LIBRO DERIVADOS by Fabio Lozano

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RÉGIMEN TRIBUTARIO Y CAMBIARIO DE LAS OPERACIONES CON INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS COMPENSADAS Y LIQUIDADAS POR CONDUCTO DE UNA CÁMARA DE RIESGO CENTRAL DE CONTRAPARTE

Jorge E. Castelblanco A. Chief Executive Officer Jorge.castelblanco@crowehorwath.com.co Jairo Higuita Naranjo Outsourcing / Tax and Legal Partner jairo.higuita@crowehorwath.com.co Julián Jiménez Mejía Tax and Legal Partner julian.jimenez@crowehorwath.com.co Bibiana Buitrago Duarte Tax and Legal Manager bibiana.buitrago@crowehorwath.com.co Pablo Angel Vallejo Tax and Legal Assistant pablo.angel@crowehorwath.com.co Fabio Lozano Serrano Director de Comunicaciones fabio.lozano@crowehorwath.com.co Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

150 Firmas 108 PaĂses 583 Ciudades 640 Oficinas 3.519 Socios 27.963 Profesionales Un mundo Una marca.

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Instrumentos financieros derivados: blindan y rentan. Los instrumentos financieros derivados se han convertido en una alternativa de gran utilización en el día a día de los negocios a nivel mundial y Colombia no ha sido la excepción. De hecho, cada día el mercado de derivados gana participación en el país, constituyendo la forma por excelencia mediante la cual las empresas se cubren de las incertidumbres y volatilidad de los mercados locales e internacionales, así como también en una alternativa de inversión con fines de rentabilidad. A pesar de la creciente importancia del mercado de derivados, en la actualidad existe muy poca literatura con respecto a lo que es el tratamiento tributario y cambiario aplicable a estas operaciones. Por esta razón, CROWE HORWATH CO S.A. se dio a la tarea de elaborar el presente libro cuya finalizad es proveer un marco sobre el régimen tributario y cambiario aplicable actualmente a este tipo de operaciones. En esta obra, producto del trabajo de la División de Impuestos y Servicios Legales, liderado por el Socio Jairo Alberto Higuita con la colaboración de los profesionales Bibiana Buitrago y Pablo Angel, el lector podrá encontrar, de manera breve y comprensible, todos los aspectos relevantes de las operaciones con instrumentos financieros derivados, tanto para inversionistas residentes como no residentes.

Jorge E. Castelblanco A. CEO Crowe Horwath CO S.A.

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Capítulo Primero: Aclaraciones Previas Los instrumentos financieros derivados surgen producto de la necesidad de los distintos actores económicos de cubrirse de riesgos inherentes al mercado provenientes de circunstancias tales como las condiciones políticas, el riesgo país, las fluctuaciones de precios de productos básicos, la tasa de cambio, la tasa de interés, la inflación, entre otras. De esta forma, los derivados constituyen la forma por excelencia mediante la cual se mitigan los riesgos inherentes a las operaciones que realizan a diario los distintos actores del mercado. No obstante lo anterior, posteriormente los derivados también comenzaron a ser utilizados con fines especulativos para obtener rentabilidad, convirtiéndose así este tipo de operaciones en otra alternativa de inversión de los superávits. La especulación en el mercado de derivados se logra cuando un agente decide tomar una posición contractual determinada fundamentándose en la predicción del futuro comportamiento del mercado, asumiendo el riesgo de que su predicción no se cumpla y de esa forma pierda su inversión.1 Si bien la amplia gama de operaciones que se realizan bajo el rótulo de derivados impide que exista una definición comprensiva de los instrumentos financieros derivados, es posible definirlos, en términos generales, como un instrumento financiero cuyo valor depende o deriva del precio de otro activo subyacente o de referencia2. Dicho activo puede ser de cualquier naturaleza, tales

MENDOZA ÁLVAREZ, Mateo. Contratos derivados: apuntes

jurídicos para el desarrollo de un mercado en Colombia. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 35, diciembre de 2005. P. 123. 2

HULL, John C. Options, Futures and Other Derivatives.

Prentise Hall, New Jersey, 2006. P. 1. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

como acciones, tasas de interés, tasas de cambio, productos básicos, etc. De conformidad con la definición legal contenida en el artículo 2.35.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, un derivado es “una operación cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior. Dicha liquidación puede ser en efectivo, en instrumentos financieros o en productos o bienes transables, según se establezca en el contrato o en el correspondiente reglamento del sistema de negociación de valores, del sistema de registro de operaciones sobre valores o del sistema de compensación y liquidación”. Según se desprende de la definición citada, un derivado puede tener las siguientes formas de cumplimiento: i) por diferencia financiera, en cuyo caso solo se reciben sumas de dinero y solo en el monto equivalente a la diferencia entre el contenido pactado en el contrato y el real del mercado al momento del vencimiento; o ii) liquidación mixta en la cual además de entregarse el monto correspondiente a la diferencia, se entrega el activo subyacente. Los derivados pueden también diferenciarse por la forma en que se realiza su negociación, esto es, en un mercado organizado o directamente por las partes (sobre el mostrador u OTC). Así, en la primera forma de negociación se transa sobre contratos estandarizados, ya sea en cuanto a su plazo, activo subyacente o precio. Por su parte, en el mercado OTC las transacciones se

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realizan fuera del mercado y directamente por las partes, acordando éstas libremente las condiciones del contrato3. Ahora bien, con el propósito de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento en las operaciones con instrumentos financieros derivados, la ley permite la intervención de una cámara de riesgo central de contraparte que, al intervenir en la operación, se convierte en la contraparte legal de ambas partes, asumiendo el cumplimiento financiero, si alguna de éstas falta en su obligación. Así pues, las cámaras de riesgo central de contraparte prestan sus servicios de compensación y liquidación en los términos del artículo 9 de la ley 964 de 2006, interponiéndose como vendedor de todo comprador y comprador de todo vendedor. En las operaciones con instrumentos financieros derivados realizadas por conducto de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte (en adelante Cámara de Riesgo o CRCC), intervienen otra serie de participantes que pueden ser Miembros Liquidadores, Miembros No Liquidadores o Terceros. A continuación nos referiremos al papel de cada uno de ellos:  Los Miembros Liquidadores: Se trata de miembros de una Cámara de Riesgo que tienen acceso directo a ésta y que por ende se les acreditará y debitará directamente de sus cuentas con el propósito de compensar, liquidar y garantizar ante la Cámara las operaciones que se compensen y liquiden por su intermedio. Un Miembro liquidador podrá participar por su propia cuenta, esto es,

FRADIQUE-MENDEZ. Carlos. Aspectos legales de los

contratos marco para derivados. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 39, mayo de 2008. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

en relación con sus propias operaciones, por cuenta de Miembros no Liquidadores o por cuenta de Terceros. Los Miembros Liquidadores pueden ser Generales o Individuales. Los primeros son aquellos que pueden actuar por cuenta propia, por cuenta de terceros, o por Miembros no Liquidadores, mientras que los segundos actúan por cuenta propia o de terceros, mas no de Miembros no Liquidadores.  Por su parte, serán Miembros no Liquidadores aquellos que tienen acceso directo a una Cámara, pero cuyas liquidaciones con la misma se hacen a través de un Miembro Liquidador. Un Miembro no Liquidador podrá acudir a un Miembro Liquidador General por su propia cuenta, esto es, en relación con sus propias operaciones o por cuenta de Terceros.  Por último, encontramos a los Terceros que son las personas naturales o jurídicas, los patrimonios autónomos o demás entes jurídicos que acceden a las bolsas, los sistemas de negociación, el mercado mostrador o cualquier otro mecanismo autorizado, a través de uno o varios Miembros Liquidadores o no Liquidadores para realizar, por intermedio de éstos, operaciones con instrumentos financieros derivados a ser compensadas y liquidadas por conducto de una Cámara de Riesgo. Los principales tipos de derivados son los forwards, los futuros, las opciones y los swaps, los cuales, en términos generales, tienen las siguientes características. 

Futuros: Se trata de un “acuerdo para comprar o vender un bien, de una cantidad y calidad específicas, en una fecha futura, a un precio preestablecido, en donde, lo

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

único negociable es el precio del contrato”4. Este tipo de instrumentos se transa exclusivamente en mercados organizados. Forward: Al igual que los futuros, un forward es “contrato para comprar o vender un bien en una fecha futura cierta por un precio determinado”5. La diferencia entre ambos instrumentos es que los forwards son normalmente negociados en el mercado OTC, al tiempo que los futuros son estandarizados y por ende se negocian en mercados regulados. Opciones: La opción es “un acuerdo por medio del cual una parte (vendedor), a cambio del pago de una contraprestación (prima), otorga a la otra parte (comprador) el derecho a comprar (call) o vender (put) un activo subyacente, en una fecha específica (tipo europeo) o durante un plazo establecido (tipo americano), y a un precio estipulado, denominado precio del ejercicio”6. Swaps o permutas financieras: Se trata de un instrumento financiero en el cual las partes se obligan a intercambiar futuros flujos de caja durante un período determinado, a los cuales se les aplica una determinada tasa (de interés,

Fischer, Donald E. & Jordan, Ronald J. Security Analysis &

Portfolio Management. Prentice Hall 1995. Citado en: CASTAÑO ROBLEDO, Jorge. Contratos de opciones y futuros. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 17, diciembre de 1995. 5 6

Op. Cit. HULL, John C. P. 2. SALCEDO YOUNES, Ruth Yamile. Régimen jurídico

tributario de los contratos de derivados financieros. En A.A.V.V. Memorias XXXII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. ICDT, 2008. P. 296. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

de cambio, etc.)7. Este tipo de derivados se asimilan a varios contratos forward consecutivos.

LARROTA ACEVEDO, Jeison. Las operaciones bursátiles

en la normatividad colombiana: el problema de la traducción jurídica. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 39, mayo de 2008. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Capítulo Segundo: Régimen Tributario de las Operaciones con Instrumentos Financieros A continuación se expondrán las principales responsabilidades y obligaciones de carácter fiscal que tienen los distintos actores que participan en las operaciones con instrumentos financieros derivados compensadas y liquidadas por conducto de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, haciendo especial referencia en lo que atañe al impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas (IVA), gravamen a los movimientos financieros (GMF), retención en la fuente e impuesto de industria y comercio (ICA). A. Normatividad Tributaria Aplicable: Frente a las normas tributarias que regulan las operaciones sobre derivados realizadas por intermedio de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte tenemos el Decreto 1797 de 2008 que regula buena parte de la materia en tratándose de impuestos nacionales y los Decretos 1514 de 1998 y 1737 de 1999 que complementan algunos aspectos. En nuestro concepto, en los temas no regulados en estos Decretos, debemos remitirnos a las normas generales del Estatuto Tributario. En materia de impuesto de industria y comercio, nos remitiremos a lo dispuesto por la Ley 14 de 1983 y el Decreto 352 de 2002 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, habida cuenta que las operaciones objeto del gravamen se llevarán a cabo en Bogotá, lugar de domicilio de la única Cámara de Riesgo habilitada para compensar y liquidar derivados. Para cada impuesto nos referiremos de manera separada a las implicaciones que, desde la óptica tributaria, resultan aplicables a cada uno de los actores intervinientes, a saber: Cámara de Riesgo, Miembros y Terceros.

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B. Impuesto Sobre la Renta: i.

Cámara de Riesgo Central de Contraparte:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1797 de 2008, las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte se regirán por los principios de neutralidad y transparencia tributaria. En razón a este último principio que rige las actividades de estas entidades, las operaciones que éstas realizan como contraparte central no producen efectos en su patrimonio sino en el de los Terceros que participan en la operación. De ahí que, al tenor del artículo 2° del mismo Decreto, “los ingresos y erogaciones de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, en cuanto las mismas se constituyan como acreedoras y deudoras recíprocas de las contrapartes en una determinada operación, no se consideran propios de dichas entidades, sino como recibidos y/o realizados para y/o por cuenta de terceros”. Así, los ingresos y gastos de la CRCC en desarrollo de su actividad como contraparte central no son susceptibles de enriquecerla y, en ese orden de ideas, éstos no podrán aumentar o aminorar su base gravable para los efectos del impuesto sobre la renta. Por lo tanto, únicamente serán considerados como ingresos propios, para efectos de este impuesto, aquellos que correspondan a contraprestaciones o ingresos percibidos directamente como remuneración del servicio prestado, es decir, a título propio como sucede con las tarifas, los cuales conformarán la base gravable que será depurada con los costos y gastos asociados a la operación cuando la determinación del impuesto se realice por el sistema ordinario de que trata el artículo 26 del Estatuto Tributario. Es importante precisar que, según el artículo 3° del Decreto 1797 de 2008, la CRCC podrá deducir de sus ingresos propios gravados, aquellos montos que deba pagar con ocasión del incumplimiento de Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

alguna de las partes respecto de las cuales la entidad se haya constituido como contraparte central. Estas erogaciones se registrarán como deducibles en el mismo periodo en que se realicen y, en caso que estos recursos sean recuperados, en todo o en parte, podrán tratarse estos recursos como ingresos en el periodo gravable en que se produce el reintegro o como una renta por recuperación de deducciones. ii.

Miembros Liquidadores y No Liquidadores:

En lo que respecta a los Miembros, es necesario determinar si están actuando por cuenta propia o por cuenta de terceros, puesto que, en nuestro criterio los ingresos que perciban, en desarrollo de sus funciones como agentes liquidadores o no liquidadores por cuenta de terceros no podrán ser imputables como ingresos propios. De ahí que, al igual que sucede con la Cámara de Riesgo, se trata de ingresos para terceros. Si ello es así, estos ingresos no son susceptibles de producir un incremento patrimonial en el Miembro y por lo tanto no puede ser considerado un ingreso en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario. En razón a lo anterior, estos recursos recibidos por los Miembros en desarrollo de su función entre la CRCC y los Terceros no hacen parte de sus ingresos para efectos del impuesto sobre la renta. Por las mismas razones explicadas, tampoco es dable para los Miembros tomar como propias las pérdidas que se registren en las operaciones de derivados en que intervengan por cuenta de Terceros. Sin perjuicio de lo anterior, sí constituirán ingresos gravados con el impuesto sobre la renta los ingresos generados por operaciones realizadas por cuenta propia y las comisiones que perciban los Miembros por concepto de los servicios prestados a los Terceros o a otros Miembros. Estos ingresos engrosarán la base sobre la cual deberán tributar y a la cual pueden aplicarle todas las deducciones

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a que hubiere lugar según las normas tributarias, en los términos de los artículos 104 a 107 del Estatuto Tributario. En consecuencia, constituirán ingresos fiscales aquellas utilidades que registren los Miembros cuando realicen a nombre propio operaciones de derivados que sean compensadas y liquidadas a través de la Cámara de Riesgo. En estos casos, como se explicará más adelante, si el Miembro está domiciliado en el país actuará como agente autorretenedor. Con respecto al tratamiento aplicable a los ingresos por estas operaciones, resultan aplicables las mismas consideraciones que se explicarán a continuación para los Terceros. iii.

