. A estos derechos se hace alusión cuando se hace referencia a las garantías de prevención, ya que, en últimas, pese a que en el mejor de los casos se lograra la satisfacción de los tres subsistemas anteriores de derechos, la falla sistemática en el deber de prevención y protección determinaría la permanencia en el tiempo de una situación anómala y de alto riesgo para la población desplazada, lo que implicaría la no superación de las condiciones que condujeron a la declaratoria de ECI. Y, por último, un quinto subsistema de carácter independiente, constituido por aquellos derechos atribuibles a la población desplazada como víctima de un delito, a saber: derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y garantías de no repetición.

Dado el título en que se funda –que a diferencia de los otros subsistemas mencionados atiende a la ocasión de un daño–, la realización y el goce efectivo de los derechos de este subsistema deben considerarse de carácter estrictamente autónomo, razón por la cual no relevan per se las responsabilidades y obligaciones del Estado vinculadas a la realización de los derechos contenidos en los otros subsistemas.

Así, en la medida en que se aceptara la posibilidad de implantar el enfoque de levantamiento parcial del ECI, su fundamento se deberá sustentar en la constatación empírica de un grado adecuado de observancia de los derechos afectados de la población desplazada (incluida una mejoría razonable respecto a su grado de observancia antes del desplazamiento, en calidad de compensación por la violación sistemática de derechos durante el periodo de desplazamiento de la población afectada), ya sean individualmente considerados o por subsistemas de derechos afectados. Esto siempre y cuando se adopte una valoración de la observancia de cada derecho concebido y de su peso relativo en la superación de las condiciones de vulneración identificadas para cada subsistema de derechos y para el conjunto de derechos afectados.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

De esta manera, sería necesario determinar el alcance de los logros o avances obtenidos en cada derecho, no solo dentro de sus límites y criterios de realización, sino también respecto del conjunto general de derechos asociados.

En tal sentido, una aproximación aceptable hacia el enfoque del levantamiento parcial del ECI por subsistema de derechos consistiría en que se garantizaran avances significativos en el grado de observancia y en la sostenibilidad de los derechos componentes del respectivo subsistema, siempre y cuando se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos.

En el caso del primer subsistema se requeriría un avance significativo en el goce efectivo del derecho a la atención humanitaria (con relación al grado de observancia deseado), en la medida en que se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos (derechos sociales fundamentales, derechos de autosostenibilidad, derechos civiles y políticos, y derechos a la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición).

En el caso del segundo subsistema se habrían de constatar avances mínimos razonables en los derechos sociales fundamentales afectados (alimentación, educación y salud), desde un enfoque de progresividad, siempre que se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos (derecho a la atención humanitaria, derechos de autosostenibilidad, derechos civiles y políticos, y derechos a la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición)124.

124 De hecho, la Corte Constitucional parece haber adoptado esta aproximación, en la medida en que en el Auto 219 de 2011, al analizar el “Avance en la garantía de los derechos a la salud y a la educación de la población desplazada y modificación del método de seguimiento”, recuerda que el derecho a la salud se encuentra dentro del mínimo prestacional que debe ser garantizado por el Estado en cualquier tiempo “cuando la prestación del servicio correspondiente sea urgente e indispensable para preservar la vida y la integridad de la persona ante situaciones de enfermedad o heridas que les amenacen directamente y prevenir las enfermedades contagiosas e infecciosas. […] Ahora bien respecto de los niños y niñas se aplicará el artículo 44 y en relación con los menores de un año, se aplicará el artículo 50 C. P.” (307). Luego de un detallado análisis de los avances concluye que: “Los avances para garantizar el acceso a la salud a la población desplazada en general, muestran un avance significativo, en términos de aseguramiento (318)” y que “aun cuando persisten los problemas estructurales que afectan en general al sistema de salud […] y que están siendo objeto de seguimiento también por parte de la Corte Constitucional […] dado el compromiso […] del Gobierno Nacional para alcanzar un nivel de cumplimiento alto […] no es necesario, salvo en el caso del derecho a la salud de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas, que la Corte Constitucional siga haciendo un seguimiento permanente de las acciones gubernamentales en materia de salud […] (319)”. Así mismo, solicita a los organismos de control que realicen el seguimiento, según sus competencias, e informen a la Corte si se presentan de nuevo condiciones similares a las que ocasionaron la declaratoria del ECI.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En este campo, se avanza en la propuesta de revisión de indicadores de goce efectivo de derechos que, como fruto del diálogo técnico solicitado por la Corte Constitucional, viene adelantando la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado con el Gobierno nacional. Así, por ejemplo, en el derecho a la educación se sugiere mantener el IGED de acceso al sistema, acompañado por un indicador complementario que mida la permanencia y un indicador sectorial que dé cuenta de los apoyos complementarios a la matrícula cuando estos se requieran.

En el caso del tercer subsistema tendrían que verificarse avances sustanciales hacia la garantía de los derechos de autosostenibilidad (vivienda y generación de ingresos) desde un enfoque de progresividad y con vocación de perdurabilidad en el tiempo, en la medida en que se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos (derecho a la atención humanitaria, derechos sociales fundamentales, derechos civiles y políticos, y derechos a la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición).

También aquí se realizan algunas modificaciones. Si bien se sugiere conservar el indicador del derecho a la vivienda sin modificaciones, pues existe consenso sobre lo que significa contar con una vivienda digna, se estima conveniente mantener el de generación de ingresos existente, que postula que la población debe tener ingresos suficientes para superar la línea de pobreza, pero acompañado de otro indicador de derecho al trabajo, que establece que la población adulta desplazada que tiene acceso al mercado laboral recibe un ingreso monetario y cuenta con tasas de dependencia económica adecuadas –máximo tres personas por ocupado–.

En cuanto a la línea de pobreza, es difícil postular que en el corto o mediano plazo todas las personas víctimas de desplazamiento forzado puedan superar esta situación, como tampoco resulta posible plantearlo para el conjunto de la población colombiana. Sin embargo, debe buscarse que los factores que han contribuido al avance en la reducción de la pobreza presentados por el Gobierno beneficien también, y en mayor medida –dado que su situación es más precaria–, a la población desplazada forzosamente, de manera que, en el mediano plazo, la proporción de pobres en este grupo de víctimas sea similar a la existente en el conjunto de la población colombiana Para el caso del cuarto subsistema tendrían que verificarse avances sustanciales orientados hacia la garantía plena de protección, con perdurabilidad en el tiempo y atendiendo al principio de dignidad, en la medida en que se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos (derecho a la atención humanitaria, derechos sociales fundamentales y autosostenibilidad, y derechos a la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Finalmente, dada la naturaleza de los derechos asociados al quinto subsistema y que conciernen a la población desplazada en tanto que víctima de un delito, se reitera que estos deben formar parte de una valoración independiente, cuyos avances en modo alguno pueden ir en detrimento de la garantía y goce efectivo de los derechos contenidos en los demás subsistemas vinculados. Al igual que en los otros subsistemas, habría de verificarse avances sustanciales orientados hacia la garantía plena de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, siempre que se haya alcanzado un grado razonable de observancia y no se produzcan retrocesos en los otros subsistemas de derechos.

Sobre estos últimos se hace un esfuerzo especial en la revisión de los indicadores ya comentada, de manera que se establezcan con claridad los indicadores tanto de goce efectivo como los complementarios y sectoriales que permitan valorar el avance, estancamiento o retroceso en el goce del derecho, o estimar la efectividad de los resultados de las entidades encargadas de la puesta en marcha de la política.

A este respecto se identifican diferencias sustantivas entre el Gobierno nacional y la Comisión de Seguimiento, principalmente en cuanto al contenido de los derechos a la indemnización y a la reparación integral.

Mantenimiento pleno del estado de cosas inconstitucional

De no acogerse el enfoque del levantamiento parcial del ECI y a fin de evitar que el poder disuasorio y la efectividad del instrumento constitucional puedan verse desgastados por su permanencia durante un periodo prolongado de tiempo –que iría incluso hasta el mediano plazo aun si se aplicara un conjunto integral de políticas efectivas ante la extrema vulnerabilidad en que se encuentra la población en situación de desplazamiento forzado–, convendría que por lo menos se adoptara un sistema de valoración periódico sobre el grado de avance en la observancia o en el goce efectivo de todos y cada uno de los subsistemas de derechos mencionados, como mecanismo de evaluación permanente sobre el progreso o retroceso de la observancia de derechos y de la implantación de políticas públicas, de la adecuación institucional y de la destinación de recursos públicos (en los niveles central y territorial) para la atención, protección y reparación de la población en situación de desplazamiento forzado.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

ELEMENTOS CONCEPTUALES Y METODOLÓGICOS SOBRE LOS INDICADORES DE GOCE EFECTIVO DE DERECHOS PARA EL LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL Como se ha venido señalando, la Corte Constitucional, en el proceso de cumplimiento a la Sentencia T-025 de 2004, ha establecido el logro del goce efectivo de los derechos de la población desplazada forzosamente como condición para el levantamiento del ECI, y ha determinado un conjunto de indicadores que permiten valorar periódicamente los avances o retrocesos en el proceso.

En el contexto internacional, la introducción de un enfoque de derechos para el diseño e implementación de políticas públicas ha incluido la discusión sobre las formas de medir los avances alcanzados. La existencia de los pactos internacionales y de un conjunto amplio de instituciones del Sistema de Nacionales Unidas ha contribuido a la definición de objetivos medibles de desarrollo económico y social, como es el caso, por ejemplo, de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, cuyo seguimiento ha implicado el desarrollo por parte de los países firmantes de sistemas de indicadores cuantitativos para valorar el avance hacia las metas establecidas. Así mismo, y a pesar de sus limitaciones, el índice de desarrollo humano (IDH)125 que mide anualmente para todos los países el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se enmarca en este esfuerzo mundial por contar con mediciones de avance en las políticas y los derechos sociales.

El desarrollo reciente del documento “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos sociales y culturales” para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, desarrollado por Víctor Abramovich126, es una muestra a nivel americano de la vigencia e importancia que los indicadores tienen en el contexto de los derechos humanos. Sin embargo, como afirma Laura Pautassi, “el proceso de medición de los DESC constituye un campo en construcción”127.

125 Entre ellas pueden señalarse que el IDH no permite una medición de derechos sociales ni de las obligaciones de los Estados, pero es un punto de referencia en la medición del desarrollo social. Así mismo, su construcción como indicador sintético, aunque técnicamente sencilla, no justifica las ponderaciones otorgadas a las variables ni la escogencia de las dimensiones de análisis.

126 Víctor Abramovich, “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en material de derechos económicos, sociales y culturales”. OEA_Ser.L_V_II.132. Doc. 14 del 19 julio de 2008, http://www. cidh.oas.org/countryrep/IndicadoresDESC08sp/Indicadoresindice.sp.htm 127 Laura Pautassi, “Indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Más allá de la medición”, en La medición de derechos en las políticas sociales, comps. Víctor Abramovich y Laura Pautassi (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2012), 5.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En Colombia no existe un conjunto oficialmente adoptado de indicadores de derechos humanos, aunque el país tiene experiencia en la construcción de indicadores de distinto tipo, que son utilizados para la focalización, la verificación del cumplimiento de metas de política y, eventualmente, la medición de impacto de algunas políticas públicas sobre grupos específicos de población o sobre participantes en programas especiales. Es el caso del índice Sisben o de los indicadores de la Red Unidos, por ejemplo.

El proceso de construcción de la batería de indicadores para la población víctima de desplazamiento forzado, a través del establecimiento de estándares de derecho entendidos en el sentido de “una definición legal que incluye principios que son el resultado del proceso de interpretación de una norma o de un tratado internacional”, ha sido un proceso pionero en la medición de derechos en el país que, sin embargo, no ha estado exento de dudas y dificultades.

De hecho, la propia Corte Constitucional, en el Auto 115A de 2012, señala algunas de estas cuestiones como objeto del trabajo técnico en torno a los indicadores.

En primer término, la necesidad de “examinar la adecuación de otros indicadores y sistemas de medición, su comparabilidad y posibilidad de medición y de acceso a la información” (numeral 21.4). Esto tal vez tiene relación con propuestas que el Gobierno nacional ha hecho en el sentido de revisar “el instrumento de medición empleado en la estrategia Unidos […] con el fin de que dicho instrumento permita un seguimiento adecuado de los avances de la política en términos de goce efectivo de derechos de la población desplazada”128.

Aunque al momento no se conoce la propuesta gubernamental, la Comisión de Seguimiento debe señalar dos problemas al respecto: en primer término, uno de cobertura, la baja cobertura de la Red Unidos para la población desplazada, lo cual dificultaría su utilización para inferir con debida representatividad estadística el GED; y otro conceptual que consiste en que el instrumento ha sido diseñado para los propósitos de un programa específico, en el cual lo importante son los “logros” que alcancen las familias y la labor del Estado es facilitar el acceso a los servicios sociales, mas no garantizar el goce de derechos. Aunque entre los logros esperados se encuentra el acceso a educación, salud, nutrición o vivienda, no se contemplan indicadores básicos para algunos de los subsistemas de derechos de la población desplazada, como los de atención humanitaria, libertades y derechos civiles y, mucho menos, verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

Una segunda preocupación de la Corte se resume en la propuesta de: Avanzar en la identificación de indicadores de GED cuyo contenido y medición permitan 128 Auto 219 de 2011, 306.

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una valoración integral de varios derechos, facilite su medición y reduzca el número de indicadores que deben ser objeto de medición y seguimiento y que permitan valorarlos en el contexto de la integración local129.

Son varios los aspectos centrales que se plantean aquí. El primero es la viabilidad de contar con un indicador integral para la valoración de varios derechos. El segundo es el referido a la valoración en el contexto de la integración local.

Existe una gran variedad de tipologías de indicadores: indicadores intermedios, que contribuyen al logro de un objetivo, e indicadores finales, que valoran el efecto de una acción; de hechos, también llamados objetivos, que muestran el estado de un determinado fenómeno; y de percepciones, o subjetivos, que miden, por ejemplo, el nivel de satisfacción de personas o comunidades con determinada acción o política pública; indicadores absolutos y relativos, simples y compuestos, de eficacia y de eficiencia, etc.

Interesa aquí una reflexión sobre los indicadores simples y compuestos en materia de GED. Los primeros son […] síntesis, series o selecciones de datos básicos que se usan para analizar algún aspecto determinado de las condiciones de vida; las cifras resultantes […] se refieren a una sola variable. […] Los indicadores compuestos (o índices), por otra parte, miden el bienestar u otros ámbitos incluyendo diversas variables.130

Hay muchos ejemplos de indicadores compuestos. El índice de desarrollo humano es un indicador por excelencia que combina tres dimensiones —educación, salud e ingreso— y utiliza cuatro variables para obtener un indicador que permite ordenar los países de acuerdo con sus logros en dicho indicador. Un país como Cuba, con un bajo nivel de ingreso pero con altos niveles de educación y salud, está clasificado en el puesto 51 en el IDH de 2011, al tenerse en cuenta las tres dimensiones. Sin embargo, si solo se tuvieran en cuenta las dos dimensiones que no hacen referencia a ingresos, ocuparía el puesto 24. La ponderación de las dimensiones componentes sí importa, en tanto que la desagregación permite establecer en cuál dimensión del indicador –o subcomponente de derecho– hay fallas, retrasos o avances graves.

Otro ejemplo de indicador compuesto es, en nuestro medio, el indicador de necesidades básicas insatisfechas, que ha sido utilizado para medir pobreza y como 129 Auto 115A de 2012.

130 Simone Cecchini, “Indicadores sociales y derechos humanos: algunas reflexiones conceptuales y metodológicas”, en La medición de derechos en las políticas sociales, comps. Víctor Abramovich y Laura Pautassi (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2012), 97-98.

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criterio para la asignación de recursos entre entidades territoriales. De nuevo se construye con base en cinco indicadores –uno para cada dimensión individual considerada–; si falla uno respecto a un parámetro definido, cualquiera que sea, se clasifica al hogar como pobre. De nuevo es necesario calcular cada uno de los indicadores para la construcción del indicador compuesto.

La evaluación de derechos a partir de indicadores compuestos presenta varios problemas. Implica asignar valoraciones arbitrarias a cada uno de los componentes del indicador, por más que estas ponderaciones sean definidas por el método de expertos o, más sofisticadamente, mediante algunas ayudas estadísticas; implica la inclusión en un solo indicador de dimensiones disímiles, con las consecuencias que ello tiene para la interpretación y evaluación de una política pública. Adicionalmente, no simplifica la medición, antes bien la hace más compleja, pues además de medir el indicador compuesto es necesario medir por separado cada una de las dimensiones componentes. Aun en el caso del goce efectivo de un solo derecho –por ejemplo, el derecho a la educación–, no existe un algoritmo que permita establecer las ponderaciones “objetivas” con sustento teórico o empírico suficientemente soportado para la construcción de un indicador compuesto. ¿Tienen la misma ponderación la asistencia al aula que la calidad y pertinencia de la enseñanza o la recepción de las ayudas complementarias a la matrícula, especialmente en el caso de los grupos más vulnerables con elevados niveles de desnutrición de niños y niñas y sin ingresos para la adquisición de textos, uniformes, ni para su desplazamiento a la escuela? Para la Comisión es necesario tener en cuenta y sopesar con extrema cautela y con debido rigor conceptual y empírico estas dificultades antes de iniciar un proceso de construcción de indicadores de estas características.

El segundo aspecto de preocupación es el referido a la valoración en “el contexto de la integración local de la población desplazada con la población de recepción frente a situaciones de retorno o reubicación”131. No es claro para la Comisión cuál es el sentido de esta afirmación. Pero la preocupación subyacente se relaciona con las posibles inequidades que podrían generarse entre la población desplazada y la población pobre de referencia, por el efecto de las políticas de reparación y de garantía de GED para la población víctima del desplazamiento. La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado pudo establecer en el primer informe de verificación, con la debida significancia estadística, que la población víctima de desplazamiento se encontraba en una situación de mayor vulnerabilidad que los pobres vecinos de referencia, en casi la totalidad de las dimensiones individuales evaluadas de derechos. Así mismo, en las dos encuestas 131 Auto115A, numeral 21.4.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

posteriores se pudo establecer la magnitud de las pérdidas económicas sufridas por la población víctima de desplazamiento forzado, y se constató un proceso masivo de pauperización con el desplazamiento. Igualmente, ha planteado un enfoque de reparación transformadora que, en la medida en que no solamente corrija los daños ocasionados sino que contribuya a superar las condiciones de exclusión de las víctimas, podrá tener repercusiones sobre las ineficiencias derivadas del uso actual de la tierra y del marco de desarrollo rural, que tendrán impacto sobre la población de recepción132.

Otra preocupación de la Corte hace referencia a valorar la posibilidad de realizar “una medición cualitativa del goce efectivo de los derechos de la población desplazada en términos de mínimos de protección que deben ser garantizados en todo momento y de aquellos contenidos de carácter más prestacional frente a los cuales sea admisible un avance progresivo”133.

Uprimny y Sánchez (2010)134, en su recuento del proceso de construcción de indicadores en el seguimiento de la Sentencia T-025, señalan que mediante Auto 185 de 2004 la Corte estableció un modelo de evaluación del cumplimiento de sus órdenes, a través del establecimiento de cuatro niveles de carácter cualitativo: 1) incumplimiento; 2) cumplimiento bajo, cuando el impacto de la política cobije a menos de la tercera parte de la población; 3) cumplimiento medio, en caso de políticas cuyo impacto alcance entre un tercio y dos tercios de la población objetivo; y 4) cumplimiento alto, cuando cobijen más de las dos terceras partes de la población.

Sin embargo: […] el proceso de rendición de cuentas y evaluación no fue fácil. La Corte […] encontró que los informes periódicos […] 1) contenían un alto cúmulo de información irrelevante para determinar el cumplimiento de las órdenes; 2) su extensión era excesiva […] 3) eran inconsistentes […] 4) con el tiempo se tornaban repetitivos […].135

Los indicadores de carácter cuantitativo surgieron en ese momento como una alternativa más objetiva de medición de avances o retrocesos. Si bien todo pro132 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzoso, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: instituir una política integral de verdad, justicia y reparación, dir.

Luis Jorge Garay, vol. 8. (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, 2011), 212 y ss.

133 Auto 115A, numeral 21.9.

134 Rodrigo Uprimny y Nelson Camilo Sánchez, “Juzgar y medir: el uso de indicadores de derechos humanos por la Corte Constitucional colombiana”, enLa medición de derechos en las políticas sociales, comps. Víctor Abramovich y Laura Pautassi (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2012), 295 y ss.

135 Corte Constitucional, Auto 218 de 2006, citado por Uprimny y Sánchez, 302-303.

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ceso de medición es imperfecto, por lo general las mediciones cualitativas tienen problemas adicionales, como lo muestra la experiencia de la propia Corte en esta materia. Adicionalmente, un mecanismo de esta naturaleza puede poner en juego la medición de la condición de no regresividad en cuanto a garantía de derechos.

Por otra parte, los indicadores cuantitativos permiten establecer el cumplimiento de los mínimos de protección establecidos por la Corte, así como también —y la Corte lo ha solicitado al Gobierno nacional en algunas oportunidades— definir un cronograma de cumplimiento en el goce efectivo de derechos. Ello solo es posible si se cuenta con “información periódica, […] con los indicadores más representativos para cada una de las dimensiones de los derechos”136.

Esto no obsta para que se analice con detalle la incorporación de otras herramientas complementarias de medición como las llamadas “señales de progreso cualitativas”, destinadas a captar el esfuerzo del Estado o la percepción de la población sobre la satisfacción de sus derechos. Y que, como lo plantea el documento de la OEA sobre Lineamientos, […] contribuyan a poner en contexto la información estadística y brinden elementos de análisis al órgano de supervisión. El esquema de indicadores y señales de progreso que se utilice debería contemplar un margen de flexibilidad para abordar problemas y características particulares de la situación […], al mismo tiempo de permitir registrar sus cambios y comparabilidad en el tiempo.137

Así, por ejemplo, en el caso del derecho a la salud, el documento de “Lineamientos” citado, al tiempo que establece el conjunto de indicadores de resultado tradicionalmente contemplado –como tasas de mortalidad, esperanza de vida, cobertura de programas, afiliación, entre otros–, presenta como indicadores de señales de progreso algunos del tipo “existencia de estudios de satisfacción de los usuarios y de las usuarias sobre la cantidad y calidad de los servicios de salud”.

Finalmente, la última preocupación de la Corte a la que conviene referirse es: […] establecer un lenguaje común entre derechos y sostenibilidad fiscal, que sin sacrificar la protección y garantía de los derechos de la población desplazada, incorpore elementos de juicio que permitan acompasar el avance en su goce efectivo y las dificultades fiscales y de capacidad institucional para su implementación, de tal manera que sea posible establecer racionalmente prioridades de avance y ritmos diferenciados para el avance progresivo de algunos derechos o de algunos componentes de los derechos.

136 Pautassi, “Indicadores”, 36-37.

137 Abramovich, “Lineamientos”, numeral 10.

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Este es un tema muy complejo, que hace referencia en primer término a dos de las consideraciones que dieron origen a la declaratoria del ECI: la falta de esfuerzo presupuestal y de capacidad institucional. Es claro que se está ante un problema complejo de asignación de recursos institucionales y financieros. La atención y la reparación integral de las víctimas resultan altamente costosas, porque precisamente muy profundas y onerosas han sido las afectaciones, tanto materiales como inmateriales. En el marco internacional de derechos, dos compromisos se imponen simultáneamente al Estado: el respeto de contenidos mínimos de derechos que son, en este caso, los establecidos por la Corte en su Sentencia T-025, y el compromiso de utilizar el máximo de recursos públicos disponibles. El diálogo entre derechos y sostenibilidad fiscal es un proceso abierto desde hace tiempo y de difícil conclusión. Es claro que los Estados no tienen recursos ilimitados y que tienen además otra serie de compromisos con el conjunto de la población. El diálogo debe plantearse entonces en un terreno amplio, que ponga en claro cuáles son las prioridades, cuáles las posibilidades reales, cuáles los compromisos de exploración de nuevas fuentes de recursos y de su orientación. Este proceso de diálogo se enmarca en lo que la Comisión ha denominado economía política de la atención y reparación integral de las víctimas en Colombia.

En un país como Colombia, uno de los más desiguales del mundo, los problemas tienden a ser no solamente la disposición de recursos, sino muy especialmente la existencia de una perversa distribución de una parte significativa de estos. La Comisión ha planteado que entre las debilidades del plan gubernamental de mediano plazo para atender las necesidades de atención y reparación de la población desplazada, se encuentran: 1) la subestimación de los recursos producto de la subvaloración del número de víctimas; 2) las fallas en el modelo utilizado para realizar el costeo; 3) las debilidades en la realización de proyecciones y la incertidumbre en las proyecciones de los costos de la ayuda humanitaria y del proceso de restitución de tierras, por ejemplo; 4) la inclusión entre los costos de atención y reparación de las víctimas de gastos asociados a servicios sociales generales, como afiliación a salud y educación, que son exigibles para el caso de la población pobre y vulnerable, y que en la mayoría de los casos, aun si no se hubiera producido el desplazamiento, el Estado hubiera tenido que asumir en su lugar de origen.

De manera que una primera condición para el diálogo propuesto es la claridad en los presupuestos y en las estimaciones. Una segunda es el establecimiento de claros cronogramas de cumplimiento, que permitan saber en qué momento se van a realizar qué gastos. En tercer lugar, la exploración de nuevas fuentes de ingresos, algunas de las cuales, ha señalado ya la Comisión, están relacionadas con cambios en materia impositiva que permitirían, por ejemplo, destinar buena parte de recursos

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que hoy subsidian a algunos sectores privilegiados o grupos de ingresos medios y altos, a la atención y reparación de las víctimas. En cuarto lugar, el establecimiento claro y definido de prioridades para el cumplimiento de derechos y componentes de derechos. En quinto lugar, la implantación de un adecuado sistema de corresponsabilidad territorial sobre la participación nación-entes territoriales en la ejecución del plan de atención y reparación de víctimas.

UNA REFLEXIÓN FINAL En el estado actual del proceso de seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004, con el fin de evitar que la efectividad del instrumento de declaratoria del ECI se vea desgastado y ante la falta de condiciones para su levantamiento, de acuerdo con las verificaciones realizadas por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado y los informes del Gobierno nacional a la Corte Constitucional, parece conveniente, en la medida en que se puedan constatar avances en la garantía de los derechos de la población víctima de desplazamiento forzado, optar por un enfoque de levantamiento parcial, basado en la verificación empírica y práctica del logro de un grado adecuado de observancia de los derechos de la población.

Para ello sería posible avanzar en la identificación de los componentes individuales y de los correspondientes subsistemas que hayan mostrado un suficiente grado de avance, como podría ser a partir de cierto punto previsible el caso de determinados derechos sociales fundamentales.

Adicionalmente podría plantearse que, en el cronograma de cumplimiento de goce efectivo de derechos, el Gobierno nacional establezca claramente su pronto compromiso de superación del ECI en algunos subsistemas, por ejemplo el de atención humanitaria, así como el cumplimiento pleno del subsistema de libertades y derechos civiles.

Para el tercer subsistema, el derecho a la autosostenibilidad, que tiene muy bajos niveles de avance, habría que establecer un cronograma preciso de cumplimiento, con metas y recursos claramente definidos para el corto y el mediano plazo.

Finalmente, el subsistema de derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición está, en el momento actual, ligado a la implementación de la Ley 1448 de 2011, que establece un periodo de diez años para concluir el proceso de reparación a las víctimas. De manera que cuando este periodo concluya se podrá evaluar en definitiva la garantía del goce efectivo de este derecho, sin que ello obste para que se puedan realizar evaluaciones parciales de avance a través del tiempo de vigencia de la ley. De cualquier forma, el Gobierno debe establecer cro-

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nogramas de cumplimiento, la cobertura que pretende alcanzar anualmente y los montos de recursos desagregados que en el mediano plazo utilizará para tal fin.

La metodología de valoración para el levantamiento del ECI debería integrar el alcance de los logros o avances obtenidos en el goce efectivo de cada derecho, no solo dentro de los límites y criterios de realización de sus componentes individuales, sino también respecto del conjunto general de derechos asociados –en sus respectivos subsistemas–, mediante la combinación de dos tipos de instrumentos: 1) la estimación de los indicadores de GED adoptados por la Corte Constitucional, con las modificaciones que se acepten de la propuesta del Gobierno y la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado puesta a consideración de la Corte, por ejemplo; y 2) la realización de algunas valoraciones de carácter cualitativo bajo protocolos claramente especificados, que permitan agregar información sobre determinados componentes complementarios muy bien definidos, por ejemplo, la intensidad y efectividad de los esfuerzos gubernamentales nacionales y territoriales, así como la opinión de las propias víctimas sobre el avance de la observancia de derechos, a nivel de cada uno de los derechos y sus correspondientes subsistemas.

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Séptima parte

Comentarios al documento “Informe de avance en el cumplimiento de los autos de seguimiento a la Sentencia t-025 de 2004.

Enfoque diferencial”, presentado por el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (snariv) a la Corte Constitucional el 20 de abril de 2012



INTRODUCCIÓN La Unidad para la Atención Integral a las Víctimas, en su calidad de entidad coordinadora del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV) presentó a la Corte Constitucional un informe sobre el avance en el cumplimiento de las órdenes establecidas en los autos 092 y 251 de 2008; y 004, 005 y 006 de 2009138.

La Corte Constitucional, mediante oficio A-589/2012, fechado el 7 de mayo de 2012, envía dicho informe a la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado para que, “mediante la presentación de un informe escrito y en medio magnético, se pronuncie sobre la información consignada expresando sus observaciones y recomendaciones”.

En esta parte, la Comisión de Seguimiento se propone, entonces, responder a la solicitud de la Corte Constitucional, a partir de los trabajos que sobre este tema ha venido realizando y de acuerdo con la información disponible. La presente sección consta de cinco apartados, uno para cada grupo de población cobijado por los autos referidos. En cada uno de los cinco capítulos se presenta en primer término alguna información básica que permite hacer visible el impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las poblaciones identificadas en los autos de seguimiento de la Corte. Para ello se recurre, principalmente, a la información empírica recaudada en la III Encuesta Nacional de Verificación de 2010139. En segundo término, se presenta una síntesis de los trabajos realizados por la Comisión de Seguimiento en 2011 en el marco del proyecto “Aportes de política pública para la superación del estado de cosas inconstitucional: seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos diferenciales”140. Se concluye con las observaciones de la Comisión al informe del SNARIV.

138 Sistema Nacional de Atención y Reparacion Integral a las Víctimas (SNARIV), Informe de avance en el cumplimiento de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. Enfoque diferencial (Bogotá: Mimeo, 2012).

139 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: garantizar la observancia de los derechos de la población desplazada II, dir. Luis Jorge Garay, Vol. 9 (Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, 2011-2012); Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Comentarios a los informes del 16 de marzo de 2011 del Gobierno nacional (Bogotá: mimeo); Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado, vol. 11.

140 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado, vol. 11.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

EL IMPACTO DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO SOBRE LAS MUJERES La Corte Constitucional ordenó, por medio de la Sentencia T-025 de 2004, el desarrollo de un enfoque diferencial para proteger a grupos especialmente vulnerables de la población desplazada, partiendo del reconocimiento de que el desplazamiento forzado afecta de distinta manera a los niños, niñas y adolescentes, a las personas mayores, a las mujeres, a los grupos étnicos y a las personas con discapacidad.

Posteriormente, durante los años 2008 y 2009, la Corte ordenó, a través de los autos conocidos como autos diferenciales, la adopción de medidas de protección para garantizar los derechos fundamentales de estos grupos de especial protección.

El Auto 092 de 2008 resalta el impacto desproporcionado que el conflicto armado tiene sobre las mujeres y su relación con su discriminación histórica, e identificó los riesgos específicos que sufren. El Auto 251 de 2008, por su parte, recalca las necesidades específicas y singulares de acuerdo con el ciclo vital, el género, las condiciones físicas y la cultura de los niños, niñas y adolescentes víctimas de desplazamiento forzado y ordena la adopción de una serie de medidas generales y específicas en el marco de la especial protección constitucional y de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por su parte, los autos 04 y 05 de 2009 constatan la situación de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas, respectivamente, y ordenan el desarrollo de acciones de protección especial, mientras que el Auto 06 de 2009 se refiere a las personas desplazadas en condición de discapacidad.

Las propias características sociales y demográficas de la población desplazada corroboran la especial afectación de los grupos señalados. En efecto, de acuerdo con los datos de la III ENV-2010141, la situación de las mujeres desplazadas especialmente precaria se resume en la alta tasa de jefatura única femenina en los hogares, la responsabilidad sobre niños y niñas menores de 18 años de edad y la falta de oportunidades laborales. La mayor parte de la población desplazada está conformada por mujeres (52,4%); el 45% de los hogares desplazados tienen jefatura femenina, porcentaje que ha venido en aumento, puesto que en 2008 era del 43%.

En buena parte de los hogares encabezados por mujeres (68%) estas ejercen las jefaturas solas y en un 75% de los casos tienen hijos menores de 18 años de edad.

Pero la vulnerabilidad de la mujer se hace más crítica cuando se analizan los indicadores relacionados con el mercado laboral. La falta de acceso al mercado es tal que un 63,7% de las mujeres en edad de trabajar no son económicamente activas 141 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado, vol. 9.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

(52% en el caso de los hombres) y, cuando lo hacen, una altísima proporción se ocupa como empleada doméstica (28,7% de las mujeres ocupadas). En términos de ingreso, la precariedad es tal que en 2010 solamente un 16% de los hogares lograban superar la línea de indigencia cuando su jefe era una mujer, frente al 27% cuando el jefe era hombre.

La tabla 1 compara indicadores para el total de mujeres del país, las mujeres residentes en zona urbana o rural y las mujeres desplazadas. Se observa claramente la peor situación relativa de las mujeres desplazadas.

Tabla 1. Situación de la mujer desplazada en Colombia

Indicador

Nacional

Urbano

Rural

Desplazadas

3,7

3,6

4,0

4,8

32,7%

36,1%

20,4%

45,0%

2,2%

1,2%

6,0%

14,1%

9,9

10,2%

5,3

4,8

Tasa de ocupación

43,7%

47,2%

30,9%

32,7%

Tasa de inactividad

40,7%

37,6%

51,4%

63,7%

Tamaño promedio hogar * Jefatura femenina * Tasa de analfabetismo ** Años promedio escolaridad **

Fuente: DANE, Encuesta de Calidad de Vida (ECV); Comisión de Seguimiento, ENV-2010; Profamilia, Encuesta Nacional de Demografía y Salud (ENDS), 2010. * Los datos nacionales, urbanos y rurales provienen de la ECV 2010 del DANE. Los datos de desplazadas de la III ENV-2010 de la Comisión de Seguimiento. ** Los datos nacionales, urbanos y rurales provienen de la ENDS 2010 de Profamilia. Los datos de desplazadas, de la III ENV-2010 de la Comisión de Seguimiento.

Esta información es corroborada por la encontrada por ejemplo en la Encuesta para Zonas Marginales realizada en 2011 por Profamilia142, en la que se encuentra que de las mujeres entre 13 y 49 años de edad desplazadas por causa del conflicto, el 43% se encontraban trabajando. Este porcentaje es claramente inferior al encontrado por la Encuesta de Demografía y Salud, 2010, realizada por la misma entidad, que era del 53% para el conjunto de mujeres entre 15 y 49 años de edad en el país.

Si se compara la situación de las mujeres desplazadas con la de los hombres desplazados, se constata una situación de mayor vulnerabilidad para las primeras en la mayoría de indicadores. En efecto, de acuerdo con la información de la III 142 Profamilia, Encuesta en zonas marginadas. Salud sexual y salud reproductiva, desplazamiento forzado y pobreza, 2000-2011 (Bogotá: Torre Blanca, 2011), cuadro 4.5.



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ENV-2010, las mujeres de más de 40 años de edad, por ejemplo, adolecen de una mayor tasa de analfabetismo (30,8%) que los hombres del mismo grupo de edad (27,9%). Aunque las mujeres en general y también desplazadas tienden a tener en las últimas décadas mayores niveles educativos que los hombres, ello no se traduce en un reconocimiento por parte del mercado laboral a iguales niveles de formación, como se muestra con la brecha de ingresos entre los dos sexos.

Adicionalmente, la situación de desplazamiento implica una nueva carga para la mujer, en la medida en que son ellas quienes se encargan, en un 62% de los casos, de hacer los trámites para recibir las ayudas o subsidios del Gobierno.

LAS ÓRDENES DE LOS AUTOS 092 Y 237 DE 2008 Mediante el Auto 092 la Corte Constitucional ordenó al Gobierno nacional el diseño e implementación de 13 programas especiales para complementar los vacíos de la política pública, el establecimiento de 2 presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas, la adopción de órdenes individuales de protección para 600 mujeres desplazadas, y el traslado de 183 casos de violencia sexual a la Fiscalía General de la Nación. Dichos programas correspondían al análisis y valoración de la Corte en materia de prevención del impacto del conflicto armado y en el de atención y protección de los derechos a las mujeres víctimas del desplazamiento forzado.

En el primer campo, identificó diez riesgos para las mujeres en el marco del conflicto armado. Entre ellos se encuentran el de explotación o esclavización para ejercer labores domésticas, el ocasionado por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y sus redes de apoyo material y social, o por su pérdida o ausencia durante el proceso de desplazamiento. Frente a estos riesgos, la Corte ordenó la adopción e implementación de un programa de prevención en un plazo de tres meses143.

En el ámbito de atención, la Corte identificó 18 facetas de género del desplazamiento forzado, que incluyen tanto patrones históricos de violencia y discriminación que son potenciados por el desplazamiento, como problemas específicos de las mujeres desplazadas. Entre los primeros se encuentran: “La asunción del rol de jefatura de hogar femenina sin las condiciones de subsistencia material mínimas requeridas por el principio de dignidad humana, con especiales complicaciones en casos de mujeres con niños pequeños, mujeres con problemas de salud, mujeres 143 Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, magistrado ponente: Manuel José Cepeda.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

con discapacidad o adultas mayores”; “obstáculos agravados en la inserción al sistema económico y en el acceso a oportunidades laborales y productivas”; y “la explotación doméstica y laboral, incluida la trata de personas con fines de explotación económica”. Finalmente, estableció órdenes individuales de protección, atención general y vinculación a los programas, cuando sea preciso, para 600 mujeres individualizadas.

Los 13 programas específicos de género a implementar en el marco de la política pública para la atención al desplazamiento forzado ordenados por la Corte son: • El Programa de Prevención del Impacto de Género Desproporcionado del Desplazamiento, mediante la prevención de los riesgos extraordinarios de género en el marco del conflicto armado.

• El Programa de Prevención de la Violencia Sexual contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas.

• El Programa de Prevención de la Violencia Intrafamiliar y Comunitaria contra la Mujer Desplazada y de Atención Integral a sus Víctimas.

• El Programa de Promoción de la Salud de las Mujeres Desplazadas.

• El Programa de Apoyo a las Mujeres Desplazadas que son Jefes de Hogar, de Facilitación del Acceso a Oportunidades Laborales y Productivas y de Prevención de la Explotación Doméstica y Laboral de la Mujer Desplazada.

• El Programa de Apoyo Educativo para las Mujeres Desplazadas Mayores de 15 Años.

• El Programa de Facilitación del Acceso a la Propiedad de la Tierra por las Mujeres Desplazadas.

• El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Indígenas Desplazadas.

• El Programa de Protección de los Derechos de las Mujeres Afrodescendientes Desplazadas.

• El Programa de Promoción de la Participación de la Mujer Desplazada y de Prevención de la Violencia contra las Mujeres Líderes o que adquieren Visibilidad Pública por sus Labores de Promoción Social, Cívica o de los Derechos Humanos.

• El Programa de Garantía de los Derechos de las Mujeres Desplazadas como Víctimas del Conflicto Armado a la Justicia, la Verdad, la Reparación y la no Repetición.

• El Programa de Acompañamiento Psicosocial para Mujeres Desplazadas.

• El Programa de Eliminación de las Barreras de Acceso al Sistema de Protección por las Mujeres Desplazadas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Las organizaciones de la sociedad civil han realizado un ejercicio detenido en cuanto a la evaluación de la implementación de los programas tendientes a garantizar la protección de los derechos de las mujeres víctimas del desplazamiento y, adicionalmente, formular recomendaciones para que tengan el efecto esperado. De la revisión realizada a los anteriores informes de seguimiento a los programas se han señalado los siguientes problemas144: • Inconsistencia en su estructura interna y falta de correspondencia entre componentes y líneas de acción.

• Los avances son poco significativos y se han dado principalmente en el campo de la planeación y el fortalecimiento de las capacidades institucionales, pero aún distan considerablemente de acciones concretas para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres en situación de desplazamiento145.

• También se señala una gran preocupación por: 1) la falta de garantía del derecho a la justicia evidenciada en la ausencia de avances en la investigación de los casos contenidos en el anexo reservado del Auto 092 y en otros más identificados por las organizaciones que hacen parte de la mesa; 2) la inexistencia de una respuesta efectiva del Estado ante la situación de amenaza en que se encuentran las mujeres víctimas de violencia sexual; y 3) la falta de garantía de una atención adecuada e integral en salud física y mental con un enfoque psicosocial en la investigación de crímenes sexuales146.

En el informe de seguimiento al Auto 092, presentado en marzo de 2011147, se señala que para el ejercicio del derecho a la participación en los escenarios de exigibilidad de derechos es condición indispensable que exista prevención del riesgo y 144 Observatorio de los Derechos Humanos de las Mujeres en Colombia, Informe de seguimiento al Auto 092 de 2008, prevencion y atención de las violencias contra las mujeres. Quinto informe de la Red Nacional de Mujeres (2010).

145 Los informes, señala la evaluación citada, se refieren a la elaboración de manuales operativos, la contratación y capacitación de funcionarios, el diseño de materiales de difusión, la socialización de los contenidos de los programas ante funcionarios y mujeres desplazadas beneficiarias de órdenes individuales de protección y la formalización de convenios, entre otras acciones que por su desarticulación, falta de sistematicidad y escasa cobertura no conducen a la superación de los vacíos críticos de género en la política pública de atención al desplazamiento forzado.

146 Mesa de Seguimiento al Auto 092 de 2008, Tercer informe de seguimiento al Auto 092 de 2008, con relacion a las órdenes emitidas a la Fiscalía General de la Nación (2010).

147 Mesa Nacional de Seguimiento al Auto 092 de 2008, Balance de la implementacion del programa de promoción de la participación de la mujer desplazada y de prevención de la violencia sociopolítica contra las mujeres líderes de poblacion desplazada; en el marco de las órdnes proferidas por la honorable Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008 y siguienes (Bogotá, marzo de 2011).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

protección de las mujeres líderes de la población desplazada148. Se recomienda que la participación sea entendida como un recurso efectivo para que las propuestas recogidas por las mujeres víctimas del delito de desplazamiento forzado sean tenidas en cuenta de manera efectiva en todo el ciclo de la política pública. Esto con el fin de garantizar que las acciones sean cercanas a las necesidades y reclamos de las mujeres víctimas. Esta recomendación resulta ser transversal y fundamental al diseño de todos los programas.

Por su parte, la Comisión de Seguimiento, en los “Comentarios al informe del Gobierno nacional de marzo de 2011”, señaló que la única propuesta de cambio en las políticas diferenciales presentada por el entonces nuevo Gobierno era la relacionada con mujer y género. En dicho informe, el Gobierno mencionaba como elementos que no habían favorecido el cumplimiento de las órdenes de la Corte los siguientes: 1) “La simultaneidad del proceso de diseño de 13 programas específicos favoreció la desarticulación entre las instituciones, dado el plazo dado para cumplir la orden”; 2) la emisión posterior por parte de la Corte de “autos de seguimiento que implicaron el diseño, redefinición, ajuste o complemento de programas y políticas […] lo cual limitó la posibilidad de implementar algunos programas”; 3) la falta de “competencia legal […], talento humano, recursos técnicos y financieros para formular e implementar dichos programas por parte de Acción Social”, entre otras consideraciones149. Con base en ese análisis, el Gobierno proponía el diseño de un programa único en lugar de 13, y reconocía las debilidades del ente coordinador del sistema.

