Ambiente Jurídico 3 y 4 by Cridum Universidad de Manizales

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Ambiente Jurídico Revista del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales ISNN 0123-9465 Rector Hugo Salazar García Vicerrector Académico Guillermo Orlando Sierra Serna Vicerrector Administrativo Enrique Torres Secretario General César Augusto Botero Muñoz Decana Facultad de Derecho Patricia Rojas Otálvaro Directora Centro de Investigaciones Derecho Maria Teresa Carreño B. Consejo Revista Javier Gonzaga Valencia Hernández María Teresa Carreño Bustamante Gregorio Fidel León Gil Blanca Liliana Morales Giraldo Jorge Enrique Saby Beltrán Académicos invitados Jaime Giraldo Angel Jessica Rodriguez Martin Yarina Amoroso Fernández Francisco Salazar González Diseño y Diagramación Sandra Elizabeth Valencia Betancur

AMBIENTE JURIDICO es una publicación de carácter científico y tecnológico, encargada de promover la creación de conocimiento. en la Facultad de Derecho. Los artículos publicados no constituyen filosofía de la institución y se publican bajo la responsabilidad de sus autores. Dirección: Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 267 E-mail: cis@um.umanizales.edu.co

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CONTENIDO

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REVISTA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MANIZALES FUNDADA EN 1997.

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Informática & Derecho María Teresa Carreño B. El comercio electrónico ante la legislación colombiana vigente ............... 7 Jaime Giraldo Angel El documento jurisprudencial para bancos de datos jurídicos ................ 16 Gladys Stella Rodríguez Formas de pago electrónicas: regulación y oportunidades .................... 30 Yanira Amoroso Fernández El comercio electrónico ante la legislación cubana vigente .................... 43 Jorge Enrique Saby Beltrán Lo humano en la sociedad de la informática........................................ 52

Derecho & Medio Ambiente Javier Gonzaga Valencia Hernández Propuesta para la elaboración y formulación de un código ambiental ciudadano para la ciudad de Manizales .............................................. 57 Viviana Hernández Torres y Ninel Hernández Guevara Género y medio ambiente................................................................... 67 Jessica Rodríguez Martín El derecho ambiental como mecanismo de cambios sociales en Puerto Rico ...................................................... 89

Artículos Francisco Salazar Sistemas normativos en el pluralismo jurídico colombiano .................... 96 Patricia Rojas Antecedentes históricos del ordenamiento territorial en Colombia........ 105 Blanca Liliana Morales Computerized education ................................................................... 109

Ensayos

Mónica Aristizabal Botero Falta integralidad en la descentralización ........................................... 113

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PRESENTACIÓN Este tercer número de AMBIENTE JURIDICO se edita gracias al tesón del colectivo de docentes del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, interesados en ofrecer a la comunidad universitaria una publicación que enriquecerá la construcción de las líneas de investigación. En las dos primeras secciones presentamos artículos relacionados con las líneas de Investigación en Informática Jurídica y Derecho ambiental escritos por nuestros docentes, así como artículos de otros autores del país y del extranjero que ofrecen otros enfoques y temáticas asociados a estas líneas. En las otras secciones, presentamos unas interesantes reflexiones de profesores de la Facultad y de profesores invitados, sobre los nuevos rumbos del derecho y de su enseñanza, especialmente el derecho de propiedad en los planes de ordenamiento territorial, el pluralismo jurídico, la educación computarizada y la descentralización. Como puede observarse, la Revista ofrece un excelente material de estudio que servirá para desarrollar las discusiones en torno a la conformación disciplinar del derecho y a las nuevas propuestas del derecho en nuestro país. Los artículos representan un esfuerzo importante para el avance de la investigación y la academia al interior de la Facultad y de la Universidad.

MARIA TERESA CARREÑO B Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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EL COMERCIO ELECTRÓNICO ANTE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA VIGENTE M a r í a T e r e s a C a r r e ñ o B*

En el presente trabajo se mostrará en primera instancia una panorámica de la evolución de la normativa comercial en Colombia, un contexto del Comercio Electrónico a nivel general, y análisis de la ley 527 sobre Comercio Electrónico.

1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA Durante los primeros años se incorporó a la legislación nacional el conjunto legislativo vigente durante la Colonia, en virtud de lo establecido por el artículo 188 de la Constitución de 1821, al señalar que “se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se oponga ”a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”. Con posterioridad, el artículo 1o. De la ley del 13 de mayo de 1825, estableció el orden en que debían observarse las leyes en todos *Abogada. Email: dereco@um.umanizales.edu.co

los Tribunales y Juzgados de la República, en materia civil, mercantil y criminal, así: 1. Las decretadas o que en lo sucesivo decretare el poder legislativo. 2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español, sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno español en el territorio que forma la República. 3. Las leyes de la Recopilación de Indias. 4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y 5. Las de las Siete Partidas. Por medio de la ley del 23 de mayo de 1.836, relacionada con los juicios de comercio, se estableció conforme a las disposiciones de procedimiento civil adoptadas en 1834, la competencia para los jueces respecto de los asuntos que trata la Ordenanza de Bilbao, y en su defecto, las leyes comunes vigentes (art. 1o. Y 2o.) El primer Código de Comercio que se dictó en el país por el Congreso de la Nueva

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Ambiente Jurídico Como consecuenca de la adopción del sistema centralista por parte de la Constitución de 1886, se produjo la unificación legislativa, razón por la cual la Ley 57 de 1.887 dispuso en su artículo 1° ,que regirán en la república noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: El de Comercio, de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1.869; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1.874, que versa únicamente sobre comercio marítimo.

Granada, fue el 1°, de junio de 1853, que recogía en buena parte los términos y orientaciones del Código Español de 1.829. Dicho Código trataba sobre: Comercio marítimo, Comercio terreste y el juicio de quiebra (aspecto concursal y penal), y con el quedó derogada la legislación mercantil preexistente, en especial las Ordenanzas de Bilbao. Este Código tuvo una vigencia muy corta, toda vez que la Constitución de 1853 autorizó la creación del Estado de Panamá y facultó al Congreso para proceder en idéntico sentido con las restantes provincias, que desencadenó la federalización, trayendo como consecuencia una dispersión legislativa. Por virtud de las Constituciones de 1.853 y 1863, se facultó a los Estados para dictar su propia legislación, reservándose el gobierno central la potestad de lo concerniente al comercio marítimo, exterior y costanero, es así como en 1.870 se expidió el Código de Comercio Nacional Marítimo, que fue una copia casi exacta del Código de Comercio Chileno en la parte que dice relación al Comercio Terrestre.

Las normas adoptadas por la Ley 57 de 1.887, constituyeron durante 84 años la columna vertebral de la legislación mercantil colombiana, con algunas modificaciones que la adicionaron y reformaron, las más importantes se produjeron mediante las leyes: 27 de 1.888, 42 de 1.898, 134 de 1.932 y 58 de 1.931, todas sobre sociedades mercantiles; las leyes 111 1890 y 28 de 1.931, sobre Cámaras de Comercio y Registro Mercantil, y el Decreto 750 de 1.940, sobre quiebras, ésto último declarado inconstitucional en 1.969 y las restantes fueron derogadas con la expedición del Decreto 410 de 1.971 (actual código de comercio) El 27 de marzo de 1971, se expide el Decreto 410, publicado en el diario oficial el 16 de junio del mismo año, en la edición número 33.339, y entró en vigencia el 1o. De enero de 1972. El Código está dividido en seis libros que recogen los siguientes temas fundamentales: “El comerciante y los asuntos de comercio”, “Las sociedades mercantiles”, “los bienes mercantiles”, “Los contratos y las obligaciones mercantiles”, “La navegación acuática y aérea y los procedimientos mer-

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Ambiente Jurídico cantiles, éste último casi modificado en su totalidad actualmente. En cuanto a los elementos de interpretación del Código, pueden mencionarse los siguientes: • El proyecto uniforme de títulos valores para América Latina, del Instituto para la integración de América Latina. (INTAL). • Las convenciones de Varsovia, Chicago y los Pactos de la Haya y Guatemala, en los aspectos de Comercio Aeronáutico. • El Código Italiano de 1942 en los aspectos relacionados con obligaciones y contratos y el establecimiento de Comercio. • La legislación mexicana en materia bancaria. • Las distintas convenciones universales, europeas y americanas sobre propiedad Industrial. Este Código es el que se encuentra vigente en Colombia.

2. CONTEXTO SOBRE COMERCIO ELECTRONICO EN GENERAL1

ciencia, e indiscutiblemente se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas de todo orden. Este componente tecnológico, hoy considerado como un factor productivo en particular, ha venido incidiendo en la generación de bienes y servicios por parte de las unidades productivas, con niveles más o menos diferenciados entre empresas, entre sectores de la producción y obviamente entre las distintas economías. Encontramos que latinoamérica no se ha caracterizado precisamente por su desarrollo tecnológico, como si lo han hecho Estados Unidos y Europa, aunque las tendencias nos presentan como un segmento bastante importante, al menos como consumidores de tecnología, lo que tiene incidencia de participación en la economía global. Ante la evidencia de que el fenómeno tecnológico se ha involucrado en los procesos productivos, han aparecido en las últimas décadas, nuevas tendencias que tienen que ver con las otras fases del proceso productivo, y fundamentalmente con el proceso de distribución, que opera para efectos de comercializar los bienes y servicios, esfera esta, donde se ubica EL COMERCIO ELECTRONICO, como una herramienta que le permite a los agentes económicos, oferta y demanda, generar mercados virtuales donde tienen lugar las transacciones comerciales de una manera direc-

Los avances tecnológicos han permeado las distintas esferas de acción del hombre; no en vano los adelantos de orden técnico tienen validez en tanto facilitan y cualifican los procesos en términos de mayor efi1. Este contexto histórico es tomado del trabajo por el grupo de Investigación sobre Comercio electrónico en Colombia, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales

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Ambiente Jurídico ta a través de los modernos componentes tecnológicos que permiten una interacción 1 continua y eficiente a quienes ejercen su dominio. V.g. Internet y en general las herramientas para el intercambio electrónico de datos. Estos sucesos de naturaleza económica y tecnológica, que necesariamente encuentran la necesidad de regulaciones que desde lo jurídico otorguen confiabilidad al sistema de COMERCIO ELECTRÓNICO, hace que surjan varios principios derivados básicamente de la teoría de los contratos, que tienen que entrar a soportar las transacciones realizadas de manera electrónica, así como operan estos, cuando se realizan de manera física por los contratantes. Nos encontramos, con que no sólo la necesidad de regulación surge a partir de los avances tecnológicos, sino que su rol se orienta a minimizar los riesgos derivados de posibles manejos arbitrarios por parte de los usuarios del sistema, y a la prevención de los efectos de los mismos, en aras de darle transparencia desde lo jurídico a las operaciones así realizadas.

3. ANÁLISIS DE LA LEY 527:2 Bajo este entorno hace su aparición la ley 527 de Comercio electrónico en agosto de 1999 en Colombia, que empieza a generar ambiente de reflexión tanto desde el punto de vista jurídico como económico, 2.Este trabajo es el resultado de la reflexión que en la Investigación de Derecho Comparado con Latinoamerica, realiza un grupo de trabajo de la Ffacultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en la Linea de Informática Jurídica.

en tanto se parte de que la praxis de la mencionada normativa, encuentra su campo de aplicación real en esas dos áreas fundamentales. Y aquí se marca una diferencia importante con Cuba, donde se vienen presentando en este momento las diferentes discusiones sobre una ley modelo en este tema. Esta ley, constituye una adaptación de la normatividad marco, generada a partir de las normas generales de la CNUDMI, y cuyos efectos en la praxis, apenas empiezan a sentirse en algunos sectores tradicionales, habida cuenta de la necesidad de una fuerte reglamentación que se espera en los próximos meses. El contexto de la ley ofrece elementos de controversia desde el artículo 1°, que al referirse al ámbito de aplicación y específicamente desde el punto de vista de la actividad estatal, indica que a ésta no se aplicará la ley, sino cuando se trate de convenios o tratados internacionales; pues por lo menos, dicha posibilidad debió dejarse plasmada con visión de futuro, dado el ritmo de avance en el progreso tecnológico, que podrá generar una infraestructura para materializar el Comercio Electrónico interestatal, sin dejar de desconocer que puedan existir áreas estratégicas y reservadas de carácter estatal que puedan ser objeto de restricción en el ámbito del Comercio Electrónico. Es positivo cuando en el mismo artículo la ley dice que ella será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, está dando vía libre y de manera oficial a una cultura de comunicación que deberá permear al estado y obviamente al ejercicio de su administración pública, a la cual definitivamente le hace falta mucho para ponerse al día en medios tecnológicos.

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Ambiente Jurídico El artículo 2° de la ley, plantea en definiciones como las de firma digital y entidades de certificación, elementos conceptuales que tienden a otorgarle seguridad a los usuarios de COMERCIO ELECTRÓNICO, en la medida que aquellos se constituyen en soportes de legalidad y confiabilidad en el ámbito de los negocios. En el mismo sentido las definiciones referidas a “mensaje de datos”, “Comercio Electrónico” y “Sistema de Información”, abarca todas las posibilidades en términos de desarrollos tecnológicos futuros, por cuanto las enunciaciones se hacen a manera de ejemplo y no taxativa. Sin embargo el mismo artículo queda inconcluso al referirse a los vacíos resultantes en la aplicación de la norma, indica que estos se llenarán con base en los principios que la inspiran, cuando la ley no los cita ni conceptualiza de manera expresa. De allí que deberá recurrirse a los desarrollos jurídicos de las ramas del Derecho directamente relacionadas con la temática del Comercio Electrónico que se ubican en las áreas comercial y civil, fundamentalmente en materia de contratos, y en el área de pruebas. El artículo 3° de la ley contiene una muy interesante referencia en términos del origen internacional de la misma. Por lo tanto aquí puede encontrarse un elemento a través del cual los posibles vacíos en el 2 contexto de la norma podrán recurrir a su ubicación en la norma marco que sobre Comercio Electrónico se ha generado al interior de la ONU, la cual se convierte en fuente esencial para la interpretación y aplicación de nuestra propia ley, no debe olvidarse tampoco que la normativa tanto de la ONU como de la ley nacional, tiene como rol fundamental el de servir como

soporte de negocios en un contexto de apertura y globalización y que en los países que han legislado sobre Comercio Electrónico, especialmente los europeos han seguido también los lineamientos dados por la ONU, a través de la CNUDMI. Los artículos 4° y 5°, de la ley, son casos especialmente ilustrativos desde el punto de vista jurídico, pues remiten a temáticas tan relevantes como la supremacía del Acuerdo de Voluntades de los agentes económicos, al permitir modificaciones por ellos introducidas a los mensajes de datos, de donde se deduce la naturaleza eminentemente contractual de las transacciones electrónicas, resulta ajustado a la transacción virtual la validez probatoria que se le da al mensaje de datos en el mencionado contexto del acuerdo de voluntades, esto determina un cambio eminente en el derecho probatorio de nuestro país, que en el tema de Comercio siempre estuvo circunscrito a la prueba documental principalmente. Los artículos 6° , 7° y 8° , se refieren al carácter escrito, firma y original de documentos, generando una posición altamente innovadora en el contexto jurídico, por cuanto la tradición del papel en dicha materia es centenaria y sin duda pasarán algunos años para que esta nueva forma de hacer las cosas permee sobre todo a los funcionarios públicos para quienes la tramitología es más importante que el impacto de la ley. Este último aspecto aparece suficientemente contextualizado en el artículo 10 de la ley, que se refiere específicamente a la admisibilidad de fuerza probatoria para los mensajes de datos en los mismos términos en que lo hace el C. De P. C. Colombiano, por lo tanto es necesario pensar en uno de los medios de Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico prueba consagrados en tal estatuto procesal. capítulo.XXX, donde aparece como la más indicada la prueba documental. Este aspecto está igualmente reiterado en los artículos 11 y 12 de la norma, de donde se deduce una enorme garantía para el usuario de Comercio Electrónico, al considerar que el mensaje de datos será valorado en los mismos términos preceptuados en el C. De P.C, atendiendo al sistema de la sana crítica. También se considera que el artículo 14 de la norma, introduce un elemento relevante sobre todo en materia de integración normativa, en la medida que la comunicación de los mensajes de datos debe analizarse a la luz de la teoría de la formación y validez de los contratos, dada la referencia específica a que la oferta y aceptación tendrán validez desde el punto de vista probatorio. Los artículos 15 al 20 y 23 al 25 de la ley, son todos elementos tendientes a asegurar el mensaje de datos como medio de prueba, y a la verificación de sus requisitos tanto de fondo como de forma, en tópicos como: el reconocimiento por las partes, la presunción de origen del mensaje de datos, la concordancia del enviado con el recibido, los mensajes de datos publicados, el acuse de recibo, la presunción de recepción de los mensajes de datos, el tiempo de recepción y el lugar de envío y recepción.

En tal contexto, un aspecto de suma importancia está constituido por el hecho que las presunciones en estos acápites son de tipo legal, y como tal admiten prueba en contrario; por lo tanto, ante eventos como la manipulación subjetiva de un sistema de información, la parte afectada podrá impugnar sus efectos desde el punto de vista probatorio, desvirtuando las mencionadas presunciones. De allí la importancia que adquiere toda la seriedad y responsabilidad frente al componente tecnológico que soporta el sistema de COMERCIO ELECTRÓNICO. Al analizar el artículo 22 de la ley, los efectos jurídicos del Comercio electrónico, muestran toda su importancia, al referirse a la vigencia de las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en el mensaje de datos. Se aplica entonces a este nivel toda la tipología de los contratos, e ilustra una forma importante de integración del entorno jurídico, civil y comercial. El artículo 26, al referirse de manera específica al comercio electrónico en materia de transporte de mercancías, es una muestra de la importancia de este componente dentro del proceso de distribución de bienes, en una economía globalizada como la que hoy nos caracteriza. En el contexto del Artículo 28 de la norma, se deduce la calidad de legal frente a la presunción de la intención del suscriptor, lo cual otorga seguridad, como ya se ha expresado en apartes anteriores del preCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico sente escrito, enfatizando el hecho de que no obstante la obligatoriedad de un soporte tecnológico que minimice las posibilidades de error y manipulación; ante eventos de dicha magnitud, las partes afectadas podrán demostrar la inexistencia de intención, y por lo tanto, desvirtuar la validez de los negocios fraudulentos o por lo menos efectuados sin voluntad de obligarse. Es importante que se haya dado a la firma digital igual fuerza y efecto que a las firmas manuscritas, no sólo plantea el componente de seriedad en términos de negocios, sino el carácter de obligación desde el punto de vista jurídico, de manera análoga a como opera el perfeccionamiento de gran parte de los contratos en materia civil y comercial. Cuando se fijan las características y requerimientos de las entidades de certificación, y se restringe tal calidad a personas jurídicas nacionales o extranjeras y a Cámaras de Comercio, previa solicitud a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el primer caso se está dando la posibilidad del ejercicio de dicha actividad por personas jurídicas tanto públicas como privadas, y ante los acontecimientos recurrentes de corrupción, no deja de alertar un poco esta posibilidad. No obstante, con las exigencias de tipo económico-financiero y de tipo técnico, para efecto de las firmas digitales, deberá expedirse una re-

glamentación suficientemente fuerte a este nivel. La ley al consagrar que la remuneración por prestación de servicios de las entidades de certificación, sean establecidas libremente por ellas, puede dar lugar a tendencias monolíticas u oligopólicas del mercado, y a los correspondientes abusos en los costos por su actividad, dada su importancia estratégica presente y futura en la materialización de los negocios. Sin embargo, se espera que no sólo las reglamentaciones que se expidan, puedan frenar un tanto esa posibilidad, y más bien aproximen en un contexto abierto, a la fijación de las tarifas por el libre juego de la oferta y la demanda, sin desmedro total de un posible control, de la actividad en el aspecto remunerativo, por parte de la Superintendencia encargada de la vigilancia de las entidades de certificación. El artículo 33 de la ley, puede considerarse como una expresión del principio de igualdad, en tanto que las partes, entidad de certificación y suscriptor, pueden dar por terminado el contrato de manera unilateral, previo cumplimiento de exigencias legales, tal como ocurre en la tipología general de los contratos. Los artículos 34 y 35 son positivos para el sistema en general y para los participan-

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Ambiente Jurídico tes, en la medida que es requisito para la materialización de las operaciones, la existencia de una previa autorización para la creación y funcionamiento de entidades de certificación; al tiempo que se asimilan de manera acertada los requisitos para la validez de la certificación como medio de prueba, de conformidad con el C. De P.C. En otro de los recurrentes casos de integración de la normatividad que aparecen en la norma aquí analizada. En igual sentido positivo opeeran los artículos 36 y 37, pues constituyen elemento de seguridad tanto para la entidad como para el suscriptor, la posibilidad de aceptación y revocación de la certificación. Constituye por lo menos un buen elemento de coherencia, la preceptiva del artículo 38, al señalar el término de conservación de los registros, de acuerdo a lo regulado para el acto o negocio jurídico en particular. Se da entonces aplicación a todo el contexto jurídico desde el punto de vista de la prueba, fundamentalmente de la prueba documental que deberá hacerse valer para dirimir posibles diferencias como consecuencia de los contratos contemplados. En materia de control del propio sistema del Comercio Electrónico, los mandato de los artículos 41 y 42, en lo atinente al rol de la Superintendencia de Industria y Comercio, ha de entenderse este aspecto como muy positivo; en tanto que las entidades de certificación no sólo tendrán control permanente de dicho organismo, sino que podrán ser objeto de sanciones para su actuación irregular. La referencia a las certificaciones recíprocas, en el artículo 43 de la ley, en términos del reconocimiento de las certificaciones emitidas en el extranjero, constituye un gran avance en la actual época, caracterizada

por la integración y globalización desde el punto de vista económico; aunque llama la atención que se restrinjan las exigencias a la ley nacional, cuando se supone que por lo menos al interior de la ONU, se ha generado normatividad marco, que podría constituir un punto de referencia con carácter por lo menos supletorio en las relaciones económicas entre agentes de diferentes Estados. De acuerdo con el análisis hecho, concluimos que la hipótesis manejada en términos de que el contexto jurídico siempre se ubica a la zaga de los avances tecnológicos, puede admitir discusiones en distintos escenarios, fundamentalmente en lo atinente al contexto económico, sin embargo consideramos que en este caso, en Colombia, la norma se genera simultáneamente con el avance tecnológico, puesto que la interacción de los agentes económicos por sus efectos materiales, exige para sus participantes ciertas garantías especiales. Es por ello que la ausencia de leyes reglamentarias para el comercio electrónico, no necesariamente implica la ausencia de normatividad, en tanto existen fuentes a las cuales se recurre a falta de aquella, escenario en el cual la costumbre, y fundamentalmente la mercantil, adquiere toda su relevancia, siendo su análisis específico parte fundamental del presente estudio. Llama particularmente la atención en la ley 527, el hecho de que se tome como elemento fundamental de la normatividad el principio de la Buena Fe, pilar del ordenamiento jurídico constitucional, y particularmente en lo que se refiere al Derecho Comercial, ya que esta nueva cultura del Cyber Espacio, requiere de la utilización de principios como este, pese a la fragiliCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico dad del aspecto de la seguridad en este medio de comunicación Dado el objetivo terminal de nuestro proceso, que se orienta a explorar la realidad de nuestra materia de estudio en el contexto latinoamericano, hasta el presente hemos tratado de involucrarnos en el análisis de la ley nacional con el fin de realizar una verdadera confrontación con los demás países latinoamericanos, especialmente con aquellos que conforman el pacto Andino y Mercosur, principalmente por la connotación internacional que los diferentes países están dando a sus leyes y proyectos normativos tanto para la legislación cubana como para la reglamentación de la ley colombiana, hacemos las siguientes sugerencias:

Bibliografía Código de Comercio Colombiano. Código Civil Cubano. Ley 527 de agosto de 1999, sobre Comercio Electrónico. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Introducción al Derecho Mercantil, Ediciones Librería del Profesional, 3a Edición, 1979. BERRIO MENDOZA, Enrique. Ley de Comercio Electrónico un paso adelante para los empresarios del siglo XXI. 1998. CARVAJAL SÁNCHEZ, Bernardo Andrés. Investigación en proceso. Universidad Externado de Colombia.

Los principios que deben regir para la ley de Comercio electrónico serán los de la Constitución Nacional de cada país en particular y los de los convenios internacionales en general. Es importante también tener en cuenta que la expedición de un mensaje de datos por medios electrónicos como Internet, es capaz de romper las fronteras de los países, resulta interesante buscar la forma de que los bienes o servicios nacionales puedan ofrecerse en otros lugares, incentivando una estrategia de comercio exterior, que podría tal vez desarrollarse aprovechando las facilidades que pueda ofrecer un mercado andino o cualquiera otro estimulado por los tratados de comercio regional y mundial.

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EL DOCUMENTO JURISPRUDENCIAL PARA BANCOS DE DATOS JURÍDICOS Jaime Giraldo Angel

Introducción El propósito de almacenar información en un Banco de datos jurídico es el de utilizarla para resolver casos futuros. Por eso estos Bancos deben tener incorporada la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, pues toda ella es relevante para elaborar documentos jurídicos como providencias judiciales, alegatos, artículos y obras de Derecho. Limitando nuestro estudio a la Jurisprudencia, lo que es relevante para incorporar de ella en un Banco de datos no es todo el texto de la sentencia, sino las tesis jurídicas que estén sustentadas, porque deben servir para resolver otros casos que se subsuman en los supuestos normativos a que ellas se refieran. De aquí surgen dos conclusiones de especial importancia para la informática jurídica: En primer lugar, que solo se debe incorporar a la jurisprudencia la parte del texto que constituye el documento jurisprudencial, en el sentido en que aquí lo vamos a definir; en segundo lugar, que no todas las sentencias dan documento jurisprudencial.

1. EL DOCUMENTO JURISPRUDENCIAL El punto que queremos destacar en esta ponencia es que es innecesario el incorporar como unidad informática en un Banco Jurídico todo el texto de una sentencia. Si el propósito del Banco es el de dar elementos de juicio que permitan tomar decisiones sobre los casos que tenemos para nuestro estudio, hay mucha parte de la providencia que carece de utilidad. En primer lugar, el caso concreto objeto de la providencia no tiene ninguna utilidad para resolver casos futuros. En los países que tenemos un Derecho codificado, el caso concreto por su naturaleza particular no interesa como precedente jurisprudencial, como sí ocurre en los países anglosajones; por consiguiente esta parte debe ser desechada. Igual ocurre con el análisis probatorio encaminado a establecer si un hecho concreto ocurrió o no, por iguales razones. Igualmente, aunque en la providencia hay un material jurídico muy valioso que poCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico dría servir para la solución de problemas jurídicos futuros, como son las sentencias de instancia, y los alegatos del Ministerio Público y de las partes, de ellas lo que aparece es sólo el resumen que hace el funcionario fallador, por lo que no sirven como documento para incorporar al computador; si se considera útil allegar esta información, hay que hacerlo con base en el documento original, el cual debe ser analizado con la misma técnica que vamos a presentanr para el estudio de las jurisprudencias.

sentar los principios básicos de esta metodología.

Cuál es entonces la parte de la providencia que constituye el documento jurisprudencial? Es esta una pregunta difícil de resolver, y que ha dado lugar a que se tome como tal un resumen de la providencia, tal como ocurre con

Es ésta precisamente la función de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en nuestro país, orientando con ella el criterio de jueces y profesionales del Derecho. En algunos países inclusive esta jurisprudencia tiene carácter obligatorio. Son por tanto estas tesis con sus fundamentos jurídicos, lo que constituye el documento jurisprudencial.

el “abstract” del Banco de datos Iretij diseñado por el profesor Pierre Catala de la Universidad de Montpelier, para recoger la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales de Francia; o con la “maxima” del Ital jure, Banco de datos de la Corte de Casación de Italia, que es básicamente la tesis de la providencia, elaborada por el mismo Magistrado que la profiere. La firma que gerencio, Derecho y Sistemas de Colombia Ltda., ha elaborado una metodología fundada en la lógica del razonamiento jurídico, que permite establecer con absoluta objetividad, y de manera literal, el documento jurisprudencial, de tal manera que el análisis de las providencias para la elaboración de Bancos jurídicos es tarea que puede ser encomendada a estudiantes de los últimos años de la carrera de Derecho, previo un adiestramiento. Esta ponencia se ocupa precisamente de pre-

En los países que tenemos legislación codificada, las normas tienen siempre un carácter general y abstracto, que permite subsumir dentro de sus supuestos una multiplicidad de casos concretos, así en la práctica sean diferentes. Por esa razón una jurisprudencia sobre un determinado fenó meno jurídico sirve para resolver todos los casos que quepan dentro de los supuestos de la norma que sirvió de base para ella.

2. LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA DECISION JURIDICA 2 En toda sentencia se plantean uno o dos problemas jurídicos, excepcionalmente más, cuyas soluciones constituyen las tesis jurídicas que dan lugar a la elaboración del documento jurisprudencial. En una providencia hay muchas afirmaciones de contenido jurídico, pero sólo consideramos como tesis de la providencia las que respondan a los problemas planteaPara ampliar información sobre este tema se puede leer el libro que escribimos con el doctor Oswaldo Giraldo López: Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Librería del Profesional, Bogotá, 1999, 7 edición. 2

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dos explícitamente en ella, y que estén debidamente fundamentadas. Es sólo con relación a ellas que se puede afirmar que son sustentadas por la entidad que emite el fallo, y son sólo ellas las que constituyen documento jurisprudencial. Las tesis son las respuestas dadas a los problemas planteados de manera explícita en la providencia. Los fundamentos son las razones jurídicas en que se sustenta la tesis. Los fundamentos pueden ser de hecho o de derecho. Los primero aparecen en el proceso de formulación del problema jurídico, cuando las partes involucradas en él discuten sobre cuáles son los relevantes para el problema planteado; cuáles de ellos están probados,¸y cuál es su connotación jurídica. Los segundos hacen referencia a la fuente formal de derecho en que se funda la solución del problema, y al método de interpretación que se debe aplicar a la respectiva fuente para determinar su contenido y alcance. Veamos cada uno de ellos.

2.1 LOS FUNDAMENTOS DE HECHO El derecho en los países de legislación codificada no se ocupa de la solución de problemas concretos, como antes lo anotamos, sino de problemas abstractos, pues las normas tienen por definición este carácter. Por esta razón, la primera parte de una providencia judicial se desenvuelve en el proceso de inducción del problema jurídico a partir de los hechos concretos que integran el caso sometido a decisión. Este proceso se desenvuelve en tres actividades distintas, aunque estrechamente

entrelazadas entre sí, las que para efectos de su análisis presentaremos en forma separada. Ellas son la determinación de los hechos relevantes para formular el problema jurídico, la prueba de los hechos concretos, y la connotación jurídica de estos últimos.