Terceros:

Aplicación del Artículo 18-1 del E.T. Según lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2080 de 2000, modificado por el Decreto 4800 de 2010, todas las inversiones de capital del exterior de portafolio deben hacerse por medio de un administrador. De acuerdo con el mismo artículo, esta calidad solo la podrán tener las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de inversión, sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 4800 de 2010 dispuso que, “para efectos tributarios, es entendido que el cambio de denominación del vehículo de inversión (se refiere al cambio de Fondos de Inversión de Capital Extranjero a inversiones a través de administradores locales) no genera ninguna modificación en el respectivo régimen legal aplicable”. Consecuentemente, concluye la misma disposición que el régimen tributario aplicable a las inversiones del exterior realizadas a través de administradores, así como a los FICE que se encontraban autorizados y en funcionamiento al 29 de diciembre de 2010, “será el previsto en el Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

artículo 18-1 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de las demás normas especiales previstas en la legislación tributaria”. En tratándose de operaciones con instrumentos financieros derivados realizadas por inversionistas extranjeros a través de administradores, la remisión que se hace al artículo 18-1 del Estatuto Tributario8 para efectos tributarios suscita discusión con respecto a su adecuado entendimiento pues podría ser interpretada de tres maneras que difieren sustancialmente la una de la otra. Una primera postura, la cual definitivamente no compartimos, consiste en sostener que, con independencia de la operación que realice el inversionista, esto es, compra de acciones, títulos, operaciones con derivados, repos o transferencias temporales de valores, resultarán aplicables las reglas fijadas en el artículo 18-1 del Estatuto Tributario. Así, todas las utilidades que obtenga el inversionista extranjero que realiza su inversión a través de un administrador adquieren la connotación de dividendos o de rendimientos financieros y por ende estarán gravados en la misma El artículo 18-1 del Estatuto Tributario dispone el tratamiento tributario de los Fondos de Inversión de Capital de Exterior (FICE). Al respecto establece que estos vehículos de inversión no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que les son propias. No obstante, se le practicará retención en la fuente por los ingresos que perciba por concepto de dividendos y rendimientos financieros, a la tarifa aplicable a las sociedades colombianas. De manera adicional, mensualmente el administrador del Fondo deberá autorretenerse el 33% de la utilidad gravable, pudiendo descontar las retenciones practicadas, así como el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al Dólar Americano en el respectivo mes. Las retenciones practicadas en exceso podrán imputarse en los meses siguientes y las pérdidas sufridas por el FICE en un mes podrán ser amortizadas contra utilidades de los meses subsiguientes. 8

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medida que los residentes en el país, sin perjuicio de que resulte procedente efectuar la depuración especial que introduce dicho artículo. No obstante, en nuestro criterio resulta equivocado pretender darle a las rentas originadas en operaciones de derivados la connotación de dividendos o rendimientos financieros, toda vez que la naturaleza de estos dos es distinta a éstas; los primeros obedecen a los réditos por las inversiones en vehículos de naturaleza societaria, al tiempo que los segundos se refieren a operaciones de naturaleza crediticia, ninguna de las cuales se asimila a los ingresos por operaciones con derivados sin la entrega del activo subyacente. Ahora bien, consideramos que esta tesis únicamente sería admisible si la renta es generada por un derivado que se perfecciona con la entrega del activo subyacente y ésta se circunscribe a un dividendo o interés financiero. De ahí que resulte improcedente efectuar la asimilación de estas rentas, razón por la cual no será posible aplicarle las previsiones del artículo 18-1 del Estatuto Tributario a rentas que están fuera de su ámbito de regulación, como es el caso de las provenientes de operaciones con derivados cuando no se refiere a rendimientos financieros o dividendos. Por otro lado, existe una segunda postura que, con base en una interpretación literal del artículo 10° del Decreto 4800 de 2010 y del artículo 18-1 del Estatuto Tributario sostiene que, dado que el artículo 18-1 del Estatuto Tributario no prevé un tratamiento fiscal para las utilidades provenientes de operaciones con instrumentos financieros derivados, éstas no estarán gravadas. Así, para aquellas operaciones no reguladas por el artículo 18-1 no habrá implicaciones fiscales, razón por la cual los inversionistas del exterior no estarían sometidos al impuesto sobre la renta sobre estos ingresos. Ello obedece a que el mencionado artículo, antes de enunciar cuales son los ingresos por los cuales deben tributar los inversionistas extranjeros en el país, en su primer aparte establece que “los fondos de inversión de capital extranjero (debe entenderse Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

ahora que también incluye las cuentas de los inversionistas en las entidades administradoras) no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las actividades que les son propias”. Así mismo, en su penúltimo inciso se establece que “los partícipes de los fondos de inversión de capital extranjero, no residentes en el país, no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios en cuanto a los ingresos provenientes del mismo”. Es decir, la regla general es que ni los FICE o cuentas en las entidades administradoras ni los inversionistas extranjeros de portafolio son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Solo de manera excepcional y únicamente con respecto a las rentas expresamente reguladas en el mismo artículo, esto es, dividendos y rendimientos financieros, los ingresos estarán gravados en el país con el impuesto sobre la renta. Esta posición está respaldada además por una interpretación histórica de las mismas normas según la cual el Ejecutivo, siendo consciente de que el artículo 18-1 del Estatuto Tributario solo regulaba operaciones de renta fija y renta variable, decidió que, para efectos tributarios, a los inversionistas de portafolio del exterior únicamente les fuese aplicable dicho artículo. Esto es, existió una clara intención de no gravar las rentas provenientes de operaciones no previstas expresamente en el artículo 18-1. Ello obedece a que el mismo Decreto 4800, en su artículo 7°, amplió las operaciones que podían realizar los inversionistas extranjeros de portafolio en el país para incluir las operaciones con derivados, repos y transferencias temporales de valores, para las cuales, a sabiendas que el artículo 18-1 del Estatuto Tributario no las regulaba, no se previó una regulación especial en materia tributaria. Es decir, es clara la intención del Ejecutivo de dejar sin gravamen estas operaciones, más aún si se tiene en cuenta que el objetivo del mencionado Decreto era imprimirle competitividad a nuestro país en materia de inversiones de portafolio, tal y como se puede constatar en los considerandos del mismo. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Adicionalmente, no sería esta la primera vez en la que el artículo 18-1 libera de gravamen algunas operaciones realizadas por inversionistas extranjeros, pues es de notar que en materia de renta variable los FICE únicamente deben tributar sobre los dividendos percibidos, mas no sobre las ganancias de capital provenientes de la venta de sus inversiones en el país. Las anteriores consideraciones llevan a sostener que hay argumentos de peso para defender que las operaciones con instrumentos financieros derivados no están sujetas a impuesto de renta en Colombia. En ese orden de ideas, de acogerse esta postura, no resultarán aplicables las consideraciones que se harán a continuación sobre las implicaciones en materia del impuesto sobre la renta de las operaciones con derivados compensadas y liquidadas por conducto de la Cámara de Riesgo en tratándose de inversionistas extranjeros, pues las ganancias obtenidas por éstos no tributarán en el país. No obstante, debemos advertir los riesgos que se derivan de acoger esta postura, especialmente para los administradores de la inversión extranjera. En efecto, consideramos que la DIAN podría no compartir esta posición arguyendo que el aparte final del artículo 10° del Decreto 4800 de 2010 establece que si bien el tratamiento fiscal para las inversiones del extranjero será el previsto en el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, ello es “sin perjuicio de las demás normas especiales previstas en la legislación tributaria”. Así, habida cuenta que las operaciones con instrumentos financieros derivados tienen un ámbito regulatorio especial, podría llegar a sostener la Administración Tributaria en un proceso de fiscalización que será éste el que necesariamente habrá de aplicarse. Ello conlleva un riesgo para el administrador pues, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2080 de 2000, éstos responden ante las autoridades locales por todas las obligaciones tributarias insolutas de sus inversionistas, entre las que se encuentran los impuestos dejados de pagar por los mismos.

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Para terminar, encontramos la última postura según la cual el artículo 18-1 del Estatuto Tributario únicamente resultará aplicable frente a las operaciones de renta fija o renta variable que realice el inversionista extranjero, por ser éstas las operaciones que les estaban permitidas a los FICE y para las cuales sí existe regulación expresa en dicho artículo. No obstante, frente a otro tipo de operaciones deberá darse aplicación al aparte final de la norma según el cual el régimen aplicable será el del artículo 18-1, “sin perjuicio de las demás normas especiales previstas en la legislación tributaria”. En ese orden de ideas, toda vez que las operaciones con derivados, repos o transferencias temporales de valores no tienen una regulación expresa en el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, a éstas necesariamente deberán aplicárseles las normas especiales que regulan la materia, y, en lo que nos concierne, las normas sobre operaciones con derivados, las cuales se explicarán a continuación. Ahora bien, extrapolando lo explicado a las inversiones extranjeras en derivados que se realicen a través de Fondos de Inversión de Capital Extranjero tenemos que, dado que el régimen tributario para éstos es igual al de las inversiones realizadas a través de administradores, a estos fondos les resultará aplicable el artículo 18-1 del Estatuto Tributario únicamente cuando realicen operaciones con instrumentos de renta fija o renta variable, y no frente a las demás operaciones, las cuales se regirán por normas especiales. Sin perjuicio de todo lo analizado hasta ahora, encontramos que existe un vacío normativo con respecto a la tributación de las inversiones de portafolio en el país y por tanto, es necesario y conveniente que se expida una regulación, mediante Ley, en la que se defina el criterio que ha de seguirse frente a las operaciones no reguladas por el artículo 18-1, con el fin de evitar malentendidos en un tema tan sensible como lo es la inversión extranjera. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Adicionalmente, en caso que se opte por gravar las rentas provenientes de operaciones con instrumentos financieros derivados realizadas por parte de inversionistas extranjeros, sería propicio que se incluyera dentro de la reglamentación fiscal disposiciones como las contenidas en el artículo 18-1 atinentes a la posibilidad de descontar el componente equivalente a la devaluación del peso con relación al dólar; o la posibilidad de amortizar las pérdidas sufridas con utilidades de los meses subsiguientes; o, cuando menos, extender a los inversionistas del exterior la posibilidad de compensar las utilidades con las pérdidas sufridas durante el mismo mes, como sucede con los autorretenedores. De lo visto hasta ahora podemos concluir que, de acogerse la postura según la cual las inversiones del exterior de portafolio no son contribuyentes del impuesto sobre la renta, salvo en materia de dividendos y rendimientos financieros, no será aplicable para los inversionistas extranjeros la regulación general sobre la tributación de las operaciones con derivados compensados y liquidados por conducto de la CRCC, la cual pasaremos a explicar a continuación. Así mismo, dado que bajo esta tesis los inversionistas del exterior son no contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia, no resultarán aplicables los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos por Colombia, lo cual en realidad en nada incide pues, si las rentas derivadas de estas operaciones no están sujetas a gravamen en Colombia, mal podía hablarse de doble tributación. Haciendo la anterior aclaración, pasaremos a analizar el régimen tributario aplicable a los Terceros inversionistas, nacionales y extranjeros, en materia del impuesto sobre la renta cuando realizan operaciones con instrumentos financieros derivados compensadas y liquidadas por conducto de la Cámara de Riesgo, aclarando que, en tratándose de inversionistas extranjeros, nos referiremos al régimen general que se aplicaría de acogerse la tercera tesis expuesta, esto es, que los ingresos por operaciones con Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

instrumentos financieros derivados estarán gravados según “las demás normas especiales previstas en la legislación tributaria”. Naturaleza del ingreso De acuerdo con el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, modificado por el artículo 7° del Decreto 1797 de 2008, “los ingresos provenientes de los contratos forward, opciones, futuros y de operaciones a plazo de cumplimiento efectivo, que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan mediante la entrega del activo subyacente, tendrán el tratamiento tributario y la tarifa que les corresponda según el concepto y características de la entrega del respectivo activo. Cuando estas operaciones comporten la entrega de sumas de dinero, el ingreso tributario corresponderá a la utilidad neta derivada de la operación que se liquide al vencimiento del contrato, para lo cual deberán consolidarse los ingresos y pérdidas provenientes de la entrega de sumas de dinero con los ingresos y pérdidas que resulten de la entrega del bien.” De acuerdo con lo anterior, la naturaleza de la renta presenta dos alternativas; i) cuando tenga la vocación de cumplirse o se cumpla mediante la entrega del activo subyacente, el tratamiento tributario corresponderá a las características del activo que se entrega; ii) cuando las operaciones no comportan la entrega del activo subyacente, sino que su cumplimiento se perfecciona con el pago de la diferencia financiera, el ingreso tributario corresponderá a la utilidad neta derivada de la operación que se liquide al vencimiento del contrato. Como excepción a la determinación de ingreso gravado, las utilidades producto de la negociación de derivados cuyo subyacente este representado exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, o índices que reflejen el comportamiento de las mismas, no estarán gravadas con el impuesto sobre la renta. En efecto, el artículo 36-1 del Estatuto Tributario dispone que “Tampoco constituye renta ni ganancia Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representado en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones”. De acuerdo con lo anterior, todos los ingresos provenientes de derivados cuyo subyacente sean acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana o índices que reflejen el comportamiento de las mismas, con independencia de que sean de cumplimiento financiero o con entrega del activo subyacente, estarán exentos para los efectos del impuesto sobre la renta. Es decir, lo relevante a efectos de que el ingreso sea no constitutivo de renta ni ganancia ocasional es el subyacente y no su forma de cumplimiento. Por su parte, somos de la opinión que cuando el subyacente sea un título emitido por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera o de deuda pública, y el derivado se cumpla con entrega de los mismos, el ingreso tendrá la naturaleza de un rendimiento financiero. Ello obedece, en primer lugar, a que el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, modificado por el artículo 7° del Decreto 1797 de 2008, prevé que a aquellos derivados que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan mediante la entrega del activo subyacente se les aplicará el tratamiento tributario y la tarifa que les corresponda según el concepto y características del respectivo activo. En ese orden de ideas, deberá analizarse cuál es la naturaleza de dicho ingreso, que a nuestro juicio corresponde a la de un rendimiento financiero, según se pasa a explicar. El artículo 395 del Estatuto Tributario define los rendimientos financieros como los pagos por conceptos tales como “intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto”. Así, las utilidades que se obtengan producto de operaciones con instrumentos financieros derivados sobre títulos de renta fija Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

encuadran dentro de los rendimientos financieros, dada la amplitud de la mencionada definición. En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente a aplicar será del 7% cuando los títulos sobre los cuales recae el derivado tengan un periodo de redención inferior a cinco años o del 4% cuando el periodo de redención de los mismos supere dicho término. Si bien este artículo únicamente se refiere a la retención que se practicará cuando el inversionista sea un residente colombiano para efectos tributarios, en aplicación del artículo 18-1 del Estatuto Tributario consideramos que estas mismas tarifas resultarán aplicables a los no residentes. En efecto, el mencionado artículo dispone que “cuando los ingresos correspondan a rendimiento financieros, el impuesto será retenido en la fuente al momento del pago o abono en cuenta a favor del fondo, utilizando las mismas tarifas y los mismos procedimientos vigentes para las retenciones en la fuente a favor de los residentes o domiciliados en Colombia”. De ahí que, tanto para residentes como para no residentes que realicen operaciones con derivados cuyo subyacente sean títulos de renta fija que se entregan al finalizar la operación, se les practicará una retención en la fuente del 4% o 7%, según el periodo de redención de los títulos que actúan como subyacente. Fuente del ingreso tributario Según lo establecido en los artículos 9, 12 y 20 del Estatuto Tributario, mientras los residentes y sociedades constituidas conforme a las leyes colombianas son contribuyentes del impuesto sobre la renta con respecto a todas sus rentas, es decir, con independencia del lugar donde se originaron, las personas naturales no residentes y las sociedades no domiciliadas únicamente lo estarán en relación con sus rentas de fuente nacional.

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De ahí que resulta importante determinar cuándo un ingreso será de fuente nacional a efectos de determinar en qué circunstancias un inversionista extranjero estaría obligado a tributar en el país sobre ingresos percibidos con ocasión de operaciones con instrumentos financieros derivados compensados y liquidados por conducto de la Cámara de Riesgo, pues con respecto a los nacionales es claro que aún si la operación produce rentas de fuente extranjera estarán obligados a tributar sobre éstas. Con ese propósito debemos remitirnos al artículo 24 del Estatuto Tributario que, en términos generales, dispone que “se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”. Aterrizando lo anterior al caso que nos atañe tenemos que, tal y como lo ha sostenido la DIAN, cuando se trata de operaciones con instrumentos financieros derivados cuyo objetivo es de cobertura, la contraparte estará prestando un servicio que “se concreta en la protección de las contingencias que afectan la partida cubierta por el instrumento financiero derivado”9. Ahora bien, cuando la contraparte no se encuentre radicada en el país, el servicio de cobertura que le preste a un nacional o a otro extranjero será considerado prestado en el exterior y por ende serán ingresos de fuente extranjera. Así las cosas, los ingresos que perciba el extranjero por este servicio de cobertura no estarán gravados en Colombia para los efectos del impuesto sobre la renta.