LOS AVANCES PRESENTADOS POR EL INFORME DE ABRIL DE 2012 Transcurrido un año desde ese informe, se esperaría contar con el diseño del programa único. En el informe de abril de 2012 el SNARIV informa que ha seguido desarrollando los 13 programas, “hasta tanto se cuente con el diseño e implementación del Plan Integral”. Buena parte del informe se dedica a presentar los informes que las entidades responsables de cada programa enviaron al SNARIV, sin una articulación que permita una visión general del avance. Sin embargo, los comentarios de la Comisión versarán sobre el acápite 2 de la sección A del infor148 Esta afirmación es fundamental para entender la relación interdependiente de cada uno de los programas ordenados por la Corte. La independencia de cada uno de los programas cuyo propósito es atender los riesgos específicos y facetas de género implica coordinación, integralidad y complementariedad entre los programas, características ausentes en el proceso general de implementación del Auto 092 de 2008.

149 SNAIPD, citado por Comisión de Seguimiento, Comentarios a los informes del 16 de marzo, 97.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

me, “Avance en la construcción participativa del plan integral para prevención y atención al impacto diferencial y desproporcionado del desplazamiento sobre las mujeres en Colombia”150.

Al respecto se informa que durante el segundo semestre de 2011 “se avanzó en la construcción de los lineamientos del Plan integral, de forma participativa y deliberativa […]” y que “[…] se desarrollaron jornadas de trabajo con las entidades del gobierno nacional con el fin de precisar competencias y alcances […]”.

Se informa, así mismo, que se ha trabajado con la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en especial del artículo 177 que señala que el Gobierno deberá adoptar una política pública nacional de equidad de género y adoptar un plan específico que garantice los derechos de las mujeres en situación de desplazamiento. La construcción de la política de equidad de género se ha desarrollado mediante un proceso con tres componentes: participativo, institucional y sectorial. El primero se ha iniciado con la creación de un comité tripartito integrado por el Gobierno nacional, redes y organizaciones de mujeres, y acompañamiento de la cooperación internacional.

De 22 talleres realizados en este contexto, se realizó “uno especial con cien mujeres víctimas de desplazamiento forzado”151. Sobre los otros dos componentes no se presentan avances.

Dentro de los avances en el proceso participativo se encuentra la identificación de los ejes del plan integral en consonancia con los componentes de atención y reparación integral. Con estos elementos definidos se realiza un encuentro nacional de mujeres desplazadas en diciembre de 2011, cuyos resultados se presentan como avances en la construcción del plan152. Las iniciativas son muy diversas pero permiten ver una fuerte preocupación de las mujeres por aspectos relacionados con la seguridad, tanto en el eje de retornos y reubicaciones, como en la protección a las mujeres líderes, en la mesa de prevención y protección del desplazamiento. Aunque se anuncia que una de las actividades realizadas en 2012 ha sido el análisis de los lineamientos y observaciones planteados en el encuentro, no se ofrece más información al respecto, de manera que solo se cuenta con la extensa lista de problemas y sugerencias. Para mayo de 2012 está prevista la elaboración del primer borrador del plan integral. Solo con esta base será posible valorar los avances y analizar si los lineamientos corresponden a las órdenes de la Corte. Para junio de 2012 se esperaba tener finalmente el plan integral, el cual se presume que esté articulado tanto con la 150 SNARIV, Informe de avance, 28-53.

151 SNARIV, Informe de avance, 31.

152 SNARIV, Informe de avance, 34-53, tablas resumen.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

política de equidad de género como con el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas.

De una lectura de las iniciativas propuestas preocupa no solo la gran diversidad de estas y la falta de un ejercicio de ordenamiento y priorización, sino sobre todo la ausencia de elementos que permitan responder a los riesgos identificados por la Corte Constitucional en materia de violencia sexual, violencia intrafamiliar y comunitaria, y prevención de la explotación doméstica y laboral.

Sobre la violencia intrafamiliar, por ejemplo, son ilustrativos los datos de la Encuesta en Zonas Marginadas153 que señalan que de las mujeres que han migrado por causa del conflicto armado –desplazadas– alguna vez unidas, el 72,9% ha sufrido alguna forma de control por parte de su compañero o esposo. Este porcentaje se elevaba a 69% en el caso de las migrantes por otros motivos y a 71,9% para las no migrantes. En cuanto al maltrato, el 60% de las mujeres desplazadas han recibido gritos o regaños (57% migrantes por razones diferentes al conflicto y 56% no migrantes); al 45% las han agredido con palabras ofensivas; el 35% han sufrido humillaciones y un 27% han padecido menosprecio públicamente154. En cuanto a las amenazas, las mujeres desplazadas han sido amenazadas de abandono en el 31,4% de los casos; con quitarles a sus hijos, en un 25%; con retirar el apoyo económico, en un 27%. Estas cifras son también superiores a las de mujeres no desplazadas por el conflicto155. En cuanto a la violencia física, el 42,8% de las mujeres desplazadas alguna vez unidas recibieron empujones por parte de su esposo o compañero; el 37,4%, golpes con la mano; el 13,6%, golpes con un objeto duro; al 5,5% las han mordido; al 17,7% las han pateado o arrastrado; y a un 12,5% las han amenazado con un arma. Han recibido ataques con arma un 6,8%; a un 8,5% han tratado de estrangularlas o quemarlas; y un 13,9% han sido forzadas a tener relaciones sexuales.

En su conjunto, el 47,6% de las mujeres desplazadas por la violencia, el 44% de las migrantes por otras causas y el 41% de las no migrantes han sufrido alguna de las anteriores manifestaciones de violencia física.

Los resultados han sido igualmente contundentes: en el caso de las mujeres desplazadas que han sufrido alguna de estas formas de violencia, el 65% han experimentado moretones o dolores; el 17% han resultado heridas o con un hueso quebrado; el 5,4% han tenido un aborto; el 2,9% han perdido algún órgano, función 153 Profamilia, Encuesta en zonas marginadas.

154 En todos los casos los porcentajes son menores para migrantes por razones diferentes al conflicto y para no migrantes: respectivamente, para unas y otras, 44% y 38,5%, en palabras ofensivas; 32,6% y 28,4%, en humillaciones; y 23,7% y 21,1%, en menosprecio público.

155 Profamilia, Encuesta en zonas marginadas, cuadro 9.2.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

o parte. En suma, el 65,9% de las mujeres que han sufrido alguna violencia han tenido como resultado al menos alguna de las lesiones señaladas. Este porcentaje es de 61,9% para el caso de las migrantes por otros motivos y de 56,4% para las no migrantes.

En cuanto a la violencia contra los hijos, en el 48,5% de los hogares desplazados los padres o padrastros castigan a los hijos con golpes o castigo físico y en el 2,3% de los casos los encierran. Estas cifras son del 38,7% y del 0,3% para cada forma de castigo señalada entre los hogares de mujeres migrantes por causas diferentes al conflicto armado, y de 36,1% y 1,7% para los hogares de mujeres no migrantes. Los castigos físicos a los hijos son más comunes aun cuando es la madre quien los imparte: el 57,8% en el caso de mujeres desplazadas; el 49,5% entre las otras migrantes y el 45,6% entre las no migrantes. Es clara entonces la importancia conceptual y empírica del programa contra la violencia doméstica.

Frente al enfoque subdiferencial para la protección específica de los derechos de las mujeres indígenas desplazadas, vale la pena revisar los avances de los programas cuyos lineamientos son presentados por el Ministerio del Interior. A este respecto dicha cartera presenta dos anexos: uno con los lineamientos del programa y otro con los hallazgos producto de 68 talleres de consulta realizados en resguardos y municipios con comunidades indígenas y 4.879 mujeres y autoridades indígenas participantes; identificación de riegos y afectaciones diferenciales sobre el impacto desproporcionado del conflicto armado en las mujeres indígenas desplazadas y en situación de riesgo; y propuestas recolectadas por ejes de derechos vulnerados en prevención, protección y atención de las afectaciones de las que han hablado las mujeres indígenas desplazadas o en riesgo, que participaron en los talleres de la consulta.156

En los dos documentos el Ministerio pone de presente un enfoque para la construcción del plan integral basado en ejes estratégicos de derechos157 que no coinci156 Ministerio del Interior, “Hallazgos con enfoque diferencial de género y étnico, para la formulación e implementación del programa de protección de los derechos de la mujer indígena en situación de desplazamiento, en riesgo y afectada por la violencia” (Bogotá: Ministerio del Interor, Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, abril de 2012), anexo informe SNARIV. 157 Los ejes son los siguientes:

Derecho a una vida libre de violencias. Derecho de las mujeres víctimas a una vida libre de violencia sexual, derecho de las mujeres víctimas a una vida libre de violencia intrafamiliar.

Derecho a la igualdad y no discriminación.

Derecho a la salud integral. Derecho de las mujeres víctimas a la salud integral y al acceso a derechos sexuales y reproductivos, derecho de las mujeres víctimas a atención sicosocial.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

den con los planteados por el SNARIV en el informe general158. Parece, entonces, que las entidades no tienen una visión común de los ejes sobre los cuales se construye el plan integral. El informe del Ministerio del Interior hace una lectura de las inquietudes y propuestas de las mujeres desplazadas y busca articularlas con los lineamientos del programa de protección, en el marco del Programa de Garantías de noviembre de 2011. Adicionalmente, el documento de lineamientos159 para la formulación e implementación del programa complica aún más la situación, puesto que define nuevos ejes –cuatro bloques de derechos– diferentes a los contenidos en los dos documentos anteriores. Son estos los problemas que deben subsanarse en la construcción del plan integral.

DESPLAZAMIENTO FORZADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. AUTO 251 DE 2008 Los niños, niñas y adolescentes constituían el 51,3% de la población desplazada en 2010; de ellos, el 13,6% tenían menos de cinco años de edad; el 29,3%, entre 5 y 14 años; y el 8,5% entre 15 y 17 años. Los niños desplazados no tienen garantizados sus derechos mínimos. Según la III ENV-2010, el 2% de los niños y niñas desplazados menores de 6 años no contaban con registro civil y el 14% de las personas entre 7 y 17 años no tenían tarjeta de identidad. En materia de salud, solamente el 82% de los niños y niñas entre 1 y 4 años había recibido la primera dosis de la vacuna tripleviral y solo el 80%, las tres dosis de la vacuna pentavalente. De esta manera, no se alcanzaban coberturas útiles de vacunación (95%), con los consiguientes

Derecho a la educación con calidad no sexista y al acceso de las mujeres a nuevas tecnologías. Derecho de las mujeres víctimas al acceso a la educación.

Derecho a la autonomía económica e igualdad en la esfera laboral. Derecho de las mujeres víctimas a la igualdad de oportunidades en el acceso a recursos para la generación de ingresos.

Derecho al territorio, hábitat y medio ambiente. Derecho de las mujeres víctimas al acceso y restitución de sus tierras, derecho de las mujeres víctimas al acceso a una vivienda rural o urbana.

Derecho a la participación en los procesos de toma de decisiones y en las esferas del poder. Derecho de las mujeres víctimas a la promoción de la participación, derecho de las mujeres víctimas a la prevención de la violencia sociopolítica y a la protección.

158 SNARIV, Informe de avance, 32.

159 Ministerio del Interior, “Lineamiento con enfoque diferencial de género y étnico para la formulacion e implementacion del programa de proteccion de los derechos de la mujer indígena en situación de desplazamiento, en riesgo y afectada por la violencia”. (Bogotá: Ministerio del Interor, Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, abril de 2012), anexo informe SNARIV.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

riesgos de contagio de enfermedades evitables. Adicionalmente, menos de las tres cuartas partes de los niños y niñas desplazados menores de 5 años (71%) son llevados a controles de crecimiento y desarrollo, cifras inferiores a las reportadas para el conjunto de niños y niñas del país, que era del 82% en 2010, según la Encuesta de Calidad de Vida del DANE160.

En materia educativa, la principal falla está en la baja cobertura de la educación preescolar para los niños y niñas desplazados, situación que si bien es común con la del conjunto de la población colombiana, limita las posibilidades futuras de desarrollo educativo. En efecto, de los niños y niñas en edad preescolar, solo el 54,8% de los hombres y 49% de las mujeres asisten al nivel que le corresponde161.

Crítica es también la situación de los niños y niñas en materia de suficiencia alimentaria. El 52,2% de los menores de 5 años y el 66,9% de quienes tienen entre 5 y 17 años sufrieron alguno de los tres síntomas identificados en la III ENV-2010 (a saber: consumir menos de lo deseado, quejarse de hambre o dejar de consumir al menos alguna de las comidas principales por no contar con alimentos o con dinero para comprarlos). Y el 21,3% de los más pequeños y el 38,8% de los mayores de 5 años sufrieron los tres síntomas, de manera que podrían clasificarse como en alta insuficiencia alimentaria162. A esto se suma una baja tasa de cuidado infantil institucional, que implica que solamente el 24% de los niños y niñas desplazados de 0 a 5 años asisten a un hogar, guardería o jardín infantil del ICBF y un 4,1% adicional, a otro tipo de jardín163. Esta cifra se compara desfavorablemente con la prevaleciente para el conjunto de niños y niñas del mismo grupo de hogar residentes en las cabeceras municipales del país, que según la ECV-2010 asistían en un 39,6% de los casos a una institución de cuidado infantil. Finalmente, el 9,2% de las personas entre 12 y 17 años se encontraban trabajando en 2010.

Como se plantea en el trabajo ya citado de la Comisión de Seguimiento164, los niños y las niñas tienen derechos adquiridos desde el momento en el que nacen y son reconocidos por el Estado como ciudadanos. Son seres humanos con capacidades y potencialidades, sujetos sociales históricos, portadores y transformadores de cultura.

Esta perspectiva de la importancia de la niñez y de reconocimiento de los niños y las niñas como sujetos sociales exige un enfoque que recoja los principios plasmados 160 Departamento Nacional de Estadística (DANE), Encuesta de Calidad de Vida (2010), http://www.dane.gov. co/index.php?option=com_content&view=article&id=1159&Itemid=66 161 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 9, 119.

162 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 9, 143.

163 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 9, 148.

164 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN), los compromisos nacionales e internacionales derivados de esta (pactos mundiales, pactos regionales, programas de acción a favor de la infancia), los desarrollos posteriores (convenios sobre explotación sexual, secuestro, trabajo infantil, vinculación de los niños y las niñas a las fuerzas militares), así como lo consignado en la Constitución nacional.

Tal enfoque de derechos implica que no basta simplemente con que los niños y las niñas no mueran o no se enfermen, o con que el Estado responda por el acceso a los servicios, sino que resulta indispensable que los niños y las niñas tengan las posibilidades de desarrollar sus capacidades humanas y sus potencialidades en ambientes adecuados, rodeados de sus familias y de las redes sociales a las que pertenecen. El principal avance en esta concepción es que los niños y las niñas son sujetos plenos de derechos, que aunque no pueden reclamar directamente su garantía y respeto, deben contar con esa visibilidad en la sociedad para que todos sus miembros adultos velen por ellos.

En el marco del conflicto armado, los derechos a la vida, a la integridad, a la libertad y a la seguridad personal de los niños, las niñas y los adolescentes no se expresan política ni programáticamente, ni en condiciones consecuentes con su importancia como sujetos de especial protección constitucional para el goce efectivo de sus derechos. Esta realidad adversa genera una tragedia humanitaria que exige una respuesta efectiva y eficiente en la que primen el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes165.

LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL El Auto 251 de 2008 exige, entonces, el reconocimiento de los niños, las niñas y los adolescentes como víctimas de delitos, titulares de derechos prevalecientes, sujetos en sí mismos de derechos especiales de protección. La Corte Constitucional, después de hacer una revisión de la situación de los niños, niñas y adolescentes desplazados, en 2008 evidenció que son estos “las víctimas más débiles e indefensas del conjunto de la población desplazada por el conflicto armado del país”166 y que, además, “la respuesta del Estado ha sido marcadamente insuficiente para hacer frente a las graves violaciones de sus derechos fundamentales”167.

165 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

166 Corte Constitucional, Auto 251 de 2008, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda.

167 Corte Constitucional, Auto 251 de 2008, “Alto número de niños, niñas y adolescentes desplazados”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

El Auto 251 de 2008 ordenó a las entidades que conformaban el SNAIPD la adopción de tres medidas: • Diseño e implementación, en un término de seis meses, de dos programa nuevos en el ámbito del SNAIPD: uno que contuviera los componentes de prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado; y otro, el de atención a los niños, niñas y adolescentes desplazados.

• Diseño y ejecución de quince proyectos piloto, tres en el ámbito de la prevención y los siguientes doce en el ámbito de la atención. La experiencia de cada uno de estos pilotos deberá dar bases para la formulación y construcción del programa para niños, niñas y adolescentes desplazados.

• Atención concreta de aproximadamente dieciocho mil niños, niñas y adolescentes en situación de desplazamiento cuya situación individual fue reportada a la Corte.

La Comisión de Seguimiento, en un análisis realizado en 2011168, concluyó que el enfoque diferencial estaba lejos de ser incorporado en las políticas públicas, en los programas y en los proyectos. No se había realizado el necesario cambio de paradigma del enfoque de necesidades básicas insatisfechas, que parte de un modelo oferta-demanda de servicios, a un enfoque basado en derechos. Los niños, las niñas y los adolescentes desplazados necesitan una atención diferencial y adicional que les permita estar en igualdad de condiciones frente al goce efectivo de derechos aplicable a toda la población. El programa Mis Derechos Primero, creado por el Gobierno nacional para responder las órdenes de la Corte, debe equiparar las condiciones de acceso a derechos de los niños, las niñas y los adolescentes desplazados, con los de la población infantil y adolescente en general. El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho debe ser parte constitutiva de la política de atención y reparación integral de la población desplazada.

AVANCES REPORTADOS POR EL INFORME DEL GOBIERNO DE ABRIL DE 2012 El informe se inicia con la presentación de los avances en el cumplimiento de la orden tercera de diseñar e implementar el programa de protección diferencial. Así, pues, se refiere al programa Mis Derechos Primero. En el informe del Gobierno nacional de julio de 2011 se decía que: 168 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

En su puesta en marcha, el Programa para la Protección Diferencial de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes victimas del desplazamiento forzado, ha sido considerado como una ruta de acción para el actuar coordinado de las organizaciones y autoridades frente a esta problemática en el país, y como un referente adaptable a las necesidades y características del contexto social y del fenómeno especifico en cada uno de los territorios.169 En su reciente informe, el SNARIV presenta bajo el título de “Avances en la gestión y la articulación”, los resultados de atención en los que se reporta la atención de 34.000 niños, niñas y adolescentes. Según el cuadro de la página 216, se habrían “verificado” los derechos de 34.969 niños, niñas y adolescentes; y de ellos, a 10.509 se les habrían “restablecido” los derechos. Sin embargo, solamente 11.015 tienen el Plan de Atención Familiar Integral (Platinfa), entendido como el conjunto de actividades acordadas y programadas para que la familia reciba orientación y acompañamiento psicosocial, y los servicios que requiere para superar los problemas que enfrenta o suplir las necesidades que tiene y que han sido reconocidas en la evaluación del proceso.

Aunque el informe no es claro, parecería que la información que se presenta en los cuadros siguientes se refiere al componente de atención en salud, puesto que todas las estrategias señaladas tienen que ver con ella. Preocupa que la falta de integralidad en la presentación de la información se dé también en la atención: no es claro cuántos niños, niñas y adolescentes han sido atendidos integralmente. Tampoco, cuáles han sido los grupos de edad con mayor prelación, aunque puede deducirse que ha sido el de adolescentes y jóvenes –¿se incluirán aquí mayores de 18 años de edad?–, dado que la estrategia 8, “Servicios amigables para adolescentes y jóvenes”170, es en la que se reporta mayor cobertura (19.786 atenciones de 35.754).

De acuerdo con esos mismos datos, resalta la muy baja cobertura en estrategias como la 4, “Abordaje psicosocial”, con 212 atenciones, y la estrategia 5, “Promoción de la salud mental”, con 463. No se presenta información sobre los demás progra169 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11, 187.

170 En una presentación de la puesta en marcha del programa, se dice que el Modelo de

Servicios de Salud Amigables para Adolescentes y Jóvenes es “una forma de organizar la actividad diaria al interior de las instituciones prestadoras de servicios de salud, que […] orienta las condiciones y características de la prestación de servicios a adolescentes y jóvenes, […] y se presta en tres modalidades: consulta diferenciada para adolescentes y jóvenes, unidad amigable de salud, y centro amigable de salud” (SNAIPD, Auto 251 de 2008, “Puesta en marcha de 12 proyectos piloto de atención”, 28 de octubre de 2008, 18-22, http://www.saludcapital.gov.co/Publicaciones/Planeación%20y%20sistemas/Presentacion%20AUTO%20251%20SNAIPD.pdf).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

mas piloto de atención y no se mencionan los de prevención, de manera que no se sabe cuál fue la utilidad que tuvieron para la política.

Un segundo aspecto del informe es el plan de acción con la cooperación internacional, que durante el segundo semestre de 2011 ha permitido establecer áreas de articulación y acuerdos de cooperación. Así mismo, incluye un ejercicio de planeación estratégica para 2012, del cual no se presentan metas, y se informa sobre la realización de talleres de fortalecimiento institucional en regionales del ICBF, y de talleres regionales del Ministerio de Salud.

Uno de estos talleres, así como el Encuentro Nacional de Fortalecimiento del Programa –categoría vida y supervivencia–, tuvieron como resultado la construcción del plan operativo. Dicho plan aparece en el anexo de los lineamientos para la implementación de la Resolución 500 de 2011171. Tales lineamientos se refieren en el capítulo 3 a “Lineamientos técnicos para dar continuidad a la implementación, monitoreo y evaluación del Auto 251 de 2008 de la Corte Constitucional” –programa Mis Derechos Primero–. Tienen como objetivo concurrir a la financiación de las acciones requeridas por el programa, tanto en 19 municipios de Antioquia y 2 de Bolívar donde actualmente se está implementando, como en 33 municipios nuevos. Los recursos son para pago de profesionales, con perfil definido y con contrapartida del departamento o del municipio. El Ministerio deja vigentes las mismas estrategias para el desarrollo de la categoría vida y supervivencia. No hay información sobre otros componentes del programa En relación con las órdenes cuarta y quinta que versan sobre la ejecución de proyectos piloto de prevención y de atención, solamente se incluye un listado con las fechas de los informes presentados al respecto. Se echa de menos alguna conclusión sobre la importancia de estos proyectos, puesto que el objetivo de los pilotos es justamente contribuir al diseño o mejoramiento de los programas. No es claro cuáles son las conclusiones institucionales.

Finalmente, en cuanto a la orden sexta, de atención específica a 18.000 niños, niñas y adolescentes identificados en el auto, se informa que se han atendido cerca de la mitad con ayuda humanitaria. No se reportan avances después de julio de 2011.

Vale la pena recordar aquí algunas de las recomendaciones presentadas en el trabajo realizado por la Comisión de Seguimiento sobre el enfoque diferencial de niños, niñas y adolescentes, ya citado.

171 Ministerio de Salud, Lineamientos técnicos para la ejecución de la Resolución 500 del

29 de diciembre de 2011 (febrero de 2012), http//www.mindalus.gov.co/Normatividad/ Forms/AllItems.aspx

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

1. Contar con un sistema de registro de niños, niñas y adolescentes víctimas de desplazamiento forzado que: • Contenga información de las actuaciones del sistema de garantes.

• Dé cuenta de la promoción, la garantía y el restablecimiento de los derechos.

• Sea multisectorial para que todas las entidades reporten sus acciones.

• Sea multinivel, es decir, municipal, distrital, departamental y nacional.

• Cuente con el acompañamiento permanente del Ministerio Público El Registro Único de Víctimas, creado a partir de la Ley 1448 de 2011, debe cumplir con estas características.

2. Institucionalidad • Concertar objetivos comunes a nivel nacional, departamental, distrital y municipal, entre el sistema de garantes, implicados e interesados.

• Plantear rutas y estrategias para restablecer y garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes.

• Construir instrumentos administrativos, jurídicos y de reparación integral que posibiliten los trabajos diferenciales y particulares con niños, niñas y adolescentes desplazados.

• Institucionalizar el esfuerzo de la Procuraduría General de la Nación de hacerle seguimiento a la inclusión del tema de niñez en la inversión y ejecución en los planes de desarrollo.

• Ejercer los principios de subsidiariedad y complementariedad entre los niveles local, distrital, departamental y nacional.

• Coordinar y articular propuestas y respuestas.

3. Participación • Avanzar en la formalización de los espacios de participación y consulta de los niños, las niñas y los adolescentes para el diseño y la toma de decisiones en lo que les concierne como ciudadanos y ciudadanas.

• Avanzar en el reconocimiento, el respeto y el fomento de la cultura de niños, niñas y adolescentes teniendo en cuenta su pertenencia étnica y regional.

• Promover la libertad de pensamiento y expresión.

• Propiciar la escucha atenta y respetuosa por parte del sistema de garantes y de los sistemas familiares.

• Establecer claros mecanismos de rendición de cuentas.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

4. Sociedad civil • Propiciar que la sociedad tome parte activa en el logro y la vigencia de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, como lo plantea el artículo 40 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

• Adelantar campañas de sensibilización frente a la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes para lograr su exigibilidad y cumplimiento.

• Promover su participación en la formulación, la gestión, la evaluación, el seguimiento y el control de los lineamientos de una política con enfoque diferencial.

• Promover la realización de acciones sobre la exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la comprensión de las afectaciones: derechos de petición, tutelas, documentación de casos, acompañamiento y exigibilidad.

• Articular el tema del gasto público en la niñez como un asunto fuerte de seguimiento y monitoreo con indicadores e información oportuna y veraz.

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA LOS PUEBLOS INDíGENAS Los Autos 004 de 2009 y 382 de 2010 ordenan, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, la adopción de medidas de protección para garantizar los derechos fundamentales de las personas y pueblos indígenas víctimas de desplazamiento forzado, ante el alto riesgo de ser desplazados de sus territorios y de vulneración de sus derechos individuales y colectivos en el marco del conflicto armado.

En efecto, las Encuestas Nacionales de Verificación realizadas por la Comisión de Seguimiento han venido mostrando desde 2007 el alto porcentaje de personas que declaran su pertenencia a un pueblo indígena y que han sido víctimas de desplazamiento forzado.

En el año 2010, EL 6,4% de los desplazados se declararon como indígenas, porcentaje similar al encontrado en la encuesta de 2008, cuando fue de 6,9%, lo que reafirma la participación más que proporcional de los grupos indígenas en el desplazamiento. Así mismo, en la III ENV172 se encuentra que un mayor porcentaje de población indígena ha sido víctima de dos o más desplazamientos (10,6%), frente al 7,2% entre el resto de la población desplazada y al 10,8% para los afrocolombianos.

172 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Se establece también que el desplazamiento no ha disminuido en los últimos años; antes bien, hasta un 32,5% de los desplazamientos de indígenas se produjo entre 2005 y 2010 (para los demás grupos, el 27,7% de los desplazamientos se produjo en este periodo). Aunque para el conjunto de los desplazados el principal motivo de desplazamiento son las amenazas directas (la mitad de los casos para los indígenas) se aprecia la especial afectación en esta población de delitos como los asesinatos de familiares (16%), las masacres (8%) y el reclutamiento forzoso (5,6%).

Este cuadro de violencia se manifiesta en que el 42% de los casos de desplazamiento de población indígena hayan sido de carácter masivo.

En cuanto a la observancia de los derechos, es clara la especial precariedad de los indígenas en materia de suficiencia alimentaria, vivienda y generación de ingresos.

LAS ÓRDENES DE LA CORTE La primera orden fue la construcción, dentro de los seis meses siguientes a la expedición del auto, de un programa de garantías de los derechos de los pueblos indígenas. En el informe realizado por la Comisión de Seguimiento en 2011173 se hacía un balance de la implementación de dicho programa.

Se señalaba entonces cómo el proceso de consulta previa de un programa de garantías para pueblos indígenas era un proceso inédito, ya que con anterioridad las consultas se habían adelantado sobre proyectos concretos de extracción de hidrocarburos o de obras de infraestructura, entre otros.

Hasta mediados de 2011 se había adelantando parte importante de la recopilación de la información necesaria para la construcción del programa de garantías, pero hacía falta realizar una sistematización más adecuada de las propuestas de los pueblos indígenas y una definición de las acciones de superación de las problemáticas encontradas, lo cual sería la parte sustantiva de dicho programa.

Se señalaban, así mismo, falencias en la concertación por parte del Ministerio del Interior durante el diálogo con los pueblos indígenas, pues aunque la ventaja del proceso es que ha sido en gran parte autónomo de los pueblos, podría ser más complejo dejar para la fase final el proceso de concertación del documento consolidado.

Se señalaba también que durante el proceso el Gobierno no había tomado medidas suficientes y adecuadas de protección de derechos de los pueblos indígenas, y que en distintas regiones del país se seguían presentando violaciones de derechos 173 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

humanos. Algunos de los aspectos indicados habían sido abordados por la Corte Constitucional en el Auto 100 de 2011, al recoger en sus considerandos la comunicación dirigida al Tribunal Constitucional por la Asociación de Cabildos Indígenas Embera, Wounaan, Katío, Chami y Tule del Departamento del Chocó (Orewa)174.

A finales de noviembre de 2011 se entregó el Programa de Garantía de Derechos de los Pueblos Indígenas y se acordó elaborar en los tres meses siguientes un plan de acción para su implementación175. El informe del SNARIV remite los avances a un cronograma de actividades para la vigencia 2012, presentado como anexo.

Según el mismo informe, a abril de 2012 se debería haber concluido la construcción de lineamientos para cada una de las estrategias, y haber avanzado en la formulación de programas y proyectos y en la definición de las coberturas. No se informa de avances al respecto.

Dos recomendaciones planteadas por la Comisión de Seguimiento en 2011 parecen tener aún cabida: un esfuerzo de articulación del programa con los demás autos de enfoque diferencial que tengan relación con los pueblos indígenas, particularmente los referidos a mujeres (092), a niñez (251) y a tierras y territorios (008)”176, así como con el decreto con fuerza de ley para la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas.

La segunda orden de la Corte fue la elaboración de 34 planes de salvaguardia para igual número de pueblos indígenas en alto riesgo de extinción física y cultural. En el informe gubernamental, además de señalar el marco general para la elaboración de los planes, se presenta el grado de avance de cada uno de ellos. De acuerdo con esta información, los planes de 15 pueblos Awá, Misak, Cofan, Kokonuko, Totoró, Jiw-Guayabero, Coreguaje, Siona, Sikuani -Meta y Guaviare-, Uitoto –Putumayo-, Yanacona, Nukak Maku, Tule o Kuna, y Wounan, iniciarían su implementación a corto plazo en distintos momentos del año 2012. Sin embargo, en el caso de los pueblos Uitoto y Sikuani, se trata de avances solo en algunos de los departamentos en los que tienen presencia. Los mayores retrasos están en los pueblos 174 Corte Constitucional, Auto 100 de 2011. Considerando 5: “5. Que mediante escrito del 14 de diciembre de 2009, la Asociación de Cabildos Indígenas Embera, Wounaan, Katío, Chamí y Tule del Departamento del Chocó - Orewa, ha solicitado ante la Corte Constitucional apertura de incidente de desacato contra el Director de Acción Social, el Ministro del Interior y de Justicia, la Directora del ICBF, la Ministra de Educación, el Ministro de la Protección Social, el Ministro de Defensa y el Director del Programa de Acción Integral contra las Minas Antipersona, por el incumplimiento de las órdenes dadas por esta Corporación en el Auto 004 de 2009 […]”.

175 “Indígenas acordaron con el gobierno nacional plan para garantizar sus derechos” (28 de noviembre de 2011), http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?conid=6300&catid=127 176 Auto 004 de 2009, segundo ordinal de la parte resolutiva.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Pijao, Betoy, Wayuu, Uitoto –Chorrera, San Rafael y Puerto Alegría– y Nasa, para los cuales no se iniciado el proceso.

Continúan siendo válidas las observaciones realizadas por la Comisión de Seguimiento177 en torno al riesgo que sobre la pervivencia del pueblo tiene la decisión del Gobierno de abordar la construcción de los planes de salvaguardia étnica por capítulos departamentales, cuando un pueblo habite en más de un departamento. Lo es también el que, a pesar de los avances, tres años después de expedido el auto, se está lejos de protocolizar y más aún de implementar los 34 planes de salvaguardia.

Pese a los avances de los últimos años en hacer visible la grave situación de derechos humanos y DIH que padecen los pueblos indígenas, que amenazan con su exterminio cultural y físico en más de la mitad de los pueblos que existen en Colombia, no se ha avanzado de igual forma en la formulación y aplicación de políticas efectivas para garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales colectivos e individuales.

Así, el programa de garantías se adopta formalmente casi tres años después del auto que lo ordena y todavía no se ha puesto en marcha ningún plan de salvaguarda étnica. Pese a ello, en desarrollo de las órdenes de la Corte contenidas en los autos de indígenas, así como de los lineamientos y reglas impartidas en torno al deber de consultar de manera previa, adecuada e integral, y de obtener el consentimiento previo, libre e informado, se ha dado lugar a la puesta en marcha de metodologías y planes de trabajo concertados para la realización de procesos consultivos, de los que se han derivado experiencias y lecciones, de una parte, y se han fortalecido espacios de concertación con las comunidades, por otra. De igual forma, estos procesos han generado espacios en los que representantes del Gobierno y de los pueblos indígenas analizan y acuerdan o no políticas, planes y programas, que si bien son insuficientes, significan nuevas maneras de acercamiento susceptibles de ser mejoradas.

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA LA POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE De acuerdo con las estimaciones de la III Encuesta Nacional de Verificación adelantada por la Comisión de Seguimiento en 2010 (III ENV-2010), el porcentaje de población afrocolombiana desplazada por la violencia correspondería al 22,5% del total de desplazados del país. El desplazamiento de los afrodescendientes es de larga data: el 17,3% fueron desplazados entre 1980 y 1997. Las comunidades afro han 177 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

vivido un cuadro especialmente violento como antecedente de su desplazamiento: además de amenazas directas, comunes a todas las víctimas de desplazamiento forzado, han sufrido combates, ataques aéreos y masacres en mayor proporción que el resto de desplazados. En 50% de los casos, los desplazamientos fueron masivos, lo que confirma la grave afectación comunitaria del desplazamiento sufrido.

En materia de goce efectivo de derechos, los afrocolombianos tienen la mayor vulnerabilidad en materia de alimentación, puesto que el 57% sufre los tres síntomas de insuficiencia indagados en la III ENV-2010. Igualmente es precaria la situación en materia de vivienda, puesto que solo el 9,4% tiene una vivienda digna.

Esta comunidad tiene una gran barrera de entrada al mercado laboral, con niveles de inactividad de cerca del 54% que limitan gravemente las posibilidades de autonomía económica.

Puede afirmarse que el desplazamiento y el confinamiento forzado por la violencia han conducido a una destrucción progresiva del patrimonio y la cultura de las comunidades afrodescendientes del país. La Corte Constitucional, en seguimiento al estado de cosas inconstitucional (ECI) declarado en la Sentencia T-025 de 2004, con el propósito de responder a esta crisis humanitaria y proteger los derechos fundamentales de la población afrocolombiana, profirió, en enero de 2009, el Auto 005.

En este auto se reiteran las obligaciones del Estado para garantizar tales derechos en el caso de las comunidades negras. De ahí que el eje de las órdenes proferidas sea la materialización del derecho al territorio para las comunidades negras desplazadas y para aquellas que se encuentren en riesgo o confinadas.

Para el desarrollo de las órdenes de la Corte Constitucional relacionadas con el derecho fundamental al territorio de las comunidades negras y contenidas en el Auto 005 de 2009, y el seguimiento del cumplimiento de estas, es necesario entender que las órdenes tienen vínculos estrechos entre ellas: deberes de caracterización del territorio; programas específicos de prevención al desplazamiento en más de 62 comunidades y aplicación de medidas de protección contra el despojo del territorio por la llamada ruta étnica. Además, están relacionadas con otras órdenes contenidas en diferentes autos de la Corte Constitucional en el marco del ECI, por ejemplo, los autos 218 de 2006, 092 de 2009 y 008 de 2009.

La conclusión general es que para la población afrocolombiana no se ha implementado una política diferencial de atención integral y que no se han cumplido las órdenes complejas del Auto 005 de 2009, que comprenden el diseño y la implementación del Plan General de Prevención, Atención y Protección ordenado por la Corte para garantizar el goce efectivo de derechos (GED) de esta población.

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LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL En el Auto 005 de la Corte Constitucional se pusieron de presente las particularidades de la crisis humanitaria afrocolombiana y el impacto desproporcionado, en términos cuantitativos y cualitativos, del desplazamiento forzado interno sobre las comunidades afrocolombianas, así como la falta de una política pública de atención diferenciada a esta población. Por ello, ordenó la adopción de un conjunto de medidas para la protección de los derechos territoriales de la población y para la protección de los derechos de las comunidades y sus miembros, víctimas de desplazamiento o confinamiento forzados.

Entre las primeras medidas, están: • Diseño e implementación de un plan de caracterización de los territorios colectivos y ancestrales habitados mayoritariamente por la población afrocolombiana • Poner en marcha, “a más tardar el 30 de octubre de 2009, la ruta étnica propuesta por Acción Social dentro del proyecto de protección de tierras y patrimonio”, para la protección de los territorios colectivos Entre las segundas medidas, la Corte ordenó: • Diseñar un “Plan integral de prevención, protección y atención a la población afrocolombiana, con la participación efectiva de las comunidades afro y el pleno respeto por sus autoridades constituidas, y de las autoridades territoriales concernidas”. El plan debería estar diseñado en enero de 2010.

• Diseñar y poner en marcha un plan específico de protección y atención para cada una de las 62 comunidades afrocolombianas identificadas.

• Diseñar una estrategia para adoptar en cada caso y de manera urgente las medidas necesarias para garantizar que la población afrocolombiana confinada reciba atención humanitaria de emergencia de manera integral, oportuna y completa, respetando los criterios de especificidad cultural aplicables.

LOS AVANCES REPORTADOS POR EL SNARIV • Plan de caracterización de los territorios colectivos. Según la orden 4 del auto, estaba previsto para octubre de 2009. En el informe del Gobierno de marzo de 2011 se informaba que “el MIJ [Ministerio de Interior y Justicia] avanzó en la construcción de una línea que será complementada durante el primer semestre de 2011 a partir del trabajo en campo con las comunidades, de manera que al finalizar el año se cuente con el Plan formulado”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• En el informe del SNARIV se presenta como avance la realización de una consultoría para el “diseño e implementación de una metodología para el plan de caracterización de territorios colectivos y ancestrales en ocho (8) territorios seleccionados por la OIM [Organización Internacional para las Migraciones], el Ministerio del Interior y Usaid [Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional]”. La información presentada en el anexo sobre la metodología permite suponer que la información puede ser valiosa para apoyar el ejercicio de caracterización. Sin embargo, no se puede olvidar que los procesos de caracterización son fundamento del reconocimiento territorial de los grupos étnicos, en los cuales debe ser garantizada la participación de las comunidades. “Además estos procesos de caracterización deben ser parte integral de mecanismos de titulación colectiva en situaciones normales178 y cobran mayor importancia en programas de protección de tierras y territorios en situaciones de conflicto y en proyectos de restitución de tierras a comunidades indígenas y negras”179.

Cambiar la participación por una metodología de investigación- acción participativa parece reñir con los principios de la consulta previa.

• Ruta étnica de protección de tierras y patrimonio. El informe del Gobierno señala los cambios ocurridos en la materia a partir de la Ley 1448 de 2011 y su posterior reglamentación. El Ministerio del Interior contrató una consultoría para conocer el estado de avance en la implementación de la ruta étnica, presentar una propuesta de mejoramiento e “identificar el rol del Ministerio del Interior con sus competencias frente a la ruta de protección y restitución de tierras en el marco de la nueva normatividad”180.

Como resultado de dicha consultoría se propone la realización de una sesión técnica para avanzar en la transición entre las antiguas y las nuevas competencias en la materia. No es claro en el informe en qué va la implementación de la orden, pero sí la falta de articulación institucional en un aspecto tan importante.

• Programa integral de prevención, protección y atención. No se reporta ningún avance.

• Planes específicos de protección y atención para cada una de las 62 comunidades identificadas. El Gobierno informa que durante el segundo semestre de 2011 realizó ejercicios masivos de socialización del Auto 005 de 2009 en 8 zonas 178 Véase el Decreto 174 de 1995, en el que la participación de las comunidades a través de sus autoridades es obligatoria.

179 Comisión de Segumiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 11, 59.

180 SNARIV, Informe de avance, 189.

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del país. Parece deducirse que todos los planes se encuentran en etapa preliminar.

• Estrategia para garantizar asistencia humanitaria oportuna a la población afrocolombiana confinada. La información reportada da cuenta de 16 casos de confinamiento identificados entre 2007 y 2011 y de la entrega de atención humanitaria de emergencia (AHE) a través de misiones humanitarias. No se menciona cuál es la estrategia de atención, más allá de la ruta definida para la AHE por Acción Social. El informe parece anterior al cambio ocurrido en la institucionalidad, pues los datos tienen corte a agosto de 2011.

Como en el caso del Auto 092 de enfoque diferencial de género, preocupan los pocos avances en el cumplimiento de las órdenes de la Corte. La Comisión de Seguimiento, a la luz del informe del SNARIV, destaca de nuevo el muy bajo nivel de cumplimiento de las órdenes del Auto 005 de 2009. No se aprecian avances en la respuesta coordinada y sistemática que la institucionalidad debería dar, lo cual dificulta no solo el cumplimiento del auto sino, lo que es más preocupante, el cumplimiento de los derechos de esta población especialmente afectada. La lentitud señalada en 2011 en la implementación de la ruta étnica no se ha mejorado y las dificultades para su puesta en marcha son un claro ejemplo de descoordinación institucional, a tal punto que instituciones como el Incoder y la Superintendencia de Notariado y Registro, que tienen competencias y obligaciones en el registro, no son siquiera mencionadas en el informe.

Finalmente, cabe señalar que el inicio de la implementación de la Ley 1448 de 2011 plantea retos muy serios en materia de seguridad de la población afrodescendiente. De allí que los planes de prevención, ordenados por el Auto 005 y de cuyo avance no se informa, cobren especial importancia en aquellos lugares en donde el conflicto continúa, por lo cual son necesarios el monitoreo, las alertas y la prevención contra el despojo del territorio y sus recursos.

Aunque se avanza algo en el plan de caracterización, sorprende que la intervención del DANE, con su soporte técnico y operativo, anunciada en informes anteriores como el de julio de 2011, haya desaparecido.

Queda pendiente la discusión sobre los mecanismos de participación y representación de la población afro, que la nueva resolución del Ministerio del Interior parece no resolver.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ENFOQUE DIFERENCIAL PARA PERSONAS CON DISCPACIDAD El Auto 006 de 2009 parte de reconocer las graves dificultades que en materia de acceso a los derechos sufren las personas desplazadas en condición de discapacidad. El primer aspecto por destacar es la invisibilidad de las personas en esta condición, como quiera que los registros tanto de personas en situación de desplazamiento como en condición de discapacidad no permiten una clara identificación de la doble condición.

