ANALISI DELL’EVOLUZIONE DELL’APPALTO PUBBLICO – L’AFFIDAMENTO DIRETTO E IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE by COM Publishing and Communication

Simona Di Giovanni La Nuova PA tra Discrezionalità e Rigore La Ricerca dell’equilibrio

ANALISI DELL’EVOLUZIONE DELL’APPALTO PUBBLICO

L’AFFIDAMENTO DIRETTO E IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE Guide Pratiche per il Management Aziendale

SIMONA DI GIOVANNI

Guide Pratiche per il Management Aziendale

ANALISI DELL’EVOLUZIONE DELL’APPALTO PUBBLICO – L’AFFIDAMENTO DIRETTO E IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE La Nuova PA Tra Discrezionalità e Rigore – La Ricerca dell’equilibrio

© COPYRIGHT 2022 COM Srl www.com4pub.com Via Lorenzo il Magnifico 42 00162 Roma RM Tel +39 3297836557 E-mail: mail.comsrl@gmail.com Partita iva 12143441009 Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte di questo volume può essere riprodotta, in qualsiasi forma, con mezzi elettronici, meccanici, con fotocopie, senza il permesso scritto della COM Srl.

SOMMARIO

PREMESSA ……………………………………………………4 IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE…………………………….……6 L’AFFIDAMENTO DIRETTO E LA DISCREZIONALITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE…………………………………..18

IN CONCLUSIONE……………………………………………32

PREMESSA Lo scopo del libro è far osservare come l’ordinamento, in particolare il mondo del codice degli appalti, sia in continua evoluzione e come si è espresso l’intento riformatore del legislatore nell’ultimo triennio. L’operatore della pa è stato travolto nel suo agire da continue modificazioni, che hanno sradicato prassi consolidate e allontanato i cronici timori reverenziali di abusare della discrezionalità concessa e lo spettro di un giudizio, anche morale, di illegittimità, cui la precedente giurisprudenza amministrativa lo ha abituato Nell’approcciare l’argomento ho ritenuto opportuno dare al lettore un quadro generale della recente normativa commentata attraverso le autorevoli pronunce del Consiglio di Stato.

IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE Nell’esaminare le pronunce del Consiglio di Stato è necessario partire dalla sua sentenza del 5 novembre 2019, n. 7539, nella quale è intervenuto sul principio di rotazione. Con il secondo motivo di appello si lamenta “Violazione di legge (art. 36 d.lgs. 50/2016) – Travisamento dei fatti”; sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe ritenuto sussistente la violazione del principio di rotazione senza tener conto che esso, secondo quanto chiarito dalle Linee guida A.N.A.C. n. 4, non trova applicazione qualora la stazione appaltante abbia ritenuto di procedere al (nuovo) affidamento mediante “procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante…non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. Il principio di rotazione più volte affermato quindi non è assoluto trova altresì varie deroghe e limitazioni. Potrebbe infatti non essere applicato in caso di procedure aperte. Nel caso di espletamento di gare che consentano al mercato di esprimere liberamente le proprie offerte e garantiscano ampia partecipazione, quali appunto quelle che utilizzano lo strumento della procedura aperta sia sopra soglia che sottosoglia, non si ravvisano gli estremi della violazione di legge per mancata applicazione del principio di rotazione. Nel caso in esame, uno dei motivi di appello posti dalla parte ricorrente muove in linea con la deroga sopra citata, ma non viene apprezzato dal Consiglio di Stato o ritenuto 6