Concepto DIAN No. 019266 del 7 de abril de 2005

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Si bien podría decirse que la contraparte siempre será una Cámara de Riesgo, lo cierto es que el caso debe ser analizado con mayor detenimiento y a la luz del principio de transparencia fiscal que rige las operaciones compensadas y liquidadas por conducto de las CRCC. En efecto, si se analiza el papel que realmente juegan la Cámaras de Riesgo en las operaciones con derivados compensadas y liquidadas por su conducto encontramos que éste se circunscribe a servir de garante del cumplimiento, lo cual no tiene por qué desdibujar el papel que juegan las partes que acuden a ella, las cuales sí se están prestando un servicio de cobertura frente al riesgo de las fluctuaciones del mercado. De ahí que, si este servicio es prestado en el exterior por un extranjero, mal podría concluirse que los ingresos que por ello perciba en el país constituirán rentas de fuente nacional por el solo hecho de la compensación y liquidación por conducto de una Cámara de Riesgo local puesto que, en nuestro criterio, este supuesto está por fuera del alcance del artículo 24 del Estatuto Tributario para el cual los servicios de cobertura financiera prestados en el exterior son ingresos de fuente extranjera. Así las cosas, y a pesar de encontrarnos en un mercado ciego en el cual no se conoce quien obra como contraparte y por ende si existe cobertura desde el exterior, dado que el Miembro por cuenta del cual actúa el inversionista del exterior sí conoce la calidad de su representado, al momento de efectuar el pago, deberá validar en primer lugar la fuente de los ingresos que está pagando y, de ser éstos de fuente extranjera, deberá efectuar el pago sin practicar retención en la fuente. En lo que respecta a la fuente del ingreso cuando se trata de operaciones de derivados con entrega del activo subyacente, tenemos que estas operaciones se asimilan a una compraventa en la medida que las partes acuerdan respectivamente la compra y venta del activo subyacente en una fecha futura, a un precio definido desde el comienzo. Por esta razón, a efectos de determinar la fuente de dicho ingreso, resultarán aplicables las normas Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

tributarias aplicables a estos negocios. Como se vio, el artículo 24 del Estatuto Tributario dispone que “constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”. Así, de encontrarse el activo subyacente en el país al momento del vencimiento del derivado, los ingresos estarán gravados en el país, aún si quien los percibe es un inversionista del exterior. Contrario sensu, si los bienes sobre los cuales recae la operación están fuera del país al momento del vencimiento del contrato, los rendimientos asociados a esta operación no estarán gravados en el país, siempre y cuando quien los perciba no sea residente para efectos tributarios o una sociedad domiciliada en Colombia. Causación del ingreso tributario En las operaciones sobre derivados el ingreso se entiende percibido al momento del vencimiento de cada contrato, según lo previsto en el artículo 6° del Decreto 1797 de 2008. En razón a lo anterior, todos los efectos económicos que ocurran con anterioridad al vencimiento como anticipos o cierre de posiciones, no implican causación de ingreso a efectos fiscales. Adicionalmente, a efectos tributarios se entiende que un contrato agrupa todas las operaciones realizadas bajo una misma tipología contractual (forward, futuro, opción, etc.), por un mismo contribuyente, sobre un mismo subyacente y con una misma fecha de vencimiento. De ahí que resulte procedente compensar las pérdidas y ganancias de dichas operaciones, siempre que se cumplan los cuatro elementos señalados por el Decreto 1797 de 2008 (misma tipología contractual, mismo contribuyente, mismo subyacente y misma fecha de vencimiento)10. 10

Inciso 2 del artículo 6 del decreto 1797 de 2008

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Ahora bien, con respecto a aquellas operaciones en las cuales se cierra la posición antes del vencimiento, encontramos que el tratamiento desde el punto de vista fiscal es el mismo. Es decir, el ingreso tributario solo se realiza al momento del vencimiento, aun cuando contablemente pueda generarse un ingreso al momento del cierre de posición y por ende deba practicarse una retención en la fuente contingente. Al respecto menciona el segundo inciso del artículo 6° del Decreto 1797 de 2008 que “en caso de que el contribuyente realice operaciones que produzcan como resultado el cierre de su posición en el respectivo contrato, el ingreso correspondiente se entiende causado hasta tanto ocurra el vencimiento del respectivo contrato”. Obligación de presentar declaración de impuesto sobre la renta de las personas jurídicas no domiciliadas en Colombia y de las Personas Naturales no residentes Ahora bien, resulta necesario precisar cuáles serían las implicaciones tributarias para los terceros según sean éstos, personas jurídicas o personas naturales, domiciliadas y no domiciliadas, o residentes y no residentes en Colombia. Con respecto a la condición de residencia para efectos fiscales debemos diferenciar entre las personas naturales y jurídicas. En lo que hace referencia a las personas naturales, tenemos que el artículo 10° del Estatuto Tributario prevé que aquellas personas (nacionales o extranjeras) que permanezcan en el territorio nacional, de manera continua o discontinua, por más de 6 meses dentro de un mismo período fiscal (1° de enero a 31 de diciembre), o que permanezca en el país por más de seis meses continuos y su estancia se inicie en un año y se complete en el siguiente, serán considerados residentes para efectos tributarios.

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Como consecuencia de lo anterior, quienes adquieran esta condición deberán pagar impuesto sobre la renta por los ingresos originados en Colombia, es decir por las rentas de fuente nacional, las cuales están previstas en el artículo 24 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, en caso de ser considerado residente para efectos fiscales por cinco años, a partir del sexto año el extranjero deberá tributar por todos los ingresos que reciba con independencia del país de donde provengan (rentas de fuente nacional y extranjera)11. Vemos que las anteriores disposiciones no representan mayor dificultad para los inversionistas personas naturales que realizan operaciones con derivados financieros pues para ello no requieren tener presencia física en el país. De ahí que bajo ninguna de las anteriores consideraciones adquirirían la condición de residentes fiscales y, en ese orden de ideas, no deberán presentar declaración de renta por sus ingresos de fuente nacional12, sino que todos los impuestos a su cargo se recaudarán mediante las retenciones en la fuente practicadas a título de impuesto de renta por los Miembros al momento de realizar el pago. Con respecto a las personas jurídicas, solo las sociedades constituidas conforme a las leyes colombianas se entenderán domiciliadas en el país y en esa medida estarán sujetas al pago de impuestos con respecto a sus rentas obtenidas tanto en el país, como en el extranjero. Por el contrario, las sociedades que no estén domiciliadas en Colombia solo deberán tributar en el país con respecto a sus rentas de fuente nacional, es decir, a las que obtengan en el país. Ahora bien, en tratándose de sociedades que no están domiciliadas en el país y que realicen operaciones con derivados, consideramos que aun cuando perciben ingresos de fuente nacional, no deberán 11

Inciso 2 del artículo 9 del Estatuto Tributario.

Numeral 2 del artículo 592 del Estatuto Tributario.

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presentar declaración de renta pues todos sus ingresos por estos conceptos estarán sujetos a retención en la fuente a título de impuesto de renta13. Obligación de presentar declaración de impuesto sobre la renta por parte Terceros residentes o domiciliados para efectos fiscales En relación con el interrogante de si los residentes o domiciliados en el país deben declarar el impuesto sobre la renta sobre sus ingresos percibidos con ocasión de operaciones con instrumentos financieros derivados, es evidente que dicha obligación se configura y éstos ingresos engrosarán la base del impuesto sobre la renta, sobre la cual se aplicará la tarifa correspondiente, según el sujeto de que se trate. Por otra parte, frente a contribuyentes obligados a presentar declaración de renta, las comisiones que tengan que pagar a los actores del mercado de derivados tendrán el carácter de expensa deducible, siempre y cuando se cumplan los requisitos generales previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario (necesidad, 13

“ARTICULO 592. QUIENES NO ESTÁN OBLIGADOS A

DECLARAR. No están obligados a presentar declaración de renta y complementarios: (…) 2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas* cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada”. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

proporcionalidad y relación de causalidad de la expensa con la actividad productora de renta del contribuyente). En ese mismo orden de ideas, somos de la opinión de que las pérdidas originadas en las operaciones de derivados de cobertura serían deducibles de la renta del contribuyente durante el mismo periodo gravable en la medida en que el objetivo de la operación es precisamente asegurar que esa fuente de ingresos no resulte afectada por alteraciones del mercado, puesto que las pérdidas así generadas están estrechamente relacionados con la actividad productora de renta14. En tratándose de derivados de especulación, en nuestro concepto el esfuerzo de la deducibilidad de la pérdida se encuentra circunscrito a la capacidad probatoria de configurar el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario respecto a cada caso concreto. Ello cobra aún más fuerza cuando no ha habido ningún pronunciamiento doctrinal o jurisprudencial que niegue esta posibilidad y que en Colombia, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, para efectos tributarios no se hace ninguna diferenciación entre derivados de cobertura y de especulación. Al respecto debe notarse que la DIAN expresamente ha reconocido que “si es deducible en la determinación del impuesto sobre la renta, el valor en pesos pagado a una entidad financiera por efecto de la diferencia en cambio en contra entre la tasa pactada y el índice (Tasa representativa del mercado) vigente para la misma fecha en la liquidación de los contratos forwards suscritos”15. Límites a la deducibilidad de gastos en el exterior Según lo establecido en el artículo 121 del Estatuto Tributario, podrán tomarse como deducibles los gastos incurridos en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del 14

Concepto DIAN No. 068244 del 3 de septiembre de 2007

Ibíd.

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país, siempre y cuando se haya efectuado la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia. A pesar de lo anterior, el artículo 122 ibíd. dispone que estos gastos no podrán superar el 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar tales gastos, salvo cuando los pagos se hubiesen sometido a retención en la fuente o se trate de ingresos de fuente extranjera para quien los percibe. Así las cosas, la limitante del 15% únicamente aplicará cuando los pagos al exterior (gastos o pérdidas) no estuviesen sujetos a retención dada su naturaleza de ingreso de fuente extranjera. Lo que suscita un interrogante es un punto sobre el cual merece la pena hacerse énfasis y es algo en lo que la DIAN y el Consejo de Estado coinciden y es que únicamente podrán deducirse los gastos efectuados en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, es decir, que se trate de “gastos que se realizan con la finalidad de generar rentas de origen nacional”16. Bajo esta postura, necesariamente se debe concluir que cuando el inversionista extranjero está prestando el servicio de cobertura desde el exterior, en cuyo caso habrá una renta de fuente extranjera, el contribuyente colombiano no podrá tomar como deducibles los pagos que realice en virtud de esta operación. Ello obedece a que la renta sería extranjera lo cual, a juicio de estas entidades, no da lugar a deducir los gastos incurridos en el exterior. No obstante, debemos manifestar nuestro desacuerdo con la anterior interpretación pues atenta contra el principio constitucional de equidad, el cual inclusive ha sido reconocido por la misma DIAN en materia de operaciones con derivados. Al respecto manifestó la 16

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de

2010 (Exp. 16886). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Administración Tributaria que “respetando el principio de equidad que consagra el sistema tributario colombiano, así como las diferencias a favor del empresario constituyen un ingreso gravado, recíprocamente se debe permitir que las diferencias en contra constituyan un gasto deducible”17. En ese orden de ideas, consideramos que la postura indicada es que sí el nacional debe tributar sobre las utilidades provenientes de operaciones con derivados realizados con inversionistas del exterior, cuando ésta misma operación le genere pérdidas, podrá deducirlas. Terceros no residentes o no domiciliados para efectos fiscales Frente a los ingresos que perciban los extranjeros no residentes por operaciones con instrumentos financieros derivados liquidados y compensados en Colombia por conducto de una Cámara de Riesgo, sus utilidades estarán gravadas en el país siempre y cuando se determine que se trata de ingresos de fuente nacional, según las condiciones explicadas anteriormente y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 24 del Estatuto Tributario18. En este caso, el impuesto a cargo equivaldrá a las retenciones en la fuente practicadas, razón por la cual no será posible deducir de sus ingresos los gastos asociados a la obtención de estas rentas. En el siguiente acápite haremos referencia a las retenciones en la fuente que se le deben practicar a los no residentes por el pago de estas utilidades. Sin perjuicio de lo anterior, debemos manifestar que, si bien no es dable deducir los gastos asociados a la operación, en la medida que al momento de calcular la retención en la fuente el Miembro 17

Concepto DIAN No. 068244 de Septiembre 3 de 2007.

Excepto en lo que corresponde a los derivados financieros cuyo

subyacente sean acciones Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

debe compensar las pérdidas y ganancias obtenidas por el mismo contribuyente por operaciones realizadas bajo una misma tipología contractual, sobre un mismo subyacente y con una misma fecha de vencimiento, según se explicará más adelante, se alivia la carga del contribuyente extranjero. C. Retención en la Fuente: i.

Cámara de Riesgo Central de Contraparte:

Conforme con lo establecido en el artículo 4° del Decreto 1797 de 2008, las Cámaras de Riesgo no tienen la condición de agente retenedor respecto de ninguno de los pagos que reciba o efectúe relativos a las operaciones compensadas y liquidadas por su conducto en calidad de contraparte central. De acuerdo con lo anterior, las CRCC no tendrán ninguna obligación de efectuar retención en la fuente por las operaciones en las que actúe como contraparte central. Sin perjuicio de lo anterior, y únicamente en lo concerniente a las operaciones que le generan ingresos propios, la Cámara de Riesgo será autorretenedora para los efectos del impuesto sobre la renta. Adicionalmente, deberá practicar todas aquellas retenciones en la fuente a que hubiere lugar por los pagos que efectúe a terceros en desarrollo de su objeto social diferentes a cuando actúa como contraparte central19. Así mismo, la CRCC se encuentra catalogada como agente retenedor para efectos del impuesto sobre las ventas, razón por la cual deberá practicar todas las retenciones a título del IVA a que

Inciso 2 del artículo 4 del Decreto 1797 de 2008.

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hubiere lugar en los pagos que realice, siempre que no actué como contraparte central20. ii.

Miembros Liquidadores y No Liquidadores:

Posición propia Los Miembros Liquidadores o No Liquidadores domiciliados en Colombia serán agentes autorretenedores en relación con los ingresos originados en operaciones que se compensen y liquiden por conducto de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte. Es decir, los Miembros deberán efectuarse a sí mismos las retenciones a que hubiere lugar por las rentas que obtengan de las operaciones realizadas con posición propia21. Ahora bien, la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto de renta en los contratos forward, opciones, futuros y de operaciones a plazo de cumplimiento financiero, que se cumplan sin la entrega del activo subyacente, se encuentra circunscrita a la determinada para otros ingresos tributarios señalada en el artículo 401 del Estatuto Tributario, esto es, el 3,5%. En relación con las operaciones que se perfeccionan con la entrega del activo subyacente, la retención en la fuente se determinará de acuerdo a la naturaleza del activo, según se explicará más adelante. Operaciones realizadas a favor de terceros El artículo 5° del Decreto 1797 de 2008 dispone que “en las operaciones compensadas y liquidadas por las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, la retención en la fuente a título del 20

Inciso 3 del artículo 4 del Decreto 1797 de 2008.

Inciso 4 del artículo 4 del Decreto 1797 de 2008.

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impuesto sobre la renta deberá practicarse por los miembros o contrapartes liquidadores o no liquidadores, frente a sus respectivos terceros”. Así pues, la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta deberá ser practicada por el Miembro Liquidador o no Liquidador respecto a las operaciones realizadas a favor de terceros. Para el efecto, la retención en la fuente recaerá sobre el beneficiario efectivo de la respectiva operación, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la autorretención en la fuente, y será practicada por el Miembro, Liquidador o no Liquidador, que tenga relación directa con dicho beneficiario efectivo. Al respecto, es preciso aclarar que el último inciso del artículo 5° del Decreto 1797 del 2008 define como beneficiario efectivo a “aquélla persona que percibe un aprovechamiento económico real por la ejecución de la misma”. En consecuencia, frente a operaciones en que intervengan varios Miembros, quien deberá practicar la retención en la fuente será aquel que tenga relación directa con el Tercero beneficiario del pago. Este sería por ejemplo el caso de un Miembro Liquidador General que liquida una operación por un Miembro No Liquidador que posteriormente efectúa el pago al Tercero. Bajo este supuesto, el Miembro No Liquidador es quien debe efectuar la retención en la fuente. Con respecto a quién debe practicar la retención cuando se está en presencia de un inversionista extranjero que realiza operaciones con derivados a través de un administrador que a su vez se vale de un Miembro para acceder a la Cámara de Riesgo, consideramos que, a pesar que el Decreto 2080 de 2000, modificado por el Decreto 4800 de 2010, impone en el administrador el deber de cumplir con todas las obligaciones tributarias, por existir normas especiales que indican que en las operaciones con derivados compensadas y liquidadas por conducto de la Cámara de Riesgo el Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

agente de retención es el Miembro, éstas últimas deben primar dado el ámbito regulatorio especial. Así las cosas, el Miembro desplaza al administrador y será aquel quien deberá practicar la retención en la fuente a que haya lugar. A pesar de lo anterior, puede surgir la duda con respecto a qué sucede cuando el administrador es autorretenedor, lo cual podría dar lugar a pensar que el Miembro queda liberado de su obligación de retener. No obstante, ello no es así pues el administrador solo podrá ser autorretenedor de sus ingresos y cuando recibe los pagos en su calidad de administrador no estará recibiendo ingresos propios sino de terceros. De ahí que, en nuestro concepto, sin excepción de ningún tipo, la obligación de retener recaerá en el Miembro que tenga relación directa con el beneficiario efectivo de la operación. Sin perjuicio de lo anterior, estimamos conveniente que al momento de hacer claridad sobre el tratamiento tributario de las inversiones del exterior de portafolio mediante la modificación al artículo 18-1 del Estatuto Tributario, se esclarezca a quién corresponderá la obligación de practicar la retención en la fuente en caso que se opte por gravar estos ingresos en el país. Debe advertirse que para efectos de la obligación de retener en nada incide que el administrador actúe en representación de una cuenta ómnibus o de un Tercero no identificado pues en estos casos serán aplicables las mismas consideraciones realizadas anteriormente. Así, corresponderá al Miembro practicar la retención en la fuente sobre el pago total, según la calidad del inversionista. Al respecto, es de notar que si bien el Tercero es no identificado para la CRCC, si lo está para el Miembro que lo representa, razón por la cual éste conoce sus calidades, permitiéndole determinar si hay lugar o no a practicar retención en la fuente y, en caso afirmativo, cuál sería la tarifa aplicable.