La III ENV-2010181 reporta un 5% de las personas desplazadas con alguna dificultad física o mental, entre las cuales tienen mayor peso las dificultades para ver, que aquejan al 1,9% de la población, seguidas por las dificultades para moverse o caminar, que afectan al 1,3%. Aunque se reportan otras dificultades, la información no tiene la significación estadística buscada, resultado esperable cuando se analiza un fenómeno de relativa baja ocurrencia en una población, como es el de la discapacidad. Es importante resaltar que, del total de casos de discapacidad reportados, una cuarta parte fue ocasionada por el conflicto armado. Y entre quienes reportan que la discapacidad no tiene relación con el conflicto, cerca de un 40% la relaciona con enfermedad o maltrato de la madre durante el embarazo o con complicaciones del parto. La edad avanzada representa el 20% de las discapacidades no asociadas con el conflicto y las enfermedades, un 37% adicional.

La discapacidad tiene distinta incidencia de acuerdo con la edad de las personas desplazadas: el 30% de las personas mayores de 65 años presenta algún tipo de discapacidad, mientras que en el grupo de adultos (18 a 64 años) la presencia de discapacidades llega al 6,2%. Entre los jefes de hogar, el 9% presentan discapacidad, lo cual agrega una nueva causa de vulnerabilidad a estos hogares. En cuanto a los efectos de la discapacidad, se estableció que una cuarta parte de las personas que la sufren no pueden desarrollar sus actividades cotidianas; un 65% las desarrolla con dificultad y solo un 10% las lleva a cabo sin dificultad a pesar de su condición.

Apenas una de cada tres personas ha tenido acceso a algún tipo de tratamiento de rehabilitación y solo el 14% de ellas han sido inscritas en el registro de discapacidad de las secretarías de salud del respectivo municipio.

LAS ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en el Auto 006 de 2009, pone en evidencia las profundas dificultades en materia de acceso a los derechos de las personas en situación de 181 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 9, 65-66.

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desplazamiento con discapacidad. Luego de una valoración de los riesgos desproporcionados que enfrentan dichas personas, dispone una serie de órdenes específicas orientadas a proteger los derechos de las personas con la doble condición.

La complejidad de la problemática de las personas desplazadas con discapacidad requiere de acciones innovadoras que escapen a las formas tradicionales y convencionales de atención, como condición para superar, en primer término, la permanente invisibilidad de las personas desplazadas con la doble condición en los programas de atención. En particular, las órdenes de la Corte se dirigieron a: • Suplir las falencias de información sobre la población desplazada con discapacidad y establecer criterios unificados para su recolección. Tal información debería, como mínimo, permitir: hacer una caracterización de las personas; determinar los tipos de discapacidad existentes de acuerdo con estándares internacionales; precisar los riesgos asociados al conflicto que generan o agravan la condición de discapacidad; verificar el grado de realización de los derechos; dar información sobre las condiciones familiares de la persona, incluyendo información sobre los cuidadores.

• Diseñar e implementar un nuevo programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias, con un componente de prevención y otro de atención integral, con participación activa de las personas desplazadas con discapacidad y sus familias, así como de las organizaciones que promueven sus derechos.

• Diseñar y ejecutar cinco proyectos piloto de prevención y atención de los riesgos especiales que tienen las personas desplazadas con discapacidad en Bogotá, Nariño, Antioquia, Caquetá y Tolima, o en otros sitios donde la presencia de personas en la doble condición sea numerosa.

• La protección de los derechos y la atención concreta a quince personas desplazadas con discapacidad.

AVANCES REPORTADOS POR EL SNARIV El Gobierno nacional, en los informes presentados a la Corte Constitucional el 16 de marzo de 2011182 y el 8 de noviembre de 2011183, este último en respuesta 182 Sistema Nacional de Atención Integral a la Poblacion Desplazada (SNAIPD), Pronunciamiento del Gobierno nacional sobre la política pública para la población víctima del desplazamiento forzado por la violencia; Departamento de Prosperidad Social (DPS), Informe del Departamento Administrativo de Prosperidad Social en Respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011 (Bogotá: PDF).

183 DPS, Informe del Departamento.

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al Auto de Seguimiento 219 de 2011, informó sobre aspectos relacionados con el cumplimiento de las órdenes proferidas en el Auto 006 de 2009, concerniente a la protección y el goce efectivo de los derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado con discapacidad. Estos documentos informan sobre los avances y dificultades en los procesos de prevención y atención, así como sobre aspectos conexos al diseño, la implementación y la evaluación de un programa de atención a este grupo poblacional. Finalmente, en el informe de abril de 2012 el SNARIV presenta la situación actual.

Proceso de caracterización de la población y cualificación de sistemas de información

Para la Corte, las deficiencias en la caracterización y el registro de la población desplazada con discapacidad son en sí mismas un síntoma de su exclusión. La información es un punto de partida para dirigir el curso de acción de la atención diferencial y para hacer seguimiento y monitoreo adecuados a la efectividad de las medidas de prevención y atención.

El Gobierno nacional, en el informe del 16 de marzo de 2011, relacionó los avances en este proceso de caracterización de la población y cualificación de sistemas de información. Señaló como una de las dificultades para implementar el “programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado”, la ausencia de mecanismos de focalización de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad, como resultado de una deficiente respuesta de las entidades territoriales. Por ello, el Gobierno nacional replanteó el proceso de identificación y verificación de las personas con discapacidad víctimas de desplazamiento forzado, para así iniciar la implementación del programa.

El esfuerzo del Gobierno estuvo dirigido al cruce de las bases de datos, en la búsqueda de la caracterización solicitada por la Corte. Utilizó los registros de discapacidad de la Red Unidos –entonces Red Juntos– con el RUPD, lo cual permitió la identificación inicial de 52.625 registros, a octubre de 2010. Posteriormente se cruzaron estos registros con el Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad (RLCPD), para identificar personas que no estaban en los registros y que debían ser localizadas. Con este ejercicio, el Gobierno esperaba orientar a la población hacia los servicios. El anterior proceso implicó acuerdos interinstitucionales para el intercambio de las bases de datos, construcción de matrices en las que se especificaran las necesidades y el diseño de rutas inter e intra institucionales.

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Parte de la estrategia consistió en la ampliación de la cobertura del RLCPD, que fue trasladado del DANE al Ministerio de Salud, lo cual ha permitido el uso de los registros individuales. Así mismo, el Ministerio diseñó un aplicativo de captura en web. En 2011 se hicieron pruebas piloto de dicho aplicativo y se capacitó a las entidades territoriales. Así mismo, se incluyó en el RUPD una pregunta igual a la del registro de discapacidad.

El avance ha sido lento, pero ha involucrado tanto a distintas entidades nacionales como territoriales. No se informa cómo se verán afectados estos avances con la nueva institucionalidad, ni con los nuevos registros de víctimas.

La caracterización de las necesidades básicas de la población desplazada con discapacidad obtenida hasta hoy es incompleta, puesto que se basa solamente en el cruce de información de la Red Unidos-Discapacidad con el RUPD. Y, según la propia información del Gobierno, de 127.468 personas desplazadas con discapacidad identificadas con el cruce de los tres registros –RUPD, RLCPD y Red Juntos–, solamente 74.240 estaban en la Red Unidos, que es la base de donde proviene la información de carácter socioeconómico. Debe, entonces, subsanarse esta falla en la caracterización.

Programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado

La Corte ordena que el nuevo programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad frente al desplazamiento forzado se diseñe y prepare en un término máximo de seis meses, a partir de la expedición de la orden, sin perjuicio de los ajustes que deban hacerse para contar con la información necesaria a fin de mejorar la caracterización y el registro de la población desplazada con discapacidad. La Corte determina las instituciones que deben concurrir al programa y que debe contener dos grandes componentes: el de prevención y el de atención.

En el segundo componente, el de atención integral a la población en situación de desplazamiento con discapacidad y a sus familias, el programa deberá contener acciones concretas para la protección de la población desplazada con discapacidad, frente a cada uno de los riesgos desproporcionados que la afectan. Deberá definir metas y acciones puntuales en el corto, el mediano y el largo plazo, basadas en el goce efectivo de sus derechos fundamentales. En todo caso, se deberá asegurar que las acciones realizadas contemplen actividades específicas para atender a la población desplazada con discapacidad según tipo de afección, edad, género y adscripción étnica y cultural.

En relación con el programa y sus componentes, el Gobierno nacional, en el informe presentado el 16 de marzo de 2011, relacionó cinco avances concretos. El

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primero, la realización de un proceso de sensibilización sobre la situación de desplazamiento y la condición de discapacidad; el segundo, la socialización del Auto 006 de 2009, “Protección de las personas desplazadas con discapacidad”, en jornadas de presentación de política pública de prevención y atención integral a las víctimas del desplazamiento forzado en Caquetá, Nariño, Bolívar, Guaviare, Valle, Chocó y Antioquia; el tercero, el ajuste del formulario único de declaración (FUD) con la pregunta 30 del Registro de Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad (RLCPD); el cuarto, avances en el diseño y una apuesta conjunta del Gobierno nacional y la sociedad civil de una ruta de gestión de la información para la focalización de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad; y, por último, la elaboración de la ruta de atención integral para verificar derechos, construir un diagnóstico y trabajar un plan integral a partir de los riesgos desproporcionados y los problemas diferenciales que afectan a las personas en situación de desplazamiento con discapacidad. En el informe presentado en noviembre de 2011, el Gobierno nacional no hace referencia a avances adicionales.

En el informe de abril de 2012 se informa que se inició la implementación del programa en el componente de atención, mediante la realización de ejercicios en los municipios de Sincelejo, Mocoa, Florencia y Chaparral. Los ejercicios se iniciaron con la identificación de las personas desplazadas con discapacidad en cada municipio. Aunque buena parte de la población identificada no estaba incluida en la Red Unidos, se decidió continuar el proceso solo con quienes sí lo estaban. Lo más grave es que de esta población, una vez realizadas las visitas por parte de los gestores de la Red Unidos, solamente se encontró un porcentaje mínimo, el cual se reduce cuando se hace una “verificación” de que realmente tienen discapacidad.

Con base en la información reportada por el SNARIV, se ha construido la tabla 2 que pone en tela de juicio bien la estrategia de identificación de la población discapacitada desplazada, bien la idoneidad de la base de datos de la Red Unidos para identificar a la población desplazada con discapacidad; o, peor aún, la de ambos instrumentos. No se informa tampoco cuáles fueron los procesos de valoración por los cuales se descartan personas que han afirmado tener alguna discapacidad.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Tabla 2. Estrategia de identificación de la población discapacitada desplazada

Municipio

Sincelejo Florencia Mocoa Chaparral Total

Identificación inicial de personas desplazadas en situación de discapacidad

Personas desplazadas en situación de discapacidad en la base de la Red Unidos

Total según cruce de bases

Encontrada y confirmada por gestores

Total en base de la Red Unidos

Que "realmente" tienen discapacidad

2.052

1.340

621

386

10.0%

65,3%

30,3%

18,8%

2.429

1.424

285

125

10.0%

58,6%

11,7%

5,1%

530

508

287

214

10.0%

95,8%

54,2%

40,4%

369

156

134

14

10.0%

42,3%

36,3%

3,8%

5.380

3.428

1.327

739

10.0%

63,7%

24,7%

13,7%

Fuente: Construcción propia con base en la información de Sistema Nacional de Atención y Reparacion Integral a las Víctimas (SNARIV), Informe de avance en el cumplimiento de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. Enfoque diferencial (Bogotá: Mimeo, 2012), 316-317.

En efecto, si se agregan todos los municipios contemplados, de 5.380 personas desplazadas con discapacidad inicialmente identificadas mediante el cruce de las bases de datos, solo el 63,7% estaba en la base de la Red Unidos. Usar entonces esta última deja de entrada cerca del 40% de la población objetivo por fuera de la acción gubernamental. Pero la situación se hace más grave aún cuando se establece que de las personas registradas en la Red Unidos, menos del 40% son encontradas.

De manera que es necesario definir otras estrategias para encontrar a la población o revisar la idoneidad de la información contenida en la base de datos. Además, cuando se “verifica” en terreno, menos del 60% de quienes habían reportado una discapacidad “realmente” la tienen. Los problemas de información son tan fuertes que de la población inicialmente identificada como desplazada discapacitada, solo un 13,7% parece serlo. La verificación de las necesidades, con esta base, está claramente puesta en cuestión, así como la atención de estas.

Pero lo más preocupante es que no se haga un balance crítico de los resultados y que al contrario se afirme que:

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Teniendo en cuenta los logros alcanzados con los ejercicios piloto en la implementación del modelo de intervención interinstitucional e intersectorial para la atención de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad durante el año 2011, se acordó con el director de la Agencia Presidencial para la Superación de la Pobreza Extrema, ampliar la cobertura del Programa a sesenta y cuatro (64) municipios del país, en los cuales se presente mayor incidencia de desplazamiento con discapacidad.184

Sorprende igualmente que en el informe gubernamental no se dé cuenta sobre el avance en el cumplimiento de la directriz de enfoque diferencial para el goce efectivo de derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado con discapacidad en Colombia, realizada con el apoyo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur).

Así mismo, sobre el componente de prevención, el informe del Gobierno de abril de 2012 solamente presenta una “Proyección para el año 2012” en la que se señala como objetivo la “implementación del componente de prevención”. En informes anteriores, como el pronunciamiento de marzo de 2011, se hacía alusión a los aspectos que la Mesa Nacional de Prevención y Protección destacó como relevantes para ser incorporados en el lineamiento de enfoque diferencial, tanto en la política pública como en los instrumentos de prevención y promoción. En el informe de noviembre de 2011 tampoco se reportaban avances en este componente.

La mesa, además de los aspectos de mayor riesgo señalados por el Auto 006 de 2009, mencionó: 1) la necesidad de crear mecanismos para evitar el abandono de personas con discapacidad, especialmente niños, niñas, adolescentes y adultos mayores al momento de iniciar el desplazamiento; 2) la atención de la discapacidad generada durante el desplazamiento por hechos asociados al conflicto, así como de los efectos psicosociales derivados del impacto emocional que produce adquirir una discapacidad no solo en la persona sino en el núcleo familiar; 3) el diseño de estrategias de atención a la discapacidad en el marco de retornos y reubicaciones.

Todos estos aspectos que hacen parte constitutiva de las medidas de prevención no aparecen en su gran mayoría como acciones objetivamente verificables en el cumplimiento por parte del Gobierno nacional. No hay evidencia material de los adelantos conforme a las recomendaciones de la mesa. El mismo informe del Gobierno nacional, de marzo de 2011, pone en evidencia la debilidad en la incorporación de estrategias en el proceso de prevención: El caso del componente de prevención del programa ha sido poco trabajado debido a las dificultades para hacer operativas las sugerencias de la Corte. Un ejemplo 184 SNARIV, Informe de avance, 324.

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de esta situación es la dificultad para proveer, diseñar e implementar información y capacitación a las personas con discapacidad víctimas del desplazamiento forzado y sus familias antes del posible desplazamiento, ya que la dispersión poblacional en zonas rurales es amplia y plantear alertas sobre una posible expulsión del territorio puede ser interpretado como falsa alarma185.

No se conoce en la información suministrada un plan de acción o un cronograma que sean parte constitutiva del programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado, ni que se hayan establecido las actividades y metas para abordar los aspectos mencionados por la Corte Constitucional y repetidos por la Mesa Nacional de Prevención y Protección.

Como conclusión, a partir de los últimos informes presentados por el Gobierno nacional, en noviembre de 2011 y abril de 2012, puede afirmarse que este no ha implementado la mayoría de sus componentes del programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado. En la actualidad no se evidencia, por ejemplo, que el programa en referencia se encuentre inscrito ante el Banco Nacional de Programas y Proyectos de Inversión del Departamento Nacional de Planeación, ni que cuente con la financiación requerida.

No hay información de avances frente a la adopción e implementación de indicadores de resultado, basados en el criterio del goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. En los informes anteriores al de abril de 2012 se mencionaban tanto la puesta en marcha de un “modelo de intervención interinstitucional e intersectorial para la atención de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad”, como algunos avances puntuales en el diseño y la implementación de mecanismos e instrumentos específicos de coordinación interinstitucional entre las entidades del SNAIPD. Sin embargo, no es claro cómo este modelo se integra al programa. No se conoce tampoco una valoración sobre los recursos disponibles en los entes territoriales, la oferta de servicios en estos o las dificultades especiales para atender a la población en doble condición de vulnerabilidad. Tampoco hay claridad sobre el avance en la solución de problemas señalados en anteriores informes. Por ejemplo, frente al riesgo de discriminación y exclusión y las barreras de acceso a diferentes programas, el informe de marzo de 2011señalaba que: […] se crearán puntos de información y se articulará con facilitadores… el acceso a la oferta institucional para las personas en situación de desplazamiento con discapacidad. Se 185 SNAIPD, Pronunciamiento del Gobierno.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

gestionará la inclusión del tema en los diferentes espacios de responsabilidad social articulados desde la cooperación internacional.186

Pero ni en el informe presentado en noviembre de 2011 ni en el presentado en abril de 2012 se encuentra evidencia de algún avance o de acciones concretas, medibles y verificables.

Algo similar sucede con respecto a las medidas que se deben tomar para la inclusión en el sistema educativo de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad. Esta problemática es reconocida en el informe de marzo de 2011: La atención en diferentes componentes de derechos depende en parte de los sistemas estatales (salud, educación), lo cual implica la superación de barreras que algunas veces no son resueltas por la entidad municipal. Esto implica reforzar esfuerzos para generar presión desde el orden nacional hacia algunas entidades territoriales y municipales. 187 Aunque en el informe de respuesta al Auto 219 de 2011, de noviembre de 2011, el Gobierno nacional identifica como una de las problemáticas más complejas la inclusión en el sistema educativo, no se evidencia una estrategia concreta para mitigar esa exclusión. No se informa si se han diseñado estrategias para vencer los obstáculos para el acceso, la permanencia y la adaptabilidad al sistema educativo de niños, niñas y adolescentes desplazados en situación de discapacidad, y tampoco si se ha dado un proceso de asistencia técnica o acompañamiento a las secretarías departamentales de educación, a los municipios y a las instituciones educativas para posibilitar la inclusión de esta población.

Además, se carece de información sobre los avances en la inserción al sistema económico y sobre el acceso a oportunidades laborales y productivas de las personas en situación de desplazamiento con discapacidad. Finalmente, la información suministrada por el Gobierno nacional en abril de 2012 no permite establecer las posibilidades para acceso a servicios de rehabilitación/habilitación.

186 SNAIPD, Pronunciamiento del Gobierno, 294-295.

187 SNAIPD, Pronunciamiento del Gobierno.

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Octava parte

Comentarios a documentos presentados por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en mayo de 2012 en seguimiento al Auto 219 de 2011

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INTRODUCCIÓN La Corte Constitucional ha dado traslado a la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, mediante oficio A-674/2012 del 30 de mayo de 2012, de una serie de informes enviados por el Gobierno nacional relacionados con el seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, y le ha solicitado remitir un informe, si lo estima conveniente, sobre algunos de dichos informes. La Comisión, en este documento, hará comentarios de los siguientes textos: • Informe de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas al Auto 219 de seguimiento, del 8 de mayo de 2012.

• Informe del Departamento Nacional de Planeación sobre el cumplimiento de la orden décima del Auto 219 de 2011. Política de Generación de Ingresos, presentado el 3 de mayo de 2012.

• Informe de avance en la implementación de la Ley 1448 de 2011 en materia de restitución de tierras a las víctimas, presentado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el 8 de mayo de 2012.

INFORME DE LA UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS SOBRE ÓRDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL AUTO 219 DE 2011 En el Auto 219 de 2011 la Corte Constitucional emite una serie de órdenes a la entonces Acción Social, para que dé respuestas concretas y específicas, presente metodologías de trabajo y de coordinación interinstitucional, señale los espacios y mecanismos de garantía de participación de la población desplazada, e indique actividades y cronogramas acelerados de trabajo (seis meses) para dar respuesta a los interrogantes y cuestionamientos proferidos por la Corte en la Sentencia T-025 de 2004, y en los autos 008 de 2009 y 385 de 2010, sobre los siguientes aspectos: • Superación de las falencias de capacidad institucional (orden 3).

• Garantía del goce efectivo de derechos, específicamente a la verdad, la justicia y la reparación (orden 11).

• Herramienta de implementación de la política de atención integral básica (orden 17).

• Ajustes en la política de atención integral teniendo en cuenta los cambios institucionales por cuenta de la Ley 1448 de 2011 (orden 18).

• Vacíos identificados en materia de retornos y reubicaciones (orden 22).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• Vacíos en materia de subregistro, sistemas de información y caracterización de la población (orden 23).

• Participación de la población desplazada (orden 24).

El Gobierno nacional respondió a los requerimientos de la Corte Constitucional mediante informe escrito presentado el 8 de noviembre de 2011, el cual fue comentado en su momento por la Comisión de Seguimiento188.

En este aparte se harán comentarios al informe de avance presentado por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv) el 8 de mayo de 2012189, con referencia a los compromisos establecidos en el informe de noviembre de 2011 y a los propios requerimientos de la Corte.

Capacidad institucional

En el informe del 8 de mayo de 2012, la Uariv centra su respuesta en uno de los compromisos presentados en el informe de noviembre de 2011: realizar un diagnóstico sobre la capacidad de gestión de las entidades del nivel nacional del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a Víctimas (SNARIV) como primera parte del diagnóstico de capacidad institucional que debería, según el cronograma, estar terminado en mayo de 2012, en su etapa de diagnóstico. En junio de este mismo año se iniciaría la etapa de implementación de los planes de fortalecimiento.

La segunda parte del diagnóstico corresponde a la capacidad institucional de las entidades territoriales, que debería empezar en el mes de junio, previo desarrollo de unas actividades entre enero y mayo de 2012.

Informa la Uariv que, para desarrollar el diagnóstico, contrató una consultoría con el Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID), de la Universidad Nacional de Colombia.

Algunos comentarios sobre el ejercicio

La valoración de la capacidad institucional se realizó sobre las vigencias presupuestales de 2010 y 2011, de manera que no pudo recoger las implicaciones de la nueva institucionalidad.

Se utilizó un enfoque de procesos de la norma técnica NTC GP 1000:2009, que 188 Comisión de Seguimiento, El reto ante la tragedia humanitaria, vol. 12, tercera parte: “Comentarios a los informes del 11 y del 24 de noviembre de 2011 del Gobierno nacional a la Corte Constitucional sobre las órdenes contenidas en el Auto 219 de 2011”, 229-384.

189 Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv), Informe en respuesta al Auto de Seguimiento 219 de 2011 (Bogotá, 8 de mayo de 2012).

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no necesariamente es el más indicado para realizar la valoración de la capacidad institucional en un área como la atención y la reparación a víctimas de desplazamiento forzado, en la cual concurren muchas entidades sin que existiera una cuyo objeto fuera este precisamente.

El resumen presentado del informe del Centro de Investigaciones de Desarrollo de la Universidad Nacional no permite contar con elementos de juicio suficientes para una valoración. Sin embargo, algunos resultados deben tomarse con cuidado, de acuerdo con la experiencia de seguimiento del cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004. Sorprende, por ejemplo, que el proceso mejor calificado sea el de evaluación y seguimiento, dadas las dificultades conocidas para contar con información sobre aspectos tan generales como el presupuesto de cada entidad destinado a víctimas, la cobertura de los diferentes programas o el grado de avance en los indicadores.

No es claro cómo las entidades pueden tener un buen desempeño en evaluación y seguimiento, si no tienen un buen proceso de planificación. Si solo siete de veintitrés entidades tuvieron un desempeño normal en 2011 en el indicador de establecer metas físicas, ¿a qué le hicieron seguimiento y evaluación? Tampoco se comprende que si diez entidades de “fin” no reportan presupuestos directamente destinados a atención y reparación a víctimas, veintidós puedan hacer seguimiento al cumplimiento de metas y ejecución presupuestal (sobre un total de veintinueve entidades consideradas en 2011).

A pesar de que se afirma que el enfoque es sistémico, no se presenta una mirada del sistema en su conjunto. Esto debilita las propias valoraciones de cada entidad, puesto que en el sistema los pesos de los procesos recaerían en forma diferente sobre distintas entidades, algunas más centradas en el componente estratégico; otras, en el de evaluación; y otras más, en la atención directa. No sorprende, en cambio, que la falta de participación de las víctimas sea un aspecto crítico del sistema.

En segundo término se presentan los lineamientos, estrategias y objetivos de los planes de mejoramiento de la capacidad institucional. Partiendo del diagnóstico comentado anteriormente, se identificaron los problemas y sus causas. El problema identificado es justamente el que da origen a la consultoría: “el bajo desempeño en la capacidad de gestión de la mayoría de las entidades del nivel nacional que integran el SNARIV190, para garantizar el goce efectivo de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno”191. Las causas generales se establecen para cada uno 190 Es pertinente aclarar que las entidades que conforman el SNARIV no son exactamente las mismas que componían el SNAIPD. 191 Uariv, Informe en respuesta, 64.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

de los procesos misionales. Se plantea igualmente una línea de acción y objetivos específicos para cada uno de los procesos definidos.

Las líneas de acción son generales: “Reorientación de la planificación estratégica” “Institucionalización de un modelo de seguimiento y evaluación”, “Optimización de recursos”. No se informa sobre la metodología que se desarrollará para la valoración de la capacidad institucional de las entidades territoriales ni sobre el momento de ejecución.

Política de verdad, justicia y reparación integral Creación y puesta en marcha de la estructura organizativa

El informe del Gobierno nacional da cuenta del proceso de socialización del proyecto de decreto reglamentario de la Ley de Víctimas, desarrollado entre octubre y noviembre de 2011, en el marco de la puesta en marcha de una estructura organizativa que garantice el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral.

Se informa, así mismo, sobre la creación y puesta en marcha de los Comités Territoriales de Justicia Transicional y los Centros Regionales de Atención y Reparación. Aunque se señala que una de las labores de estos comités será “llevar a cabo la identificación de la línea de base de atención a víctimas” la cual “será insumo […] del plan de acción”192, el cual a su vez “se debe elaborar de manera previa a [su] inclusión en el Plan de Desarrollo Territorial”, no hay una evaluación del cumplimiento de este lineamiento.

Adicionalmente, en el informe se afirma que “se estableció que la asistencia a las víctimas estará en cabeza de la entidad territorial, mientras que las medidas de reparación integral estarán en cabeza de la nación”193, lo cual no concuerda plenamente con las competencias establecidas en la Ley 1448 ni en el Decreto 4800 de 2011.

Protocolos de atención: herramienta de atención integral básica

La Uariv informa que, una vez se cuente con el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral194, se iniciará “en forma gradual y progresiva la implementación 192 Uariv, Informe en respuesta, 84.

193 Uariv, Informe en respuesta, 84.

194 El plan fue aprobado después de la entrega del informe que se comenta, como documento Conpes 3726.

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de la ruta de atención, para lo cual están elaborando protocolos de atención”195, pero no se informa cuándo ni a qué ritmo se implementará la progresividad. Adicionalmente, de lo planteado en el informe surgen algunas dudas: • Las palabras ruta y protocolo parecen ser usadas indistintamente, por lo cual no es posible saber con qué tipo de herramienta se contará.

• Se afirma que la “implementación de la ruta individual”, se inicia con un proceso de socialización a “quienes individualmente son convocados para la construcción conjunta de sus planes de reparación integral”196. Cabe preguntar: ¿quién convoca?, ¿a quién se convoca?, ¿en qué forma se realiza la convocatoria?, ¿con qué criterios?, ¿en qué plazo?, ¿cómo se aplicarán criterios diferenciales?, ¿qué pasará con las víctimas que no sean convocadas?

• Si, como se afirma, “la estrategia de reparación integral será un proceso acompañado en el cual cada víctima irá de la mano de un enlace que la Unidad tendrá para tal fin”197, ¿cuál es el concepto subyacente de autonomía de la víctima?, ¿qué quiere decir ir de la mano?, ¿con cuántos enlaces contará la Unidad para acompañar a las víctimas?, ¿cuál es el modelo de acompañamiento?

Política de atención integral básica

La Unidad de Víctimas reconoce que la puesta en marcha de la nueva institucionalidad ha afectado el cumplimiento del cronograma presentado en noviembre de 2011 a la Corte Constitucional. Sobre las actividades desarrolladas, destacan la puesta en marcha de los escenarios de trabajo interinstitucional previstos por la Ley 1448 de 2011, en especial, del Subcomité de Atención y Asistencia (11 de abril de 2012).

Como anexo del informe se encuentra el documento titulado “Protocolo de identificación y gestión de las medidas básicas de protección para población víctima de desplazamiento forzado”. Se anuncia en el párrafo introductorio que contiene “el proceso y los procedimientos para garantizar el acceso efectivo a las medidas de atención y asistencia a la población víctima de desplazamiento forzado y fortalecer la coordinación interinstitucional en el contexto de la Atención Integral Básica (AIB)” 198.

195 Uariv, Informe en respuesta, 87.

196 Uariv, Informe en respuesta, 88.

197 Uariv, Informe en respuesta, 88. El énfasis es propio.

198 Uariv, Informe en respuesta, Anexo, 3.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

A juicio de la Comisión, no puede considerarse que el documento constituya un protocolo acabado. El marco de lo que se considera AIB es muy amplio, de manera que son muchas y complejas las necesidades de coordinación tanto entre entidades nacionales, como entre entidades nacionales con presencia en el territorio y entidades territoriales, para lograr la atención efectiva. El enfoque que prima es el de identificación de necesidades de la población víctima para que, mediante cruce con la oferta institucional existente, se logre la atención. Sin embargo, los mecanismos previstos no están completamente desarrollados: • Identificación de las necesidades de la población. No se hace mención a la forma que se utilizará para identificar las necesidades de la población víctima. Solo se hace referencia a los sitios donde será atendida: los centros regionales de atención y reparación y puntos de atención, vistos como una extensión de los primeros.

• Gestión de la oferta institucional. El proceso establecido no facilita una adecuada gestión de la oferta. El primer insumo necesario para ello sería contar con un inventario completo de la oferta institucional, tanto nacional como territorial, que permitiera un conocimiento específico de cada programa o acción susceptible de ser ofrecida a las víctimas de desplazamiento forzado. Tal inventario tendría que permitir sistematizar la información existente sobre los servicios ofrecidos a la población víctima por las administraciones territoriales, y nacionales y de ser posible, por parte de organizaciones privadas. Debe ser de fácil manejo para el operador y establecer por lo menos el tipo de servicio ofrecido, los sitios donde se presta, los criterios de elegibilidad, si los tiene, las rutas de acceso, la institución que lo presta, el contacto al cual se debe acudir y la cobertura disponible, entre otros.

• Las formas previstas para garantizar la coordinación entre las entidades nacionales y territoriales debería ir más allá de que las primeras “brinden lineamientos a sus pares en el territorio”.

• El mecanismo previsto de acuerdos de servicios entre la Unidad de Víctimas y las entidades nacionales y territoriales que tienen competencia en la atención a la población víctima no parece ser el más adecuado. La atención por parte de las entidades no es potestativa sino obligatoria. Sería conveniente buscar otra forma para logar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las distintas entidades, que implique un seguimiento permanente y no el reporte trimestral propuesto, en el cual solo informaría sobre número de personas atendidas, servicios prestados y horas de permanencia en el centro.

• En cuanto al modelo de remisión a la oferta institucional, como se señaló anteriormente, un modelo de atención basado en la oferta debe, por lo menos, tener claro su alcance. En tal sentido habría que establecer plenamente qué entidad

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

es responsable del levantamiento de la oferta, cómo se actualiza el inventario y con qué frecuencia y quiénes son los responsables de tal tarea, tanto en el orden nacional como en el territorial. Las medidas previstas para la identificación de la oferta difícilmente contribuyen a este fin.

• No son claros los mecanismos de remisión a la oferta. En particular parece engorroso y lento el trámite que se debe surtir cuando la entidad a la cual se remite una persona no tiene presencia en el punto de atención. Procedimientos como validar la información de los miembros del grupo familiar no parecen necesarios, o por lo menos no es claro por qué deben realizarse; de nuevo, la generación de acuerdos de servicios solamente demora la atención. No se define en el protocolo de atención cuáles son los tiempos de atención ni cuándo la entidad tiene o no presencia en el punto de atención.

• Con relación al acceso efectivo, el protocolo se limita a establecer un mecanismo de verificación muestral ex post, en lugar de buscar que el propio sistema genere la información pertinente para verificar el acceso.

• En cuanto al componente de incidencia y coordinación, simplemente se traen, sin desarrollo, las disposiciones de la Ley 1448 de 2011 y su Decreto Reglamentario 4800 del mismo año.

Política de retorno y reubicaciones

Sobre los aspectos que trata el informe gubernamental, la Comisión hará referencia a aquellos que considera más relevantes: • Protocolo de retornos y reubicaciones. Se estableció como objetivo contar con un protocolo que regule las actividades de prevención, asistencia, atención y reparación de la población que retorna o se reubica. La Comisión, en el análisis de la respuesta al informe del Gobierno nacional de noviembre de 2011, señalaba que no existían en ese momento argumentos de peso para justificar el retraso en la actualización del Protocolo de Retornos y Reubicaciones. Ahora bien, seis meses después, los ajustes aún no se han realizado, aunque se anuncia que el protocolo sería emitido en el transcurso del mes de mayo de 2012. La Comisión espera entonces tener conocimiento del documento para pronunciarse.

• Prevención, protección y seguridad. Se informa sobre la construcción de agendas de trabajo para la puesta en marcha del nuevo esquema de trabajo interinstitucional presentada al Subcomité de Prevención, Protección y Garantías de no Repetición, que se instaló en abril de 2012. Igualmente, en términos del trabajo conjunto con las fuerzas militares y de policía, se está en proceso de redefinir la Directiva 07 de 2007, para ajustarla al nuevo entorno legal.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• Presupuesto para retornos. No se presentan avances ciertos en este materia. La Uariv señala como una de las dificultades para la asignación presupuestal la falta de una caracterización de las familias retornadas, de manera que no se sabe cuáles son sus necesidades. Si se logra que los presupuestos requeridos para la atención de las personas retornadas se incluyan en los planes de desarrollo territorial y que, al mismo tiempo, se lleven los presupuestos a los subcomités técnicos nacionales para definir necesidades de concurrencia o subsidiaridad, podría avanzarse en la coordinación entre los diferentes niveles territoriales para la financiación de los programas de retornos y reubicaciones.

• Identificación de obstáculos para la atención de la población retornada. Señala el informe algunos obstáculos de interés: la falta de reconocimiento como víctimas de desplazamiento de las personas que retornan, lo cual limita su acceso a la atención estatal y está relacionado con el histórico subregistro de la población desplazada; dificultades de acceso a la vivienda, aun en los casos de los hogares que hacen parte de la estrategia Retornar es Vivir. Y una serie de obstáculos relacionados con barreras de acceso a servicios asociados a los derechos básicos de atención, que muestra que los principios de los retornos, voluntad, seguridad y dignidad, no se cumplen plenamente. Es el caso, por ejemplo, de la persistencia de riesgo de reclutamiento forzado, de amenazas a maestros de escuela, de confrontaciones armadas, de restricción a la movilidad, incautación o robo de alimentos, o de condiciones adversas de orden público, que se presentan en los sitios de retorno, según lo señala el informe, que atentan contra el principio de seguridad. O las barreras para acceso a vivienda, identificación, educación, alimentación u ocupación, que impiden el cumplimiento del principio de dignidad.

• Flexibilización, fortalecimiento institucional y participación de la población.

Como avance se presenta un anexo con un diseño metodológico para el ajuste de los planes de retorno, que consiste en una guía del componente de acompañamiento comunitario del programa Familias en su Tierra. La guía ha sido preparada para que los “operadores” la pongan en práctica. El diseño incluye una fase de diagnóstico con participación comunitaria, una fase de implementación de la estrategia y una fase de implementación de acciones simbólicas de reparación, para las cuales se asigna un “incentivo” de cinco millones de pesos.

No es claro, sin embargo, cuál es el vínculo de esta iniciativa con el proceso de reparación integral, ni se establece su cobertura en términos de comunidades o grupos retornados. Tampoco es claro si la duración de este componente de acompañamiento, estimada en dos años, corresponde a lo que los diseñadores de la política consideran un periodo razonable para la estabilización de un proceso de retorno.

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Cabe señalar la preocupación, en la identificación de los obstáculos relacionados con el acceso a tierras, por la situación de “las personas que antes de padecer el hecho victimizante […] derivaban su sustento de las actividades propias del mundo rural, pero sin tener título alguno o una expectativa de derecho sobre el inmueble rural determinado”199. Esta preocupación por los tenedores ha sido señalada por la Comisión en distintas oportunidades. De allí que se señale con especial interés la búsqueda de alternativas especiales de acompañamiento para esta población.

• Rehabilitación, reconstrucción territorial e integración. Con el objetivo de identificar las necesidades de rehabilitación, integración comunitaria y reconstrucción territorial en los planes de retorno, la Uariv diseñó un esquema de plan de retorno o ubicación que espera aplicar en el marco del programa Familias en su Tierra. La herramienta de recolección de información permitirá contar con información general sobre el retorno, y sobre el cumplimiento de los principios de voluntariedad y de seguridad. Sin embargo, no hace referencia al principio de dignidad. Preocupa que estos dos últimos instrumentos, la guía y el esquema , no parezcan articulados ni con el ajuste en el Protocolo de Retorno ni con la política de reparación, sino que sigan, en cierta forma, teniendo la dinámica aislada de un proyecto específico.

Política de registro y Red Nacional de Información

Este ha sido uno de los aspectos críticos de la política de atención a las víctimas de desplazamiento forzado. La Uariv presenta en su informe las estrategias dirigidas a superar los problemas señalados en el Auto 219 de 2011.

• Subregistro. Las estrategias reportadas se dirigen a una parte del subregistro, la que es generada por problemas en el diligenciamiento de la declaración. Para solucionarlo, se ha implementado el diligenciamiento del formulario único de declaración a través de un aplicativo, y para su puesta en marcha se ha realizado una labor de difusión, socialización y capacitación de funcionarios del Ministerio Público. No se trazan estrategias, sin embargo, para enfrentar el resto del subregistro, ni se informa sobre acciones realizadas para que pueda cumplirse lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Víctimas, que en su parágrafo 1 establece un plazo de dos años para la reducción del subregistro. Esto es especialmente preocupante porque ya ha transcurrido un año desde la aprobación de la ley y no se cuenta con información que permita establecer si ha habido una reducción del fenómeno.

199 Uariv, Informe en respuesta, 112.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

• Valoración de las declaraciones. La información consignada en el informe no permite apreciar cambios en la materia. No se informa sobre la aplicación de los criterios de valoración ni es clara la forma en que se utilizan los mecanismos de verificación listados en el cuerpo del informe, como por ejemplo el Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT) • Notificación. Solamente se informa que se adelantan acciones para mejorar el proceso, pero no se menciona cuáles ni cómo han contribuido a tal mejora.

• Red Nacional de Información. Ha sido considerada como instrumento central de información en el proceso de atención y reparación a víctimas. Aunque la conformación de la Red es un asunto complejo, que demanda tiempo y recursos, no es claro cuál es el grado de avance en su construcción que permita estimar cuándo se podrá contar ella. Sería conveniente que herramientas como la ficha de caracterización fueran objeto de discusión amplia, pues está llamada a servir de base para el proceso de reparación integral.

• Vinculación a la estrategia Unidos. Afirmar que “la vinculación a la estrategia Unidos estará asociada con la calificación del Sisben”200. es reconocer que, como ha expresado la Comisión anteriormente, se trata de una estrategia dirigida a la población en pobreza extrema, según definición realizada con criterios administrativos de focalización, y no de un programa para población víctima.

De manera que la población víctima de desplazamiento tendrá que surtir un doble proceso de focalización para hacer parte de la estrategia: ser admitida en el registro de víctimas y cumplir con los criterios de puntaje del Sisben. De nuevo preocupa que esta estrategia sea el marco propuesto por el Gobierno para la medición del goce efectivo de derechos. No basta con que el cuestionario de levantamiento de información tenga las preguntas necesarias. El problema es que se trata de una estrategia que no ha sido diseñada para víctimas de desplazamiento forzado, que tiene criterios de focalización diferentes a los de ser víctima, que corresponde a otro tipo de política y bajo la cual solo se encuentra una proporción pequeña de familias víctimas de desplazamiento.

Política de participación

El informe presentado por la Uariv a la Honorable Corte Constitucional el pasado 8 de mayo de 2012, en respuesta al Auto 219 de noviembre de 2011 constituye una muestra del retraso existente en la implementación de los mecanismos de participación de las víctimas contemplados en los artículos 192, 193 y 194 de la 200 Uariv, Informe en respuesta, 137.

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Ley 1448 de 2011. También es indicativo de que tampoco se ha dado solución a las falencias identificadas para materializar el derecho a la participación efectiva de las personas desplazadas a que hizo referencia la Honorable Corte Constitucional en los autos 008 de 2009 y 219 de 2011.

El informe se limita a señalar que la Uariv ha trabajado en seis ejes fundamentales a saber: 1) protocolo de participación efectiva; 2) modelo de participación para la inclusión y la reconciliación; 3) programa de promoción de la participación y prevención de la violencia sociopolítica contra las mujeres en situación de desplazamiento; 4) estrategia de capacitación y fortalecimiento a las organizaciones de población desplazada; 5) transición de las mesas de fortalecimiento a organizaciones de población desplazada hacia las mesas de participación de víctimas; y 6) articulación Institucional .

Es necesario comentar, en primer lugar, que el tema de la articulación institucional no corresponde a la problemática de la participación y que el informe no desarrolla de manera alguna el eje de estrategia de capacitación a las organizaciones de población desplazada (OPD). Por otra parte, en lo que se refiere al eje de la transición de las mesas de fortalecimiento a las OPD hacia las mesas de participación de víctimas, en el cual se esperaba un trabajo significativo derivado de las modificaciones introducidas por la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, el informe señala que se ha trabajado solo en la capacitación de los personeros del departamento del Quindío y las OPD del departamento del Cesar.

En materia del protocolo de participación se menciona la constitución de una mesa técnica, que se reúne semanalmente, conformada por la Unidad de Víctimas, la Organización Internacional de Migraciones (OIM) y la Fundación Social con el fin de elaborar una propuesta de protocolo de participación que se sometería posteriormente a una consulta amplia y democrática, cuyo trabajo ha sido apoyado por el desarrollo de una investigación exploratoria que conllevó la realización de cinco talleres en los que participaron trescientas víctimas de dieciocho departamentos del país.

La Uariv señala que durante el mes de junio de 2012 remitiría un informe a las víctimas que contenga tanto las observaciones y propuestas incluidas en la propuesta de protocolo como aquellas que fueron rechazadas. Indica que realizó un taller con los 65 representantes de la Mesa Nacional de Fortalecimiento a Organizaciones de Población Desplazada, donde se abordaron cinco aspectos fundamentales para el diseño del Protocolo de Participación: 1) rol de las organizaciones defensoras de los derechos de las víctimas en el marco de las mesas de participación; 2) cómo deben funcionar las mesas de participación teniendo en cuenta que son espacios temáticos de interlocución, discusión, retroalimentación, capacitación y

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

seguimiento; 3) cuál debe ser el mecanismo a utilizar para la elección de los voceros y representantes de las víctimas en los diferentes espacios de participación, garantizando la equidad de género y el enfoque diferencial; 4) seguridad de los líderes; 5) incentivos para la participación.

En lo que se refiere al modelo de participación para la inclusión y la reconciliación de las víctimas, conviene señalar que el informe se limita solo a plantear acciones que serán desarrolladas en el transcurso del año y a establecer unas metas para el mes de diciembre de 2012. Esta metas consisten en: 1) contar con 15 mesas departamentales y 250 municipales; 2) disponer de 2 escenarios regionales con víctimas no organizadas, incluyendo grupos de víctimas tradicionalmente marginadas; 3) realizar actividades de promoción en 10 alcaldías y 10 gobernaciones para que cuenten con una estrategia de información y divulgación sobre temas relevantes para las víctimas; y 4) realizar 32 alianzas estratégicas con entidades territoriales para la puesta en marcha de los planes de acción de las mesas de participación conformadas bajo los principios de corresponsabilidad, subsidiaridad y enfoque diferencial. Cabe aclarar que no se especifican los criterios con base en los cuales se fijaron las metas de las diferentes tareas ni tampoco aquellos utilizados para definir el plazo.