2.1.1 DETERMINACION DE LOS HECHOS RELEVANTES En una providencia, por ejemplo, se puede plantear como problema jurídico si “es válido el nombramiento como Contralor de una persona que había sido electa diputado para la Asamblea que hace la elección, pero que antes de realizarse ésta renuncia a su investidura, y ella le es aceptada, habiendo participado previamente en su calidad de Diputado, a las reuniones en que se escogió el candidato”. La pregunta que se formula en este caso es si es relevante o no la presentación de la renuncia y la aceptación de ella, para definir la validez de la elección. Sobre este punto discrepan el Tribunal Administrativo de instancia, y el Consejo de Estado, en el ejemplo que vamos a transcribir. Dice la sentencia del Consejo de Estado: Se encuentra probado en autos que el doctor Hugo Carrillo Burgos fue declarado electo diputado a la Asamblea de Cundinamarca para el período 19761978 por la Corte Electoral en sesión del 24 de agosto de 1976; que presentó renuncia de su cargo ante el señor Gobernador de Cundinamarca el día 29 de Septiembre del mismo año, y que el gobernador, por decreto No. 2986 Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico del 30 de septiembre del mismo año le aceptó la renuncia y llamó a la suplente para que entrara a desempeñar las funciones de diputado. La Asamblea inició sus labores el día 1 de octubre y en la misma fecha señaló el día 6 del mismo mes para hacer la elección de contralor del departamento. Se encuentra igualmente probado por medio de las declaraciones de los diputados Luis Alberto Páez Galeano, Roberto Gutiérrez Arango y Jorge Enrique Hernández F., quienes en forma detallada relatan que el señor Carrillo Burgos en su condición de diputado electo actuó durante todo el mes de septiembre en las reuniones, compromisos y acuerdos a que se llegó entre los diputados de las distintas tendencias para escoger la persona que debía ser elegida como contralor del departamento, estando ya escogido el mismo Carrillo Burgos cuando presentó la renuncia al cargo. No obstante estos hechos el tribunal del conocimiento fundamenta así la sentencia recurrida: “En las anteriores circunstancias, no puede hablarse que la Asamblea de Cundinamarca incurrió en la prohibición de que trata el numeral 6 del artículo 98 del C. de Régimen Político y Municipal, que para la fecha en que se produjo la elección de contralor recaía en la persona del ya por entonces ex diputado Carrillo Burgos, legalmente resulta improcedente decir que la Asamblea estaba escogiendo a uno de sus miembros para el cargo remunerado que le competía proveer. El tenor literal de esta norma es claro al establecer la prohibición en mención, pues la hace recaer, única y exclusivamente, en un miembro de la Asamblea, entendido

como tal el que hubiese sido elegido y no haya perdido su investidura, no para quien, como en el caso del doctor Carrillo Burgos, dejó de serlo antes de la respectiva elección en virtud de habérsele aceptado la renuncia”. Las anteriores consideraciones se apartan radicalmente de la jurisprudencia largamente sostenida en esta corporación, que en términos inequívocos está contenida en la sentencia proferida en el expediente número 759 con fecha veintinueve de abril de mil novecientos sesenta con ponencia del magistrado Carlos Gustavo Arrieta, que en lo pertinente dice: “La tesis de que la pérdida de la investidura de diputado por razón de la renuncia aceptada poco antes de la votación habilita para ser elegido por la Asamblea, implicaría un típico fraude a la ley, porque dejaría al arbitrio de los interesados en burlarla, los medios necesarios para hacerla inoperante e inocua. “Por otra parte, el acto de elección es generalmente la culminación de un proceso complejo de selección en cuyo desarrollo se ponen en juego todo género de intereses. Ese proceso electoral se inicia muchas veces desde la fecha misma de apertura de las sesiones y cobra especial importancia en aquellos en que se trata de escoger funcionarios que, como los contralores departamentales, desempeñan en la vida administrativa seccional funciones de singular trascendencia. Esa etapa preparatoria de la elección es la oportunidad que tienen los diputados para hacer valer las influencias que les da el cargo y para sacar adelante sus personales, infortuito comprendido en la excepción genérica que opuso el señor Agente del Ministerio Público, ya que Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico en la sentencia no se tomaron en consideración las pruebas presentadas por el municipio para demostrar la fuerza mayor o caso fortuito. A esta acusación del recurrente se hace el siguiente reparo: El Tribunal en su sentencia examinó las pruebas a que hace referencia el recurrente, consistentes en las declaraciones de DD y EE, y los conceptos periciales de FF, y de este estudio, en conjunto, dedujo que las palancas de la cilindradora al hacer un reverso se desengranaron por lo cual vino a quedar la máquina sin control y sin dirección, lo cual indica que el aparato tenía una pieza sustancial en mal estado y que no fue revisada debidamente para constatar que al efectuarse la maniobra tan frecuentemente como la de reversar, la cilindradora continuaba debidamente engranada y obedeciendo en un todo a la dirección y control que le imprimiese el conductor, lo que está indicando que hubo, por parte del municipio, por lo menos descuido o negligencia para revisar la máquina que prestaba servicios en las calles de Medellín. Se ve, pues, que el Tribunal sí estudió las pruebas presentadas por el municipio, pero de su estudio dedujo la conclusión de que ellas no servían para demostrar fuerza mayor o el caso fortuito. Como se ve, la tesis sustentada de que el hecho no ocurrió por fuerza mayor o caso fortuito se funda en el análisis de la prueba, pero este razonamiento no puede ser aplicado a ningún otro caso, por lo que carece de utilidad para ser incorporado al computador.

2.1.2 LA CONNOTACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Los hechos que dan lugar a la acción de la justicia son concretos, pero la solución que el derecho da para los problemas que a partir de ello se plantean es abstracta, por lo que es necesario inducir, a partir de los hechos concretos, los hechos abstractos que constituyen los supuestos fácticos, normativos y de valor de la respectiva norma. En muchos casos la correlación entre los hechos concretos y los hechos abstractos es evidente, como ocurre con fenómenos como la muerte, la sustracción de un bien, etc.; pero en otros, como ocurre con los fenómenos psíquicos (ira e intenso dolor, buena fe, etc.), o con las valoraciones de ciertas acciones (vida honesta, abuso de funciones, etc.), pueden producirse discrepancias en su apreciación entre las partes intervinientes en un proceso. Estos problemas relacionados con la correspondencia entre los hechos y la normatividad son los que se denominan de connotación jurídica de los mismos. En los eventos de connotación jurídica el problema está referido a los hechos concretos, no a los hechos jurídicos, pues se trata de saber, por ejemplo, si de determinada situación o comportamiento de una persona se puede inferir o no una estado de ira e intenso dolor, o si la intención de una persona es de herir o de matar. El carácter concreto de estos problemas hace que a partir de ellos no se pueda elaborar documento jurispurdencial, pues éste debe ser de carácter general para que permita resolver otros casos análogos.

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Ambiente Jurídico Hay sin embargo situaciones concretas que permiten generalizaciones, por tratarse de hechos que a pesar de ser concretos, son muy frecuentes en la vida cotidiana, por lo que la inferencia de un hecho jurídico a partir de ellos puede ser aplicada en todos los casos en que se den, como ocurre con el desprendimiento de una loza que está adherida por un pegante al piso, que nuestra jurisprudencia no considera como violencia para efectos de la calificación del hurto. Veamos el siguiente ejemplo tomado de una sentencia de la Corte: Circunstancias de mayor peligrosidad. A) El parentesco. El ordinal 4 del artículo 37 del Código Penal considera como circunstancia de mayor peligrosidad que se hayan violado “los deberes especiales que a las relaciones sociales o las de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado”. El acusado declara que B era medio hermano de su padre y, por consiguiente, su tio medio y además, que era su padrino de confirmación, Y aquel grado de parentesco aparece demostrado con las partidas del estado civil que obran a los folios 34 y 181 del cuaderno primero del expediente. Cierto es que los vínculos de parentesco serán tanto más respetables cuanto más estrechos y cuanto mayormente se hayan cultivado. No siendo muy cercanos y no habiéndose fortalecido o exaltado por mutuas acciones que susciten el afecto o estimulen el cariño, pudiera suceder que no llegaran a figurar en el cómputo de una sanción penal. Y en esto tiene razón el recurrente, al decir que

no es el simple vínculo del parentesco el que pueda hacerse valer como índice de peligrosidad, sin tener en cuenta las condiciones particulares de cada uno. Según esta doctrina, para que un parentesco pueda dar lugar a una circunstancia que agrave la punibilidad, es necesario que esté acompañado de afecto. Esta providencia, a pesar de referirse a un caso concreto, por lo frecuente que es este fenómeno en la sociedad, es importante tener en cuenta esta decisión de la Corte para la solución de casos futuros. Por el contrario, una providencia en donde se afirmara que dado el tamaño de la navaja utilizada para agredir a la víctima, el sitio en donde fue herida, y que el sindicado no hubiera utilizado el revólver que también portaba en ese momento, permiten afirmar que su intención era la de herir y no la de matar, se queda en el puro plano de la casuística, por lo que este texto no generaría documento jurisprudencial para incorporar al computador. Es decir, que en los eventos en que la tesis se sustenta en la connotación jurídica de los hechos, es muy poco frecuente que se dé documento jurisprudencial.

2.2 LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO En los países de legislación codificada, toda decisión jurídica tiene que estar fundada en una fuente formal de Derecho Constitución, ley, decreto reglamentario, resolución, etc. Por eso inducido el problema jurídico a partir de los hechos, siguiendo los tres pasos que atrás hemos señalado, es neceCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico sario buscar una fuente formal de Derecho para resolverlo. Sin embargo, como la fuente es ente de significado, para aplicarla es necesario realizar un proceso hermenéutico encaminado a determinar su significado y alcance, aplicando para el efecto un método de interpretación. Es decir, los problemas de Derecho hacen referencia a la fuente formal en que se debe fundar la decisión, y al método de interpretación utilizado para definir su alcance y significado.

2.2.1 PROBLEMAS DE FUENTE Todo problema jurídico se resuelve en una fuente formal de Derecho. Pero para poder definir cuál es la aplicable al caso en estudio, se tienen que responder cuatro preguntas, que son: La norma está vigente ?; Es ella la pertinente para resolver el problema planteado ?; No hay alguna norma de mayor jerarquía que resuelva el problema de manera distinta ?: Cuál es el ámbito territorial de su aplicabilidad ?. No siempre es necesario responderlas todas, pero el fundamento jurídico de la solución se debe desenvolver en uno o varios de ellos. Veamos el siguiente ejemplo tomado de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Considera la Corte: El proceso adelantado contra Sigifredo Pineda tuvo el desarrollo siguiente: Los hechos averiguados ocurrieron en el mes de febrero de mil novecientos sesenta. Clausurada la investigación, el Tribunal Superior de Villavicencio, al revisar el auto de sobreseimiento temporal proferido a favor del acusado Sierra Pineda, dispuso llamarlo a juicio por el delito de que se ha hecho mención, según proveí-

do de 17 de septiembre de 1964. El diez de este mismo mes fue abierto a prueba el juicio y posteriormente, de acuerdo con el decreto 1358 de 1964, el juzgado, que solicitó al Tribunal Superior de Villavicencio la práctica del sorteo de jurados. Cumplida la Audiencia pública, el Juzgado 2 Superior de Villavicencio declaró contrario a la evidencia de los hechos el veredicto absolutorio fundado en «falta de pruebas»,”y habiendo sido confirmada esta determinación por el juzgador ad quem, se celebró nueva audiencia pública, en la cual los jueces de hecho dieron la siguiente respuesta: “Sí es responsable”. El Juzgado II Superior de Villavicencio, con apoyo en la resolución del jurado, impuso al recurrente, Sierra Pineda, la pena principal de quince años de presido, sanción ésta que fue modificada por el juzgado, ad quem en el sentido de elevar veinte años de presidio la pena privativa de la libertad señalada al acusado. Ahora bien: Como observa el demandante, es cierto que el auto que abrió a pruebas la causa, fechada el 10 de diciembre de 1964, cita el artículo 4 del decreto 1231 de 1951, y también es verdad que a partir de la providencia de 10 de mayo de 1966, por la cual se solicitó por el juez de primera instancia al Tribunal Superior de Villavicencio el sorteo del jurado, se aplicaron en el proceso las normas pertinentes del decreto 1358 de 1964, Pero en el tránsito de preceptos de trámite no se incurrió en las instancias en yerro alguno, y mucho menos se afectó el derecho de defensa del sindicado Sierra Pineda. Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico En estas condiciones no resultan probadas las tachas que propone el actor a través de la causal cuarta de casación. En efecto: El artículo 26 de la Carta dice: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva defavorable. Elevados a garantías constitucionales se indica en el precepto transcrito fundamentales principios que deben regir la función punitiva del Estado: La legalidad del delito y de la pena, de acuerdo con normas preexistentes al hecho que se imputa; la competencia del juez, y la observancia de las formas concernientes al juicio. Los Códigos Penal y de Procedimiento reiteran los principios citados, así: “Art. 1.(P.P) Nadie podrá ser condenado por un como infracción por la ley vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a sanciones que no se hallen establecidas en ella”. “Art. 1 (C. de P.P.): No se podrá imponer sanción alguna por infracciones de la ley penal, sino de conformidad con las disposiciones legales sobre procedimiento y en virtud de sentencia judicial dictada por juez competente”. De igual manera, la ley 153 de 1887 (art. 43) afirma la garantía constitucional de que al hombre se le condene conforme a la ley anterior a la perpetración del ilícito puni-

ble, conforme a la máxima nullun crimen, nulla poena sine lege, de la cual anota Dorado que es “uno de lo aquellos derechos que integran la personalidad inviolable del individuo»” Dice la ley 153 de 1887: “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40”. Se observa, pues, el criterio de favorabilidad respecto de las normas sustanciales, esto es, de aquellos preceptos que definen los ilícitos punibles e indican su sanción. O se ocupan de la prescripción de la pena y de la acción penal, del perdón y, en fin, de lo que atañe a la liberación del acusado. Pero las reglas “concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, de acuerdo con el art. 40 de la ley 1653 de 1887, “prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, como ocurre con aquellas normas que señalan la competencia. Ninguna de las normas contenidas en el decreto 1358 de 1964 y que se refieren al trámite del juicio, restringe en forma alguna la situación jurídica del procesado; no son preceptos sustanciales, tienen el simple alcance de impulsar la causa. Por tanto, son de aplicación inmediata. El profesor Luis Jiménez de Asúa, en su libro La ley y el delito, anota; “Se excluye la aplicabilidad de una ley cuando el hecho ocurre antes o después de su vigencia. Con esto afirmamos el Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico principio de no retroactividad y de no ultlractividad. Tempus regit actus. En derecho penal vale este apotegma, pero la índole restrictiva de libertad de nuestras leyes punitivas, impone la retroactividad de la más favorable. Modernamente se llega a una unificación terminológica, la no extraactividad, expresión que se debe a Lucchini y que el profesor Mendoza de Venezuela emplea, “Podemos fijar al fin la siguiente máxima: no extraactividad de las normas penales más restrictivas de la libertad. Con ello queda planteado y casi resuelto el problema de la retroactividad o ultraactividad de la más favorable”. Y se repite, ni las diposiciones modificadas o derogadas por el decreto 1358 de 1964, ni los preceptos de este estatuto, mencionados por el actor, ofrecen ese alcance de extraactividad a que alude el profesor Jiménez de Asúa, pues dichas normas son de simple impulso procesal y, por consiguiente, no tienen ese carácter de sustanciales. Obsérvese como en el caso anterior el problema se resuelve con base en la determinación de cuál es la norma aplicable al caso controvertido, teniendo en cuenta que su naturaleza es de carácter procesal. En principio, todas las decisiones que se fundan en problemas de fuente, dan lugar a extracto jurisprudencial. Sin embargo, cuando la fuente es el contrato, como éste solo rige para las partes que lo suscriben, no tienen importancia para otros casos, por lo que no da lugar a la elaboración del documento jurisprudencial. Veamos el si-

guiente caso tomado de una sentencia del Juzgado 16 civil del circuito de Bogotá: La firma A, mediante apoderado judicial, instauró demanda en contra de B., para que previos los trámites legales del procedimiento abreviado se decrete la terminación del contrato de arrendamiento celebrado entre la entidad actora y los demandados, respecto del inmueble localizado en la calle 103ª No. 49-94, casa número 34, de esta ciudad, alinderada tal como aparece en el libelo, por incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento a partir del primero de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, y como consecuencia de ello se decrete la restitución por parte de los arrendatarios a la demandante, del inmueble referido anteriormente, en caso de ser necesario se decrete el lanzamiento de aquéllos. La parte actora solicita además, el derecho de retención de que trata el art. 2000 del C.C. y la condena en costas a cargo de los demandados. La demanda se fundamenta en los siguientes presupuestos fácticos: Los arrendatarios tomaron en arrendamiento de la firma el inmueble antes descrito, a partir del primero de marzo de mil novecientos noventa y dos; el término del contrato se pactó en doce meses con un canon inicial de $ 330.000 mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada período mensual en las oficinas del arrendador, con incrementos respecto del último canon cancelado de un 25%, valor que reajustará en tal proporción. A partir del primero de febrero del presente año, los arrendatarios incumplieron el contrato de arrendamiento, por la no cancelación del canon causado durante el mes de febrero de 1994; la mora por falta de pago hace cesar el Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico contrato de arrendamiento y permite exigir judicialmente la restitución del inmueble arrendado de conformidad con la cláusula décimo segunda de dicho contrato, sin necesidad de desahucio, art. 2.011 del C.C., ni los requerimientos a que se refieren los arts. 2.035 del C.C. y 434 del C. de P. C., según la cláusula 7, que determina que en caso de incumplimiento de cualesquiera de las cláusulas reconocerán a título de cláusula penal, el duplo de la renta para el momento del incumplimiento, sin perjuicio del pago del arriendo y del cumplimiento de lo aquí estipulado, lo cual será cobrado ejecutivamente.

Consideraciones: Queda demostrada la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva con el documento contentivo del contrato de arrendamiento acompañado a la demanda, que obra a los folios 1 y 2 del expediente. El contrato de arrendamiento es bilateral, es decir, que impone obligaciones a todas las partes contratantes; es así como al arrendatario le impone la obligación principal de pagar los cánones de arrendamiento en la forma y en los términos convenidos, de tal manera que si se ha incumplido, puede el arrendador solicitar la terminación del contrato y la restitución del bien inmueble arrendado. Como quiera que los demandados no acreditaron el hecho positivo de pago de los cánones de arrendamiento que la demandante alega que le adeudan, queda establecido el incumplimiento del contrato por parte de los arrendatarios, configurándose de esta forma los presupuestos necesarios

para la prosperidad de las pretensiones formuladas. Como se puede observar, este caso sólo interesa a las personas involucradas en él, por lo que no da base para hacer documento jurisprudencial.

2.2.2 PROBLEMAS DE MÉTODO En investigación científica el método se define en función del objeto de conocimiento al que se debe aplicar. En el caso del Derecho, cuando este se maneja como ciencia aplicada, su objeto está constituído por las fuentes formales en que se funda la solución de los problemas jurídicos, que, como tales, son entes de significado, por lo que el método de aproximación a ellos es el hermenéutico, encaminado a desentrañar el significado y alcance de las normas en función del fin que ellas pretenden alcanzar. Con relación al sentido teleológico del ordenamiento jurídico hay en derecho tres escuelas filosóficas, a saber: La Escuela Exegética, según la cual el Derecho es la expresión de la voluntad del legislador, quien de acuerdo con la teoría de las tres Ramas del Poder Público de Montesquieu, es el encargado de definir los destinos políticos de la comunidad, como delegatario de ésta, mientras que a las otras dos Ramas solo les corresponde buscar dicha voluntad al aplicar la ley. La Escuela Sistemática, para la que el Derecho es la expresión de la voluntad política del Estado, por regla general manifestada en la Constitución Nacional, a la cual están referidas todas las demás normas, Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico desde las del más alto nivel a las del más bajo, integrando una pirámide en cuyo vértice está la Norma Fundamental como soporte del todo el orden jurídico, según la gráfica expresión de Kelsen.

La servidumbre se pretende establecer sobre un fundo de propiedad del señor AA, colindante de la susodicha finca El Lobo, para salir a la via carreteable que comunica con la región.

La Escuela Sociológica, para la que el Derecho es un producto cultural ligado a los fines pragmáticos propios de las instituciones que pretende regular, cuyas metas y limitaciones no puede desconocer, tal como lo preconiza el historicismo de Savigny, y las modernas tendencias del Sociologismo Jurídico.

Por sentencia de fecha 29 de mayo de 1965 a la finca El Lobo le fue concedida servidumbre de tránsito por un predio distinto del que ahora quiere gravarse. La mencionada servidumbre, según dictamen pericial, resulta insuficiente, pues no es lo bastante amplia para permitir el transporte de vehículos automotores, a más de que su paso se fijó por la orilla de una corriente de agua, resultando peligroso el acarreo de maquinaria, especialmente en la época de invierno.

Hay pues tres métodos de interpretación de la normativad: el exegético, el sistemático y el sociológico. En el primero el intérprete debe indagar por la voluntad del legislador, en el segundo por la voluntad política del Estado en el momento en que el Derecho se va a aplicar, y en el tercero por la problemática social concreta a la cual se le debe aplicar la norma. La escogencia de un método al resolver el problema, determina soluciones diferentes. Veamos el siguiente ejemplo, tomado de una providencia del Tribunal de Ibagué: Estando para revisión de esta Sala, por recurso de apelación, la sentencia proferida con fecha 10 de octubre de 1967 por el señor juez primero civil municipal de Melgar (Tolima), en juicio especial de servidumbre, queda establecido: El doctor XX, abogado titulado e inscrito, presentó demanda para obtener una servidumbre de tránsito en beneficio de la finca denominada El Lobo, en la región de Cañaduzal, jurisdicción del municipio de Melgar, en nombre y representación del señor ZZ, quien es usufructuario de la mencionada finca.

Con fundamento al anterior considerando, el señor ZZ solicita un nuevo gravamen sobre fundo distinto, pues es su pretensión explotar técnicamente la finca que se halla usufructuando. Admitida la demanda y corrido el correspondiente traslado, el dueño del predio sobre el que se quiere establecer la servidumbre, por medio de su apoderado doctor BB se opuso a las pretensiones del demandante por considerar que dicha finca ya tiene constituída a su favor una servidumbre de tránsito que le da salida, precisamente a la via carreteable, y por un tramo más corto. Por sentencia de 7 de septiembre de 1967 el señor juez del conocimiento se pronunció en contra del demandante, atendiendo las razones aducidas por el demandado. Se dice allí que ella no puede concederse por cuanto el predio goza de una servidumbre ya constituída en forma judicial.

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Ambiente Jurídico Por otra parte, y con base en el artículo 905 del mismo estatuto, considera el señor juez que no es del caso acceder a las pretensiones del demandante, dado que en dicho artículo se establece que hay derecho a constituir servidumbre a favor de un predio cuando “se halle destituído de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios”.

En el caso anterior, la discrepancia en las decisiones tomadas por el Juzgado y el Tribunal, radica en que el primero utilizó el método exegético, y el segundo el sociológico. En todos los casos en que la tesis se funda en el desarrollo del método de interpretación de la norma, hay lugar a la elaboración del documento jurisprudencial.

El doctor AA, como apoderado del demandante, y no satisfecho con la decisión judicial, interpuso oportunamente el recurso de apelación, y tramitada que fue la instancia, es necesario entrar a decidir, previa las consideraciones siguientes:

3. TESIS JURIDICAS QUE NO CONSTITUYEN DOCUMENTO JURISPRUDENCIAL

En cuanto a la segunda consideración que hizo el señor juez a quo para negar la servidumbre, podemos decir que sí es cierto que el artículo 905 del C.C. establece como requisito para la constitución de servidumbre de tránsito el hecho de “hallarse destituído de toda comunicación con el camino público” el predio dominante. Y está demostrado que la finca El Lobo sí tiene salida al camino público que es la vía carreteable a la que pretende salir ahora por otro predio. Sin embargo, precisa observar que la aplicación del artículo 905, disposición invocada para fundamentar la sentencia apelada, ha sido interpretada de una manera exegética, interpretación que no se compadece con las nuevas orientaciones que se imponen a la propiedad privada y a la función social que ésta debe cumplir, porque siendo el fin de la servidumbre lograr la explotación del predio dominante, lo que se traduce en producción de riqueza, no puede negarse una nueva servidumbre si la que tiene constituída resulta insuficiente para tal fin.

Además de las tesis que no constituyen documento jurisprudencial ya mencionadas las que se fundan en la prueba o en la connotación jurídica de los hechos, o en el contrato como fuente formal de Derecho, hay otra que merece especial consideración por la frecuencia con que se da en la práctica cotidiana. Son las que simplemente están constituídas por la tesis sin ninguna fundamentación. En muchas de las providencias el razonamiento se desenvuelve en la presentación de un principio general, seguido del análisis del mismo para ver si se da en el caso concreto en estudio. El principio no se fundamenta ni se desarrolla; se toma como un a priori jurídico que se da por evidente. El propósito de la providencia es determinar si en el caso concreto se dan o no los supuestos de hecho y de derecho contenidos en el principio. Veamos el siguiente ejemplo, tomado de una providencia de la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá.

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Ambiente Jurídico Para resolver se considera: Si bien es cierto que el art. 15 de la ley 57 de 1905 pide como requisito la presentación de un contrato de arrendamiento para que no se practique la diligencia de lanzamiento, el decreto 992 de 1930, reglamentario del artículo en comento, le da más amplitud al requisito, cuando en su art. 13 expone: “el ocupante de la finca o vereda exhibiere un título o prueba que justifique legalmente la ocupación, el alcalde suspenderá la diligencia de lanzamiento...” En esta oportunidad, no es que se esté controvirtiendo el derecho de dominio, lo que el opositor ha hecho es demostrar ante el a quo que su posesión la está ejerciendo de buena fe, que él se halla en el inmueble por la entrega real y material que de él le hiciese Daniel José Cuadros Sandoval el 28 de febrero de 1986. En cuanto al argumento del recurrente al tachar de falsedad la escritura 4023 del agosto 30 de 1985 corrida en la Notaría 4 de Bogotá por venta de Cecilia Callejas de Campos a Daniel José Cuadros Sandoval, es a la justicia ordinaria a quien corresponde por competencia resolver si el documento es o no falso. Entre tanto, y como las resoluciones en materia de policía no hacen tránsito a cosa juzgada, debemos aceptar los documentos aportados por la parte querellada como pruebas que demuestran su posesión de buena fe en el inmueble, hasta tanto no se pruebe lo contrario. En el texto anterior hay dos postulados de carácter general, ninguno de ellos desarrollado o fundamentado. El primero es el de que “si el ocupante de la finca o vereda exhibiere un título o prueba que justifique

legalmente la ocupación, el alcalde suspenderá la diligencia de lanzamiento”. El segundo es el de que “es a la justicia ordinaria a quien corresponde por competencia resolver si el documento es o no falso”. El primero es una simple transcripción de la norma, la que sobra, pues en un Banco jurídico debe estar incorporada toda la información legal, jurisprudencial y doctrinaria pertinente, por lo que ya la norma debe estar incorporada. El segundo es una afirmación de la que no se dice cuál es su fundamento jurídico para hacerla, por lo que no puede dar base para incorporarla como documento jurisprudencial. Es tan elevado el número de providencias que se reducen a aplicar un principio sin desenvolverlo doctrinariamente, o que se fundan en la prueba o connotación jurídica de los hechos, o en el contrato como fuente formal de derecho, que menos de la mitad de las sentencias emitidas por una Corporación judicial dan lugar a documento jurídico para incorporar al Banco de Datos. Esto tiene una especial importancia para el desarrollo futuro de la informática, pues no hay duda que muy próximamente los Bancos que deban tener una difusión efectiva deberán incorporarse a Internet, y para este propósito es indispensable que en ellos se incluya únicamente la información que sea útil, eliminando todo lo superfluo. Para ese propósito es necesario que se incorpore al Banco únicamente las providencias que tengan tesis jurídicas debidamente fundamentadas; y que en las que se incorporen, el texto se reduzca únicamente a éstas, suprimiendo todo lo casuista o que no corresponda al documento original.

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Ambiente Jurídico 4. RESUMEN Y CONCLUSIONES

ellas las que van a suministrar los elementos de juicio necesarios para resolver los casos futuros.

Uno de los elementos fundamentales en la creación de un Banco de datos jurídico es la jurisprudencia, pues ella constituye la fuente que permite resolver casos futuros; y es además la guía que los jueces subalternos y los abogados litigantes deben forzosamente consultar antes de tomar una decisión sobre el caso en estudio.

Los argumentos relacionados con las fuentes formales del Derecho hacen referencia a su vigencia, su pertinencia, su prelación y el ámbito territorial de su eficacia; los relacionados con el método son los que implican la aplicación de uno de los tres que ha desarrollado la doctrina jurdídica: el exegético, el sistemático y el sociológico. Para hacer un documento jurisprudencial para incorporarlo al computador es necesario, por tanto, conocer con claridad estos distintos elementos de la lógica jurídica, pues muchas veces no se encuentran desarrollados al pie de la respectiva tesis, sino diseminados en todo el texto de la providencia, por lo que es necesario identificarlos para construir el documento jurisprudencial con toda la argumentación que soporta la tesis, sustituyendo con puntos suspensivos los apartes no pertinentes, pues dicho documento debe ser literal, para que corresponda con precisión al pensamiento de la Corporación que emitió el fallo.

Pero no todas las sentencias cumplen esa función, ya que algunas se quedan en la argumentación casuística, o carecen de fundamentación jurídica. Son del primer tipo las que se fundan en el análisis probatorio de los hechos o en la connotación jurídica de los mismos, y las que se fundan en el contrato como fuente formal de Derecho. Son del segundo tipo las que sólo traen la tesis sin fundamento alguno. El volumen de todos estos tipos de argumen tación dentro de una providencia es tan grande, que superan el 50% de las sentencias que producen los jueces. Por otra parte, no toda la sentencia debe ser incorporada al computador, pues mucha parte de ella es también casuista, o corresponde a los resúmenes que hace el fallador de las sentencias de instancia y de los alegatos de las partes, que por ser fuente mediata, no deben ser incorporadas a un Banco de datos. Por el contrario, todas las decisiones que se fundan en el análisis de la fuentes formales del Derecho o de los métodos de interpretación, incluyendo dentro de éstas las que implican discrepancias en cuanto a la relevancia de los hechos, deben ser incorporadas al Banco de datos, pues son

Este método de elaboración del documento jurisprudencial para la elaboración de bancos de datos jurídicos hace muy precisa la consulta, pues se elimina todo lo que es irrelevante para resolver el caso en estudio; y reduce además de manera muy significativa, podríamos asegurar en un 80%, el espacio de memoria requerido para almacenar el material jurisprudencial si se hiciera con texto completo. Y estas dos condiciones son fundamentales si se quiere difundir la información a través de Internet, que exige celeridad y pertinencia absoluta en la respuesta. Cuba, Mayo de 2.000. Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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FORMAS DE PAGO ELECTRÓNICAS REGULACIÓN & OPORTUNIDADES G l a d y s E s t e l l a R o d r í g u e z*

Introducción El derecho como técnica de interpretación de la realidad social bajo parámetros jurídicos, se enfrenta, hoy día, entre otros desafíos, al conocimiento y racionalización de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías. Los modernos sistemas de almacenamiento y comunicación de la información han revolucionado los métodos tradicionales de operar en el mundo jurídico. La masificación de las relaciones comerciales unida a la posibilidad de transmisión a distancia de una declaración de voluntad ha facilitado el acercamiento entre el derecho y las nuevas tecnologías. Es necesario por tanto, reflexionar acerca del papel que habrán de asumir los juristas, ante la celebración de negocios jurídi* Doctora en Derecho. Profesora e Investigadora en Informática Jurídica y Derecho Informático. Internacional Público

cos mediante la colaboración de sistemas electrónicos y los modernos sistemas de documentación que han desplazado a la escritura tradicional y al soporte papel como instrumentos y testigos permanentes del operar jurídico. Este trabajo pretende ser una modesta aportación y a la vez una toma de conciencia ante la necesidad de reelaborar, en clave informática, conceptos jurídicos que han convivido pacíficamente en el mundo del derecho durante décadas. Se divide en cinco aspectos: en primer término, se hace referencia a algunos conceptos básicos, en segundo término, se trata lo relativo a la dicotomía entre la dogmática jurídica y la revolución tecnológica, en tercer término, se hace referencia al surgimiento de nuevas formas de pago electrónicas generadas en el marco de las nuevas tecnologías, tales como: la institución denominada dinero electrónico, sus ventajas y desventajas, los denominados cheques electrónicos, y las llamadas tarjetas inteligentes y, finalmente se analiza la necesidad de la regulación en materia elec-

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Ambiente Jurídico trónica mediante algunas de las propuestas de control correctivo y preventivo. Asimismo, se utilizaron diversos textos en la materia y la opinión de diferentes autores sobre este novedoso fenómeno de la cultura informática.

1. Algunos conceptos básicos a) La computadora, una herramienta privilegiada. En el mundo industrial, la computadora adquiere cada vez mayor importancia como nueva forma de circulación. Las computadoras son herramientas de procesamiento de datos que han permitido al hombre desarrollar su capacidad mental de la misma manera cómo las máquinas multiplicaron su capacidad física desde su invención.

aún, estas máquinas inteligentes permitieron la llegada del hombre a la Luna y también el dominio de la superficie terrestre gracias a su intervención en el diseño de edificios, aeroplanos o importantes sistemas de toma de decisiones que afectan la integración de la sociedad moderna. Asimismo, la microelectrónica, la fabricación de componentes de silicio, han permitido crear computadoras muy poderosas a precios económicos. Las computadoras actuales son, para muchos usuarios, un desafío intelectual, permitiendo una variedad de servicios nuevos: edición remota, teleconferencias, transmisión de mensajes, correo electrónico, envíos de fax, bancos bibliográficos y documentales, transferencias de fondos, todos manejados desde una computadora a distancia. b) Tipos de Circulación Electrónica

Es así como los denominados «monstruos cibernéticos» se han integrado con rapidez a muchas de las actividades humanas e incluso han transformado nuestro modo de vida.

En los E.E.U.U. es donde se han descrito los tipos más importantes de circulación electrónica, como las Automated Teller Machines o Automated Teller Systems (indicadas con las siglas ATM o ATS), y los Points of Sale Systems (POS), entre otros.

Las computadoras actuales se especializan en el cálculo de procesos matemáticos, pero también dejan volar la imaginación del usuario a la vez que dan impulso a la labor informátiva y de adiestramiento. Más

Automated Teller Machine se puede traducir en español como cajeros automáticos, y abarca todas las hipótesis de operaciones bancarias que pueden ser realizadas por medio de un terminal.

1 P. GRATTON, «Protección Informática», México D.F., Editorial Trillas, S.A. 1998, p.157

Los «point of sale», traducidos al español, serían «centros de venta automatizados» o Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico empleados automáticos, y abarcan todas las hipótesis en las cuales la adquisición de bienes y servicios se celebra por medio de una terminal. Concebidas originalmente como simples formas de pago, actualmente brindan la posibilidad de celebrar, también a distancia verdaderos contratos de servicios con una gran tienda o con un conjunto de tiendas. 2

Requisitos El empleo de los (ATM) y de los (POS) presupone normalmente, por parte del usuario, la posesión de una pequeña tarjeta de plástico que contiene, en una fina banda magnética, información codificada acerca de la cuenta del cliente. 3 Sobre una banda de la tarjeta están grabados magnéticamente algunos datos (nombre del usuario, número de la cuenta corriente, fecha de validez de la tarjeta, etc.) Partiendo de estos datos y de un algoritmo secreto, la computadora localiza el «Personal Identification Number» (PIN) del usuario.