concretizzato nella fattispecie de quo. Infatti “Nel caso di specie - conclude l’appellante - si era verificata proprio tale situazione per aver l’amministrazione deciso di invitare ben sette soggetti operanti nel settore proprio al fine di assicurare la massima partecipazione; d’altra parte, a voler seguire il ragionamento del giudice di primo grado, il principio di rotazione sarebbe d’ostacolo al principio di concorrenza, poiché configurerebbe una causa di esclusione non prevista per uno dei concorrenti (cioè il precedente gestore).” La parte ricorrente intende rafforzare la propria ragione, raffigurando il potenziale rischio di paradosso giuridico ovvero alludendo a suo dire al fatto che la mancata esclusione del precedente gestore dalla partecipazione, violando il principio di concorrenza, introduca in modo illegittimo nell’ordinamento una nuova causa di esclusione, che altresì, come è noto sono assolutamente da intendersi assolutamente tassative. “Il motivo è infondato” ritiene invece il Consiglio di Stato e richiama il contenuto dell’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che “impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato 7

affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).” Ecco che il principio di rotazione trova la sua ratio principale nel volere il legislatore evitare le cosiddette rendite di posizione, impedire che si strutturino nel tempo conoscenze, legami che seppure in un primo momento basati sul sincero apprezzamento della qualità e della professionalità di un fornitore, possano condurre con l’andar del tempo alla violazione della par condicio. Si deve evitare che si arrivi in sostanza ad impedire che siano ammessi agli appalti nuovi gestori e che la pubblica amministrazione sia mossa da intenti corruttivi o semplicemente mantenga le proprie conoscenze indulgendo nell’inerzia. 8

Il Consiglio infatti continua ribadendo fermamente i principi affermati in numerose precedenti proprie sentenze e si esprime chiaramente confermando che “in questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).” Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la 9

stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”. In conclusione deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente Ricorda il Consiglio di Stato che è comunque possibile motivando adeguatamente rendendo trasparente le motivazioni che muovono la stazione appaltante invitare l’operatore uscente con questo non bastando la semplice esperienza ma esplicitando chiaramente nella determina a contrarre le ragioni della scelta. In senso analogo si pronuncia il Consiglio di Stato con la sentenza del 27 aprile 2020 n. 2655. Anche in questo caso il Consiglio richiama l'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che “impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto 10

sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che proprio l’ampliamento della discrezionalità della pubblica amministrazione, che il legislatore ha garantito con l’art.36 11

prima attraverso l’istituto dell’affidamento diretto e delle procedure negoziate comprese quelle previste all’art. 63 D.Lgs. 50/2016 debba trovare un giusto contrappeso, una garanzia, un meccanismo grazie al quale si possa evitare il mantenimento dello status quo e la violazione del favor partecipationis. Trova il legislatore un limite valoriale insito nella semplificazione delle procedure, che pure ricerca costantemente con le ultime riforme del codice degli appalti, nel temuto rischio di indurre la pubblica amministrazione verso fenomeni corruttivi, facilmente concretizzabili nell’uso di strumenti troppo liberi, privi di pesi e contrappesi giuridicamente apprezzabili. Introduce così il principio di rotazione, ma allo stesso tempo, al fine di non perdere quanto conquistato con lo strumento dell’affidamento diretto, lo assume non in maniera assoluta e ne individua deroghe e eccezioni. Ecco che la giurisprudenza si forma e si dibatte tra le due tendenze e i due principi, -semplificare - liberando dai fardelli procedurali l’agire di una stazione appaltante che dovrà muoversi sempre più agilmente sul mercato - o aggrapparsi al baluardo costituzionale dei principi di trasparenza e di quelli comunitari della massima concorrenza? 12

Semplificare quindi diviene il nuovo mantra del legislatore, ma a tutti i costi? Dove è il confine il giusto equilibrio tra le forze il compromesso tra i principi, dove ‘uno cede il passo all’altro senza snaturarsi? È a questo arduo dilemma che tenta di dare una risposta la giurisprudenza amministrativa, che devia il proprio pronunciamento, ora in un senso ora in un altro alla ricerca dell’equilibrio perfetto. Nella sentenza citata, il Consiglio di Stato afferma valutandole infondate che “nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale: - non la circostanza che in precedenza (nel 2014) avesse ottenuto l’affidamento del medesimo appalto quale vincitore di una procedura aperta; la giurisprudenza ha già chiarito che (anche alla luce delle Linee guida ANAC n. 4 nella versione adottata con delib. 1 marzo 2018, n. 206, punto 3.6) il principio di rotazione è inapplicabile nel solo caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti, mentre, in ogni altro caso, il solo fatto oggettivo del precedente affidamento – a prescindere dalla modalità con la quale sia avvenuto – impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata 13

motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; V, 5 novembre 2019, n. 7539); quel che si intende evitare, infatti, è che l’operatore uscente possa avvantaggiarsi delle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, nell’ambito di una procedura in cui è chiamato a confrontarsi, allo scoperto, con pochi altri concorrenti; in quest’ottica è del tutto indifferente la modalità con la quale sia stato aggiudicato il precedente contratto (lo spiega chiaramente Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943); Come si vede il Consiglio di Stato, nel contributo che precede, si concentra sulla procedura espletata nel caso de quo, considerando del tutto irrilevante il precedente appalto, che anzi costituisce il presupposto della necessaria esclusione: è quindi nella nuova procedura che deve essere garantita la massima partecipazione e apertura al mercato. Proseguendo altresì si afferma nuovamente che -non il differente contesto nel quale i lavori oggetto del nuovo affidamento dovranno essere eseguiti: in coerenza con le citate Linee Guida ANAC n. 4 – per le quali “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, 14

ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi” – la giurisprudenza ha riconosciuto l’inapplicabilità del principio di rotazione solamente nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524); situazione, di certo, non ricorrente nella vicenda de qua ove il precedente appalto (del 2014) aveva ad oggetto, come quello attuale, “l’affidamento di un accordo quadro della durata di 3 anni – con unico operatore economico – per i lavori di manutenzione ordinaria della sottostazione di trasformazione in esecuzione blindata 123/20 KV e della manutenzione elettrica industriale, civile, comprensiva di opere murarie degli impianti elettrici dei laboratori nazionali di Legnaro dell’I.N.F.N.”, non potendo rilevare, alla luce dei predetti criteri, che per il nuovo affidamento la stazione appaltante abbia previsto la possibilità che l’attività si svolgesse in zone a rischio di radiazioni ionizzanti (aree classificata ai sensi del d.lgs. 230/95), trattandosi, comunque, di attività aventi identica natura (lavori di manutenzione) Il Consiglio di Stato, nel contestare il motivo di appello di parte ricorrente, introduce e fa sua una delle eccezioni previste dalle Linea Guida ANAC n4 e richiamata nella propria precedente sentenza del 5 marzo 2019, n. 1524 ovvero che si possa ben affidare un servizio, un lavoro o una fornitura ad un fornitore già titolare di altro appalto, quando il nuovo contratto riguardi una categoria merceologica di 15

natura diversa, che differisca quindi nell’oggetto in maniera sostanziale. - Neppure v’è contraddittorietà tra la scelta della stazione appaltante, effettuata nel 2017, di indire una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio e la successiva decisione di procedere in via negoziata senza pubblicazione del bando: basterebbero le considerazioni precedentemente esposte sul carattere generale del principio di rotazione in caso di adozione di una procedura ristretta e sulla sua inapplicabilità in caso di procedura aperta a respingere la censura, ma decisivo in tal senso è, specialmente, la circostanza che la stazione appaltante ha deciso di procedere al nuova affidamento a mezzo procedura ristretta senza previa pubblicazione del bando per essersi trovata nella condizione di cui all’art. 63, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; - infine, non appare utilmente invocabile la precedente pronuncia del Cons. giust. amm. Regione Sicilia n. 188 del 2017, avente ad oggetto una vicenda completamente differente, nella quale, cioè, era censurata la scelta della stazione appaltante di non applicare il principio di rotazione, che il giudice amministrativo riteneva di poter confermare per essere quella a favore del gestore uscente la prima deroga all’applicazione del principio di rotazione della quale lo stesso usufruiva; nel caso oggetto del giudizio, invece, non v’è da sindacare la validità delle ragioni poste a base della deroga 16