Los pocos avances registrados en el desarrollo de los ejes referidos en el informe contrastan con las tareas llevadas a cabo en el marco del programa de participación y prevención de la violencia sociopolítica contra las mujeres en situación de desplazamiento.

En estas circunstancias, puede afirmarse que el informe presentado por la Unidad de Víctimas en mayo pasado denota claramente que en materia de participación no se realizaron las estrategias que se habían anunciado para corregir las falencias identificadas por la Corte, las cuales fueron incluidas en el documento en el cual la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado comenta los informes del Gobierno de noviembre del 2011, sometido a consideración de la Corte en enero de 2012201.

Además, el retraso en la implementación de los mecanismos de participación contemplados en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras es evidente. En pri201 Se realizarán talleres en siete regiones del país. Estos talleres tendrán dos días de duración y abordarán ocho temas incluidos dentro de las órdenes del Auto 219. Adicionalmente, se llevarán a cabo dos encuentros con la Mesa Nacional de Fortalecimiento a las OPD. Para preparar los talleres se enviará información con quince días de anticipación. Dentro de los temas se incluye el de participación, pero no se indica cuáles serán los asuntos que se abordarán. Debería incluirse, por lo menos, una propuesta para cada precariedad institucional existente en materia de participación; igualmente, iniciativas en relación con el mecanismo amplio y democrático, el protocolo de participación, los incentivos y su operativización, y la propuesta de escuela de liderazgo (su naturaleza, alcance y los roles de las OPD en la selección de los asistentes; el proceso de evaluación de resultados e impactos, etc.).

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mera instancia, vale la pena señalar que, tal y como la Comisión informó recientemente a la Comisión de Seguimiento y Monitoreo del Congreso de la República, las disposiciones contenidas en la Ley 1448 en materia de participación no se han cumplido. De una parte, es claro que la reglamentación de la ley, en lo que se refiere a los decretos 4800 y 4829 de diciembre de 2011, no contó con procesos de participación efectiva por parte de las víctimas y que ellas no tuvieron acceso a la discusión del documento Conpes 3726 por medio del cual se estableció el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. A la fecha aún no se dispone tampoco de mesas departamentales de víctimas ni de la mesa nacional de víctimas.

En estas circunstancias, los espacios de política pública o monitoreo y seguimiento a la implementación de la Ley de Víctimas en que se previó la participación de estas últimas están operando sin sus representantes o, peor aún, en algunos casos con representantes seleccionados por el mismo Gobierno.

En segundo término se incumplieron los plazos estipulados para la conformación de las mesas de participación de víctimas y para la adopción del protocolo de participación, el primero de ellos de seis meses contados a partir de la expedición de la Ley 1448 de 2011, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 193, y el segundo igualmente de seis meses, de acuerdo con lo estipulado en el Auto 219 de 2011, que busca que el cronograma no se dirija exclusivamente al diseño de las herramientas sino a su aplicación cabal en un plazo de seis meses. De esta manera se resolverían las falencias identificadas y se lograría la materialización práctica del derecho a la participación efectiva.

Adicionalmente se está incumpliendo el parágrafo 4 del artículo 193 de la ley en referencia ya que, de una parte, no se han conformado aún la totalidad de las mesas y, de otra parte, se les recortaron los espacios de participación a las OPS al desaparecer el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, como resultado de la expedición del Decreto 790 de 2012. Así mismo se incumple el artículo 194, al no contar aún con un protocolo de participación de las víctimas.

Del análisis anterior se desprende de manera clara la existencia de un vacío para el ejercicio del derecho a la participación y de un círculo vicioso que es necesario romper. No hay protocolo de participación porque no hay con quien discutirlo y no hay con quien discutirlo porque no hay protocolo de participación.

Con el fin de romper este círculo, la Comisión de Seguimiento presentó al Gobierno una propuesta tendiente al establecimiento de un mecanismo transitorio de participación para discutir con sus integrantes en principio el protocolo, antes de realizar una consulta más amplia y democrática para la cual se considera que debe estar ya constituido el mecanismo de participación definitivo.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

En este contexto, la Comisión de Seguimiento considera que es necesario precisar la naturaleza eminentemente transitoria del mecanismo propuesto, precisando las funciones que debería ejercer y el plazo máximo de su funcionamiento. La Comisión propone que se definan como funciones de este mecanismo transitorio consultivo las siguientes: 1) discusión preliminar del protocolo de participación de las víctimas y organización del proceso de su consulta en todo el país; 2) discusión preliminar del sistema definitivo de participación de las víctimas; 3) discusión del plan de acción que debe elaborar el Gobierno en relación con la participación efectiva; 4) elección de los delegados transitorios a las distintas instancias que la Ley de Víctimas establece. Igualmente plantea que debería tener un plazo de funcionamiento hasta el 31 de diciembre de 2012.

De igual forma, la Comisión considera que el mecanismo transitorio debe ser construido alrededor de los siguientes criterios generales: tener el máximo de legitimidad posible, tener la mayor cantidad de las características que se esperaría tuviera el mecanismo definitivo, estar construido sobre un criterio de realidad (recoger las organizaciones existentes) y poder construirlo en el corto plazo.

En concreto, se propone que este mecanismo transitorio esté construido a partir de los siguientes criterios específicos: que combine los criterios de universalidad (de tal forma que recoja todos los tipos de victimización) con los de representación regional (incluyendo las organizaciones de víctimas que se hayan inscrito en las regiones); proporcionalidad ponderada (de tal forma que los tipos de victimización que representan a mayor número de víctimas tengan más representación, sin que dada esa situación puedan adoptar decisiones por todas las víctimas); inclusión (de tal manera que se garantice la representación diferencial); funcionalidad (de modo que, por su tamaño, pueda funcionar), exclusión de doble representación (una persona no podría ser representante de dos grupos de personas con derecho a hacer parte de la mesa de participación de víctimas)202.

Por último, en los aspectos relacionados con la elaboración de un protocolo que garantice el derecho a la participación efectiva de las víctimas en el diseño, la ejecución, la evaluación y el seguimiento de las políticas de atención y reparación, la Comisión de Seguimiento disiente respetuosamente de la metodología que está empleando el Gobierno por diversas razones. En primer lugar, porque los talleres que se están realizando no buscan consultar aspectos o propuestas específicas 202 La propuesta del mecanismo transitorio de participación de las víctimas se encuentra en: Comisión de Seguimiento a la Política pública sobre Desplazamiento Forzado, Propuesta de la Comisión de Seguimiento a la Política pública sobre Desplazamiento Forzado para asegurar en el corto plazo la participación efectiva de las víctimas (junio de 2012).

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

en materia de los contenidos del protocolo sino simplemente recoger información sobre las percepciones y necesidades de las víctimas frente a su derecho a la participación, que permita formular y definir los alcances y contenidos del protocolo de participación. En segundo lugar, porque no se parte de la experiencia acumulada.

La Comisión piensa que el nuevo protocolo debe partir del Protocolo de Participación de la población desplazada actualmente existente, con las modificaciones y adiciones ordenadas por la Corte Constitucional en los autos de seguimiento a la Sentencia T-025. No hay ninguna razón que indique la conveniencia de empezar de cero este proceso de construcción cuando ya existe un proceso con aprendizajes alcanzados y disposiciones normativas existentes.

Esta Comisión considera que, además de las garantías, las condiciones y los incentivos para concretar el derecho a la participación y hacerla efectiva y significativa, deberían articularse disposiciones orientadas a garantizar la seguridad de líderes e integrantes de las organizaciones, como requisito para que pueda concretarse la participación efectiva.

INFORME DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (DNP) SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DÉCIMA DEL AUTO 219 DE 2011.

POLÍTICA DE GENERACIÓN DE INGRESOS, PRESENTADO EL 3 DE MAYO DE 2012 Las fallas en la política de generación de ingresos para la población desplazada han sido puestas en evidencia en distintos documentos de la Comisión. La Corte Constitucional, en el Auto 008 de 2009, ordenó al Gobierno nacional la reformulación de la política. Casi tres años después, en el Auto 219 de 2011, la Corte señala que: […] a pesar de la adopción del Conpes 3616 de 2009, los instrumentos bajo los cuales se pretendía armonizar la oferta institucional para asegurar programas adecuados para la generación de ingresos para la población desplazada no fueron desarrollados, o han permanecido en etapa de formulación. Igualmente señalaba que los programas ofrecidos carecían de la especificidad necesaria y que no se definieron con claridad la cobertura, los plazos, el presupuesto, las metas y los resultados esperados, contradiciendo la sentencia de tutela T-025 de 2004 y las previsiones del auto 008 de 2009. La propuesta plasmada en el Conpes 3616 no constituye todavía una política armonizada y en ejecución bajo la cual se mejoren las condiciones de autosostenimiento de la población desplazada203.

203 Corte Constitucional, Auto 219 de 2011, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva (Bogotá, 13 de octubre de 2011).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

La Comisión ha presentado en varias oportunidades propuestas de políticas de generación de empleo e ingresos para la población víctima de desplazamiento forzado. Ha realizado, con base en las Encuestas Nacionales de Verificación de 2007, 2008 y 2010, diagnósticos detallados de la precaria situación económica y social de la población, que reflejan un incumplimiento sistemático y continuo del derecho al trabajo. Los análisis de política pública realizados han señalado entre los principales problemas de la política: la falta de integralidad, la baja articulación interinstitucional, la ausencia de un enfoque diferencial, la poca especificidad para atender a la población desplazada y el bajo impacto de las acciones desarrolladas. Ha propuesto igualmente un conjunto de políticas que busquen subsanar los problemas detectados y que contribuyan a procurar ingresos dignos para la población desplazada; entre ellas, crear capacidades y mejorar sus condiciones de empleabilidad; proteger grupos especialmente vulnerables, como niños, niñas y adolescentes, personas mayores y personas en condición de discapacidad; diseñar medidas y estímulos financieros y de contratación pública, entre otros.

Para la Comisión de Seguimiento, a la luz de los informes del Gobierno nacional, la política de generación de ingresos para la población víctima de desplazamiento forzado no ha superado las fallas señaladas por la Corte, como lo pone en evidencia el informe enviado por el Departamento Nacional de Planeación a la Corte Constitucional el 8 de mayo de 2012. En este se presenta solamente un resumen de tres páginas en el cual se afirma que se han realizado una serie de acciones, pero se anuncia que información detallada sobre cada aspecto se enviará en un informe posterior, que se entregaría a la Corte el 31 de mayo de 2012. En anexo se presenta una “Guía para incluir la política de generación de ingresos en los planes de desarrollo territorial”, pero no se informa acerca de su difusión previa ni de su utilización posterior.

Adicionalmente, a juzgar por lo que se plantea en el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, aprobado por el Gobierno como documento Conpes 3726 de mayo 30 de 2012, no se ha iniciado el proceso de diseño de los programas y proyectos especiales de generación de ingresos previstos por la Ley 1448 de 2011 para el conjunto de la población víctima. En efecto, el citado documento señala que: El Ministerio de Trabajo, en conjunto con la Unidad para las Víctimas y el SENA enviarán dentro de los seis meses siguientes a la publicación del presente documento, los resultados del diseño y puesta en marcha del Plan de Empleo Rural y Urbano, estipulado en el Título IV, Capítulo I del Decreto 4800 de 2011. Adicional a los avances reportados en el diseño y ejecu-

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

ción, el informe contendrá una propuesta de indicadores de seguimiento que cumplan con las características previstas en este mecanismo.204

En el anexo del documento Conpes en referencia se plantea que los programas de generación de empleo rural y urbano “se enmarcan en una ruta integral en la que se brindan capacidades a las víctimas”205. De su lectura se deduce que los principales problemas de la política de empleo e ingresos para la población víctima de desplazamiento forzado no se han superado y que las propuestas para lograrlo siguen siendo las mismas. Ante los problemas institucionales se propone la creación de una submesa de generación de empleo rural y urbano, liderada por el Ministerio de Trabajo; ante la falta de especificidad de los programas para atender a la población, se propone “diseñar un instrumento de caracterización […] de la población” para aplicar a las víctimas que resulten de “un cruce de bases de datos oficiales de víctimas”, con el fin de luego “direccionarlas” hacia la oferta institucional; ante la falta de pertinencia de la oferta, se busca flexibilizar y “ajustar la oferta de programas”. No queda claro, dada esta falta de definición de la política, con qué criterios se plantean metas específicas para las diferentes rutas ni cuál es su significado preciso.

Preocupa que casi tres años después de aprobado el Conpes de generación de ingresos y un año después de aprobada la Ley de Víctimas no se observen avances importantes en el mejoramiento de una política que ha sido señalada como una de las más problemáticas. Antes bien, no se han aprovechado las posibilidades que una buena coyuntura macroeconómica y la realización de una serie de inversiones potencialmente generadoras de empleo, como las relacionadas con la reconstrucción por la ola invernal y la propia Ley de Víctimas, tienen en materia de generación de empleo.

INFORME DE AVANCE EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY 1448 DE 2011 EN MATERIA DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS A LAS VÍCTIMAS, PRESENTADO POR EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL 8 DE MAYO DE 2012 El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural presentó a la Honorable Corte Constitucional un documento que informa sobre el avance en la implementación de la Ley 1448 de 2011 en materia de restitución de tierras. El documento busca 204 Gobierno Nacional, Plan Nacional, 41.

205 Gobierno Nacional, Plan Nacional, 53, anexo.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

responder a la orden novena del Auto 219 de 2011, sobre las acciones para la reglamentación e implementación de la ley para víctimas de desplazamiento forzado.

Para ello parte de exponer, en una primera parte, el procedimiento establecido en la citada ley para la restitución de tierras y sus alcances, mientras que en la segunda parte aborda la presentación de los avances en la implementación de la política.

La Comisión considera que el proceso de implementación de la restitución de tierras muestra algunos avances, pero presenta serias dificultades que, a pesar de la voluntad política existente, podrían constituirse en obstáculos para obtener logros significativos en lo que resta de la actual administración.

Entre los principales avances que se han registrado en el proceso de implementación de la restitución de tierras es preciso señalar la constitución de varias de las oficinas regionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras (UAEGRT), los trabajos desarrollados por esta Unidad con el resto de entidades que manejan información sobre los propietarios, poseedores y ocupantes de predios en el país, y en particular con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y los catastros regionales.

Igualmente, como lo plantea el informe remitido a la Corte, se ha procedido a realizar tanto la macrofocalización como la microfocalización de las zonas en las cuales se iniciarán los procesos de restitución, se han nombrado veintidós jueces agrarios y quince magistrados que tendrán a cargo dichos procesos y se ha culminado el segundo curso de capacitación a jueces y magistrados, aspecto que resulta de la mayor importancia dado el carácter transicional de la ley.

En cuanto a los obstáculos y problemas, la Comisión de Seguimiento elaboró en abril de 2012 un amplio documento de comentarios al Decreto 4829 de 2011206, que fue enviado a la Honorable Corte Constitucional. En dicho documento, la Comisión reitera algunos comentarios realizados a versiones previas a la expedición del decreto, que persisten en este tienen implicaciones importantes en la garantía del derecho a la restitución de tierras para la población víctima de desplazamiento forzado. Así mismo, incluye algunos nuevos comentarios. Sobre algunos de estos aspectos y otros nuevos, la Comisión ha insistido constantemente207.

206 Ver, supra, la segunda parte del presente volumen.

207 Para conocer los aspectos en los que ha insistido la Comisión, ver supra el acápite “Comentarios realizados al proyecto de decreto y que es preciso reiterar”, de la segunda parte del presente volumen, 74 y ss.

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Novena parte

Víctimas e institucionalidad local: percepciones y valoraciones sobre la política de retornos en colombia

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INTRODUCCIÓN El retorno de la población desplazada se ubica en los últimos seis años como un tema de fundamental importancia. Por esta razón, su análisis resulta de especial interés para investigadores, entidades y organizaciones.

Durante el último año y dentro del proceso de aprobación de la Ley 1448 de 2011(Ley de Víctimas), quedó claro para el país en general que para las víctimas del desplazamiento forzado el retorno constituye, sin duda alguna, el escenario ideal de la reparación. Así, la Ley de Víctimas traza retos enormes para el escenario del retorno y lo entiende como el contexto natural y deseable para el impulso del restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de la población víctima del desplazamiento y el recobro de la autosostenibilidad.

La Ley de Víctimas surge en un momento en el cual la política pública de retornos contaba en su pasado reciente con la puesta en marcha de la estrategia Retornar es Vivir (ERV), como la apuesta del anterior Gobierno en la materia. En su informe a la Corte Constitucional respecto de las órdenes del Auto 219 de 2011, el Gobierno nacional señala que, a diciembre 15 de 2011, la ERV agrupa “109 retornos y reubicaciones colectivos a largo plazo, 137 procesos de retorno colectivo a corto plazo o retornos de emergencia y 2.214 retornos y reubicaciones familiares o individuales”208.

Entendiendo la importancia del momento político y la relevancia del tema de retornos, pero también las limitaciones que genera el enfrentarse al examen de un proceso de política pública de reciente implementación, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado ha querido apostarle a la indagación de los procesos de retorno a través de la realización de grupos focales, herramienta de investigación social cualitativa que tiene gran utilidad a la hora de identificar e interpretar el conjunto de los complejos fenómenos que se conjugan en las percepciones y en las prácticas sociales que tienen lugar en los contextos de retorno.

A través de este ejercicio la Comisión pretende indagar con profundidad en aquellos aspectos asociados a la percepción de los beneficiarios (o afectados) de las políticas de atención; y, adicionalmente, poner en juego en el análisis las valoraciones y percepciones de actores de la institucionalidad local donde se producen los retornos. La idea es, sin desestimar la pertinencia de las representaciones estadísticas elaboradas en este campo, priorizar en esta ocasión la riqueza de las percepciones.

208 Véase DPS, Informe del Departamento Administrativo de Prosperidad Social, 2.

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Para la Comisión es claro que los aportes en este campo, hoy más que nunca, tienen la potencialidad de dibujar mejores caminos para el desarrollo de las políticas de atención y reparación, y de marcar la diferencia entre un panorama desesperanzador y uno de oportunidades y de goce efectivo de derechos (GED) para las víctimas.

EL RETORNO COMO DERECHO. MARCO INTERNACIONAL Y NACIONAL DEL FUNDAMENTO JURÍDICO-LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL RETORNO DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA Marco internacional Declaraciones, pactos y convenciones

El derecho al retorno encuentra su base en el marco internacional de los derechos humanos. En buena parte de los instrumentos internacionales de los derechos humanos se reconocen los derechos a la libre circulación y movilidad, de los cuales se deriva el que tienen tanto refugiados como desplazados de regresar a sus países o lugares de origen.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) prescribe la prohibición del desplazamiento forzado, y promulga a la vez el derecho consuetudinario que les asiste a las personas refugiadas y desplazadas internas de regresar a sus hogares y localidades de origen, lugares de donde debieron salir por causas ajenas a su control. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) reconoce también estos derechos y reafirma la prohibición de restringirlos, a excepción de aquellos casos en los que se trate de proteger el orden público, la seguridad nacional, la moral o la salud públicas, o las libertades y derechos de terceros.

En algunos casos, el derecho de retornar al antiguo lugar de residencia también está apoyado por los derechos a la reunificación familiar y a la protección de la familia. De acuerdo con Acnur, el derecho a regresar (derecho al retorno) se ve cada vez más ligado al derecho a la vivienda adecuada209.

En su Resolución 26 de 1998, el Subcomité de Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección de los Derechos Humanos reconfirmó “el derecho de todos los refugiados […] y el de los desplazados de regresar a sus hogares y lugares de residencia habitual en su país, y/o lugar de origen, en el caso de que lo deseen”.

209 Véase Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur), Consulta global sobre la protección internacional. Repatriación voluntaria, EC/GC/02/5 (25 de abril de 2002).

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Por su parte, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha sido también reiterativo en afirmar el derecho de los desplazados de retornar a sus antiguos hogares. En su Resolución 820 de 1993, y en referencia al caso de Bosnia y Herzegovina, el Consejo señaló que “todas las personas desplazadas tienen el derecho de retornar en paz a sus antiguos hogares y deben recibir asistencia para lograrlo”210.

De otro lado, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial expresa en su artículo 5º: En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: […] El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país […].211

La Subcomisión sobre la Prevención de Discriminaciones y Protección a Minorías afirmó el derecho que tienen refugiados y desplazados de regresar con seguridad y dignidad a su país de origen, y/o dentro del mismo, a su lugar de origen o de escogencia (Resolución 24 de 1994).

También se destaca el carácter voluntario del proceso de retorno. Con el fin de garantizar el carácter voluntario del regreso, los acuerdos establecen que a los refugiados se les debe dar tanta información como sea posible a fin de que puedan tomar una decisión consciente sobre su futuro. Los acuerdos también especifican que los refugiados deben regresar en condiciones de seguridad –personal, física y material– y dignidad.

En el marco del Derecho Internacional Humanitario (DIH) también está consagrado el derecho de retorno de toda persona afectada por desplazamientos generados por razones de seguridad o imperiosa necesidad militar (desplazamientos lícitos), según el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, que desarrolla y complementa el artículo 3 común.

210 Esta afirmación ha sido incorporada por el Consejo en otras resoluciones, entre ellas las relacionadas con los conflictos de Abkhazia, la República de Georgia, Azerbaiján, Cambodia, Croacia, Cyprus, Kosovo, Kuwait, Namibia y Tajikistán.

211 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Asamblea General, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Nueva York: 21 de diciembre de 1965), Art. 5.

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Los principios rectores de los desplazamientos internos

Los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (PRDI) condensan el conjunto de derechos que les asisten a las personas que se han visto forzadas a desplazarse al interior de los territorios nacionales y por conflictos de carácter interno. La Corte Constitucional colombiana ha señalado que los PRDI, si bien no constituyen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí lo son en sentido lato, y deben asumirse como criterios de interpretación de las normas internacionales212.

Sobre el derecho al retorno, los PRDI disponen en su principio 28 la responsabilidad en cabeza de las autoridades competentes sobre el establecimiento de condiciones y la provisión de medios que permitan a los desplazados retornar voluntariamente, en condiciones de seguridad y dignidad, a sus hogares o sitios de residencia habitual, así como a restablecerse en otro lugar del país.

De acuerdo con los principios, las autoridades deben esforzarse por facilitar la reintegración de personas desplazadas que hayan vuelto a sus lugares de residencia o se hayan restablecido en otro lugar. Así mismo, deberán hacerlo para asegurar la participación plena de los desplazados en la planeación y administración de su retorno o restablecimiento y su reintegración.

El principio 29 establece que las personas desplazadas que hayan retornado o que se hayan reubicado en cualquier lugar del mismo país no pueden ser discriminadas por su condición de desplazados. Tienen derecho a “participar plenamente, en condiciones de igualdad, en los asuntos públicos a todo nivel, y tendrán igual acceso que los demás a los servicios públicos”213. En cabeza de las autoridades com212 Señaló la Corte: “Estos Principios, que en esencia (i) compendian lo dispuesto sobre desplazamiento interno en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional humanitario y –por analogía– en el derecho internacional de los refugiados, y (ii) contribuyen a la interpretación de las normas que hacen parte de este sistema de protección, fueron caracterizados así: ‘los Principios Rectores tienen por objeto tratar las necesidades específicas de los desplazados internos de todo el mundo, determinando los derechos y garantías necesarios para su protección. Los principios reflejan y no contradicen la normativa internacional de derechos humanos y el derecho humanitario internacional. Reafirman las normas aplicables a los desplazados internos, que se encuentran sumamente dispersas en los instrumentos existentes, esclarecen las ambigüedades que puedan existir y tratan de colmar las lagunas identificadas en la compilación y análisis. Se aplican a las diferentes fases de los desplazamientos, ya que conceden protección contra los desplazamientos arbitrarios, proporcionan acceso a la protección y asistencia durante los desplazamientos y garantías durante el regreso o el asentamiento y la reintegración sustitutivos’”. Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, anexo 3, “Deberes del Estado”, magistrado ponente: Manuel José Cepeda.

213 ONU, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos. Principios rectores de los desplazamientos internos, 54º período de sesiones, tema 9d del programa provisional, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2, Principio 29.

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petentes se encuentra el deber y la responsabilidad de asistir a las personas desplazadas en la recuperación de sus propiedades y posesiones abandonadas o despojadas, y cuando su recuperación no fuera posible, de proveer “una compensación adecuada u otra forma justa de reparación del perjuicio causado, o en forma alternativa, están obligadas asistir en su consecución por los medios procedentes”214.

Finalmente, el principio 30 de los PRDI establece que son también las autoridades competentes quienes deberán otorgar y facilitar el acceso rápido y sin obstáculos de las organizaciones humanitarias internacionales en ejercicio de sus respectivos mandatos a la población desplazada, con el objetivo de que reciba asistencia durante los procesos de retorno o restablecimiento y reintegración.

La legislación interna

En el ordenamiento interno colombiano se han incorporado los principios y las disposiciones internacionales en materia de retornos y se han traducido en leyes, decretos, planes y programas de estructuración de la política pública. En síntesis, pueden destacarse tres hitos normativos en este campo: la Ley 387 de 1997, el Decreto 2569 de 2000 y el Decreto 250 de 2005 (Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia).

La Ley 387 de 1997

En los términos de la Ley 387 el retorno es entendido como: […] el regreso a la localidad de residencia o al lugar donde se realizaban las actividades económicas habituales, entendiendo este como el de domicilio en los términos del código civil, es decir la residencia con el ánimo de permanecer en ella o el equivalente al entorno del municipio o vereda, en el cual se desarrollaban las actividades habituales y se tienden las redes sociales y familiares, de una persona u hogar que se hubiese desplazado por las circunstancias descritas en el artículo primero de la ley 387/97215.

La Ley 387 consagra, entre otros fines, que el Gobierno nacional promueva “acciones y medidas de mediano y largo plazo con el propósito de generar condiciones de sostenibilidad económica y social para la población desplazada, en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas”216. De 214 ONU, Principios rectores, 29.

215 Asociación Campesina de Antioquia, El retorno de la población desplazada: un sueño por la tierra, Cuaderno Tierra y Vida 6 (Medellín, Noviembre de 2007), 3.

216 Ley 387 de 1997, art. 17.

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acuerdo con la ley, el retorno constituye un derecho de la población desplazada, definido como la posibilidad que deben tener una persona, un hogar o una comunidad desplazada (en los términos de su artículo 1), de regresar y reintegrarse a la localidad de residencia donde realizaban sus actividades económicas habituales, con el ánimo de permanecer en ella.

El Decreto 173 de 1998

Mediante el Decreto 173 de 1998 se adoptó el primer Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia. Este plan formuló las acciones que el Gobierno nacional debía ejecutar para el momento en materia de prevención del desplazamiento, de atención humanitaria de emergencia y de consolidación y estabilización socioeconómica en la perspectiva del retorno voluntario o la reubicación de la población desplazada por la violencia.

Entre los objetivos del Plan se suscribieron: 1) “adoptar las medidas necesarias que posibiliten el retorno voluntario de la población desplazada a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento” 217; y 2) “garantizar atención especial a las comunidades negras e indígenas sometidas al desplazamiento en correspondencia con sus usos y costumbres, y propiciando el retorno a sus territorios”218.

Dentro de la estrategia de consolidación y estabilización socioeconómica, el plan asumía el retorno voluntario como la opción preferible por lo que para las personas representa el escenario del retorno en la reconstrucción de sus proyectos de vida a partir del tejido social y económico como referencia de su vida anterior al desplazamiento, y que por tanto no les es ajeno. También señala el plan que para que esta opción sea realmente viable, se requiere que: […] en los lugares de origen los procesos de violencia que causaron el desplazamiento se hayan desarticulado o por lo menos neutralizado, de tal manera que la población desplazada tenga condiciones de seguridad y protección reales para que pueda regresar sin poner en riesgo su vida o su integridad personal219.

Así mismo, el Decreto 173 de 1998 planteaba con meridiana claridad cuáles serían las actividades que mínimamente debían ser adelantadas por el Gobierno nacional para el desarrollo de un programa voluntario de retornos; entre otras, la creación de condiciones de seguridad y protección real, la generación de espacios de concertación con la población desplazada y el censo de predios rurales y urba217 Decreto 173 de 1998, art. 1.

218 Decreto 173 de 1998, art. 1.

219 Decreto 173 de 1998, art. 1, 2.3.

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nos y demás bienes patrimoniales que debieron ser abandonados, en atención al contenido de los principios rectores de los desplazamientos internos.

El Decreto 2569 de 2000

El Decreto 2569 del año 2000, reglamentario de la Ley 387 de 1997, dispone en cabeza de la Red de Solidaridad Social (hoy Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas): Art. 1º Atribuciones de la Red de Solidaridad […] h.) Coordinar en nombre del Gobierno Nacional, la adopción de medidas para posibilitar el retorno voluntario a la zona de origen o la reubicación de la población desplazada220.

Así mismo, en su artículo 3, al determinar las causales de cesación de la condición de desplazado, incluye entre ellas el retorno, el reasentamiento o la reubicación que haya permitido a la persona acceder a una actividad económica en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento La atención humanitaria de emergencia, de acuerdo con el Decreto 2569, es un derecho de la persona desplazada que debe recibir de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y el acceso a los programas de ayuda, “que adelante el Estado, sin perjuicio de que el interesado tenga acceso a los programas sociales de retorno, reasentamiento o reubicación y otros que el mismo preste”221.

En su artículo 28 el decreto describe las obligaciones del Gobierno nacional en apoyo de la población desplazada que voluntariamente desee retornar a sus lugares de origen. Estas obligaciones comportan el desarrollo de los componentes de la consolidación y estabilización socioeconómica; la evaluación previa de las condiciones de orden público existentes en las regiones o localidades hacia las cuales se pretenda retornar, y cuyo resultado se hará conocer a quien desea hacerlo; y, en los casos en los cuales las condiciones del lugar de destino no permiten el retorno con el cumplimiento de los principios de seguridad, el levantamiento de un acta en la que se consagre que, pese a conocer estas condiciones, subsiste por parte de los interesados la voluntad inequívoca de retornar, y en consecuencia asumen la responsabilidad que tal decisión conlleve. Así mismo se señala que: […] los procesos de retorno podrán ser acompañados por organizaciones humanitarias de carácter nacional e internacional que apoyen la evaluación y verificación de las condiciones 220 Decreto 2569 DE 2000, art. 1.

221 Decreto 2569 de 2000, art. 17.

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en que se producirá el retorno, y formulen recomendaciones sobre las acciones o procesos requeridos para mejorar dichas condiciones y hacer posible el retorno.222

Según el Decreto, en cabeza de los comités territoriales creados por la Ley 387 de 1997 estaba la tarea de coordinar y llevar a cabo procesos de retorno voluntario o reubicación en condiciones dignas y seguras, y de velar por que las autoridades, en especial las militares y policivas, brindaran a la población desplazada la protección requerida durante todas las etapas del desplazamiento, y en los procesos de asentamiento temporal, retorno voluntario o reubicación.

El Decreto 250 de 2005

En el año 2005 fue expedido el Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia (Decreto 250 de 2005). En relación con la protección durante los desplazamientos, este plan estableció que los procesos de retorno y reubicación deberían acatar de manera irrestricta los principios de voluntariedad, dignidad y seguridad. En este sentido, exhortó a las entidades territoriales a realizar acciones humanitarias necesarias para acompañar los procesos de retorno y reubicación, de acuerdo con los manuales que para el momento habían sido elaborados por la Red de Solidaridad Social.

Como objetivos específicos dentro del plan se propusieron, entre otros, el de “adoptar las medidas necesarias que posibiliten el retorno voluntario de la población desplazada a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento”223, y el de “garantizar atención especial a las comunidades negras e indígenas sometidas al desplazamiento en correspondencia con sus usos y costumbres, y propiciando el retorno a sus territorios” 224.

Finalmente hay que señalar que el plan también determinó, para las entidades del Sistema Nacional de Atención Integral, competentes en el tema, “la obligación de velar por la no repetición de los hechos que dieron lugar a la vulneración de los derechos de los hogares en situación de desplazamiento”225.

222 Decreto 2569 de 2000, art. 28.

223 Ley 387 de 1997, art. 10.

224 Ley 387 de 1997, art. 10.

225 Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia (Decreto 250 de 2005), artículo 5.3., “Fase de estabilización socioeconómica”.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas)

En su artículo 70, la Ley 1448 de 2011 dispone que el Estado colombiano debe adoptar, a través del Plan Nacional de Atención y Reparación Integral, un programa dentro del cual se incluya el retorno de la víctima a su lugar de residencia o la reubicación y la restitución de sus bienes inmuebles.

La ley también prescribe que las víctimas de desplazamiento que optan por el retorno o la reubicación deberán procurar permanecer en el sitio que hayan elegido para que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas especiales de acompañamiento.

Dispone la ley, además, que existe un deber en cabeza de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y reparación Integral a las Víctimas, de: […] adelantar las acciones pertinentes ante las distintas entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas, para garantizar la efectiva atención integral a la población retornada o reubicada, especialmente en lo relacionado con los derechos mínimos de identificación a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, salud a cargo del Ministerio de la Protección Social, educación a cargo del Ministerio de Educación Nacional, alimentación y reunificación familiar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vivienda digna a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cuando se trate de vivienda urbana, y a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuando se trate de vivienda rural y orientación ocupacional a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje226.

En el parágrafo 2º. Establece que: La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, reglamentará el procedimiento para garantizar que las personas víctimas de desplazamiento forzado que se encuentren fuera del territorio nacional con ocasión de las violaciones a las que se refiere el artículo 3º de la presente Ley, sean incluidas en los programas de retorno y reubicación de que trata el artículo 70 de esta Ley227.

En el diseño institucional adoptado con base en la Ley 1448 de 2011, la coordinación de los programas de retorno, antes bajo la dirección de Acción Social, pasa a formar parte de las tareas de la subdirección de atención a población desplazada, en la Dirección de la Red de Solidaridad Social, como programa del Departamento para la Prosperidad Social (DPS). Dentro de los programas especiales del DPS se encuentra Familias en su Tierra. La inversión total de este programa es de 420.000 226 Ley 1448 de 2011, art. 66.

227 Ley 1448 de 2011, art. 66.

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millones de pesos, y puede representar hasta 7 millones de pesos por familia retornada, distribuidos en 6 pagos bimensuales en efectivo, en insumos y materiales para el mejoramiento de vivienda, seguridad alimentaria y proyectos productivos.

En contraprestación, cada familia retornada se compromete a mantener su condición de retornada durante los dos años de acompañamiento y a participar con las entidades en las actividades programadas.

Jurisprudencia constitucional

La línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional colombiana en materia de retorno de la población desplazada inicia básicamente con la expedición de la Sentencia T-602 de 2003228. La Corte amparó los derechos de una mujer desplazada de la tercera edad, inscrita en el registro y quien había solicitado ayuda para un proyecto productivo, atención integral de salud para ella y su núcleo familiar y el subsidio para vivienda, pero había recibido respuesta negativa a sus peticiones de parte de las autoridades responsables. La Corte enfatizó que: […] siempre que no sea posible el retorno al lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe articularse en torno a acciones afirmativas [...] que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios básicos en condiciones de no discriminación, (ii) la promoción de la igualdad, y (iii) la atención a minorías étnicas y a grupos tradicionalmente marginados229.

La Corte señaló además que el Estado tenía la doble obligación de planificar incentivos para el retorno voluntario, por “una parte, y de garantizar la reubicación en condiciones que contribuyan a aumentar la calidad de vida de la población desplazada, por la otra” 230. Así mismo, indicó en esta sentencia que el retorno o la reubicación no equivalen por sí mismos al restablecimiento, y que se hace fundamental garantizar el acceso efectivo de la población desplazada a bienes y servicios básicos y al ejercicio de derechos y libertades fundamentales en cualquiera de los dos escenarios para que el restablecimiento sea posible.

Posteriormente fue expedida la Sentencia T-025 de 2004, y en lo que se refiere a la política pública de retornos la Corte concluye que si bien se venía identifican228 Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería.

229 Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2003, Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 23 de julio de 2003).

230 Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2003, Magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería (Bogotá, 23 de julio de 2003).

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do un especial énfasis en el tema, no se habían adoptado programas ni medidas efectivas dirigidas a un proceso de retorno seguro ni se habían diseñado los instrumentos de estabilización económica y social que permitieran asegurar un proceso exitoso231.

En desarrollo de la Sentencia T-025 de 2004 la Corte ha expedido hasta la fecha cerca de noventa autos de seguimiento. De ellos, un grupo importante232 aborda de manera especial el tema del retorno. Entre las conclusiones que grosso modo deben destacarse de los exámenes de la Corte sobre este componente de la política pueden citarse: • La falta de garantías de seguridad en los procesos de retorno, y la ausencia de avances reales por parte del Gobierno nacional en el desarrollo de los programas de retorno (Auto 218 de 2006).

• Las falencias de coordinación entre la nación y las entidades territoriales para el desarrollo de acciones en materia de retorno.

• La falta de registro de los procesos de retorno.

• La falta de mecanismos para evaluar el seguimiento de los compromisos contraídos con la población desplazada en lo que a retornos se refiere.

• La necesidad de articular las condiciones en las que deben producirse los retornos con las previsiones en los planes de desarrollo y en los planes integrales únicos.

• La coordinación interinstitucional en favor del cabal desarrollo de los procesos de retorno.

• La necesidad de hacer verdaderamente operativo el protocolo de retornos.

Con posterioridad a la Sentencia T-025 la Corte ha expedido muchas sentencias en las que se alude a los presupuestos básicos conceptuales del retorno, pero se asocian más a la reubicación y a la protección del derecho a fijar un lugar de residencia independientemente de retornar. Solo algunas de estas sentencias se concentran en desarrollar aspectos propios de la política de retornos sin asociarla a la de reubicaciones. Veamos.

En la Sentencia T-742 de 2009 la Corte advierte a las autoridades y funcionarios públicos sobre la prohibición de condicionar beneficios como el acceso a subsidios de vivienda a la manifestación de la voluntad de retornar, en particular porque vulnera derechos y libertades fundamentales de la población desplazada, y porque termina siendo contradictorio con los mismos marcos de la política pública en la materia.

231 Sentencia T-025 de 2004, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda 232 Autos 185 de 2004, 178 de 2005, 218 de 2006, 333 de 2006, 008 de 2009 y 383 de 2010.

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En la Sentencia T-177 de 2010 la Corte protegió los derechos de una persona desplazada a la que le fue negado el otorgamiento del subsidio de vivienda para aplicarlo en un lugar diferente al de expulsión por cuanto poseía una propiedad en el lugar de expulsión con anterioridad al desplazamiento. Para la Corte negar a la accionante el subsidio de vivienda […] equivale a permitir el retorno al municipio del cual fue expulsada sin que se tenga certeza sobre las condiciones de seguridad y sostenibilidad socioeconómica en la zona, lo cual supone una violación del derecho al retorno que tiene la población desplazada y la amenaza de la vida, la integridad y la seguridad personal de la accionante y de su grupo familiar233.

En la Sentencia T-367 de 2010 la Corte consideró que el derecho a la reparación y al retorno […] exige una actuación diligente del Estado en la efectiva recuperación de los bienes que las víctimas del delito se vieron compelidos a abandonar con motivo del desplazamiento, o su equivalente, tal y como lo consagran los principios 28 y 29.2 de los Principios Rectores de los desplazados internos234.

Así mismo, implica la generación de garantías de seguridad puestas en conocimiento de quienes desean retornar. Finalmente, la Sentencia T-515 de 2010 aborda también el componente de seguridad en los retornos. A través de ella la Corte señala que: […] antes de iniciar un proceso de retorno de una persona desplazada a su lugar de origen, el Estado está en obligación de verificar que las condiciones de seguridad de la zona son aptas para que el ciudadano pueda reconstruir su proyecto de vida. Esto es, que se tenga certeza que no corren peligro, a causa del conflicto, ni su vida, ni su integridad física y la de sus bienes235.

233 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2010, Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 12 de marzo de 2010).

234 Corte Constitucional, Sentencia T-367 de 2010, Magistrada ponente: María Victoria Calle (Bogotá, 11 de mayo de 2010).

235 Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2010, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo (Bogotá, 21 de junio de 2010).

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Los retornos de población desplazada en Colombia.

Antecedentes y política pública vigente Después de Sudan y Somalia, Colombia se ubica como el país con más población afectada por el desplazamiento forzado interno. De acuerdo con información del Departamento para la Prosperidad Social (DPS) de Colombia, al 11 de septiembre de 2011 las personas oficialmente registradas como desplazadas en el país alcanzaban la cifra de 3.875.987. Es decir, más del 8% de la población total.

Aunque desde hace un buen tiempo se vienen produciendo retornos de población desplazada en el territorio colombiano, la cifra real se desconoce. Si bien es cierto que la dinámica, las condiciones y las circunstancias bajo las cuales se producen los movimientos poblacionales de retorno hacen más compleja la medición del fenómeno, también lo es que dicha complejidad no es asumida por los sistemas de información oficial, y que esto trae como consecuencia que la representación estadística de la población retornada sea marginal. Basta hojear los informes que Acción Social presentó al Congreso de la República durante los últimos diez años para percatarse de esta realidad sobre el retorno. Las cifras en ninguno de los casos parecen ser convincentes. En ocasiones incluso ocurrió que el rubro de retornos y de los logros alcanzados en este componente simplemente fue obviado de dichos informes.

Así las cosas, no resulta un aspecto menor este de las cifras. Por el contrario, la ausencia de una estadística veraz y sistematizada es reflejo de, entre otros, un claro desinterés en el tema. Para el año 2006, luego de la expedición de la Sentencia T-025 y en respuesta al Auto 333 del mismo año, la Corte Constitucional pudo evidenciar que para tratar el tema de retornos y su gestión en la Agencia Presidencial para la Acción Social solo se encontraban desde 2001 dos funcionarios de planta236.

Por otro lado, está el desarrollo de la política pública en el tema. Entre 2003 y 2004 los fundamentos de actuación de la Red de Solidaridad Social en materia de retornos se condensaban en el “Manual de procedimientos para el apoyo de procesos de retorno de población desplazada víctima del conflicto armado”. Este instrumento se constituyó en el primer documento de orientación de las entidades del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (SNAIPD) y tenía como propósito una actuación articulada en el escenario de regreso de las personas 236 “Según informó el Director de Acción Social a la Corte el 16 de noviembre del año en curso, el área de retornos y reubicaciones de la población desplazada ha estado bajo la responsabilidad de dos profesionales especializados de planta, desde septiembre de 2001 hasta la fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Dirección General sobre el tema de desplazamiento”. Corte Constitucional, Auto 333 de 2006 y Sentencia T-025 de 2004.

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desplazadas a sus lugares de expulsión. En 2005 el manual fue objeto de revisión, en particular para enfrentar los retos que representaba el inicio del proceso de seguimiento a las órdenes generadas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos subsiguientes; así como el estado de cosas que se produjo con ocasión del proceso de desmovilización de los grupos de autodefensa. Tal ejercicio de revisión y ajuste dio lugar a la propuesta de lo que se conoce hoy día como Protocolo de Retornos y Reubicaciones, instrumento sobre el cual también se han surtido ajustes desde el año 2006 y cuya última versión publicada data de octubre de 2009.

En el año 2009, a través del Auto 008, la Corte Constitucional reitera la necesidad de afinar las soluciones adoptadas hasta ese momento en materia de retornos, así como la necesidad de que los retornos se produjeran de acuerdo con los criterios de seguridad, voluntariedad y dignidad descritos en providencias anteriores.