Procedimiento Una operación electrónica como lo es el retiro o deposito de dinero de un cajero automático tiene lugar, de la siguiente forma: El usuario introduce la tarjeta en la ranura pertinente del terminal, luego, la computadora revela los datos insertos en la banda magnética, aplica el algoritmo secreto 2 E. GIANNANTONIO, «Transferencias electrónicas de fondos y autonomía privada», Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192. 3 G. QUIÑONES, «Cibernética penal. El delito computarizado», Caracas, Epson Venezuela, S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197.

y obtiene el PIN del usuario. El usuario digita su propio PIN en la terminal y la computadora lo coteja con el que obtuvo a partir de los datos revelados de la tarjeta magnética, en el caso de que los dos PIN coincidan, autoriza la operación; de otra forma la detiene. El usuario efectúa la operación depositando o retirando. Efectuada la operación, el terminal expide un recibo con el monto de la transferencia, la fecha y otras informaciones. En caso de deposito, el recibo se expide con la reserva de que los billetes depositados no sean falsos y que el importe declarados por el usuario corresponda al total verificado por el cajero. Pueden darse otras muchas modalidades, pero ésta es la más común y fácil de entender a los fines del trabajo. Sin lugar a dudas el uso de tales sistemas telemáticos, implica una irreversible comodidad, estimulando su acelerado y al parecer indetenible crecimiento. En los últimos años se han producido cambios significativos; la misma definición del dinero como bien fungible sólo es entendida cuando opera: con los sistemas de cambio tradicionales. Por lo que si la transmisión es electrónica, ese mismo dinero ya no es fácilmente identificable bajo el concepto de bien o cosa. La misma idea de documento, tradicionalmente unida a un soporte físico, como el papel o el cartón, encuentra dificultades para ser aplicada a los discos magnéticos y ópticos en los que, cada día con mayor intensidad, se almacenan los conocimientos humanos. Ello, ha hecho que surjan fenómenos, entre otros como: el «ciberdinero», que imCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico plica la transferencia de dinero, intermediación de transacciones para adquirir digitalmente bienes y servicios a través de Internet. Asimismo, se habla del «cheque magnético», instrumento de pago en donde el contenido de información para el traslado de una operación se describe sobre los códigos magnéticos que se encuentran en el cuerpo del cheque. Y la denominada «tarjeta inteligente», que se adquiere en la banca mediante el pago de dinero, se guarda en ella un código a través de micro procesadores adheridos a la misma tarjeta. 4 Los juristas en general, y los jueces, los fiscales y los abogados en particular, tienen que hacer un gran esfuerzo para adaptarse a estas nuevas realidades. La informática asociada a la persona y a sus derechos, tanto personales como patrimoniales, se nos manifiesta como un fenómeno social de primera magnitud. 5

2. La dogmática jurídica tradicional y la revolución informática La integración de la tecnología computacional y las telecomunicaciones, así como la posibilidad de navegar entre los miles de servidores instalados a lo largo y ancho del planeta, ofrecen hoy una

infinidad de alternativas entre otras, el celebrar negocios jurídicos por medio o con ocasión de los sistemas informáticos. Permitiendo, por ejemplo, que al escribir y transmitir datos confidenciales como el número de una tarjeta de crédito se pueda adquirir artículos o solicitar reservaciones en algún servicio o incluso se pueda dar la transmisión de una voluntad por medios electrónicos, bien como acto jurídico que implica la simple transferencia de fondos, la obtención pago de una transacción concertada por medios tradicionales o informáticos. De allí, que se proponga que el jurista pueda asumir dos actitudes frente a la informática: a) Aceptar y someterse al Derecho tal como está regulado, sin tener en cuenta la discrepancia entre la evolución tecnológica y la regulación jurídica vigente. b) Formular propuestas a fin de que el Derecho asuma nuevas formas, que no sólo no obstaculicen el uso de las nuevas tecnologías sino que lo regulen adecuadamente, revisando y reformulando las nuevas bases legales. La solución no puede ser otra que esta última, que a su vez, plantea problemas jurídicos políticos, ya que todo progreso técnico no representa necesariamente una mejora en la calidad de vida ni un mayor respeto por los derechos individuales 6.

4 L. BUONANNO, Delitos bancarios computarizados, Caracas, MAGON,1997.p.306. 5 J. ALAVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos», en V. Carrascosa, (Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (MéridaEspaña,24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996. II, pp.1273 1298.

6 J. CASTRO, «El habeas data en Costa Rica» en Carrascosa,(Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 2428 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, p.1482

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Ambiente Jurídico abuso surgirán delitos nuevos, como consecuencia de la era electrónica. Hoy, el dinero inmóvil es dinero muerto. Mientras que el dinero electrónico es el gran generador de bienes, es la gran inversión, es la gran mercancía, no sólo se presenta en papel moneda, pueden ser tarjetas, certificados o bonos, sistemas informatizados; es un dinero que cambia y está en continuo movimiento.

3. Algunos fenómenos generados en el marco de las nuevas tecnologías 3.1. La moneda electrónica: el dinero del siglo XXI La relación entre el dinero y las computadoras será cada vez más amplia y refinada, todo gracias al desarrollo y auge tecnológico computacional. La economía de todos los países progresivamente se ha insertado al mundo informático, toda la humanidad dirige su vida hacia un mundo nuevo, diferente, y la Banca no es ajena a esta realidad; por ello, está invirtiendo miles de millones de dólares y así lograr lo que se ha dado por denominar el «Banco del Ciberespacio», que dominará el dinero del siglo XXI.7 Todo ello acarrea consecuencias jurídicas, nuevas disposiciones que van a regir primero nacional y luego internacionalmente, ya que este futuro banco o red estará conectado internacionalmente; y de su uso o 7 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p.300.

Es un dinero en evolución cada día más electrónico, más digital y, ello, contribuye a que se incrementen igualmente nuevos delitos contra los ciudadanos y su patrimonio. En la actualidad varias firmas internacionales líderes en informática están desarrollando programas para crear tarjetas con micro chips, conocidas como «tarjetas inteligentes», que pueden ser utilizadas para realizar pagos. El campo del dinero electrónico se amplía inmensamente. Mastercard Internacional y Visa Internacional están desarrollando tarjetas como microprocesadores que pueden almacenar dinero, al igual que varios bancos están ideando programas que permitan al usuario realizar pagos y transacciones comerciales a través de la red Internet en donde el dinero efectivo se carga a los discos duros del computador y no a las tarjetas denominadas inteligentes 8. Todo este panorama no es sólo producto de una gran imaginación, se trata de una realidad inminente que se nos aproxima impulsada por la autoridad decidida de las autoridades comunitarias. Se vaticina la llegada de un día, no muy lejano, en que como presupuesto necesario para ope8 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

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Ambiente Jurídico rar comercialmente en el marco de una integración bien entendida, se nos impongan cambios normativos en nuestro ordenamiento que, hoy por hoy, nos parecen impensables.

3.1.1 Ventajas y desventajas del dinero electrónico Toda tecnología implica un beneficio para el usuario, pero también es cierto, y así está reconocido por varios expertos en la materia, que el dinero electrónico y la transferencia electrónica de fondos crean ciertos riesgos y desventajas. Es cierto que el uso del dinero electrónico o intangible es más conveniente y flexible que el tradicional papel moneda. Esta forma de pago brinda mayor privacidad que una tarjeta de crédito o un banco corriente. Para las instituciones bancarias o financieras también es una ventaja, pues se ahorrarían grandes sumas de dinero evitando material de impresión, tales como cuentas de ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual del dinero común por cuanto el dinero electrónico será más fácil, rápido, seguro y económico.9 Entre las desventajas ha de entenderse que las características propias de este avance vertiginoso de la tecnología y en particular de la informática, hace que se afirme hoy que ha surgido un nuevo tipo de delito, denominado «delito informático». Asimismo, de lo expuesto, existe la posibilidad de eliminar, agregar o disminuir transacciones en forma dolosa o fraudulenta, pueden violarse secretos importantes de una empresa, igualmente es una amenaza a los derechos de seguridad, privacidad, y 9 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

hasta en ocasiones de la dignidad de las personas. Las mismas instituciones médicas se han visto afectadas con la «alteración de datos», una práctica mediante la cual los datos se modifican de manera ilegal. Otro problema es la propagación intencional de virus informáticos, capaces de corromper y borrar los archivos.10 Tomando en cuenta lo anteriormente señalado no queda más que afirmar que a medida que avance y progrese a escala internacional el uso del dinero electrónico, el comercio se acerca a una revolución integral.

3.2. Cheque Electrónico El proyecto más genérico es el Electronic Cheque. Este proyecto hizo su debut en los Estados Unidos hace un año puesto que se emitió el primer cheque electrónico el 30 de junio de 1998 y fue enviado por el Gobierno por email. El Departamento del Tesoro desde hace algunos años ha estado estudiando la posibilidad de emitir cheques electrónicos. Está entidad ha manifestado que en los próximos dos años espera tener un modelo de cheque electrónico finalizado y utilizable por todo el mercado. Una de las mayores ventajas del cheque electrónico, dice el Departamento del Tesoro, es la eliminación de procesos caros para el comercio y, además, se utiliza de la misma forma del cheque común.11 10. WARTZ, “ Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en el ciberespacio asedia a sistemas de computación”. Caracas. en El Nacional. (12 de mayo de 1996) p 4/2. 11 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el lavado de dinero» En: Revista Electrónica de Derecho e Informática. Agosto 1988. No.1.

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Ambiente Jurídico 3.2.1 Caracaterísticas y Funcionamiento Este sistema funciona como si se tratara de cheques reales, salvo que el usuario utiliza una firma digital para firmar el cheque y luego transmitirlo en línea (on line) encriptado (*). Como ejemplo de empresas proveedoras de este servicio se puede citar a Check Free y NetCheque. El usuario necesita una chequera electrónica, que actualmente consiste en una tarjeta del tamaño de una tarjeta de crédito que puede contener datos y se inserta en un slot (**) que puede ser incorporado en la mayoría de las computadoras portátiles que se ofrecen en el mercado. En el futuro la chequera se llevará en una tarjeta inteligente (smart card), que cuenta con un chip y distintos tipos de memoria, que le permitirá generar cheques, llevar su registro de cheques y guardar claves públicas y privadas. Los pequeños comerciantes necesitarán una tarjeta de PC (PC card), mientras que los demás comerciantes tendrán que incluir un procesador especial en sus servidores. Los mensajes transmitidos entre clientes, comerciantes y bancos contarán con la seguridad y confidencialidad que brinda la criptología (***) de clave pública y la firma digital. Las encuestas realizadas informan que sigue siendo importante el hecho de que el dinero no se ha debitado inmediatamente de las cuentas corrientes. Por lo expuesto las características de esta forma de pago son: (****) A Distancia en línea

1. El cheque electrónico contiene la misma información del cheque común. 2. Están basados ambos en el mismo sistema legal. 3. También ambos pueden contener todo tipo de información e intercambiarse directamente entre las partes. 4. Los cheques electrónicos pueden utilizarse en cualquier transacción en la que los cheques comunes se utilizan hoy. 5. Además, permiten incluir mayor información que los cheques basados en papel. En cuanto al funcionamiento en realidad, el cheque electrónico funciona de la misma forma que el cheque común. En primer lugar, el emisor escribe el cheque utilizando uno de los procesadores de texto que todos conocemos, y remite este cheque electrónico al pagador también mediante medios electrónicos. A continuación el pagador deposita el cheque electrónico en un banco y recibe crédito. El banco que recepciona el cheque electrónico lo convalida con el banco del emisor el que, además lo acredita directamente en la cuenta del emisor. Todo este proceso, naturalmente, se realiza en pocos segundos y el costo de la transacción ha sido mínimo. 12

3.2.2 Ventajas 1. La posibilidad de manejarse con cheques a través de Internet, lo que hace que sus posibilidades de manejo sean 12 de Paladella, C. “El Derecho en la era digital. Aspectos jurídicos de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones”. En Revista Electrónica de Derecho e Informática.

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Ambiente Jurídico infinitas, incluso emitiéndolos desde computadoras que no sean las nuestras y se encuentren en cualquier punto del globo. 2. La posibilidad de incluir información controlada dentro del cheque y sin límites. 3. La reducción de posibilidad de fraude. 4. La verificación automática de su contenido y validez. 5. La posibilidad de parar pagos inmediatamente (stop debit). 6. La posibilidad de controlar todos los cheques emitidos por el mismo emisor.

3.3 Tarjetas Inteligentes En la actualidad las tarjetas de crédito y débito se erigen en el medio más simple, aunque no necesariamente ideal, de transferir valores a través de Internet. Estos sistemas pueden agruparse en tres categorías: El consumidor envía un e-mail al comerciante con los datos de su tarjeta o llena un formulario en una página de World Wide Web, de la misma forma que se envía la misma información a través del correo. Sin perjuicio que existe algún riesgo de que la información transmitida sea copiada durante la transmisión, existen muy pocos casos denunciados. El consumidor encripta los datos de su tarjeta de crédito antes de enviarlos, utilizando programas especialmente diseñados para tal fin, como por ejemplo PGP o el protocolo «Secure Sockets Layer» que se encuentra incorporado al Netscape. La seguridad que proporciona esta tecnología

torna casi imposible la interceptación de los datos por un intruso. MasterCard y Visa han adoptado una norma común para el comercio electrónico: SET, Secure Electronic Transaction. Esta tecnología intenta superar cinco grandes desafíos: a) garantizar reserva en la información de pedidos y pagos, que se logra por la encriptación de los mensajes; b) asegurar la integridad de todos los datos transmitidos, a través de la firma digital; c) verificar que el titular de la tarjeta de crédito sea usuario legítimo de una cuenta, mediante la utilización de la firma digital y los comprobantes de comerciante; d) garantizar la autenticidad del comerciante para que pueda aceptar pagos con tarjetas bancarias a través de una institución financiera; y e) facilitar y alentar la interoperatividad entre proveedores de redes y de software.

3.3.1 Procedimiento Para realizar la operación el consumidor utiliza el servicio de un tercero, al que le envía por otro medio off line (****) los datos de la tarjeta de crédito. a) Un ejemplo es The First Virtual Internet Payment System (FV). Para asociarse, se necesita una dirección de e-mail, dado que toda comunicación entre el usuario y FV se realizará a través de ese medio, incluida la confirmación de la compra por parte del usuario y la autorización a FV para cargarla a su tarjeta de crédito. El sistema funciona aproximadamente de esta forma: Se accede a la página de FV, luego de llenar la aplicación se activa la cuenta enviando telefóni camente a FV los datos de la tarjeta. FV confirma la apertura enviando al solici(****) A Distancia en línea

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Ambiente Jurídico tante un mensaje via e-mail conteniendo el número de identificación (Virtual PIN) que deberá ser utilizado para operar el sistema. Para realizar una compra, el usuario da el V.PIN al vendedor, quien se comunica con FV indicándole que ha recibido la orden de realizar una operación con el mencionado número de identificación. FV envía al comprador un e-mail para que este confirme o cancele la operación o denuncie si hubo un fraude. b) En otros casos los consumidores pueden detentar un par de claves que les permiten firmar digitalmente los mensajes. En ambos casos los comerciantes perfeccionan las transacciones comunicándose previamente con la tercera parte (FV o la autoridad certificante), antes que el precio sea cargado a la tarjeta del comprador.13

4. Necesidad de una regulación en materia electrónica Puede decirse que estamos inmersos en una sociedad altamente tecnológica, donde la información de la índole que sea se ha convertido en un bien jurídico de extraordinario valor. No sólo mueve intereses económicos importantes sino que también constituye un elemento imprescindible para el desarrollo de múltiples iniciativas públicas y privadas. Hoy día observamos el nacimiento de mercados únicos, producto del avance en los procesos de integración, lo que hace más

13 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y el lavado de dinero». Ob. Cit.

urgente: la supresión de las barreras arancelarias, la libre circulación de capitales y de trabajadores. Situación que exige del sector público y privado potenciar sus intercambios de información, acelerar los medios de comunicación y buscar nuevos caminos de diálogo que permitan una contratación más ágil. Las telecomunicaciones, por tanto, desempeñan un papel clave en el desarrollo político, social y económico de las futuras Comunidades: Andina y Europea. La integración, a todos los niveles, demanda, cada día con mayor urgencia, la coordinación y colaboración de los trabajos realizados por cada uno de los Estados miembros para potenciar, bajo criterios de homogeneidad, la transferencia electrónica de datos comerciales. Además, se habla de la elaboración de un vocabulario común que permita la transmisión a distancia de facturas, ordenes de pago, órdenes de transporte, declaraciones de aduana, impuestos sobre consumo, etc. El avance en la tecnología es tal que estamos asistiendo, quiérase o no, al ocaso de la civilización del papel, de la firma manuscrita y del monopolio de la escritura sobre la realidad documental. Todo este panorama no es sólo un «futurible» deseado, se trata más bien de una realidad inminente que se nos aproxima impulsada por la voluntad decidida de las autoridades comunitarias. Se vaticina la llegada de un día, no muy lejano, en que como presupuesto necesario para operar comercialmente, en el marco de la comunidad, se nos impongan cambios normativos en nuestro ordenamiento.

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Ambiente Jurídico Aunado a estas circunstancias, se ha dicho que también han surgido tipos de ilícitos producto del progreso tecnológico que requieren de un necesario control, y éste, al no encontrar en la actualidad un entorno jurídico adecuado, tendrá que manifestarse en la doctrina y la jurisprudencia. En el caso que nos ocupa es incontenible avanzar hacia una sociedad en la cual la circulación de bienes será realizada no por medio del uso de dinero en efectivo o de títulos de crédito sino mediante nuevos medios electrónicos. Pero tal realidad, hace que sea urgente reflexionar acerca del papel del jurista en esta área. La revolución total democrática, planteada en Venezuela, supone un régimen de producción que garantice la satisfacción de las necesidades de toda la población, un régimen de organización social de los hombres sin conflictos antagónicos y una manera nueva de pensar, de sentir y de plantearse la vida.14 La coyuntura contemporánea evidencia la emergencia de nuevos actores sociales y de nuevos discursos que se orientan hacia la emancipación global de los pueblos. Escenario donde la era tecnológica es una realidad que impresiona día a día, y donde al Estado se le emplaza a que asuma posturas acordes. Por ello, no basta una normativa superficial incapaz de reconciliar los intereses de consumidores, empresarios e instituciones crediticias.

14 L. OLIVARES, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constituyente» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de 1999), p.Cuerpo 5

Por otra parte, una regulación privada no siempre es completa o justa, generalmente privilegia los intereses de las categorías más poderosas y, en particular, de las instituciones crediticias y clientes más acaudalados; no prevé una distribución equilibrada de los riesgos entre las partes, no regula los derechos y obligaciones de los terceros extraños a la relación contractual. Esta carencia no puede continuar, es parte de los intereses de un grupo minoritario, quienes prefieren no asumir expresamente riesgos sino dejar ciertas situaciones en una laguna normativa y, en caso de controversia, continuar siendo favorecidos por su poder.

5. Propuesta: Control Preventivo En el caso de Venezuela, se está viviendo un momento oportuno, dado las circunstancias de una reestructuración de las instituciones en el marco de una “revolución pacífica y democrática”, la cual ofrece proteger al ciudadano común de los riesgos que esta era telemática involucra. José Manuel Delgado Ocando (1999:4), afirma: «... un reto para los diseñadores y constructores (...) será la inclusión de los llamados derechos de los ciudadanos de tercera y cuarta generación. Esos derechos están relacionados con las minorías y con la protección que requiere el individuo ante el espectacular avance de la telemática (....), nuevas garantías ...para proteger la identidad individual de los ciudadanos». 15

15 J. DELGADO OCANDO, «Venezuela requiere una Constitución más sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

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Ambiente Jurídico En consecuencia, la valoración consciente de todas estas nuevas realidades, constituye una llamada a la responsabilidad e imaginación de los poderes públicos para que, sin pérdida de tiempo, pongan en marcha experiencias de este tipo que permitan la modernización de amplios sectores, públicos y privados de la sociedad. Ello contribuye a ofrecer alternativas de solución a la problemática de la ilicitud informática, por lo que a nivel del nuevo orden legal deberán consagrarse: 1.- Principios necesarios a fin de garantizar no sólo una protección jurídica eficaz de los derechos y garantías individuales que puedan verse lesionados con la aparición de la computadora; y basados en estos supremos principios jurídicos, considerar que toda persona tiene el derecho de: exigir la puesta al día de la información que de ella se tenga, de completarla, de solicitar al responsable de un archivo de datos personales, que adopte de inmediato las medidas necesarias para prevenir o impedir que se puedan conculcar sus derechos.

en la crisis del sector bancario escenificada en el año 1994, el marco legal del nuevo siglo, además, deberá consagrar: 1.- Como obligatorio que el Estado ejerza un control permanente e inmediato sobre un gran número de instituciones bancarias gubernamentales responsables del almacenamiento y transferencia de fondos. 2.- La formulación de una legislación capaz de ajustarse a las posibilidades tecnológicas del momento. 3.- La promulgación de mecanismos encaminados a lograr las reparaciones, por parte de la institución responsable por daños al patrimonio de los venezolanos en caso de ser vícti-

Asimismo, por el notorio aumento respecto al empleo de la tecnología de la información en el sector público y el estado de indefensión en el que se encuentra el ciudadano común, situación que se demostró Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico mas de delitos cometidos mediante sistemas informáticos. No obstante, Tellez (1996), manifiesta que a través de diversas formas de carácter administrativo, normativo y técnico, es posible por los momentos prevenir los riesgos, tales formas son las siguientes: * Elaboración de un examen psicométrico previo al ingreso al área de sistemas en las empresas. * Introducción de cláusulas especiales, en los contratos de trabajo con el personal informático que por el tipo de labores a realizar así lo requieran . * Establecimiento de un código ético de carácter interno en las empresas. * Capacitación adecuada del personal informático, a fin de evitar actitudes negligentes. * Rotación en el uso de claves de acceso al sistema (passwords).16 De acuerdo a lo expuesto, cabe reconocer que hasta ahora sólo se han adoptado medidas sólo preventivas, y que se requiere del uso de elementos correctivos y esto sólo se logrará mediante una adecuada legislación que tenga por base una norma programática en las Constituciones Latinoamericanas.

Conclusiones En el mundo industrial, la computadora adquiere cada vez mayor importancia como nueva forma de circulación. Esto ofrece realidades y aspectos novedosos y muy preocupantes desde el punto de vista transgresional; particularmente, en el área de la telemática. Antes del final del año se verá una explosión del dinero en forma de bits y bytes. Se está cerrando la brecha entre los «alfabetizados digitales» y los que carecen de «hogar digital» a medida que más personas se incorporan a Internet. No obstante, esta realidad apasionante crea incertidumbre en cuanto al grado de seguridad que esta nueva forma de circulación de bienes y servicios involucra. Constantemente, se es víctima de «intrusiones electrónicas» o «indagaciones no autorizadas» en las redes informáticas, por parte de empleados molestos o competidores desleales. Este problema en aumento, es consecuencia de una carencia de política escrita sobre cómo enfrentar las invasiones en la red. Consecuencia de lo dicho hace que la regulación de las transferencias electrónicas deba tener como base una norma constitucional. Pues un simple conjunto de cláusulas privadas nunca terminarán favoreciendo al colectivo, por el contrario son los más privilegiados los que resultan beneficiados.

16 J. TELLEZ, «Derecho informático», México, DF, Mc GRAW HILL, Serie Jurídica, (2a ed.), 1996, p.283.

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Ambiente Jurídico Bibliografía 1. GRATTON,P, «Protección Informática», México D.F., Editorial Trillas, S.A. 1998, p.157 2. GIANNANTONIO,E, «Transferenias electrónicas de fondos y autonomía privada», Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192. 3. QUIÑONES,G,»Cibernética penal. l delito computarizado», Caracas, pson Venezuela, S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197. 4. BUONANNO, L, Delitos bancarios omputarizados,Caracas, MAGON, 1997.p.306. 5. ALVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos», en Carrascosa, (Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996.II, pp 1273-1298. 6. CASTRO, J,»El habeas data en Costa Rica» en Carrascosa,(Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 2428 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, p.1482 7. BUONANNO, L, Delitos bancarios computarizados, Ob. Cit. p 300

8. BUONANNO, L, Delitos bancarios computarizados, Ob. Cit. p 302 9. Ibid 10. SWARTZ, J,»Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en el ciberespacio asedia a sistemas de computación», Caracas, en El NACIONAL, (12 de mayo1996), p.4/2. 11. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el dinero elctrónico y el lavado de dinero, en Revista Electrónica de Derecho e Informática, (REDI), No. 1. Agosto 1988. 12. Paladella, Carlos, «El derecho en la era digital. Aspectos Jurídicos de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones», en Revista Electrónica de Derecho e Informática (REDI), No. 14, Septiembre 1999. 13. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital el dinero elctrónico y el lavado de dinero. Ob. Cit. 14. OLIVARES,L, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constituyente» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de 1999), p.Cuerpo 5. 15. DELGADO OCANDO, J,»Venezuela requiere una Constitución más sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo, 1999), p.Cuerpo 4. 16. TELLEZ, J,»Derecho informático», México, DF, Mc GRAW HILL, Serie Jurídica, (2a ed.), 1996, p.283.

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EL COMERCIO ELECTRÓNICO ANTE LA LEGISLACIÓN CUBANA VIGENTE Yarina Amoroso Fernández*

Introducción

nico de Datos y los Contratos de Intercambio Electrónico de Datos (E.D.I)1 .

El desarrollo de la telemática han sido la base de una novedosa forma de contratar, siendo hoy una realidad la contratación por esta vía.

La contratación por medios electrónicos presenta, una serie de obstáculos, que se tratan de superar, a medida que van apareciendo, con la creación de una legislación paralela que permita garantizar los intereses de los contratantes.

Los antecedentes históricos de este tipo de contratación en sentido general y doctrinal se encuentran en los institutos jurídicos de la contratación entre ausentes, la que se encuentra vinculada al surgimiento de los medios de comunicación no instantánea: momento a partir del cual las partes de un contrato comenzaron, en determinadas circunstancias, a establecer sus relaciones jurídicas a través de medios de comunicación con la precitada característica. Mucho más reciente es la historia de los contratos por vía electrónica que nace muy vinculada al desarrollo de la telemática y converge con la evolución jurídica de los contratos entre ausentes y, específicamente, en todo lo relativo al Intercambio Electró-

Entre éstos problemas podemos señalar como los más acusiantes los siguientes: • La dificultad de la reproducción; • La dificulatad en detectar una posible alteración; • La noción de originalidad del documento cambia; • La incapacidad de entregra un original; • La carencia de fuerza probatoria; y, • La expresión de la voluntad de la otra parte. También hay que revisar si resisten al cambio tecnológico los elementos sustanciales

Martino, Antonio: “Internet: Realidad, Informática y Derecho”. Actas del Vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevideo, Mayo 1998. Pág. 477. 1

* Especialista del Ministerio deJusticia

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Ambiente Jurídico de la contratación, tales como: la oferta, la promesa, la capacidad de las partes la manifestación de voluntad y todo lo relativo al perfeccionamiento del contrato. Por otra parte, aparacen otros problemas vinculados al Derecho de Propiedad Intelectual como es el relativo a los normbres de dominio. También hay que buscar soluciones para la garantías de autenticidad. Así el Comercio Electrónico se nos presenta como un problema multifacético y en ese mismo sentido hay que buscar sus soluciones. El presente trabajo solo intenta acerca a esta problemática que necesita de un enfoque integral.

1. MARCO LEGAL PARA EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN CUBA En Cuba está constituida la Comisión Nacional del Comercio Electrónico, copresidida por el Ministro del Comercio Exterior y el titular de la Informática, y se integra por los ministerios e instituciones fundamentales vinculadas al fomento y protección de experiencias de comercio electrónico. La norma jurídica que instituye la Comisión es la RESOLUCION CONJUNTA 1 MINCEX-SIME, de fecha 28 de enero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria, página No.55 Esta disposición se fundamenta en el hecho de que “el Comercio Electrónico está siendo objeto de análisis y elaboración en el ámbito internacional y regional, en particular en la Organización Mundial del Co-

mercio, por lo que la experiencia y la posición de Cuba están dirigidas a contribuir a que las normas y regulaciones que se establezcan sirvan al propósito de unas relaciones económicas internacionales justas, democráticas y orientadas al desarrollo. Y se funda además en el acto de reconocer que para avanzar en estos asuntos se requiere un trabajo coordinado que centre los esfuerzos en este tema y permita su promoción, capacitación y desarrollo en sus diversas vertientes”. También en ella se hace patente que la complejidad del tema y la pluralidad de esferas que abarca, requieren el concurso de diversos organismos del Estado, de ahí que sea una resolución conjunta de los rectores en la rama del Comercio Exterior y de la Informática en el país e integrada por representantes del Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de Economía y Planificación, Ministerio del Comercio Interior, Ministerio de Justicia, Ministerio de Cultura, Ministerio de Finanzas y Precios y Ministerio del Interior. Asimismo, se integra por representantes del Banco Central de Cuba y de la Aduana General de la República. Es menester señalar que los titulares del tema de propiedad intelectual también integran la Comisión, por lo que participan en ella el Centro Nacional de Derecho de Autor y la Oficina Cubana de Propiedad Industrial. La Comisión tiene entre sus objetivos fundamentales, los siguientes: • Proponer al Gobierno la política y recomendaciones que impulsen el desarrollo del Comercio Electrónico en el país; • Realizar actividades de divulgación que incremente el conocimiento y la cultura sobre este tema en el país; Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico • Identificar las medidas y regulaciones que deberán emitir los Organismos de la Administración Central del Estado para eliminar los obstáculos y crear las condiciones propicias para la extensión del Comercio Electrónico en Cuba; • Identificar y patrocinar la realización de proyectos de Comercio Electrónico; • Instrumentar las formas y vías adecuadas a fin de obtener y brindar cooperación internacional para el desarrollo del Comercio Electrónico; • Elaborar y proponer al Gobierno las líneas directrices de política sobre este tema en el plano internacional. Para el desarrollo de las tareas, la Comisión establece las sub-comisiones de trabajo permanentes o temporales que considere más adecuadas para el logro de sus objetivos, y designa un Secretario Ejecutivo quien está a cargo de la organización de sus labores. La Comisión, también puede solicitar la incorporación a sus trabajos o a la de sus sub-comisiones a otros órganos e instituciones del Estado, así como a empresas estatales, sociedades anónimas o empresas mixtas que considere procedente. La Comisión Nacional para el Comercio Electrónico tiene un carácter consultivo, por lo que sus decisiones tienen sólo el carácter de recomendaciones a los órganos competentes del Estado. Para la articulación del régimen jurídico aplicable en Cuba al Comercio Electrónico hemos partido del estudio sobre la Ley modelo del Comercio Electrónico.

Hasta el momento la propuesta del Ministerio de Justicia es que se debe trabajar en la revisión integral de la legislación competente en materia de Comercio Electrónico y no en una norma única, es decir que estaríamos en el caso típico de una integración normativa, con legislación preexistente a las prácticas de Comercio Electrónico, como es el caso del Código Civil cubano2 y otras normas más particulares, por ejemplo aquellas que regulan el fenómico informático (seguridad informática, redes, protección de la información) como disposiciones que se emiten para disponer sobre aspectos específicos de ésta modalidad de ejercicio comercial, tal es el caso del proyecto sobre las “Normas de Contratación”, en el cual se trabaja en la actualidad. En dicho proyecto de Ley de Contratos estarán contenidas las regulaciones del contrato telemático. De los nuevos retos que nos plantea las prácticas de Comercio Electrónico se encuentra la adopción de una disposición sobre la firma electrónica, así como otros medios de autenticación. De lo anterior se desprende también la necesidad de regular lo referente a las Autoridades Certificadoras. Como se conoce el comercio de intangible es una de las prácticas comerciales más presente en este tipo de comercio, y al mismo tiempo la técnología (sotfware, páginas y sitios Web, portales, dominios) que resulta una infraestructura imprescindible para el desarrollo del comercio electrónico también es objeto de Derecho, especialmente proteEn la actualidad las relaciones contractuales que por este medio se realizan se rigen por las disposiciones del Código Civil Cubano vigente, Ley 59 de 16 de julio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial, de 15 de octubre de 1987. 2

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Ambiente Jurídico gida por los régimenes de propiedad intelectual tanto en las ramas de Propiedad Industrial como por el Derecho Autor. Por eso sobre éste particular en Cuba rige, la Ley de Derecho de Autor, Ley 14 de 28 de diciembre 1977, conjuntamente con la Resolución Conjunta No. 1 del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sideromecánica y la Electrónica, de fecha 21 de junio de 1999. Publicada en la edición ordinaria de la Gaceta Oficial, de 29 de julio de 1999, pág. 773 y la Resolución 5/97, del Ministerio de Cultura que incluye el cobro por la utilización de obras musicales en Internet. Sin embargo es impotante resaltar que en la actualidad existe un Proyecto Modificativo de la Ley de Derecho de Autor que se corresponde con los compromisos asumidos por Cuba en materia de propiedad intelectual en el seno de la Organización Mundial del Comercio y que contendrá de manera unificada todo lo relativo a la materia y alcanza al Comercio Electrónico. Completa este esquema de protección legal la Resolución 58, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de fecha 26 de junio 1996. En esta disposición se establecen las “Normas para la conexión, explotación, acceso, uso y difusión de los servicios de INTERNET en el territorio de la República de Cuba”, tienen los siguientes objetivos: “ a) Crear el Sistema de Control deredes Asociadas, Dominios y Números IP. b) Establecer las funciones del administrador técnico del acceso a los servicios de INTERNET y sus redes asociadas. “

También se establecen deberes para el administrador técnico del suministro de acceso a los servicios de INTERNET, el cual tiene entre sus funciones las siguientes: •“Ofrecer servicios de conexión internacional y soporte técnico las veinticuatro (24) horas del día. • Elaborar su Reglamento de funcionamiento. • Otorgar el dominio y número IP a las organizaciones que soliciten su conexión a INTERNET. • Establecer las medidas de seguridad para impedir a personas ajenas el uso de la Red y sus sistemas informáticos. • Verificar que los distribuidores y productores de bienes y servicios de información electrónica en redes de datos posean la licencia correspondiente”. Por otra parte se dispone que los administradores de las Redes Asociadas tienen entre sus funciones las siguientes: • “Establecer en su reglamento los días y horas de trabajo. • Implementar las medidas de seguridad que se aplicaran a las tecnologías de información conectadas en red, pare garantizar la confidencialidad, integridad y disponibilidad de sus sistemas informáticos. • Encargarse del control de los usuarios que soliciten la conexión a la red. • Adoptar las medidas necesarias pare la informática en su red.