all’applicazione del principio di rotazione per aver la stazione appaltante deciso di conformarsi al principio generale. Infine nella citata pronuncia, il Consiglio di Stato afferma il principio di rotazione quale principio di ordine generale, che come tale non necessita di alcuna motivazione, è sufficiente adottarlo: qualora cioè la stazione appaltante decida di conformarvisi non deve motivare la propria scelta e in tal senso esprime le sue conclusioni ovvero che la scelta della stazione appaltante “di procedere al nuovo affidamento mediante procedura ristretta senza pubblicazione del bando, con esclusione, in attuazione del principio di rotazione, dell’operatore uscente non necessita di espressa motivazione, avendo fatto applicazione di un principio di carattere generale.”

L’AFFIDAMENTO DIRETTO E LA DISCREZIONALITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Interessante l’affermazione del principio di rotazione quale contrappeso alla discrezionalità della stazione appaltante. Con la pandemia si afferma l’esigenza di snellimento e semplificazione delle procedure di evidenza pubblica, al fine di garantire in urgenza l’approvvigionamento di beni e servizi di assoluta necessità, altrimenti non realizzabile con i tempi di espletamento delle procedure ordinarie di gara. La tendenza sopra richiamata trova ora una nuova motivazione, nel bisogno di garantire la ripresa del Paese e la crescita economica, grazie all’accelerazione e all’effetto moltiplicatore che dovranno avere gli investimenti pubblici. Grazie al PNRR prende il via il progetto di sviluppo dell’Italia che dalla crisi mondiale, originata proprio dalla pandemia, vede rafforzarsi l’urgenza di sollecitare la ripresa, attraverso gli appalti pubblici soprattutto di lavori, ma anche di servizi e forniture.

Ricevono nuova linfa i partenariati pubblico privati e la normativa degli appalti viene più volte revisionata, agevolando e alleggerendo tutti quei tratti considerati a torto o a ragione aspetti prettamente burocratici, che possano rallentare in qualche modo gli affidamenti, tentando comunque di non sacrificare la trasparenza. Nella strada della massima accelerazione si è espressa la produzione legislativa del codice degli appalti, tra il 2020 e il 2022. È ipotizzabile si stia andando verso un nuovo intervento nella medesima direzione. Con il Decreto legge n. 76 del 2020 è stato introdotto nell’ordinamento un regime derogatorio, una disciplina emergenziale e temporanea, il cui termine è stato progressivamente prorogato dal 31 luglio 2021 fino al 30 giugno 2023, in forza dell’art.51 del DL 31 maggio 2021 n. 77. La disciplina eccezionale che è stata introdotta prevede che, per appalti con importo di valore limitato, si debba applicare una forma procedurale più snella, al fine di garantire celerità agli affidamenti da concludersi in tempi brevi, stabiliti in due mesi per l’affidamento diretto, quattro mesi per la procedura negoziata e in sei mesi in caso di procedura sopra soglia. 19

Il ricorso alla procedura semplificata, prevista dal Decreto sopra richiamato, non presuppone una particolare motivazione o l’esperimento di indagini o manifestazioni di interesse, non necessita di attuare una preventiva consultazione del mercato e non richiede l’obbligo di acquisire preventivi, al fine di garantire una comparazione con l’offerta dell’affidatario. In pandemia, cosi come in una particolare congiuntura di crisi economica come quella attuale, l’obiettivo della ripresa e della celerità, elimina gli scrupoli di un legislatore di solito più prudente, che si affretta invece ad introdurre strumenti veloci ed efficaci che assicurino rapidità di erogazione della spesa pubblica. IL Consiglio di Stato sez. V con la sentenza del 15.02.2022 n. 1108 sostiene la legittimità dell’operato della stazione appaltante che “ha provveduto all’affidamento diretto alla controinteressata senza previa consultazione di altri operatori economici tra i quali la stessa appellante. 4.1. Con il mezzo in esame l’appellante è tornata così a sostenere che la disciplina di cui all’art. 1 del d.l. 76/2020 avrebbe sì introdotto una deroga alle disposizioni dell’art. 36, comma 2 d.lgs. 50/16 che prevedono le soglie per l’affidamento diretto, ma non a quelle di cui al primo comma dello stesso art. 36, onde la necessità del rispetto dei “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 20