Señala la Corte en el Auto que la necesidad de afinar la política de retornos se fundamenta en el reconocimiento que el mismo Gobierno hace de no contar con una herramienta técnica que haga viable lo propuesto en el Protocolo de Retornos y Reubicaciones.

En ese contexto surge la estrategia Retornar es Vivir. Esta estrategia fue lanzada el 10 de octubre de 2009, durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez, por el entonces consejero presidencial para la Acción Social, señor Diego Molano Aponte. Durante su visita al corregimiento de Santa Ana, municipio de Granada, oriente antioqueño, el funcionario anunció que a través de esta estrategia se buscaba el regreso de personas desplazadas a 206 poblaciones de origen ubicadas en 28 municipios que cubrían la j}urisdicción de 6 departamentos del país237.

En palabras de Molano, con Retornar es Vivir se pretendía no solo […] trabajar por el restablecimiento de las condiciones de seguridad para que las familias regresaran a sus hogares, sino también constituirse en la herramienta para restablecerles a todas estas personas sus derechos constitucionales, como son el respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, la salud, la educación y reconstrucción del tejido social y familiar.238

Como objetivo estratégico de Retornar es Vivir el Gobierno se planteó: […] acompañar integralmente procesos de retorno, a través de la coordinación interna con 237 Si bien esta es una información obtenida de pronunciamientos oficiales, las cifras y metas presentadas varían en el contenido de otros documentos también oficiales sobre la estrategia.

238 Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social lanza estrategia “retornar es vivir” para que desplazados regresen a más de 200 sitios de origen, (Santa Ana, 10 de octubre de 2009), recuperado de: http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=127&conID=4063

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los procesos misionales de Acción Social y las demás entidades del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada del nivel Nacional y Territorial, de tal manera que se intervenga acelerada y sosteniblemente en la restitución de los derechos de la población desplazada, se garantice la no repetición y se avance en la reparación de las familias victimas del desplazamiento.239

En síntesis, la estrategia está dirigida a la intervención de las comunidades retornadas con base en dieciocho elementos240, a saber: salud; educación; seguridad alimentaria; atención humanitaria; reunificación familiar; orientación ocupacional; registro; identificación; Habitabilidad; tierras; vías y comunicaciones; acceso de la población a la verdad; acceso a la justicia; acceso a la reparación; servicios públicos básicos; ingresos y trabajo; programas diferenciales y organización social.

En su informe más reciente a la Corte Constitucional, el Gobierno nacional aclara que si bien en respuesta a las órdenes del Auto 008 de 2009 se indicó que la población sujeto para la instrumentalización de la política de retornos y reubicaciones equivaldría a 28 procesos de retorno, focalizados en 9 departamentos del país y distribuidos en 28 municipios y 204 veredas, “como producto del desarrollo de las jornadas con las comunidades y las misiones humanitarias efectuadas al interior de los 28 procesos de retorno, se identificaron otros 81 procesos que serían intervenidos de manera progresiva, consolidando un total de 109 procesos” dentro de la estrategia241.

Adicionalmente, el Gobierno nacional aclaró que eran tres los equipos que lideraban en el Departamento para la Prosperidad Social (DPS) el seguimiento al tema de retornos y reubicaciones: El área de Atención Primaria tiene a cargo el seguimiento y atención en coordinación con las entidades del sistema los retornos y reubicaciones denominados familiares o individuales (menos de 10 hogares o menos de 50 personas); el Grupo de Atención a Emergencias, a cargo del acompañamiento a los retornos masivos o colectivos (más de 10 hogares o más de 50 personas) a corto plazo o rápidos; y por último, retornos o reubicaciones masivos o colectivos a largo plazo que se han dado de manera espontánea como lo denomina la HCC y voluntaria por la población años atrás (desde el año 2000 aproximadamente según lo encontrado) y en su mayoría sin el acompañamiento estatal, a cargo del Grupo de Retornos

239 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Programas especiales, Familias en su tierra, recuperado de: http://www.dps.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=424&conID=1934&pagID=3175 240 En una primera versión de la política.

241 Gobierno nacional, Informe respuesta orden 19, Auto 219 de 2011.

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y Reubicaciones y los cuáles se han focalizado y acompañado a través de la Estrategia Retornar es Vivir242.

Con base en el trabajo de estas áreas, el Gobierno resume que en la actualidad son “109 retornos y reubicaciones colectivos a largo plazo, 137 procesos de retorno colectivo a corto plazo o retornos de emergencia y 2.214 retornos y reubicaciones familiares o individuales”243.

Una valoración de los procesos de retorno agrupados en la estrategia Retornar es Vivir

La Comisión de Seguimiento consideró útil adelantar una indagación sobre la política y los procesos de retorno agrupados en la estrategia Retornar es Vivir, que permitiera identificar, desde la percepción de las víctimas y de la institucionalidad local, elementos del estado del arte actual de los procesos de retorno, el saldo social existente y las correlativas necesidades de ajuste de la política. Así, la búsqueda principal del ejercicio es el examen de la ruta de política pública, los aciertos y desaciertos, la evaluación de resultados y la identificación de recomendaciones para su mejoramiento.

Elección metodológica La indagación tuvo como instrumentos principales: 1) un esquema basado en la realización de grupos focales (focal groups)244; 2) el desarrollo de entrevistas a profundidad; y 3) la revisión de fuentes documentales.

Para el estudio en particular se propuso el desarrollo de cuarenta grupos focales orientados a indagar sobre las percepciones de la población retornada.

Las entrevistas a profundidad fueron el instrumento para auscultar opiniones, consideraciones y percepciones de los actores institucionales y sociales intervinientes en el proceso de retorno, con cuyos resultados se buscó enriquecer y contrastar los hallazgos y conclusiones del ejercicio de grupos focales.

242 Ib. 243 Ver Gobierno nacional, Informe respuesta orden 19, Auto 219 de 2011.

244

Los grupos focales son procedimientos de indagación, propios de la investigación sociocualitativa, que permiten la identificación de marcos para la interpretación de fenómenos complejos. Sus instrumentos además se caracterizan por ir más allá de la cuantificación de hechos o fenómenos, y darles paso a ejercicios de interpretación a profundidad y en detalle, que pueden dar cuenta de percepciones, comportamientos y prácticas sociales.

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La revisión de fuentes documentales fue un insumo complementario para el fortalecimiento de conceptos y para la caracterización de las zonas de trabajo seleccionadas.

Retornos seleccionados

La selección de los retornos que integran nuestro universo para la indagación se hizo con base en la información estadística entregada por Acción Social respecto del ámbito de aplicación de la estrategia Retornar es Vivir. Para nuestro propósito solicitamos a Acción Social subdividir la base de datos según cuatro modalidades o tipologías de retorno, a saber: • Retornos que se dieron voluntariamente pero sin el acompañamiento institucional fueron identificados a través de la ERV y están siendo apoyados en la actualidad.

• Retornos que se dieron voluntariamente pero sin el acompañamiento institucional, que han sido identificados a través de la ERV, pero a los que aún no se les ha proveído del apoyo respectivo.

• Retornos que se produjeron en años anteriores con acompañamiento institucional, que posteriormente fueron identificados a través de la ERV pero que aún no cuentan con apoyo.

• Retornos que se produjeron en años anteriores con acompañamiento institucional, que posteriormente fueron identificados a través de la ERV y que en la actualidad están siendo intervenidos.

Teniendo como base este universo, se dio aplicación a varios filtros correspondientes a criterios específicos de selección: • El primer filtro aplicado se adscribe a un criterio de selección geográfica que demarca las zonas o ámbitos territoriales respecto de los cuales ha de adelantarse la exploración en campo. Esta selección, a su vez, tiene como base la circunscripción geográfica de la ERV. La aplicación de tal criterio se asocia al carácter diferencial con que el fenómeno de la violencia impacta las regiones del país y, por ello, a la manera como se asume el retorno en dichas zonas. Para esta selección se tomó en cuenta la tasa de expulsión de cada uno de los municipios escogidos.

Esta clasificación o filtro parte además de definir que, para que una entidad territorial (departamento) forme parte de este grupo, debe registrar en su territorio la ocurrencia de por lo menos dos de las cuatro modalidades de retorno identificadas.

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• El segundo filtro se relaciona con un criterio de orden diferencial basado en la pertenencia étnica o poblacional. En tal sentido, una vez definido el panorama geográfico, se seleccionaron dentro del grupo de retornos por modalidad aquellos que relacionan a población indígena, afrocolombiana y campesina guardando un equilibrio en cuanto a las proporciones que representa cada uno dentro del grupo general de retornos.

• Finalmente hay que señalar que la selección también obedeció a un criterio de orden numérico, incluyendo dentro del grupo aquellos casos que registraban las más altas cifras de retorno en relación con cada departamento y respecto de los grupos étnicos y sociales seleccionados.

La aplicación de estos filtros o parámetros de selección arrojó la siguiente tabla de casos de retorno como universo para la indagación: Tabla 3. Departamentos y municipios de ubicación de los retornos seleccionados

La selección dio como resultado la realización de cuarenta grupos focales que involucraron población retornada, distribuidos en ocho departamentos, dieciocho municipios y vientiséis corregimientos.

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Tabla 4. Número de grupos focales realizados por departamento Tabla 5. Retornos tipo 1 Tabla 6. Retornos tipo 2

Tabla 7. Retornos tipo 3

Tabla 8. Retornos tipo 4

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A través de esta selección, la Comisión buscaba contar con elementos que le permitieran la comparación de varias modalidades de retorno respecto de una misma circunscripción geográfica, lo cual constituiría un interesante contexto para el ejercicio de análisis. Con base en estas elecciones metodológicas el propósito era: Analizar en el departamento de Antioquia los retornos tipo 1 y tipo 2.

Analizar en el departamento de Bolívar los retornos tipo 1, 3 y 4.

Analizar en el departamento de Cesar los retornos tipo 1 y 2.

Analizar en el departamento de Chocó los retornos tipo 1, 2, 3 y 4.

Analizar en el departamento de Magdalena los retornos tipo 1, 2 y 4.

Analizar en el departamento de Nariño los retornos tipo 2 y 3.

Analizar en el departamento del Tolima los retornos tipo 1 y 2.

Analizar en el departamento de Sucre los retornos tipo 1 y 3.

Instrumentos de indagación

Tanto para el desarrollo de los grupos focales como para el de las entrevistas a profundidad, fueron elaborados instrumentos de indagación orientados a la valoración de factores, circunstancias y condiciones de retorno, que en términos generales se vinculan al desarrollo de los principios del derecho internacional de los derechos humanos, que rigen el desarrollo de procesos de retorno con población desplazada, a saber: seguridad, voluntariedad y dignidad.

Sobre las dificultades en terreno

Si bien en la gran mayoría de los casos el proceso de indagación y trabajo en terreno pudo llevarse a cabo sin mayor dificultad, la Comisión quiere reseñar algunos de los factores que se constituyeron en obstáculos y ocasionaron contratiempos, retrasos y, en fin, inconvenientes para el desarrollo del trabajo en terreno.

En primer lugar hay que anotar el bombardeo del que fue objeto la población de Salaquí (jurisdicción de Riosucio, Chocó) el día 17 de septiembre de 2011, fecha en la que se había programado el desarrollo del trabajo en terreno para esa zona geográfica.

La naturaleza de los hechos obligó a plantear una reprogramación, con la advertencia de que si las circunstancias persistían resultaba mejor buscar otra zona. Finalmente las condiciones de seguridad mejoraron y se pudo llevar a cabo el proceso.

Por otra parte, varias de las zonas seleccionadas para la indagación en terreno se vieron afectadas por la ola invernal que hizo imposible el acceso a varias comunidades por parte de los investigadores, así como el traslado de los delegados y delegadas de algunas comunidades a sitios de mejor acceso.

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Así mismo, pese a contar con una convocatoria importante en algunas zonas, los delegados en varios casos no pudieron atender la invitación ni los investigadores fueron autorizados a trasladarse allí, debido a los riegos asociados a la existencia de minas antipersonales.

Finalmente hay que mencionar que el proceso electoral (septiembre-octubre de 2011) en curso para el momento de desarrollo del trabajo en terreno generó serias dificultades, en primer lugar relacionadas con la imposibilidad de contar con la audiencia de autoridades locales (institucionalidad local) para el desarrollo de las entrevistas. En segundo lugar, pero quizá más importante, por la inconveniencia de generar espacios de reunión para el diálogo sobre asuntos de política pública en un escenario electoral en el que había que actuar con mucho tacto y claridad para que no se tergiversara el sentido del ejercicio o se utilizara en beneficio de intereses particulares de orden electoral y político.

De la seguridad y otros anhelos en el retorno Para las personas y hogares desplazados, en la decisión de retornar median de manera primordial el examen y la certeza sobre las condiciones de seguridad del entorno al que eventualmente regresarían. Así se concluye de las diferentes indagaciones y mediciones sobre intención de retorno que en los últimos cinco años han sido realizadas tanto por el Gobierno nacional como por organizaciones de la sociedad civil.

El 30 de noviembre de 2007, en su informe de respuesta a la Corte Constitucional, el Gobierno nacional señaló respecto de los principales resultados encontrados en el desarrollo de la línea de base sectorial sobre atención al desplazamiento, que de los hogares encuestados el 85% deseaba permanecer en el lugar de asentamiento, el 6% manifestaba querer reubicarse y solo el 1% quería retornar. En correlación con esta respuesta y al indagar sobre las principales motivaciones por las que el hogar no podría o no querría retornar, el 76% contestó que se mantenían las razones que causaron el desplazamiento. Más recientemente, en su Tercer informe nacional de verificación, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado señaló que las circunstancias violentas que dieron origen al desplazamiento forzado llevan a que el 34,9% de los grupos familiares afectados afirme que no regresa por miedo o temor y que el 12,7% tampoco lo quiere hacer porque cree o sabe que se mantienen las condiciones que causaron su desplazamiento245.

245 Ver Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, Tercer informe de verificación sobre el cumplimiento de los derechos de la población en situación de desplazamiento (Bogotá, diciembre de 2010).

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De tal manera que la seguridad se constituye en un elemento definitorio de los análisis alrededor del tema del retorno, y por esta razón resulta necesario partir de la definición y adopción de un concepto de seguridad. En lo fundamental este debe derivar de las obligaciones que en la materia se han determinado en el orden jurídico internacional, así como del alcance que la jurisprudencia constitucional les ha otorgado en el ordenamiento interno.

Sobre los conceptos de seguridad y sus connotaciones

En primer lugar hay que destacar que en el orden jurídico internacional no se encuentra consagrado de manera expresa un derecho a la seguridad frente al delito o a la violencia interpersonal o social, a excepción de las normas regionales que constituyen el marco jurídico y de protección de los derechos de las mujeres246. Aun así se puede asegurar que las obligaciones de los Estados en materia de seguridad tienen sustento en la garantía de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal contenidos en los preceptos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (DDDH), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)247. En particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) considera que el plexo normativo sobre el que se sustentan las obligaciones en materia de seguridad está conformado por los derechos a la vida, el derecho a la integridad física; el derecho a la libertad; el derecho a las garantías procesales y el derecho al uso pacífico de los bienes.

Que no exista una consagración específica de un derecho a la seguridad frente al delito o a la violencia interpersonal o social es quizá lo que influye para que tanto en el ámbito político como en el académico se usen términos indistintos para hacer referencia a la protección y garantía de los derechos humanos frente al delito y a la violencia. Así, mientras que algunos dan alcance al concepto hasta relacionarlo con medidas de garantía de otros derechos humanos como la salud, la educación, el tra246 Aquí nos referimos a la Convención de Belém do Pará que dispone en su artículo 3: “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado”.

247 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); “Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales” (artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales” (artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)

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bajo y la seguridad social, otros reducen el ámbito del derecho a la seguridad frente al delito y a la violencia, a las intervenciones de las fuerzas policiales y en algunos casos también a la acción de las autoridades judiciales. En este escenario terminan entonces por obviarse las diferencias existentes entre los conceptos de seguridad pública, seguridad humana y seguridad ciudadana, lo que conduce a toda clase de imprecisiones a la hora de definir técnicamente el marco de derechos humanos comprometidos.

Para la CIDH la seguridad, como función principal de los Estados, ha ido evolucionando en su concepción, y lo ha hecho en el mismo sentido que se ha producido la evolución de Estados autoritarios a Estados democráticos. Se señala que en este proceso de cambio se pasó de una concepción de seguridad basada en la garantía del orden a través de la fuerza y la supremacía del poder del Estado a un modelo de seguridad humana que integra nueve dimensiones: la económica, la financiera, la alimentaria, la sanitaria, la ambiental, la personal, la de género, la comunitaria y la política.

No obstante, no son unívocas las voces frente a la esencia del concepto de seguridad construida en este último periodo histórico-político. Por el contrario, las opiniones se dividen entre quienes le apuestan más a un concepto de seguridad ciudadana y quienes se inclinan por los contenidos que organizan dicho concepto.

El concepto de seguridad ciudadana surgió en América Latina en el curso de las transiciones a la democracia, como un medio para diferenciar la naturaleza de la seguridad en democracia frente a la seguridad en los regímenes autoritarios. No obstante, hoy en día países como Estados Unidos y Canadá aluden al concepto de seguridad pública para hacer referencia también a la seguridad de las personas y grupos que componen la sociedad. El concepto de seguridad ciudadana se asocia a la creación de un ambiente propicio y adecuado para la convivencia pacífica de las personas y al aseguramiento del orden democrático. En tal sentido, en este concepto juega un papel fundamental el énfasis en las labores de carácter preventivo y de control de los factores generadores de violencia e inseguridad sobre aquellas meramente represivas o reactivas. En el desarrollo de estas acciones es de fundamental importancia involucrar tanto al sector público como a la sociedad civil en el marco comunitario. A diferencia del enfoque de seguridad basado en las doctrinas de seguridad nacional, el enfoque que apuesta por la seguridad ciudadana se legitima en la raíz social y democrática desde la que se construye. Si bien contempla la intervención policial, el enfoque de seguridad ciudadana está mediado por la apertura de canales de participación ciudadana, el respeto por las instituciones, las leyes y los derechos fundamentales.

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La seguridad ciudadana ha sido definida por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) como “aquella situación política y social en la que las personas tienen legal y efectivamente garantizado el goce pleno de sus derechos humanos y en la que existen mecanismos institucionales eficientes para prevenir y controlar las amenazas o coerciones ilegítimas que pueden lesionar tales derechos”248. Así, el derecho a la seguridad ciudadana en un Estado democrático y de derecho se define como “el conjunto de garantías que debe brindar el Estado a sus habitantes para el libre ejercicio de todos sus derechos”249.

Sobre la garantía del derecho a la seguridad ciudadana ha señalado el IIDH que: Cuando el Estado, ya sea por acción o por omisión (falta de articulación de estrategias, planes y políticas adecuadas, no garantiza la seguridad de los individuos y los derechos que la misma lleva aparejada (vida, libertad, integridad, propiedad, igualdad ante la ley e igualdad de oportunidades etc.) incumple tres tipos de obligaciones estatales al respecto, como lo son las de respetar, proteger y cumplir derivando en el fracaso parcial en garantizar y proteger los derechos humanos de toda la población, especialmente de aquella más vulnerable a la violencia, justamente aquellos con más problemas de destitución de derechos. (Énfasis propio)250

Por su parte, el concepto de seguridad humana fue propuesto por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en 1993. Tras la guerra fría las naciones evidenciaron la inminencia de amenazas no armadas asociadas, entre otros factores, al deterioro del medio ambiente, la agudización de los niveles de extrema pobreza, la propagación de pandemias y el uso de la fuerza dentro de los Estados. A partir de ese momento las Naciones Unidas emprendieron la tarea de identificar acciones y estrategias para contrarrestarlas, proceso que en la actualidad sigue considerándose en construcción.

La seguridad humana pretende integrar en un esquema de análisis e intervención comprensivo los factores humanitarios (derechos humanos, salud, medio ambiente, democracia, seguridad alimentaria), con consideraciones más tradicionales de Estado (como la defensa), pero ubicándolos en una matriz sistémica. Lejos de excluir la idea de defensa, ella presenta una visión compleja y estratégica que tras248 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Seguridad ciudadana en América Latina, una propuesta del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José Costa Rica, 2007), 3.

249 Ib. 250 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Seguridad ciudadana en América Latina, una propuesta del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José Costa Rica, 2007), 5.

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ciende a la noción de sistema cerrado de seguridad nacional e incorpora factores causales de inseguridad, más allá del tratamiento lineal de sus síntomas.

Si bien la inseguridad es efecto de múltiples factores, se identifican cinco dimensiones substantivas e interrelacionadas de la inseguridad: una dimensión ecológica251, una dimensión económica252, una dimensión de orden social253, una dimensión política254 y una dimensión cultural255. Esas dimensiones son substantivamente entrelazadas en la seguridad humana y este entrelazamiento se centra en la dignidad humana asociada de manera integral a la garantía de los derechos humanos.

Es entonces este carácter comprehensivo e integral de la seguridad humana el que debe informar el concepto de seguridad bajo el cual se producen los retornos de población desplazada. Para la Comisión de Seguimiento, la seguridad como principio definitorio en los contextos de retorno debe entenderse desde un perfil multidimensional, y los criterios para su garantía deben por lo tanto responder al carácter sistémico y comprehensivo que entraña el concepto de seguridad humana.

Cómo perciben las personas retornadas su seguridad

Lo primero que hay que decir es que la importancia de la seguridad como supuesto de primer orden a la hora de optar por el retorno se relativiza y puede no constituir un factor absoluto o una condición irreductible. Variables o factores, que a priori habrían sido consideradas como de carácter subsidiario o no definitorio, adquieren un valor significativo al momento de tomar decisiones respecto del retorno y pueden hacer contrapeso a la seguridad como requisito primordial256.

251 Que se asocia al ambiente natural y biofísico en el cual la actividad socioeconómica, política y cultural se desenvuelve. Véase J. Nef,“Seguridad humana y vulnerabilidad mutua”, Seguridad humana, prevención de conflictos y paz, eds. F. Rojas y M. Goucha (Chile: Unesco y Flacso, 2001).

252 Que hace alusión a la creación y la distribución de la riqueza, a partir de los recursos extraídos del medio ambiente y su transformación en procesos de producción y distribución. Véase Nef, “Seguridad humana”.

253 Relativa a las estructuras y procesos de interacción entre personas y las redes de relación, jerárquicas o funcionales que facilitan la cohesión y la convivencia. Véase Nef, “Seguridad humana”.

254 Referida a las relaciones, estructuras y procesos que tienen que ver con el manejo del conflicto entre grupos sociales, por medio de la creación y distribución de poder en el orden socioeconómico. Véase Nef, “Seguridad humana”.

255 Que tiene que ver con la construcción y representación simbólica, axiológica e instrumental del orden socioeconómico y político y de su entorno natural. Véase Nef, “Seguridad humana”.

256 Algunas investigaciones de carácter etnográfico han permitido hallazgos importantes al respecto. Más allá de las percepciones en torno a la seguridad, para los desplazados por la violencia juegan un papel preponderante para la decisión del retorno el especial arraigo a la tierra y su dependencia económica de

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Por otro lado, acciones o intervenciones tradicionales de seguridad pública que para algunos casos se constituyen en la mejor medida no son replicables con éxito en otros casos, y pueden por el contrario provocar inseguridad o riesgo a la población que retorna.

Como anotamos en el capítulo sobre metodología, los grupos de población retornada que formaron parte del ejercicio fueron subclasificados en cuatro diferentes tipologías de acuerdo con las condiciones que rodearon y siguen rodeando el proceso de retorno. Según se indica en la base de datos aportada por Acción Social257 con fundamento en la cual se desarrolló el ejercicio, dos de ellas agrupan casos de retorno “voluntarios que no fueron acompañados institucionalmente”, y las dos restantes se clasifican como “retornos voluntarios acompañados institucionalmente”.

Esto haría prever que existen dos tendencias clara y homogéneamente establecidas, asociadas a si se ofrecieron o no condiciones de seguridad para retornar. Sin embargo no ha sido así. De una parte, ya en la indagación se pudo evidenciar que no todos los casos de retorno reportados en la base aportada por Acción Social guardan correspondencia con la clasificación bajo la que se encuentran, es decir, que no todos los que aparecen como retornos no acompañados lo son en efecto y no todos los que aparecen como retornos acompañados resultan serlo. De otra parte, también se hace evidente que la materialización de la seguridad en la práctica es una asunto que revela alta complejidad, singularidades y matices desde la lectura y percepciones de los directamente beneficiarios o afectados Realizado el examen a partir de estas dos grandes categorías (acompañados y no acompañados) tenemos que: • En la categoría de no acompañados se encontraron casos de comunidades campesinas que manifiestan no haber contado con acompañamiento alguno: - Es el caso de las comunidades del retorno al municipio de Ciénaga, quienes afirmaron que, al no contar con apoyo en seguridad para su retorno, la explotación de esta. A contracara se encuentran la dificultad y los efectos negativos que para sus proyectos de vida representa el asentar como foráneos en espacios y entornos diferentes, sin mayores expectativas sobre su sustento y el de sus familias. Ver, entre otros, L. Hernández Mercado, Procesos de retorno y reubicación de dos comunidades victimizadas por el desplazamiento forzado en los Montes de María. Actores sociales y proyectos políticos (Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales [IEPRI], 2010).

257 En el diseño institucional adoptado con base en la Ley 1448 de 2011, la coordinación de los programas de retorno, antes bajo la dirección de Acción Social, pasa a formar parte de las tareas de la Subdirección de Atención a la Población Desplazada, en la Dirección de Red de Solidaridad Social, como programa del Departamento para la Prosperidad Social (DPS). Esta información puede corroborarse en www.dps.gov. co

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arriesgaron su vida pues retornaron por su cuenta y voluntad en momentos en que la situación de violencia registraba los más altos índices.

No nos ofrecieron ninguna garantía, nos devolvimos voluntariamente arriesgando la vida. La mayoría se regresó sin saber si la cosa estaba bien, retornaron con la situación de violencia en su tope. (Retorno al municipio de Ciénaga, Magdalena)258

- El caso del retorno al corregimiento de Santa Cecilia en Astrea (Cesar) No hubo acompañamiento en el retorno individual y familiar entre 2002 y 2006. Cuando retornaron las primeras familias aún estaban presentes las AUC, quienes solicitaron a la comunidad que retornara y no se volviera a desplazar, sin embargo posteriormente hubo amenaza de quemar el pueblo. No hubo condiciones ni garantías de seguridad para el retorno, pues el ejército solo ha hecho presencia dos veces después de la masacre en el año 2000.

- Y, por último, el retorno al corregimiento Chengue (municipio de Ovejas, Sucre). Los delegados señalaron haber hecho su retorno sin acompañamiento alguno por parte de la fuerza pública y que así permanecieron durante los primeros tres años.

Este tipo de respuesta también fue recibida en los casos de comunidades afrocolombianas e indígenas.

- En las respuestas de las comunidades indígenas integrantes de los retornos de los cabildos La Esperanza (resguardo integrado La Milagrosa) y Awa ubicados en el municipio de Ricaurte (Nariño), se manifestó: En materia de seguridad, nunca hemos contado con acompañamiento alguno por parte de la fuerza pública, ni para la mayoría de las familias que volvimos a las fincas ni para los que se quedaron en el cabildo […].

- Representantes de las comunidades afrocolombianas de Jiguamiandó y Curvaradó en el Chocó expresaron sobre la seguridad para el retorno: No ha habido garantías de seguridad para ningún retorno ni colectivo ni individual. Las 258 En adelante, los testimonios textuales a los que se hace referencia han sido extraídos de os grupos focales realizados durante el año 2011 por la Comisión de Seguimiento en los lugares que se indican en cada caso.

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garantías nos las hemos dado nosotros. […] cada cual puso su seguridad. Además se generaron estrategias como las zonas humanitarias y las comunidades de paz (Natividad de María y San Francisco de Asís) lo cual sirvió para entrar en comunidad al territorio.

Pero también en este grupo de no acompañados hay casos en los que la respuesta tiende a matizarse.

- Por ejemplo, en el caso del retorno a corregimiento Nueve de Abril en el municipio de Codazzi (Cesar), se señala que poco después del retorno se realizaron patrullajes esporádicos. Estas actividades, según se indicó, no se produjeron en el marco de acuerdos o consensos, y parecen percibirse como simples acciones aisladas o eventuales de vigilancia o monitoreo sin conexidad o sistematicidad, pero lo cierto es que se produjeron: No hubo garantías ni condiciones ofrecidas, pues el retorno fue voluntario e individual.

Los retornos fueron individuales desde mediados del 2004, aun cuando los paramilitares y otros grupos armados ilegales permanecían en la zona, en medio de acciones violentas contra la población. A partir de allí se inicia [el] retorno paulatino de familias. Había patrullajes esporádicos del ejército, pero no acompañamiento permanente. (Retorno vereda Nueve de Abril, Codazzi, Cesar)

- Lo propio se experimenta al conocer la respuesta en el caso del retorno a Macayepo: Las condiciones de seguridad eran malas aunque había presencia del ejército en la zona urbana. (Retorno corregimiento de Macayepo, municipio de Carmen de Bolívar, Bolívar)

- Se observa una situación similar en el caso del retorno a Casacará (Codazzi, Cesar) donde la comunidad desplazada, al no contar expresamente con apoyo en seguridad para su retorno, dice que aprovechó las condiciones de acompañamiento creadas para otros retornos en zonas aledañas y el ambiente de seguridad que se generó alrededor: El retorno fue individual y no hubo ni condiciones ni garantías de seguridad. El retorno inicia cuando se conoce de la desmovilización del Bloque Norte de las AUC. Generalmente el acompañamiento de la Policía y el Ejército se hizo para las veredas Carrizal y Las Mercedes, pero se intentó aprovechar el paso de estos por la zona para el retorno a Casacará. El ejército hacía patrullajes espontáneos, pues la inseguridad había disminuido con la desmovilización de las AUC. (Retorno corregimiento Casacará, Codazzi, Cesar)

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- Y en el caso de Ebrón, municipio de Astrea (Cesar): La desmovilización del Bloque Norte de las AUC creó un imaginario de seguridad y tranquilidad en el territorio, lo que permitió el retorno de manera individual de la comunidad de Ebrón. Sin embargo el retorno no fue acompañado por las instituciones, por lo que la comunidad no contó con garantías o condiciones de seguridad.

• Ahora pueden verse las respuestas de quienes participaron como integrantes de retornos voluntarios acompañados institucionalmente. De acuerdo con la base de datos aportada por la estrategia Retornar es Vivir, bajo esta clasificación se encuentran los casos de Tangui e Istmina (Chocó), Fundación y Ciénaga (Magdalena); Ceibito en Tumaco (Nariño) y Chenge (Ovejas, Sucre). Sin embargo, ya en terreno y de acuerdo con las repuestas ofrecidas pudo identificarse, por una parte, que el retorno a Chengue no correspondía como retorno acompañado, y que a esta categoría debían sumarse los retornos de Rioseco y Murillo en el Cesar y Carmen de Viboral en Antioquia, inicialmente clasificados como no acompañados. Veamos: – En materia de seguridad para el retorno, la comunidad indígena de Murillo (Cesar), por ejemplo, habla de un proceso integrado que permitió garantizar condiciones de seguridad para el retorno: Hubo una primera entrada de revisión por parte de la comunidad para el retorno y fue sin acompañamiento de fuerza pública ni instituciones, se vio que no había presencia de grupos armados. Luego hubo una segunda entrada de revisión y limpieza de vías por parte de la comunidad con acompañamiento parcial del ejército. Luego se hizo una tercera entrada para la verificación antes del retorno colectivo y sí fue acompañado del ejército, la policía, la Gobernación, la Alcaldía y e ICBF; y finalmente se hizo el retorno colectivo, que fue acompañado por Alcaldía, Gobernación, Acción Social, Defensoría, policía y ejército.

- Representantes de la comunidad indígena kankuama que formaron parte del retorno a Rioseco señalaron sin embargo: Las condiciones de seguridad eran regulares, pues en el 2004 aún no se habían desmovilizado las AUC, se encontraban en negociación con el Gobierno. El retorno fue colectivo acompañado por el ejército, la policía, Alcaldía, Gobernación, Cruz Roja, Acción Social, ICBF, Defensoría del Pueblo, PMA y la Organización Indígena Kankuama, pero la

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presencia del ejército, la policía y demás instituciones fue muy corta; acompañaron el retorno y a los pocos días se fueron.

- Similar percepción tienen sobre su retorno los delegados de los corregimientos del Diviso y Ceibito en el municipio de Tumaco, quienes manifestaron que pese a que con ellos se hicieron compromisos en materia de seguridad estos no se cumplieron.

Cuando las comunidades regresaron hicieron el compromiso de que el ejército estaría con ellas mínimo dos años; en Pindales estuvieron por un año; en Chilbicito por siete meses; en el KM 28 por un año; y en el Ceibito tres meses.

- Por su parte, delegados del retorno al municipio de Istmina (Chocó) anotaron sobre la seguridad para el retorno: Luego que verificaron, nos dijeron que en la zona no había ningún peligro, y se hicieron unos acuerdos para el retorno, pero los voceros no fueron los consejos menores sino algunos líderes escogidos por comunidad.

- En el caso del retorno a Tanguí (Chocó) los participantes manifestaron: La seguridad de la fuerza pública estuvo por poco tiempo, porque ellos vivían dentro de la comunidad, y nos ponían en riesgo en caso de enfrentamiento.

- Por su parte, integrantes de la comunidad campesina que retornaron al municipio Fundación (Magdalena) señalaron al respecto: El retorno fue voluntario, había presencia del ejército, pero no nos garantizaron nada.

- Finalmente, las comunidades entrevistadas pertenecientes a los retornos al municipio de Carmen de Viboral manifestaron que para retornar les prometieron seguridad en las veredas y agregaron: La seguridad se mantiene. Lamentablemente el tema de desminado ha sido bastante complicado, no se ha realizado en varias veredas, por ejemplo en Hondita.

La pregunta sobre garantías de seguridad para el retorno fue acompañada de una segunda que indaga sobre si las garantías en un momento ofrecidas se han

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mantenido. Ocurre entonces que para varios de aquellos casos en los que inicialmente no se prestó seguridad en concreto, se habla de mejoramiento de las condiciones de seguridad hoy día. Existen a la vez manifestaciones de las cuales se concluye que las condiciones (ya sea de seguridad o de inseguridad) han permanecido invariables; y finalmente también encontramos que, de acuerdo con las respuestas, para varios de aquellos eventos en los que se manifestaron garantías de seguridad en el escenario del retorno las actuales circunstancias son calificadas como de desmejoramiento en lo que a seguridad respecta.

Así, se percibe que las condiciones de seguridad han mejorado en Macayepo (Bolívar), Casacará (Cesar), San Carlos (Antioquia) y en Fundación y Ciénaga (Magdalena).

Las condiciones de seguridad han mejorado, pues no hay presencia de grupos armados y hay presencia del ejército. Pero hay zonas minadas en veredas del corregimiento que no han sido limpiadas. (Macayepo, Carmen de Bolívar) Ahora se cuenta con estación de policía y presencia constante del ejército, y ha mejorado la seguridad. Ya no hay presencia de grupos armados pero se escucha del reclutamiento de jóvenes en la zona alta de la serranía del Perijá. La pavimentación de la vía troncal ha mejorado la seguridad pues hay más paso de carros y facilidad del transporte y la comunicación con otros municipios. (Retorno Casacará, Codazzi y Cesar) Actualmente no hay presencia permanente de policía ni ejército, pero hay más patrullajes y vigilancia por las elecciones. (Retorno Santa Cecilia, Astrea, Cesar) Las condiciones de seguridad en la zona son buenas; no hay presencia de grupos armados. Hay problemas sociales, pero no presencia de grupos armados y el ejército y la policía no están tampoco constantemente. (Retorno Ciénaga, Magdalena) La seguridad en la zona es buena. Opera el batallón de alta montaña en Santa Clara.

(Retorno Fundación, Magdalena) Hay fuerte presencia militar. El desminado se ha cumplido, se han venido realizando y no hay presencia de grupos armados. (San Carlos, Antioquia) A partir del 2007 y hasta el día de hoy la fuerza pública está permanentemente en Don Gabriel. (Don Gabriel, Ovejas, Sucre)

Se percibe que las condiciones de seguridad se han mantenido en los retornos al corregimiento Nueve de Abril (Codazzi, Cesar) y en Carmen de Viboral (Antioquia).

El ejército realiza patrullajes esporádicos en la zona. (Nueve de Abril, Codazzi, Cesar) La seguridad se mantiene pero el desminado ha sido bastante complicado y varias veredas aún están minadas. (Carmen de Viboral, Antioquia)

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Se percibe que las condiciones de inseguridad se han mantenido en los retornos de Ebrón (Astrea, Cesar), Ataco y Río Blanco (Tolima), La Esperanza (Ricaurte, Nariño), Tanguí, Jiguamiandó y Curvaradó (Chocó), La Esperanza y Comunidad Awa (Ricaurte): La estación de policía más cercana queda en Astrea, por eso hay muy pocos patrullajes.

No hay presencia del ejército y se vienen presentado problemas de drogadicción y delincuencia, y la policía no atiende los llamados de la comunidad. (Ebrón, Astrea, Cesar) Solo el corregimiento Santiago Pérez tiene presencia activa del ejército, las otras veredas, Canoas San Roque, Canoas La Vaga, Canoas Copete, Potrerito, Balsillas, Beltrán y Santa Rita no tienen condiciones de seguridad, el Ejército solo pasa por ahí. (Ataco, Tolima) Ni siquiera hoy en día las tienen, efectivamente en el casco urbano hay presencia de la fuerza pública, sin embargo existe el peligro latente de un nuevo desplazamiento. (Río Blanco, Tolima) Ni antes ni ahora contamos con acompañamiento alguno por parte de la fuerza pública, y siguen existiendo las amenazas y los campos están minados. (Comunidad Awa, Ricaurte, Nariño) Ni al volver ni en este momento tenemos seguridad. (La Esperanza, Ricaurte, Nariño)

Finalmente, se percibe que las condiciones de seguridad han desmejorado en los casos de Río Seco y Murillo (Cesar), El Diviso (Tumaco, Nariño) y Chengue (Bolívar): La inseguridad se mantiene aun cuando los paramilitares se desmovilizaron, pues se han visto casos de delincuencia común, como atracos y robos a casas. El ejército hace poca presencia en el pueblo, pues a veces patrullan por la zona y muy pocas veces entran al pueblo, aun cuando el Batallón de Ingenieros está cerca al pueblo. La policía no tiene presencia en la zona. (Río Seco, Valledupar, Cesar) No hay condiciones de seguridad actualmente. No hay presencia de ejército ni policía. Se presentan robos en casas y colegio. (Murillo, Cesar) Actualmente no cuentan con presencia del ejército que les garantice su seguridad. (El Diviso, Tumaco, Nariño) A partir del 2007 el ejército y la Infantería estuvieron con ellos permanentemente hasta el año 2010, durante este año ya no es permanente, vienen y van; la comunidad expresa que actualmente no se sienten seguros y que quisieran que o el ejército permanezca con ellos todo el tiempo o que se instale un puesto de policía. (Chengue, Bolívar)

Como puedo observarse, son variadas las respuestas en torno a los temas de seguridad ofrecidas por los participantes en los grupos focales, y en el fondo lo que se percibe es que no existe una concepción unívoca de seguridad.

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En primer lugar, los resultados permiten identificar la ausencia de un marco conceptual que imprima coherencia y cohesión a la seguridad como concepto y a su uso, de manera que influya uniformemente tanto en acciones como en percepciones de la política pública de retornos.

Pareciera que la seguridad y sus parámetros, en el escenario del retorno, están claros para las autoridades pero no para quienes retornan y son beneficiarios (o afectados) directos de las políticas. Por momentos, y para ciertos grupos de población retornada, la seguridad se identifica con la mera presencia de la fuerza pública en los territorios. Así mismo, en otros casos la seguridad se asocia no a cualquier tipo de presencia de la fuerza pública sino a una presencia de cobertura y calidad.

Es decir, no basta con su sola presencia pues se considera que su accionar puede ser insuficiente o poco efectivo para conjurar las manifestaciones de violencia y conflicto en ciertos territorios. Pero también encontramos que para algunos es precisamente la presencia de fuerza pública la que genera sensación de inseguridad o alto riesgo. Ocurre además, y no en pocos casos, que las comunidades manifiestan sentirse seguras o contar con seguridad, pero a la vez señalan que se encuentran rodeadas de campos minados.

Todas estas expresiones revelan que la manera como asumen los retornados su seguridad se circunscribe al concepto de seguridad pública, obviando o dejando de lado atributos de una visión más amplia y garantista de la seguridad, enmarcada en el concepto de seguridad humana. La seguridad pública se orienta a la protección de la integridad física de los ciudadanos y sus bienes, y actúa en prevención, persecución y represión del delito.

No obstante, los riesgos sobre la integridad física de quienes retornan son diversos y no necesariamente se asocian a una actividad delictiva actual inminente o flagrante, sino también, como ocurre con las minas antipersonales y las municiones sin explotar (MUSE), a amenazas latentes que no requieren de la acción delictiva de algún actor armado para activarse, sino que generan daño de manera autónoma.

Voluntad vs. necesidad ¿Hasta qué punto un retorno es voluntario?

La voluntad es un valor humano fundamental y está definida como la facultad de ordenar la propia conducta. Se trata de una propiedad de la personalidad que apela a una especie de fuerza para concretar una acción según un resultado esperado. La voluntad implica generalmente una recompensa futura, ya que se realiza un cierto esfuerzo para revertir una tendencia inmediata en pos de una ganancia posterior.

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La voluntad tiene relación con el libre albedrío, es decir que está vinculada a lo que se desea hacer y al conocimiento de las razones por las cuales el sujeto elige hacer eso. Pero también está relacionada con el poder de elección de la conciencia, el sentimiento y la acción. En síntesis, un acto voluntario no puede ser un acto obligado por un impulso externo, y en este razonamiento se introduce el elemento de la libertad de la voluntad. En el ejercicio de la voluntad entra en juego un conjunto de libertades, entre ellas la libertad psicológica. Quien expresa su voluntad sin verse restringido en su libertad psicológica no actúa obligado a instancias de la situación más fuerte.

La expresión de voluntariedad en el retorno es definida como la libre elección que toma la persona en situación de desplazamiento para regresar a su lugar de origen. Para la toma de esta decisión el hogar debe contar con la información suficiente acerca de las condiciones de seguridad y los demás elementos previstos en el Protocolo de Retornos. Según se señala, la voluntad de regresar deberá pasar por reflexiones de la familia sobre la posibilidad de su retorno; por tanto, no puede entenderse o asumirse como una decisión espontánea, emotiva o presionada por factores distintos.

No obstante, el examen de las circunstancias que rodearon los casos de retorno bajo estudio genera serias dudas sobre el carácter voluntario de las decisiones adoptadas por las víctimas de desplazamiento, en particular porque en la mayoría de casos analizados la ausencia de libertad en la decisión es patente. Mal puede hablarse de una decisión voluntaria y libre de retornar, cuando esta se encuentra condicionada por la necesidad imperante de satisfacer condiciones de vida básicas. Detrás de cada caso en el cual las familias y comunidades retornaron pese a no contar con garantías de seguridad, subsisten en el fondo razones aún más poderosas que los riesgos que se ciernen sobre la vida y la integridad física en los lugares de retorno.

Es más, en varios casos es la inseguridad en las zonas de reasentamiento (posterior al desplazamiento) la que se identifica como una de las motivaciones para retornar.