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Ambiente Jurídico • Garantizar que las contraseñas utilizadas por los usuarios de la Red no sean identificadas.

les se concederán los de Segundo o Tercer Nivel.

• Elaborar sus normas de funcionamiento de acuerdo con las presentes disposiciones”.

El titular de un dominio se responsabilizará con su uso correcto y con el adecuado enrrutamiento de las máquinas que se conecten a partir de dicho dominio.

La disposición deja claro que el sistema de control de Redes Asociadas estará a cargo del administrador técnico del suministro de acceso a los servicios de INTERNET en el territorio de la República de Cuba; en cumplimiento de los objetivos siguientes:

Los procedimiento tradicionales para la aplicación de impuestos y Aranceles, también sufren un fuerte impacto por la forma en que se realiza este comercio. También son analizados los márgenes impositivos con el fin de eliminar barreras.

• “Mantener el control de las Redes Asociadas;

En estas materias la legislación cubana vigente es el Decreto Ley de Aranceles, en relación a los bienes físicos, rige la Ley del Sistema Tributario, de fecha de 4 de agosto de 1994.

• Otorgar el dominio y numero IP a las redes que deseen asociarse a INTERNET, previa presentación de la licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones”. Desde el punto de vista procedimental se establece que antes de proceder a otorgar el dominio y número IP el administrador técnico evaluará los aspectos siguientes: • Que el dominio que se solicite no haya sido otorgado a otra organización. El máximo nivel de dominio a otorgar será en todo caso CU; • Que el dominio que se otorga sirva como mínimo a dos (2) máquinas; • El nombre del dominio se compondrá de caracteres alfanuméricos cuya extensión no exceda de doce (12) y deberá tener relación con el nombre de la organización o administración solicitante y; • El otorgamiento de los dominios será de Primer nivel y solo en casos excepciona-

Las telecomunicaciones constityen el presupuesto físico de la infraestructura tecnológica para desarrollar el Comercio Electrónico. En éste particular también contamos con un conjunto legislativo que se complementan entre sí. En primer lugar encontramos el Decreto 209, «Acceso desde Cuba a las Redes de Alcance Global», que es un texto jurídico de especial importancia en materia de telemática toda vez que establece los principios rectores de las normas de acceso desde Cuba a las redes y servicios de información de alcance global. También se encuentra la Resolución 040/ 94 del Ministerio de Comunicaciones, de fecha 16 de mayo de 1994, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 10, pág. 149, en virtud de la cuál se establece que las Administraciones y Organizaciones que pretendan establecer o modificar Redes de

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Ambiente Jurídico Datos, tendrán que solicitar la licencia correspondiente al Ministerio de Comunicaciones. Por otro lado tenemos a la Resolución 016/ 98 del Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria, página 272, por la cual se aprueban las tarifas diferenciales para el servicio de transmisión de datos, a partir de los accesos dedicados y para velocidades de transmisión de X25 bps y X28 bps y hasta 2048 kbps. Se suman a éstas disposiciones las normas establecidas en por la Resolución 040/98, del propio Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria, página 632, relativa a las tarifas para el acceso a la red pública de transmisión de datos por conmutación de paquetes X 25 de aquellos clientes con tráfico IP y aplicaciones tipo Internet . En este particular no se puede dejar de hacer referencia al Decreto 190 “Concesión Administrativa del Servicio Público de Telecomunicaciones”, que otorga una concesión administrativa a la Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, S.A, (ETECSA), teniendo como objeto prestar, entre otros, los servicios de telecomunicaciones de valor agregado, por un período de veinticinco años, prorrogables, no obstante en el mismo Decreto se indica que se podrán otorgar otras concesiones al respecto a favor de terceras personas o entidades para que exploten en igualdad de condiciones dicho servicio; no obstante, dicho Decreto también concede a ETECSA pero con carácter exclusivo por un período de 12 años la explotación del servicio de transmisión de datos, nacional e internacional, el servicio de conducción de señales, nacional e internacional y el servicio telefónico básico, nacional e internacional, entre otros.

Tratándose de relaciones comerciales es importante tener presente las disposiciones que rigen los sistemas de pagos y transporte fisico y electrónico de bienes, de manera que es importante realtar que en Cuba rige la Resolución No. 64 del Banco Central de Cuba, de 9 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial, de 15 de julio de 1999, pág. 697, en la que se establecen las reglas para la emisión y operación de medios de pagos electrónicos. En esta misma norma se establece que las instituciones emisoras deberán contar con personal especializado en las medidas de seguridad necesarias para el buen funcionamiento de las tarjetas, con las funciones de investigar todo uso fraudulento, diseñar y poner en funcionamiento procedimientos para la detección de intentos de fraude y planear y supervisar la producción, transportación, personalización y entrega de las tarjetas. Aunque queda aún pendiente el perfeccionamiento de los mecanismos y regulaciones para los sistemas de pagos, trasnferencias electrónicas y dinero electrónico en el territorio nacional. Para las transacciones entre empresas cubanas la infraestructura creada en el sistema bancario garantiza hoy en día la tramitación electrónica de transacciones en tiempo real. Igualmente el BCC elaboró una propuesta de mecanismos y regulaciones que permitan a las empresas cubanas realizar compras y ventas en Internet. Ya anteriormente habiamos hecho referencia a la incidencia que tienen en estas transacciones las normas de seguridad informática (confidencialidad, integridad, disponibilidad), esto en materia de comercio Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico está vinculado a los requisitos de autenticidad así como lo relativo a la protección de la información. Los particulares, a modo de principios rectores, se encuentran establecidos en el Decreto Ley 199, de 25 de noviembre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial, de 2 de diciembre de 1999, pág. 1259, en el cual se establecen las normas de protección criptográfica, reconociendo al Ministerio del Interior como el organismo facultado para autorizar la divulgación, promoción, el diseño, producción e importación y comercialización de sistemas de protección criptográfica y prestación de estos servicios a órganos, organismos y entidades estatales. Otro aspecto importante con respecto al Comercio Electrónico resultan los contenidos, al respecto rige la Resolución 58, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de fecha 26 de junio 1996. En esta disposición se establecen las “Normas para la conexión, explotación, acceso, uso y difusión de los servicios de INTERNET en el territorio de la República de Cuba”. Además las cláusulas contractuales para la publicación en Internet van acompañada un documentos indicativo de las normas que rigen los contenidos y dónde expresamente quedan excluidos los relativos a pornografía, juegos, apuestas y otros contenidos novicios. Sin embargo requerimos prestar especial atención a lo realtivo a la protección del consumidor que continúa siendo una asignatura pendiente en nuestro orden legal vigente. Inciden también este conjunto de disposiciones las normas penales, al respecto de-

bemos decir que el Código Penal también está sujeto a estudio para adecuar su normativa a la presencia cada vez más cotidiana del uso de nuevas tecnologías en el país. No obstante, los estudios preliminares apuntan que algunas conductas pueden ser sancionadas por los delitos hoy tipificados.

2 . PROPUESTAS DE BASES LEGISLATIVAS PARA CONTRIBUIR AL DESARROLLO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Del estudio realizado para desarrollar este trabajo en el que he pretendido hacer una referencia sistematizada del fenómeno jurídico “Comercio Electrónico”, partidiendo de los elementos clásicos, pero no en desuso de las prácticas comerciales y los nuevos problemas que se presentan así como las soluciones jurídicas en Cuba, quiero a continuación socializar algunas reflexiones y propuestas legislativas, las que resumo a continuación: 1. Asumir como el fundamento legal-doctrinal al desarrollo de experiencias jurídicas con relación al Comercio electrónico en Cuba las normas jurídicas que rigen la contratación entre ausentes al amparo del Código Civil cubano, lo cual no quiere decir que no puede ser perfeccionada como se señala puntualmente en la base correspondiente. 2. Con respecto a las actos de perfeccionamiento del contrato sugeriremos perfeccionar legislativamente lo preceptuado en el Código haciendo más explícito la Doctrina del Conocimiento, jugando con las presunciones corresCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico pondientes para que la mala fe del oferente no retarde la perfección del contrato, no dejándose, por tanto, el nacimiento de la relación jurídica contractual a la voluntad de este. 3. Resolver también la laguna legislativa del Código con respecto al lugar de celebración del contrato dada la relevancia jurídica, fundamentalmente en el momento de resolver el lugar donde es más justo establecer un litigio y cuáles son las normas procedentes para su solución. 4. Expresar legalmente que se tienen por celebrados los contratos entre ausentes en el lugar donde se perfeccionan según la doctrina a que se afilie la legislación correspondiente. Modificación que se propone al articulo 311: El contrato hecho por carta u otro medio de comunicación no instantánea se perfecciona desde el momento en que el oferente tenga conocimiento de la aceptación. El Contrato entre partes ausentes se tendrá por celebrado en el lugar de su perfección. 5. Que se articule la presunción del conocimiento sobre el hecho de la posibilidad de conocer el oferente de la aceptación, actuando éste, con la diligencia debida. Dicha presunción debe ubicarse a continuación de la norma propuesta en la recomendación anterior, en definitiva, seria redactada de la forma siguiente: Se presumen el conocimiento desde que el oferente recibe la aceptación, cuando no conoció de ella por hechos imputables a él.

6. Expresar también legalmente que los contratos telemáticos constituyen una variedad de los contratos entre ausentes y que por su naturaleza éstos pueden ser también internacionales por lo que están sujeto de Derecho Internacional Privado establecidas en el Código Civil. 7. En pos de otorgar seguridad y certeza jurídica a la contratación electrónica se hace necesario la intervención notarial en los mismos, llevando consigo dicha intervención la existencia jurídica del documento electrónico notarial e imponiéndose la creación y regulación de un protocolo que dé asentamiento y archivo a las matrices electrónicas. Con ello las partes verán asegurados los términos de su contrato telemático. La figura del tercero confiable que estamos proponiendo la fundamentamos en el principio de fe notarial y pública. La notaria sería la encargada de fomalizar los contratos telemáticos así como los de EDI, entre otros actos notariales consustanciales al Comercio Electrónico que se desarrolle. Este tercero confiable podrá obtener informe vía telemática de las oficinas públicas que se determinen para la Certificación y el Registro, lo cual sin duda le dará celeridad a los procesos notariales. La mejor forma de realizar la base que se propone es mediante una modificación a la Ley 50, de las Notarias Estatales, art. 10, con la redacción siguiente: (...) c. Confeccionar, trasmitir y recepcionar documentos electrónicos.

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Ambiente Jurídico A los efectos de la prueba y por ende la validez del documento electrónico, es necesario actualizar el artículo 299. 8. Instrumentar legalmente el procedimiento para el reconocimiento, identificación y designación de la infraestructura institucional para el desarrollo del Comercio Electrónico, así como las condiciones para el desarrollo y evaluación de experiencias pilotos.

ficaciones en la legislación en el sentido de ajustarla más a la realidad que ofrece esta nueva modalidad de contratación y del documento electrónico. Independientemente de que esta forma de contratar puede incluirse en el articulo 317 del vigente Código Civil cubano, no constituyendo en este punto la legislación un obstáculo para la realización de la experiencia del Comercio Electrónico.

9. Para la regulación de los contratos telemáticos se necesita de ciertas modi-

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LO HUMANO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMATICA J o r g e E n r i q u e S a b y B e l t r á n*

En el presente documento me propondré demostrar que existe más de mito y de conciencia romántica en nuestra sociedad contemporánea acerca del significado del término humano que lo que realmente afrontamos con él desde una merianidad un tanto más racional. Para cumplir con este propósito tomaré como ejemplos algunas particularidades de la realidad tecnológica informática que de algún modo han afectado el desarrollo cultural y social de la mayoría de las comunidades de nuestra geografía cercana y que, desde luego, contrastan con el sentido de lo humano en el inconsciente colectivo y particular. Antes de ello, me permitiré presentar un criterio de adecuación general, tomado del análisis de un conjunto de posiciones de la Antropología Filosófica, que me permite discernir sobre la relación individuo-procesamiento de la información como marco conceptual general de donde derivo el conjunto de conjeturas que aquí esbozo. No sonaría discordante ni extraño afirmar que las nuevas tecnologías computacionales destinadas al procesamiento de la información han generado una nueva revolución industrial que atinge no solamente a los medios y procesos de producción de bienes *Asesor de Investigación

materiales, sino y fundamentalmente explica los cambios inusitados en la estructura congnitiva de los individuos, estos, manifestándose a su vez, de igual modo que la primera revolución técnico-científica, en cambios significativos de conductas sociales y modificando en grado considerable los patrones de producción cultural. En medio del marasmo colectivo e individual que ocasiona adecuarse a nuevas condiciones cognitivas, necesarias para una sociedad abrumada por un cierto desarrollo tecnológico formal y axiomático como el actual, siempre cambiante, se suscita una discusión ya de vieja data pero que recobra una fuerza, al parecer, preponderante , en tanto la escena metafísica depositada en nuestra memoria sobre la comprensión de la naturaleza humana y su “condición cambiante” ocasionada por el influjo de la técnica y los complejos sistemas de producción y organización de la información; esto es, una discusión sobre lo humano. La discusión se centra evidentemente sobre la base material y espiritual que le da soporte a nuestra idea de tiempo y tendría como causa el sentido que misteriosamente le asignamos al término futuro, éste como producto de interfase entre el sentido que le asignamos a lo humano y las transformaciones técnico cientificas que están ocurriendo vertiginosamente. Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico Es de hecho sumamente interesante observar la relación que puede hallarse entre el sentido que se le asigna al termino “futuro” y el significado atribuible al concepto de lo “humano” que, parece, pende proporcionalmente sino es que directamente de él. Puede afirmarse que el punto de partida de estas conjeturas está dado por la claridad que se le dé a este tipo de interfase. Por supuesto, no existe común acuerdo sobre el significado atribuido al término “humano” y mucho menos el que se le atribuye al término “futuro”; en mi opinión, el criterio para tratar de regular estas divergencias conceptuales está dado por el buen sentido. Las posiciones adoptadas por las diferentes escuelas de pensamiento sobre el significado de estos términos es variada y hasta incompatible propiamente en el ámbito de la Filosofía Antropológica. Es así que en los párrafos que siguen trataré de explorar estos terrenos con la única herramienta que tengo ahora a disposición que, como ya lo dije, es el buen sentido, presumiendo ostensiblemente que lo posea. Una reflexión de carácter general, presuntamente filosófica, sería aquella que nos instala en el problema del “individuo”. Así procediendo, se puede indubitablemente afirmar que el individuo pertenece a-símismo, es sustancia en-sí-misma y parasí-misma, con lo cual afirmamos que una y sólo una de las tantas funciones que este puede cumplir es la de ser social, como la de ser simbólico o cultural, de igual modo (en la antípoda), la de no-ser o no desear cumplir cualquier una función. Esta afirmación tiene de suyo múltiples consecuencias en el contexto precisamente de la Antropología Filosófica, veamos: La función social, entendida como el nexo del individuo con lo social, expresada tan-

to en el sistema de valores y en las relaciones normativas involuntariamente aceptadas, tanto como en las actitudes y en el sentido de las disposiciones de acción originadas por los estereotipos que domi-nan su pensamiento, es claramente un lastre conceptual que impide reconocerle al individuo el potencial de su estructura cognitiva. Es una monstruosidad metodológica afirmar, como en algunas escuelas de pensamiento se ha hecho, que el individuo es o se debe, así sea en parte, a una formación histórica, o dicho de otro modo, es un producto de las relaciones sociales. Generalmente, las disciplinas que asumen este primitivo, explican o pretenden explicar las acciones inteligentes o no de los individuos en términos deterministas, para aquellas que siguen la filosofía mecanicista, o, lo que es peor aún, aquellas que valoran en alto grado la idea de la incertidumbre, pretendidamente reformuladas dentro de un marco filosófico posmoderno. En mi opinión, estas disciplinas morbosas niegan justamente la evidencia de la existencia de lo humano en la medida que olvidan quizá el único elemento que hace al hombre realmente humano, esto es su intelecto, aunque en Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico un discurso falso se erigan como sus defensoras. Hoy, una perspectiva de la ciencia intenta un poco más allá de eso, al tratar de reducir, por medio de argumentos sociobiologicos, el estrato cultural de la vida humana a la condición de fenómenos epigenéticos; es decir, a explicar el fenómeno del comportamiento humano bajo tesis que describen el proceso de la mutua influencia entre lo genético y el medio o, para evitar ambigüedades, aquello llamado medio como lo que distingue a lo perceptivo-experencial. El papel de la determinación cumple aquí su rol esencial, pues el individuo humano es determinado por su genotipo, lo cual es lo mismo que afirmar, sin el menor ambaje, que la constitución genética representada el la función orgánica posibilita un conjunto de movimientos e interacciones con el medio de algún modo posibles de predecir. De ello se desprende que dicha interacción se manifiesta por patrones de evolución subordinados en ultima instancia por lo genético y a ello se sobrepone el estrato cultural del comportamiento humano según el proceso de co-evolución. Así, esta perspectiva de la ciencia moderna toma como punto de partida el registro filogenético que la especie adquiere en el proceso de evolución, el cual es constituido sobre la idea de algunas disposiciones innatas. El hombre es, por tanto, un texto, en donde están escritas los tipos de experiencias filogenéticas que le son accesibles y aquellas que, desde luego, le son imposibles. Todo esto genera la posibilidad de una construcción que parte de la hipótesis de las categorías kantianas del “a-priori”, innatas en el hombre, que tienen la posibilidad de restringir la experiencia o de

servir como su tamiz. De este modo, tales categorías son intrínsecas a la ontogénesis del individuo y producto de ella el resultado de la experiencia histórica como condición a-posteriori. En suerte que, a mi parecer, las teorías que comprenden el individuo como producto social o histórico, o bien como ente biológico estandarizado, dejan muy poco que decir sobre lo humano y su sentido existencial. Es justamente en este punto donde esta última revolución técnicocientifica, señalada líneas arriba, a pesar de ser criticada como robotizante y maquinizante por algunos pseudo humanistas, ilumina un horizonte en el cual es posible materialmente la realización de un ser-para-sí en el que se instala un amplia discusión sobre lo que daría el tono de un verdadero humanismo: desmitificado, desprovisto de una metafísica medieval y, lo que es mejor aún, concreto en la acción y en el comportamiento, y no patente solamente en la acción discursiva. Tengo la esperanza que postulados como la “intersubjetividad”1 , de cualquier modo, identifiquen y esclarezcan la posición del individuo humano dentro de premisas sustantivas como la del libre arbitrio, la decisión autónoma y la genuinidad del intelecto, como procesos enteramente singulares tal cual lo aboca esta última revolución tecnológica. No me refiero, por su puesto, cuando hablo de la absolutización de la autonomía, a las posiciones filosóficas del personalísimo religioso o de un existencialismo laico, me refiero más bien al conocimiento generado, de pronto accidentalmente, por los avanInvestigación que actualmente adelanta un grupo de investigadores de la Universidad de Manizales (que el autor de estas notas coordina), donde el término “intersubjetividad” se constituye en parámetro regulador del procesamiento de la información en la perspectiva del Programa Cognitivo.

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Ambiente Jurídico ces tecnico-cientificos que influyen y sustentan una nueva filosofía de lo humano. Aquellos que niegan la absolutización de la autonomía del individuo humano encuentran apoyo, como se dijo, no solo en la biología molecular con su teoría del código genético, sino también en las tradicionales teorías del lenguaje y en las obscuridades que dejan disciplinas bisagras como la sociolingüística, con su postulado de dependencia del pensamiento individual en relación al sistema lingüístico socialmente dado. Lo mismo puede ser dicho de la psicología moderna y particularmente de su teoría interdisciplinar del rol de los estereotipos del pensamiento que de alguna manera introduce el factor social en el carácter filogenético de la comprensión del individuo humano. Lo humano es explicable, a mi modo de ver, como propensión, como posibilidad de instaurar regulado por el amplio espectro del intelecto, como acción consecuente con lo individual racionalmente dado. De ahí que no es posible hallar ningún tipo de materialización sobre la evidencia de lo humano sino en la revolución científica y técnica que, obviamente, en su propósito teleológico, impulsa la oportunidad de ser auténticamente individuales como condición previa de lo humano. Puede arguirse que el arte recobraría para sí, por ejemplo, esta exigencia, y a ello respondo argumentando que por más metafísico o emocional que se acuse a la actividad, ella no sería vidente o creativa sin un procesamiento intelectual elaborado y

que dicho oficio no escapó conceptual o filosóficamente a ninguna de las revoluciones tecnico-científicas. Cuando refiero el postulado de individuo humano tomo en consideración las consecuencias del ideario tiempo-futuro en el contexto actual de la revolución tecnológica en la perspectiva de los nuevos desarrollos de las técnicas de procesamiento de la información2 . Lo decisivo al respecto consiste en aseverar que el individuo humano representa siempre una combinación no estudiada afondo, pero latente en los principios que subyacen a la producción de estas nuevas tecnologías, en especial las informáticas, entre la estructura mental representada por la fisiología cerebral y los sistemas representacionales del medio, es decir el ordenamiento de la experiencia sensible o del medio. La relación puede implicar modificaciones en los dos elementos de la diada que, en mi opinión, devienen de la acción del intelecto y el papel de la substantivación del individuo. Este puede ser, efectivamente, el punto de partida para la nueva filosofía y comprehensión de lo humano. Me interesa, pues, el siguiente problema: lo que ocurrirá con el individuo entendido como realización de lo humano en tanto puede separase, por voluntad intelectual, de cualquier tipo de condicionamiento y el modo como la revolución tecnológica actual posibilita y genera un tipo de transformación en este sentido.

2 Desarrollo un poco más extensamente este ítem particular en mi documento “Ciencia Cognitiva:

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PROPUESTA PARA LA ELABORACIÓN & FORMULACIÓN DE UN CÓDIGO AMBIENTAL CIUDADANO PARA MANIZALES J a v i e r G o n z a g a V a l e n c i a .*

Introducción La presente ponencia contiene un resumen de un trabajo de investigación que se encuentra en su primera etapa de ejecución y que pretende a partir del estudio de los símbolos e imaginarios de una comunidad, determinar cual es la valoración y la interpretación que se tiene del ambiente y de lo jurídico y así deconstruir y reconstruir las visiones que se tienen del ambiente y del derecho y hacer una propuesta normativa que se construya desde la realidad de los ciudadanos y sirva como herramienta eficaz para la prevención y solución de conflictos ambientales, especialmente aquellos que nacen en la cotidianidad de millares de personas anónimas y que de muchas formas vienen impactando el ambiente.

*. Docente. Facultad de Derecho. Universidad de Manizales. Investigador Instituto de Estudios Ambientales (IDEA). Universidad Nacional de Colombia. Seccional Manizales.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La cultura se encuentra cruzada por un triple eje, de significados, formas simbólicas y conductas que atraviesan toda la estructura social. En los grupos humanos de estructura compleja como en la ciudad moderna esta tríada sufre un fraccionamiento de tal manera que distintos sujetos sociales desarrollan significados, formas y conductas específicas que se contrastan con la óptica sociocultural de otros estamentos sociales. No obstante no se trata de una diferenciación total, sino parcial de tal manera que coexisten elementos comunes, que permiten una cohesión funcional de la sociedad en su conjunto y el nacimiento de unos pactos de convivencia que se constituyen en normas insertas en el cuerpo cultural. En ese entramado se busca observar los fenómenos por medio de los cuales la cultura urbana simboliza el ambiente y el Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico derecho y en ellos determinar los tipos significativos que los categorizan, buscandocon ello estructurar una normatividad que permita la convivencia entre las personas y entre ellos y el medio ambiente. Teniendo en cuenta lo anterior nos preguntaríamos entonces: Es posible elaborar una normatividad o un código ambiental ciudadano que parta desde la comunidad y que beneficie al medio ambiente?

DESCRIPCIÓN DEL AREA PROBLEMÁTICA La constitución nacional de Colombia, en su artículo 79, establece el derecho del individuo y de la comunidad a un ambiente sano. Como fenómeno sociojurídico podría decir que esta norma establece una versión moderna de lo social ambiental inscrita dentro de un estado derecho. Nuestro país, un estado social de derecho tiene en la normatividad uno de los pilares estructurantes de su democracia. Con la expedición de la constitución de 1991 el estado colombiano moderniza su aparato estatal y a su vez los derechos fundamentales de los colombianos, pretendiendo con ello que los ciudadanos ejerzan una moderna ciudadanía a través del ejercicio ciudadano de los mecanismos de participación y con el reconocimiento del pluralismo jurídico. El esquema político moderno exige la constitución de un ciudadano moderno, que ejerza su ciudadanía enmarcada en los mecanismos que ofrece la democracia participativa.

Una de las criticas a nuestro sistema jurídico, es su alejamiento de la realidad social, consecuencia de la concepción del derecho como una teoría pura que no tiene referente en la realidad cultural. La validez del derecho y su consecuente eficacia, dependen entonces, de que guarde cierto grado de conexión con la realidad social y cultural del país. La identificación de dicha conexión implica la utilización de conceptos y métodos desde las disciplinas sociales y de un trabajo interdisciplinar en donde se conjugue el dialogo de saberes, se encuentren las intersecciones, significaciones y resignificaciones de lo ambiental y lo jurídico en la trama ecocultural. El nuevo ordenamiento constitucional y su posterior desarrollo legal reconocen el pluralismo jurídico y la importancia de lo social en la definición de los conceptos jurídicos. Desde los principios constitucionales se vincula a la comunidad en las decisiones sobre el derecho a un ambiente sano y desde ella es de donde deben emerger las formas de significación de lo jurídico - ambiental que inviertan la formación de las leyes dando un significado social a las mismas.

OBJETIVOS GENERALES A partir del estudio de caso de la ciudad de Manizales, desarrollar las bases conceptuales y metodológicas, para la elaboración de un Código ambiental ciudadano en las diferentes ciudades del país. Identificar las formas simbólicas de significación que tiene el medio ambiente y lo jurídico en la ciudad. Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico OBJETIVOS ESPECIFICOS Proponer un modelo de interpretación de los significados jurídico ambientales. Identificar formas de juridicidad alternativa o pluralismo jurídico en la comunidad que se puedan constituir en normas de convivencia y de resolución de conflictos ambientales. Identificar y determinar las creencias, hábitos y valores de las personas, favorables o desfavorables al entorno, que se puedan constituir como una normatividad ambiental para la convivencia. Identificar los puntos de encuentro, intersección y resignificación que se operan en las distintas lecturas simbólicas de sectores sociales respecto del ambiente y como en ello existe o no un Derecho Alternativo o un uso Alternativo del Derecho. Elaboración y propuesta de un código ambiental ciudadano.

JUSTIFICACION Considerando lo ambiental como un concepto integral que no solo involucra el medio natural ecosistémico sino el medio construido por el hombre tanto en lo material como en lo simbólico, en una relación dinámica, entendemos que el problema de la investigación es relevante para la comunidad, para el derecho en tanto se trata de inscribir lo jurídico en la construcción de la cultura. La relación individuo - naturaleza inaugurada por la modernidad en los términos de la razón instrumental cartesiana ha llevado a una enajenación del individuo frente

a si y frente a la naturaleza. Esta razón instrumental lanzada a la conquista del mundo natural ha contribuido a generar algunos de los grandes problemas ambientales de las urbes modernas. Si desde la norma constitucional se dice que tenemos «Derecho a un ambiente sano1» y a participar en las decisiones que puedan afectarlo es relevante determinar cómo una comunidad concibe lo ambiental y le otorga valoraciones éticas, formas simbólicas y significados. La normatividad social está escrita en una superposición de tradiciones de cada uno de los actores sociales, de tal manera que se requiere de un consenso dialógico que es elemento básico social que a su vez se traduzca en: Mejoramiento ambiental, calidad de vida, ejercicio de los derechos ciudadanos, participación y gestión. En la cultura de una comunidad y en lo que ello significa en relación con su ambiente, encontraríamos sentidos, valores, significados, normas, símbolos, que nos puedan dar cuenta de la lectura que el individuo hace de su ambiente, del aparato jurídico, de la otredad y de lo público. Encontrar la conexión del derecho con la realidad social, que garantice su validez y eficacia, implica entonces la indagación de los puntos de contacto y las diferencias entre los diferentes actores sociales protagonistas de la dinámica social en su relación con el ambiente. Con este proyecto se propone un ejercicio verdadero de la democracia participativa, primero indagando en la fuente principal 1. Constitución Nacional de Colombia. Art. 79.

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Ambiente Jurídico del derecho y origen de la norma legal, para luego hacer uso de una de las herramientas que tiene la comunidad para incidir en la construcción de su realidad jurídica.

relación ecosistema - cultura es donde encontramos las causas del problema ambiental y allí es donde encontraremos las posibles soluciones.

LA CRISIS AMBIENTAL Y SU EVOLUCION

Es desde la cultura de los distintos pueblos, donde han surgido las ciencias, los científicos y las diferentes concepciones que se tienen sobre el mundo y sobre la naturaleza, sobre la aplicación de las ciencias; es desde la cultura en donde se producen los hábitos consumistas, depredadores, violentos, que van a afectar nuestro medio ambiente, entendiendo éste no sólo como lo natural biótico, sino también como lo construido y lo simbólico biótico.

«... el problema ambiental creado por el hombre depende de sus formas tecnológicas y culturales de adaptación.»2 La crisis ambiental moderna es también una crisis de la cultura moderna, que va ligada a su manera de conocer e interpretar el mundo, dependiendo como el hombre ve a la naturaleza, es su relación con ella. Como el derecho se ubica también en la cultura, como forma simbólica, ha influido enormemente en el manejo del medio ambiente. La forma como ha venido evolucionando el derecho, nos demuestra como han sido las formas de significación jurídica de nuestra sociedad frente a la naturaleza. El problema ambiental no es algo nuevo, tal vez existe desde que la humanidad se organizó como cultura, e introdujo tecnologías y formas adaptativas que fueron totalmente nuevas en los ecosistemas, que desbordaron las formas de adaptación de los demás seres vivos con su entorno.3 Decimos entonces que la crisis ambiental hay que entenderla desde la cultura; en la

2.ANGEL MAYA AUGUSTO . Cuadernos ambientales. Serie ecosistema y Cultura. # 1 La trama de la Vida. Bases ecológicas del pensamiento ambiental. Ministerio de Educación Nacional. Dirección Nacional de Capacitación. Tempora editores. Bogotá, mayo 1993.

EVOLUCIONICONCEPTUAL Y FILOSOFICA DE LO AMBIENTAL El ser humano moderno es ante todo un individuo. La historia del pensamiento y los progresos tecnológicos han posibilitado una cadavez mayor independencia del sujeto frente a sus semejantes y frente al medio ambiente. Al encontrar Descartes que el individuo es sujeto y como tal se puede desprender de lo otro, que sería el objeto, funda una de las bases de la ciencia moderna; con el «COGIT O ERGO SUM» «COGITO SUM», Descartes ubi-

3. «Para entender el problema ambiental es indispensable comprender las diferencias entre las estrategias adaptativas de las especies anteriores al hombre y las que éste ha desarrollado como continuación del proceso evolutivo. Si las formas de articulación al sistema natural desarrolladas por el hombre fueran idénticas a las otras especies no existiría ningún problema ambiental y , por supuesto, no tendrían porque existir las ciencias sociales. Todo se podría explicar desde la biología.» ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos Ambientales. Serie ecosistema y cultura # 1.» La Trama de la vida». Ministerio de Educación Nacional. Dirección Nacional de capacitación. Tempora impresores. Bogotá, mayo de 1993.