42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. Nonché si afferma la legittimità nell’applicare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi il ricordato art. 36 del Codice dei Contratti pubblici non solo nella suo primo comma ma anche nel secondo, rilevando che tale norma sarebbe ricompresa nelle "modalità e procedure di affidamento" cui l'art. 164, comma 2, fa rinvio e che pertanto tutte le modifiche al secondo comma trovino applicazione anche all'affidamento delle concessioni. La sentenza di prime cure avrebbe così erroneamente ritenuto infondate le doglianze articolate con il secondo motivo di ricorso con le quali si è dedotto invece che per quanto riguarda gli affidamenti aventi a oggetto le concessioni di servizi la previsione dell’art. 173 del d.lgs. 50/2016 - secondo cui “Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei principi di cui all'articolo 30”- impedirebbe l’applicabilità dell’art. 36 , comma 2, d.lgs. 50/16 e imporrebbe in ogni caso il rispetto dei ricordati principi di cui all’art. 30 (che hanno quale logico corollario l’obbligo di consultazione di più operatori economici). 4.3. Con il terzo motivo l’appellante reitera la censura di illegittimità del provvedimento impugnato a ragione della conversione in legge con modificazioni (ad opera della legge n. 120 dell’11 settembre 2020) del decreto legge n. 76 del 2020. Nella prospettazione di parte appellante il fatto che la legge di 21

conversione abbia previsto la possibilità di affidamento diretto dei servizi solo per importi fino a 75.000 euro modificando la soglia di € 150.000 prevista in tale ipotesi dal D.L. n. 76/2020 - renderebbe illegittimo il provvedimento di affidamento diretto assunto con riferimento a una concessione del valore stimato di euro 77.480,00, trattandosi di intervento sostitutivo, con effetto ex tunc, della nuova previsione normativa. La sentenza appellata avrebbe così erroneamente respinto le doglianze formulate con il terzo motivo del ricorso con cui si è sostenuto che la determina n. 45/2020 e i conseguenti successivi provvedimenti assunti dal Comune ai sensi del d.l. n.76/2020, pur essendo conformi alle previsioni del decreto legge, sarebbero illegittimi per violazione della legge di conversione n.120 del 2020, avendo il primo perso efficacia ex tunc ai sensi dell’art. 77 Cost. in forza del su indicato emendamento. Il Consiglio di Stato nel riassumere la vicenda contestata giudicando l’operato della PA altresì corretto nel suo agire richiama la normativa dell’affidamento diretto ai sensi della disciplina recata dal citato d.l. n. 76/2020 per il quale sottolinea come non fosse necessaria alcuna previa consultazione di mercato; - fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30, ritenendo che l’art. 36 sia applicabile alle concessioni nella sua interezza (anche il secondo comma e non soltanto il primo); - l’affidamento diretto era avvenuto in vigenza del decreto legge e, trattandosi di emendamento 22

modificativo (inerente alla soglia massima per l’affidamento dei servizi, non più 150.000,00 euro ma 75.000,00 euro), la mancata conversione della previsione in parte qua produceva effetti ex nunc, continuando la fattispecie di giudizio a essere regolamentata dal decreto. 5.5. Al riguardo, deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia. Il giudice amministrativo nel richiamare la ratio della disciplina derogatoria ne ricorda le finalità eccezionali di sviluppo dell’economia e riconosce la possibilità, in precedenza vietata, di non attuare nessun confronto, di non avviare nessuna gara, di non addurre a propria giustificazione 23