Varios estudios que han indagado sobre las motivaciones en la decisión de familias y comunidades para retornar permiten concluir que, más allá de la seguridad como una razón poderosa, influyen de manera fundamental otras necesidades particularmente asociadas al sostenimiento y la subsistencia básicas, como el acceso a trabajo, y la garantía de alimentación y de vivienda. De acuerdo con la III Encuesta Nacional de Verificación realizada por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, el 5,8% de la población desplazada desea retornar a sus lugares de origen. Al indagar sobre algunos aspectos de las condiciones de vida y sobre su valoración, dependiendo de si se trataba del lugar de asentamiento o del lugar de retorno, el 81,6% de esa población que quiere retornar

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señaló que la situación económica en el sitio de retorno estaba mejor que en el sitio de asentamiento; el 82,3% manifestó que las oportunidades de trabajo para ellos y para sus familias eran mejores en el sitio de retorno; el 65,9% indicó que en el sitio de retorno eran mucho mejores las oportunidades de obtener una vivienda; el 74,8% señaló que la alimentación era mejor en el sitio de retorno; el 69% dijo que en el sitio de retorno hay un mejor ambiente para levantar una familia; el 41,8% manifestó que en el sitio de retorno es mucho mejor la educación para sus hijos y el 43,2% señaló que la atención en salud para ellos y para su familia es mejor en el sitio de retorno259.

Los resultados tras las indagaciones sobre el tema de la voluntariedad realizadas en el marco de los grupos focales parecen ratificar esta tendencia. Efectivamente, al enlistar los motivos por los cuales las familias y las comunidades son movidas hacia el retorno, se tiene que gran parte de ellos se encuentran estrechamente vinculados al aseguramiento o las garantías de satisfacción de necesidades básicas en alimentación, trabajo, vivienda y acceso a la tierra.

Los participantes de los grupos focales fueron interrogados sobre las circunstancias, situaciones y condiciones que los llevaron a retornar. La pregunta nos conduce ineludiblemente a examinar importantes elementos que a la postre permiten identificar si en el fondo puede hablarse o no de retornos voluntarios. Asumimos en todo caso que la base de datos aportada por Acción Social sobre la estrategia Retornar es Vivir parte de considerar como voluntarios todos los retornos allí registrados. Veamos.

En retornos como los de El Salado (Bolívar), Río Seco (Valledupar, Cesar), Ebrón y Santa Cecilia (Astrea, Cesar), Puerto Saldaña (Río Blanco) los participantes manifestaron que a la hora de decidir entre retornar y mantenerse en los lugares de recepción dieron prelación a sus necesidades de alimentación y el acceso a la tierra, traducidas en la posibilidad de llevar a cabo actividades productivas, poder emplearse (ocuparse) y, por supuesto, derivar de esta ocupación su sustento.

No había qué comer, no teníamos ninguna ayuda. (Ceibito) Lo que nosotros sabemos hacer es trabajar la tierra y cultivar, criar animales y allá en la ciudad eso no se podía hacer […] nuestras costumbres como campesinos no nos ayuda para vivir allá. (Chengue)

En otros casos, más estrechamente asociados a la connotación étnica de las comunidades, los participantes destacan sus sentimientos de arraigo a la tierra y al territorio; a la necesidad de recuperar y conservar sus entornos culturales y su vida 259 Véase Comisión de Seguimiento, Tercer informe.

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en comunidad: “No sabemos cómo vivir en la ciudad, para mí, mi vida está aquí” (Puerto Saldaña).

De otro lado están los casos de retorno en cuya motivación la búsqueda de seguridad guarda un lugar preponderante. Es paradójico, pero en un número significativo de los casos de retorno estudiados en el ejercicio de grupos focales la búsqueda de seguridad es lo que los lleva a retornar, y no a desistir del retorno. La seguridad en estos casos resulta, contrario a lo que comúnmente se cree, el impulso vital que permite optar por el retorno.

Las condiciones en donde estábamos viviendo allá no se pueden comparar con las que teníamos aquí antes de irnos desplazados, allá hay mucha inseguridad y desamparo. (Puerto Saldaña) La ciudad me da miedo, por eso vuelvo.

Criar los hijos en Medellín es muy difícil, allá hay mucha violencia.

En el campo hay más tranquilidad para criar los hijos. (Carmen de Viboral) Aquí las condiciones de seguridad han mejorado, y en cambio en Medellín hay mucha seguridad.

Eventualmente aparecen otros componentes o necesidades que ocupan el lugar prioritario como elementos determinantes para la decisión de retorno. Tal es el caso de la comunidad La Esperanza (Ricaurte, Nariño), para la que la posibilidad de que los menores de edad gozaran de mejores condiciones de salud inclinó la balanza hacia el retorno; o el del retorno a Fundación (Magdalena), donde la falta de atención en salud fue identificada como un motivo principal para retornar.

Los niños empezaron a enfermarse porque no estaban acostumbrados a vivir en las condiciones en las que estaban viviendo.

Muchas enfermedades y ninguna atención teníamos. (Fundación) No se tenía trabajo estable y los gastos eran muchos por allá.

Sin embargo, hay que señalar que generalmente es un conjunto de componentes o beneficios y no un solo y único factor al que de manera singular se le otorga más peso relativo en la decisión. Si bien uno de los elementos puede marcar la diferencia o el “desempate” en el proceso individual (subjetivo) y colectivo de valoración de opciones, lo cierto es que siempre la decisión refleja la evaluación de un conjunto de elementos en juego.

Retornamos porque las condiciones del coliseo donde estábamos eran muy complicadas en cuanto a la alimentación, a los baños, y a la salud de los niños, y porque nos prometieron seguridad. (Retorno a la comunidad de Ceibito, Tumaco, Nariño)

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La voluntariedad, entendida como uno de los principios bajo los cuales se deben llevar a cabo los retornos, se refleja en dos dimensiones. La primera se asocia a la garantía de una elección libre de la opción de retornar. En otras palabras, a la ausencia de cualquier tipo de presión o coerción sobre las personas, familias o comunidades desplazadas para que tomen tal decisión. Pero la voluntariedad también se vincula a una segunda dimensión y es la relacionada con la participación de la población potencialmente retornante (o sus representantes) tanto en los procesos de decisión conducentes al retorno como en la planeación de este.

A propósito de lo anterior la Comisión indagó en los grupos focales con población retornada ¿cómo ha sido la participación de las autoridades y representantes comunitarios (autoridades tradicionales, consejos comunitarios) en las decisiones sobre el retorno y su desarrollo? Los resultados permiten exponer algunas conclusiones a priori sobre el ejercicio de la participación en el contexto de los procesos de retorno.

En primer lugar y como es fácil prever, se hacen patentes las diferencias en los grados de participación de la población, cuando se trata de retornos de comunidades y grupos étnicos, y cuando se trata de retornos de comunidades campesinas sin estructuras orgánicas previamente constituidas.

Por ejemplo, de las apreciaciones de los participantes en los casos de retorno de las comunidades de población afrocolombiana de Salaquí, Jiguamiandó, Curvaradó, Tanguí e Istmina en el Chocó, y de comunidades indígenas como las de La Esperanza y Awa en Ricaurte (Nariño), puede evidenciarse que las estructuras organizativas son instancias de gestión y decisión para la formulación del retorno y en sus etapas de desarrollo. Además, dichas instancias asumen sus tareas de interlocución y estructuran su gestión a través de reglamentos claros y consensuados.

Cuando se quieren hacer los retornos se va a donde el representante legal del consejo mayor y él tiene un listado de las personas que tienen tierra aquí dentro del territorio colectivo.

Cuando ya se va a retornar se busca al consejo mayor y a la organización Ascoba. (Caso retorno a Salaquí, Chocó) El consejo comunitario ha hecho su tarea de revisar el censo y hablar con la gente de las comunidades. Hoy hay más de 460 personas en el territorio. La gente entró uno a uno y contagió a los demás.

Cada comunidad tenía un comité de retorno y cada uno de ellos tenía que velar y responder por el retorno.

Para 1998 en Pavarandó se comenzó el proceso de retorno o acercamiento al territorio. Este acercamiento lo apoyaron Médicos sin Fronteras, pastoral social, ayudas alimentarias, ICBF, la Alta Consejería y [la] Vicepresidencia de la República.

El papel lo hicieron los consejos mayores y menores, y los vecinos de los otros consejos.

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Cocomacia fue impulsora. Nosotros gestamos nuestro retorno, al punto tal que se realizó una marcha a favor de nuestra comunidad para el año 2007 y la comunidad quibdoseña acompañó para repudiar la violencia.

A contracara están los retornos de algunas comunidades campesinas, cuyas declaraciones sobre la participación en la formulación y el desarrollo de los retornos deja entrever fuertes debilidades organizativas y de gestión del apoyo.

Hay problemas internos en la organización y problemas en el manejo de los recursos y los proyectos productivos que se han logrado. (Retorno Ataco, Tolima) No hay participación, no hay ningún proceso de ayuda. La organización es la Junta de Acción Comunal de la vereda, y se reúnen cada mes, pero hay negligencia del municipio para atendernos. (Retorno Fundación, Magdalena) Aquí unos reciben las ayudas y otros no, hay “playa alta” y “playa baja”. Acción Social no apoya mucho y la presidenta de la Junta de Acción Comunal no tiene para los pasajes y se pierden oportunidades para buscar las ayudas con la administración municipal. (Retorno Río Blanco, Tolima) En organización comunitaria la situación ha empeorado, los líderes estamos agotados y desordenados, y esto no ayuda para gestionar los apoyos necesarios y los recursos para desarrollar los proyectos que la comunidad quiere. (Retorno de Chengue, Ovejas, Sucre) Organizaciones no tenemos, las decisiones se van tomando de acuerdo a las necesidades.

(Retorno Don Gabriel, Bolívar)

Se evidencia que contar con una estructura organizativa previa o posterior al retorno puede constituir una garantía de gestión o de representación, pero no necesariamente asegurar una gestión efectiva Las autoridades municipales no reconocieron el papel del consejo menor de la comunidad, ni siquiera fue incluido en el registro, ni participó en las reuniones para el retorno porque no eran desplazados, de acuerdo a las autoridades. (Retorno a Istmina, Chocó) Como comunidad desplazada fuimos representados por un líder y no por el consejo comunitario como autoridad, por cuestiones de seguridad.

La organización comunitaria está bastante débil y se ha venido agotando con el paso de los años; están organizados pero falta decisión para trabajar por las comunidades y acompañamiento. (Ceibito, Chibicito, Nariño) Ni el cabildo ni el consejo de mayores estaban para organizar el retorno, el cabildo tampoco es consultado para la entrega de apoyos ni durante ni después del retorno. (Retorno de Murillo, Valledupar, Cesar) Nuestros representantes comunitarios no participaron en lo del retorno. Como el retorno fue

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voluntario y por familias, ellos no eran invitados a las reuniones con Alcaldía, Gobernación o a la mesa de retornos. (Retorno a Casacará, Codazzi, Cesar)

Sin embargo, contar con estructuras organizativas sólidas previas al retorno (o al mismo desplazamiento) representa una fortaleza, y puede marcar la diferencia entre una comunidad retornada y de resurgimiento progresivo, y una comunidad retornada y en riesgo permanente de revictimización y desintegración En el momento del retorno no estaban ni el cabildo ni el consejo de mayores, pues a raíz de la violencia y el desplazamiento estaban desestructurados. Entonces miembros de la misma comunidad fueron los que negociaron con el Gobierno para el retorno. Cuando retorna la comunidad, de nuevo se monta el cabildo; sin embargo después del retorno fue muerto el primer cabildo elegido y amenazaron al siguiente. Ahora se avanza en reconocer nuestras autoridades, pues ahora se consulta con los cabildos antes de hacer alguna actividad en la comunidad. (Retorno a Río Seco, Valledupar, Cesar) El líder del retorno murió cuando se estaba haciendo la solicitud y la negociación. Desde ahí el ánimo y la voluntad de la comunidad se han bajado y entonces no estamos al frente de hablar y pedir ante las autoridades el acompañamiento aquí en el retorno. En este momento la comunidad de Corralito no cuenta con representantes comunitarios ni organizaciones.

Hay gente que quieren retornar pero no hay líderes que puedan enfrentar y ayudar al proceso.

(Retorno a Corralito, San Juan Nepomuceno, Bolívar)

Lo anterior en nada demerita casos como el del corregimiento Nueve de Abril en Codazzi (Cesar), en los que la estructura organizativa que enfrenta el proceso de retorno se ha gestado con ocasión del retorno o con posterioridad a este, y ha logrado impactos importantes con su gestión: La comunidad se apoya en la fundación que organizó que se llama Agrocop; con esta fundación se buscaron apoyos para continuar el plan de retorno. Nuestros líderes son reconocidos pero no siempre les consultan para la entrega de ayudas. (Retorno Nueve de Abril, Codazzi, Cesar)

De otro lado, los participantes de los grupos focales reiteraron que si bien son y constituyen comunidades de población retornada, no son reconocidos como tales por las autoridades locales, ni se les permite participar en calidad de retornados en las instancias de política pública de funcionamiento local. Para algunos, el hecho de que el retorno se produzca sin acompañamiento por parte de la institucionalidad influye negativamente en su reconocimiento y su legitimación, lo que genera, como es de prever, serias limitaciones en la gestión de ayudas y la solicitud de apoyos.

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Pero también se señala que la participación, cuando se da, tiene lugar en los escenarios de política para población desplazada. Esto puede explicarse al menos por dos razones. Una es que efectivamente las poblaciones retornadas en procesos de retorno sin acompañamiento institucional se vean discriminadas por esta condición, y en la búsqueda de alternativas encuentren en los escenarios para población desplazada un canal que potencialmente pueda viabilizar sus solicitudes. Otra razón poderosa para que esto suceda es que definitivamente la entidad territorial sea deficiente en su institucionalidad y no cuente o no haya gestado la formalización de una instancia especial orientada al tratamiento de los temas relacionados con el retorno.

Los representantes de la comunidad han participado en reuniones en calidad de población desplazada, mas no retornada. Pero también hay baja participación de los representantes de las asociaciones de desplazados. (Corralito) Actualmente la población no es reconocida como retornada, solo como desplazada. A partir de la gestión adelantada por los líderes comunitarios desde hace tres años se logró iniciar el proceso de legalización del retorno. (Ebrón) Existe una sola representante de la población, quien es reconocida por las autoridades locales y departamentales en el marco del proceso de exigibilidad de acceso a los derechos de la población en su condición de retornada. (Santa Cecilia, Astrea, Cesar) Participamos, pero porque el líder está pendiente de los procesos. El proceso es difícil, y a través de la mesa de población desplazada podemos lograr cosas con las entidades. (Ciénaga, Magdalena) Antes que llegara la Fundación Semana la participación de los líderes era mejor, pero ahora no hay tanto contacto como antes con las entidades, y entonces la actuación de los líderes no se nota, no se siente, y la administración municipal tampoco apoya ni impulsa esa participación” (El Salado, Carmen de Bolívar, Bolívar) Por una parte la organización social y la participación de los líderes en el comité municipal de población desplazada han ayudado a que en el retorno se oiga a la comunidad y se pueda dialogar con el gobierno municipal y nacional. Pero por otra parte se ha perdido lo que había antes para los desplazados, dialogar como la mesa municipal, y tampoco se conoce de la existencia de una mesa de retornos. (Macayepo, Carmen de Bolívar, Bolívar)

Finalmente, pueden identificarse experiencias en las que se cuenta con cierto tipo de apoyo e intervención institucional que termina siendo exitoso y de provecho para quienes decidieron retornar: A los líderes los capacitó la Gobernación de Bolívar sobre asuntos del retorno, pero fueron excluidos de la mesa municipal y departamental de desplazados, pero aun así, con el trabajo de los líderes se consiguieron proyectos y ayudas. Como comunidad contamos con el apoyo

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de otras organizaciones comunitarias de San Juan y de Montes de María. (Retorno a La Haya, San Juan Nepomuceno, Bolívar)

Al igual que la seguridad, la voluntariedad como principio para el impulso y desarrollo de los retornos también se relativiza. En primer lugar, grosso modo, las personas, las familias y las comunidades terminan decidiendo el retorno aun a sabiendas de que se enfrentan a realidades y complejidades irreductibles en el escenario del regreso; y de que no se escoge entre lo mejor y lo peor, sino que se apuesta a un grado menor de daño y dificultad. Algo muy importante, además, es que se toma la ruta en la que existe la posibilidad de moverse en una cotidianidad conocida que permite un margen de maniobra más holgado en la gestión de la subsistencia. La anterior en forma alguna constituye una manifestación libre de la voluntad. Por el contrario, esta expresión volitiva adolece de una clara ausencia de libertad psicológica, en tanto es la situación externa más fuerte la que termina conduciendo la decisión.

En segundo lugar, las percepciones dejan entrever que, en la búsqueda del mayor grado de certeza posible frente a la decisión de retornar y en la contención del riesgo, ni los escenarios ni las herramientas de participación con los que en la actualidad se cuenta son los deseables. A esto se suma que el grado de apropiación de la política y de desarrollo de la institucionalidad en el orden local es deficiente y en algunos casos inexistente.

La dignidad más allá del discurso. El riesgo de revictimización que pueden entrañar los retornos La dignidad humana y su carácter de derecho fundamental

La dignidad humana es uno de los valores universales en los que se basan los derechos humanos. Si bien es cierto que el estudio de la dignidad humana como concepto evidencia la existencia de contradicciones, imprecisiones y en algunos casos –porque no decirlo– de falsos dilemas y tensiones, también lo es que este grado de relativismo e indeterminación que rodea el concepto de dignidad se morigera en la medida en que se acepta que es inevitable que las cartas políticas comprometan conceptos de contenido ético, moral e ideológico y que, frente a los contenidos mínimos de esos conceptos indeterminados, subyace un acuerdo social relevante260.

260 Véase L. Amezcua, “Algunos puntos relevantes sobre la dignidad humana en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 8 (2007): 339 - 355.

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La Corte Constitucional colombiana ha señalado en su jurisprudencia que el concepto de dignidad humana, como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa261. Al asumirlo como objeto de protección, la Corte ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables: • La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera).

• La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien).

• La dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

Al asumir el concepto desde el punto de vista de la funcionalidad del enunciado normativo dignidad humana, ha identificado estos tres lineamientos: • La dignidad humana entendida como principio fundador del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad se comprende también como valor.

• La dignidad humana entendida como principio constitucional.

• La dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.

Ahora bien, con el objetivo de identificar las normas constitucionales que subyacen en los enunciados sobre el respeto a la dignidad humana, la Corte afirma la existencia de dos normas jurídicas que tienen la estructura lógico normativa de los principios pero que son diferentes entre sí, especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico: el principio de dignidad humana y el derecho a la dignidad humana: El principio de dignidad humana se constituye como un mandato constitucional, un deber positivo, o un principio de acción, según el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones, para el desarrollo efectivo de los ámbitos de protección de la dignidad humana identificados por la Sala: autonomía individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y moral.

261 Véase, entre otras sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-532 de 1992, C-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996, C-239 de 1997, T-461 de 1998, T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-239 de 1997, T-296 de 1998, C-521 de 1998, T-556 de 1998, C-012 de 2001, T-401 de 1992, T-402 de 1992, T-123 de 1994, T-036 de 1995, T-645 de 1996, T-572 de 1999 y T-879 de 2001.

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[…] El derecho a la dignidad humana se constituye como un derecho fundamental autónomo, y cuenta con los elementos de todo derecho: un titular claramente identificado (las personas naturales), un objeto de protección más o menos delimitado (autonomía, condiciones de vida, integridad física y moral) y un mecanismo judicial para su protección (acción de tutela)262.

Para la Corte, en consecuencia, los ámbitos de protección de la dignidad humana no son contenidos abstractos sino concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. Estos ámbitos son: • Autonomía individual: Libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle; la cual implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo263.

• Condiciones materiales de existencia: Que comporta la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata solo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad. (énfasis añadido)264 • Intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona: Concretamente su integridad física y su integridad moral, la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas 262 Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 2007, Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto (Bogotá, 25 de junio de 2007).

263 Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006, Magistrados ponentes: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández (Bogotá, 10 de mayo de 2006).

264 Corte Constitucional, Sentencia T-324 de 2011, Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio (Bogotá, 4 de mayo de 2011).

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dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos265.

Con base en estos fundamentos, la Corte reconoce la condición de derecho fundamental autónomo de la dignidad humana, en consonancia con la interpretación armónica de la Constitución.

La dignidad como principio para el desarrollo de los retornos de población desplazada

Hasta el Decreto 250 de 2005, los documentos de política pública de atención a población desplazada no profundizaban en la conceptualización de los principios que, de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las normas del ordenamiento interno colombiano, deben regir el desarrollo de los procesos de retorno en el territorio nacional. En su momento, el Decreto 250 de 2005 o Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada dispuso: Art. 5.3. Fase de estabilización socioeconómica […]. Los procesos de retorno y reubicación acatarán irrestrictamente los principios de voluntariedad, dignidad y seguridad y se desarrollarán bajo los procedimientos establecidos para el efecto. En estos eventos las entidades del sistema a nivel nacional y territorial apoyarán en el marco de sus competencias las acciones encaminadas a lograr la sostenibilidad y estabilidad de los hogares retornantes o reubicados.266

No obstante, este decreto no definió ninguno de los atributos que según las normas internacionales caracterizaban el retorno, aunque la Ley 1448 de 2011 sí lo hace. Al referirse a los retornos y las reubicaciones, la ley alude en su artículo 66 al deber de las víctimas de procurar permanecer en el sitio que voluntariamente eligieron (retornado o reubicación) a efecto de garantizar su atención integral bajo 265 Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006, Magistrados ponentes: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández (Bogotá, 10 de mayo de 2006).

266 Decreto 250 de 2005.

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condiciones de seguridad favorables, de manera que el Estado pueda garantizar el goce efectivo de los derechos, a través del diseño de esquemas especiales de acompañamiento.

La ley además dispone la dignidad como uno de sus principios generales (artículo 4), y la define como un “fundamento axiológico de la verdad, la justicia y la reparación, y como el respeto a la integridad y la honra de las víctimas”267. A propósito de la restitución, la ley señala dentro de sus principios la estabilización, con especial atención a la voluntariedad, la sostenibilidad, la seguridad y la dignidad como condiciones para el retorno y la reubicación268.

Con base en estas consideraciones, la Comisión entiende que cuando la Ley 1448 define la dignidad como un fundamento axiológico de los derechos de las víctimas y un principio general para la aplicación de su contenido, reconoce la dignidad como un derecho fundamental de estas —entre ellas la población desplazada que decide retornar—, y que tratándose de un derecho subjetivo, le es exigible al Estado su cumplimiento frente a todas y cada una de ellas. ¿Y qué entienden las víctimas por dignidad en el retorno?

Las indagaciones alrededor del tema de la dignidad en los retornos llevadas a cabo en los grupos focales se orientaron a examinar el continuum de la provisión, el apoyo y la atención respecto de todos los componentes en el marco de los procesos de retorno.

Desde la percepción de la población retornada, hay que señalar que en todos los casos y para todos los componentes se revela la ausencia de intervenciones y apoyos integrales; así como claros vacíos en la formulación de soluciones y la planeación de procesos de atención. La realidad que reflejan los escenarios de retorno no dista mucho de las condiciones de urgencia que vive la población desplazada en las zonas de recepción. Sin embargo, si se trata de identificar diferencias, quizá hay que señalar que mientras la población desplazada se asienta de forma mayoritaria en centros urbanos, los retornos, por definición, se producen hacia zonas rurales. De tiempo atrás son conocidas las brechas sociales existentes entre las zonas urbanas y las rurales, en particular frente a las políticas en salud, educación y en 267 Ley 1448 de 2011, Art. 4.

268 “ARTÍCULO 73. PRINCIPIOS DE LA RESTITUCIÓN. La restitución de que trata la presente ley estará regida por los siguientes principios: […] Estabilización. Las víctimas del desplazamiento forzado y del abandono forzado tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad” (Ley 1448 de 2011).

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cuanto a la infraestructura de vivienda, servicios públicos y comunicaciones. Este planteamiento de alguna manera fortalece la hipótesis de que la búsqueda de quienes retornan se centra en contar con medios de trabajo y alimentación de manera primordial.

Salud

En materia de atención en salud se hacen evidentes las deficiencias en la infraestructura para la prestación del servicio, en los recursos humanos y, con ello, en la continuidad en la prestación. En general las comunidades expresan su afectación por el patente abandono en el que se encuentran: Hace seis años fue la única brigada de salud, y aquí no hay ni puesto de salud. (Retorno 1 a Ciénaga, Magdalena) Se construyó el puesto de salud en el 2010, pero no hay promotora, ni medicamentos, lo mismo nos da. (Retorno 2 a Ciénaga, Magdalena) Los habitantes de estas cuatro veredas tenemos que ir a otra vereda que se llama Chilbi para que nos atiendan, y eso queda como a treinta minutos de aquí. (Chibicito, Tumaco, Nariño) No, aquí no hay puesto de salud, eso nos toca es ir a Ricaurte para que nos atiendan o para cualquier medicina. (Comunidad Awa, Ricaurte, Nariño) Aquí no tenemos un puesto de salud como tal, hay un terreno que lo dio un miembro de la comunidad, y el municipio solo tenía que legalizarlo y no hubo voluntad para hacerlo, entonces cuando nos enfermamos tenemos que ir a Don Gabriel o a Salitral si es urgente, cuando es solo una consulta es nada más los días martes, es el único día que nos atienden.

(Chengue, Ovejas, Sucre) Aquí en la zona del campo no hay puesto de salud ni médicos, y si alguien se enfermó toca llevarlo a Ataco al pueblo. (Retorno a Ataco, Tolima) Médicos sin Fronteras nos atendió por dos meses con brigadas móviles, la Secretaría de Salud en 2005 puso para la construcción del puesto de salud, pero ahora está en malas condiciones, y por eso cuando necesitamos vamos hasta Sincelejo o hasta el Carmen. (Macayepo, Carmen de Bolívar, Bolívar) La prestación de los servicios de salud depende de todo tipo de factores, en particular de aquellos de orden económico y político. Por ejemplo, hay casos en los cuales la atención se presta por periodos muy cortos de tiempo debido al incumplimiento de los compromisos económicos que las entidades establecen: Hay un puesto de salud que tiene lo básico, y el médico va y viene según como estén las cosas en el momento. El año pasado por ejemplo, Acción Social pagó ocho meses del médico y el municipio fue el que incumplió, pues no pagó los otros ocho meses. Pero ahora para las elecciones la volvieron a contratar. (Retorno a Don Gabriel, Ovejas, Sucre) En otros casos, pese a que se cuenta con infraestructura, aún no se satisfacen exigencias y

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parámetros de progresividad, como por ejemplo la atención en medicina especializada y en salud mental o la atención psicosocial: El 80% de las personas de la comunidad tenemos Sisben, y el servicio en general no es malo, pero sí hacen falta especialistas, porque cuando necesitamos tenemos que irnos hasta Cartagena, y se requieren recursos para eso. (El Salado, Carmen de Bolívar, Bolívar) Hay necesidad de mucha gente de la comunidad en tener consulta psicosocial, pero en el puesto de salud eso no lo hacen. (El Salado, Carmen de Bolívar, Bolívar)

Educación

En materia de educación el panorama se revela igualmente desalentador. De acuerdo con lo expresado por los participantes, existen necesidades urgentes de contar con instituciones cercanas y bien dotadas, de contratar docentes, de extender la cobertura a niveles de escolarización más altos de manera que los jóvenes que cursan secundaria no deban recorrer largos trayectos hasta poblaciones vecinas para poder estudiar.

Los que están en bachillerato tienen que ir a clases hasta Chilbi. (Chibicito, Ricaurte, Nariño) Hay un solo colegio para las seis veredas con muy pocas aulas y un solo profesor. (Ataco, Tolima) Ya no se cuenta con profesores nombrados, entonces es mala la calidad de educación que los muchachos reciben pues van muy poco a clase […] en eso también tiene que ver el invierno.

(Santa Cecilia, Astrea, Cesar) Los profesores que vienen al corregimiento los contrata una fundación, pero no se les ve el compromiso, hay muchas ausencias. (Macayepo, Carmen de Bolívar, Bolívar)

Vivienda

Sin obviar la demanda de subsidio para adquisición de vivienda, una necesidad connatural en el escenario del retorno es la reconstrucción o el mejoramiento de las viviendas que quedaron abandonadas o que sufrieron daños o deterioro físico con ocasión del desplazamiento. En este sentido, la población retornada demanda en su gran mayoría apoyos o subsidios para este propósito. No obstante, muy pocas entidades territoriales parecen estar preparadas para satisfacer estos requerimientos.

Las mejoras de nuestras casas las hicimos nosotros mismos cuando volvimos. (Retorno a Fundación, Magdalena) Nosotros no hemos tenido ninguna ayuda para reconstruir nuestras casas. (Comunidad Awa, Ricaurte, Nariño) No nos han dado ningún subsidio de vivienda en ninguna de las cuatro comunidades.

(Comunidad de Chibicito, Tumaco, Nariño)

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Ahora bien, los apoyos en estos casos, cuando se ofrecen, están representados mayoritariamente por la provisión en especie a través de la entrega de materiales para la construcción, y en ocasiones para dicha provisión no se consulta la necesidad de los destinatarios; y tratándose de entidades territoriales con marcadas deficiencias fiscales, su otorgamiento resulta siendo insuficiente: En 2010 recibimos un paquete (kit) para vivienda que tenía bultos de zinc, rollos de manguera, un tanque, catorce bolsas de cemento, pero nuestro retorno fue en 2003, y además no a todas las familias les dieron ese kit, solo los que aparecieron en el registro. (Ciénaga) La ayuda para el mejoramiento de vivienda fueron tejas de zinc y puntillas que nos las dejaron en Ovejas, y tuvimos que transportarlas por una trocha más de una hora. Pero en todo caso nosotros no necesitábamos zinc sino madera. (Chengue) La Gobernación, en 2011, empezó un proyecto de baterías sanitarias, pero no contábamos con acueducto ni alcantarillado y entonces empezaron los problemas ambientales y de salud por el manejo de esos residuos. (Ebrón, Astrea, Cesar) Algunas personas de la comunidad recibieron más plata que otras y no hay como una base o una medida para el mejoramiento; y además no todos recibieron este beneficio en el municipio. (Río Blanco) Dijeron que nos construían con una ONG casas que cumplieran con las necesidades y características de la comunidad, pero terminaron haciendo casas de palo, sin ventanas y sin otros elementos. (Murillo, Valledupar) Nos dijeron que nos iban a dar vivienda a través de Fonvisocial, entregaron cartas-cheques para el subsidio a varias familias, pero [las] personas solo podían comprar en Valledupar y no en Río Seco. (Río Seco, Valledupar, Cesar) Es verdad que ofrecieron subsidios de vivienda para 45 familias por parte de la Alcaldía de San Juan, pero lo que pasó fue que no había servicio de electricidad en el corregimiento, y entonces muchas familias no retornaron por eso (San Juan Nepomuceno, Bolívar).

Infraestructura vial y servicios públicos

La infraestructura vial del país constituye un bien público esencial que debe proveer el Estado y que debe orientarse al servicio de la ciudadanía. De una buena infraestructura vial depende la realización de otros derechos fundamentales, como la libertad de movilidad y la seguridad, y el acceso a otros bienes y servicios. El desarrollo y el mantenimiento de esta infraestructura implican grandes inversiones públicas, a menudo tachadas por riesgos de corrupción y falta de transparencia269.

269 Véase, entre otros, Santiago Alejandro Gallón Gómez y Karol Gómez Portilla. El fenómeno de la corrupción y su influencia en la economía colombiana entre 1960 y 1999 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000”. “En medio de acusaciones de corrupción, el Invías alista el pago de una conciliación por más de 80.000 millones de pesos. Es la mayor cifra entregada tras un pleito por la construcción de una vía

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Dicha corrupción y falta de transparencia parece reflejarse con más agudeza en las entidades territoriales del orden local270.

Frente al mejoramiento de la infraestructura vial como otra de las demandas de la población retornada, hay serios obstáculos. En la mayoría de casos las vías que requieren de mejoras para su beneficio no son vías principales que puedan acaparar la atención de las autoridades nacionales, sino que se trata de rutas y trazados secundarios o terciarios, cuya refacción por esta razón queda en las manos y la gestión de los funcionarios locales –inclusión en planes de desarrollo y gestión para empréstitos–, lo que torna el problema aún más complejo.

Se presentan graves problemas en las vías porque están en mal estado, se les han hecho trabajos pero no funcionan y vuelven a dañarse muy rápido. (Retorno a El Salado, Carmen de Bolívar, Bolívar) La comunicación por carretera está mala, esto daña el comercio y lo pone a uno a pasar trabajos cuando necesita algo de salud, o para la educación de los muchachos. (Macayepo, Bolívar) Mientras no se mejoren las vías la situación seguirá igual con el comercio del corregimiento para llevarlo a la cabecera municipal y otras zonas. (La Haya, Nepomuceno, Bolívar) Los profesores no van a dictar sus clases porque la carretera está muy mala, y entonces los que pierden son los “pelaos” que no reciben las clases. (Fundación, Magdalena)

Las problemáticas alrededor de la prestación de los servicios públicos también son acuciantes. De acuerdo con el Censo 2005, el 7,4% de la población colombiana habita viviendas con servicios públicos inadecuados; las coberturas de conexión a energía eléctrica en zonas rurales no superan el 77,7%; en acueducto, el 47,1% y en alcantarillado, el 17,8%. La ubicación preponderante de las poblaciones retornadas son las zonas rurales y en este sentido se ven afectadas por estas deficiencias estructurales en la prestación de servicios públicos esenciales.

Para el tema del agua también se habían comprometido a que el carro tanque viniera mínimo cada ocho días y solo ha venido una vez desde que retornamos. (Chibicito, Tumaco) La Alcaldía de San Juan ofreció subsidios de vivienda para 45 familias pero no tenían electricidad en el corregimiento, y por eso la gente no decidió retornar. (Corralito, San Juan Nepomuceno, Bolívar) pública”, Semana.com (Bogotá, 2008), http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=130159 270 Según la ONG Transparencia por Colombia, “en la medición piloto del índice de transparencia municipal participaron 252 municipios. El 53,4% de los municipios participantes registró niveles bajo y muy bajo de transparencia, mientras que el 46,58% alcanzó un nivel medio y ninguno de los municipios participantes en este ejercicio piloto se ubicó en el nivel alto de transparencia”, Cfr. http://www.transparenciacolombia. org.co/LACORRUPCION/tabid/62/language/es-ES/Default.aspx

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En las veredas no hay comunicación ni energía eléctrica suficiente para las comunidades, eso las mantiene incomunicadas y alejadas. (Ataco, Tolima) En elecciones la comunidad gestionó para que nos interconectaran la luz desde San Juan, ese aporte lo hizo un candidato. (Corralito, San Juan Nepomuceno, Bolívar)

UNA MIRADA A LA COMPOSICIÓN FAMILIAR Y EL ACCESO A MEDIOS DE SUBSISTENCIA Como complemento a los grupos focales, la Comisión de Seguimiento dio aplicación a un pequeño formato de encuesta a través del cual se intentó sondear cuantitativamente algunos aspectos relacionados con la composición de los grupos familiares y el acceso a tierras por parte de la población retornada. La aplicación de dicho instrumento no tiene pretensiones estadísticas más allá de las que el ejercicio pudiera arrojar para efectos meramente indicativos, en relación con los temas señalados. Adicionalmente, hay que anotar que en algunos casos solo 359 de los 404 representantes de hogares accedieron a diligenciar el formato adicional que se sugirió para estos efectos.

De acuerdo con sus respuestas, estos 359 hogares agrupan, en el momento de la encuesta, un total de 1.839 personas. Con base en estas cifras, los hogares están conformados en promedio por 5,6 personas, no obstante presentarse casos atípicos de algunos hogares que cuentan con más de 10 integrantes.

Las mujeres (901) constituyen el 48,9% y los hombres (974), el 52,9%; los menores de 15 años (628) representan el 34,1% del total, y los adultos mayores de 60 años, el 7,8% (144). Sin embargo es importante anotar que si los porcentajes de población de acuerdo con la posición etárea se observan individualmente en cada uno de los retornos valorados, se encuentra que varios de ellos tienen estructuras ostensiblemente diferentes. Por ejemplo, en el caso del retorno a Ciénaga (Magdalena), el 49,2% de la población retornada está conformada por menores de 15 años; en el caso de Ataco (Tolima) este porcentaje alcanza el 48,7%; en el caso de Santa Cecilia (Astrea, Cesar) es del 48,3%; y en el caso de Basuru (Chocó) es de 42,1%.

Así mismo, tratándose de adultos mayores de 60 años se tiene que, en el caso del retorno a Carmen de Viboral (Antioquia), el porcentaje de esta población alcanza el 15,6%, con lo que duplica y supera el porcentaje general de grupo. Algo similar ocurre en el caso del retorno a El Salado (Bolívar), en el que los adultos mayores de 60 años representan el 14,2% de la población retornada entrevistada; y en el caso de Rio Seco (Valledupar), en el que este porcentaje alcanza el 12,5%.

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Si bien, como se anotó, con este ejercicio no se pretendió alcanzar representatividad estadística, la Comisión considera que los resultados son importantes por su valor indicativo, pues de alguna manera permiten apreciar la naturaleza de los obstáculos y la dimensión de las necesidades que afrontan día a día los hogares retornados, en particular respecto de la búsqueda de medios de subsistencia y de la satisfacción de necesidades básicas diferenciales, estrechamente asociadas con los grupos de edad, cuya gestión generalmente reposa en quienes ejercen la jefatura del hogar. De tal manera, salta a la vista que, en una población retornada con un porcentaje de menores de edad como el que se registra en el caso de Ciénaga (Magdalena), las necesidades de educación y nutrición están a la orden del día y se constituyen en las principales demandas al Estado y al Gobierno.

Otro resultado relevante de este ejercicio está relacionado con la manera como cada uno de los hogares agencia y asume el retorno. En 31 (8,6%) de los 359 hogares retornados el acto inicial de retorno fue asumido por uno de los integrantes, y una vez reconocidas y valoradas las condiciones, se produce el regreso, de manera paulatina, de parte o del total del grupo familiar. En cuanto a si se guarda la unidad del grupo familiar en el retorno, los resultados muestran que, de los 359 hogares, en 148 (41%) casos el hogar actual en el retorno está conformado por menos personas de las que lo conforman al momento del desplazamiento. La razón en cada caso es diferente y puede atribuirse tanto al no retorno de personas como a fallecimientos durante el desplazamiento o el retorno, o a desagregaciones familiares (nuevos hogares conformados por los hijos del hogar base). En el mismo sentido, de los 359 representantes de hogares que diligenciaron el formulario, 277 (77,1%) manifiesta seguir conviviendo con sus esposos o esposas, compañeros o compañeras, mientras que los 82 (22,8%) restantes responden que no.

De otro lado se tiene que en 24 (6,6%) de los 359 hogares el grupo familiar está conformado ya sea por adultos mayores solos o con la responsabilidad de cuidar de menores de 15 años. En 11 (45%) de estos casos quienes conforman el hogar en la actualidad son solo 2 personas, ambas adultos mayores de 60 años. En 6 (25%) de los casos se trata de un adulto mayor que vive solo; en 5 (20%) de los casos un adulto mayor está a cargo de más de un menor de edad; y en 2 (8,3%) de los casos dos adultos mayores están a cargo de un menor.

Se observa también que 290 (80%) de los 359 hogares tienen la agricultura como actividad principal para derivar su sustento. De ellos, 174 (60%) dicen realizar esta actividad en terreno propio (no se constataron formalidades sobre propiedad), mientras los 116 (40%) restantes manifiestan no contar con esta posibilidad.

Así mismo, 19 (5,2%) de los hogares subsisten de la minería de manera exclusiva; 13 (3,6), de la minería y oficios varios; 14 (3,8%) dicen no desarrollar ninguna ac-

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tividad; y el grupo de los 23 (6,4%) restantes se distribuye entre las actividades de pesca, artesanía, docencia, comercio y servicio doméstico.

Ahora bien, las circunstancias de los casos valorados en este ejercicio no escapan a la complejidad que se revela en todos los territorios del país afectados por el desplazamiento forzado, en cuanto al acceso y propiedad de la tierra, y a la generación de sustento a través del trabajo en el campo. A esto se suman las dinámicas sociales y culturales que se producen alrededor de la aplicación de políticas públicas, y los efectos contraproducentes de muchas de ellas. Adicionalmente, algunas de las iniciativas que iban tomando rumbo se vieron desactivadas o destruidas por la ola invernal.

No hay trabajo y tampoco hay tierra para cultivar porque las fumigaciones la han dañado y si los hombres consiguen trabajo en alguna hacienda o empresa de palma pierden los subsidios de desplazados. (Chibicito, Tumaco) Para no dejar perder los proyectos hay que presentarse para titulación de las tierras, pues todas donde estamos pertenecen al Estado. (Santa Cecilia, Astrea, Cesar) En 2010 Acción Contra el Hambre ofreció ayudas a estas 16 familias de 2 hectáreas de tierras para el cultivo del plátano y ñame, pero posteriormente el cultivo fracasó porque no había cómo combatir la plaga. (La Haya, San Juan Nepomuceno, Bolívar) Acción Social nos dio capacitación y semillas (plátano, maíz, frijol, yuca, tomate, cebolla) para un proyecto de huertas caseras, pero esas semillas han estado pasadas porque no ha funcionado el proyecto […] se comprometieron a ayudarnos con un sembrado de cacao y no se ha cumplido con eso. (Chibicito, Tumaco) Además de los proyectos de los que nos hablan nada se ha cumplido […] y por la ola invernal los cultivos de café se han perdido. (Retorno a Ciénaga,Magdalena)

Pese a que del ejercicio de caracterización se concluye que el 60% de las personas que derivan su sustento de la agricultura lo hacen en tierra propia, no todos cuentan con terrenos propios, lo que evidencia que los procesos de legalización son engorrosos y tienen costos —en la mayoría de los casos elevados y desproporcionados frente a los ingresos de quienes retornaron—; y esto, como también se conoce, dificulta enormemente la posibilidad de adquirir créditos para poner la tierra a producir.

Sí, sí tenemos la tierra, pero no hemos podido legalizarla y ahí nos quedamos trancados.

(Retorno a Fundación, Magdalena) El problema de nosotros es que nuestras tierras no aparecen en la oficina de instrumentos públicos del municipio, ahí dicen que figuramos como no propietarios, esto trae problemas para nosotros porque no podemos pedir préstamos y tampoco nos ayudan para las mejoras.

Realmente aquí menos de diez familias tienen el título, y a nosotros no nos quisieron recibir la solicitud en el Incoder para legalizar. (Retorno a Ciénaga, Magdalena)

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ECOS DE LA POLÍTICA PÚBLICA. PERCEPCIONES DESDE LA INSTITUCIONALIDAD Y LOS ACTORES LOCALES EN EL RETORNO Para ampliar el espectro de percepciones sobre el desarrollo de los procesos de retorno, de manera complementaria al ejercicio de grupos focales con población retornada la Comisión de Seguimiento adelantó en las mismas zonas seleccionadas algunas entrevistas con autoridades y actores locales vinculados, directa o indirectamente, a estos procesos. En términos generales, la Comisión indagó a las autoridades y actores locales sobre varios aspectos de la política pública de retornos adoptada por el Gobierno nacional, las acciones emprendidas para impulsar los retornos, los apoyos, los obstáculos, los aciertos, la coordinación entre instituciones y las posibilidades de ajustes de la política.

No en todos los casos fue posible lograr la audiencia de las autoridades principales de cada entidad territorial. No obstante, el recaudo de valoraciones obtenidas resulta útil a la hora de asociarlas y ponerlas en sintonía con las relaciones y consideraciones expuestas por la población retornada.

En particular la Comisión identifica, de acuerdo con las ponderaciones hechas por las autoridades y actores del orden local, falta de aprehensión y de conocimiento a profundidad de la estructura, los contenidos y los procesos que encarnan la política pública de retornos, por parte de la gran mayoría de actores y autoridades.