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Frente a las cuentas ómnibus, somos de la opinión que la determinación de si se aplica retención en la fuente y cuál sería su tarifa está dada por la nacionalidad del administrador a nivel mundial de la cuenta. Consideramos que esta es la única alternativa frente a la indeterminación del Tercero que realiza la operación, pero consideramos que es una alternativa válida en el entendido que es necesario vincular al Tercero con alguna jurisdicción con el fin de determinar su tratamiento tributario y éste es el único criterio con que se cuenta. Es este además el criterio que se utiliza para otras operaciones como es el caso de las inversiones a través del MILA donde los efectos tributarios se definen en función del comisionista del exterior que representa a los inversionistas de su país en Colombia. Así, al administrador de la cuenta ómnibus se le practica la retención que corresponda según su nacionalidad y, posteriormente, una vez que los ingresos son percibidos por los inversionistas de la cuenta, éstos deberán tributar según sus calidades personales. Con respecto a cuál debe ser la tarifa de retención en la fuente tenemos que, en tratándose de contratos forward, opciones, futuros y operaciones a plazo de cumplimiento financiero, que se cumplan sin la entrega del activo subyacente, la retención se deberá hacer a la tarifa determinada para otros ingresos tributarios señalada en el artículo 401 del Estatuto Tributario, esto es, el 3,5%, para el caso de residentes o domiciliados en Colombia. Por su parte, si el beneficiario del pago es una persona no residente o no domiciliada en Colombia, la retención en la fuente a practicar por la utilidad generada al momento del vencimiento del contrato perfeccionado sin la entrega del activo subyacente será del 14% en los términos del artículo 415 del Estatuto Tributario. Ello obedece a que el Estatuto Tributario, en su capítulo sobre retención en la fuente por pagos al exterior, no contempla una tarifa especial para las operaciones con instrumentos financieros derivados, razón por la cual resulta necesario aplicar el tratamiento que trae el mencionado artículo, según el cual, “en los demás casos, relativos a Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

pagos o abonos por conceptos no contemplados en los artículos anteriores, la tarifa será del catorce por ciento (14%) sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta”. En lo que respecta a operaciones que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan mediante la entrega del activo subyacente, como se dijo, recibirán el tratamiento tributario correspondiente a las características del activo que se entrega. En ese orden de ideas, tenemos que si el subyacente son acciones o índices que representen el comportamiento de éstas, no habrá lugar a practicar retención en la fuente pues, según lo establecido en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, estos ingresos no constituyen renta ni ganancia ocasional. Con respecto a operaciones con derivados con entrega del activo subyacente y en las cuales el subyacente sean títulos de renta fija, somos de la opinión que la retención en la fuente que debe aplicársele por las utilidades obtenidas en desarrollo de la operación, será la prevista para los rendimientos financieros. Así, la tarifa de retención será del 4% en tratándose de títulos de deuda cuyo período de redención sea superior a cinco años y del 7% frente a los títulos con un plazo menor, por ser ésta la tarifa general aplicable a los rendimientos financieros. Por último, frente a los derivados con entrega efectiva cuyo subyacente sea distinto a los analizados anteriormente, debemos reiterar que aplicará el tratamiento previsto según la naturaleza del activo subyacente. En caso de no preverse expresamente la retención a aplicar para el subyacente sobre el cual recae el derivado, deberá aplicarse una retención del 3,5%, por tratarse de otros ingresos tributarios. Ingresos por comisiones El parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 1797 de 2008 determina que: “Las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Financiera de Colombia que perciban autorretenedoras por tales conceptos.”

comisiones

son

Así pues, los Miembros deberán autorretenerse los ingresos que perciban de Terceros por concepto de la comisión por sus servicios, para lo cual deberán tener en cuenta la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto de renta por concepto de comisiones, la cual se encuentra prevista en el artículo 1° del Decreto 260 de 2001 y corresponde al 11%. Miembros o contrapartes liquidadores o no liquidadores que tengan la calidad de extranjeros no residentes en Colombia. Respecto de los Miembros o contrapartes liquidadores o no liquidadores que tengan la calidad de extranjeros no residentes en Colombia, la retención en la fuente será practicada por los agentes de pago y/o agentes custodios por cuyo conducto dichos extranjeros cumplan sus obligaciones ante la Cámara de Riesgo, al tenor de lo dispuesto en el mismo artículo 5° del Decreto 1797. Give up El reglamento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte S.A. define el Give-Up como el “Procedimiento de Gestión de Operación en el Sistema de Cámara mediante el cual se traspasa una Operación Aceptada en el Sistema de Cámara por un Miembro, Miembro de origen, a otro Miembro, Miembro de destino, para que éste último se encargue de la Compensación y Liquidación de la Operación ante la Cámara. El procedimiento de Give-Up se subdivide en dos eventos, a saber Give-out y Give-In. Se considera que una operación de Give-Up sólo es completa cuando el Miembro de destino la acepta y la asigna a una Cuenta registrada y restringida a las condiciones de Give Up, dentro de su propia estructura de Cuentas.”

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En materia de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 1797 del 2008 determina que “En el caso de traspasos de operaciones que ocurran entre diferentes miembros o contrapartes antes del vencimiento, en los términos que las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte establezcan en su reglamentación, cada miembro o contraparte liquidador o no liquidador será responsable de practicar la retención en la fuente que le corresponda por el periodo durante el cual tuvo a su cargo las operaciones objeto de traspaso.” Lo expuesto implica que cada Miembro interviniente en este tipo de operaciones deberá realizar una retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta durante el periodo durante el cual tuvo a su cargo las operaciones del Tercero, la cual será contingente pues solo hasta la fecha de vencimiento del contrato se realiza verdaderamente el ingreso a efectos fiscales. Es decir, cada Miembro debe practicar la respectiva retención según la información que tenga de la operación al momento del traspaso o del vencimiento, según sea el caso. Base de retención en la fuente en operaciones sobre derivados financieros Es necesario diferenciar la base de quienes son autorretenedores por operaciones sobre derivados financieros y quienes son agentes retenidos. En el caso de los autorretenedores la base de retención es la siguiente, en los términos del artículo 3° del Decreto 1737 de 1999, modificado por el artículo 8° del Decreto 1797 de 2008: Deberán practicarse mensualmente la retención en la fuente sobre los ingresos tributarios que obtengan en el respectivo mes, con motivo del vencimiento de los contratos que ocurra en el mismo mes determinado antes del pago de comisiones o cualquier otra

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remuneración que realice el contribuyente. El procedimiento a seguir será el siguiente: a) Se determina la diferencia positiva existente entre el valor del índice, tasa o precio definido en cada uno de los contratos y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o precio en la fecha del vencimiento de los respectivos contratos. Dicha diferencia se multiplica por la cantidad estipulada en el contrato y el resultado será la base para calcular la retención en la fuente. b) Si en uno de los contratos, el valor de la diferencia determinada conforme a lo señalado en el literal anterior, resulta negativo, dicha diferencia multiplicada por la cantidad estipulada en dicho contrato, se restará de la base de autorretención en la fuente calculada para el mes durante el cual se venció el contrato que originó la diferencia negativa. c) En el caso de las operaciones que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan mediante la entrega del activo subyacente, en las que además haya habido pagos en dinero, adicionalmente se conformará una base independiente de autorretención con los ingresos que resulten de la entrega del bien. El procedimiento deberá realizarse de manera independiente para los ingresos provenientes de cada grupo de contratos forward, futuros, opciones, demás derivados y operaciones a plazo de cumplimiento financiero, que tengan vocación de cumplirse sin la entrega del activo subyacente. En consecuencia, el autorretenedor deberá separar los ingresos provenientes de cada grupo de contratos que tengan la misma tipología contractual y hacer el cálculo anteriormente señalado de manera independiente para el grupo respectivo. En ningún caso, la diferencia negativa, podrá ser deducida de la base de autorretención en la fuente calculada para otros ingresos tributarios provenientes de: i) contratos que tengan Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

distinta tipología, o ii) deducida de la base de autorretención calculada para un mes distinto a aquél en el cual se venció el contrato que originó la diferencia negativa. En el caso de las operaciones que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan mediante la entrega del activo subyacente, se podrán realizar adicionalmente compensaciones con las bases de autorretención correspondientes a los ingresos que resulten de la entrega del bien, siempre que se trate de operaciones que tengan la misma tipología contractual. Por su parte, en relación con los agentes retenidos que no tienen la calidad de autorretenedores, el artículo 4° del Decreto 1737 de 1999, modificado por el artículo 9° del Decreto 1797 de 2008, determino que: “la retención en la fuente será realizada por la entidad que realiza el pago al beneficiario del contrato, en la fecha de su vencimiento, evento en el cual la base de retención en la fuente será el total del ingreso determinado en la forma prevista en el artículo 3° del presente decreto. Para el efecto, la entidad que realiza el pago sólo tendrá en cuenta los contratos en relación con los cuales tenga que practicar la respectiva retención.” De acuerdo con lo anterior, el ingreso se determina por la diferencia positiva existente entre el valor del índice, tasa o precio definido en cada uno de los contratos y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o precio en la fecha del vencimiento de los respectivos contratos. Dicha diferencia se multiplica por la cantidad estipulada en el contrato y el resultado será la base para calcular la retención en la fuente. Ahora bien, a diferencia de los autorretenedores que deben efectuar el cálculo de autorretención y por tanto compensar todos los contratos que se vencieron en el respectivo mes, siempre y cuando correspondan a la misma tipología contractual, para quienes son agentes retenidos y no poseen la calidad de autorretenedores por operaciones sobre derivados financieros, cuando el Miembro Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Liquidador o No Liquidador efectúa la retención en la fuente, únicamente podrá restar de esta base las pérdidas obtenidas por éstos en operaciones realizadas bajo una i) misma tipología contractual; ii) sobre un mismo subyacente; iii) con una misma fecha de vencimiento; y iv) respecto de un mismo contribuyente. iii.

Terceros:

Como lo comentamos en líneas anteriores, artículo 11 del Decreto 1514 de 1998 define que los ingresos provenientes de contratos forward, opciones, futuros y de operaciones a plazo que sean de cumplimiento financiero que se perfeccionen sin la entrega del activo subyacente serán considerados para efectos fiscales como “otros ingresos tributarios”, en los términos del artículo 401 del Estatuto Tributario. En tratándose de ingresos que por este concepto perciban personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en el país, habrá lugar a practicar una retención en la fuente del 3.5%. A pesar de lo anterior, existe un monto mínimo para el cual no hay obligación de retener que corresponde a 27 UVT, que a hoy corresponden a $679.000. Así, la retención únicamente se aplicará cuando la utilidad percibida por el Tercero supere dicho valor. Adicionalmente, debe notarse que, cuando el Tercero ha sido catalogado por la DIAN como un autorretenedor por operaciones sobre derivados financieros (otros ingresos tributarios), el Miembro que le efectúe el pago deberá abstenerse de practicar la retención en la fuente pues corresponderá al Tercero, como autorretenedor, practicarse a sí mismo la retención correspondiente. En nuestro criterio, dicho Tercero autorretenedor podrá, al momento de calcular el monto que habrá de autorretenerse, aplicar el procedimiento para este tipo de agentes previsto en el artículo 3° del Decreto 1737 de 1999 y que se explicó en el acápite anterior, el cual le permite deducir las perdidas obtenidas durante el mes por otros contratos de igual naturaleza. Consideramos que este análisis es aplicable en Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

razón a que dicho artículo establece que deberán utilizar este método de calcular la base de retención “los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que tengan la calidad de agentes autorretenedores de ingresos tributarios provenientes de contratos, forward, futuros, opciones y operaciones a plazo de cumplimiento financiero”, sin distinguir si se trata de Terceros o Miembros, así como también el artículo 5° del Decreto 1797 de 2008 señala que la retención en la fuente recaerá sobre el beneficiario efectivo de la respectiva operación, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la autorretención en la fuente. Como lo comentamos, a las utilidades por operaciones con derivados que perciban los extranjeros, esto es, personas naturales o jurídicas no domiciliadas o residentes en el país para efectos fiscales, deberá aplicárseles una tarifa de retención en la fuente del 14%, prevista en el artículo 415 del Estatuto Tributario. Esto será así siempre y cuando los ingresos estuvieren gravados en Colombia por considerarse de fuente nacional pues, en tratándose de ingresos de fuente extranjera recibidos por no residentes o no domiciliados, no habrá lugar a aplicar retención en la fuente. A continuación presentaremos dos cuadros que resumen los efectos de la retención en la fuente a título de impuesto de renta propuestos.

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BENEFICIARIO DEL PAGO CRCC

SUJETO QUE REALIZA EL PAGO

CRCC

Miembros No le practica retenci贸n por operaciones liquidadas y compensadas por conducto de la CRCC

Miembro s

No le aplica retenci贸n en la fuente pues la CRCC se autorretiene los ingresos propios

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Se autorretiene los ingresos por operaciones propias liquidadas y compensadas por conducto de la CRCC

Terceros No le practica retenci贸n por operaciones liquidadas y compensada s por conducto de la CRCC Practica retenci贸n en la fuente por las utilidades obtenidos por operaciones liquidadas y compensada s por conducto de la CRCC a favor de terceros, salvo que el Tercero sea autorretened or

Residente

No Residente

Derivados con cumplimiento financiero cuyo subyacente sea distinto a acciones inscritas en la BVC o índices que reflejen el comportamiento de éstas

3,5% (siempre y cuando el pago supere las 27 UVT)

14%

Derivados Delivery

Debe atenderse a la naturaleza del activo subyacente

4% si el periodo de redención es superior a 5 años.

7% si el periodo de redención es inferior a 5 años

Derivados cuyo subyacente son acciones inscritas en la BVC o índices que representen su comportamiento, con independencia de si son delivery o non delivery Derivados cuyo subyacente son títulos emitidos por entidades por entidades vigiladas por la Superfinanciera o de deuda pública, que se cumplan con la entrega del activo subyacente

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D. Impuesto sobre las Ventas: i.

Cámara de Riesgo Central de Contraparte:

De acuerdo con el artículo 13 del Decreto 1514 de 1998, modificado por el artículo 11 del Decreto 1797 de 2008, en los contratos forward, futuros, operaciones a plazo de cumplimiento financiero y demás operaciones sobre derivados, así como en las operaciones simultáneas, que se realicen de conformidad con las disposiciones que sobre la materia expida el Gobierno Nacional o en su oportunidad haya expedido la Sala General de la Superintendencia de Valores, en los cuales no se pague una comisión o suma adicional por servicios prestados a favor de uno de los contratantes, se entenderá que no existe prestación de hacer y por tanto no se configura el hecho generador del impuesto sobre las ventas. Contrario sensu, si se cobra por dichos servicios, dicho pago estará gravado con IVA. Adicionalmente, si las Cámaras de Riesgo realizan ventas de bienes gravados o prestan otro tipo de servicios, los mismos estarán gravadas con el impuesto sobre las ventas. En consecuencia, los pagos que por concepto de tarifas reciban las Cámaras de Riesgo por los servicios prestados a los Miembros Liquidadores y No Liquidadores, así como a los Terceros, estarán sujetos al impuesto sobre las ventas y por tanto al momento de facturar estos servicios deberá discriminarse el IVA. Sobre estos servicios se genera un IVA del 16% sobre el valor total de la prestación cobrada. Por otro lado, según se explicó, la Cámara de Riesgo es agente de retención del impuesto sobre las ventas. En razón a lo anterior, deberá practicar retención en la fuente al momento de efectuar pagos que correspondan a la compra de bienes muebles gravados, contratación de servicios gravados o importación de bienes que se encuentren gravados con el mencionado impuesto. Para estos Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

efectos, deberá tener en cuenta la tarifa aplicable según la naturaleza a la que obedezca el pago, así como que la retención en la fuente corresponde al 50% del impuesto a cargo, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2502 de 2005. ii.

Miembros Liquidadores y No Liquidadores:

Estarán gravadas con el impuesto sobre las ventas las tarifas fijadas por las Cámaras de Riesgo a cargo de los Miembros por los servicios necesarios para la compensación y liquidación de las operaciones de derivados. Ello obedece a la disposición anteriormente explicada según la cual se causará el impuesto sobre las ventas cuando se pague una comisión o suma alguna por los servicios prestados en desarrollo de la compensación y liquidación de los contratos forward, futuros, operaciones a plazo de cumplimiento financiero y demás operaciones sobre derivados. Como se comentó, este IVA será del 16% del valor de la comisión o tarifa cobrada por el servicio. Ahora bien, el IVA pagado por los Miembros será descontable en sus respectivas declaraciones del impuesto sobre las ventas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) b) c) d)

Que el impuesto haya sido facturado por un responsable del impuesto sobre las ventas perteneciente al régimen común; Que el impuesto haya sido pagado en la adquisición de bienes y servicios que constituyen costo o gasto de conformidad con las normas del impuesto sobre la renta; Que dichos bienes y/o servicios estén destinados a operaciones gravadas o exentas del impuesto sobre las ventas: y Que el impuesto se encuentre discriminado en la correspondiente factura o documento equivalente, e identificado el adquirente.