nessuna particolare motivazione, in caso di affidamento di appalto che resti entro l’importo suddetto. Nella citata sentenza il collegio afferma che “In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto - che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 - ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture. Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi). Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 - vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati - nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b). Del resto tale è il regime previsto, nel caso di affidamenti di importo inferiore a euro 40.000,00 di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, secondo cui le amministrazioni appaltanti possono procedere “mediante affidamento diretto, 24

anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” Richiama il Consiglio di Stato la storia della disposizione in esame e fa l’excursus delle riforme che nel corso di pochi anni ha subito il precetto normativo laddove la formulazione originaria parlava di “affidamento diretto adeguatamente motivato”: con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (“Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti e rimesso a una diretta individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante. Giova anche richiamare le Istruzioni tecniche e linee guida dell’Anci (Quaderno ANCI 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del D.L. semplificazioni n. 76/2020 (L.N. 120/2020), in cui è stato espressamente ribadito al riguardo che la fattispecie in questione costituisce affidamento diretto, non comportante la necessità “di confronto comparativo tra operatori economici”, lasciando, per converso, “libertà di azione alle Stazioni Appaltanti come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa in materia”, conformemente alla ratio legis alla base dell’introduzione della deroga di “velocizzare e semplificare gli affidamenti”.

Viene altresì sottolineato dal giudice amministrativo che l’eventuale confronto comparativo, la richiesta di preventivi o l’indagine conoscitiva che la stazione appaltante ritenga necessario porre in essere in via preliminare, non debba in alcun modo rappresentare un rallentamento, perché in tal caso paradossalmente rappresenterebbe un illegittimo allungamento tale da snaturare il senso della norma e la scelta dell’istituto stesso dell’affidamento diretto, nella funzione che il legislatore ha ritenuto di dare a tale strumento Infatti ha premura di richiamare anche il parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 764 del 20 ottobre 2020, richiamato dalla difesa comunale) che chiarisce che “L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice, salvo che ciò comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento che, invece, sarebbe in contrasto con la ratio che informa l’intero decreto semplificazione. Giova inoltre precisare che, negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto”. Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 26

23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria. Un limite a tale semplificazione procedurale si rinviene comunque nel comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020 secondo cui “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”. Per quanto qui rileva quest’ultima norma (art. 32, comma 2, d.lgs. 50/2016) nella seconda parte dispone testualmente che: “Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.” 5.7. Tanto premesso in generale quanto alla disciplina applicabile alla fattispecie per cui è causa e venendo all’esame dei motivi di appello, giova anzitutto evidenziare 27

che il Comune ha adeguatamente chiarito le ragioni a fondamento della scelta operata evidenziando di aver deciso di esternalizzare la gestione del servizio, non essendo in grado di gestire direttamente la struttura, e inoltre di aver inteso, tramite l’affidamento diretto in questione, evitare il prolungamento della chiusura e la sua mancata operatività (anche a ragione dei tempi presumibilmente necessari per l’espletamento di una procedura di gara aperta relativa all’affidamento pluriennale della concessione), garantendo quindi la ripresa in tempi rapidi dell’attività di gestione a fini turistico-ricettivi, anche al fine di evitare tanto l’avvio di una nuova procedura di revoca del contributo da parte della Regione (che già a suo tempo, come risulta dagli atti, aveva avviato il procedimento di revoca del finanziamento, contestando proprio la mancata operatività della struttura confliggente con le finalità del contributo erogato- ossia “la qualificazione dell’offerta turistica, in relazione alle specifiche vocazioni dei sistemi locali ed in sinergia con pacchetti turistici definiti”- cfr. nota regionale del 20 febbraio 2014salvo poi archiviarlo per effetto delle azioni positive intraprese dal Comune per il recupero del borgo di (…)), quanto il deterioramento della struttura, nonché dei suoi arredi e beni strutturali dovuto al loro inutilizzo. L’interesse generale perseguito dal Comune nell’attuale congiuntura non è stato dunque quello di ottenere una maggiore offerta economica, ma di consentire al più presto la ripresa dell’attività della struttura, sì da garantire il presidio del 28