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Ambiente Jurídico ca al ser humano como sujeto cognocente y la naturaleza como objeto conocible, medible. Con Descartes, se inaugura un nuevo concepto de sujeto que es esencialmente diferente al concepto de subjectum del mundo antiguo. Si en el mundo antiguo el sujeto era el ser como sustrato de todas las cosas o entes, en el mundo moderno, el concepto de sujeto se reduce y se centra en uno de los entes del ser: el hombre. Haciendo esta misma lectura de la naturaleza, Galileo Galilei en el Siglo XVII funda la ciencia moderna. Esta fundación consiste en observar los fenómenos del universo desde una novísima perspectiva: la perspectiva matemática «A partir de la ciencia Galileana, aparece la idea de objeto de conocimiento como nuevo concepto del mundo. Que significa objeto? Objeto significa «producto del sujeto». El mundo de la ciencia moderna, o sea el universo, la naturaleza, se convierte en un producto del sujeto, que por supuesto, es la razón humana. A par par-tir del siglo XVII, y a lo largo de la historia de la modernidad occidental, el conocimiento en general, se fundamentará entonces en este nuevo concepto del mundo como objeto, es decir decir,, como analizable desde el punto de vista lógico y expresable en términos matemáticos» 4 El individuo, sujeto moderno, ya no pertenece a la naturaleza, sino que está por encima de ella, dominándola, calculándola, ordenándola, expresándola en tér4. Noguera Patricia. «Identidad y diferencia: Bases epistemológicas para la elaboración de un Perfil Ambiental Urbano de Manizales desde la perspectiva de la cultura». Manizales febrero de 1994.

minos de fórmulas matemáticas y líneas estadísticas.

MUNDOS NORMATIVOS Los espacios construidos por la modernidad, en donde las reglas han ganado reconocimiento, son lo que aquí denominamos mundos normativos. Tales fueron establecidos por el desarrollo de las disciplinas científicas y han reducido sus distancias acercándose los unos a los otros y proveyéndose de interpretaciones mutuas. Distingamos entonces tres contornos de la acepción de ley: Como normatividad basal de los estados y las estructuras burocráticas (normativa social); como orden de la naturaleza (normatividad ambiental) y como principios del pensamiento, la lógica y las matemáticas (normatividad lógica). Proponer la especificación normativa de estas esferas como objetos del discurso teórico, cuyo fin es dar cuenta de un orden abstracto del universo, significa postular la continuidad entre hemisferios. De un lado, el discurso teórico - normativo y de otro, discurso práctico cultural, los cuales se interpenetran con linderos multisecantes que se refieren mutuamente. El mundo de lo normativo se encuentra conceptualmente fraccionado en sistemas discretos cuyo tejido lógico hasta ahora es motivo de investigación. La concepción griega del universo «kosmos» u orden armónico dio origen a una concepción de lo social como prolongación de aquél: La preeminencia del orden natural sobre el orden social.

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Ambiente Jurídico De ahí que la categoría de ley se aplique tempranamente tanto al orden de la naturaleza, como al orden de lo social. Si a esto le agregamos la concepción hebraica de ley como voluntad soberana e imperiosa, obtendremos los ingredientes básicos de que se ha servido la moderna concepción de ley.5 Ambas vertientes culturales coincidieron en la «ecumene» y desde allí devinieron como antecedentes significativos de la idea de norma de que se sirve la ciencia moderna. Empero, prescindiendo de sus coincidencias histórico-culturales establezcamos un contraste entre el concepto de ley en ambos órdenes. El concepto de ley natural describe las regularidades que los seres humanos han comprobado en el comportamiento de la naturaleza. El científico describe sin tener capacidad de imponer tales leyes a la naturaleza, la cual obedece a ellas sólo de manera metafórica. En el otro orden es el sociológico el cual advierte las prescripciones que la sociedad ha establecido para sus miembros, reglamentos para la conducta y el intercambio humanos, que a diferencia de las leyes de la naturaleza, en términos lógicos no tienen valor veritativo.6 Su fin es regular las conductas humanas sin referencia a un paradigma de verdad. Las leyes naturales operan dentro de un marco de necesariedad, mientras que las sociales lo hacen en un radio de contingencia. Dicho de otra manera, el ser humano frente a las normas descriptivas de la naturaleza se encuentra excluido de la secuencia

causal; mientras que frente a las normas prescriptivas de la sociedad es su protagonista y su gestor. La ley escrita moderna establece tipos de consenso procesal del carácter político cuyos postulados de valor no discutiremos acá, que dan el carácter de elemento básico a la promulgación o publicidad de la norma, elemento éste que reemplaza el fundamento veritativo. Así entonces mientras el consenso óntico natural excluye el concepto de lo ético para su establecimiento, el consenso social lo involucra como competente sustantivo. La lectura de la ley natural como consenso óntico, posee entonces el peligro de la transferencia del marco ético con que cuenta el intérprete humano a la naturaleza como documento. Ante la naturaleza, el discurso ético que involucra todo discurso humano, tiende a convalidarse. La lógica de la dominación de la naturaleza que proviene del mandato primigenio «creced, multiplicaos y sojuzgad la tierra» ha hecho una elaboración legitimadora en el metarrelato filosófico moderno, tema sobre el cual volveremos adelante. Eso hace entonces que la ley natural de supervivencia del más apto sea extrapolada del ambiente natural y legitimada en el discurso político de internacionalización de la economía sin que dé lugar a dubitaciones ni sonrojamientos.

5. Cfr. WINICK CHARLES. Diccionario de Antropología. Editorial. Troquel. Buenos Aires 1969. pag. 220 6. VON WRIGHT. Op. cit. pag. 23

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Ambiente Jurídico RUPTURA ENTRE EL DERECHO Y EL AMBIENTE

NECESIDAD Y NOCION DE UN DERECHO ALTERNATIVOAMBIENTAL

El ser humano, es considerado el único capaz de ser sujeto de derechos mientras que la naturaleza, por el contrario, únicamente es considerada objeto de apropiación y usufructo. Las normas de convivencia entre los humanos no involucran a la naturaleza, y se desconoce la riqueza del modelo de coexistencia y diversidad que la misma naturaleza le ofrece al ser humano. Podría decirse que en el esquema humano los conceptos de convivencia y supervivencia chocan entre sí. 7

Nuestras fuentes de derecho a fuerza de calcar normatividades de otras latitudes, han sido subsumidas trayendo como resultado de una parte la escisión o ruptura entre un país político - concebido normativamente e intrumentalizado como herramienta de realización de un conjunto humano que se encuentra escindido frente al ambiente, y que por tanto no le percibe como un tejido de la vida en el cual se encuentra inscrito el individuo - y de otra parte un país nacional viviendo al margen del estado.

El ser humano como especie se ha constituido en el verdugo de las otras especies, en aras de su mal entendido derecho de supervivencia. El derecho que ha sido hecho por y para el ser humano, ignora a la naturaleza como sujeto de derechos. La forma como el derecho ha concebido y pensado la naturaleza, se han desprendido consecuencias de tipo cultural y económico que han aportado al deterioro ambiental, desde el derecho romano con el ius utendi et abutendi, o sea el derecho de usar y abusar de las cosas, se formulan modelos jurídicos racionales favorables a la destrucción del medio ambiente por efecto de su apropiación.

7. Varios. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones Fescol. Bogotá 1992.

Frente a este desfase de la ley escrita referidos ahora a la situación ambiental, se presenta una respuesta que emerge de una sociedad civil multiétnica y pluricultural. Se trata de un derecho alternativo que surge de una ética ambiental inscrita en un discurso de la razón práctica que da cuenta del mundo de la vida. Esta práxis es un insumo básico para la construcción por parte de las comunidades de soluciones alternativas al conflicto ambiental que en últimas es a ellas a quien atañe de manera existencial. Otro tipo de respuesta es la apropiación de las normas legales, dándoles aplicaciones relativizadas a las necesidades de cada comunidad en concreto. Esta utilización del derecho ya en una perspectiva comunitaria no individual, sería un Uso alternativo del derecho el cual se inscribe dentro del discurso de la razón teórica, que da cuenta del mundo de la razón. Así se

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Ambiente Jurídico involucra un conocimiento jurídico y unos procedimientos o actos como construcciones racionales, todo lo cual es resignificado con los valores culturales de la comunidad que le da uso. No se trata entonces de un conflicto de derechos, sino la coexistencia de un pluralismo jurídico, se trata de reconocer la intersubjetividad cultural como sustento real del derecho. Sin este fundamento real, el país seguirá siendo gobernado por normas técnicamente muy bien hechas, pero que diseñan un país irreal. Dicho de otra manera, la intersubjetividad cultural constituye un apriori legal, y sin ella el derecho legal nunca será un derecho justo. En materia ambiental es el sujeto cultural el actor de la conservación o destrucción del ambiente, y sin su concurso dialógico el ambiente seguirá siendo ajeno y hostil al ser humano.

EL DERECHO EN MOVIMIENTO La configuración de un mundo moderno jurídico político, ha impuesto una dinámica expansiva al positivismo jurídico, valga decir, a la racionalidad que objetiviza normas, las codifica y las opone e impone al sujeto. Los polos de generación de este tipo de derecho han estado situados no sólo en la razón moderna, sino en la cultura occidental moderna hija de la industria, la ilustración y la reforma. Desde esos ambientes ha operado una transferencia de jurisemas, o significados jurídicos en dirección a

Latinoamérica: Doctrinas, figuras jurídicas, jurisprudencias, etc. penetran y permean nuestro mundo legal y cultural. La transferencia cultural de jurisemas es un fenómeno sociológico específico, que a su vez entendemos que hace parte de uno más genérico: La transculturación. La época de culturas aisladas, va quedando definitivamente atrás, en un mundo moderno cada vez mas interconectado y que requiere día a día de una intercomprensibilidad mayor. Mientras que el ambiente se volvió invisible en a ciencia y en el derecho moderno, el pensamiento popular latinoamericano y la cultura que lo expresa, aun mantienen formas valorativasque lo reconocen y lo personifican. Este imaginario constituye la base empírica en la cual puede buscarse un derecho alternativo ambiental, reconstruyendo a través de la acción comunicativa un nuevo diálogo con el ambiente y fundando un nuevo derecho. Religar el derecho y el medio ambiente supone religar también al ser humano con el mundo de la vida y a éste con el ambiente como tejido bioscentrico.

METODOLOGIA ELEMENTOS CONCEPTUALES Para este trabajo se hace necesario hacer unas precisiones conceptuales y con respecto al enfoque de como se va a enfrentar el problema de investigación, y es lo que hace relación con la interdiciplinariedad y la participación comunitaria.

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Ambiente Jurídico -La interdisiciplinariedad Entendiendo la interdisciplinar como la exigencia del dialogo de las distintas ramas del conocimiento, para la elaboración de modelo adecuados de comprensión de la realidad, una propuesta como la nuestra requerirá de ese dialogo. Siendo el ambiente las relaciones entre el ecosistema y el sistema cultural, es decir algo esencialmente holístico, una investigación que tenga que ver con el ambiente y sus formas de significación, necesariamente debe ir acompañada de una perspectiva, que precisa de una mirada interdisciplinar. Siendo lo jurídico una de las formas del mundo simbólico, se hace necesario la confluencia de varias disciplinas de la cultura y de la sociedad, como la sociología, la psicología, la antropología y otras, para analizar en conjunto los fenómenos propios de la cultura y su relación con el medio ambiente.

- Participación comunitaria Si la propuesta es la identificación e interpretación de las formas de significación de lo jurídico y de lo ambiental que elabora una comunidad, se hace necesario su concurso y participación, para estar permeando y validando el ciclo investigativo. La investigación participativa nos demuestra la necesidad de que la investigación tienda a resolver problemas concretos de las comunidades y a elevar el nivel de comprensión de las mismas sobre su propia realidad, además es la forma de construir una sociedad realmente participativa en la

perspectiva de la nueva constitución y de las recientes reformas políticas del país. En este sentido, es fundamental considerar la investigación como un proceso educativo, en donde la participación no consista en la mera consulta a la comunidad a través de encuestas o de cualquier otro medio de información, sino en involucrarla en cuanto sea posible en la tarea investigativa.

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GÉNERO & MEDIO AMBIENTE Lic. Vivian Hernández Torres Lic. Ninel Hernández Guevara

Introducción En esta última década del segundo milenio, la humanidad se replantea sus principales problemas y la forma de abordarlos, de manera consecuente con las metas que toda nueva etapa presupone. Es decir, que bien vale preguntarse si la humanidad está preparada para el advenimiento de una nueva era, en condiciones tales que pueda enfrentarse a las nuevas generaciones y presentarles el panorama del mundo que les lega, dejándole al menos las pautas imprescindibles para encauzar sus derroteros hacia el futuro. Es en este momento que hemos querido abordar dos temas que consideramos de vital importancia para todos nosotros, la capacidad de dar respuesta a los problemas relacionados con el medio ambiente, y la participación femenina en las tareas encaminadas a resolverlos. Ante tal cuestión nos cuestionamos si en la actualidad el tema del medio ambiente se concibe desde un enfoque de género, para lo cual creemos conveniente, comenzar por separado señalando en breve síntesis los que entendemos son algunos de sus puntos de debate esencial partiendo de un análisis histórico que desde sus orígenes nos permita un mejor entendimiento de su dimensión actual.

Para ello, también entendimos conveniente tomar puntos de vistas universales, o al menos, con una visión lo más general posible, que brinde un panorama global, de ambos temas, y también de los principales planteamientos que en el orden internacional se debaten hoy en día. Asimismo, son también objeto de nuestro análisis algunos instrumentos jurídicos internacionales o documentos surgidos de foros mundiales que muestran la voluntad expresada por los representantes de un gran número de los países que integran actualmente la comunidad mundial. Si logramos sensibilizar a quienes conozcan de este trabajo con ambos problemas y con nuestros puntos de vista al respecto, se habrán cumplido los objetivos que nos propusimos, pues consideramos estas páginas solamente como un acercamiento inicial a temas que deben ser objeto de un estudio más amplio y profundo.

Medio Ambiente y el Derecho Ambiental Uno de los problemas más acuciantes que enfrenta la humanidad en los umbrales del Tercer Milenio es tratar de mantener habitable la “casa común”, este planeta Tierra que ha albergado ya durante más de 20 siglos a los humanos que, en su inmemorial

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afán de supervivencia, se han valido de todos los recursos que ha puesto a su alcance la siempre generosa naturaleza. No puede concebirse en modo alguno la vida humana sin el constante intercambio con el medio natural que ha ido desde las formas más primitivas y directas de apropiación de los frutos silvestres, la caza y las primeras manifestaciones de agricultura y pastoreo, hasta las más avanzadas conquistas biotecnológicas y de la ingeniería genética para la obtención de nuevas especies o mejoramiento de las existentes, reproducción acelerada de aquéllas de mejores resultados que, en futuro no muy lejano, incluirán la clonación masiva de ejemplares idóneos. Sin embargo, es solo en épocas relativamente recientes que se ha tomado conciencia del alto grado de agresividad alcanzado por los seres humanos en sus relaciones con el medio, a partir de constatar los nefastos efectos que se han provocado, Los acelerados procesos de desertización y desertificación, el alto grado de contaminación de aguas suelos y atmósfera localizados en determinadas regiones del planeta, en especial las de más alta densidad de población, la irreversible extinción de especies forestales, de la flora y de la fauna, que alcanza niveles casi indetenibles en otras, el agotamiento de la capa de ozono y sus “agujeros”, con el inevitable recalentamiento de la superficie terrestre, son solo algunas muestras de la compleja y variada gama de problemas que pueden levantarse al realizar un inventario ambiental mundial1 .

El orden de esta problemática ambiental, por tanto, ha trascendido sobradamente en la actualidad los límites territoriales de los Estados, convirtiendo a buena parte de estos asuntos en problemas internacionales, bien de orden regional o mundial, por lo que se ha acuñado en tal sentido el concepto de la “trasnfronterización” de los problemas ambientales2 . Este desbordamiento de la problemática ambiental de las tradicionales fronteras estatales tiene causas diversas entre, las que podemos citar: la existencia creciente de relaciones comerciales y de intercambio multifacético entre los estados, las cuales cada día se diversifican e intensifican aceleradamente; los procesos de globalización económica, política y sociocultural que signan el mundo contemporáneo3 ; el indetenible desarrollo científico, técnico y tecnológico, en especial las nuevas tecnologías que propician un mayor nivel de información y comunicación entre un gran número de personas de las más disímiles regiones del globo terráqueo en constante intercambio4 ; y los caracteres propios de los procesos ecológicos que se concatenan entre sí de forma inevitable.

Preferimos el término “transfronterización”, al de “globalización”, dado que no todos los problemas ambientales tienen carácter mundial y además por las confusiones que puede provocar su asociación con el fenómeno que actualmente involucra a grandes sectores de la economía, la política, la sociedad y la cultura, pues si bien no son ajenos al medio ambiente, consideramos que deben ser objeto de un análisis particular que trasciende este trabajo. 2

Los procesos de globalización contemporáneos requerirían un análisis mucho más amplio que los límites que nos impone el objeto central del presente trabajo, por lo que los ceñimos a citarlos como una causa más. 3

Es imprescindible señalar que los cambios introducidos por la ciencia de la informática en los últimos decenios han revolucionado totalmente las posibilidades de conocimiento en intercambio de información entre millones de personas, aunque no es menos cierto que estas nuevas tecnologías distan mucho de estar al alcance también de cientos de millones seres humanos.

Mientras las poblaciones humanas siguieron siendo pequeñas y su tecnología modesta, su impacto sobre el medio ambiente fue solamente local. No obstante, al ir creciendo la población y mejorando y aumentando la tecnología, aparecieron problemas más significativos y generalizados. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft, Windows.

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Ambiente Jurídico Si nos cuestionáramos las causas de este acelerado proceso de deterioro ambiental en las última décadas del desarrollo humano, pudiéramos pensar que este se comporta en sentido inverso al propio desarrollo, en tanto los avances tecnológicos y científico-técnicos se convierten cada vez más en instrumentos que en tanto aceleran el avance humano hacia metas impensadas solo algunos años atrás, son al mismo tiempo, cada vez más agresivas del entorno. Si solo bastasen algunos hitos para marcar los saltos vertiginosos del desarrollo alcanzado por la humanidad en los últimos 100 años, podríamos decir que el presente siglo ha transitado de la telegrafía sin hilos y los rudimentarios teléfonos a la “navegación por las autopistas de la información”; de las primeras y mudas imágenes en movimiento del cinematógrafo a las cintas de vídeo, los efectos especiales y la modelación y “re-creación” que permite la “realidad virtual”; del enunciado de las leyes de la genética5 a la ingeniería genética, la reproducción transgénica y los ejemplares clonados. Estos avances, si bien han contribuido de manera decisiva al mejoramiento de las condiciones y calidad de vida de millones de seres humanos, su inapropiado manejo también ha sido causa de no pocos “accidentes” que han alterado de una u otra manera el equilibrio ecológico. No debemos dejar de hacer mención, aunque no sea directamente contenido del objeto del presente trabajo, al desarrollo de la carrera armamentista y el incesante

La ciencia de la genética nació en 1900, cuando varios investigadores de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monje austríaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sido ignorado en la práctica.

afán belicista, que trasciende la era de las armas convencionales, se convierte en un elemento de feroz agresión al medio, comprendiendo dentro de éste en especial al género humano como centro de las preocupaciones fundamentales de las ciencias del medio ambiente, dentro de las que necesariamente incluimos el Derecho Ambiental. El Derecho Ambiental es una rama del Derecho de reciente aparición si la comparamos con las tradicionales que tuvieron su origen en las más remotas épocas del desarrollo de la sociedad6 , tan solo comparable en su juventud como rama, con el Derecho Informático, nacido y desarrollado casi con igual celeridad que las técnicas que sustentan su necesidad y existencia. Es válido aclarar que en el término Derecho Ambiental incluimos tanto los aspectos que la definen como ciencia y como rama de la legislación, pues se intenta una valoración integral de este concepto, en tanto un enfoque parcial resultaría insuficiente para la exacta dimensión de sus contenidos. Muchos autores coinciden en apreciar el surgimiento del Derecho Ambiental, como ciencia con objeto, sujeto y métodos propios, en la década de los 70, con la celebración de la Cumbre sobre Medio Ambiente Humano7 , de la que su Declaración es considerada por muchos autores como la “Carta Magna del Derecho Ambiental 6 Nos referimos en particular a las ramas del Derecho Civil, Mercantil y Penal por solo mencionar algunas de las más antiguas que aparecen con el Derecho de las sociedades esclavistas.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en la ciudad de Estocolmo, Suecia, el 16 de junio de 1972.

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Internacional” al expresar los resultados de la primera reunión mundial que aborda los problemas del medio ambiente con carácter universal. Hablamos del Derecho Ambiental como ciencia en tanto estudia y formula las leyes y principios generales propios que deben informar la apreciación del objeto “medio” ambiente desde la óptica de las ciencias jurídicas e integra conceptos y métodos de otras ramas del Derecho a partir de una visión particular en la regulación de dicho objeto, planteándose así una especial vinculación de esta rama con las restantes8 . Como rama de la legislación, los orígenes del Derecho Ambiental son mucho más remotos si apreciamos con un criterio amplio legislaciones muy antiguas, en las que se encuentran preceptos encaminados a la regulación del uso o explotación de un determinado recurso o especie, o a la punición de aquéllos, aunque su objeto de regulación específico no fuese el medio ambiente, en lo que actualmente denominaríamos “legislación sectorial (o ramal) de relevancia ambiental” y “legislación de relevancia ambiental casual”, aludiendo a la clasificación de las fuentes del Derecho Ambiental que incluye, además de las anteriores a la “legislación propiamente ambiental”, cuya aparición sí coincide con el origen como ciencia de esta rama9 .

8 Uno de los temas más debatidos en el Derecho contemporáneo es la “autonomía” del objeto del Derecho Ambiental. Sin embargo, al margen de cualquier discusión académica, se considera oportuno expresar, que reconociendo identidad propia a esta nueva rama del Derecho, también es válida la afirmación de que el Derecho Ambiental hace una “lectura” distinta de las normas jurídicas que tradicionalmente han sido “coto privado” de otras disciplinas de previa aparición y reconocimiento

Ver al respecto: Brañes, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental”, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, Introducción, ep. 11, p.45-48. 9

Si bien la Conferencia sobre Medio Ambiente Humano de Estocolmo de 1972, constituye un paso trascendental ante el desmedido afán explotador de los recursos y las consecuentes agresiones al medio. A la luz de los años transcurridos podemos plantear que los resultados de la Cumbre de Estocolmo propiciaron la aparición de posiciones de un prevaleciente “conservacionismo” de la naturaleza, a ultranza de la posibilidad de desarrollo económico de los pueblos, en contraposición a las posiciones “economicistas” que sirvieron de sustento al desarrollo alcanzado hasta ese momento por los países de mayor potencia industrial y financiera. Tanto la una como la otra resultarían insostenibles, tanto cualquier argumentación académica caería por su propio peso al ser confrontada con la realidad así como por la injusticia implícita en sus postulados. Esta posición resultó asimismo insostenible tanto por su oposición al desarrollo, como por la imposibilidad de mantener la vida humana en los niveles alcanzados sin un intercambio activo “humanidad – naturaleza”, en tanto el trabajo constituye un constante elemento transformador del entorno, natural o construido, amén de que reservemos en última instancia el hecho que quienes promovieron esta tesis resultaron ser los representantes de aquellos países que precisamente habían alcanzado y mantienen un estadío que los sitúa entre los más avanzados del mundo a costa de la depredación y desmedida explotación de esos recursos en cualquier rincón del planeta. La búsqueda de la armonía entre el desarrollo y la protección del medio vendría algunos lustros después con el avance de las posiciones que defienden el concepto Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico de «desarrollo sostenible» o «desarrollo sustentable», como indistintamente se le denomina1 0 , aunque no deja de ser menos cierto que esta novedosa posición conceptual tiene también sus detractores. Entre los principales detractores de esta posición se argumenta que «se trata de un mecanismo que mira solamente al crecimiento económico como medida del desarrollo, con lo cual se promueven valores que no conducen a la humanidad a un progreso integral...»1 1 . Otros alegan que “... el desarrollo sostenible se ha basado en el crecimiento de la economía de mercado. Los costos invisibles de este desarrollo han sido la destrucción de otras economías, es decir, la economía de los procesos naturales y la economía de la supervivencia humana. Al ignorar estas dos economías vitales, el desarrollo se convirtió en una amenaza al sistema ecológica y a la supervivencia humana que, sin embargo, siguieron siendo «externalidades negativas escondidas» del proceso de desarrollo...” y que “... desconoce a la Naturales como la riqueza básica, con lo cual se perjudica a los grupos sociales poseedores de gran capital natural, pero no de capital financiero...”1 2

Aunque en la literatura se debate constantemente sobre la posibilidad o no de hacer equivalentes los términos “desarrollo sostenible” y “desarrollo sustentable”, a los fines del presente trabajo damos por sinónimas ambas expresiones.

Real, Byron: “Ecología para líderes”, Editorial FESO, Quito, Ecuador, 1993, p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “El Derecho Ambiental Internacional en el mundo contemporáneo”, conferencia para el programa de pre-grado de Derecho Ambiental, La Habana, 1998, sin editar, p- 17.

Sin embargo, consideramos que es cierto lo que se afirma al declarar que “el verdadero significado de desarrollo sostenible se refiere a la sustentabilidad de la Naturaleza y de los pueblos. Implica volver a reconocer que la Naturaleza es el soporte de nuestras vidas y de nuestra subsistencia, es la fuente primaria de nuestro sustento”1 3 . Dicho de otro modo, la sostenibilidad del desarrollo debe concebirse en el orden de la integralidad, multilateral y holísticamente, tal cual se manifiesta la dinámica de la vida como concatenación de procesos interdependientes, sin lo cual es imposible se alcance la finalidad esencial planteada en su formulación, la garantía de cumplir el axioma de que la naturaleza no es solo la riqueza o bonanza que disfrutamos hoy, sino el tesoro que heredamos de nuestros antecesores y el legado que dejamos a nuestros sucesores. Al decir del economista polaco Ignace Sachs “... éste (el desarrollo sostenible)1 4 es un concepto dinámico, donde deben estar presentes varias direcciones ambientales, a saber: sostenibilidad social, sostenibilidad económica, sostenibilidad geográfica, sostenibilidad ecológica y sostenibilidad cultural”1 5 , cumpliéndose así el carácter integrador de dicho concepto, en tanto sostenibilidad ambiental y desarrollo deben constituir una unidad indisoluble. Fue éste uno de los principales objetivos que se propuso la Conferencia de Naciones Unidas sobre «Medio Ambiente y Desarro-

Shiva Vandana, “¿Qué quiere decir sustentable?”, en Revista del Sur, Año 3, Montevideo, abril de 1991, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p- 18.

Fernández - Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18

Nota de la autora

Sachs, Igance, “Desarrollo Sostenible: del concepto a la acción”, Ed. min. Amsterdam, 1989, cf. Byron Real, ob. cit., p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18 15

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Ambiente Jurídico llo» que tuvo lugar en junio de 1992, en Río de Janeiro, Brasil. La Declaración adoptada como conclusión de esta Conferencia, constituye hasta el presente uno de los más importantes acontecimientos en el orden internacional tanto por las altas personalidades que se dieron cita en esa ocasión para analizar los principales problemas ambientales que afectan al mundo contemporáneo como por la importancia de las decisiones adoptadas en dicha reunión. Entre éstas podemos citar las que establecen que: «El Derecho al desarrollo debe ser ejercido de forma que permita atender equitativamente a las necesidades de las generaciones presentes y futuras»1 6 y que «Para alcanzar el desarrollo sostenible, la protección ambiental debe constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no debe ser considerada en forma aislada de éste»1 7 . Otro de los logros de la que también se conoce como “Cumbre de la Tierra”, fue el que hasta hoy es considerado el principal programa de acción aprobado en esta magna cita, la ”Agenda 21”, documento que describe las principales líneas a seguir por los Estados partes en sus proyecciones nacionales para lograr el desarrollo sostenible, postulado principal que marcó los nuevos derroteros de las concepciones contemporáneas sobre medio ambiente. Esta “guía para la acción” que es la Agenda 21, constituye un conjunto concreto de metas imprescindibles para la consecución del principal postulado ambientalistas en Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Principio 3, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio, 1992, tomado de Fernández - Rubio Legrá, Ángel, «Derecho Ambiental Internacional», Talleres de Reproducción Gráficos del MINAZ, La Habana, s/f, Tomo I, p. 33. 16

el orden mundial, el “desarrollo sostenible”, que visto ya hoy a las puertas del tercer milenio, se vislumbra como única alternativa posible para hacer viable la perpetuación de la vida humana sobre la faz de la Tierra, ya que su contenido esencial mantiene como línea el no comprometer las posibilidades de satisfacer las necesidades de las futuras generaciones, por un crecimiento desmedido y a ultranza de cualquier costo de los requerimientos de nuestros contemporáneos. Resulta de extrema urgencia entonces la creación y consolidación de nuevos patrones conductuales entre las generaciones presentes, sustentados en la comprensión cabal de las relaciones con el medio, las que deben despojarse de cualquier idea que implique el derroche o dilapidación de los recursos que brinda la naturaleza, promoviendo su explotación racional, planificada y sensible, la creación de fondos de reserva como potencial de enfrentamiento a posibles contingencias, así como la designación de rubros suficientes para el financiamiento de investigaciones y aplicaciones tecnológicas dirigidas al desarrollo de fuentes y medios alternativos de los recursos naturales y a la creación de equipos, técnicas y tecnologías cada vez menos agresivas al entorno. En otra vertiente de análisis podemos señalar que los conceptos de la Agenda 21 quedan bien definidos a partir del establecimiento de recomendaciones a adoptar por los Estados como directrices nacionales sobre las que deben definirse bases para la acción, tanto de manera general mediante un conjunto de principios básicos, como en todas y cada una de las esferas fundamentales de incidencia ambiental y de protección de los recursos.

Ibídem, Principio 4, Fernández - Rubio, Legrá, Ángel, ob. cit., p. 33

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Ambiente Jurídico Es por ello que puede plantearse que, en su concepción, la Agenda desarrolla decenas de temas concretos donde para cada uno se abre una gama de posibles líneas de acción a seguir por los Estados que asuman de manera responsable los compromisos adoptados en lo que al respecto les compete, dejando bien establecida la capacidad de adaptación a las condiciones, logros, carencias y circunstancias concretas existentes en cada caso. Sin embargo, justo también es señalar que la solución de los problemas ambientales discurre por distintas etapas, instancias o niveles en los que la acción individual de cada Estado, si bien tiene un peso específico importante, no agota el campo de la expresión de su voluntad, en tanto la acción conjunta de la comunidad internacional es la única que puede lograr hacer efectivas las medidas que se adopten para la solución de problemas compartidos por los habitantes de la que algunos hemos dado en llamar “nuestra casa común”. Constituye entonces uno de los principios cardinales en materia ambiental la necesaria interrelación entre todos los órdenes, niveles o instancias en que se deben adoptar las medidas para poder lograr los efectos positivos deseados en el medio, en tanto, la concatenación necesaria que rige los procesos naturales, la interacción dinámica entre los seres humanos y su entorno, así como los continuos intercambios que existen en el mundo contemporáneo, representan la dialéctica entre los distintos planos en que se han de conciliar las políticas, acciones y medidas referidas al medio en aras de alcanzar la eficacia real de aquéllas.

Estos planos de acción y conciliación de políticas, acciones y medidas representan los ámbitos de eficacia en que ha de actuar el Derecho Ambiental en la regulación, directa o indirecta, de las conductas que pueden incidir favorable o negativamente en el medio para alcanzar una real eficacia de las normas legales en la protección de los recursos, la preservación del medio y la garantía de las condiciones que propicien llegar a una real aplicación del concepto de desarrollo sostenible. Justo es añadir, llegados a este punto, que en el diseño de un sistema de Derecho dirigido a la protección ambiental, o dicho de otro modo, al que se le incorpore la “dimensión ambiental” desde su concepción, debe ser la proyección preventiva, y al decir de algunos autores también “precautoria” que anime a estas preceptivas, lo que nunca será suficiente reiterar por la importancia cardinal de este principio fundamental que sustenta cualquier visión ambientalista objetiva y que pretenda ser eficaz. Como se conoce, el Derecho constituye un sistema, dentro del cual las normas de Derecho forman un sub-sistema, denominado usualmente “ordenamiento jurídico”, al cual le son inherentes la organicidad, coherencia, cohesión y armonía como presupuestos imprescindibles, amén de la necesaria correspondencia con las condiciones reales que en el orden socioeconómico, político, cultural e histórico se requiere para lograr su eficiencia tanto como a su eficacia. De ahí que la conformación tanto interna como sistémica de las normas de Derecho para lograr influencia cierta en la protección jurídica de los objetos que regulan deba tener tanto las características inherentes al sistema como la corresponCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico dencia con los hechos y realidades que se norman. De ahí que se plantee que “... el ordenamiento jurídico... varía en correspondencia con los cambios del régimen económico y político y también en gran medida, por la influencia de los cambios en la cultura y en la conciencia de los hombres...”1 8 Es por ello que la concepción del Derecho y de la Legislación Ambiental no deben apreciarse solamente como grupos específicos de principios, reglas y disposiciones que regulen de manera directa los objetos particulares que puedan determinarse como “propiamente ambientales”, sino integrarse en el todo del ordenamiento jurídico como garantía de su eficaz acción trascendiendo a los cuerpos legales y demás disposiciones que se agrupan tradicionalmente en las distintas ramas del Derecho, en tanto defiende la posibilidad de crear sus instituciones específicas en la medida que busca asimismo obtener el mayor provecho de las reconocidas en las distintas disciplinas y ramas jurídicas como ciencia constituida, para reunir tanto las características inherentes al Derecho como tal mientras se aviene a los caracteres específicos del objeto de regulación, lo cual constituye la conclusión necesaria al silogismo planteado.