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Con respecto al cumplimiento de estos requisitos, somos de la opinión que nada impide que los Miembros tomen como descontable el IVA pagado a las Cámaras de Riesgo pues se trata de costos necesarios para poder prestar un servicio gravado a los Terceros (Comisiones producto de las operaciones realizadas a favor de terceros). Por su parte, en tratándose del IVA pagado por las comisiones cobradas por la CRCC por la realización de operaciones de derivados con posición propia de los Miembros, no es dable que éstos lleven el IVA pagado como descontable, pues no se trata de servicios contratados para realizar operaciones gravadas o exentas. Por su parte, los servicios prestados por los Miembros a Terceros, o a otros Miembros, igualmente estarán gravados con el impuesto sobre las ventas, a la tarifa general del 16%, en la medida en que se cobre alguna suma por este concepto. Así las cosas, dependiendo de su naturaleza y de aquella de quien efectúe el pago, los Miembros estarán sujetos o no a retención en la fuente a título de IVA por las comisiones percibidas. Al respecto debe observarse especialmente que si el Miembro es un contribuyente perteneciente al régimen común, podrá ser objeto de retención en caso que el pago lo efectúe un Tercero que sea gran contribuyente. Por su parte, si el Miembro pertenece al régimen común y el Tercero a su vez pertenece al régimen común o al simplificado, no habrá lugar a practicar retención en la fuente a título de IVA. Lo mismo sucede cuando tanto el Miembro como el Tercero son grandes contribuyentes, en cuyo caso no se practicará retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas. Ahora bien, en el caso de la prima que se paga por la adquisición de una opción de compra o de venta, se seguirá el tratamiento previsto para la transferencia de derechos o de bienes incorporales previsto en la legislación vigente, con lo cual este tipo de primas serán operaciones no gravadas con IVA, dado que la trasferencia

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del derechos o de bienes incorporales en Colombia se encuentran no gravadas con IVA. iii.

Terceros:

Los Terceros deberán pagar el IVA por las comisiones que cobren los Miembros Liquidadores o No Liquidadores por la prestación de sus servicios. Así mismo, deberán practicar retención en la fuente cuando por su naturaleza y por aquella del beneficiario del pago así se requiera. Con respecto a si se debe aplicar el impuesto sobre las ventas cuando quien contrata los servicios del Miembro es un inversionista extranjero sin domicilio o residencia en el país, debemos manifestar que, dado que los servicios prestados por los Miembros se llevan a cabo en Colombia, éstos estarán gravados, de acuerdo a lo dispuesto en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario. Ello obedece a que el impuesto sobre las ventas se causará por la prestación de servicios en el territorio nacional, lo cual implica que aún los extranjeros estarán sujetos a él, si el servicio gravado se presta en el país. E. Gravamen a los Movimientos Financieros: i.

Cámara de Riesgo Central de Contraparte:

En virtud de lo dispuesto por el numeral 7° del artículo 879 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1797 del 2008, estarán exentos del gravamen a los movimientos financieros los desembolsos o pagos originados en las operaciones de compensación y liquidación dentro de las que se entienden comprendidas las operaciones propias del sistema de compensación y liquidación administrado por una cámara de riesgo central de contraparte, incluida la disposición inicial de recursos que efectué el cliente en la operación para el cumplimiento de los flujos Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

de liquidación parcial o diaria que se generen en virtud de la administración del sistema, así como aquellos relacionados con las constitución o ajuste de garantías y las originadas en el incumplimiento o mora de las partes que se beneficien del mismo. Con base en lo anterior, podemos concluir que los pagos que realicen las Cámaras de Riesgo como contraparte central estarán exentos del gravamen a los movimientos financieros. De igual forma, estarán exentos los pagos que deba hacer con ocasión del incumplimiento de alguna de las partes, según lo establecido en el artículo 10° del Decreto 1797 de 2008. No obstante, para acceder a esta exención resulta necesario que las Cámaras de Riesgo registren una de sus cuentas y maneje a través de ésta exclusivamente los recursos destinados al cumplimiento de las operaciones compensadas y liquidadas por su conducto. Cualquier otra operación realizada por parte de las Cámaras de Riesgo que no encaje en los anteriores supuestos o en aquellos previstos en los demás numerales del artículo 879 del Estatuto Tributario, estará sujeta al GMF. Una última aclaración al respecto es que las liquidaciones diarias que realizan las Cámaras de Riesgo, en virtud de las cuales realiza débitos y créditos en las cuentas de depósito (CUD) de los Miembros Liquidadores según las diferencias consolidadas que se vayan generando día a día, no estarán gravadas con el GMF por cuanto se trata de operaciones que se encuentran enmarcadas dentro del sistema de compensación y liquidación. Ello resulta aún más claro a la luz del principio de finalidad consagrado en el artículo 11 del Decreto 2893 de 2007, según el cual se encuentran enmarcadas dentro del sistema de compensación y liquidación todos los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte.

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ii.

Miembros Liquidadores y No Liquidadores:

En virtud de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 879 del Estatuto Tributario, estarán exentos del gravamen a los movimientos financieros los pagos que realicen los Miembros a los Terceros o a las Cámaras de Riego por concepto de operaciones de compensación y liquidación a través de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte Debe precisarse que únicamente habrá lugar a aplicar la mencionada exención en tanto el pago se realice desde una cuenta previamente registrada ante una entidad financiera y que se use exclusivamente para el manejo de estos recursos cuya disposición está exenta. Así mismo, solo estarán exentos los pagos que se efectúen al beneficiario efectivo de la operación de derivados, esto es, al Tercero, quedando gravados aquellos pagos que se realicen a personas distintas. En caso de que no se cumpla con alguna de estas condiciones y que por lo tanto el pago se encuentre gravado, el Miembro actuará como agente retenedor y el pago estará a cargo del Tercero, según lo dispuesto en el último inciso del numeral 7° del artículo 879 del Estatuto Tributario. Por otro lado, según lo prevé expresamente el artículo 10° del Decreto 1797 de 2008, la exención también cobija la disposición de recursos para el otorgamiento o ajuste de garantías, así como los pagos iniciales que se deban hacer para efectos de la liquidación diaria de las posiciones. Así las cosas, podemos concluir que, de manera general, estará exenta toda disposición de recursos que deba hacerse para las operaciones de compensación y liquidación de derivados a través de la Cámara de Riesgo, siempre y cuando se cumplan con los requisitos analizados. iii.

Terceros:

Con base en lo expuesto, y tal como lo prevé el numeral 7° del artículo 879 del Estatuto Tributario, no habrá lugar al pago del GMF Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

frente a pagos que realicen los Terceros en desarrollo de operaciones de derivados compensadas y liquidadas a través de la CRCC. Una limitante a esta exención es que solo aplicará frente al pago de operaciones que sean percibidas directamente por el Tercero y no por interpuesta persona. De manera que estará gravado con el GMF el desembolso de las utilidades cuando se efectúe a un tercero distinto al beneficiario real “por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones”, según lo prevé expresamente el mismo artículo 879 del Estatuto Tributario De darse el caso en que el movimiento estuviere gravado, el impuesto será retenido por el Miembro que efectúa el giro, quien deberá debitarlo del valor a pagar. No puede perderse de vista que esta exención finaliza una vez que el Tercero percibe la utilidad de la operación, razón por la cual “no se considera comprendida dentro de este artículo la disposición de los recursos por fuera del Sistema por parte del beneficiario efectivo, una vez se le pague o abone la utilidad derivada de la operación”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10° del Decreto 1797 de 2008. Ahora bien, como la exención se mantiene hasta tanto el beneficiario efectivo de la operación perciba su utilidad, a nuestro juicio, estará exenta del GMF la compra de divisas que realiza el administrador de la inversión de capital del exterior para restituir al Tercero inversionista extranjero su utilidad. Ello obedece a que, si el beneficiario efectivo es el inversionista extranjero, hasta tanto éste no reciba los recursos, se deberá mantener la exención. Y es que la adquisición de divisas para hacer la restitución de la utilidad al inversionista no puede entenderse como “pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones”, supuestos que Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

trae la norma para que no opere la exención. En efecto, el propósito de esta limitante es evitar que se burle el pago del GMF cumpliendo obligaciones previamente adquiridas con recursos cuyo desembolso se encuentra exento, lo cual dista de ser la situación en el caso en cuestión. Ello por cuanto bajo este supuesto se pagan unos dineros a un Intermediario del Mercado Cambiario para que gire en moneda extranjera las utilidades obtenidas por el inversionista, sin que haya un desvío de los recursos a una persona distinta al inversionista. Se trata de la única forma en que, desde la óptica del régimen cambiario, el beneficiario efectivo puede percibir su utilidad. Así, consideramos que esta es la interpretación que mejor consulta el querer del legislador al fijar la exención y sus límites, que era que toda disposición de recursos en desarrollo de operaciones de derivados compensados y liquidados por conducto de una Cámara de Riesgo no estuviera gravada, siempre y cuando quien recibiera los recursos fuere el beneficiario efectivo de ésta. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, encontramos que en todo caso sí existe certeza sobre la exención del GMF cuando el administrador adquiere las divisas al establecimiento financiero en el cual tiene su cuenta bancaria, gracias a la previsión contenida en el numeral 14 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 8° del Decreto 660 de 2011. En efecto, según lo estableció la DIAN, “si se trasladan dineros de una cuenta corriente o de ahorros con destino a adquirir divisas con el mismo establecimiento financiero vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia en donde se tiene abierta la cuenta y tales divisas se adquieren por el mismo y único titular de la cuenta, se estaría frente a un traslado de recursos exento del GMF”22. Así, cuando el administrador adquiere las divisas para posteriormente girarlas al exterior y esta compra la hace a través de la cuenta que 22

Concepto DIAN No. 50942 del 12 de julio de 2011.

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tiene en el Intermediario del Mercado Cambiario que le está vendiendo las divisas, el traslado estará exento del GMF. Es de notar que las anteriores consideraciones resultan válidas tanto para residentes como para inversionistas extranjeros pues, en todos los casos, la disposición de los recursos necesarios para el desarrollo de la operación de compensación y liquidación estará exenta del GMF, siempre que los perciba el beneficiario efectivo. F. iv.

Impuesto de Industria y Comercio: Cámara de Riesgo Central de Contraparte:

Con base en los artículos 1° y 2° del Decreto 1797 de 2008, las cámaras de riesgo central de contraparte se rigen por el principio de transparencia fiscal según el cual los ingresos que perciban en desarrollo de su función de ser acreedoras y deudoras reciprocas de las contrapartes, no se consideran propios de la Cámara. Así las cosas, podemos concluir que, con respecto a estos ingresos, no habrá lugar al pago del impuesto de industria y comercio por parte de las Cámaras de Riesgo, impuesto que recae sobre todos los ingresos derivados de una actividad industrial, comercial o de servicios, en la jurisdicción del municipio donde se desarrolle la actividad. Por el contrario, sí hacen parte de la base de liquidación de este impuesto los ingresos propios que perciba la Cámara de Riesgo, como son los pagados por concepto de tarifas por la prestación de sus servicios. En efecto, es sobre éstos ingresos que deberá pagarse el impuesto de industria y comercio en Bogotá por provenir de una actividad de servicios que se desarrolla en esta jurisdicción. v.

Miembros Liquidadores y No Liquidadores:

Somos de la opinión que, con independencia de donde se encuentren domiciliados los Miembros o los Terceros que Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

intervengan en las operaciones de las Cámaras de Riesgo, será en Bogotá en donde deberá pagarse el ICA por los ingresos provenientes de operaciones con instrumentos financieros derivados, puesto que no solo es allí donde está domiciliada la única Cámara de Riesgo existente a la fecha para este tipo de operaciones, sino porque se trata de operaciones electrónicas que no es dable deslocalizar del Distrito Capital. Así, toda la operación se centraliza en Bogotá, y es allí donde se efectúa la liquidación que genera los ingresos gravados. Dado que la compensación y liquidación siempre se realizará en Bogotá, será en esta jurisdicción donde habrán de declararse estos ingresos. No obstante, cuando la operación se cumpla con la entrega del activo subyacente, los ingresos estarán localizados en el municipio en donde se entrega el activo y por ende será allí donde habrá de pagarse el impuesto de industria y comercio. Hecha la anterior aclaración, pasaremos a analizar el tratamiento de los Miembros con respecto al impuesto de industria y comercio. Según se explicó al pronunciarnos sobre los efectos en materia de impuesto sobre la renta de los ingresos percibidos en nombre de Terceros por parte de los Miembros originados en operaciones que se compensen y liquiden por conducto de una Cámara de Riesgo, sobre estos ingresos no sé tributará por parte de los Miembros. De ahí que, frente a los ingresos que perciban para el cumplimiento de este tipo de operaciones a favor de Terceros, no sea dable concluir que integran la base gravable para efectos del impuesto de industria y comercio. En efecto, no se trata de recursos propios sino de los Terceros a quienes están prestando dichos servicios, razón por la cual éstos no constituyen ingresos gravados con el ICA. Ahora bien, si habrá lugar al pago del impuesto de industria y comercio por aquellas utilidades provenientes de las operaciones financieras derivadas que se cumplan por conducto de las Cámaras de Riesgo y que sean realizadas con posición propia por los Miembros. Estos ingresos harán parte de la base gravable para el Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

cálculo de este impuesto por tratarse de actos de comercio desarrollados de manera profesional y habitual, lo cual constituye una verdadera actividad comercial en los términos del artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002. Esto sin perjuicio de la discusión que frente a este impuesto se plantea en relación con la no gravación de los ingresos que sean percibidos por rentas pasivas, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido en jurisprudencia reciente que las rentas pasivas, es decir, las rentas generadas sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de servicios, no se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio23. Este punto se desarrollará a profundidad cuando se aborde el tratamiento del ICA para los Terceros. Cosa distinta sucede con respecto a los ingresos percibidos por concepto de las comisiones por los servicios prestados a Terceros o a otros Miembros, los cuales, por tratarse de ingresos provenientes del desarrollo de actividades de servicios, siempre estarán gravados con el impuesto de industria y comercio en la correspondiente jurisdicción en donde se realice la operación por los Miembros. Así, debemos hacer la aclaración en el sentido que la jurisdicción que tendrá competencia para gravar estos ingresos será aquella en la cual se preste el servicio por parte del Miembro. Esto es, el municipio o distrito en donde se establece el contacto con el cliente y se concreta la realización de la operación, el cual puede coincidir o no con el domicilio del Miembro. Retención en la Fuente a título de Impuesto de Industria y Comercio: 23

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de mayo

de 2011 (Exp. 18263). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Dado que, como se explicará a continuación, las utilidades percibidas por los Terceros se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio, deberá analizarse quién debe efectuar la retención en la fuente por estos ingresos. Merece la pena hacer una aclaración previa en el sentido que las normas de carácter nacional que fijan a los Miembros como agentes retención por estos ingresos, en los términos del Decreto 1797 de 2008, no resultan aplicables en tanto no hay una integración de éstas por parte del Distrito. Así, habremos de remitirnos a las normas de Bogotá en materia de retención en la fuente. De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 65 de 2002, mediante el cual se establece el sistema de retenciones del impuesto de industria y comercio, son agentes de retención de este impuesto en el Distrito Capital: “a) Las entidades de derecho público; b) Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; c) Los que mediante resolución del Director de Distrital de Impuestos se designen como agentes retención en el impuesto de industria y comercio; d) Los intermediarios o terceros que intervengan en operaciones económicas en las que se genere retención del impuesto de industria y comercio, de acuerdo a lo que defina el reglamento”. A la luz de este precepto y habida consideración de que en las operaciones con instrumentos financieros derivados compensados y liquidados por conducto de las Cámaras de Riesgo quien realiza las labores de intermediación son los Miembros, serán éstos quienes ostentan la calidad de agentes retenedores. Ahora bien, dado que en toda operación participan cuando menos dos Miembros, quien deberá practicar la retención en la fuente a título Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

de ICA será aquel por cuenta del cual está actuando el Tercero que recibe el pago de la diferencia resultante de la operación. Es decir, el Miembro que está actuando como intermediario del Tercero que registra una utilidad de la operación será quien debe practicar la retención de acuerdo con las normas Distritales por ser el que jurídicamente está interviniendo en un pago, esto es, en una operación susceptible de extinguir una obligación. Así mismo, en nuestro concepto, mal podría sostenerse que serán las Cámaras de Riesgo quienes están obligadas a practicar la retención en la fuente pues, si bien el Acuerdo Distrital 65 de 2002 contiene una hipótesis bastante amplia al señalar como agentes de retención al intermediario y al tercero, ello se condiciona a que participen en la operación económica. Y toda vez que las Cámaras de Riesgo ocupan la calidad de contraparte central, pero con el objeto garantizar el cumplimiento, no intervienen en las operaciones. Es decir, éstas actúan como el medio a través del cual se realiza la operación de liquidación y compensación, razón por la cual no podrá abrogárseles la condición de agente retenedor. Aunado a lo anterior, encontramos que el principio de transparencia fiscal opera también en materia de impuestos territoriales pues, más que una prerrogativa legal de que gozan las CRCC, es una realidad económica irrefutable que su condición de contraparte central no va más allá de servir de garantía, razón por la cual consideramos que no procede extenderle a las Cámaras de Riesgo los efectos como si fuese una parte en las operaciones. En ese orden de ideas, debe concluirse que será el Miembro que represente al beneficiario del pago quien deberá practicar la retención en la fuente a título de ICA. En lo que respecta a la tarifa, somos de la opinión que habrá de aplicarse una retención en la fuente del 11.04 por mil, correspondiente a las demás actividades comerciales. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

vi.