En varios casos reflejan que la emergencia en el tema opera como una suerte de termómetro y saca a flote discordancias y vacíos de la política, pero aún esa identificación sigue siendo marginal y fragmentaria y es ese el carácter que terminan heredando las soluciones que se proponen. En un número muy pequeño de eventos la implementación de la política se alimenta de análisis sesudos y diálogos francos entre instituciones, entre otras cosas porque también en muy pocas ocasiones el actor o la autoridad local tienen la oportunidad de congregarse en los escenarios de definición y con los hacedores de la política pública. Entonces, se trata de un marco de visiones y contrastes cuyas expresiones ponemos en limpio a continuación.

Frente a la pregunta que indaga por la opinión que se tiene de la política, el espectro de respuestas va desde la descalificación hasta la celebración total. Mientras que para algunos funcionarios y actores la política de retornos es insuficiente y su aplicación es descoordinada, para otros resulta virtuosa y acertada. Pero también están aquellos que no la consideran del todo buena o del todo mala, sino que simplemente creen que puede ser mejor.

Quienes abogan por una intervención más integral señalan que luego de ocho o diez años de desplazamiento lo que la política ofrece desde el nivel central es un acompañamiento mínimo (una complementariedad de acciones), en nombre, eso

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sí, de generar amplios beneficios a los retornantes. Sin embargo, se hacen requerimientos que impiden incluir a todas las personas retornadas en condiciones de igualdad. Por ejemplo, se anota que para la intervención se focalizan solo zonas cercanas a las cabeceras municipales; se proponen convocatorias para el acceso a proyectos pero la premura y la falta de organización desde el nivel central no permiten que desde el escenario local se compita bajo condiciones mínimas de equidad en el acceso a dichos proyectos271.

Se señala también desde esta perspectiva que la política no ha pasado de ser un simple protocolo y que el incumplimiento de los acuerdos con comunidades es patente en el caso de las comunidades de minorías y grupos étnicos. Se considera que hay un efecto dañino sobre la confianza del ciudadano en las instituciones cuando se crean falsas expectativas sobre el retorno, y cuando el ciudadano se allana a cumplir con su parte del acuerdo que no es otro que retornar bajo las condiciones pactadas. Ese, el que avoca la institucionalidad al juego de prometer y no cumplir, es un ejercicio que consideran que debilita fuertemente las bases sociales. Todo tiene un límite, se recalca. El Gobierno y el Estado deben proponerse una tarea que permita que esa situación oprobiosa que muchos colombianos han padecido por años culmine en un proceso que por sí mismo resignifique positivamente el proyecto de vida de quien fue y sigue siendo víctima.

De este lado también parece dibujarse un largo tramo entre el planteamiento que consignan los contenidos de la política y lo que pueda llegar a materializarse para las víctimas del desplazamiento que retornan. Los avances en dos años de iniciada la estrategia se concretan en un censo (identificación) y la socialización a las víctimas, y, en el mejor de los casos, se acompaña de proyectos de seguridad alimentaria, los cuales no marcan la diferencia, pues se habrían dado sin que de por medio existiera la estrategia.

Pero de otro lado están quienes, aun cuando creen que falta trabajo y compromiso de las entidades del nivel nacional para la implementación de la política, consideran que la visión y los contenidos son acertados, y que la estrategia permite dar al desplazado el derecho de recuperar lo que le había sido despojado y volver al lugar que habitaba. No obstante recalcan que muchas personas desplazadas no quieren perder los beneficios de ese estatus y quieren “seguir apareciendo” como desplazados, y que por esta razón se debe adelantar una labor de concientización que invite y persuada de manera positiva a las personas hacia el retorno. En este contexto, por ejemplo, hay quienes incluso se atreven a proponer la creación de una figura jurídica, “donde al desplazado se le indemnice” y con ello “cese la condición 271 Entrevista Oficina de Atención Integral al Desplazado, Carmen de Viboral (Antioquia).

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de desplazamiento”, y “borrón y cuenta nueva”, o si no, “esta problemática nunca va a tener fin”272.

En esta misma línea están quienes aseguran que la política en general es buena, y que el objetivo es que los desplazados retornen a sus lugares de origen. Las ayudas no deben ser permanentes, consideran; y la estrategia en este sentido permite que las personas se estabilicen en sus derechos y empiecen a producir para mantenerse por sí mismas273. Esto de manera fundamental es provechoso para las entidades territoriales porque se puede lograr con buena planeación una reactivación de aquellas economías que perdieron empuje o decayeron con ocasión de los hechos de violencia y el desplazamiento de la población.

Si en algo coinciden las voces consultadas es en que, detrás de la política e independientemente de que sus propósitos sean loables, lo que existe es una muy mala planificación de los procesos que engloba274. La demanda emergente y exponencial, según algunos, que ha tenido el retorno en ciertos territorios desbordó la institucionalidad. Si bien el retorno no transcurre al vertiginoso paso del desplazamiento, impacta en gran medida el nivel de demanda social en lo local, y genera demandas frente a las cuales ni siquiera se puede argüir ausencia de competencia o responsabilidad, como de manera infundada se hizo –y en algunos lugares se sigue haciendo– con las demandas de la población desplazada.

En el entretanto, la coordinación parece no ser tal; mientras que los funcionarios y la institucionalidad local demandan procesos de verdadera coordinación, el sistema nacional no cuenta con bases de datos depuradas que permitan identificar de manera oportuna a quienes solicitan ser beneficiarios de los incentivos; o, dicho de otra manera, con bases de datos depuradas que no permitan que se vulneren — como se viene haciendo— los derechos de aquellos que en su momento decidieron retornar con o sin la ayuda y el acompañamiento estatal. Gran parte de las quejas que se reiteran por parte de los funcionarios y la población retornada están relacionadas con el reconocimiento de la condición de retornado. La historia se repite. El registro es hoy una talanquera para los retornados, tal y como por mucho tiempo lo fue para el reconocimiento y el acceso de los desplazados a la atención.

Un porcentaje importante de las entidades territoriales en las que se están produciendo procesos de retornos cuentan en su haber el estar bajo acuerdos de reestructuración de pasivos (Ley 550 de 1999), lo cual significa que se han comprometido frente a las entidades del nivel nacional en el ajuste de sus finanzas, y en 272 Entrevista con la secretaria de la Personería de Fundación (Magdalena).

273 Entrevista con la secretaria de Gobierno de Fundación (Magdalena).

274 Entrevista con el alcalde de San Carlos (Antioquia).

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el saldo y regulación de sus acreencias. Para los retornados y el resto de grupos de población vulnerable de cada entidad territorial en estas circunstancias, lo anterior se traduce en un compás de espera largo para ver materializados sus derechos.

Señalan algunos que se debe estar preparado pues, a juzgar por la debilidad que rodea las estrategias de sostenibilidad de las personas, familias y comunidades en los procesos de retorno, nada obsta para que los retornos que hoy día se gestan o que continúan se conviertan en nuevos desplazamientos. Más allá de las motivaciones que los llevaron a retornar y que pueden entrar en un proceso de desgaste, las poblaciones que regresan no están frente a procesos ni beneficios que las anclen verdaderamente en el territorio de retorno. No es un buen augurio, sobre todo si esto puede significar la apertura de nuevos canales a la venta masiva de tierras y a la continuidad de los procesos de concentración, en aquellos territorios que, pese a las circunstancias, pueden llegar a avances esperanzadores por lo menos en lo que a expectativas de formalización se refiere.

El retorno tiene en la reconstrucción y el mejoramiento de vivienda uno de sus rasgos más fuertes. No es un secreto que la reconstrucción de vivienda para cualquier entidad territorial que emprenda una tarea de esa magnitud y naturaleza resulta altamente onerosa, en particular porque en este caso se trata de hacer que las condiciones y los materiales para los procesos de mejoramiento y reconstrucción lleguen a poblaciones alejadas en las zonas rurales, a través de vías en muchos casos no carreteables. Es por eso que para la mayoría de los mandatarios locales no resulta una buena opción avanzar en esta tarea, y menos en vista del grado de descoordinación que hasta ahora la implementación de la política ha demostrado.

Finalmente, afrontar el retorno como política en lo territorial se constituye en un asunto de buena coordinación como se ha reiterado, pero también, y de manera fundamental, en ingentes esfuerzos financieros para respaldar la gestión de los procesos y garantizar su culminación. Ese aspecto precisamente es el que aún no se resuelve para muchas entidades territoriales. Las experiencias exitosas de alianzas regionales e interinstitucionales del orden territorial tienen tras de sí no solo convicción y voluntad política, sino también visión y asunción del riesgo; virtudes que no se adquieren o encuentran fortuitamente y que demandan el más alto grado de responsabilidad social. Son finalmente procesos que no se decretan sino que se construyen y frente a los cuales hay que trabajar esforzadamente.

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PRINCIPALES HALLAZGOS Y CONCLUSIONES • La decisión de retornar comporta para la gran mayoría de hogares un salto al vacío; el paso de una situación marcada por serias deficiencias en la atención como desplazados a una situación de desatención total y anulación. Los retornados reflejan y expresan el abandono estatal.

• La falta de bases de datos depuradas determina fuertes vulneraciones a los derechos de quienes quieren acceder a los beneficios de la política de retornos.

• Las percepciones recogidas dan cuenta de que el acompañamiento institucional no es una variable determinante en las condiciones de vida actual o reciente de las comunidades retornadas. Aun en comunidades que han contado con un alto nivel de concentración de la intervención institucional, el paso del tiempo y la falta de intervenciones integrales determinan continuidad en el margen de necesidades básicas insatisfechas, lo que revela persistentes problemas de seguridad alimentaria, seguridad humana, falta de vías de acceso para el desarrollo y, en especial, problemáticas en torno a las fuentes de empleo y acceso a tierras.

• Las amenazas a la vida y la integridad física para muchas personas y hogares retornados por la existencia de minas antipersona y municiones sin explotar (MUSE) son claras. La percepción es que desde el nivel central los trámites y solicitudes de las autoridades locales para que se produzcan los desminados es muy poco eficiente.

• El escenario del retorno es asumido por las administraciones locales desde obligaciones de orden progresivo cuyo incumplimiento termina dilatándose peligrosamente en el tiempo, sin mayores expectativas de cambio en el mediano o corto plazo. Estas circunstancias no son ajenas para las víctimas del desplazamiento. Por el contrario, conocer de la suerte de muchos retornados constituye para los hogares desplazados el principal desestímulo a la hora de tomar decisiones en cuanto a regresar a su lugar de origen.

Lo lamentable es que los resultados hasta ahora logrados en la implementación de la estrategia Retornar es Vivir impactan de manera negativa en el cambio de imaginarios de la población desplazada, que sigue viendo su incorporación a la ERV como el camino más corto a la pérdida de beneficios de atención.

• Sin detenerse en la valoración de los contenidos de la estrategia Retornar es Vivir, tanto víctimas como funcionarios y autoridades del orden local coinciden en señalar una clara desarticulación entre la institucionalidad del orden nacional y la del orden territorial, a efectos de llevar a cabo ejercicios de sensibilización respecto de la estrategia, y de crear condiciones para su implementación y la del Protocolo de Retornos.

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• La institucionalidad local se niega a ser simple ejecutora de la política de retorno representada en la ERV, y demanda participación y consulta efectiva en la formulación de sus diseños y de sus planes nacionales de implementación.

Consideran, en el mismo sentido, que sigue siendo insuficiente dirigir la aplicación de la ERV través de los enlaces y la institucionalidad vigente, y que la transición demarcada por la implementación de la Ley 1448 postergará aún más el GED para los retornados.

• La relación entre acceso a la tierra, restitución y retorno representa enormes desafíos. Si bien ha quedado claro para la opinión pública que el derecho a la restitución no se determina por las posibilidades del retorno, resulta también claro en la indagación que quienes retornan demandan acceso a tierras y a restitución como condición material indefectible para la construcción o reconstrucción de proyectos de vida.

• Frente a esta necesidad sentida son varios los obstáculos que se trazan y se requiere para su superación de un cumplimiento cabal de la normatividad y la institucionalidad recientemente adoptadas en materia de víctimas. Se señala, por una parte, aquellos casos en los que las tierras que estuvieron en posesión de población desplazada (hoy retornada), frente a las cuales se generaron expectativas de formalización, y en las que se conjugan conflictos de orden jurídico en tanto la legislación y el ordenamiento las asume como parte de reservas forestales (Ley 2 de 1959 y Ley 1450 de 2011, entre otras). Las posibles soluciones jurídicas que pueden plantearse frente a este tipo de conflictos involucran en detalle el desarrollo normativo y la gestión orientada de las entidades territoriales, que no es un asunto menor.

• Se hace necesario, para la formulación de la política en el orden local, poder realizar las superposición geográfica de las zonas de retorno, las zonas de reserva, las zonas de riesgo ambiental y las identificadas en riesgo de desplazamiento forzado, que permita a las entidades responsables tener elementos de análisis para determinar estrategias y tomar las mejores decisiones a favor de la población retornada.

• La implementación de la estrategia en sí misma origina discriminaciones por cuanto el carácter progresivo y paulatino de las medidas y procesos termina por generar una brecha entre quienes resultan favorecidos en la coyuntura de desarrollo de la estrategia y quienes, habiendo retornado hace un buen tiempo, se ven abocados a seguir esperando la oportunidad de ver asegurados sus derechos. No se trata de que todos deban esperar para verse beneficiados al tiempo, sino de repensar la planeación de la intervención y dirigirla a ejecuciones más coherentes con la realidad local.

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ALGUNAS RECOMENDACIONES • La institucionalidad local no se siente consultada a la hora de formular e implementar la política. Por esta razón, se requiere de inmediato una nueva mirada a la implementación de la política que consulte de manera sistemática la realidad local y la construcción participativa, y genere soluciones o alternativas en particular frente a las dificultades existentes para las entidades territoriales con alta afectación fiscal.

• Para impulsar retornos exitosos es necesario mostrar retornos exitosos. En tal sentido urge la priorización de procesos de retorno cuya atención se ha dilatado en el tiempo, de manera que puedan constituirse en ejercicios de clara planeación y de prácticas replicables, a partir de la gestión de la intervención integral.

• Ha pasado el tiempo suficiente para que la política de retornos pueda reflejarse en hechos concretos que vayan más allá de los ejercicios de censo y sensibilización. No obstante, en buena parte de los territorios con población retornada ni siquiera las autoridades conocen a profundidad los contenidos, los componentes y la institucionalidad que constituyen la política. A lo anterior se suma la alta movilidad de los funcionarios locales. Por esta razón es necesario revaluar la estrategia desde sus componentes de difusión de manera que se logre fortalecer la capacidad y la memoria de procesos en las entidades territoriales.

• Resulta más que urgente la depuración de las bases de datos y registros oficiales de la población retornada (y, por tanto, de la desplazada). La población que ha retornado no es reconocida como tal, y esto se debe en particular a que su retorno (o su desplazamiento) no se encuentra tampoco registrado. A partir de allí se determinan los obstáculos más fuertes para que la población acceda a los beneficios que dispone la política.

• En algunos casos la población convive rodeada de minas antipersonales; en otros, no se retorna porque se conoce de su presencia. Urge dar inicio inmediato a procesos de desminado humanitario, con el apoyo del conjunto de la institucionalidad de fuerza pública en el país; en principio, sobre zonas focalizadas frente a las que se genera alta intencionalidad de retorno.

• Es fundamental priorizar los procesos de restitución y formalización en las zonas de retorno. Muchas de las familias retornadas de tiempo atrás aún no cuentan con la propiedad de sus tierras, incluso en aquellos casos en los que aparentemente los conflictos no se asocian al despojo o en los que solo se constituyeron abandonos forzados.

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ANEXO Sugerencias para modificar el articulado del texto propuesto para segundo debate al proyecto de Ley 223 de 2012 (Cámara) y 236 de 2012 (Senado) “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA

CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1º. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene como objeto señalar las competencias, responsabilidades y funciones de las entidades del orden nacional y territorial, y la confluencia del sector privado en el desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social y proyectos de vivienda de interés prioritario destinados a las familias de menores recursos, la promoción del desarrollo territorial, así como incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda.

La presente ley tiene los siguientes objetivos: Establecer y regular los instrumentos y apoyos para que las familias de menores recursos puedan disfrutar de vivienda digna.

Definir funciones y responsabilidades a cargo de las entidades del orden nacional y territorial.

Establecer herramientas para la coordinación de recursos y funciones de la nación y las entidades territoriales.

Definir los lineamientos para la confluencia del sector privado en el desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario.

Establecer mecanismos que faciliten la financiación de vivienda.

Establecer instrumentos para la planeación, promoción y financiamiento del desarrollo territorial, la renovación urbana y la provisión de servicios de agua potable y saneamiento básico.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Incorporar exenciones para los negocios jurídicos que involucren la vivienda de interés prioritario.

SUGERENCIA: Incluir un ordinal b) b) Establecer mecanismos que garanticen la inclusión preferente en la política de vivienda creada por esta ley de la población víctima de desplazamiento forzado, con el fin de garantizar su derecho a la vivienda digna.

ARTÍCULO 2º. LINEAMIENTOS PARA EL DESARROLLO DE LA POLÍTICA DE VIVIENDA. Para el cumplimiento del objeto de la presente ley, las entidades públicas del orden nacional y territorial deberán:

Promover mecanismos para estimular la construcción de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario; Promover ante las autoridades correspondientes, la expedición de los permisos, licencias y autorizaciones respectivas, agilizando los trámites y procedimientos; Establecer el otorgamiento de estímulos para la ejecución de proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario; Aportar bienes y/o recursos a los patrimonios autónomos constituidos para el desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario.

Adelantar las acciones necesarias para identificar y habilitar terrenos para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario.

Estimular la construcción de proyectos de vivienda de interés social y de vivienda de interés prioritario en las zonas de fronteras, mediante acuerdos de cooperación internacional.

ARTÍCULO 3º. COORDINACIÓN ENTRE LAS ENTIDADES NACIONALES Y TERRITORIALES. La coordinación entre la nación y las entidades territoriales se referirá, entre otros, a los siguientes aspectos: a. La articulación y congruencia de las políticas y de los programas nacionales de vivienda con los de los departamentos y municipios. b. La disposición y transferencia de recursos para la ejecución de programas de vivienda de interés social o interés prioritario. c. La transferencia de suelo para el desarrollo de programas de vivienda de interés prioritario.

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d. El otorgamiento de estímulos y apoyos para la adquisición, construcción y mejoramiento de la vivienda. e. La asistencia técnica y capacitación para la programación, instrumentación, ejecución y evaluación de programas de vivienda. f. El establecimiento de mecanismos de información y elaboración de estudios sobre las necesidades, inventario, modalidades y características de la vivienda y de la población. g. Priorizar la construcción, dotación y operación de los servicios complementarios a la vivienda: educación, salud, seguridad, bienestar social y la instalación de servicios públicos domiciliarios, entre otros, en los proyectos de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario y macroproyectos de interés social nacional. h. Para los efectos del debido ejercicio de las competencias y responsabilidades de cada uno de los niveles de administración territorial relacionados con los programas de vivienda previstos en la presente ley, se acudirá a los instrumentos contractuales vigentes, incluido el convenio plan al que hace referencia el artículo 8º de la Ley 1450 de 2011. i. Les corresponde a las entidades del orden nacional responsables de la política de vivienda brindar los instrumentos legales, normativos y financieros que viabilicen el desarrollo de vivienda de interés prioritario y de interés social. j. Les corresponde a los entes territoriales, municipales y distritales, tomar las decisiones que promuevan la gestión, habilitación e incorporación de suelo urbano en sus territorios que permitan el desarrollo de planes de vivienda prioritaria y social, y garantizará el acceso de estos desarrollos a los servicios públicos, en armonía con las disposiciones de la Ley 388 de 1997 y la Ley 142 de 1994 en lo correspondiente.

SUGERENCIAS: Incluir dos artículos para establecer criterios precisos de corresponsabilidad de la nación y de los departamentos.

ARTÍCULO XX. CRITERIOS DE LA CORRESPONSABILIDAD DE LA NACIÓN RESPECTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. El ejercicio responsable de la corresponsabilidad exige la conjugación armónica de los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación respecto de la atención integral de la vivienda prioritaria, así como de otros principios de relacionamiento entre la nación y las entidades territoriales en los términos señalados en la presente ley. En consecuencia, corresponde a la nación: 1. Efectuar el acompañamiento técnico de las instancias del nivel departamental y local, para la formulación de los programas de vivienda de interés prioritario.

2. Prestar la asistencia técnica, administrativa y financiera para el diseño y ejecución de los programas de vivienda prioritaria.

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3. Realizar comunicaciones e informes sobre los programas y recursos disponibles para los proyectos de vivienda prioritaria.

4. Delegar, mediante convenios interadministrativos, convenios plan u otros mecanismos, los procesos conducentes a la generación de vivienda prioritaria.

5. Considerar esquemas de atención flexibles, en armonía con las autoridades territoriales y las condiciones particulares y diferenciadas existentes en cada región para la planificación, gestión y ejecución de los programas de vivienda prioritaria.

6. Establecer esquemas de complementación de los esfuerzos seccionales y locales para atender las prioridades territoriales a la población objetivo de las viviendas de atención prioritaria.

7. Articular la oferta pública de políticas nacionales, departamentales, municipales y distritales, en materia de programas de vivienda de atención prioritaria.

8. Otorgar prioridad en la atención y reparación integral de las víctimas mediante los programas de vivienda prioritaria, en armonía con el Plan Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas de que trata la Ley 1448.

Parágrafo. Las decisiones nacionales se basarán en el respeto de las experiencias locales, en su reconocimiento y en el diálogo.

ARTÍCULO XX. CORRESPONSABILIDAD DEPARTAMENTAL. Los departamentos, en atención a la corresponsabilidad que demanda el adelanto de proyectos y programas de vivienda prioritaria, en especial en cumplimiento de su competencia de planificar y promover el desarrollo local, de coordinar y complementar la acción municipal y servir de intermediarios entre la nación y los municipios, deberán en el ámbito exclusivo de sus competencias y según su respectiva jurisdicción: 1. Adelantar las funciones de intermediación del departamento en las relaciones entre la nación y los municipios.

2. Ejercer la dirección y coordinación, por parte del gobernador, de los servicios y programas de vivienda de interés prioritario en el territorio según se convenga con la nación, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

3. Promover la integración, coordinación y concertación de los planes y programas de desarrollo nacional y territorial en los programas y proyectos de vivienda prioritaria.

4. Promover la integración de los distritos y municipios, o entre estos últimos, para la organización y gestión de programas de vivienda prioritaria.

5. Efectuar el acompañamiento técnico de los municipios para la formulación de los planes, programas y proyectos de vivienda prioritaria.

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CAPÍTULO II. ACCESO EFECTIVO A LA VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO ARTÍCULO 4º.

DISTRIBUCION DE RECURSOS PARA PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio definirá mediante resolución, los criterios de distribución de los recursos del presupuesto general de la Nación asignados al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) o la entidad que haga sus veces, para que este los aplique.

La distribución de los recursos incluirá un porcentaje mínimo del 20% para los municipios de categoría 4, 5 y 6. No obstante, si una vez conformado el inventario de predios presentados para la realización de proyectos de vivienda de interés prioritario en estas entidades territoriales, dentro del periodo que para el efecto fije el Fondo Nacional de Vivienda, no es posible comprometer los recursos destinados, parcial o totalmente, estos podrán utilizarse en los demás municipios del país, de acuerdo con la distribución que realice el mismo Fondo.

SUGERENCIAS: Modificar el segundo párrafo del artículo 4º, así: La distribución de los recursos incluirá un porcentaje mínimo del 30% para los municipios de categoría 4, 5 y 6, dando prioridad a aquellos municipios en los cuales existe una demanda no cubierta, por la anterior escasez de oferta. Se garantizará que los constructores que resulten elegidos para el desarrollo de proyectos de gran tamaño en las grandes ciudades deban generar también oferta de vivienda en los municipios de estas categorías, en proporciones que deberá reglamentar el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

PARÁGRAFO: En todo caso, entre los criterios de distribución de recursos entre las entidades territoriales para los programas de vivienda prioritaria se tendrá en consideración el número de víctimas de desplazamiento forzado, los proyectos de retorno y la existencia de subsidios de vivienda para población desplazada, asignados con anterioridad a la ley, que no han podido ser utilizados por inexistencia de oferta de vivienda, y, en general, las políticas de atención a la población víctima establecidas en la Ley 1448 de 2011.

ARTÍCULO 5º. FINANCIACIÓN Y DESARROLLO PARA LOS PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. Los recursos mencionados en el artículo anterior podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que constituyan Fonvivienda, Findeter, las entidades públicas de carácter territorial o la entidad que determine el Gobierno nacional.

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Para la constitución de patrimonios autónomos el director o representante legal de la entidad respectiva celebrará directamente contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial, o cualquier persona natural o jurídica, podrán ser aportantes de bienes o recursos, a título gratuito.

Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la ejecución y liquidación de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirán exclusivamente por las normas del derecho privado.

Las transferencias de recursos de Fonvivienda, o de la entidad que haga sus veces, a los patrimonios autónomos se tendrán como mecanismo de ejecución del Presupuesto General de la Nación.

Los patrimonios autónomos cuya constitución se autoriza en la presente ley podrán a su vez contratar fiducias mercantiles para la administración de los recursos aplicables a los proyectos de construcción de vivienda de interés social prioritario, a las cuales podrán aportar activos fideicomitidos.

Los patrimonios autónomos que se constituyan, de acuerdo con el presente artículo, podrán adelantar procesos de convocatoria y selección de los constructores interesados en desarrollar los proyectos de vivienda y/o para la adquisición de proyectos de vivienda de interés prioritario. Tales procesos se rigen por el derecho privado. Las condiciones y criterios para la convocatoria, evaluación y selección de las propuestas para el desarrollo de los proyectos, así como las actividades de seguimiento y control de estos, serán definidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Con cargo a los recursos administrados por los patrimonios autónomos, estos asumirán los costos en que se incurra para el manejo y control de los recursos, los gastos de operación, y cualquier otro contrato que se requiera para la estructuración, desarrollo e implementación de esquemas previstos en esta ley.

En la convocatoria para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, se deberán exigir, como mínimo, los siguientes requisitos: 1. Que cuenten con experiencia especifica mínima de cinco (5) años en ejecución de proyectos de vivienda prioritaria o de vivienda de interés social.

2. Que, en los últimos cinco años, la persona jurídica y su representante legal no hubieren sido sancionados por incumplimientos contractuales relacionados con la construcción de vivienda de interés social y de interés prioritario.

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PARÁGRAFO 1. Las facultades que le confieren al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) el Decreto-ley 555 de 2003 y la Ley 1469 de 2011, en lo que no contraríen la presente ley, tendrán plena vigencia.

PARÁGRAFO 2. Las obligaciones que establezcan las normas vigentes sobre las garantías relativas a la obra se entenderán como obligaciones a cargo de los constructores y no de los patrimonios autónomos que se constituyan para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, por parte de las entidades a las que hace referencia este artículo; aspecto que quedará claramente establecido en los contratos que se realicen con el constructor.

PARÁGRAFO 3. La política de vivienda de que trata la presente ley es secuencial y continua.

Se desarrollará por programas sucesivos en el tiempo.

Cada programa consistirá en el suministro de una cantidad de subsidios en especie. Los siguientes programas se formularán de acuerdo con la disponibilidad presupuestal y las apropiaciones del sector de vivienda. Las vigencias futuras que se constituyan para respaldar los programas tendrán en cuenta dicha disponibilidad y su coherencia con el marco fiscal de mediano plazo y en el marco de gasto de mediano plazo.

SUGERENCIA: Agregar el siguiente párrafo: Para la población víctima de desplazamiento forzado, se garantizará la continuidad de la política hasta que sea cubierta por completo.

ARTÍCULO 6. ADQUISICIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA. Los promotores y/o constructores, y las cajas de compensación familiar podrán ofertar a los patrimonios autónomos de que trata esta ley proyectos de vivienda de interés prioritaria nueva, ya sea que se encuentren construidas, en construcción, o cuenten con las respectivas licencias urbanísticas, y siempre y cuando cumplan con los requisitos de precio y calidad que se determinen en las convocatorias que se realicen para su adquisición.

Igualmente, los patrimonios autónomos podrán adquirir directamente proyectos de vivienda promovidos, gestionados o construidos por las entidades territoriales o sus entidades centralizadas o descentralizadas, cuando estas aporten un porcentaje de su valor, el cual podrá ser aportado a título de subsidio.

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ARTÍCULO 7º. ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL SUBSIDIO. Los beneficiarios de los subsidios asignados por el Gobierno nacional y aquellos que asignen los entes territoriales, antes de la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno nacional, podrán autorizar su desembolso a cualquier patrimonio autónomo que se constituya por parte de Fonvivienda, Findeter, la entidad territorial respectiva o la entidad que determine el Gobierno nacional, con el fin promover y/o desarrollar proyectos para proveer soluciones de vivienda de interés prioritaria, sin que tal desembolso les otorgue la calidad de fideicomitentes. En todo caso, para el desembolso el beneficiario deberá contar con autorización previa de la entidad otorgante.

Los recursos correspondientes a subsidios familiares de vivienda que sean objeto de renuncia por parte de su beneficiario, que se venzan, o que correspondan a aquellos recuperados mediante actuaciones administrativas, podrán ser transferidos directamente, total o parcialmente, por parte de la entidad que los tenga a su cargo, a los patrimonios autónomos a los que hace referencia el presente artículo. Lo anterior, independientemente de la vigencia presupuestal en la que hayan sido asignados los subsidios.

Todos los recursos transferidos a los patrimonios autónomos, constituidos para el desarrollo de proyectos de vivienda, y los rendimientos financieros que estos generen, se destinarán al desarrollo de los referidos proyectos.

Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada u organismos internacionales de cooperación, podrán entregar bienes o transferir directamente recursos, a los patrimonios autónomos que se constituyan en desarrollo de la presente ley, a título gratuito sin que se requiera para ello el requisito de insinuación.

SUGERENCIA: Agregar el siguiente párrafo: Los recursos para atención en vivienda, previstos en desarrollo de la Ley 1448 de 2011, podrán formar parte de los patrimonios autónomos que se constituyan de acuerdo con este artículo, siempre y cuando estén destinados a otorgar subsidios de vivienda en especie a población desplazada adicionales a los que otorgaría a partir de la regla de distribución que el Gobierno nacional reglamentará según lo establecido en esta ley.

PARÁGRAFO 1. En el caso en que la entidad otorgante del subsidio tome la decisión de no prorrogar la vigencia de los recursos, previo a su vencimiento deberá surtir un proceso de notificación a los beneficiarios, de acuerdo con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo y en el reglamento que para el efecto expida el Fondo Nacional de Vivienda.

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SUGERENCIA: Agregar el siguiente párrafo a este parágrafo: Los hogares víctimas de desplazamiento forzado que fueron beneficiarios de convocatoria de subsidio familiar de vivienda (SFV) en 2004 o calificados en la convocatoria de 2007 pasarán a ser beneficiarios de la política de vivienda de que trata esta ley y recibirán, en lugar del subsidio en dinero asignado antes de su vigencia, el subsidio en especie establecido por ella. En ningún caso los subsidios ya otorgados o los hogares ya calificados podrán ser objeto de decisiones como la no prórroga de la vigencia de los subsidios de que habla este Parágrafo.

PARÁGRAFO 2. Las Organizaciones Populares de Vivienda (OPV) pueden aportar los terrenos de su propiedad para el programa de acceso efectivo a la vivienda de interés prioritario, siempre y cuando sus afiliados cumplan con los criterios de priorización y focalización que determine el Gobierno nacional.

ARTÍCULO 8º. CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO DE FAMILIA. Los beneficiarios de los proyectos de vivienda de interés prioritario a que se refiere este capítulo deberán constituir sobre los inmuebles que reciban del subsidio familiar de vivienda en especie, patrimonio familiar inembargable por el valor del respectivo inmueble, en los términos de los artículos 60 de la Ley 9 de 1989 y 38 de la Ley 3ª de 1991.

Los notarios y/o registradores de instrumentos públicos que permitan la enajenación de una vivienda de interés prioritario, desconociendo el patrimonio de familia inembargable señalado en el presente artículo, incurrirán en causal de mala conducta.

ARTÍCULO 9º. TRANSFERENCIA, ENTREGA Y LEGALIZACIÓN DE LAS VIVIENDAS. Corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en lo que se refiere al sector urbano, y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en lo que se refiere al sector rural, definir las condiciones para la transferencia y/o entrega y/o legalización del subsidio en especie a los hogares beneficiarios, una vez culminados los proyectos de vivienda de interés prioritario.

ARTÍCULO 10º. PRIORIZACIÓN DE RECURSOS PARA INFRAESTRUCTURA SOCIAL Y DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN PROYECTOS DE VIVIENDA. Los ministerios de Educación Nacional, Salud y Protección Social, Vivienda, y Ciudad y Territorio, en los asuntos de agua potable y saneamiento básico, el de Minas y Energía, el de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y los demás que defina el Gobierno nacional, o sus equivalentes a nivel departamental, municipal o distrital, priorizarán dentro de los respectivos presupuestos de inversión, recursos para la

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construcción y dotación de equipamientos públicos colectivos e infraestructura de servicios públicos domiciliarios para los proyectos de vivienda de interés social y prioritaria que se realicen con la financiación o cofinanciación del Gobierno nacional, y las operaciones urbanas integrales adoptadas por el Gobierno nacional, de acuerdo a las directrices que para el efecto establezca el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Los recursos a los que hace referencia este artículo podrán ser transferidos a los patrimonios autónomos que Fonvivienda, Findeter, o la entidad que establezca el Gobierno nacional, constituyan para el efecto.

SUGERENCIA: Agregar el siguiente párrafo: Cuando un departamento, distrito o municipio adelante por cuenta propia programas de vivienda prioritaria, igualmente se tendrán como prioritarios los criterios sectoriales de priorización de la inversión para la construcción y dotación de equipamientos públicos colectivos e infraestructura de servicios públicos domiciliarios.

PARÁGRAFO 1. La anterior previsión se cumplirá sin perjuicio de las obligaciones que se hayan establecido a cargo del urbanizador en los respectivos planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen.

PARÁGRAFO 2. Las Corporaciones Autónomas Regionales con cargo a los recursos provenientes del cobro de las tasas retributivas deberán priorizar y financiar las inversiones requeridas para el manejo de vertimientos en los proyectos de que trata la presente ley. Esta infraestructura deberá ser entregada como aporte bajo condición al prestador del servicio público de alcantarillado.

ARTÍCULO 11º. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales, incluyendo sus bancos de suelo o inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema; b) que esté en situación de desplazamiento;

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c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias; y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.

SUGERENCIA: Cambiar la redacción así: ARTÍCULO 11º. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno nacional o de las entidades territoriales, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales, incluyendo sus bancos de suelo o inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente y secuencial a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que sea víctima de desplazamiento forzado o esté cobijada por la Ley 1448 de 2011; b) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema; c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias; y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza única de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.

Las entidades territoriales que aporten o transfieran recursos o predios, según lo previsto en este artículo, podrán participar en la fiducia o patrimonio autónomo que se constituya.

PARÁGRAFO 1. El Gobierno nacional revocará la asignación del subsidio familiar de vivienda a que hace referencia este artículo y restituirá su titularidad cuando los beneficiarios incumplan las condiciones de los programas sociales del Gobierno nacional o del reglamento que este expida en relación con las responsabilidades de los beneficiarios, y de acuerdo con el procedimiento que se establezca en este.

Sugerencia: Agregar luego de punto seguido: Esta disposición no aplica para la población víctima de desplazamiento forzado cuando recibe el subsidio a título de restitución de vivienda, prevista por el artículo 123 de la Ley 1448 de 2011.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

PARÁGRAFO 2. En todo caso, el valor de la vivienda otorgada a título de subsidio en especie podrá superar el valor del subsidio que haya sido asignado en dinero antes de la entrada en vigencia de la presente ley, cuando sea aportado a los patrimonios por parte de sus beneficiarios.

PARÁGRAFO 3. Para efectos de la asignación del subsidio familiar de vivienda, la entidad otorgante excluirá de la conformación del hogar postulante a las personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad, de acuerdo con lo que certifique la autoridad competente. El Gobierno nacional reglamentará esta materia.

Cuando en aplicación de esta disposición resultare que no existe un mayor de edad dentro de la conformación del hogar postulante, la entidad otorgante velará por el acceso efectivo al proceso de postulación de los menores de edad al subsidio familiar de vivienda, a través de la persona que los represente.

PARÁGRAFO 4. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social elaborará y entregará el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada municipio y distrito de acuerdo con los criterios de focalización empleados en los programas de superación de la pobreza y la pobreza extrema. Con base en este listado se seleccionarán los beneficiarios del programa del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en especie (sic) con la participación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de los alcaldes y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Fondo Nacional de Vivienda en los municipios y distritos donde se adelanten los proyectos de vivienda de interés social prioritario.

Tratándose de la identificación de los hogares localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, los alcaldes municipales y distritales entregarán al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el listado de hogares potencialmente beneficiarios teniendo en cuenta, entre otros aspectos, lo previsto en el artículo 5 de la Ley 2 de 1991 que modifica el artículo 56 de la Ley 9 de 1989.

SUGERENCIA: El parágrafo 4 quedará así: PARÁGRAFO 4. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social elaborará y entregará el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada municipio y distrito de acuerdo con los criterios de focalización empleados en los programas de superación de la pobreza y la pobreza extrema.

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Para la población víctima de desplazamiento forzado será la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas la entidad responsable de identificar a las personas o los hogares elegibles en cada municipio, iniciando con aquellas familias víctimas que no han podido hacer efectivo el subsidio.

Tratándose de la identificación de los hogares localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, los alcaldes municipales y distritales entregarán a los ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Agricultura y Desarrollo Rural, el listado de hogares potencialmente beneficiarios teniendo en cuenta, entre otros aspectos, lo previsto en el artículo 5 de la Ley 2 de 1991 que modifica el artículo 56 de la Ley 9 de 1989.

Con base en estos listados y de acuerdo con los criterios que deberá establecer el Gobierno nacional, se seleccionarán los beneficiarios del programa del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en especie, con la participación de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas, del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de los alcaldes, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Fondo Nacional de Vivienda y del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en los municipios y distritos donde se adelanten los proyectos de vivienda de interés social prioritario. _________________________________________________________________ PARÁGRAFO 5. El Gobierno nacional definirá en los tres meses siguientes a la expedición de esta ley la regla de distribución de los subsidios entre las diferentes poblaciones objetivo y dentro de ellas, según las secuencias y prioridades establecidas en los artículos 11 y 12 de la presente ley.

ARTÍCULO 12. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en la definición de la lista de potenciales beneficiarios del subsidio, tendrá en cuenta criterios de priorización para que las poblaciones afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de vivienda que se realicen de acuerdo con lo establecido en la presente ley.

SUGERENCIA: Reemplazar el artículo, completo, así: ARTÍCULO 12. Las entidades responsables de la selección de las personas u hogares elegibles establecerán criterios de priorización para que las poblaciones afrocolombianas e indígenas, puedan acceder a los proyectos de vivienda que se realicen de acuerdo con lo establecido en la presente ley. De todas maneras, los ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Agricultura y Desarrollo Rural velarán porque se incluya un enfoque diferencial étnico en la política de vivienda.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Eliminar el parágrafo siguiente: PARÁGRAFO. Los criterios de focalización se aplicarán de acuerdo con los registros con los que cuente la autoridad competente ARTÍCULO 13. En los departamentos de Amazonas, Guainía, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Vaupés y Vichada, la vivienda de interés prioritario podrá superar el valor de los 70 SMLMV, teniendo en cuenta los costos de los materiales de construcción y el transporte de estos, de acuerdo con la reglamentación y previa aprobación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

ARTÍCULO 14°. ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL EN PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. El Gobierno nacional en cabeza del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social o la entidad que haga sus veces coordinará con entidades públicas o privadas el acompañamiento que desde la perspectiva social requieren los proyectos de vivienda de interés prioritario en aspectos relacionados con temas de convivencia y el cuidado de las unidades privadas y las áreas comunes.

SUGERENCIA: Agregar el párrafo siguiente: Las labores de asistencia y acompañamiento también deberán ejercerse por parte de los departamentos, en especial para los municipios de categorías 4, 5 y 6, y en todo caso con prioridad cuando sean los mismos municipios los que adelanten programas de subsidio familiares de vivienda en especie.

ARTÍCULO 15º. EFECTO REPARADOR DE LA SOLUCIÓN DE VIVIENDA. Los beneficiarios de subsidios familiares de vivienda en especie, que consistan en la transferencia gratuita de la solución habitacional, que hayan sido víctimas del delito de desplazamiento forzado y cuya ruta de indemnización sea la vivienda, por este hecho se entenderán indemnizados por vía administrativa, de conformidad con el artículo 132 de la Ley 1448 de 2011.

En el acceso a los subsidios familiares de vivienda se dará un tratamiento preferente a las víctimas más vulnerables, cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo, en atención a la restitución del derecho a la vivienda, dispuesta en el artículo 123 de la mencionada ley.

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SUGERENCIA: Modificar el texto del artículo 15, así: ARTÍCULO 15º. EFECTO REPARADOR DE LA SOLUCIÓN DE VIVIENDA. Las víctimas del delito de desplazamiento forzado cuyas viviendas hayan sido afectadas por despojo, abandono, pérdida o menoscabo, que son objeto de reparación según lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 1448 de 2011, podrán ser restituidas mediante entrega del subsidio de vivienda 100% en especie creado por esta ley. Sin embargo, el subsidio no se podrá constituir en indemnización en los términos del artículo 132 de la Ley 1448.

ARTÍCULO 16º. CATEGORÍA SISBEN DE LOS BENEFICIARIOS DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA. Los beneficiarios de los subsidios familiares de vivienda otorgados por el Gobierno nacional mantendrán los valores de las variables de habitabilidad obtenidos de la encuesta del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisben) que tenían al momento de la asignación del subsidio, durante los cinco (5) años siguientes al registro de la adquisición de la vivienda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

ARTÍCULO 17º. ESTRATO SOCIOECONÓMICO DE LOS PROYECTOS FINANCIADOS POR EL GOBIERNO NACIONAL. A fin de promover desarrollos urbanísticos de alta calidad y la sostenibilidad de la vivienda respecto de su urbanismo y de la prestación de servicios, se considerarán como estrato socioeconómico 1 las viviendas de interés prioritario durante los cinco (5) años siguientes al registro de la adquisición de la vivienda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Una vez trascurrido ese plazo se procederá a la actualización del estrato de acuerdo a la normatividad vigente.

SUGERENCIA: Agregar el siguiente párrafo: En el caso de las víctimas de desplazamiento forzado, la permanencia de su vivienda en estrato socioeconómico 1 durará hasta tanto se haya concluido su reparación integral.

ARTÍCULO 18º. Adiciónese un parágrafo al artículo 6º de la Ley 3 de 1991, modificado por el artículo 28 de la Ley 1469 de 2011, el cual quedará así: “PARÁGRAFO 5. Los beneficiarios del subsidio familiar de vivienda en la modalidad de arrendamiento, tendrán derecho a postularse nuevamente para el acceso al subsidio familiar de vivienda, en las modalidades de adquisición, construcción o mejoramiento, de acuerdo con el reglamento que para el efecto establezca el Gobierno nacional”.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

ARTÍCULO 19º. GARANTÍA DE LA NACIÓN PARA LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO. Autorícese a la nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para garantizar operaciones de crédito público interno o externo, operaciones asimiladas o conexas a estas, que celebre la Financiera de Desarrollo Territorial (Findeter) para financiar los proyectos de vivienda de interés prioritario, en los términos de la normatividad vigente. Para efectos de lo previsto en esta ley, Findeter, podrá otorgar crédito a los patrimonios autónomos de que trata la presente ley.