El sexo y el género Presupuestos para un análisis Toda la concepción de la vida desde donde se conoce hasta el presente, se sustenta en la división entre los sexos, entendiendo por sexo la “diferencia física y de conducta que distingue a los organismos individuales, según las funciones que realizan en los procesos de reproducción”1 9 . El macho y la hembra constituyen el par necesario para la reproducción de las distintas especies y la continuación de la vida2 0 . De ahí que se considere válido señalar que la mera referencia al sexo, no debe implicar necesariamente una distribución de roles en cuanto a los papeles que corresponden al macho o la hembra en el juego sexual que suele anteceder al apareamiento en las distintas especies ni en relación con el cuidado y atención a las crías que resultan del proceso reproductivo, ya que el reino animal conoce de numerosos casos en que la distribución de roles está divida indistintamente entre uno y otro sexo. Con tales afirmaciones queremos apuntar hacia un necesario análisis en los planteamientos que a continuación formulamos, encaminados a establecer la distinción entre sexos no sólo por las diferencias orgánicas entre individuos genética y físicamente distintos 21 , sino por el rol, lugar y

. Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Mycrosoft, Window

20 El sexo está presente en todos los niveles de organización biológica, excepto en los virus.

En general, cuanto más adelantada en la evolución está una especie, tanto más elaboradas son sus características sexuales secundarias y, con ellas, las distinciones fenotípicas entre los sexos 21

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Ambiente Jurídico condición que a cada uno se atribuye en la compleja trama de las relacione interpersonales y las económicas, sociales, políticas, ideológicas y culturales, entre otras. Algunos estudios realizados desde el siglo pasado han demostrado que la supremacía del hombre en la vida económica, política y social no existió en los albores de la humanidad. Las más primitivas formas de organización social, anteriores a la aparición de las primeras formaciones socioeconómicas, consideraban a la mujer el elemento clave y centro tanto de la vida familiar como social.2 2 No obstante, debemos expresar que esta superioridad femenina se sustentó en la imposibilidad de la determinación de la paternidad como consecuencia de las distintas formas promiscuas de intercambio sexual, mayoritariamente por grupos, que conllevaban que, al ser las mujeres la única vía posible de establecer las relaciones generacionales y los grupos sustentados en el parentesco, fuesen a la vez las principales organizadoras de la vida y de la economía familiares, forma en que denominamos al pequeño núcleo de personas vinculadas entre sí de esta manera, lazo consanguíneo que paulatinamente iba determinando las agrupaciones entre las cuales se permitía o no el apareamiento. Otro elemento de especial importancia a tomar en consideración, es el hecho de que

Al respecto consideramos referencia imprescindible los estudios acopiados, comentados y desarrollados por Federico Engels en su obra “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, basado en las investigaciones de Lewis H. Morgan publicadas en el libro ”La Sociedad Antigua.

en estos albores de la humanidad, las posibilidades de subsistencia eran mínimas dado lo exiguo de los productos que podían obtenerse, en tanto se ubican fundamentalmente en el período recolector, sin que podamos aun situar la aparición de las formas más rudimentarias de instrumentos o medios para producir, al menos, alimentos. El incipiente desarrollo que paso a paso y a través de múltiples y azarosas experiencias acumuladas por los que para entonces pueden ya denominarse “humanos”, hicieron que las actividades encaminadas a garantizar la supervivencia fuesen derivando hacia el macho de esta especie, pues con la aparición de los primeros instrumentos2 3 permitían la satisfacción de las necesidades primarias con un margen cada vez más creciente, aunque aún no fuere suficiente en todos los casos. Este desplazamiento del predominio de las hembras al de los machos, en correspondencia con el peso que cada cual tenía en el sustento de los miembros de los grupos, fue determinando una redistribución no solo en cuanto al papel que a cada cual correspondía dentro de las “familias”, sino también en los colectivos más amplios de estas primeras organizaciones sociales, con un considerable detrimento del papel de las hembras que cada vez quedaban más constreñidas al mantenimiento del hogar y de las tareas que desde él permitieran que los machos dedicasen más tiempo a las actividades que les iban siendo “propias”; la búsqueda de alimentos y abrigo, mientras que aquéllas cuidaban el fuego y la descendencia. Se establecen así desde Entiéndase por tales instrumentos el palo y la piedra que, con la ayuda del fuego, fueron perfeccionándose.

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Ambiente Jurídico entonces los presupuestos de los roles que a cada sexo supuestamente correspondían y que han llevado a la identificación genérica de roles que aún predomina mayoritariamente hasta nuestros días. Los estudios históricos y arqueológicos hacen suponer que la época en que comienza a reconocerse el predominio masculino, se remonta al período paleolítico2 4 como consecuencia de la alta valoración de la caza como actividad fundamental para el sustento de las comunidades, en tanto proveían no solo de alimentos, sino también de abrigos y materias primas para la confección de rudimentarios instrumentos de trabajo o de uso común. Los primeros documentos que se conocen descriptivos de los albores de la vida humana sobre la faz de la Tierra recogen, como regla, el papel dominante del hombre en las distintas sociedades. En la Biblia, por ejemplo, Dios creó a Eva de una costilla de Adán para que le hiciese compañía y la situó bajo su autoridad 2 5 y San Pedro dijo a las mujeres que quedaban sujetas a sus maridos2 6 coincidiendo ple24 Período Paleolítico o Edad de Piedra es la fase más antigua de la cultura humana, en la que el instrumental empleado por el hombre estaba construido con piedra, hueso, cornamentas de cérvidos o madera. No obstante, se supone que los primeros seres humanos debieron haber usado útiles mucho antes de esa fecha, aunque aquéllos fabricados con materiales orgánicos se han desintegrado y los de piedra sin trabajar han resultado irreconocibles como instrumentos. Los útiles tallados a partir de piedras son los únicos que permiten ser reconocidos como tales. Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Microsoft, Window

Aunque no se desarrolle en este trabajo también quisiéramos llamar la atención sobre el mito bíblico que califica la relación de pareja entre Eva y Adán como “pecado original”.

26 Primera Epístola Universal de San Pedro Apóstol, Capitulo III, Versículo1, del Nuevo Testamento. 27 Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, Capítulo V, Versículo22, del Nuevo Testamento

namente con San Pablo.2 7 De forma análoga, los antiguos textos provenientes o referidos por religiones monoteístas o no, coinciden reiteradamente en la idea de identificar a la mujer como un ser «más débil» e «inferior» al hombre por naturaleza, es decir como un atributo del sexo, obviando cualquier otra consideración, aunque no debemos dejar de señalar que también se recogen algunos, aunque muy pocos, casos de excepción2 8 . Desde entonces y durante siglos, la subordinación de la mujer fue un hecho que se dio por aceptado y que fue ratificado en todos los códigos conductuales, incluyendo las normas legales, que dieron absoluta preferencia al género masculino hasta en las formas evolutivas del lenguaje oral y escrito2 9 . La Revolución Industrial, hito esencial en la historia de la humanidad, implicó la aparición de procesos masivos de producción y trajo aparejada la incorporación de grandes grupos de mujeres a la vida laboral activa. Sin embargo, contradictoriamente esta inserción de fuerza de trabajo femenina no conllevó el reconocimiento a aquéllas de iguales derechos que a los

28 A modo de ejemplo queremos señalar que la mujer en la antigua babilonia tenía algunos derechos civiles importantes, ya que podía tener propiedades, realizar negocios y actuar como testigo en un juicio. Sin embargo, el marido podía divorciarse de ella por cuestiones triviales, o, si no le había dado hijos, podía contraer matrimonio con otra mujer. También se destaca el caso de Hatshepsut (c. 1520-1483 a.C.), gobernante egipcia de la XVIII Dinastía (1503-1483 a.C.), hija de Tutmosis I, la que contrajo matrimonio con su medio hermano, Tutmosis II, con quien gobernó conjuntamente Egipto hasta la muerte de éste en el 1504 a.C. 29 Nos referimos fundamentalmente al lenguaje español y otras lenguas romances que forman los plurales en masculino y utilizan también el masculino para las formas ambiguas del sustantivo. Aclaramos que no podemos afirmar que este fenómeno se manifieste por igual en otras lenguas.

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Ambiente Jurídico hombres, pues aun realizando tareas similares, por el contrario, se encontraron sujetas a un nuevo elemento de discriminación, al recibir el pago de salarios inferiores por la ejecución de ocupaciones iguales, destinársele un tratamiento igual a pesar de ser física, orgánica y socialmente distintas, y mantenerse el control masculino sobre el patrimonio, tanto de orden doméstico como personal de las mujeres, que se mantuvieron supeditadas legalmente al hombre. Solo la situación de los menores incorporados también al trabajo industrial es comparable con las de las mujeres en aquélla época. No es ocioso señalar que las legislaciones más avanzadas de esta época en los países en que las revoluciones burguesas enarbolaron las famosas consignas de “libertad, igualdad y fraternidad”, no incluyeron en modo alguno el tema de la igualdad de la mujer, la que continuó en su status de ente supeditado a un varón “cabeza de familia”, fuera éste padre, esposo, hijo o cualquier otro pariente del género masculino. A modo de ejemplo puede señalarse el Código Civil Francés de 1804, la “obra cumbre” del Derecho de la época y los restantes códigos civiles del sistema romano-francés o continental que tomaron a aquél como patrón3 0 , legitimaron formalmente la subordinación femenina. El advenimiento del siglo XIX trajo aparejada la aparición de nuevas modalidades de discriminación, pues la incipiente

incorporación femenina de las clases más pobres a la vida laboral, hizo que entre las mujeres de clase alta y media, se viera como algo de muy “mal gusto” la realización de cualquier actividad laboral, lo que era considerado como socialmente reprobable. Comienza igualmente un condicionamiento social de actividades o profesiones “propias de mujeres”, reservadas a aquéllas que, careciendo de otros recursos, tuvieren que procurarse el sustento. En esta clasificación se incluyeron las actividades instructivas, educativas, manuales, artesanales y de servicio doméstico. Sin embargo, las actividades intelectuales no fueron asimiladas como apropiadas para las féminas y la historia recoge numerosos casos de mujeres que debieron adoptar seudónimos masculinos para imponerse con su talento en el mundo de la literatura y las artes en general. Entre ellas podemos enumerar a George Sand3 1 , las hermanas Brönte3 2 , Gertrudis Gómez de Avellaneda 3 3 , y otras muchas. George Sand y la Avellaneda fueron, además, por el contenido de sus obras y vidas, precursoras del feminismo. Muy impropio también se veía el acceso de la mujer a la instrucción superior y la cultura general, más aún el interés por las ciencias y, en particular, las exactas y naturales, consideradas como “privativas” del género masculino. El caso de Marja Sklodowska, conocida universalmente por su nombre francés de ca-

31 Seudónimo de la escritora francesa Armandine Aurore Lucie Dupin, baronesa de Dudevant.

Las hermanas Anne, Charlotte y Emily Brönte, publicaron originalmente con los seudónimos de Currier, Ellis y Acton Bell. 32

Ver, a modo de ejemplo, el Título IV del Código Civil Español de mayo de 1888.

Gertrudis Gómez de Avellaneda, gloria de las letras cubanas e hispano americanas del siglo XIX

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Ambiente Jurídico sada, Marie Curie, constituye una verdadera excepción. De acuerdo con el decir de algunos autores pueden situarse los orígenes del movimiento feminista en esta propia época, ya que varios coinciden en situar este momento en las postrimerías del siglo XVIII o los albores del siglo XIX3 4 . Este movimiento se inicia con las luchas encaminadas a la conquista de derechos que tradicionalmente fueron negados a las mujeres, en particular aquéllos considerados entre las mayores conquistas políticas y civiles de las grandes revoluciones sociales de la época, tales como el derecho a la igualdad ante la ley, el ejercicio independiente de los derechos patrimoniales y el derecho al sufragio3 5 . Debe decirse también que más de un siglo debió transcurrir para que en muchos países denominados “civilizados” las mujeres accedieran, al menos formalmente, al ejercicio de estos y otros derechos civiles y políticos. Es importante destacar este último aspecto, dado que a juicio nuestro no resulta suficiente que el Derecho Positivo los relacione en un conjunto de preceptivas o pragmáticas legales si no existen las garantías Varios autores apuntan como inicio formal del feminismo el año 1792 en que fue publicada la obra “Una reivindicación de los derechos de la mujer”, de la inglesa Mary Wollstonecraft. No debe obviarse la coincidencia del momento en que se fragua y publica la citada obra con los cambios que se producen en Gran Bretaña como consecuencia de la Revolución Industrial.

Debe señalarse que estas corrientes feministas acompañaron en sus viajes transoceánicos a los movimientos libertadores que se hicieron sentir en América durante esos años. A modo de ejemplo encontramos el 10 de abril de1869 en Cuba la voz de Ana Betancourt, alzándose en la Asamblea Constituyente de Guáimaro a favor del reconocimiento de derechos civiles y políticos en la República en Armas. 35

Aunque algunos pretendan hoy olvidarlo, retomamos aquí el concepto de “clase social” formulado por Carlos Marx.

jurídicas e institucionales, así como las materiales que permitan, propicien o favorezcan su real y eficaz ejercicio, en lo cual el tema del género queda trascendido por el concepto de clase social que abarca a todos los miembros de un determinado grupo social con independencia de su sexo3 6 , sin que ello pueda llevarnos a dejar de reconocer que sobre la mujer inciden ambas categorías en tanto concurren (o pueden concurrir) como limitativas de su plena realización como ser social. Asimismo, también debe señalarse que la supresión de la opresión de clase tampoco lleva implícita, de forma automática, la supresión de las limitaciones y prejuicios sociales por razón del sexo, aunque formal y legalmente queden abolidas y sea considerada punible la discriminación por razón del sexo, en tanto las leyes pueden abrogarse o promulgarse en un acto expresivo de una voluntad política, pero las ideas establecidas en la sociedad durante siglos no pueden transformarse en plazos tan breves, en tanto persisten elementos objetivos y subjetivos para este condicionamiento. Se impone entonces, llegadas a este punto, dejar situados los presupuestos de este análisis. Al decir de algunos autores “la categoría género irrumpe en el escenario académico-político hacia mediados de la década de los setenta3 7 entre las feministas universitarias de habla inglesa”3 8 y, Se refiere a la década de los setenta del actual siglo XX (nota de las autoras). 37

Barbieri, Teresita De; “Certezas y malos entendidos sobre la Categoría Género”, Serie “Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 54. 38

39 Desde el año 1946, la ONU ha promovido la realización de varias conferencias mundiales sobre el tema de la mujer, aunque no es menos cierto que las principales actividades en este sentido se han desarrollado durante las dos últimas décadas.

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Ambiente Jurídico desde entonces ha sido tema de constantes debates o referencias en los más importantes foros académicos, políticos, sociológicos y jurídicos, nacionales e internacionales3 9 . Este movimiento desarrollado a partir del concepto de “género” amerita, aunque breve, una reflexión particular. A pesar de ser considerado el concepto “base” o “centro” en la literatura consultada, existe una gran diversidad de posiciones en su definición operacional, las que van de lo “individual” a lo “holístico”, de lo “particular” a lo “omnicomprensivo”, de lo “sexual” a lo “histórico-social”.4 0 Sin embargo, es de cardinal importancia fijar la posición en la que “género” trasciende lo biológico, fisiológico u orgánico para representar lo psíquico a partir de un determinado, a la vez que determinante, condicionamiento socioeconómico y político, en tanto jamás puede olvidarse que el ser humano es una unidad biológica, psíquica y social que se conforma en la confluencia e influencia recíproca, dinámica e interactuante de estos factores, desmintiendo así a aquéllos que pretenden afirmar que “la desigualdad entre mujeres y hombres, y la opresión de género se han apoyado en mitos e ideologías dogmáticas que afirman que la diversidad entre mujeres y hombres encierra en sí misma la desigualdad, y que esta última, es natural,

40 Al respecto recomendamos, a modo de referencia, consultar el trabajo citado anteriormente de M. Teresita De Barbieri, donde se presenta un resumen de estas posiciones que, si bien no las abarca a todas, sí presenta al menos las más representativas. 41 Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y Derechos Humanos. La construcción de las Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p.90. 42

Lagarde, Marcela, ob. cit., p.91

ahistórica y en consecuencia, irremediable”4 1 . Vale también señalar que el tema del género no puede ser limitado a un determinado discurso que algunos pretenden resolver mediante las formas del lenguaje, sin traspasar lo esencial de que lo diferente no es necesariamente desigual, o que la igualdad a ultranza, pretendida más allá de diferencias objetivas y reales, resulta tanto o más perniciosa, por lo que la “igualdad esencialista entre mujeres y hombres niega su desigualdad histórica”4 2 . Por otra parte, el movimiento feminista en los momentos actuales, agrupado en torno al concepto de “género”, dista mucho de ser uniforme, aunque la conciencia de su heterogeneidad resulte un punto de coincidencia. Mientras que este mismo carácter heterogéneo reúne a mujeres de diferentes origenes, clase social, etnia, definición política, credo religioso y formación cultural ha resultado en una amalgama de líneas estratégicas, plataformas y lineamientos programáticos. Sobre algunos temas esenciales se ha alcanzado un determinado grado de consenso, entre los que pueden señalarse los que se refieren a derechos socioeconómicos y políticos y su ejercicio y eficacia real, especialmente respecto al pleno acceso laboral, las condiciones de trabajo y la remuneración igual por trabajo igual, así como por la eliminación de otras formas de discriminación asociadas al género4 3 ;

43 Téngase presente que la interacción discriminatoria hacia la mujer puede aún agravarse, en determinados casos, por razón del color de su piel, la pertenencia a una determinada etnia, y otras razones distintas del género.

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Ambiente Jurídico los problemas de la situación de la mujer en el plano de las relaciones familiares y de pareja, con particular énfasis en el tema de la planificación familiar (control consciente de la maternidad) y la violencia intra y extra doméstica. Insistimos en que el tema de la condición y situación de la mujer no puede plantearse de forma aislada de los problemas globales del mundo contemporáneo ni de los que inciden en cada uno de los países donde las mujeres habitan (habitamos), dado que muestra sus problemas son también éstos solo que cualificados (lo que en algunos casos significa específicamente agravados) por su condición genérica.

GÉNERO Y MEDIO AMBIENTE Algunas reflexiones necesarias. Las postrimerías del siglo XX, como todo momento de conclusión de una época o período, crea un clima propicio para la meditación y la reflexión sobre cuánto se ha cumplido y cuánto falta por alcanzar de entre las propuestas, sean individuales o universales, definidas en plazos anteriores. Asimismo, el determinar el balance entre “el debe y el haber”, lleva al planteamiento de nuevas “metas” para la humanidad en su conjunto, y para los distintos grupos o “componentes” del conglomerado humano.

glos de creatividad han ido construyendo”4 4 . La problemática ambiental ha tomado una ya reiterada “carta de presentación” en todos los foros, académicos y científicos, económicos o sociológicos, nacionales e internacionales. Se hace asimismo cada vez más palpables la “globalización” de los problemas ambientales, en tanto el mundo se hace cada vez más “pequeño”, en la dinámica interacción de las relaciones socioeconómicas, políticas y culturales y del acelerado desarrollo de la ciencia, la técnica y la tecnología, en particular las de comunicación que implican una “invasión” tan cotidiana de los entornos que hace difícil apreciar por simple apreciación su real dimensión. Sin embargo, el propio fenómeno “globalizador” pone al descubierto la polarización en la distribución de las riquezas y en el afán de control de los destinos del mundo por parte de pequeños grupos y países que atesoran el mayor por ciento del bienestar universal4 5 , en tanto los niveles de pobreza crecen tanto en extensión (cada vez hay más cantidad de pobres en el mundo) como en profundidad (cada vez los niveles de pobreza aumentan) considerándose que los actuales niveles4 6 pueden crecer en los próximos años4 7 como con-

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, “Mujer, Pobreza y Ecología Social”, Centro de Investigaciones de la Economía Mundial, La Habana, s/f, Conferencia inédita. 44

De ahí que esta última década del presente siglo haya llevado a la humanidad a una “toma (de) conciencia de los escasos recursos de que dispone a largo plazo para consagrar en el futuro la herencia que si-

45 Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio superior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su riqueza neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional conjunto de todos los países menos adelantados (Tomado de: Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

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Ambiente Jurídico secuencia de una más acentuada desproporción en la aplicación de políticas económicas neoliberales en muchos de los países subdesarrollados y el desmedido y creciente afán de consumo de las sociedades más desarrolladas. El Dr. Fidel Castro Ruiz, en 1992, afirmó que “Es necesario señalar que las sociedades de consumo son las responsables fundamentales de la atroz destrucción del medio ambiente. Ellas nacieron de las antiguas metrópolis imperiales que, a su vez, engendraron el atraso y la pobreza que hoy agotan a la inmensa mayoría de la humanidad”4 8 . Esta aseveración, más de un lustro después, mantiene plena vigencia cuando se realiza un análisis del panorama mundial, en tanto las condiciones de pobreza se agudizan para cientos de millones de personas en tanto el deterioro ecológico se acelera. Es conveniente señalar que esas mismas condiciones de pobreza derivan en una situación precaria de enfrentamiento entre esos grandes grupos sociales sin otros recursos que aquellos de los que pueden apropiarse en la forma más directa para la mera supervivencia, así como para procurar los escasos medios que le permitan

Se considera que el 40% de la población mundial puede ser definida como mendigos y el 20% viven en la pobreza extrema (tomado de: Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio ambiente”, Centro de Información, Divulgación y Educación Ambiental, La Habana, s/f, Conferencia sin editar, p.1) 46

47 “Alrededor de 1 500 millones de personas, es decir más de la cuarta parte de la población mundial viven en condiciones de pobreza extrema y esa cifra se incrementa a razón de 25 millones por año (tomado de: Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4)

la subsistencia. Las agresiones al medio y a los recursos naturales que aquél provee resultan las únicas alternativas posibles para los pueblos de escaso y tardío desarrollo industrial, lo cual si bien es el único “modus vivendi” que alcanza a su situación, se convierte en un “boomerang” de efectos potenciados, en tanto se agrava aceleradamente la depauperación del entorno y de los recursos naturales, en muchos casos de manera irreversible, agotando asimismo las posibilidades ya mínimas para un posible desarrollo futuro4 9 . De ahí que podamos afirmar, sin temor a dudas, que la degradación ambiental en nuestros días tiene raíces económicas y sociopolíticas, en tanto va aparejada a determinados patrones de existencia que prevalecen y tienden a aumentar en el mundo de hoy. Asimismo, resulta conveniente insistir en que todo modelo de desarrollo que no integre en sus conceptos la sustentabilidad ambiental, económica y social solo aumentaría la degradación ecológica y la depauperación de las presentes generaciones comprometiendo igualmente el futuro de toda la humanidad. Válido es también señalar que dentro de esta situación de general deterioro para grandes conglomerados humanos, existen grupos para los cuales la situación es, en realidad, aún peor habida cuenta que constituyen segmentos que por razón de su 48 Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos de Estado y de Ministros de la República de Cuba, Discurso pronunciado en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro, 1992, editado por el Ministerio de Ciencia tecnología y Medio Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo, La Habana, 1995.

“La presión poblacional y la pobreza conducen a esfuerzos desesperados para sobrevivir aún a costa de la naturaleza”, Castro Ruz, Dr. Fidel, ob. cit. 49

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Ambiente Jurídico situación social y económica dependiente, se encuentran en desventaja en relación con el resto. Uno de estos grandes grupos lo integran las mujeres, para quienes siglos de tradición y predominio patriarcales han deparado un papel subordinado, basado en la discriminación, el menosprecio y la sobrexplotación. Todos los efectos del deterioro ecológico se multiplican para la mujer, a quien el juego de roles impuesto socialmente le reserva el papel de sostenedoras del orden y la economía doméstica, la crianza de los hijos y los desvalidos5 0 , es decir, se le ha adjudicado el papel de “reproductoras” excluyéndolas, o al menos limitando gradualmente, su función de “productoras”.5 1 En tal sentido, el recrudecimiento socioeconómico provocado por la aplicación de las políticas neoliberales se hace para el género femenino aún peor, al disminuir sus posibilidades reales de empleo y de alcanzar una retribución igual al hombre, al menos, decorosa, en tanto se limitan más los planes y políticas sociales. Se considera ya abiertamente que “las restricciones impuestas por las políticas de ajus-

50 Incluye la atención de ancianos y discapacitados que permanecen en el hogar. 51 Ver al respecto: León, Magdalena, “Mujeres, Género y Desarrollo”, en “ Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996. p. 187-218. 52

León, Magdalena, ob. cit. p.200.

53 Se considera que las mujeres constituyen (constituimos) aproximadamente la mitad de los habitantes del planeta, aunque como ya señaláramos anteriormente esta mitad no vive en iguales condiciones ni enfrenta los mismos problemas, la definición de “género” hace que nos enfrentemos a un grupo de problemas comunes.

te (económico) traen como consecuencia la reducción del gasto social, agravando su papel residual, con limitados beneficios para todos los grupos sociales y especiales consecuencias para las mujeres”.5 2 Esta situación desigual que enfrenta aproximadamente la mitad de la población mundial5 3 ha sido, en las ultimas décadas, objeto de preocupación y ocupación para la comunidad internacional, lo que si bien no ha dado al traste con las causas y condiciones que generan la pobreza y la desigualdad para la mujer y para otros grandes grupos humanos, sí han constituido hitos para un llamado a la reflexión y el análisis sobre estos temas y han devenido en acciones y recomendaciones que desbrozan, aunque solo fuere en cierta medida, el camino hacia conceptos más justos y equitativos. En estos esfuerzos, entre los que la Conferencia de Nairobi5 4 se convierte en un momento de particular mención, queremos destacar otros dos que a nuestro juicio ameritan reflexiones especiales por constituir foros de particular trascendencia en los temas que nos ocupan. Se habla aquí de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992 y de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, convocada por Naciones Unidas en Beijing, China, del 4 al 15 de Septiembre de 1995. Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarrollo y la Paz, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de junio de 1985. No debe confundirse con la reunión del Consejo de Gobernadores del PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente) celebrada en esa propia ciudad en mayo de 1982 en conmemoración del décimo aniversario de la Cumbre de Estocolmo sobre el Medio Humano, que si bien guarda estrecha relación no es a la que nos referimos en este tópico. 54

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Ambiente Jurídico De la Cumbre de Río nos referimos anteriormente en el presente trabajo en tanto marcó nuevos derroteros en el panorama ambiental mundial, y de la cual resultaron varios documentos programáticos, algunos con efectos vinculantes para los Estados participantes, otras declaraciones de principios con un contenido político-jurídico para la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales (en particular sobre los bosques) y un documento estratégico, concebido como “programa de acción “contentivo de las principales líneas a adoptar por los Estados en la consecución de los objetivos trazados por esta “Cumbre de la Tierra”.5 5 El “Programa 21 “, también difundido como la “Agenda 21” es un documento de gran extensión que alcanza en la versión aprobada en la Conferencia más de 800 páginas y que recibe esta denominación de ser si objetivos al trazar las pautas esenciales que deben marcar las directrices de los Estados que lo adoptaren en los últimos años de este segundo milenio de nuestra era (era cristiana para muchos), con el propósito de alcanzar el desarrollo sostenible en el siglo XXI, primero del tercer milenio. Dividido en cuatro secciones (dimensiones sociales y económicas del problema ambiental; conservación y gestión de los recursos para el desarrollo; fortalecimiento del papel de los grupos; y, medios para

55 “El Profesor José Juste Ruiz, evalúa los resultados de la Cumbre de Río caracterizando los instrumentos adoptados de la forma siguiente: . Por su diversidad: 2 Declaraciones de principios (Declaración de Río y Declaración sobre los Bosques); dos convenios internacionales (Diversidad Biológica y Cambio Climático); y un programa de acción para llevar a cabo todos los proyectos anteriores (Agenda 21)”...” (Tomado de Fernández-Rubio Legrá, Angel, “El Derecho Ambiental Internacional en el Mundo Contemporáneo”, ob. cit. p.12)

asegurar la aplicación del Plan), dedica sus cuarenta capítulos a la determinación de las bases para la acción, los objetivos específicos y los medios necesarios para la ejecución de cada uno. De entre ellos, el Capítulo 24 refleja el especial énfasis que la Cumbre de Río confirió a la relación género-medio ambiente. Este Capítulo denominado “Medidas Mundiales a favor de la Mujer para lograr un desarrollo sostenible y equitativo” brinda, desde su título el sentido principal de su contenido: la necesaria interacción de las medidas encaminadas a alcanzar el desarrollo sustentable y armónico, en el plano de los vínculos entre los humanos y el medio así como entre los géneros de la especie y su entorno. Tomando como punto de partida la ya citada Conferencia de Nairobi5 6 hace referencia a los distintos planes de acción y convenciones adoptadas por la comunidad internacional ”... para lograr la integración plena, equitativa y beneficiosa de la mujer en todas las actividades referentes al desarrollo,... en las que se destaca la participación de la mujer en la ordenación nacional e internacional de los ecosistemas y la lucha contra la degradación del medio ambiente”.5 7 Además de lo anterior, este Capítulo propone a los Estados siete objetivos para lo56 Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarrollo y Paz, Nairobi, Kenya, 1985.

“Programa 21” aprobado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y desarrollo, río de Janeiro; Brasil; 1992, Capítulo 24, p.24 (Edición electrónica del Centro de Información, Divulgación y educación ambiental, CITMA, La Habana, s/f). 57

Entiéndase como control consciente de la natalidad.