Terceros:

Las utilidades obtenidas por los Terceros, harán parte de la base del cálculo del impuesto de industria y comercio por tratarse de ingresos obtenidos en desarrollo de actividades comerciales. Ello obedece a que, para efectos de la causación del impuesto de industria y comercio, se entenderá por actividades comerciales, según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, entre otras, “las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio”. Habida consideración de que el artículo 20 del Código de Comercio señala que serán mercantiles “los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil” y que los contratos de derivados son esencialmente comerciales, los ingresos que provengan de éstos se enmarcan dentro del hecho generador del impuesto de Industria y Comercio. Así las cosas, sobre ellas deberá pagarse un impuesto correspondiente al 11.04 por mil, sin perjuicio que, como se explicó, esta suma sea retenida por parte del Miembro que realice el pago, en cuyo caso podrán tomar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo en la declaración del período durante el cual se causó la retención. Sin perjuicio de lo anterior, debemos aclarar que hay dos posturas adicionales que serían perfectamente defendibles desde el punto de vista jurídico y en virtud de las cuales los Terceros no estarían obligados a pagar el ICA sobre estos ingresos. Una primera posición consiste en diferenciar los actos comerciales de las actividades comerciales, debido a que únicamente los ingresos provenientes de las segundas son las que se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio. A nuestro juicio, en realidad se trata de dos términos distintos y, en esa medida, la realización de actos de comercio de los establecidos en el artículo 20 del Código de Comercio solo será una actividad mercantil en Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

tanto y en cuanto éstos sean realizados de manera profesional y organizada. Así, con el fin de determinar cuándo hay una actividad comercial, no debe circunscribirse el análisis al artículo 20 del Código de Comercio, sino que deben estudiarse sistemáticamente sus disposiciones, de las cuales se infiere claramente que serán comerciantes únicamente quienes reúnan los dos requisitos arriba enunciados24. Bajo esta postura, únicamente estarán gravadas las utilidades percibidas por Terceros que realicen operaciones con instrumentos financieros derivados de manera profesional y organizada, es decir, como comerciantes en esta rama. Por su parte, estarán libres del gravamen los demás Terceros que no encajen en alguno de los anteriores supuestos. Por otro lado, consideramos igualmente viable sostener que los ingresos producto de la realización de operaciones con derivados compensados y liquidados por conducto de la Cámara de Riesgo no estarán gravados con el ICA, ni siquiera en tratándose de operaciones realizadas por profesionales en esta materia, por tratarse de rentas percibidas pasivamente. En este sentido hubo un reciente pronunciamiento jurisprudencial con respecto a los dividendos en donde expresamente el Consejo de Estado sostuvo que no estarán gravados con el ICA “ya que los dividendos se generan pasivamente al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de servicios”. Somos de la opinión que estas mismas consideraciones podrían hacerse extensivas a los ingresos percibidos por la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados en razón a que, al igual que sucede con las acciones y participaciones en sociedades, en este tipo de operaciones se hace una inversión 24

Véase, entre otros, los artículos 10, 11, 21 y 25 del Código de

Comercio. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

inicial y, de ahí en adelante, el comportamiento del Tercero es pasivo. Así, las utilidades producto de este tipo de operaciones no dependen en ninguna medida de algún comportamiento activo del Tercero o de su diligencia, sino que, una vez que se inicia la operación, serán las fuerzas del mercado las cuales determinen la utilidad o pérdida generada. En ese orden de ideas, con este tipo de operaciones no se realizaría el hecho generador del impuesto de industria y comercio, a saber: la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, en la medida que éste implica un comportamiento activo que no se observa cuando se realizan operaciones con derivados. Sin embargo, es importante tener en cuenta los riesgos de adoptar esta postura pues es factible que genere una discusión con la Administración. Por otro lado, consideramos que, dada la amplitud de la definición que del sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio realiza el artículo 41 del Decreto 352 de 2002 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, están obligados al pago de este impuesto los no residentes o domiciliados en el país cuando realicen el hecho generador, esto es, “el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional”. De ahí que, si se adopta la postura según la cual la realización de operaciones con derivados constituye una actividad comercial, los extranjeros deberán pagar el impuesto correspondiente según la utilidad percibida, aun cuando desarrollen estas operaciones de manera ocasional. A pesar de lo anterior, consideramos que existen posiciones alternativas perfectamente válidas, que ya se explicaron y que liberarían a los inversionistas extranjeros de la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio. En lo que se refiere a la retención en la fuente a título de ICA por el pago de las comisiones a los Miembros tenemos que, si por la naturaleza del Tercero, así como la del Miembro a través del cual Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

realiza la operación de liquidación y compensación, hubiere lugar a practicar retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio por las comisiones pagadas a éste, ésta será a la tarifa del 9.66 por mil, correspondiente a actividades de comisionistas y corredores de valores. En todo caso, cabe advertir que esta obligación de retener no se predica de los extranjeros que realicen operaciones a través de las Cámaras de Riesgo, sino que aplicará únicamente para aquellos contribuyentes nacionales que sean grandes contribuyentes o a quienes expresamente se hubiese nombrado como agentes de retención del ICA y siempre y cuando el Miembro al que se le realiza el pago no sea un gran contribuyente declarante de ICA en Bogotá. G. Impuesto de Timbre: Si bien desde el año 2010 la tarifa correspondiente al impuesto de timbre está en el 0%, ello no obsta para que en cualquier momento pueda implementarse una tarifa superior. Sin perjuicio de lo anterior, se presenta una exención autónoma, señalada en el numeral 9° del artículo 530 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1514 de 1998, que determina que estarán exentos del impuesto de timbre los documentos que se otorguen con el único propósito de precisar las condiciones de la negociación en desarrollo de operaciones de futuros, forwards, swaps u opciones. Así, aún si la tarifa de este impuesto se incrementara en los años venideros, los contratos de derivados no estarían gravados. H. Convenios de Doble Imposición Vigentes25: 25

Es de advertir que este acápite no resulta aplicable en caso de

optar por la tesis según la cual los inversionistas del exterior de portafolio no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. No obstante, ello no afecta en nada a los inversionistas extranjeros Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

En virtud de los convenios para evitar la doble imposición (CDI) suscritos por Colombia, algunos inversionistas extranjeros que intervengan como Terceros en las operaciones con derivados compensados y liquidados por conducto de la Cámara de Riesgo podrán obtener un tratamiento tributario más favorable o por lo menos asegurar la aplicación de un alivio fiscal. A este respecto, actualmente se encuentran en vigencia los convenios suscritos por Colombia con Chile, España y Suiza, así como las normas de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Así, los primeros aplican para quienes sean residentes de estos Estados, mientras que la Decisión Andina 578 de la CAN aplica para las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú. Naturaleza del ingreso A efectos de analizar el tratamiento fiscal de las rentas por operaciones con derivados obtenidas por los beneficiarios de estos tratados, debemos determinar a qué tipo de renta debe circunscribirse la utilidad o pérdida percibida por concepto de operaciones sobre derivados financieros. Al respecto, somos de la opinión que, dado que este tipo de rentas no han sido catalogadas expresamente en los tratados, deberán tratarse como “otras rentas”. En efecto, esta clasificación fue creada con el fin de abarcar todas aquellas rentas que no han sido tratadas de manera específica en el cuerpo del Convenio. Así, en los comentarios al artículo 21 del Modelo de Convenio de Doble pues, al no tener que tributar por los ingresos provenientes de sus operaciones en Colombia, no estarán sujetos a una doble imposición. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Imposición de la OCDE se señala que este tipo de rentas abarca “no solo las pertenecientes a las categorías no tratadas expresamente, sino también las derivadas de fuentes no mencionadas expresamente”. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que la legislación interna de cada Estado contratante juega un papel preponderante en la determinación de cuales rentas verdaderamente pertenecen a la categoría de “otras rentas”. Así, puede haber rentas que no estén mencionadas o que no sean tratadas en los Convenios pero a las cuales la legislación interna de cada país le atribuya una naturaleza específica y en ese caso, para los efectos del Convenio, habrán de ser tratados conforme a la naturaleza que a dicho ingreso se le asigne por las normas internas. Así pues, se debe determinar si estas rentas han sido tratadas expresamente en alguno de los convenios o normas comunitarias mencionadas y de no ser ello así, si la legislación interna les ha atribuido una naturaleza específica. Al respecto, sea lo primero aclarar que las utilidades percibidas en desarrollo de contratos de derivados no tienen una categorización específica en ninguno de los tres instrumentos mencionados. En efecto, en ninguno de ellos se hace referencia a estos ingresos cuando se refiere, por ejemplo, a las ganancias de capital, rentas empresariales, intereses, ni en cualquiera de las otras rentas con tratamiento especial. Por el otro lado, observamos que la legislación interna, mediante el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, sí se encarga de definir la naturaleza de estas rentas para decir que se trata de “otros ingresos tributarios”. Conforme con lo explicado, dado que los convenios no abordan expresamente este tipo de ingresos, se abre la puerta para que éstas se cataloguen como “otras rentas”, lo cual se refuerza por el Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

hecho que la legislación interna de nuestro país les otorga el tratamiento de “otros ingresos tributarios”. Así, resulta forzoso concluir que los ingresos provenientes de operaciones con instrumentos financieros derivados son “otras rentas” en los términos de los CDI suscritos por Colombia. A continuación habremos de referirnos al tratamiento tributario aplicable a la luz de los convenios y normas comunitarias vigentes. Comunidad Andina de Naciones En lo que respecta al tratamiento que recibirán los Terceros domiciliados en los países miembros de la Comunidad Andina, el artículo 3° de la Decisión Andina 578 fija como criterio de sujeción para efectos del impuesto sobre la renta, el país de la fuente. Es decir, solo el país en que se produjeron estas rentas podrá gravarlas. De manera que, como en ningún otro artículo de dicha Decisión se hace referencia a que las rentas provenientes de operaciones con instrumentos financieros derivados se les aplicará un tratamiento tributario distinto, operará la regla general según la cual solo Colombia podrá gravar estas rentas por ser éste el país en que se generaron. De ahí que los países de residencia o domicilio del Tercero que realiza esta operación no podrán gravar esta utilidad nuevamente, evitándose así el fenómeno de la doble imposición. Convenio Chile - Colombia Por el contrario, los Convenios con Chile, España y Suiza, así como todos los demás convenios celebrados y que aún no han entrado en vigencia, adoptan el criterio de residencia para efectos de determinar qué país tiene facultad de imposición, siguiendo las recomendaciones que al respecto da la OCDE. Ello arroja como resultado un tratamiento sustancialmente distinto al analizado anteriormente pues, por regla general, quien podrá gravar las rentas será el país de la residencia del inversionista. No obstante, es Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

necesario analizar el tratamiento que reciben las “otras rentas” a la luz de estos tratados. Con respecto al CDI suscrito con Chile, el artículo 21 establece, al hacer referencia a las “otras rentas”, que éstas serán las “de un residente de un Estado Contratante no mencionadas en los artículos anteriores de este Convenio y que provengan del otro Estado Contratante”, las cuales también podrán “someterse a imposición en ese otro Estado Contratante”. De ahí que, de acuerdo con este tratado, las utilidades percibidas por operaciones con derivados realizadas por Terceros inversionistas Chilenos podrán ser gravadas, tanto en su país de residencia, como en Colombia. Sin perjuicio de lo anterior, siempre que un residente Chileno deba pagar impuestos en Colombia, podrá tomar estos montos como descuento tributario para efectos del valor a pagar en su país de residencia. Así las cosas, no habrá realmente una doble tributación porque los impuestos pagados en Colombia aminorarán el valor a pagar en su país de origen, lo cual constituye un alivio tributario. Convenio España - Colombia En lo que respecta al tratamiento de las “otras rentas” bajo el CDI suscrito con España, encontramos que el artículo 20 prescribe que “las rentas de un residente de un Estado contratante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio, se someterán a imposición únicamente en ese Estado”. Así las cosas, las rentas por operaciones con derivados compensadas y liquidadas por conducto de la CRCC, obtenidas por residentes del Reino de España, estarán gravadas únicamente en dicho país. Por esta razón, sus ingresos no podrán ser sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta en Colombia, lo cual no obsta para sus ingresos se encuentren gravados con los demás impuestos (ICA, GMF, IVA, etc.). Ello Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

obedece a que este convenio únicamente aplica con respecto al impuesto sobre la renta y complementarios, así como el impuesto al patrimonio, según lo previsto en el artículo 2°. Convenio España - Colombia Por último, encontramos el Convenio suscrito con Suiza, el cual, al regular las “otras rentas” prescribe que éstas únicamente podrán someterse a imposición en el Estado de la residencia. Es decir, al igual que sucede en el acuerdo celebrado con España, las rentas obtenidas por los inversionistas Suizos por concepto de operaciones con instrumentos financieros derivados compensados y liquidados en Colombia, solo podrán ser gravadas en el país de origen del inversionista. Así, el Miembro que efectúe el pago deberá abstenerse de practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre la utilidad obtenida. A continuación un cuadro que resume el tratamiento en virtud de los Convenios de Doble Imposición suscritos por Colombia y la normatividad Andina:

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País de Residencia o domicilio

País en que se tributa por las utilidades percibidas por la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados (únicamente aplica para impuesto sobre la renta)

Comunidad Andina

Colombia

España

Chile

Chile y Colombia con derecho a descuento tributario por los impuestos pagados en Colombia

Suiza

Análisis por Producto de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de Colombia S.A.:

A continuación pasaremos a hacer un análisis del régimen tributario aplicable a los distintos productos que actualmente ofrece la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de Colombia S.A., con el fin de ilustrar la forma en que se aplica lo visto hasta ahora. Es importante notar que, en los asuntos no analizados debe entenderse que resultan aplicables las consideraciones hechas en la parte general. Frente al impuesto de industria y comercio, resulta importante precisar que su causación o no dependerá de cuál de las tesis expuestas se acoja. A.

Futuro Bono Nocional: Se trata de un instrumento estandarizado que tiene como activo subyacente Títulos de Tesorería -TES- Clase B tasa fija que son entregados una vez vencido el término de la operación. Este puede ser de Corto,

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Mediano y Largo Plazo, en cuyo caso los TES tendrán vencimientos a los dos, cinco y diez años respectivamente. Frente a las características mencionadas, debemos resaltar que se trata de un contrato de derivados con entrega del activo subyacente, el cual es un título de renta fija con vencimientos a dos, cinco y diez años, aspecto que será relevante a efectos de determinar la tarifa de retención en la fuente. Toda vez que en los derivados con cumplimiento efectivo la naturaleza del ingreso dependerá de aquella del activo que se entrega al finalizar la operación, y en este caso estamos en presencia de TES, debemos analizar a qué concepto obedecen estos ingresos. Al respecto tenemos que, desde el punto de vista del impuesto sobre la renta, los ingresos constituirán rendimientos financieros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 del Estatuto Tributario, según el cual serán de esta naturaleza las ganancias producto de la enajenación de títulos de deuda pública. Así, la retención en la fuente que debe ser aplicada será la correspondiente a rendimientos financieros. Para éstos está prevista una tarifa del 7% si el periodo de redención del título es inferior a cinco años. Frente a los TES que tengan vencimientos superiores, la retención en la fuente será del 4%. Una última precisión sobre este punto es que el monto retenido equivaldrá al impuesto a cargo de los inversionistas extranjeros por virtud de lo establecido en el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, mientras que para los Terceros nacionales estos ingresos engrosarán la base del impuesto sobre la renta y estarán sometidos a la depuración ordinaria de renta. B.

Futuro y Minifuturo de TRM: Se trata de un contrato de derivados cuyo subyacente es la Tasa Representativa del Mercado de Dólares (TRM) publicada por la Superintendencia

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Financiera de Colombia. Se trata de un instrumento financiero derivado estandarizado que se liquida por la diferencia resultante, sin que haya entrega del activo subyacente. De acuerdo con las anteriores características tenemos que los ingresos que se deriven de estas operaciones corresponderán a “otros ingresos tributarios”, razón por la cual resultan aplicables, en su integridad, las consideraciones del aparte general del presente concepto. Esto es, en materia del impuesto sobre la renta se deberá practicar una retención en la fuente del 3.5% si se trata de un residente o domiciliado o del 14% si quien percibe la utilidad es un inversionista del extranjero. C. Futuro Acciones Preferencial Bancolombia y Ecopetrol: Es un instrumento financiero derivado compensado y liquidado por conducto de la Cámara de Riesgo y cuyo activo subyacente puede ser la acción ordinaria de Ecopetrol o la acción preferencial de Bancolombia. Es un instrumento estandarizado que se cumple con la entrega del activo subyacente, esto es, las acciones correspondientes. Desde el punto de vista tributario encontramos que el artículo 36-1 del Estatuto Tributario expresamente dispone que no “constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones”. Sobre el particular lo primero que debemos dilucidar es si este Futuro reúne los requisitos para ser considerado un valor. Al respecto tenemos que el artículo 2.35.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, al definir los instrumentos financieros derivados, establece que “estos instrumentos tendrán la calidad de valor siempre que se cumplan los parágrafos 3° y 4° del artículo 2° Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

de la Ley 964 de 2005”. En lo pertinente, tenemos que estos parágrafos disponen como requisitos para que los derivados adquieran la calidad de valores que sean estandarizados, susceptibles de ser transados en las bolsas de valores o en otros sistemas de negociación de valores y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Habida cuenta que los Futuros sobre Acciones son estandarizados, susceptibles de ser transados en bolsa y se encuentran inscritos en el RNVE, éstos son valores y por ende los ingresos que se deriven de ellos no estarán gravados para los efectos del impuesto sobre la renta. Como corolario de lo anterior, estos ingresos no engrosarán la base del impuesto sobre la renta para los contribuyentes residentes o domiciliados, como tampoco estarán sujetos a retención en la fuente. Lo mismo sucede con los inversionistas extranjeros, a quienes no se les deberá practicar retención en la fuente sobre estos ingresos. Debemos aclarar que esta exención es únicamente para los efectos del impuesto sobre la renta, razón por la cual, tanto nacionales como extranjeros, deberán pagar, vía retención en la fuente, el correspondiente impuesto de industria y comercio sobre estos ingresos, así como los demás impuestos que genere la operación. D. Futuro Índice Accionario COLCAP: Es un producto ofrecido por la Cámara de Riesgo en virtud del cual ésta compensa y liquida este derivado de cumplimiento financiero, el cual tiene como subyacente el Índice Accionario COLCAP, calculado y publicado diariamente por la Bolsa de Valores de Colombia. Toda vez que el artículo 36-1 del Estatuto Tributario prevé que la exención analizada en el aparte anterior aplica tanto para derivados cuyo subyacente sean acciones inscritas en una Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

bolsa de valores colombiana, como para índices que reflejen el comportamiento de dichas acciones, las utilidades percibidas en desarrollo de operaciones con el Futuro Índice Accionario COLCAP no estarán gravadas con el impuesto sobre la renta. Ello en cuanto igualmente estamos frente a un derivado estandarizado, susceptible de ser transado en la Bolsa de Valores y que se encuentra inscrito en el RNVE. De ahí que los pagos que realicen los Miembros como resultado de operaciones con este tipo de derivados tanto a inversionistas nacionales como extranjeros no estarán sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta. Frente a los demás impuestos, aplican en su totalidad las consideraciones analizadas en la parte general. E.

Futuro IPC: Se trata de un producto que aún no ha sido ofrecido por parte de la Cámara de Riesgo pero que se planea implementar próximamente y que recaería sobre el índice de precios al consumidor. Sobre el particular debemos manifestar que, por tratarse de un derivado para el cual no está previsto un tratamiento especial en las normas de orden tributario, debemos concluir que resultan aplicables las reglas analizadas anteriormente, aún para los efectos del impuesto sobre la renta, para el cual esteremos en presencia de “otros ingresos tributarios”.

Futuro y Minifuturo de Energía Eléctrica: Instrumento financiero derivado sin cumplimiento efectivo que tiene como subyacente el precio de la electricidad negociada en la Bolsa de Energía. Dado que se trata de un derivado con cumplimiento financiero para el cual no se prevé un tratamiento especial, encuadrará en la regla general dispuesta en el Decreto 1514 de 1998,

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según el cual las rentas producto de operaciones con derivados serán “otros ingresos tributarios”. G. USD/COP NDF: Se trata de un instrumento derivado noestandarizado con cumplimiento financiero que es negociado en el mercado mostrador u OTC y cuyo subyacente es la Tasa Representativa del Mercado de Dólares (TRM) publicada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Se trata de un instrumento en el que los participantes pueden acordar libremente las condiciones del contrato y lo llevan a la CRCC con el fin de que ésta actúe como contraparte central. Al igual que sucede con los futuros estandarizados sobre tasa de cambio, para el presente instrumento no está previsto un tratamiento tributario especial, razón por la cual resultan aplicables, en su integridad, las consideraciones de la parte general.

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Capítulo Tercero: Régimen Cambiario de las Operaciones con Instrumentos Financieros Derivados 1. Consideraciones Previas y régimen aplicable a los derivados cuyo subyacente es distinto a la tasa de cambio: A. Aspectos Generales del Régimen Cambiario: El Régimen Cambiario es el conjunto de normas que regulan aspectos de los cambios internacionales, los que a su vez se pueden definir como todas las transacciones con el exterior que impliquen transferencia de divisas o títulos representativos de las mismas. De acuerdo con el régimen cambiario colombiano existen dos tipos de mercados: a) b)

Mercado cambiario Mercado no cambiario (Cuentas de Mercado Libre)

Ahora bien, el mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente, así como las divisas que, no obstante estar eximidas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través de los mecanismos establecidos por el régimen cambiario para ello, esto es, por conducto de los intermediarios autorizados (Intermediarios del Mercado CambiarioIMC-) o a través del mecanismo de compensación. Las operaciones que deben ser obligatoriamente canalizadas a través del mercado cambiario se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 7° de la Resolución 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, y son aquellas que se originan en:

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a) b) c) d) e)

f) g)

Importación y exportación de bienes. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. Avales y garantías en moneda extranjera. Operaciones de derivados.

Ahora bien, cuando resulta obligatorio canalizar una operación a través del mercado cambiario significa que las divisas deben ser manejadas por conducto de alguno de los dos mecanismos previstos por la norma, a saber: a través de un intermediario del mercado cambiario (IMC) o través de una cuenta de compensación. Así, la primera forma en que se puede dar cumplimiento a las disposiciones cambiarias consiste en la canalización de los recursos a través de un IMC. De esta forma, todas las divisas correspondientes a estas operaciones deben ser compradas o vendidas a través de un IMC. Es decir, necesariamente deberán monetizarse las divisas cuando ingresan al país y al final volverse a convertir a divisas antes de ser enviadas al exterior. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Resolución 8 de 2000 de la JDBR, son intermediarios del mercado cambiario, entre otros, los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio.

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Por otro lado, la cuenta de compensación es una cuenta en moneda extranjera en un banco del exterior que se encuentra registrada ante el Banco de la República y a través de la cual se manejan todas las operaciones de obligatoria canalización. Dicho mecanismo no exige la monetización de las divisas ni la adquisición de las mismas a los IMC, lo que no obsta para que se dé por cumplida la obligación de canalizar las divisas a través del mercado cambiario con el solo hecho de que las divisas producto de estas operaciones se depositen en la cuenta de compensación o se giren a través de ésta. Por su parte, el mercado no cambiario o libre, está constituido por las todas las operaciones de cambio, distintas de aquellas que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario B. Normatividad aplicable: En desarrollo de la Ley 9 de 1991, Ley marco en materia cambiaria, la Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República fijó los parámetros generales bajo los cuales habrán de regirse las operaciones que impliquen transferencia de divisas. En ésta, se reguló lo concerniente a las operaciones con derivados sobre tasa de cambio, tasa de interés e índices bursátiles, así como las inversiones de capital realizadas por parte de extranjeros, permitiendo su realización, pero supeditando a que las transacciones que se realizaran con ocasión de las mismas debían obligatoriamente canalizarse a través del mercado cambiario. Derivados sobre tasa de cambio En aras de desarrollar más en detalle el procedimiento que habría de seguirse desde el punto de vista cambiario frente a operaciones de derivados sobre tasa de cambio, tasa de interés e índices bursátiles, se expidió la Circular Reglamentaria Externa DODM 144 en cuyo Asunto 6 se regula íntegramente la materia en tratándose

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de operaciones financieras derivadas cuyo subyacente fuese alguno de los tres índices mencionados. A pesar de lo anterior, la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la Resolución Externa 12 de 2008, que se refiere a la regulación aplicable en materia cambiaria para las operaciones realizadas por las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte y la cual fue modificada por la Resolución Externa 6 de 2009, limitó las operaciones que sobre estos derivados podían ser compensadas y liquidadas por conducto de la Cámara de Riesgo a futuros y forwards sobre tasa de cambio. Esta Resolución a su vez fue detallada mediante la Circular Reglamentaria Externa DODM 316, en donde se precisan algunos aspectos, en especial en lo que respecta a los deberes de información de la CRCC cuando realiza alguna de estas operaciones. Derivados cuyo subyacente sea distinto a la tasa de cambio En ese orden de ideas, y toda vez que no se ha establecido un procedimiento cambiario especial para las demás operaciones con derivados (distintas de aquellas cuyo subyacente es la tasa de cambio), resulta necesario remitirnos a las normas sobre inversión de capital del exterior. A este respecto, el Decreto 2080 de 2000, Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia, el cual fue modificado por el Decreto 4800 de 2010, fija los parámetros bajo los cuales debe encuadrarse la inversión extranjera en instrumentos financieros derivados, al darles el tratamiento de inversiones de portafolio. Así las cosas, en nuestro concepto resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Capítulo 7° de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, el cual reglamenta, desde la óptica cambiaria, las inversiones de capital del exterior de portafolio. Así pues, será con base en las normas mencionadas que habrá de desarrollarse el presente estudio por constituir el régimen legal

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aplicable en materia cambiaria a las operaciones con derivados compensados y liquidados por conducto de una CRCC. C. Ámbito de aplicación de las normas en materia cambiaria en tratándose de operaciones con instrumentos financieros derivados liquidadas por conducto de una CRCC: Frente a las operaciones con instrumentos financieros derivados liquidadas y compensadas por conducto de una Cámara de Riesgo, el régimen cambiario solo resulta aplicable frente a aquellas operaciones realizadas por inversionistas del extranjero, no residentes para efectos cambiarios. Ello obedece a que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993, ninguna operación entre residentes en el país se considera operación de cambio. Por esta razón, el numeral primero del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) prohíbe la realización de operaciones financieras en moneda extranjera entre residentes en el país mediante la utilización de divisas. De ahí que todas las operaciones que realicen los residentes deberán liquidarse en pesos. Sin perjuicio de lo anterior, las operaciones pueden estipularse en divisas, en cuyo caso la liquidación se hará en pesos a la tasa de cambio del día del pago, o a la tasa que se hubiese pactado expresamente. Es esto lo dispuesto expresamente en materia de derivados por el artículo 43 de la Resolución Externa 8 de la JDBR, según el cual “la liquidación de los contratos suscritos entre residentes e intermediarios del mercado cambiario, o entre éstos, debe realizarse en moneda legal colombiana a la tasa de referencia acordada o en su defecto a la tasa de cambio representativa del mercado del día de pago”.

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D. Residencia para efectos cambiarios: Según lo previsto en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993, para los efectos cambiarios, se consideran residentes en Colombia todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, así como las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, con domicilio en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país. Igualmente, serán consideradas residentes las personas naturales extranjeras que permanezcan en el país más de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses. Sobre este punto merece la pena resaltarse que la calidad de resiente para efectos cambiarios es independiente de la nacionalidad del sujeto, razón por la cual podrán encontrarse nacionales no residentes, así como extranjeros residentes para efectos cambiarios. Quienes no encajen en ninguno de los anteriores supuestos serán no residentes para los fines cambiarios y por lo tanto sus operaciones con instrumentos financieros derivados compensadas y liquidadas por conducto de una Cámara de Riesgo habrán de regirse por las normas que se explicarán en el presente estudio. E. Las operaciones con instrumentos financieros derivados por parte de extranjeros constituyen inversión de capital exterior en el país: Sea lo primero comenzar por aclarar que, de acuerdo con el artículo 11 de la Resolución Externa 12 de 2008 del Banco de la República, esta entidad “indicará el procedimiento cambiario aplicable cuando se presente la compensación y liquidación de los contratos a que se refiere la presente resolución, para lo cual tendrá en cuenta las condiciones y características de tales contratos y la naturaleza de la CRCC”. A pesar de lo anterior, a la fecha no se ha expedido ninguna Resolución que aluda al procedimiento cambiario especial que deberá seguirse para que los inversionistas extranjeros puedan compensar y liquidar derivados en una Cámara de Riesgo local. Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

Por esta razón, consideramos que debe aplicársele el tratamiento general en materia cambiaria previsto para las inversiones de capital del exterior de portafolio, por ser esta la naturaleza a la que obedecen estas operaciones, como se pasará a explicar, salvedad hecha de aquellos contratos de derivados sobre tasa de cambio para las cuales se aplicará el régimen previsto en el Asunto 6 de la DODM 144, lo mismo que para los derivados no estandarizados que, según se explicará más adelante, no tienen esta naturaleza. El Decreto 2080 de 2000, Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia, dispone que la inversión extranjera podrá ser directa o de portafolio. Las primeras suponen actividades con ánimo de permanencia y/o control, mientras que las segundas son de carácter especulativo. En lo que nos atañe, el literal b) del artículo 3° del Decreto en mención prevé que la inversión extranjera será de portafolio cuando ésta recae sobre “valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero”. Por su parte, el artículo 2.35.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 dispone que los instrumentos financieros derivados tendrán la calidad de valor siempre que se cumplan los parágrafos 3° y 4° del artículo 2° de la Ley 964 de 2005, los cuales hacen referencia a que los instrumentos sean estandarizados, susceptibles de ser transados y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Con respecto a los derivados cuyo subyacente sea energía eléctrica o gas combustible, se requerirá además de un pronunciamiento previo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para la creación de este instrumento. De ahí que, serán valores y por ende deberán recibir el tratamiento aplicable a las inversiones de capital del exterior de portafolio, las Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

operaciones con instrumentos financieros derivados que sean estandarizados, sean susceptibles de ser transados en un sistema y se encuentren inscritos en el RNVE. Así, a los productos ofrecidos por las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte que reúnan dichos requisitos para ser considerados valores les resultarán aplicables las disposiciones cambiarias que regulan la inversión extranjera de portafolio, con independencia de que su negociación se realice en el mercado regulado u OTC. F.

Forma en que se puede realizar inversiones de capital del exterior en el país:

Por otro lado y en lo que hace referencia a la forma en que pueden participar los extranjeros del mercado de derivados financieros, tenemos que el artículo 26 del Decreto 2080 de 2000 dispone que las inversiones de capital del exterior de portafolio deben hacerse por medio de un administrador. De acuerdo con el mismo artículo, esta calidad solo la podrán tener las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de inversión, sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 10° del Decreto 4800 de 2010 previó un régimen transicional en virtud del cual los Fondos de Inversión de Capital Extranjero (FICE), que se encontraban autorizados y en funcionamiento en la fecha de expedición de dicho Decreto, podrían seguir funcionando, pero sometiéndose a las normas aplicables a los administradores. G. Responsabilidad de los administradores de inversiones de capital del exterior: Ahora bien, sobre estas entidades administradoras de la inversión de capital del exterior de portafolio y sobre los FICE recae una gran Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

responsabilidad pues, de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2080 de 2000, éstas deberán velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias, así como suministrar a las autoridades toda la información cambiaria que se requiera. De lo anterior podemos inferir que será el administrador quien deberá dar cumplimiento a las obligaciones cambiarias, tanto en materia de registro de la inversión, canalización de los recursos y suministro de toda la información requerida por las autoridades. H. Facultades de los administradores de inversiones de capital del exterior para realizar operaciones con instrumentos financieros derivados compensadas y liquidadas por conducto de una CRCC: Por expresa disposición del parágrafo 2° del artículo 26 del Decreto 2080 de 2000, los administradores de inversiones de capital del exterior “podrán realizar operaciones con instrumentos financieros derivados y constituir las respectivas garantías”, incluidas aquellas operaciones que se liquidan y compensan por conducto de una Cámara de Riesgo. En ese orden de ideas, los administradores, actuando en nombre de los inversionistas del extranjero, podrán realizar operaciones con derivados que sean compensadas y liquidadas por una CRCC. Así, están legalmente autorizados para cumplir con las obligaciones a su cargo ante los Miembros a través de los cuales participen en la compensación y liquidación y ante la Cámara de Riesgo. De igual forma, podrán constituir las garantías requeridas por parte de las CRCC. Para tales efectos, los administradores podrán mantener los recursos necesarios para la liquidación de las operaciones o para la constitución y ajuste de las respectivas garantías en cuentas corrientes, de ahorro o en cualquier otro mecanismo que sea autorizado para el efecto por la Superintendencia Financiera de Colombia. Toda vez que, como se dijo anteriormente, a los FICE que estaban autorizados y funcionando hasta el 29 de diciembre de 2010 se les Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

aplica la misma regulación de los administradores, se abrió la puerta para que este tipo de entes jurídicos pudieran realizar operaciones con instrumentos financieros derivados compensados y liquidados por conducto de una CRCC en nuestro país. Así las cosas, los inversionistas extranjeros podrán realizar operaciones con derivados compensados y liquidados por conducto de una Cámara de Riesgo bajo tres modalidades: ya sea a través de un Miembro acreditado ante una CRCC como Miembro Liquidador o No Liquidador y que además sea una entidad autorizada para ser administradora de inversiones de capital del exterior; mediante una entidad que se encuentre autorizada para ser administradora de inversiones de portafolio de extranjeros, la cual deberá a su turno contratar con un Miembro, quien será quien compense y liquide la operación a través de una CRCC; o a través de un FICE que aún se encuentre autorizado para funcionar, quien así mismo deberá contratar a un Miembro Liquidador para poder acceder al mecanismo de compensación y liquidación ofrecido por una Cámara de Riesgo. Sin perjuicio de lo anterior, en todos los casos será el administrador quien deberá dar cumplimiento a todas las obligaciones cambiarias que emanen de la operación, como ya se indicó. I.

Las operaciones con instrumentos financieros derivados por parte de inversionistas extranjeros deben canalizarse obligatoriamente por el mercado cambiario:

Según lo dispuesto en el artículo 7° de la Resolución Externa 8 de 2000 de la JDBR, deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, entre otras, las operaciones con derivados, al igual que las “inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas”. De acuerdo con lo anterior, los recursos que los inversionistas del exterior dispongan para realizar operaciones con instrumentos financieros derivados, así como las utilidades percibidas con ocasión de éstas, deberán

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ser canalizados por alguna de las dos alternativas previstas en las normas cambiarias y que se pasan a explicar: Canalización a través de un IMC La primera forma en que se puede efectuar la canalización de los recursos consiste en la monetización de las divisas a través de un intermediario del mercado cambiario (IMC). Bajo este supuesto resulta obligatorio que las divisas que se requieran o generen para la operación sean vendidas o adquiridas a través del IMC. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Resolución 8 de 2000 de la JDBR, son intermediarios del mercado cambiario, entre otros, los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. Dado que los inversionistas de capital del exterior siempre deben tener un representante en Colombia, que para estos casos es el administrador, corresponderá a éste diligenciar y presentar ante el IMC la declaración cambiaria, así como efectuar la monetización de las divisas.

Canalización a través de una cuenta de compensación Por otro lado, también se encuentra el mecanismo de compensación el cual no exige la monetización de las divisas ni la adquisición de las mismas a los IMC, sino que se trata de una cuenta en moneda extranjera en un banco del exterior que se registra ante el Banco de la República y a través de la cual se manejan todas las operaciones de obligatoria canalización. Así, se cumple con la obligación de canalizar las divisas a través del mercado cambiario con el solo hecho de que las divisas producto

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de estas operaciones se depositen en la cuenta de compensación o se giren a través de ésta. Sin embargo, consideramos que esta alternativa no resulta aplicable en tratándose de derivados compensados y liquidados por conducto de una CRCC por parte de inversionistas extranjeros, en la medida que existen dos limitantes que impiden su utilización. En primer lugar, tenemos que las cuentas de compensación, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo 8.1 de la DCIN 83, son un mecanismo al que pueden acudir únicamente los residentes. De ahí que no pueda un inversionista del exterior registrar una cuenta en divisas ante el Banco de la República con el fin de poder canalizar sus inversiones a través de ésta, pues ello iría en contravía de la regulación cambiaria. Aunado a lo anterior, encontramos que tampoco podría para efectos de la canalización de las divisas valerse de la cuenta de compensación de un residente, como por ejemplo la de su administrador, en tanto que “a través de la cuenta de compensación sólo podrán canalizarse ingresos y/o egresos de operaciones de cambio propias del titular”. De suerte que los residentes no puedan instrumentalizar sus cuentas de compensación para gestionar a través de ellas la canalización de inversiones de capital del exterior de portafolio. Como corolario de lo anterior, encontramos que las cuentas de compensación no constituyen un instrumento idóneo para canalizar a través del mercado cambiario las divisas destinadas a inversiones de capital del exterior de portafolio por parte de no residentes. J.

Canalización de los recursos para realizar operaciones con instrumentos financieros derivados compensadas y liquidadas por conducto de la CRCC:

Como se mencionó, el ingreso al país de las divisas que se utilizarán para realizar inversiones de portafolio debe Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

obligatoriamente canalizarse a través del mercado cambiario, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la JDBR. Esta canalización se realiza monetizando las divisas al vendérselas a los intermediarios del mercado cambiario y mediante el diligenciamiento de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4), la cual debe ser presentada por parte del administrador ante el IMC al momento de efectuar la monetización. Para el reporte del ingreso de divisas para realizar inversiones de portafolio deberá utilizarse el numeral cambiario 4030. Así, a efectos de poder realizar operaciones financieras derivadas en el país será necesario que el inversionista extranjero convierta sus divisas en moneda legal mediante la intervención de un IMC. Esta conversión debe ser hecha por el administrador de la inversión por recaer sobre él las obligaciones en materia cambiaria, según se vio. En ese orden de ideas, el administrador, una vez que recibe las divisas, las canaliza y formaliza la operación mediante el diligenciamiento de la declaración de cambio, podrá comenzar a realizar la inversión realizando las gestiones ante la CRCC directamente o por intermedio de un Miembro, dependiendo de su calidad de Miembro de la Cámara de Riesgo o no. Por su parte, una vez que finaliza la operación y se quieren restituir las divisas al exterior, deberán igualmente canalizarse obligatoriamente los recursos a través del mercado cambiario. Para tales efectos, además de tener que adquirir las divisas directamente a un IMC, deberá diligenciarse y presentarse la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4), en la que se consoliden todas las utilidades, capital y rendimientos. Para efectos del reporte deberá usarse el numeral cambiario 4561, correspondiente a “Retorno de inversión de capital del exterior de portafolio”. Sobre este punto merece hacerse un comentario en el sentido de que es un derecho cambiario del inversionista extranjero poder Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

“emitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital”, según lo dispuesto en el literal d) del artículo 10 del Decreto 2080 de 2000. Así, las utilidades obtenidas, así como el capital inicialmente invertido pueden ser restituidos al país de origen en la divisa escogida por el inversionista, sin restricción de ningún tipo. K. Compensación: Si bien para efectos cambiarios debe efectuarse el reporte del monto total de las operaciones de inversiones de capital del exterior, es dable netear los pagos a efectos de no tener que canalizar el cien por ciento de los recursos, según lo prevé el literal b) del artículo 8 del Decreto 2080 de 2000. Es decir, se reporta la información del monto de toda la operación, pero únicamente se canaliza el valor neto. L.

Registro de la Inversión:

De acuerdo con el artículo 8° del Decreto 2080 de 2000, las inversiones internacionales deberán registrarse ante el Banco de la República, requisito que, en tratándose de inversiones extranjeras de portafolio, está a cargo de la entidad administradora. En efecto, según se prevé en el capítulo 7° de la DCIN 83 del Banco de la República, las inversiones de portafolio efectuadas en divisas, incluidos los aportes para la constitución de garantías, se entenderán registradas con la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales. Como se dijo, esta declaración debe presentarla el administrador ante el IMC, utilizando para ello el numeral cambiario 4030 correspondiente a “Inversión de capital del exterior de portafolio”. De acuerdo con el acápite 7.2.2.1 de la DCIN 83 del Banco de la República, se considera que se efectuó el registro de la inversión el Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

día en que se presente la declaración cambiaria ante el intermediario del mercado cambiario por parte del administrador de la inversión. Por su parte, este registro ingresará a la base de datos del Banco de la República cuando la declaración de cambio sea transmitida electrónicamente por parte del intermediario del mercado cambiario. M. Envío de Información por parte de los administradores: Los administradores de las inversiones extranjeras de portafolio deberán enviar mensualmente, dentro de los diez días hábiles siguientes al cierre de cada mes, un reporte al Banco de la República mediante el cual se busca mantener actualizada la información. Esta información debe ser reportada electrónicamente, diligenciando el formato denominado “Formato de inversiones extranjeras de portafolio en Colombia”. En éste deberá indicarse, en tratándose del reporte de los derivados administrados por la entidad, el valor de mercado a fin de mes de los instrumentos financieros derivados. Este reporte deberá hacerse de manera consolidada, incluyéndose así la información de todos los clientes, haciendo una discriminación por clasificación del portafolio. Frente al reporte, tenemos que éste debe reflejar la posición neta discriminada por tipo de subyacente, esto es, renta variable, renta fija o tasa de cambio. La posición neta corresponde al valor nominal de las posiciones de compra, menos el valor nominal de las posiciones de venta en los diferentes tipos de derivados. En el caso de los derivados de monedas, la posición neta corresponde al valor nominal de las posiciones de compra de pesos colombianos, menos el valor nominal de las posiciones de venta de pesos colombianos. Para efectos del reporte, no se deben incluir las operaciones divisadivisa. Así mismo, deberá reportarse el valor de las garantías depositadas para el cumplimiento de los contratos de derivados compensados y liquidados por conducto de la CRCC. Para esos fines, la Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

constitución de garantías y los llamados de margen deben reportarse como una compra, al tiempo que la liquidación de las garantías y las devoluciones de margen se deben reportar como una venta. Por último, cuando el inversionista extranjero liquide su inversión en el país y retorne sus recursos al exterior, el administrador deberá enviar al Banco de la República una comunicación para la cancelación del registro. N. Garantías: Desde el punto de vista cambiario, consideramos que no existe restricción respecto a que quien otorgue las garantías sea un Miembro, un Tercero residente o el administrador de un inversionista extranjero pues se trata de garantizar obligaciones entre residentes. Cosa distinta sucede cuando quien sirve de garante es un no residente, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° de la Resolución Externa 8 de la JDBR, los avales y garantías en moneda extranjera constituyen operaciones obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario. De ahí que, si en algún momento se permitiera que los Terceros no residentes otorgaran como garantía títulos del exterior o recursos en moneda extranjera, deberá tenerse presente que en ese caso deberá informarse de esta situación al Banco de la República, a través de un IMC. Este reporte debe hacerse a más tardar el día del vencimiento del derivado compensado y liquidado por conducto de la Cámara de Riesgo, mediante la presentación del Formulario No. 8 correspondiente a “Informe de avales y garantías en moneda extranjera” y del documento de garantía correspondiente. Así mismo, en caso de que deba hacerse efectiva la garantía, los recursos deben ser obligatoriamente canalizados a través del mercado cambiario, utilizando para ello la declaración de cambio

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por endeudamiento externo (Formulario No. 3), según lo previsto en la DCIN 83. Una última consideración sobre las garantías es que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2080 de 2000, los administradores podrán “mantener los recursos necesarios para la liquidación de tales operaciones o para la constitución y ajuste de las respectivas garantías en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro o en cualquier otro mecanismo que sea autorizado para el efecto por la Superintendencia Financiera de Colombia”. Al respecto somos de la opinión que, cuando se le exige al inversionista extranjero que ingrese al país más recursos de los que verdaderamente van a ser objeto de la operación de derivados y las garantías exigidas, éstos en todo caso deberán monetizarse como una inversión de capital del exterior de portafolio pues, si bien inicialmente no estarían siendo utilizados para ello, su única finalidad es asegurar la correcta marcha de una inversión de portafolio como lo son las operaciones con instrumentos financieros derivados. 2. Régimen especial para derivados sobre tasa de cambio: A.

Autorización para realizar operaciones con derivados de tasa de cambio compensados y liquidados por conducto de la CRCC:

Aun cuando la Resolución Externa 8 de 2000 de la JDBR, así como la Circular Reglamentaria Externa DODM 144 autorizan la realización de operaciones financieras derivadas sobre tasa de cambio, tasa de interés e índices bursátiles, solo a las primeras aplica un régimen especial en materia cambiaria, en especial cuando éstas son compensadas y liquidadas por conducto de la Cámara de Riesgo, el cual pasaremos a explicar a continuación y que resultará aplicable al Futuro y Minifuturo de TRM, y parcialmente al USD/COP NDF.

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En efecto, de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución Externa 12 de 2008 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por la Resolución Externa 6 de 2009, las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte se encuentran autorizadas para “efectuar la compensación y liquidación como contraparte de futuros sobre tasa de cambio celebrados o registrados en sistemas de negociación y/o registro administrados por las bolsas de valores y de contratos forward sobre tasa de cambio”. En estos casos la CRCC se constituirá como acreedora y deudora reciproca de los derechos y obligaciones que se deriven de estas operaciones, lo cual permite que las obligaciones que tenga con sus acreedores y deudores recíprocos se extingan por compensación hasta el importe correspondiente. Estos contratos, que siempre deberán ser previamente autorizados por la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco de la República, deberán denominarse en divisas, serán de cumplimiento financiero (non delivery) y su liquidación se efectuará en moneda legal colombiana, según lo prevé la Circular Reglamentaria Externa DODM 316. Para estos efectos únicamente podrán ser contraparte de la Cámara de Riesgo los Miembros Liquidadores o No Liquidadores que a su vez sean intermediarios del mercado cambiario autorizados para realizar operaciones de derivados de acuerdo con el artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000. Así, para efectos de la realización de operaciones de forwards o futuros sobre tasa de cambio únicamente podrán ser contraparte de la CRCC Miembros que sean: bancos comerciales; bancos hipotecarios; corporaciones financieras; compañías de financiamiento comercial; cooperativas financieras autorizadas que tengan un capital mínimo superior al capital de constitución de una corporación financiera; o sociedades comisionistas de bolsa autorizadas para actuar como IMC conforme a lo señalado en el Artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000.

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A pesar de lo anterior, estos IMC pueden realizar estas operaciones en nombre propio o de terceros, para lo cual además deben cumplir con las normas relacionadas con la Posición Propia, incluida las que hacen referencia a la Posición Bruta de Apalancamiento. Es de notar que, salvo en aquellos aspectos mencionados en este aparte, en todo lo demás resultarán aplicables las consideraciones hechas anteriormente para los demás derivados. B.

Naturaleza de los Terceros:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Resolución Externa 8 de 2000, los residentes podrán celebrar contratos de derivados con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. Sobre el particular, precisa la Circular DODM 144 que estos agentes del exterior autorizados son: “- Los registrados ante autoridades estatales reguladoras de mercados de futuros de países miembros de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) o ante entidades privadas autorreguladoras (por ejemplo, bolsas de valores) sometidas a la supervisión de las autoridades estatales ya mencionadas, que hayan realizado operaciones de derivados en el año calendario inmediatamente anterior a la operación por un valor nominal superior a mil millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 1.000.000.000). En esta categoría se encuentran, entre otros, los registrados ante la Asociación Nacional de Futuros (NF A) de los Estados Unidos de América que operan bajo la supervisión de la Comisión Federal de Comercio de Futuros (CFTC) del gobierno de los Estados Unidos de América y los registrados ante la Autoridad de Servicios Financieros de Gran Bretaña (FSA). - Los no residentes que hayan realizado operaciones de derivados en el año calendario inmediatamente anterior a la operación por un Crowe Horwath CO S.A. is member of Crowe Horwath International.

valor nominal superior a mil millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 1.000.000.000)”. C. Liquidación de los derivados de tasa de cambio compensados y liquidados por conducto de la CRCC: Conforme con lo establecido por la DODM 144, por tratarse de operaciones entre IMC al tener esta calidad los Miembros y las Cámaras de Riesgo, con independencia del tipo de derivado, esto es, peso-divisa o divisa-divisa, la operación siempre deberá ser de cumplimiento financiero en moneda legal colombiana. De manera que las Cámaras de Riesgo no podrán actuar como contraparte central de un derivado sobre tasa de cambio que se cumpla con la entrega del activo subyacente. Al respecto resulta pertinente citar el punto 2 de la Circular Reglamentaria Externa DODM 316, según el cual, “los derivados de que trata el artículo primero de la Resolución Externa 12 de 2008 que se compensen y liquiden por conducto de una CRCC deberán denominarse en divisas, serán de cumplimiento financiero (non delivery) y su liquidación se efectuará en moneda legal colombiana”. D. Monedas subyacentes: Los derivados que se celebren en el país únicamente podrán tener como subyacente las siguientes monedas: corona danesa (DKK), corona noruega (NOK), corona sueca (SEK), dólar de Australia (AUD), dólar de Canadá (CAD), dólar de los Estados Unidos de América (USD), dólar de Nueva Zelanda (NZD), euro (EUR), franco suizo (CHF), libra esterlina británica (GBP), yen japonés (JPY), bolívar fuerte venezolano (VEF) y sucre ecuatoriano (ECS). Adicionalmente, podrán constituirse derivados sobre cualquier otra moneda extranjera cuya cotización se divulgue de manera general en los sistemas de información internacional Reuters, Bloomberg y Telerate.

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Bibliografía:  

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CASTAÑO ROBLEDO, Jorge. Contratos de opciones y futuros. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 17, diciembre de 1995. FRADIQUE-MENDEZ, Carlos. Aspectos legales de los contratos marco para derivados. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 39, mayo de 2008. HULL, John C. Options, Futures and Other Derivatives. Prentise Hall, New Jersey, 2006. LARROTA ACEVEDO, Jeison. Las operaciones bursátiles en la normatividad colombiana: el problema de la traducción jurídica. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 39, mayo de 2008. MENDOZA ÁLVAREZ, Mateo. Contratos derivados: apuntes jurídicos para el desarrollo de un mercado en Colombia. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, número 35, diciembre de 2005. SALCEDO YOUNES, Ruth Yamile. Régimen jurídico tributario de los contratos de derivados financieros. En A.A.V.V. Memorias XXXII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. ICDT, 2008.

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