ARTÍCULO 20º. ESQUEMA DE GARANTÍA. Los contratos que en virtud de la presente ley suscriban los patrimonios autónomos con los constructores seleccionados para la ejecución de los proyectos serán totalmente regulados por el derecho privado y sus derechos económicos podrán ser pignorados en garantía a favor de los establecimientos de crédito que financien los mencionados proyectos. En el contrato se establecerá la forma en que el establecimiento de crédito hará efectiva la garantía y la posibilidad de que pueda, por sí mismo o a través de terceros, concluir el proyecto financiado, en caso de incumplimiento del constructor. Para el efecto, se mantendrá el compromiso de los recursos para la ejecución de las obligaciones contractuales, en cada uno de los proyectos.

Los patrimonios autónomos que se constituyan podrán servir de garantía y fuente de pago para las operaciones de crédito que el referido constructor obtenga de cualquier establecimiento de crédito, para financiar la ejecución del proyecto que le haya sido adjudicado. Para este propósito el constructor seleccionado podrá solicitar la emisión de certificados de derechos fiduciarios a título de garantía admisible a favor del establecimiento de crédito que financie el proyecto. En ningún caso la garantía de los derechos fiduciarios facultará al establecimiento de crédito a obtener ningún derecho real sobre los inmuebles fideicomitidos para el respectivo proyecto. La garantía consistirá en el derecho del establecimiento de crédito para que, en caso de incumplimiento del constructor, pueda asumir y concluir directamente o a través de terceros el proyecto financiado, de acuerdo con las condiciones que establezca el Gobierno nacional.

PARÁGRAFO. Para todos los fines legales y regulatorios las garantías de que trata este artículo constituirán garantía admisible para los créditos a constructor que se otorguen para financiar proyectos de construcción de vivienda de interés prioritario, las cuales se entenderán con los mismos efectos de la garantía hipotecaria. En consecuencia, la garantía constituida hará las veces de la garantía de que trata el numeral 4º del artículo 17 de la Ley 546 de 1999. El mismo efecto tendrá la cesión del contrato a un patrimonio autónomo para que sirva de fuente de pago de los mencionados créditos.

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CAPÍTULO III. APLICACIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA ARTÍCULO 21º. El artículo 8º de la Ley 3 de 1991 quedará así: ARTICULO 8o. CAUSALES DE RESTITUCIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA. El subsidio familiar de vivienda será restituible al Estado cuando los beneficiarios transfieran cualquier derecho real sobre la solución de vivienda o dejen de residir en ella antes de haber transcurrido diez (10) años desde la fecha de su transferencia, sin mediar permiso específico fundamentado en razones de fuerza mayor definidas por el reglamento.

SUGERENCIA: Agregar después de punto seguido en el párrafo anterior: Esta obligación de residencia por un periodo de diez (10) años no aplicará para víctimas de desplazamiento forzado que hayan recibido el subsidio a título de restitución o que hagan parte de un proceso de retorno o reubicación por el cual deban cambiar su lugar de residencia.

También será restituible el subsidio si se comprueba que existió falsedad o imprecisión en los documentos presentados para acreditar los requisitos establecidos para la asignación del subsidio o cuando se les compruebe que han sido condenadas por delitos cometidos en contra de menores de edad, de acuerdo con lo que certifique la autoridad competente. El Gobierno nacional reglamentará esta materia.

En ningún caso, los hijos menores de edad perderán los beneficios del subsidio de vivienda y los conservarán a través de la persona que los represente.

La prohibición de transferencia a la que hace referencia el presente artículo se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo, las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda tendrán un derecho de preferencia para la compra de los inmuebles, en el evento en que el propietario decida vender su vivienda. En consecuencia, los propietarios deberán ofrecerlos en primer término a las entidades mencionadas, por una sola vez, cuyos representantes dispondrán de un plazo de tres (3) meses desde la fecha de recepción de la oferta para manifestar si deciden hacer efectivo este derecho, y un plazo adicional de seis (6) meses para perfeccionar la transacción. Las condiciones para la adquisición de la vivienda, la metodología para definir su valor de compra, y la definición de

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la entidad que podrá adquirir la vivienda en el caso en que concurran varios otorgantes del subsidio, serán definidas mediante reglamento por el Gobierno nacional.

Las viviendas adquiridas en ejercicio de este derecho se adjudicarán a otros hogares que cumplan las condiciones para ser beneficiarios del subsidio familiar de vivienda.

SUGERENCIA: Cambiar el último párrafo por el siguiente: Las viviendas restituidas al Estado o las adquiridas en ejercicio del derecho de preferencia aquí establecido se adjudicarán en primer término a hogares víctimas de desplazamiento forzado.

PARÁGRAFO 1. La prohibición de transferencia y el derecho de preferencia de que trata el presente artículo se inscribirán en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente por parte de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

PARÁGRAFO 2. Aquel hogar que se compruebe que haya recibido el beneficio del subsidio familiar de vivienda de manera fraudulenta o utilizando documentos falsos será investigado por el delito de fraude en subvenciones, conforme al artículo 403A de la Ley 599 de 2000.

ARTÍCULO 22. SANCIONES. Los directores o representantes legales de las entidades otorgantes de subsidios familiares de vivienda tendrán la facultad de investigar y sancionar a los constructores, interventores, auditores y/o supervisores de proyectos de vivienda de interés social, personas jurídicas y/o naturales, que incurran en incumplimiento de la ejecución de proyectos de vivienda, de conformidad con el procedimiento establecido por el Gobierno nacional.

La sanción de que trata este artículo será la imposibilidad de participación durante diez (10) años en proyectos de vivienda de interés social que vinculen los recursos asignados por las entidades otorgantes de subsidios familiares de vivienda.

Las entidades otorgantes incluirán en el sistema de información del subsidio familiar de vivienda la información de las personas naturales y/o jurídicas sancionadas, para evitar su vinculación en nuevos proyectos de vivienda de interés social. Igualmente, remitirán dicha información a las Cámaras de Comercio para su inclusión en el Registro Único de Proponentes.

PARÁGRAFO: Aquellos constructores, interventores, auditores y/o supervisores, personas naturales y/o jurídicas, que hayan sido objeto de medidas administrativas

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de incumplimiento por parte de las entidades otorgantes de subsidios, que se encuentren en firme, no podrán participar durante un periodo de diez (10) años a partir de la expedición de la presente ley en proyectos de vivienda de interés social que vinculen los recursos asignados por las entidades otorgantes de subsidios familiares de vivienda.

ARTÍCULO 23º. SUSTITUCIÓN DE HOGARES EN PROYECTOS DE VIVIENDA. Cuando el subsidio familiar de vivienda se encuentre sin legalizar, esté vinculado a un proyecto de vivienda y el beneficiario renuncie al mismo, o sea revocado, podrá entregarse a un nuevo hogar que cumpla con las condiciones de acceso a este, mediante acto administrativo expedido por la entidad otorgante, sin efectuar la devolución de los recursos al Tesoro Nacional.

ARTÍCULO 24º. LEGALIZACIÓN DE SUBSIDIOS FAMILIARES DE VIVIENDA. Los subsidios familiares de vivienda asignados por el Gobierno nacional o las Cajas de Compensación Familiar que no fueron legalizados durante su vigencia podrán ser objeto de este trámite cumpliendo con los requisitos señalados en la normativa vigente y la que para los efectos expedirá el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

ARTÍCULO 25. El Fondo Nacional de Vivienda o la entidad que haga sus veces podrá, en virtud de los procesos administrativos de incumplimiento, destinar recursos del subsidio familiar de vivienda para concluir las soluciones de vivienda financiadas inicialmente con recursos de subsidios familiares de vivienda de Fonvivienda, previo diagnóstico de su ejecución y determinando el constructor que realizará la terminación de este. Lo anterior, sin perjuicio de los procesos de exigibilidad de pólizas y garantías otorgadas para la debida aplicación de los recursos del subsidio familiar de vivienda.

CAPÍTULO IV. VIVIENDA RURAL

ARTÍCULO 26. EJECUCIÓN DE LA POLÍTICA DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y PRIORITARIA RURAL. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ejecutará la formulación de la política de vivienda de interés social rural, y definirá de acuerdo con las recomendaciones de la Comisión Intersectorial de Vivienda de Interés Social Rural las condiciones para la asignación del subsidio.

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ARTÍCULO 27. ACCESO EFECTIVO A LA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y PRIORITARIA RURAL. Las viviendas del sector rural, se podrán asignar a título de subsidio en especie, por parte de la entidad otorgante de los subsidios de vivienda de interés social rural, a los hogares que se encuentren en situación de desplazamiento o que estén cobijados por las disposiciones de la Ley 1448 de 2011; que sus predios hayan sido restituidos por autoridad competente; que sean beneficiarios de los programas de formalización y titulación de predios rurales que desarrolla el Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural; o que pertenezcan a comunidades indígenas o afrodescendientes, debidamente reconocidas por autoridad competente.

En todo caso, la ejecución de los recursos de que trata este artículo se realizará de manera prioritaria en municipios de categorías 4, 5, y 6. El Gobierno nacional reglamentará los requisitos de focalización, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

ARTÍCULO 28. OPERACIÓN DE LOS PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO DEL SECTOR RURAL. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ejecutará los proyectos de vivienda de interés social prioritario, a través de las entidades operadoras contratadas por el Banco Agrario de Colombia, en su condición de entidad otorgante del subsidio.

PARÁGRAFO: En los programas de vivienda de interés social prioritario rural se garantizará el acceso preferente de las mujeres cabezas de familia, víctimas del conflicto armado.

ARTÍCULO 29. ATENCIÓN Y CORRESPONDENCIA A LA MAGNITUD DEL DÉFICIT DE VIVIENDA. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a través del Banco Agrario de Colombia como entidad otorgante del subsidio atenderá programas de vivienda nueva, construcción en sitio propio y mejoramiento de vivienda, de acuerdo con los déficits cuantitativo y cualitativo, identificados por el DANE, en cada una de las regiones del país.

ARTÍCULO 30. RECURSOS PARA LA VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO RURAL. El Gobierno nacional, bajo la coordinación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, adelantará las acciones necesarias para promover la consecución de recursos para la ejecución de la política de vivienda de interés social y prioritaria rural.

Para la financiación de la vivienda de interés social (VIS) y vivienda de interés prioritario (VIP) rural, con los recursos a los que hace referencia este artículo, la entidad otorgante del

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subsidio familiar de vivienda rural podrá utilizar los mismos mecanismos establecidos en la presente ley para la financiación de la vivienda de interés social (VIS) y vivienda de interés prioritario (VIP) urbana.

ARTÍCULO 31º. El artículo 4º de la Ley 1415 de 2010 quedará así: “ARTÍCULO 4o. DEL VALOR DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA RURAL (SFVR) PARA LA POBLACIÓN AFECTADA POR DESASTRES NATURALES, CALAMIDAD PÚBLICA O EMERGENCIAS. La cuantía del subsidio familiar de vivienda rural para los grupos familiares afectados por situaciones de desastre natural, calamidad pública o emergencias, en las modalidades de construcción en sitio propio, adquisición de vivienda nueva o usada y mejoramiento de la vivienda en el sitio del desastre, se establecerá atendiendo las condiciones socioeconómicas, mediante el reglamento que expida el Gobierno nacional”.

CAPÍTULO V. ELIMINACIÓN DE TRÁMITES Y COSTOS PARA LA CELEBRACIÓN Y EL REGISTRO DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

ARTÍCULO 32º. EXENCIÓN DE PAGO DE DERECHOS NOTARIALES. En los negocios jurídicos de constitución de propiedad horizontal, adquisición, incluido el leasing habitacional, cuando se ejerza la opción de compra, hipoteca, afectación a vivienda familiar y/o constitución de patrimonio de familia de inmuebles definidos como vivienda de interés prioritario, de acuerdo con las normas vigentes, independientemente de la naturaleza jurídica de las partes, para ninguna de ellas se causarán derechos notariales.

ARTÍCULO 33º. EXENCIÓN DE DERECHOS REGISTRALES. En los negocios jurídicos de constitución de propiedad horizontal, adquisición, incluido el leasing habitacional cuando se ejerza la opción de compra, hipoteca, afectación a vivienda familiar y/o constitución de patrimonio de familia de inmuebles definidos como vivienda de interés prioritario, de acuerdo con las normas vigentes, independientemente de la naturaleza jurídica de las partes, para ninguna de ellas se causarán derechos registrales. La calidad del inmueble debe ser acreditada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva.

ARTÍCULO 34º. REGISTRO DE LA CESIÓN DE BIENES FISCALES. Los actos administrativos de cesión o transferencia a título gratuito de bienes fiscales, a otras

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entidades públicas o a particulares, en desarrollo de programas o proyectos de vivienda de interés social, no causarán derechos registrales.

CAPÍTULO VI. ESTÍMULOS Y EXENCIONES PARA VIVIENDA ARTÍCULO 35º. EXENCIONES PARA LAS RENTAS DERIVADAS DE CONTRATOS DE LEASING HABITACIONAL. Para efectos tributarios, constituyen rentas exentas las derivadas de los contratos de arrendamiento financiero con opción de compra (leasing), de inmuebles construidos para vivienda, con una duración no inferior a diez (10) años. Esta exención operará para los contratos suscritos dentro de los diez (10) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

PARÁGRAFO. Los rendimientos de derechos emanados de carteras colectivas y/o patrimonios autónomos que financien contratos de leasing habitacional para proyectos de vivienda de interés social o prioritario y/o renovación urbana estarán exentos del impuesto de renta y complementarios. Esta exención operará para las carteras colectivas y/o patrimonios autónomos constituidos dentro de los diez (10) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 36º FINANCIACIÓN DE VIVIENDA CON LA ASIGNACIÓN DE SUBSIDIOS. Cuando el subsidio familiar de vivienda que se asigne a los beneficiarios se destine a la ejecución de contratos de leasing habitacional, arrendamiento con opción de compra o cualquier otro mecanismo que defina el Gobierno nacional y que implique el pago parcial de la vivienda, la asignación de la vivienda se podrá realizar de manera temporal, condicionando la transferencia de su titularidad al cumplimiento de las obligaciones contractuales o las definidas en el reglamento que se expida para el efecto.

PARÁGRAFO. Los recursos que se ejecuten de acuerdo con el mecanismo establecido en el capítulo II de la presente ley, con el fin de otorgar viviendas a título de subsidio en especie, no serán destinados para la financiación a la que hace referencia el presente artículo.

ARTÍCULO 37º. OPCIÓN DE AHORRO A TRAVÉS DEL LEASING HABITACIONAL Y/O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA. El componente de capital de los cánones periódicos de los contratos de leasing habitacional y/o contrato de arrendamiento con opción de compra, podrá administrarse por parte de las instituciones financieras autorizadas para otorgar dichos contratos como ahorro de largo plazo a favor de

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los locatarios para la adquisición de la vivienda. La Superintendencia Financiera de Colombia establecerá la regulación sobre el ahorro de largo plazo dentro de los 3 meses siguientes a la expedición de la presente ley, sin perjuicio de los sistemas vigentes para el desarrollo de este tipo de contratos.

PARÁGRAFO 1. Los contratos de leasing habitacional para vivienda de interés social, de interés prioritario y para renovación urbana se podrán ceder a sociedades administradoras de instrumentos tales como carteras colectivas y/o patrimonios autónomos, estos últimos con el fin de emitir títulos valores en el mercado de valores. Esta cesión perfecciona la transferencia del inmueble, de las garantías y seguros que respaldan el contrato de leasing habitacional. Dicha cesión no producirá efectos de novación y no requiere la aceptación del locatario.

PARÁGRAFO 2. El Gobierno nacional deberá reglamentar en el plazo de 12 meses después de la vigencia de la presente ley, las condiciones bajo las cuales se garantizará la utilización del contrato de arrendamiento con opción de compra a favor del arrendatario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 y 26 de la Ley 1469 de 2011. En todo caso se utilizará esta figura como un mecanismo efectivo para que los sectores de escasos recursos puedan adquirir la propiedad del inmueble.

ARTÍCULO 38º. BENEFICIO TRIBUTARIO PARA BONOS Y TÍTULOS HIPOTECARIOS. El beneficio consagrado en el artículo 16 de la Ley 546 de 1999 se aplicará en relación con los bonos hipotecarios y los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria y contratos de leasing habitacional, de conformidad con las condiciones y requisitos definidos en dicha ley, siempre que se coloquen en el mercado dentro de los cinco (5) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Serán deducibles los costos imputables a los ingresos derivados de los bonos y títulos hipotecarios de que trata el presente artículo durante el término en que tengan la condición de renta exenta.

PARÁGRAFO. El beneficio tributario consagrado en el presente artículo procederá en cabeza de los establecimientos de crédito y las entidades descritas en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 546 de 1999, que adquieran bonos hipotecarios, o títulos hipotecarios emitidos en procesos de titularización en los cuales tengan la condición de originadores de los activos hipotecarios titularizados, siempre que acrediten mediante certificación del revisor fiscal de la entidad, que como mínimo el treinta (30) por ciento de la suma del saldo de su cartera hipotecaria y de leasing habitacional, al cierre mensual inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de los bonos hipotecarios o los títulos hipotecarios según sea el caso, está destinada a la financiación de vivienda de interés prioritario (VIP), vivienda de interés social (VIS) y/o crédito para la construcción de vivienda de estas modalidades.

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ARTÍCULO 39º. El artículo 24 de la Ley 546 de 1999 quedará así: “ARTÍCULO 24. CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS. En cualquier momento, los créditos hipotecarios para vivienda individual y sus garantías podrán ser cedidos, a petición del deudor, a favor de otra entidad financiera o de cualquiera de las entidades a que se refiere el parágrafo del artículo 1° de la presente ley.

Para tal efecto, las entidades a que se refiere el artículo 1º de la presente ley o las sociedades titularizadoras o sociedades fiduciarias, según el caso, autorizarán, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, la cesión del crédito y sus garantías, una vez el deudor entregue la oferta vinculante del nuevo acreedor. La Superintendencia Financiera reglamentará las condiciones para la legalización de las cesiones.

Dicha cesión se entenderá perfeccionada exclusivamente con la transferencia del título representativo de la obligación correspondiente y tendrá los efectos previstos por el artículo 1964 del Código Civil. En cualquier caso la garantía hipotecaria cedida en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo respaldará el crédito desembolsado por el nuevo acreedor para el pago de la cesión.

La cesión de créditos no generará derechos notariales, registrales e impuestos de timbre”.

ARTÍCULO 40º. Adiciónese un numeral al artículo 879 del Estatuto Tributario, así: “22. Las transacciones que se efectúen con los recursos del subsidio familiar de vivienda asignado por el Gobierno nacional o las Cajas de Compensación Familiar, independientemente del mecanismo financiero de recepción, así como las transacciones que de estos mecanismos se realicen a los oferentes, y las transacciones que se realicen en el marco del esquema fiduciario previsto para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social prioritario”.

ARTÍCULO 41º. Modifica el parágrafo del artículo 177-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 82 de la Ley 964 de 2005, el cual quedará así: “La limitación prevista en el presente artículo no será aplicable a los ingresos de que tratan los artículos 16 y 56 de la Ley 546 de 1999, en los términos allí señalados”.

ARTÍCULO 42º. El parágrafo 2º del artículo 850 del Estatuto Tributario quedará así:

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“Parágrafo 2º. Tendrán derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado IVA, pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria, los constructores que desarrollen proyectos de vivienda de interés social.

La devolución o compensación se hará en una proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda el valor máximo de la vivienda de interés social, de acuerdo con las normas vigentes. El Gobierno nacional reglamentará las condiciones de la devolución o compensación a que hace referencia el presente artículo.

La DIAN podrá solicitar, en los casos que considere necesario, los soportes que demuestren el pago del IVA en la construcción de las viviendas”.

CAPÍTULO VII. TRANSFERENCIA, TITULACIÓN Y SANEAMIENTO DE INMUEBLES ARTÍCULO 43º. TRANSFERENCIA DE INMUEBLES PARA VIS. Las entidades públicas del orden nacional y territorial que hagan parte de cualquiera de las ramas del Poder Público, los bancos inmobiliarios, así como los órganos autónomos e independientes, podrán transferir a título gratuito a Fonvivienda, a los patrimonios autónomos que este, Findeter, o las entidades que establezca el Gobierno nacional constituyan, o a las entidades públicas que desarrollen programas de vivienda de interés social de carácter territorial, departamental, municipal o distrital, los bienes inmuebles fiscales de su propiedad, o la porción de ellos que puedan ser destinados para la construcción o el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, de acuerdo a lo establecido en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo complementen o desarrollen.

PARÁGRAFO 1. El representante legal o quien haga sus veces y la junta directiva de la respectiva entidad pública podrán en desarrollo de su autonomía administrativa y financiera disponer de los inmuebles destinados a los proyectos que hayan sido archivados, declarados no viables y/o suspendidos indefinidamente, enajenándolos, dándolos en dación en pago, permutándolos, gravándolos o ejerciendo cualquier otra actividad que se derive del derecho de dominio.

PARÁGRAFO 2. La Dirección Nacional de Estupefacientes en Supresión, Central de

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Inversiones S. A. (CISA S. A.), y todas las demás entidades que tengan a su cargo la administración de programas de activos públicos del Estado, suministrarán al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural un listado completo de los inmuebles susceptibles de ser vinculados de manera inmediata a la ejecución de proyectos de construcción de vivienda de interés social.

Los referidos inmuebles podrán ser transferidos a las entidades públicas a las que hace referencia este artículo o a los patrimonios autónomos que se constituyan para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, cuando estas los soliciten.

ARTÍCULO 44º. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE BIENES FISCALES. Los bienes fiscales de propiedad de las entidades públicas no podrán ser adquiridos por vía de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, ni prosperará por vía de acción o de excepción ante ningún juez de la República.

ARTÍCULO 45º. ACTOS DE TRANSFERENCIA. Todos los negocios jurídicos que involucren recursos de subsidios familiares de vivienda otorgados por el Gobierno nacional, que impliquen la transferencia de derechos reales, por parte de una entidad pública, y las cesiones de bienes fiscales ocupados con vivienda de interés social, que realicen las entidades públicas a los particulares, se efectuarán mediante resolución administrativa, la cual constituirá título de dominio o de los derechos reales que corresponda y será inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

En todo caso, cualquier acto de disposición del derecho real de dominio de bienes de propiedad de las entidades públicas podrá realizarse a través de acto administrativo, sin perjuicio de las actas de entrega material y recibo de los inmuebles.

ARTÍCULO 46°. TRÁMITE DE REPARTO DE LOS ACTOS EN LOS QUE INTERVIENE EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y LAS ENTIDADES TERRITORIALES: Para los casos en que comparezca el Fondo Nacional del Ahorro a la celebración de una escritura pública, se reglamentará un trámite especial de reparto, por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 2º del artículo 62 de la Ley 734 de 2002.

Para los mismos efectos, la referida Superintendencia establecerá un trámite especial de reparto para los casos en que las entidades territoriales comparezcan a la celebración de escrituras públicas que involucren la constitución de propiedad horizontal, adquisición o transferencia de inmuebles definidos como vivienda de interés social y prioritaria.

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CAPÍTULO VIII. HABILITACIÓN DE SUELO URBANIZABLE PARA VIVIENDA ARTÍCULO 47º. INFORME DE LOTES. Los alcaldes de los municipios y distritos enviarán al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio un informe con el inventario de los predios de propiedad del municipio, distrito y de departamento, y de propiedad privada, que según el plan de ordenamiento territorial se localicen en suelo urbano y de expansión urbana y que se puedan destinar al desarrollo de programas de vivienda de interés prioritario. La misma obligación la tendrán los gobernadores respecto a los predios de propiedad del departamento.

En el mencionado informe se deberá discriminar la titularidad pública o privada del predio y se deberá anexar la información de los predios en la que se precise, cuando menos, la disponibilidad o factibilidad de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica y los demás aspectos que mediante lineamientos establezca el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

PARÁGRAFO 1. Anualmente, los municipios, distritos y departamentos deberán enviar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la actualización del informe de que trata el presente artículo.

PARÁGRAFO 2. Los predios, públicos o privados, incorporados al perímetro urbano, o a los cuales se les modifique el uso, en los términos del artículo 49 de la presente ley, deberán ser incluidos en el informe y en su actualización.

ARTÍCULO 48º DESTINACIÓN DE SUELO PARA VIS Y VIP. En los planes parciales con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana o en las normas urbanísticas que reglamenten la urbanización de suelos urbanos sin plan parcial, salvo cuando se trate de usos industriales, dotacionales o institucionales, se determinarán los porcentajes de suelos que deben destinarse al desarrollo de programas de vivienda de interés social (VIS) y de interés prioritario (VIP).

Los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen, de los municipios o distritos con población urbana superior a 100.000 habitantes y municipios localizados en el área de influencia de los municipios y distritos con población urbana superior a 500.000 habitantes, conforme los criterios previstos en el parágrafo 1o. del artículo 91 de la Ley 388 de 1997; deberán determinar dichos porcentajes, calculados sobre el área útil residencial del plan parcial o del proyecto urbanístico, tanto en

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suelo de expansión urbana como en suelo urbanizable en el perímetro urbano, y en ningún caso podrán ser inferiores a los siguientes: Tipo de vivienda Porcentaje mínimo de suelo sobre área útil residencial del plan parcial o del proyecto urbanístico en predios con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana VIS 10%VIP25% El reglamento del Gobierno nacional determinará las condiciones en que deberá cumplirse esta disposición, así como las condiciones para la localización de estos suelos en otras zonas de la ciudad, o para su compensación a través de los bancos inmobiliarios, patrimonios autónomos o fondos que creen los municipios y distritos con destino al desarrollo de programas de vivienda de interés social o de interés prioritario.

Cuando el suelo destinado para el desarrollo de proyectos VIS y VIP se encuentre en el mismo proyecto, deberá quedar expresamente señalado y determinado en la escritura pública de constitución de la urbanización, la cual deberá inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Si el suelo destinado para el desarrollo de proyectos VIS y/o VIP se localiza en otra zona de la ciudad, esta situación deberá inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles.

En todo caso, las áreas correspondientes solo podrán ser destinadas a este tipo de vivienda y deberán desarrollarse de conformidad con ese uso por sus propietarios, o por las entidades públicas competentes en los casos en los que se hubiera determinado la utilidad pública correspondiente.

PARÁGRAFO. Los porcentajes mínimos de que trata este artículo, aun cuando no se hayan incorporado en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, son de obligatorio cumplimiento y se aplicarán a las nuevas solicitudes de planes parciales o de licencias de urbanización radicadas en legal y debida forma a partir de la entrada en vigencia de la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional.

ARTÍCULO 49º. TRANSITORIO. INCORPORACIÓN DEL SUELO RURAL, SUBURBANO Y EXPANSIÓN URBANA AL PERÍMETRO URBANO. Con el fin de garantizar el desarrollo de programas de vivienda de interés social y prioritaria, durante el periodo constitucional de las administraciones municipales y distritales comprendido entre los años 2012 y el 2016, y por una sola vez, los municipios y distritos podrán:

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1. A iniciativa del alcalde municipal o distrital podrán incorporar al perímetro urbano los predios localizados en suelo rural, suelo suburbano y suelo de expansión urbana requeridos para el desarrollo y construcción de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario, mediante el ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial, que será sometida a aprobación directa del concejo municipal o distrital, sin la realización previa de los trámites de concertación y consulta previstos en el artículo 24 de la Ley 388 de 1997. Esta acción se podrá adelantar siempre y cuando se cumplan en su totalidad las siguientes condiciones: Se debe tratar de predios que cuenten con conexión o disponibilidad inmediata de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica y que tengan garantizada su conexión y articulación con los sistemas de movilidad existentes en el municipio o distrito.

Los predios así incorporados al perímetro urbano quedarán sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria de que trata el artículo 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997. Para su ejecución se aplicarán las normas del tratamiento urbanístico de desarrollo y no se requerirá de plan parcial ni de otro instrumento de planificación complementaria para su habilitación. En el proyecto de acuerdo se incluirá la clasificación de usos y tratamientos específicos del suelo.

Los predios no podrán colindar ni estar ubicados dentro de áreas de conservación y protección ambiental, tales como las áreas del sistema nacional de áreas protegidas, áreas de reserva forestal, áreas de manejo especial y áreas de especial importancia ecosistémica, ni en áreas que hagan parte del suelo de protección, en los términos de que trata el artículo 35 de la Ley 388 de 1997, ni en otras áreas cuyo desarrollo se haya restringido en virtud de la concertación ambiental que fundamentó la adopción del plan de ordenamiento vigente.

Estos predios quedarán sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria, de que tratan los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997.

2. Además de los instrumentos previstos en la ley, a iniciativa del alcalde municipal o distrital, se podrá modificar el uso del suelo de los predios localizados dentro del perímetro urbano o de expansión urbana, que puedan ser destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritario, mediante el ajuste excepcional del Plan de Ordenamiento Territorial. Este ajuste se someterá a aprobación directa del concejo municipal o distrital, sin la realización previa de los trámites de concertación y consulta previstos en la Ley 388 de 1997, o mediante la expedición de decretos por parte de la autoridad municipal o distrital respectiva, cuando el Plan de Ordenamiento Territorial contemple la autorización para el efecto. Estos predios

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quedarán sometidos al régimen de desarrollo y construcción prioritaria, de que tratan el artículo 52 y subsiguientes de la Ley 388 de 1997.

Parágrafo. Transcurridos treinta (30) días desde la presentación del proyecto de ajuste del plan de ordenamiento territorial de que trata el presente artículo, sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna o lo niegue sin base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados, el alcalde podrá adoptarlo mediante decreto.

En el evento de que el concejo estuviere en receso, el alcalde deberá convocarlo a sesiones extraordinarias. Toda modificación propuesta por el concejo deberá sustentarse en motivos técnicos y contar con la aceptación del alcalde y, en ningún caso, su discusión ampliará el término para decidir.

Los concejos municipales y distritales, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 134 de 1994, celebrarán obligatoriamente un cabildo abierto previo para el estudio y análisis del proyecto de ajuste del plan de ordenamiento territorial.

ARTÍCULO 50º.PERMISOSY LICENCIAS EN EL MARCO DE LOS MACROPROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL NACIONAL. La Agencia Nacional de Licencias Ambientales otorgará de manera privativa las licencias, permisos, concesiones y autorizaciones de tipo ambiental que, de acuerdo con la ley y los reglamentos, se requieran en el proceso de factibilidad, formulación, y para el desarrollo de obras y actividades contempladas en los macroproyectos de interés social nacional y en los proyectos integrales de desarrollo urbano de que tratan las leyes 1151 de 2007 y 1469 de 2011 y el Decreto Ley 4821 de 2010.

ARTÍCULO 51º. CONCERTACIONES AMBIENTALES ANTE EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. Será de competencia privativa del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la revisión, análisis y aprobación de los asuntos ambientales para el anuncio y la adopción de los macroproyectos de interés social nacional a los que se refiere la Ley 1151 de 2007, que se encuentran en trámite.

PARÁGRAFO 1. En la etapa de concertación de los asuntos ambientales de macroproyectos de interés social nacional, el Ministerio no podrá desconocer los actos administrativos previos que sustentan los trámites de concertación sometidos a su consideración.

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PARÁGRAFO 2. El ajuste de los macroproyectos de interés social nacional de que trata el presente artículo se efectuará teniendo en cuenta únicamente las instancias o autoridades a cuyo cargo se encuentren los asuntos objeto del ajuste necesario para el desarrollo del respectivo plan. Solo será necesaria la participación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible cuando se modifiquen asuntos exclusivamente ambientales.

ARTÍCULO 52º. CONCERTACIONES AMBIENTALES ANTE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES. Sin perjuicio de las reglas contenidas en las leyes 99 de 1993 y 388 de 1997, en la etapa de concertación de los asuntos ambientales para la adopción, ajuste o modificación de esquemas básicos de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial, planes de ordenamiento territorial y planes parciales, las Corporaciones Autónomas Regionales o autoridades ambientales correspondientes, solo podrán presentar observaciones de carácter exclusivamente ambiental en lo relacionado con el ordenamiento del territorio, las cuales deberán estar técnicamente sustentadas. Estas podrán ser objetadas por las autoridades municipales.

PARÁGRAFO. No hacen parte de los asuntos exclusivamente ambientales las normas urbanísticas, arquitectónicas o estructurales, ni los demás asuntos técnicos o jurídicos no ambientales. Durante la etapa de concertación de la que trata el presente artículo, las Corporaciones Autónomas Regionales o autoridades ambientales correspondientes no podrán desconocer los actos administrativos previos que sustentan los trámites de concertación sometidos a su consideración.

ARTÍCULO 53º. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en el perímetro urbano y acorde con el Plan de Ordenamiento Territorial, deberán otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos a los usuarios finales una vez los predios objeto de la licencia de urbanización y/o de construcción así lo requieran.

Si para el cumplimiento de esta obligación el prestador no cuenta con la infraestructura, capacidad y condiciones técnicas para atender la nueva demanda o no están incluidas en sus planes de inversión, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4 y 5 del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de agua potable y saneamiento básico.

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PARÁGRAFO. La nación y las entidades territoriales podrán concurrir en la financiación de los proyectos de infraestructura a que se refiere este artículo. En estos casos, el valor de la inversión pública podrá reflejarse en mejores condiciones del urbanismo o la construcción de viviendas o equipamiento público de salud y educación.

El Gobierno nacional reglamentará las condiciones en que esta infraestructura se entregará al prestador para su operación.

ARTÍCULO 54º. INTERCONEXIÓN. Para asegurar la prestación de los servicios públicos y la ampliación de la cobertura de estos, se garantizará a los prestadores el derecho a la interconexión de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, y el procedimiento regulatorio que para el efecto se expida. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilará el cumplimiento de lo aquí previsto.

ARTÍCULO 55º. TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS PARA AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO. La aprobación de los instrumentos de gestión del suelo como planes parciales, macroproyectos de interés social nacional y demás operaciones urbanas integrales con destinación de suelos a vivienda de interés social y/o vivienda de interés prioritario incluirá el compromiso de celebrar los contratos a que se refiere el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 para asegurar la transferencia de los subsidios a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, y autorizar el giro directo, para lo cual la entidad territorial hará las apropiaciones presupuestales necesarias en aplicación de la metodología prevista por el Gobierno nacional para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones.

En la distribución de los recursos para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, dentro del criterio contenido en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1176 de 2007, se tendrá en cuenta a los municipios y distritos que desarrollen proyectos que cumplan con los requisitos señalados en el inciso anterior.

ARTÍCULO 56. FONDO NACIONAL DE SOLIDARIDAD DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO. Para garantizar la sostenibilidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico requeridos para el desarrollo territorial, créase el Fondo Nacional de Solidaridad de Agua Potable y Saneamiento Básico, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como una cuenta especial de manejo de recursos públicos, sin personería jurídica, sujeto a la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y demás normas legales vigentes.

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PARÁGRAFO 1. El Fondo estará conformado por subcuentas separadas e identificables para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y operará de forma subsidiaria a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de cada municipio. Para cubrir los déficits de subsidios que en ellos se presenten, en municipios que tengan menor capacidad de otorgar subsidios con sus propios ingresos, en proporción al esfuerzo local y al número de unidades de viviendas de interés social y prioritario que se desarrollen, de conformidad con la presente ley, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional.

PARÁGRAFO 2. Los recursos de este fondo, provenientes del Presupuesto General de la Nación, podrán ser administrados mediante fiducia o contratando directamente su manejo con un fondo público de carácter financiero con facultad para hacerlo.

ARTÍCULO 57. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social, y con el propósito de garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para el suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, las cuales serán definidas por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional.

PARÁGRAFO. Para efectos de lograr el cierre financiero del área aquí prevista y la establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se podrá incluir la prestación de dichos servicios a todos sus usuarios.

ARTÍCULO 58. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios contarán con un término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por veintidós (22) días hábiles, para decidir sobre la aprobación del diseño de las redes de servicios públicos, contados a partir de la radicación de la solicitud.

Vencido ese término sin pronunciamiento del prestador de servicios públicos, se entenderá que la solicitud ha sido resuelta en forma favorable al interesado.

PARÁGRAFO: La certificación expedida por el prestador de servicios públicos domiciliarios, o la autoridad municipal o distrital competente, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos domiciliarios en ningún caso podrá quedar sujeta a término de vigencia o vencimiento.

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ARTÍCULO 59. VIGENCIAS FUTURAS DE LA NACIÓN Y LAS ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL Y TERRITORIAL PARA FINANCIACIÓN DE PROGRAMAS O PROYECTOS EN AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA PROMOVER EL DESARROLLO TERRITORIAL. Para las vigencias futuras de la nación, por su impacto sobre la salud pública, para efectos de los proyectos de agua potable y saneamiento básico con los cuales se promueva el desarrollo territorial, el Confis, previo concepto favorable del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y del Departamento Nacional de Planeación, autorizará la asunción de compromisos para financiación de programas o proyectos en agua potable y saneamiento básico. En el caso de los entes territoriales, se aplicará lo dispuesto en la Ley 1483 de 2011. Las vigencias expedidas con anterioridad a la expedición de la referida ley, se entenderán amparadas por esta.

ARTÍCULO 60. SISTEMA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (Sinap).

Para efectos de garantizar un planificado desarrollo territorial en materia de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, créase dentro de la estructura operativa del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el Sistema de Agua Potable y Saneamiento Básico (Sinao), cuyo objeto es planear, definir, sistematizar, priorizar, viabilizar, implementar, y monitorear, bajo criterios técnicos de optimización de resultados, eficiencia en la aplicación de recursos, cumplimiento de metas sectoriales y transparencia, la mejor estructura de ejecución anual y proyección quinquenal de proyectos de conformidad con las políticas, planes, y programas que el Ministerio defina. Por lo tanto, dentro de estos criterios el Sinap apoyará la estructuración del presupuesto sectorial anual de inversión y monitoreará la ejecución de este, produciendo los informes periódicos sectoriales donde se califique a nivel proyecto y agregados departamental y nacional, entre otros, el avance en ejecución física, los problemas detectados, las soluciones implementadas, el cumplimiento de la metas, la efectividad interna en el trámite, y se efectúen las propuestas de ajuste que sean requeridas.

ARTÍCULO 61º. El parágrafo 3 del artículo 61A de la Ley 388 de 1997, adicionado por el artículo 122 de la Ley 1450 de 2011, quedará así: “Parágrafo 3°. Exceptuando las unidades de actuación urbanística, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, en el caso de proyectos cuya iniciativa sea de las entidades territoriales o de terceros no propietarios de alguno de los inmuebles objeto de las actuaciones contempladas en los literales a) y c) del presente artículo, la selección de los terceros concurrentes se realizará aplicando los criterios de selección objetiva que define la normativa vigente.

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No obstante, en los casos que sea necesario adelantar un proceso de licitación o concurso público, cuando el tercero promotor de la iniciativa no resulte adjudicatario, el que resulte elegido le deberá reconocer los gastos de formulación del proyecto, que deberán quedar definidos previamente a la apertura del proceso contractual.

CAPÍTULO IX. OTRAS DISPOSICIONES

ARTÍCULO 62º. FACULTADES PARA ADQUIRIR PREDIOS. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997, se faculta a la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano, Virgilio Barco Vargas S. A. S. para anunciar el proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública, y para adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación por vía judicial o administrativa de inmuebles, con el objeto de desarrollar las actividades previstas los literales b, c, g, h, i, k, l, del artículo 58 de la Ley 388 de 1997. Las condiciones de urgencia para adelantar la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano, Virgilio Barco Vargas S. A. S., según los criterios previstos en el artículo 65 de la Ley 388 de 1997 y los demás que determine el reglamento del Gobierno nacional y también para evitar consecuencias lesivas para el Estado, producidas por las excesiva dilación en las actividades de ejecución del plan, programa, proyecto u obra.

La Empresa también podrá ejercer el derecho de preferencia para la enajenación de inmuebles aplicando en lo que resulte pertinente las disposiciones previstas en la Ley 9 de 1989, de acuerdo con los términos y condiciones que para el efecto defina el Gobierno nacional.

ARTÍCULO 63. Los proyectos de renovación urbana que adelante la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano, Virgilio Barco Vargas S. A. S. serán adoptados por decreto del alcalde municipal o distrital, de conformidad con las normas que regulan los usos del suelo en el Plan de Ordenamiento Territorial, quien aprobará el planteamiento urbanístico general que contendrá las normas urbanísticas necesarias para la expedición de las licencias urbanísticas, sin que para el efecto se tenga que adelantar el trámite de plan parcial previsto en la Ley 388 de 1997, según las condiciones que establezca el reglamento del Gobierno nacional.

ARTÍCULO 64. Adiciónese al artículo 61 de la Ley 388 de 1997 un parágrafo del siguiente tenor.

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

“Parágrafo 3º. Los ingresos obtenidos por la venta de inmuebles por medio del procedimiento de enajenación voluntaria descritos en el presente artículo no constituyen renta ni ganancia ocasional.

ARTÍCULO 65. Adiciónese el artículo 52 de la Ley 388 de 1997, con el siguiente numeral: “4. Las edificaciones que sean de propiedad pública municipal o distrital o de propiedad privada abandonadas, subutilizadas o no utilizadas en más de un 60% de su área construida cubierta que no sean habilitadas y destinadas a usos lícitos, según lo previsto en el plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen, dentro de los dieciocho meses contados a partir de su declaratoria, de acuerdo con los estudios técnicos, sociales y legales que realice la entidad encargada por el alcalde municipal o distrital.

ARTÍCULO 66. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio rendirá informe anual a las Comisiones Séptimas Constitucionales del Congreso de la República sobre la ejecución de los programas desarrollados a partir de la presente ley e indicará la forma en que se dé cumplimiento a los indicadores para el cumplimiento de las metas programadas.

ARTÍCULO 67º. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso Alobotoe y otros. Reparaciones, Serie C, no15, sentencia del 10 de septiembre de 1993.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso Castillo Páez, sentencia del 27 de noviembre de 1998.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Serie C nº. 101, sentencia del 25 de noviembre de 2003.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso 19, Comerciantes vs. Colombia, del 5 de julio de 2004.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso Almonacid Arrellano y otros, sentencia del 26 de septiembre de 2006.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas

Sentencias de la Corte Constitucional

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Corte Constitucional. Sentencia T-719 de 2003, magistrado ponente: Manuel José Cepeda. Bogotá, 29 de agosto de 2003.

Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, magistrado ponente: Manuel José Cepeda (Bogotá, 22 de enero de 2004) Corte Constitucional, Sentencia C-355 de 2006, magistrados ponentes: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández (Bogotá, 10 de mayo de 2006).

Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2007, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla (Bogotá, 18 de abril de 2007).

Corte Constitucional, Sentencia T-488 de 2007, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto (Bogotá, 25 de junio de 2007).

Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, 4 de diciembre de 2008.

Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2009, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. Bogotá, 16 de febrero de 2009.

Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2009, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá, 30 de julio de 2009.

Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 2010, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt. Bogotá, 4 de febrero de 2010.

Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas (Bogotá, 12 de marzo de 2010).

Corte Constitucional, Sentencia T-367 de 2010, magistrada ponente: María Victoria Calle (Bogotá, 11 de mayo de 2010).

Corte Constitucional. Sentencia T-458 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas. Bogotá, 15 de junio de 2010.

Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2010, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo (Bogotá, 21 de junio de 2010).

Corte Constitucional. Sentencia T-728 de 2010, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas. Bogotá, 13 de septiembre de 2010.

Corte Constitucional. Sentencia C-914 de 2010, magistrado ponente: Juan Carlos Henao. Bogotá, 16 de noviembre de 2010.

Corte Constitucional, Sentencia T-324 de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio (Bogotá, 4 de mayo de 2011).

Corte Constitucional, Auto 219 de 2011, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva (Bogotá, 13 de octubre de 2011).

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EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

Autos de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004

Corte Constitucional. Auto 004 de 2009.

Corte Constitucional. Auto 008 de 2009.

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Corte Constitucional. Auto 100 de 2011.

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Corte Constitucional. Auto 333 de 2006.

Corte Constitucional. Auto 383 de 2010.

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Garantizar la superación del ECI en el marco de la nueva ley de víctimas



EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado