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Ambiente Jurídico grar la interacción femenina en los problemas ambientales, entre ellos, los dirigidos a elevar el número de mujeres que participan en la toma de decisiones, el asesoramiento y la dirección; el establecimiento de mecanismos para evaluar la aplicación y consecuencias para la mujer de las políticas y programas sobre medio ambiente y desarrollo; y, la aplicación urgente de medidas que permitan que mujeres y hombres puedan acceder en igualdad de condiciones a la planificación familiar.5 8 Sin embargo, consideramos conveniente el tratar con algo más de detenimiento los restantes objetivos. Tomemos los marcados con las letras (e) y (f) que en una u otra medida se refieren al tema de la “enseñanza, la instrucción y la capacitación por diferentes vías, formales e informales, de los conocimientos relacionados con las diferencias entre los sexos y la valoración de las funciones que puede realizar la mujer“ y ”en lo que respecta a su acceso a los recursos, facilitando un mayor acceso a todas las formas de crédito...”. De acuerdo con los datos a nuestro alcance, “en el área de América Latina y el Caribe las mujeres constituyen solo entre un 7% y un 11% de los beneficiarios de los programas de créditos”5 9 ; mientras que “100 millones de mujeres asiáticas “faltan” debido a infanticidio y aborto de fetos femeninos”.6 0

Por otra parte, encontramos que “Esta capacitación (de la mujer) era entendida como superación...” y “... se centró en actividades que constituyen la prolongación de los roles reproductivos de las mujeres, con la intención de satisfacer necesidades básicas familiares”6 1 . En tanto, los objetivos marcados con las letras (c) y (h) se refieren, respectivamente, a “una estrategia de cambios necesarios para eliminar los obstáculos constitucionales, jurídicos, administrativos, culturales, sociales, económicos y de comportamiento que impiden la plena participación de la mujer en el desarrollo sostenible y la vida pública”, así como a “adoptar, reforzar y hacer cumplir una legislación que prohiba la violencia contra la mujer y aplicar todas las medidas administrativas, sociales y educativas para eliminar la violencia contra la mujer en todas sus formas”. Tomemos solo algunos ejemplos. ”La participación femenina en la población (laboralmente) activa solo ha aumentado cuatro puntos porcentuales en los últimos 20 años...”6 2 , ”... solo 62 de los gobiernos mundiales cuentan con alguna mujer en sus gabinetes ministeriales...”6 3 , “... de cada 9 políticos elegidos en todo el mundo solo uno es mujer...”6 4 . Igualmente ”... en los países en desarrollo las mujeres siguen representando menos de la séptima parte de los funcionarios administrativos y

Entre estos países se encuentra Cuba, con 2 mujeres en su Consejo de Ministros, la Dra. Rosa Elena Simeón Negrín, titular del CITMA y Bárbara Castillo Cuesta, titular del MINCIN, (dato de abril de 1999). 63

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4

“Nuestro Planeta”, la revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA, Tomo 7, No.4,

León, Magdalena, ob. cit., p, 203

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3

64 “Nuestro Planeta”, la Revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA, Tomo 7, No.4, 1995, (Tomado de Fonseca Riverón, Daisy, ob. cit., p.2) 65

Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p. 3-4

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Ambiente Jurídico ejecutivos, y a nivel mundial las mujeres ocupan solo un 10% de los escaños parlamentarios y solo un 6% de los ministerios en los gabinetes nacionales...”6 5 . Es de señalar que aun hoy, cuando la humanidad se prepara para el advenimiento del siglo XXI en muchos países islámicos las mujeres son objeto de graves mutilaciones en sus órganos genitales externos para impedirles el goce sexual, razón por la cual muchas fallecen, víctimas de las crueles infecciones, por las condiciones rudimentarias y sépticas en que se realizan. Sin llegar a estar horripilantes formas, aun subsisten diversas formas de violencia contra la mujer, entre las cuales no es de menospreciar, la violencia psicológica que implica el menosprecio de sus capacidades, físicas e intelectuales, aun en medios “avanzados”.6 6 La confrontación entre los objetivos y actividades de la “Agenda 21” con la realidad mundial, solo en lo referido al tema de la mujer y el medio ambiente, amerita de una mayor extensión y profundidad. Sin embargo, hemos querido llamar la atención sobre algunos pocos ejemplos que consideramos muy ilustrativos, a fin de demostrar cuánto aún queda por hacer en la consecución de los buenos propósitos que se planteó este documento fundamental de la Cumbre de Río, el que adolece por la falta de programas concretos de seguimiento del grado de cumplimiento de sus postulados y estrategia y la carencia de voluntad política suficiente por parVéase al respecto la obra del Dr. Teodosio Palomino, “Hostigamiento Sexual. La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral, Lima, Perú, 1993.

te de muchos Estados para llevar a la realidad de su práctica nacional lo que predican en los foros internacionales. Especial pronunciamiento también merece la “Declaración y Plataforma de Acción de la Conferencia de Beijing”6 7 . Esta “Plataforma de Acción“ estableció los Objetivos Estratégicos y Medidas en los campos fundamentales que se requieren para “crear condiciones necesarias para la potenciación de la mujer en la sociedad” y “eliminar todos los obstáculos que dificultan la participación activa de la mujer en todas las esferas de la vida pública y privada”.6 8 Declara asimismo este documento de importancia cardinal que: “Para obtener el desarrollo sostenible basado en el ser humano, es indispensable que haya una relación transformada, basada en la igualdad, entre mujeres y hombres... para que... puedan trabajar de consuno para que ellos mismos, sus hijos y la sociedad estén en condiciones de enfrentar los desafíos del siglo XXI”6 9 , conjugando dos de los problemas más apremiantes a los que se enfrenta la humanidad en la época contemporánea. Dentro de los temas a los que esta Conferencia prestó una especial atención está el referido a “La Mujer y el Medio Ambiente”. Se plantea, en primer término, la indiscutible importancia de la participación femenina en todos los procesos de adopción, toma y ejecución de medidas encaminadas a la protección ambiental y a la racionali-

IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, Beijing, septiembre

68 Informe de la IV Conferencia sobre la Mujer, Capítulo I, “Declaración de Objetivos”, p.1, párrafo 1, Editado por Naciones Unidas, versión oficial en español, p.11

Ibídem p. 9

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Ambiente Jurídico dad en el empleo de los recursos naturales como vías de alcanzar el desarrollo sostenible, así como se analiza la conjunción, al parecer casi indisoluble, de los problemas relativos a la pobreza y a la degradación del medio ambiente. Sin embargo, este documento tiene a nuestro juicio el mérito de llamar la atención sobre el papel reproductor que tradicionalmente han venido confiriendo las distintas sociedades a la mujer, “consumidora, cuidadora de la familia y educadora”7 0 , a la vez que reconoce a ”los gobiernos (que) han manifestado su intención de crear un nuevo paradigma de desarrollo en el que se integre la preservación del medio ambiente con la justicia y la igualdad de género dentro de una misma generación y entre distintas generaciones”7 1 , continuando las líneas trazadas por la Cumbre de Río. Es interesante destacar cómo la Conferencia de Beijing insiste en destacar la necesidad de reforzar la participación femenina en la toma de decisiones con incidencia ambiental, en particular acentuando el liderazgo asumido por las mujeres, quienes han “tomado la iniciativa para promover una ética del medio ambiente”7 2 , así como considera dicho papel esencial en la adopción de “las medidas estratégicas necesarias para una nueva ordenación del medio ambiente (que) exigen un método global, multidisciplinario e 70

Ibídem p. 129

Ibídem p.129

Ibídem p. 129

Ibídem p. 130

intersectorial”7 3 , reforzando el cambio a “productora” en la función de género. Hemos también de dar un lugar preponderante a un punto de la Conferencia de Beijing que, a nuestro juicio, no ha sido objeto aún de un tratamiento suficientemente profundo ni en los foros académicos ni en la práctica social (en la que incluimos la práctica jurídica). Es el referido a “propiciar la integración activa y visible de una perspectiva de género en todas las políticas y programas, incluido un análisis de las consecuencias para la mujer y el hombre antes de adoptar decisiones”7 4 , en tanto la dimensión de la problemática ambiental alcanza gradientes distintos en su incidencia en uno u otro género. Es este, reiteramos, uno de los puntos de la IV Conferencia que también requerirá de un tratamiento diferenciado en su análisis, más aún cuando se avecina ya la V Conferencia donde deberá ser realizado el balance de logros e insuficiencias, intentos y fallas en el cumplimiento de éste Plan de Acción en el año que deslindará dos nuevos milenios de historia humana. Corresponde asimismo al Derecho incrementar su función reguladora en la definición de los objetos especialmente protegidos, la distinción calificada de los sujetos, y la determinación de los patrones conductuales requeridos a esta nueva problemática a la que se enfrenta la especie humana. A este fin, también habrá de potenciarse la acción de los restantes componentes de “lo jurídico” en la sociedad, como un elemento creador y movilizador de la conciencia, en la formación de nuevos estereotipos que se asimilen por las nuevas generaciones.

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Ambiente Jurídico Cuánto de novedoso habrá de aportarse y cuánto de útil podremos lograr de lo ya alcanzado son las principales metas que en el plano del Derecho deberán enfrentarse en los próximos años, permitiendo expresar con mayor nitidez, eficiencia y eficacia los propósitos y perspectivas de una nueva era. La Habana, Abril de 1999.

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EL DERECHO AMBIENTAL COMO MECANISMO DE CAMBIO SOCIAL EN PUERTO RICO J e s s i c a R o d r í g u e z M a r t i n*

Introducción Esta presentación describirá nuestra experiencia en el litigio de causas ambientales en la Isla de Puerto Rico y la participación de las comunidades y los grupos ambientales en intentar que se cumpla con la ley. Nuestro propósito es el de compartir la experiencia que hemos adquirido tras una década de litigar causas ambientales en nuestro país. La misma podría servir de guía a sus respectivas nociones de cómo el Derecho Ambiental puede ser un instrumento para fomentar tanto el respeto y el entendimiento de las realidades geográficas en las que vivimos, como la importancia de preservar los recursos que sostienen nuestra vida individual y colectiva. Puerto Rico posee una de las poblaciones más numerosas del Caribe, estimándose *Abogada de grupos ambientales y comunidades pobres en Puerto Rico. Dirige el programa de Derecho Ambiental en la Facultad Interamericana de Puerto Rico y preside la Comisión de Derecho Ambiental y Recursos Naturales del Colegio de Abogados de Puerto Rico.

en 3.8 millones de personas loque representa una alta densidad poblacional calculada en unos 1,100 habitantes por milla cuadrada. A este dato demográfico, debemos añadir que una cantidad mayor de puertorriqueños residen en varios estados de Estados Unidos, con la añoranza de algún día regresar a su patria. En extensión territorial, Puerto Rico es la más pequeña de las Antillas Mayores. La coincidencia de estos factores hacen imperiosa una planificación urbana que responda y garantice la preservación de nuestros recursos naturales. En atención a ello, se elevó a rango constitucional la protección del medio ambiente. El artículo 19 de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico incluyó como mandato la eficaz protección de los recursos naturales. En éste reconocimiento constitucional tuvo su génesis el procedimiento de Declaraciones de Impacto Ambiental, (en adelante DIA). En 1978 se adoptó la Ley sobre Política Pública Ambiental fundamentada en el principio antes enunciado. Si bien dicha ley es Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico practicamente una copia de la National Environmental Policy Act de los Estados Unidos, la misma creó las bases primordiales para el desarrollo de un Derecho Ambiental de estirpe puertorriqueña. La década que concluye se ha caracterizado por un marcado énfasis en la construcción indiscriminada, la cual ha ocasionado y amenaza con ocasionar alarmantes consecuencias ambientales. La ley antes mencionada impuso deberes ministeriales a todas las agencias, departamentos e instrumentalidades del gobierno de Puerto Rico en cuanto a su obligación de velar por el cumplimiento con la política pública ambiental, al tomarse cualquier acción o decisión que pudiera ocasionar un impacto ambiental significativo. Para ello hizo mandatoria e indefectible la preparación de una Declaración de Impacto Ambiental previo a la toma de decisiones que pudieran afectar sistemas naturales y la infraestructura existente, así como valores culturales, arquelógicos y hasta estéticos. La toma de decisiones no se limita exclusivamente a la realización de un proyecto de construcción. La misma abarca aspectos diversos como rezonificaciones y propuestas de reglamentación o legislación. El proceso de Declaración de Impacto Ambiental es de naturaleza pública , en el cual la participación efectiva e informada de la ciudadanía debe estar garantizada. El inicio del mismo requiere la publicación de un aviso público en un periódico de circulación general en el cual se describa la acción propuesta, se advierta sobre la disponibilidad de la DIA para inspección, así como del derecho a presentar comentarios por escrito especificando el término de tiempo provisto para ello.

La realización de vistas públicas queda a discreción de la Junta de Calidad Ambiental, instrumentalidad pública responsable de fiscalicar el cumplimiento con el ordenamiento ambiental, o de la propia entidad proponente del proyecto, que usualmente es otra agencia gubernamental denominada Junta de Planificación. Sobre la agencia proponente recae, además, la determinación de si preparará la DIA de rigor para determinado proyecto,o si, de haberse ya preparado, la misma cumple con la Ley sobre Política Pública Ambiental, tanto procesal como sustantivamente. Es aquí donde comienzan a divorciarse los preceptos jurídicos de aparentemente clara política pública conservacionista, con los intereses económicos desarrollistas. Según nuestro ordenamiento vigente, cuando un desarrollador interesa construir un proyecto, acude ante la Junta de Planificación, la cual se convierte entonces en «agencia proponente» del mismo. De este modo, la agencia que tiene el deber de velar por el cumplimiento del mandato ambiental constitucional y es, además, responsable de la zonificación de terrenos en el país, se convierte, por artificio jurídico, en la mayor propulsora, defensora e interesada en la consecusión del proyecto. Ahí es que comienzan los conflictos de intereses, que han convertido al gobierno de Puerto Rico en la entidad que ha sido demandada en mayores ocasiones en nuestras cortes debido, precisamente, a la falta de implementación del ordenamiento jurídico. No parece entonces coincidencia el que las posiciones de Secretaria de Estado, Presidenta de la Junta de Planificación y vice presidenta del partido en el poder recaigan sobre la misma persona.

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Ambiente Jurídico Al norte de nuestra isla, a escasas millas al este de la capital, se encuentra el Bosque Estatal de Piñones. El mismo está bordeado por una de las pocas playas vírgenes que le quedan al litoral costero del norte y está compuesto por un complicado sistema de canales que constituyen el Bosque de mangle más grande y complejo que queda en Puerto Rico, siendo hábitat de diversas especies, algunas de ellas en peligro de extinción. La comunidad del área está integrada por descendientes directos de esclavos que durante generaciones han ocupado esas tierras, en antaño consideradas inhóspitas por el fuerte olor del manglar y la presencia de insectos. El litoral costero está caracterizado por la presencia de dunas de arena, las cuales sirven de barrera contra inundaciones marítimas. Al este del sector se encuentra el Río Grande de Loíza, cuyos ciclos de inundación cumplen la función de mantener la hidrología de los terrenos. Hace apenas unos años, un proyectista intentó desarrollar uno de estos proyectos extensos consistente en 2,000 unidades de vivienda, 2,500 espacios para estacionamiento, en su mayoría soterrados ( y a pesar de que el nivel freático en el terreno casi alcanza la superficie), canchas, piscinas, y un área comercial. Todo ello, en una área, que como mencionáramos, es una reserva natural. El proyectista obtuvo el aval interagencial, todo ello ante el desconocimiento de la ciudadanía. El proyecto no contaba con la DIA que requería la ley, y las agencias con la responsabilidad de supervisar el proceso se negaban a exigirla. Además de significar la destrucción de una área ecológicamente sensitiva, la construcción de dicho proyecto implicaba abrir la puerta

a la construcción de otros proyectos de similares características y el consecuente desplazamiento irreversible de sus habitantes históricos. Tras varios intentos ante las agencias administrativas, los cuales no rindieron el fruto deseado, la Asociación de Residentes de Piñones, organizada como grupo ambientalista, recurrió a nosotros. Junto a un grupo de estudiantes de Derecho de tercer año, instamos un recurso extraordinario de Mandamus ante la Sala de Carolina del Tribunal Superior. En él se solicitó que se dejara sin efecto, tanto la aprobación por la Junta de Planificación de la consulta de ubicación del proyecto como la determinación ex parte de la Junta de Calidad Ambiental certificando que el proyecto propuesto cumplía con la Ley sobre Política Pública Ambiental. No nos sorprendió el toparnos en corte con una batería de abogados del gobierno y del proyectista. Sin embargo, este hecho no dejaba de preocupar a los residentes, quienes veían a los abogados del Estado defendiendo los intereses del desarrollador, y por ende, negándose a cumplir con el mandato de ley. Tras sobrevivir a varias mociones de desestimación en las que se alegaba, entre otras, la falta de legitimación activa por parte de los demandantes, la falta de agotamiento de recursos administrativos, y la improcedencia del mandamus por ser éste un recurso altamente privilegiado, el tribunal acogió todos nuestros señalamientos y emitió una Orden de paralización de las obras. Ni siquiera la contundente sentencia del Tribunal tildando las actuaciones de las agencias como «inauditas» e «inexplicables» fueron suficientes para detener sus pretenciones. El Gobierno recurrió en apeCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico lación ante el Tribunal de Circuito de Apelaciones, quien sostuvo la determinación del Tribunal de Primera Instancia. Dicha sentencia confirmatoria de la anterior, fue apelada a su vez, ante el Tribunal Supremo de Puerto Rico, quien declaró no ha lugar el recurso de Certiorari instado. En dicha resolución del 4 de marzo de 1997, el Tribunal Supremo de Puerto Rico se expresó a estos efectos: Cualquier persona natural o jurídica afectada por la falta de implementación de la Ley sobre Política Pública Ambiental tiene legitimidad activa para recurrir al Tribunal. Uno de los deberes más importantes que impone la mencionada ley sobre las agencias lo es la preparación de una DIA previo a efectuar una acción y antes de tomar una decisión que pueda afectar significativamen te la calidad del medio ambiente. Indicó, además, que constituye un deber ministerial de las agencias exigir la DIA, y el negarse a prepararla constituyó un abuso de discreción. El Tribunal Supremo tomó conocimiento judicial de que el área de Piñones «es uno de los pocos lugares dentro del área metropolitana de San Juan que posee una extraordinaria belleza con unas playas, dunas de arenas, arrecifes de coral, lagunas, palmares, peces y pájaros de gran importancia ecológica para nuestro país.” Concluyó expresando que «correspondía al Poder Judicial evitar que, por la omisión de estas agencias, se causara un daño ecológico irreparable a esta área tan neurálgica en nuestro país.” Si bien dicha decisión aclaró particulares procesales en los procedimientos de eva-

luación ambiental, la misma no tuvo el efecto de cambiar la política administrativa de aprobar a la carrera todo proyecto de construcción. De ahí, que el cumplimiento con los postulados básicos del Derecho Ambiental dependa en este momento de la perseverancia, la organización y el acceso a los tribunales, de determinada comunidad o grupo ecologista. Es decir, la garantía de protección de nuestros recursos naturales descansa en la habilidad organizativa y económica de un grupo de ciudadanos dispuestos a litigar contra los vastos y poderosos recursos económicos del gobierno y la industria. Si el relato anterior constituyera un caso aislado, nuestra realidad sociológica sería otra. Aunque a muchos pueda sorprenderles, en Puerto Rico casi una quinta parte de la población vive sin servicio de agua potable o con uno deficiente e interrumpido. Lo que en años recientes se ha catalogado como «la crisis del agua» responde directamente a la falta de implementación de una política ambiental armonizable con nuestra realidad geográfica isleña, donde el territorio es escaso y la pérdida de hábitat es irreversible. Se ha permitido la construcción indiscriminada sobre acuíferos y sumideros. Se ha construído en la ribera de los ríos, provocando que la deforestación de dichas áreas ocasione una marcada sedimentación en los cuerpos de agua y su consecuente pérdida en la capacidad de almacenaje. La administración total del sistema de acueductos ha estado en manos del mismo gobierno que no ha tomado las más sabias decisiones para su proteción. Durante los últimos tres años se ha puesto toda la administración del sistema en manos de una corporación extranjera con fines de lucro, la que recibe una compensación mensual Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico de $10,000.000.00. La falta de servicio de agua potable trastoca la vida familiar, genera tensiones emocionales, falta de higiene y enfermedades, así como el cierre de escuelas, entre otros males. Es preciso indicar además, que el 60% de las residencias en Puerto Rico no están conectadas a alcantarillado sanitario de naturaleza alguna, lo que produce descargas directas de aguas usadas a los mismos cuerpos que abastecen el agua potable, y ocasionan frecuentes inundaciones de aguas con excrementos, bacterias químicos y olores objetables en comunidades y escuelas. En 1997, un grupo de residentes del pueblo montañesco de Canóvanas, cansado de dos décadas de promesas incumplidas, decidió organizarse bajo el nombre «Agua pa’l campo» y demandar al gobierno para que le proveyeran el líquido. El acceso al agua potable es una necesidad vital para el ser humano, lo que lo convierte en un derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida. El Tribunal le ordenó a varios funcionarios a comparecer bajo apercibimiento de desacato . Infructuosamente alegaron tener discresión al determinar a quién le servían el líquido. La ironía se hizo pública y evidente. Los más afectados e ignorados eran y siguen siendo los residentes de comunidades pobres. Tras la radicación del Mandamus dirigido contra el Director de la Autoridad de Acueductos y Alcantarillados y el triunfo judicial obtenido, han comenzado a surgir grupos similares a lo largo y ancho de la Isla. Desde la montaña hasta la costa. Los problemas expresados

por ellos tienen un común denominador: todos son concientes de que las nuevas construcciones en lugares donde no existe la infraestructura adecuada, agrava la situación, al transferirse el servicio a las urbanizaciones nuevas en detrimento de las ya existentes. Las cuencas hidrográficas, y por ende, los abastos de agua, están sucumbiendo bajo un modelo económico que depende de la siembra de cemento a niveles tan alarmantes, que incluyen el traspaso de terrenos públicos, agrícolas y ecológicamente sensitivos a tenencia privada de la industria de construcción. En estos momentos está germinando la organización nacional de todos los sectores que confrontan el mismo problema. Como hemos visto, el Derecho Ambiental en nuestro país se ha convertido en un mecanismo de cambio social que persigue garantizar a todos la misma calidad de vida. El litigio ambiental en este momento es la herramienta más efectiva con que cuentan los ciudadanos para lograr que se respete y se tome en consideración el bienestar general de la población y su derecho fundamental a un ambiente adecuado. No hay duda, sin embargo, de que dicho instrumento ha nacido y se ha desarrollado como consecuencia directa de una maquinaria gubernamental que privatiza los recursos naturales y los entrega a la empresa privada, en desafío a lo que debe ser una sana política de conservación ambiental. Tan evidente arma de justicia social no ha pasado inadvertida. Mientras redactábaCentro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico mos esta ponencia, advinimos en conocimiento de una ley aprobada tras bastidores por la Legislatura de Puerto Rico. El pasado mes de diciembre, sin que se advirtiera sobre ello, ni se celebraran vistas de naturaleza alguna, se enmendó la ley que rige los procedimientos ante las agencias administrativas del Estado. Los procedimientos de evaluación ambiental fueron recalsificados e incluídos junto a aquellos llamados informales, los cuales por definición son superficiales y expeditos. Intrínsica a esa enmienda que todos ignorábamos, está la pérdida de garantías básicas del debido proceso de ley; entre éstas, el derecho de la ciudadanía a presentar evidencia; a ser notificada; y a que la decisión de la agencia esté sostenida por los hallazgos de la investigación los cuales tendrían que estar detallados en el expediente administrativo. Esta legislación, junto a otras que simultáneamente se consideran, debilitan la protección de los recursos naturales en mi país, e implican tácitamente una revocación de facto de los precedentes judiciales que han establecido las comunidades en su lucha por una vida digna. En este momento consideramos impugnar la constitucionalidadde dicha ley. Como si fuera poco, hace varias semanas el gobierno de Puerto Rico traspasó totalmente la Autoridad de Acueductos a la misma entidad francesa que durante los últimos tres años de contrato demostró total menosprecio a las urgencias de servicio que presenta la población. La entidad pública que administra el indis-

pensable recurso del agua fue privatizada y se le rebautizó como Compañía de Aguas. Al día siguiente de la firma del contrato de privatización, la compañía de nuevo nombre hacía su debut cerrando permanentemente tres oficinas regionales de servicio al cliente. No conforme con lo anterior, procedió a suspenderle el suministro de agua a cientos de residentes que pagaban facturas ajustadas como resultado de un acuerdo con la entonces Autoridad de Acueductos, y en respuesta precisamente al servicio deficiente e interrumpido que recibían. Como suele suceder, los afectados mayormente por esta confabulación entre el sector desarrollador privado y el gobierno, son los sectores más pobres y marginados del país.

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SISTEMAS NORMATIVOS EN EL PLURALISMO JURÍDICO COLOMBIANO Apartes del libro “Pluralismo Cultural y Jurídico en Colombia: Un marco analítico de derecho constitucional, derechos humanos, sociología y antropología jurídica sobre la articulación de la jurisdicción especial indígena (art. 246 c.n.) y la consulta previa (convenio 169 0it); aplicado al examen del conflicto de la Oxy con el pueblo indígena U´wa” Francisco Salazar* Junio 1999

El concepto de pluralismo jurídico proviene de la antropología política aplicada, y surgió en relación a la situación de los países sujetos a coloniaje en los cuales operaban por lo menos dos sistemas normativos superpuestos: De un lado la ley metropolitana y de otro el sistema nativo o de la sociedad colonizada.1 Asumiendo como premisa que toda cultura es normativa, al plantearnos al país como pluriétnico y multicultural, nos surge una segunda premisa, que afirma la existencia de un pluralismo jurídico en Colombia. Esta condición tiene una innegable existencia política: “Hay casos en los cuales el sistema nor-

* 1

Antropólogo y Abogado

Hookie J. “What’s Legal Pluralism”. Cambridge 1975

mativo propio de los pueblos indígenas se ha validado por encima de las leyes de orden público y se ha establecido que garantizar la diversidad, está por encima de otros derechos individuales o colectivos, superando la tendencia a mirar los usos y las costumbres como una mera fuente legal posible.”2 Dos son los aspectos aquí planteados que nos interesa subrayar: La cuestión de cual es la jerarquía del derecho a la diversidad étnica dentro del conjunto de derechos que constituyen la dogmática constitucional, y la revaloración de los usos y costumbres étnicas. En primer término el reconocimiento de la existencia de comunidades culturales diversas, permite a las personas y grupos humanos, como lo dice la Corte Constitucional Colombiana, “definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad

SERPA URIBE Horacio “Justicia Diversidad y Jurisdicción Especial Indígena: Palabras de instalación del Primer Seminario de Jurisdiccion Especial Indígena y Autonomía Territorial ” Popayán Marzo 1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador. “Del Olvido Surgimos Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI Mininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.18

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Ambiente Jurídico territorial y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos”3 . La igualdad y la diversidad en esta jerarquía dogmática se encuentran como mutuamente referidas, en un común punto retórico de partida. No es posible pensar la diversidad sino a partir de la igualdad. Se trata de verdades no excluyentes sino complementarias donde cada una supone la otra. Su punto de partida ontológico y axiológico es el mismo como un fiel de balanza al cual se debe permanentemente regresar, bien sea en el caso en el cual el desconocimiento de la diversidad inferioriza al otro o cuando el desconocimiento de la igualdad lo discrimina.4 De esta manera el principio de igualdad involucra el derecho a la diferencia, de tal manera que los pueblos indígenas tienen derecho a la diferencia cultural sin que esto implique inferiorización, y de manera reciproca cualquier grupo cultural posee derecho a la igualdad sin que derive discriminación. En esta dirección se requiere entender como se conjugan derechos humanos que atañen a la persona humana en cuanto individuos y cual es el lugar de derechos fundamentales que no se refieren al individuo sino al colectivo. Ya hemos establecido atrás como se debe distinguir dos vertientes distintas de derechos colectivos: Aquellos que poseen colectividades formadas por adhesión voluntaria, adhesión que por ser tal, es consciente y encuentra su res-

Corte Constitucional, Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

Cfr. Souza Santos Boaventura:: “Las personas y los grupos sociales tienen derecho a ser iguales cuando la diferencia los inferioriza,y el derecho a ser diferentes cuando la igualdad los descaracteriza” en “Hacia una concepción intercultural de los Derechos Humanos” Rev. Lua Nova Nº 39 U. Coimbra Portugal

paldo y existencia en la conciencia, -tal sería el caso de los derechos sindicales y de asociación- y otros derechos colectivos de los cuales serían titulares conjuntos cuyos miembros se adhieren entre si no como fruto de un acto de fundacional concreto, sino mas bien siguiendo la metáfora de Rosseau, esto es como resultado de proceso histórico y cultural, no radicado en la conciencia sino en la conformación colectiva de un pasado común, de unos valores afines y de una cultura diferenciada, la cual provee al individuo de un pasado, una concepción de lo humano, unos valores y de esta manera de un común inconsciente colectivo.5 Esta problemática conlleva en términos jurídicos a la necesidad de reconocer personalidad sustantiva a las comunidades indígenas. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘Sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales , no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad `propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’ (CP art 1 y 7). La protección que la carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas

Sobre el particular ver ROULAND N, PIERRE-CAPS S, POUMAREDE J, Droit des minorités et de peuples autochtones, Paris, PUF, 1996, p. 459 y ss.

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Ambiente Jurídico diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos, y no como simples agregados de sus miembros que , precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe , por ello asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento si no se le otorga en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por si mismas su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 17 y 14). El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Constitución, supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los ‘principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de

la riqueza cultural. (...) Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP Art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental de subsistencia,6 el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el art. 11 de la Constitución. La Cultura de las comunidades indígenas en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido (....) induce a la desestabilización y a su eventual extinción”. 7 Bajo las condiciones culturales U’wa, los derechos del individuo poseen un prerrequisito de su realización, y este prerrequisito es la garantía de su existencia diferenciada como grupo. Ya se ha expuesto como el proceso de socialización Como desarrollo del derecho a la vida, el cual referido al colectivo cultural se equipara al derecho a la supervivencia o como lo llama la Corte Constitucional ‘Subsistencia’ 6

7 CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-380 del 13 de Septiembre de 1993.

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Ambiente Jurídico dentro del pueblo U’wa, no está dirigido a producir individuos como sujetos unitarios dotados de independencia los unos frente a los otros. Este proceso conocido en sociología y en psicoanálisis como individuación es ajeno a los desarrollos inculturales de la persona en esa cultura. Mientras que en occidente y en las sociedades industrializada, uno de los objetivos sociales es la gestación de individuos; en las sociedades indígenas, como la U’wa, esta se encuentra dotada de una estructura cultural interna que imprime el mandato de lo colectivo, de ser dependiente del entorno naturaleza - sociedad, de ser plurividuo: Ser uno y al mismo tiempo ser otro construido intersubjetivamente Así es posible por ejemplo ser Arzayá, hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la localidad de Witirwan, del Clan de Bócota, y ser también guardián de la tierra de Shoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uría y del fuego del ebará heredado del aya. La tarea, la misión individual y en este sentido su identidad frente al grupo, depende de los roles asignados a su clan, a su linaje y a su segmento concreto por la tradición oral , lo cual se va descubriendo en la asignación de su propio nombre, en el conocimiento dialógico de los cantos ancestrales sobre los antepasados que han llevado el mismo nombre y de quienes se considera que se es una verdadera reencarnación; y en el conocimiento de las costumbres y narraciones específicas que se relacionan con su propia existencia singular. En este sentido vivir es descubrirse a si mismo en la tradición grupal, descubrir el entorno y aprender a conservar el equilibrio entre estos dos hemisferios de la existencia.

Así los derechos del individuo, como los concibe occidente, se encuentran subordinados a los derechos del colectivo en el cual el sujeto se encuentra inmerso. La única posibilidad de existencia y realización del sujeto unitario es referido al conjunto cultural. La vida aislada, inconexa e individual de los sujetos es percibida como una desgracia. Este ejemplo del papel del individuo entre los U’wa, nos conduce al problema jurídico de la tensión entre el la consagración de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. La historia occidental ha conducido a considerar como prevalentes los derechos individuales, por encima de los derechos colectivos. Marcando una saludable excepción, la Constitución Colombiana en la búsqueda de una solución frente a esta tensión aboga por el respeto a los parámetros valorativos de los distintos pueblos indígenas. De lo contrario se le restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta. El constituyente al plasmar los derechos fundamentales, no se inclinó por un único eje axiológico en materia de derechos humanos. No afirmó la supremacía del individuo, exclusivamente, ni la supremacía del colectivo. Tal y como corresponde a una sociedad pluriétnica, -respetando lo que hemos denominado “democracia cultural” o sea a las condiciones mínimas de reproducción étnica dejó a la definición endocultural el significado del ser humano, bien que para los unos sea un “individuo” o para los otros “plurividuo”. En el caso de la propuesta deóntica U’wa, el concepto de persona de ninguna manera se aniquila. Por el contrario, así como existe un diverso significado del universo desde Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico lo subjetivo - individual, el sujeto plurividual construye permanentemente un significado consensual de si mismo en términos de equilibrio frente al universo. En estos términos, el consenso no sólo es una práctica social, sino una práctica cotidiana e intersubjetiva. En referencia a la aplicación de la democracia cultural como coexistencia ética, la Corte constitucional ha manifestado dos dificultades en la aplicación del postulado del artículo 7 constitucional: Su generalidad que presenta un alto grado de indeterminación, y la necesidad de ponderación entre derechos fundamentales, lo que le otorga una condición de naturaleza conflictiva. Para resolver el problema de la generalidad y la indeterminación, debe tomarse en consideración los puntos extremos del concepto de cultura, es decir la condición objetiva y la condición subjetiva. La primera hace relación con la conciencia que tienen los pueblos indígenas de su individualidad y diferenciación frente a otros grupos humanos. Al respecto el Artículo 1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterio esencial de aplicación a la problemática discutida: Así señala: “ La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”. Es decir, a la hora de determinar la indigenidad el criterio de la identidad subjetiva se considera básico. Por otra parte la condición objetiva de la cultura hace relación a las evidencias materiales de la existencia cultural, es decir su sistema de valores, el conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. Aquí es don-

de recogemos la incógnita planteada atrás relativa a la categorización de los usos y costumbres como fuente legal. Se considera uso o costumbre la conducta reiterada y socialmente aprobada que un determinado grupo humano practica. Es constitutivo de la definición de costumbre el hecho de que su observancia es voluntaria para quienes se sujetan a ella. No existe coerción externa autoritaria hacia su práctica o ejercicio y ante su infracción no cabe la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad.8 En este sentido el uso o costumbre es el elemento que la escuela positivista del derecho ha valorado como una de las fuentes posibles del derecho. En orden de prevalencia se le considera la última detrás de la ley, los principios generales del derecho, etc. y de ella se hace nacer el Derecho Consuetudinario. Por este a su vez se entiende “aquel constituido por la costumbre, cuando esta se encuentra incorporada al sistema del derecho positivo por la voluntad expresa del legislador” 9 Es decir se estima que la vinculación y el reconocimiento de la costumbre en el sistema jurídico depende del reconocimiento que el legislador haya hecho de ella. Sin entrar en discusiones con este criterio, se puede establecer cual es la valoración legal actual de los usos y costumbres indígenas en Colombia. Al respecto la ley 21 de 1991, aprobatoria del convenio 169 de la OIT, establece de manera reiterada los criterios legales que

8 DE PINA VARA “Diccionario de Derecho”Editorial Porrúa S.A. México D.F. 1977. P. 161 9

DE PINA VARA Rafael. Op.Cit p. 182

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Ambiente Jurídico deberán regir al aplicar y al interpretar la legislación nacional sobre pueblos indígenas. Así, dicho tratado internacional establece que, los gobiernos signatarios deberán promover la plena efectividad de los derechos sociales económicos y culturales de los pueblos indígenas, “respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2, Num 2 Lit. b); que las medidas gubernamentales deberán “salvaguardar las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente” de los pueblos indígenas, (Art. 4) que los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.” (Art. 8 Num 2), que “la artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales...deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos” (Art. 23 Num 1); que “los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas actividades” (Ibid)

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En el aspecto citado, el convenio 169 de la OIT apunta a reconocer la validez de las costumbres e instituciones propias como fuente normativa primaria. Debe recordarse que el artículo 8.1 asimila las costumbres indígenas a derecho consuetudinario1 0 . Por su parte, la carta constitucional ha reconocido la prevalencia de los tratados internacionales, aún sobre la legislación interna, siempre y cuando se trate convenios internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por el país. (Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartes citados del convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991, tienen prelación en su aplicación en nuestra legislación, en cuanto se hallan en íntima relación con el derecho fundamental a la protección de la Diversidad étnica y cultural. Sobre este último ha dicho la Corte Constitucional: “ La intención de proteger de manera especial los valores culturales y sociales encarnados en las comunidades indígenas que aún subsisten en el país, se manifiesta de manera evidente en los debates realizados en la Asamblea Nacional Constituyente y en el texto mismo de la carta. (...) Por cuanto respecta al texto constitucional, la importancia de estos valores se pone de presente de manera directa en el art. 7 que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación; en el artículo 8 sobre la obligación del Estado de proteger la riqueza cultural de la nación; en el artículo 9 sobre el respeto a la autodeterminación de los pueblos (...) en el artículo 70 relacionado con la cultura como El artículo 8 Num 1 de la ley 21 de 1991 establece que “al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario” 10

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Ambiente Jurídico fundamento de la nacionalidad colombiana y el reconocimiento por parte del Estado de la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país.” 1 1

vas al ejercicio de la autoridad, el poder y el control social. A este ultimo sistema denominamos Normatividad endógena intersubjetiva.

En este contexto se precisan nuevas dimensiones del pluralismo jurídico en nuestro país. Hemos mencionado como existen por lo menos tres sistemas normativos superpuestos que conforman el derecho indígena: En primer lugar el constituido por la legislación general de la república; en segundo lugar , la legislación indígena nacional, o fuero indígena que como ya se ha mencionado, se encuentra conformada por las normas sobre derechos de los pueblos indígenas y grupos étnicos contenidas en las leyes, decretos y resoluciones especiales y en normas específicas en su beneficio, contenidas en leyes generales de la república. Hacen parte de la misma igualmente convenios y tratados internacionales que tienen el carácter de leyes de la república, y la complementan la jurisprudencia y la doctrina sobre los derechos indígenas, producida en diversos períodos históricos y contenida en sentencias y decisiones judiciales, y administrativas, en conceptos oficiales y de especialistas en la materia; y en tercer lugar lugar, los sistemas normativos propios de la tradición cultural de los pueblos indígenas, implícitos en su historia cultural, mitología, cosmovisión, sistemas de parentesco y reciprocidad, formas de propiedad uso y aprovechamiento de recursos naturales, sistemas identitarios y métodos de control social propios, todo lo cual se caracteriza por concepciones particulares de derecho, justicia, poder y autoridad, así como por la existencia de instituciones propias relati-

Un nueva cuestión surge en el desarrollo temático. La tradición jurídica colombiana, se encuentra poderosamente arraigada en la entraña del derecho escrito que se remonta al derecho romano. La aparición de categorías de derecho ligadas a los usos y costumbres y aun más, a sistemas éticos y étnicos; al conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de distintos grupos humanos, es algo que parece chocante a los más ortodoxos juristas.

11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala primera de Revisión Sentencia T-428 del 2 de Julio de 1992

No obstante la novedad es relativa. Existe un antecedente en el derecho privado que vincula la costumbre comercial a la legislación positiva específica. Se nos dirá entonces que una cosa es el derecho privado como ámbito de articulación de costumbres y otra muy distinta el derecho constitucional como prototipo del derecho público. Al respecto se puede verificar como en la constitución misma se introdujo el referente del criterio del juez, cuando se trate de aplicar normas constitucionales de vigencia inmediata y directa, las cuales se mencionan en el artículo 85 de la carta. De igual manera, las autoridades indígenas al interpretar sus propias costumbres como la fuente normativa inmediata a la Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico cual están sujetos sus pueblos, están en el caso de desarrollar y aplicar criterios etnojurídicos conforme a facultad expresa de la ley. Recuérdese que el artículo 246 constitucional ha reconocido a las autoridades indígenas la facultad de ‘ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos” es decir de conformidad con las normas propias de la tradición oral de sus respectivas culturas ágrafas. No se ha señalado ningún requisito de codificación de normas endoculturales, o sistemas normativos internos de los pueblos indígenas, para la vigencia de esta jurisdicción. El único requisito propuesto por la norma es que tal ejercicio se hará sin contradecir a la Constitución y a las leyes de la República. Este marco requisitivo se aplica no solamente a las autoridades indígenas sino a todas las autoridades públicas. En su condición de autoridades públicas especiales que son las autoridades indígenas, se encuentran en el deber de velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, -que más adelante se detallan- en todas sus actuaciones administrativas y judiciales. En este sentido la Jurisdicción especial indígena, aporta un elemento importantísimo para la cabal comprensión de la Consulta pública como procedimiento público administrativo de carácter especial que involucra derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Cuando el texto constitucional señala que “La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”; no nos cabe duda que el aspecto a reglamentar es el operativo, ya que el aspecto de la sustancialidad de la normatividad endógena intersubjetiva de los pueblos in-

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dígenas ha sido reconocido por la Constitución, tratados internacionales y la ley. Al respecto la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia en Colombia, al prescribir en su artículo 11 que. “ La rama judicial del poder público esta constituido por: (...) E) De la jurisdicción de las comunidades indígenas (...) Autoridades de los territorios indígenas(...) y a su vez el Inciso 5 del artículo 12 de la mencionada ley 270 de 1996 que establece que “Las autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las leyes” ; lo esta corroborando. En torno del necesario control de legalidad y de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales proferidos por las autoridades indígenas, estos han sido asumidos en base a la doctrina de la vía de hecho por la Corte Constitucional 1 2 . Si pudiera pensarse que ha existido alguna suerte de laguna de derecho, somos de la opinión que en esta materia ha operado la plenitud hermética del orden jurídico,1 3 en consideración al principio establecido en el artículo 228 de la Constitución Nacional, que establece la prevalencia del derecho sustancial, esto es la

12 GAVIRIA DIAZ Carlos: Alcances Contenido y Limitaciones de la Jurisdicción Especial Indígena”en PRIMER SEMINARIO DE JURISDICCION ESPECIAL INDÍGENA Y AUTONOMÍA TERRITORIAL Popayán Marzo 1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador Memorias “Del Olvido Surgimos Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAI Mininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.159-173 13. Cfr.. DEL PINA VARA Rafael Op. Cit. P. 261 y 305-306

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Ambiente Jurídico normatividad endógena intersubjetiva como norma sustantiva de la jurisdicción Especial Indígena- en las decisiones de la administración de justicia de la cual son parte las autoridades indígenas conforme al art. 246 C.N. Nuevos aspectos que evoca el tratamiento del tema, tales como la definición de alcances del relativismo ético moderado, la transmutación del material prejurídico en conceptos jurídicos y la consideración de la Consulta Previa como un procedimiento de Conciliación Interadministrativa, se abordarán en los capítulos siguientes. Por ahora nos aplicaremos al tema de los derechos sustantivos fundamentales de los pueblos indígenas, establecidos en el Convenio 169 de la OIT.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL EN COLOMBIA* Patricia Rojas Otálvaro

La dispariedad regional Los antecedentes del ordenamiento territorial colombiano son muy extensos y con implicaciones de orden político y social que han dado origen a numerosas guerras, a pérdidas humanas y a altos costos para el Estado y para la economía. El ordenamiento territorial es dinámico pero en Colombia las movilizaciones humanas de los desplazados y las determinantes espaciales en el conflicto armado lo especialmente turbulento y conflictivo. Si en los períodos siguientes de lucha de independencia la configuración espacial del país tuvo su mayor impacto en el centro y norte de país, las repercusiones de los actuales problemas de violencia se verán necesariamente en su periferia. En el proceso de recomposición territorial es la combinación entre las formas Documento escrito por la autora para la Propuesta del Plan de Ordenamiento Territorial de Manizales.

premodernas y modernas de las determinantes políticas, sociales y económicas, lo que explica la disparidad regional en el desarrollo territorial. Mientras que en los grandes centros urbanos se da una combinación de formas modernas y postmodernas en el campo aún se vive en condiciones más primarias lo que se refleja en la baja productividad de la tierra, en la pérdida de oportunidades, en los altos niveles de violencia y sobre todo en la pérdida de la esperanza que el conflicto termine. Las posibilidades de transformación en las tres determinantes aumenta con el nivel de urbanismo y decrece con el nivel de ruralismo. Los problemas de tenencia de tierra se transforman cuando se aproximan al nivel urbano y se agudizan cuando están en el ámbito rural. El poder político es más dominante en el asentamiento rural y menos dominante en el asentamiento urbano. Las relaciones económicas tienden a ser más acumulativas en el ámbito urbano y más dispersas y precarias en el espacio rural. Desde 1810 hasta ahora Colombia ha estado jalonada por dos modelos de pensamiento que a la vez que sustentan planteaCentro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico mientos económicos respaldan visiones de carácter político: el uno que lucha por conservar fundamentos colonialistas o precapitalistas y el otro que lucha por romperlos. En ese contexto la historia nos muestra que en la formación territorial de 1819, la Gran Colombia comprendía los territorios de Venezuela, la Nueva Granada y Ecuador. En 1821 el Congreso de Cúcuta dividió la nueva república en los departamento de Cundinamarca, Venezuela y Quito. En 1824 se dividió la República de Colombia en 12 departamentos que incluían los países actuales de Venezuela y Ecuador, y estos se separaron definitivamente en 1830, para conformar tres repúblicas independientes. La década posterior que se caracterizó por el auge federalista marca un período de transición importante hacia un nuevo modelo que permitió cambios económicos por la expansión de la frontera agrícola y el manejo de la tierra hacia formas menos latifundistas. El país que estaba «conectado» por caminos de herradura emprendió una etapa de modernización vial y del sistema de transporte, con una población que aumentaba y se concentraba en la región oriental especialmente. Con la Constitución de 1886 se sustituyeron los estados federados por departamentos a fin de consolidar un estado unitario que se caracterizó por casi un siglo de centralismo político con visos de descentralidad administrativa, unas estrechas relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado, la defensa de la propiedad privada, la subordinación de las regiones al poder central y el dominio cultural del catolicismo. La política de Rafael Reyes quien estuvo encargado de la unificación política y el

desarrollo capitalista, apuntó a un ambicioso programa de unidad nacional, una política económica sustentada sobre la centralización política y administrativa, reorganización fiscal, protección y estímulo a la industria y la promoción de la agricultura de exportación. Todo eso complementado con la apertura de vías de comunicación que articuló regiones al mercado internacional y facilitó un mercado interno. El ordenamiento territorial para mediados del siglo XX se enmarcó en 15 departamentos, dos intendencias y siete comisarías. Las regiones naturales que fueron el compendio de los estudios de Humbold, la Real Expedición Botánica y la propuesta de regionalización de Francisco José Vergara, llevaron a definir para Colombia cinco regiones: la región Caribe, la región Pacífica, la región Andina, la región de las Llanuras Orientales y la región Amazónica2. Después de la mitad del siglo, las aspiraciones de desarticulación regional y los intereses de las representaciones partidistas presionaron de nuevo justificando la creación de otros departamentos, fue así como surgieron: Chocó, Córdoba y Meta, La Guajira, Risaralda, Quindio, Sucre y Cesar. Con el Informe Lebret (1958) se comienza a introducir en el país no solamente la idea de planificación sino la de hacerlo a través de regiones que se delimitan bajo el esquema de «unidades normales de planeación» en donde la vida colectiva, la unidad administrativa y técnica se super-

1 Municipios y Regiones de colombia, Una mirada desde la Sociedad Civil, Fundación Social, mayo de 1.998 2 Idem

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Ambiente Jurídico ponen en la definición de las condiciones de intervención. La Reforma Constitucional de 1968 sujeta por primera vez el gasto público a los esquemas de planeación. Los objetivos del desarrollo regional fueron la expresión espacial de los objetivos del desarrollo nacional y la planificación en el nivel central se convirtió en un instrumento estratégico de modernización. Para 1974 las doce principales ciudades del país concentraban 7.4 millones de personas (una tercera parte de la población). Espacialmente estos resultados mostraban que un 78,8% de la población se concentraban en las regiones nororiental, antioqueña y caucana. En esta misma década se realizaron varios estudios tendientes a la cualificación de la planeación regional, entre los cuales se destacan: el realizado por Grigori Lazarev a solicitud de Opsa- Ministerio de Agricultura y el DNP, con el cual se buscaba intervenir económica y socialmente el medio rural; el DNP realizó otro estudio en 1976 que buscaba fortalecer la descentralización, cuyo objetivo era crear unidades de planificación mayores que los departamentos, siendo esta la base para la delimitación de las posteriormente creados Consejos Regionales de Planeación Económica y Social CORPES3. En los años ochenta, el DNP y el IGAC continúan profundizando en el campo de los estudios - Urbano Regionales, para propuestas supradepartamentales de intervención del desarrollo. El estudio del IGAC

3. idem

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denominado « Elementos para una Regionalización Funcional del Territorio Colombiano y la Tipología de las Areas no Polarizadas», buscó determinar el funcionamiento espacial en las zonas más desarrollada del país, esto es en la Costa Atlántica y la parte Andina. Este estudio propuso una nueva jerarquización de los centros urbanos y la determinación de las áreas de influencia de estos centros. Este mismo estudio investigó las denominadas «áreas no polarizadas», aquellas que por sus condiciones físicas y socioeconómicas del espacio geográfico demuestran para Colombia disparidades regionales con una gran complejidad de regiones naturales y socioeconómicas enmarcadas en amplias diferencias culturales. Estas áreas son definidas por el estudio como aquellas extensas regiones, escasamente pobladas, delimitadas entre sí por fenómenos físicos y características particulares de marginación. Son regiones carentes de una red de centros urbanos y por ello se encuentran relegadas con todos sus problemas, dependiendo del centro del país para impulsar su desarrollo. La década de los noventa, se inicia con los procesos de apertura económica, y los nuevos ordenamientos constitucionales, el fortalecimiento del sector privado, la profundización de la descentralización administrativa y fiscal; la agudización de la violencia y la más alta concentración de la población en los principales centros urbanos del centro del país con graves problemas de desplazamiento de población. El final de los noventa se recibe con una población de casi cuarenta millones de habitantes, cincuenta y cinco ciudades capitales y municipios con más de cien mil Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico habitantes, nueve areas metropolitanas que concentran casi 14 millones de personas, o el 36% de la población del país. La Asamblea Constituyente que redactó la Nueva Constitución creó la Comisión de Ordenamiento Territorial con el fin de que propusiera una nueva regionalización para Colombia y en tal sentido la Comisión propuso ocho regiones: La Caribe, el Pacífico Norte y el Pacífico sur, la Andina Norte, la Andina Central y la Andina Sur, la Orinoquía y la Amazonia, finalmente el trabajo de la Comisión quedó plasmado en un proyecto de ley discutido más no aprobado por el Congreso. El Desarrollo Territorial, propuesto en la Ley 388 de 1967, sin desconocer las relaciones regionales, hace énfasis en lograr una mayor autonomía municipal a través de la creación de mecanismos que posibiliten el fortalecimiento fiscal de los municipios y la predominancia de factores distintos al económico para trazar el nuevo modelo de ocupación del municipio colombiano. La bondad de la ley reside en el avance de una sociedad caracterizada por el individualismo y la defensa del derecho priva-

do hacia una sociedad más colectivizada y con valores puestos en el interés general, en la defensa de los recursos naturales y del paisaje, en el patrimonio histórico y cultural y buscando formar la prevención como elemento cultural en un país altamente sometido a los desastres naturales. La ley constituye una oportunidad para disminuir las inequidades sociales, en tanto estas son, en parte, respuesta a un modelo disfuncional de ocupación urbana y rural. La política del ordenamiento debe fundamentarse en la compensación socio-espacial de la desigual distribución económica que ha relegado sectores por ingreso y por espacio, lo que ha generado baja calidad de vida. Puede ser el inicio de una nueva era en las relaciones entre el uso y la utilidad del suelo. El uso responde al modelo de ocupación que se desea y la utilidad es la manera como social e individualmente se aprovecha el territorio. En este sentido el uso identificará un municipio orientado hacia metas y objetivos integrales y la utilidad no será solo económica sino también social. Podrá ser la forma de compensar la deuda social de las inequidades y las desigualdades.

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COMPURIZED EDUCATION B l a n c a L i l i a n a M o r a l e s G.

Technology has reached a very important place in our daily life in many fields. One of the most important scope in which technology is being used is Education. Now, Computerized Education is not only a wellknown term but also it becomes a very important innovation in the teaching and learning processes in the academic subjects affecting all the programs of studies including, of course, Law. In spite of the fact that Computerized Education has been promoted all around the world and as it was expected, it is applied at the University of Manizales at a certain level, its inclusion in current classes still has its issues. Since Computerized Education implies a great alteration in the way education has been carried out in our context a first issue arises, it is the resistance to change. According to the human psyche resistance to change is universal and even the approaches to teach and learn that are well used and recognized nowadays have had troubles during the first steps of their applications. As Machiavelli, cited by Frederic Bennett in his book “ Computers as tutors: Solving the crisis in Education” enunciated: Blanca Liliana Morales Giraldo

“ It must be considered that there is nothing more difficult to carry out, not more doubtful of success… than to initiate a new order of things. For the reformer has enemies in all those who profit by the old order, and only lukewarm defenders in all those who would profit by the new order, this lukewarm ness arising partly from fear of there Adversaries, who have the laws in their favor, and partly from the Incredulity of mankind, who do not truly believe in anything new until They have had actual experience of it”. A second issue is the belief that Computerized Education will be ineffective. This reasoning is based on some attitudes and fears. First of all, we have Computer Anxiety, which refers to the anxiety felt by the new users of computers who, in this case are, mainly teachers. However, this initial state can be overcome throughout the study and continuous use of the computer. Read the categorization by Marcinkiewicz(1993) cited by Morales (1998) in his article “ Profesor, ¿Qué piensa usted del uso del computador en su trabajo? (Teacher, What do you think about the use of the computer in your work?) In this categorization the teacher’s attitude towards computers goes from the Absolute No Use of the Computer to the Evolution State. In the latter the use of computers through a systematic implementation is the last phase in the Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico preparation of the teacher to gain confidence towards his/her change of attitude. Another common fear is that some teachers think they might be replaced by computers and they could also lose their position on their academic status. Nevertheless, this fear could be said to be invalid since what in reality has to change is the teacher’s role in the classroom. Computerized Education opens a wide new horizon in teaching due to the interesting innovations and proposals which aim to achieve a better Education. Therefore, accepting and facing change is the latest teacher´s challenge. A second issue in the use of Computerized Education is the budget devoted for this purposes and the economical and logistic support university administrators give to the use of computers in Education. At the University of Manizales, there is a positive view about the policies for innovation and there are also modern facilities as well as permanent training offered by the Department of Systems. Although, there are limitations, there are also positive aspects and advantages in the implementation of the computerized Education. The most significant one is the multiple potential advantages teacher and students have with the use of computers. An important element in Computerized Education is the use of Computerized Educational Material (CEM) they are designed to serve in the learning and they have specific educational purposes. There are many types of CEMs such as: Demos,

Drills, Tutorials, Test simulators, Games and Expert systems. The function of each one is described in Alvaro H. Galvis Panqueva´s Internet article “ Software Educativo Multimedia: Aspectos críticos en su ciclo de vida (Multimedia Educational software: Critical aspects in its life cycle). The Benefits of using CEMs are widely recognized in the academic field, some of which can be described as follows: • CEMs develop the learner’s skills to get information in order to solve problems. • CEMs facilitate the learning of difficult topics through the construction of educational computerized environments. • With the assistance of computers, students exercise until each topic has been mastered so only then the student can go on with his/her learning. • With CEMs students can advance at their own pace. Moreover, CEMs offer remedial courses of the topics if they are necessary. • CEMs prepare students before classes, thus students will have certain previous knowledge to interact with teachers during the development of the classes. • CEMSs favor individualized instruction and autonomous learning. • CEMs allow interdisciplinary and transdisciplinarity, important factors in today’s educational approaches. At present in the Faculty of Law, there are some relevant and interesting CEMs designed for lawyers and by Lawyers, examples of these productions are some tutors about specific Law topics such as: Restitution of a Leased Real State and Civil Procedure. There also, works on The Vir-

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Ambiente Jurídico tual University in Environmental Law and Information Technology Education.

English professor in the Faculty of

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Law.

For further information go to: Although there are serious concerns and objections about Computerized Education, this change seems feasible and promissory. With hard work and an open mind teachers and students will take great advantage from this marvelous innovation, whose principal goal is to qualify Education in all contexts.

- Agalvis@uniandes.edu.co - www.concentric.net. - MORALES, J.F (1.998) profesor, ¿Qué piensa usted del uso del computador en su trabajo? In: Revista Academos (1.998) Año 4 No 6. Pag 153-158

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FALTA INTEGRALIDAD EN LA DESCENTRALIZACIÒN. M ó n i c a A r i s t i z á b a l B o t e r o.

Antes de la expedición de la Constitución de 1991 en materia de descentralización política se buscó acercar el gobierno a los habitantes, expidiéndose el acto legislativo número 1 de 1986 mediante el cual se reglamenta la elección popular de alcaldes, de tal manera que los burgomaestres municipales a partir del segundo domingo de marzo de 1988, fueran elegidos directamente por los ciudadanos por el término de dos años y ya no elegidos por los gobernadores, que a su vez eran designados por el presidente de la República, es decir con la elección realizada directamente por el pueblo se pondría fin al manejo centralista de la elección de la primera autoridad municipal. Siete días más tarde se promulga la ley 11 de 1986, la cual dictó normas atinentes al estatuto básico de la administración municipal y permitió la participación de la comunidad en el manejo de los asuntos locales; posteriormente el presidente en uso de facultades extraordinarias adopta el Código de Régimen Municipal, a través del decreto 1333 del 25 de abril de 1986, desarrollando temas contenidos en la ley 11, básicamente dotando a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal para que ejerzan sus funciones dentro de un régimen de autonomía administrativa. A nivel departamental por su parte el decreto 1222 de 1986 contiene el Régimen

para dicha entidad territorial, el cual regula aspectos varios del quehacer del departamento especificando sus funciones, requisitos de creación, competencias de sus autoridades administrativas, entre otros aspectos. De otro lado en el campo fiscal se pretende generar mayor eficiencia en el recaudo de impuestos y la utilización de los ingresos en proyectos de inversión social, mediante la expedición de las leyes 14 del 6 de julio de 1983 y 12 del 16 de enero de 1986, por medio de las cuales se dictaron normas sobre el fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales, de entre las que se destaca especialmente la ley 12, que es la que viene a contribuir en mayor medida con la descentralización fiscal, por la cesión que consagra a favor de las entidades territoriales del impuesto a las ventas (IVA), que partiría del 30.5 de su producto anual desde mediados de ese año y aumentaría progresivamente hasta representar el cincuenta por ciento del producto del mismo. Con las leyes 14 de 1983 y posteriormente con la 49 de 1990, queda a disposición de los fiscos departamentales, municipales, intendenciales, comisariales y del distrito capital, los impuestos de timbre sobre los vehículos automotores, consumo de licores, consumo de cigarrillos, impuesto Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico al consumo de cerveza, impuesto de industria y comercio, de circulación y tránsito, consumo de gasolina (hoy sobretasa a la gasolina, repartida en un porcentaje para la nación y otra para el municipio), etc., normas de gran trascendencia local puesto que aquellos impuestos repercutirían de manera muy positiva en las finanzas locales. La nueva Carta Política por su parte, desde los principios fundamentales privilegia la descentralización, se considera el municipio como célula fundamental de la organización del Estado, se reconoce a los departamentos y municipios autonomía frente a la nación y por primera vez se autoriza la elección popular de gobernadores (artículos 1, 260, 287, 298, 311, 322, 356, 357, entre otros). Años más tarde surgen otra serie de normas que pretenden continuar el proceso descentralizador como son la ley 60 de 1993, de la cual retomaremos solamente lo relacionado con la distribución de recursos (lo fiscal), y en lo político-administrativo, la ley 136 de 1994. Respecto a la ley 136 se destaca que con ella se moderniza la organización y funcionamiento de los municipios, permitiéndole a estos actuar descentralizadamente de los demás entes, situación a la que coadyuva indudablemente las leyes orgánicas de presupuesto y de planeación. Por último, en lo relativo a los antecedentes, tenemos que la ley 60 de 1993, reglamentaria del artículo 357 de la Constitución Política, estableció la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación hasta alcanzar el 22 % de los mismos como mínimo en el 2001, quedando por supuesto sin vigencia la

precitada ley 12 del 86 y a su vez determinó lo referente al porcentaje del situado fiscal con destino a los departamentos. No cabe la menor duda que la descentralización político administrativa ha alcanzado niveles bastante amplios, de tal manera que las autoridades locales pueden desarrollar sus funciones sin depender del gobierno central nacional, o sea se gobiernan así mismas, aunque como es lógico bajo control administrativo.Circunstancia diferente se presenta en el aspecto de los recursos para atender las obligaciones contenidas en las normas, dado que excluyendo los ingresos propios, las transferencias recibidas de la nación a través de ley 60, llegan específicamente asignadas incluso con indicación de porcentajes mínimos obligatorios para gastos así: De educación 30%, salud 25%, educación física, recreación, cultura y aprovechamiento del tiempo libre 5%, agua potable y saneamiento básico 20%, y el 20% restante de libre inversión dentro de los sectores definidos a saber, educación o salud. Si sumamos los porcentajes precedentemente citados, salvo el último, destinados a los municipios, ascienden a un 80% del total de la participación recibida de los ingresos corrientes de la nación a partidas completamente condicionadas a unos sectores sociales, dejando apenas un 20% de libre inversión pero para destinarlo al sector que se considera, más deficitario, dentro de dos sectores únicamente también especificados como son la salud o la educación. ¿Qué ocurre en consecuencia? : Que los alcaldes, por ejemplo, si tienen o han alcanzado un nivel satisfactorio en el sector del agua potable y de pronto presenta su municipio graves problemas en el campo Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico de la educación, que no alcanza a cubrir el 30% de los valores recibidos para este sector social y tampoco con la totalidad o parte del de libre inversión, no podrá atenderlo con lo que le sobre del primero. Con todo lo anterior desde hace un poco más de mediados de la década de los ochenta, se ha alcanzado logros especialmente en el ámbito administrativo y político, pero no ha sucedido lo mismo en el campo fiscal, lo que hace que la descentralización no se haya concebido de manera integral, es decir, tanto en lo políticoadministrativo como en lo fiscal lo que nos lleva a concluir que al no existir descentralización fiscal, se dificulta desarrollar la descentralización político-administrativa. Si bien es cierto las entidades territoriales como se acaba de anotar gozan hoy en día de un amplio grado de autonomía político-administrativa y en menor de la fiscal, la verdad es que estos dos hechos no se han dado conjuntamente, pues antes de la nueva Carta se había avanzado en la descentralización administrativa, pero la descentralización fiscal era muy incipiente. Después, a comienzos de la década de los 90, se arraigó mucho más la descentralización política y administrativa, progresándose también en la fiscal, pero no lo suficiente. Tenemos a la fecha en consecuencia amplitud en materia de descentralización de funciones y competencias, mas no descentralización fiscal; con lo precedente, se necesita entonces igual grado de descentralización fiscal, como de la que goza la descentralización político-administrativa y paralelamente que se den en forma coetánea, porque no basta que hoy se tenga autonomía administrativa y dentro de varias décadas la fiscal.

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Indudablemente el marco legal es uno de los aspectos que requieren cambios, pues es al fin y al cabo el que da el soporte de las políticas a seguir, en este orden de ideas, se necesita una norma modificatoria principalmente de la precitada ley 60, pudiéndose conservar lo existente que regula la descentralización política y administrativa, ya que es básicamente desde aquella, donde consideramos se dificulta el proceso descentralizador, porque no resulta lógico facultar a los gobiernos locales para la toma de decisiones y asignarles a su vez múltiples responsabilidades que venían a cargo de la nación, por ejemplo la salud y la educación y limitarles a su vez la asignación de los recursos en cada uno de los sectores, con porcentajes determinados que abarcan sin ser exagerados en la afirmación el cien por ciento de la participación en los ingresos corrientes de la nación, volviendo el manejo de estos dineros muy rígido. La normatividad expedida con posterioridad a las leyes 60 de 1993 y 136 de 1994 no ha introducido cambios fundamentales para acentuar el proceso descentralizador, puesto que los decretos 257 de 1993 y 755 (28 de abril) del año 2000 hacen referencia al nombramiento del Consejo Nacional de Descentralización y a las condiciones en que pueden celebrarse operaciones de redescuento con las entidades públicas descentralizadas de fomento y desarrollo regional de los entes territoriales, respectivamente. Por el contrario lo que se ha pretendido sin que haya trascendido la iniciativa legislativa es proponer una reforma al artículo 357 de la Constitución, con el fin de rebajar la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación y el Centro de Investigaciones Sociojurídicas

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Ambiente Jurídico situado fiscal para los departamentos y distritos. Afirma Andrés de Zubiría Samper uno de los estudiosos del tema: “Descentralizar es fundamentalmente una cuestión política, significa redistribuir el poder, aceptar que la comunidad en cada municipio asuma responsabilidades y maneje directamente sus problemas, descentralizar es también suprimir los canales abusivos de ejercicio del poder”. Como deducimos entonces lo que se predica de la descentralización no es compatible con lo que tenemos a nivel fiscal, se requiere entonces una modificación jurídica que ante todo haga prevalecer la autonomía de las entidades territoriales. La coexistencia de la política centralista en materia fiscal con la descentralista no es coherente, porque resulta ilógico que los burgomaestres municipales y departamentales estén facultados para tomar decisiones en el área administrativa, pero a su vez no poseen facultades de asignación de transferencias, para que sus decisiones administrativas sean realidad y más acordes con las prioridades de cada localidad, ya que en cada municipio hay multiplicidad de problemas y dentro de estos unos más sentidos que otros. Alternativamente podría proponerse una distribución más progresiva de la partici-

pación en los ingresos corrientes de la nación y del situado fiscal, de tal manera que las localidades con mayores dificultades fiscales sean ayudadas por las más privilegiadas, con el objetivo de que existan más recursos para poderlos asignar de acuerdo a las necesidades sociales. Grandes cambios son los que se necesitan en el manejo de estos recursos fiscales que actualmente se presentan, tales como que no sea la nación la que los recaude en mayor medida y a su vez distribuya, sino que de acuerdo a lo que genere cada municipio o departamento sea manejado por la entidad territorial en particular y que solo una pequeña parte sea destinada a la nación. La descentralización en nuestro país surge como alternativa para alcanzar bienestar social de los ciudadanos, para mejorar la eficiencia del gobierno en la utilización de sus ingresos y en la solución a las necesidades de la comunidad y tal objetivo no se está cumpliendo, han pasado más de siete años de la promulgación de la ley 60 de 1993 y no se han superado los índices de necesidades básicas insatisfechas, por el contrario han aumentado, o sea que el impacto social que se pretendía obtener ha sido por el contrario muy negativo, puesto que cada vez hay menos cobertura en salud, educación, saneamiento ambiental, servicios públicos, recreación, etc.

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Ambiente Jurídico Conclusiones • No existe verdadera descentralización en materia fiscal, pero sí relevantes responsabilidades en cabeza de las autoridades locales. • Los criterios de transferencias fijados en la ley de competencias y recursos desestimulan la eficiencia local. • Se requiere simplificación normativa y que se haga prevalecer la Carta Constitucional. Clarificar las competencias de los municipios y los departamentos. • Poca voluntad de transferir y delegar las responsabilidades e inversiones que fueron estipulados en la Constitución de 1991.

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Bibliografía • Ley 14 de 1983. • Acto legislativo número 1 de 1986. • Ley 11 de 1986. • Ley 12 de 1986. • Decreto 1222 de 1986 • Decreto 1333 de 1986. • Ley 49 de 1990. • Constitución Política de 1991. • Ley 60 de 1993.

· Ley 136 de 1994.

• Ajustar y consolidar el proceso descentralizador de una vez por todas, porque sus ventajas, sin lugar a duda son innumerables. • Es fundamental una mayor preparación a la autoridad municipal y departamental en términos de gestión financiera. • A pesar de que se ha aumentado en los últimos años el monto de los recursos transferidos a los entes territoriales aun hay índices altos de necesidades básicas insatisfechas. • Se requiere de la voluntad política para implementar los cambios sugeridos.

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