complesso immobiliare e il rispetto della finalità dell’intervento volto alla valorizzazione turistica del territorio. Il Comune si è quindi non irragionevolmente né illegittimamente determinato all’affidamento diretto della struttura alla società (…) per la durata temporanea di un anno e mezzo (sì da includervi una stagione estiva e il periodo delle festività natalizie), in applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020 che, come evidenziato, ha introdotto strumenti normativi per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, tra cui l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000,00 euro. In effetti, non sono stati in concreto violati nel caso in esame i principi sanciti dall’art. 36 comma 1 del Codice dei Contratti pubblici, come invece sostiene l’appellante, in quanto la procedura applicabile e difatti applicata alla fattispecie prescinde dalla previa consultazione di più operatori, non incidendo perciò la mera dichiarazione di interesse presentata dalla società (…) sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione (che non era per questo obbligata all’avvio di un procedimento selettivo tra più operatori economici, previsto per i contratti di importo superiore). Invero, l’art. 36 prevede al primo comma i principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia. Il successivo comma due, tuttavia, introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al comma primo, la possibilità di procedere ad affidamento 29

diretto, come specificato, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici. L’art. 1 d.l. 76/20 ha poi innalzato, come chiarito, gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16, ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma. La sentenza appellata ha dunque correttamente ritenuto che non sussistesse per l’Amministrazione alcun obbligo di espletare una gara informale o una consultazione di mercato. Di conseguenza, se la concessione è stata correttamente affidata, facendo applicazione della previsione per cui non vi era necessità, in ragione del valore dell’affidamento, di alcun confronto competitivo, non sussiste l’asserita violazione della par condicio e del principio di imparzialità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione; né potrebbe ritenersi violato il criterio della rotazione, trattandosi del primo affidamento effettuato. Nel periodo che precede il giudice amministrativo ricorda che il principio di rotazione avrebbe dovuto essere applicato nel caso di successivo affidamento. Si afferma così una chiara eccezione alla necessità di confronto concorrenziale, ovvero la possibilità di scelta da parte della stazione appaltante di un fornitore senza alcuna necessità di motivazione atteso che trattasi di primo affidamento. 30

Ricorre il caso di primo appalto o di appalto avente ad oggetto diverso rispetto ai precedenti che già sopra è stato ricordato come siano fattispecie nelle quali non trova applicazione il criterio di rotazione, lasciando la pubblica amministrazione davvero libera nella scelta dell’operatore economico cui rivolgersi. Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnicoprofessionali, ove richiesti). Anche tali previsioni risultano rispettate nel caso di specie: come evidenziato, i provvedimenti impugnati indicano infatti espressamente le ragioni del ricorso all’affidamento diretto nei limiti di legge, legate alla preminente necessità di garantire la concreta operatività della struttura in tempi brevi (in modo da evitare contestazioni e azioni di recupero del contributo pubblico da parte della Regione) ed evitare contenziosi concernenti la titolarità e disponibilità dei beni strumentali. individuazione dell’affidatario da parte della stazione appaltante. 31

Quello che rileva per il giudice è quindi che sia anche sinteticamente motivata la scelta della procedura dell’affidamento diretto, che in se lascia la stazione appaltante libera di non motivare la scelta del fornitore quando lo stesso sia un nuovo fornitore, si applichi così il principio di rotazione. -----------------------------------

IN CONCLUSIONE, dove stiamo andando? Dove

le esigenze di un mercato in crisi stanno conducendo il legislatore? Le risposte e l’innovazione promessa con la digitalizzazione e la sburocratizzazione della PA saranno adeguate ai tempi e tali da garantire la ripresa del Paese? Ritengo che più che mai in questa fase sia necessaria una visione d’insieme, che ripudi pregiudizi, e che mai come ora valga la pena di incarnare gli antichi concetti “est modus in rebus” e “in medio stat virtus”: l’equilibrio deve essere garantito.

ISBN 978-88-98870-99-8

€ 10,00