Ambiente Jurídico 10

Ambiente Jurídico Revista del Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales

ISSN 0123-9465 Edición Nº 10, Noviembre de 2008

Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Ambiente Jurídico es una publicación anual de la Facultad de Derecho para la difusión del conocimiento científico, jurídico y social regional, nacional e internacional. Los artículos no constituyen la filosofía de la Universidad de Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.

Centro de InvestigaciOnes Sociojurídicas Facultad de Derecho, Universidad de Manizales Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 - Ext. 324 ó 267 E-mail: cis@umanizales.edu.co luzeg@umanizales.edu.co www.umanizales.edu.co

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Guillermo Orlando Sierra Sierra Rector

Ana Gloria R íos Patiño Vicerrectora Académica

Jorge Iván Jurado Salgado Vicerrector Administrativo

César Augusto Botero Muñoz Secretario General

María Teresa Carreño Bustamante Decana Facultad Derecho

Carlos Alberto Dávila Cruz

Director (E) Centro de Investigaciones Sociojurídicas

Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales EDITORA MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE Doctorando en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano-CINDE, Universidad de Manizales. Especialista en Informática Jurídica y Magíster en Educación y Desarrollo Humano, Universidad de Manizales.

COMITÉ EDITORIAL EMILIO SUÑÉ LLINÁS Doctor en Derecho, Universidad Complutense, Madrid – CUM LAUDE Unan. Profesor Titular de Universidad Complutense, Departamento o Unidad docente Filosofía del Derecho, Moral y Política I. Licenciado Facultad de Derecho Universidad Complutense Premio Extraordinario. Licenciado F.CC. Políticas S.UCM (Políticas) Premio Extraordinario.

CARLOS EMILIO GARCIA DUQUE Post-doctor en Filosofía. Doctorado en Filosofía, University of Florida, U.F., Estados Unidos. Magíster en Filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Maestría en Instructional Design and Technology, University of Iowa, U.I., Estados Unidos. Docente Universidad de Caldas y Universidad de Manizales MIGUEL MALAGÓN PINZÓN Doctor en Ciencia Política y Sociología Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho administrativo, Universidad del Rosario. DEA en problemas actuales del Derecho administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Público y Ciencia y Sociología Políticas Universidad Externado de Colombia. Abogado Universidad del Rosario. Profesor-investigador Línea de Investigación de Estructura del Estado e Instituciones Administrativas, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Profesor Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia.

ANDRÉS BOTERO BERNAL Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires Argentina. Doctorando en Derecho, Universidad de Huelva, España. Master Europeo Universitario, Universidades de Messina, (Italia), Milano (Italia), Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España) (2004). Diploma de Estudios Avanzados en Historia del Derecho, Universidad de Huelva (España). Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Santo Tomás. Especialista en Contextualización Psico-Social del Crimen, Universidad de San Buenaventura.

Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana. Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad Pontificia Bolivariana.

MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Decana Facultad de Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.

MÓNICA ARISTIZABAL BOTERO Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Superior de Administración Pública. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

LUZ ELENA GARCIA GARCIA Magíster en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano. Docente investigadora Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Coordinadora académica de la Revista

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas COMITÉ CIENTÍFICO PATRICIA BOTERO Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE. Investigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Universidad de Manizales-CINDE. Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales.

Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales YARINA MOROSO Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España. Título Superior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador. Investigador Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Miembro del Consejo Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto para el Gobierno y la Sociedad, Pisa, Italia. Miembro de la Red Académica: “ALFA E-government”, Zaragoza, España. Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso facultativo “Derecho e Informática” en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

YADIRA ALARCÓN P. Doctora en Derecho Privado Social y Económico, Universidad Autónoma de Madrid.

Master en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Universidad Autónoma de Madrid. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesora Investigadora de la Universidad del Norte. Directora del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP) y Coordinadora Académica de la Maestría en Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). Abogada, Universidad del Norte.

FERNANDO HUMBERTO MAYORGA GARCIA Doctor en Derecho (Especialidad en Historia del Derecho), CUM-LAUDE. Universidad de Navarra, Pamplona (España). Profesor Cátedra Rosarista, Facultad del Medio Universitario, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro de Número del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Madrid Buenos Aires), desde 1995 y de la Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos (AHILA), entre otras.

COMITÉ DE ÁRBITROS FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ Doctor en Historia del Derecho. Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid España - U.E. ANA PATRICIA NOGUERA DE ECHEVERRY. Posdoctora Universidad de Barcelona, España, en Estéticas Ambientales Urbanas. Doctora en Filosofía de la Educación. Universidade Estadual de Campinas, UNICAMP, Brasil.

Magister en Filosofia Universidad Nacional de Colombia. Directora Instituto de Estudios Ambientales IDEA. Universidad Nacional de Colombia (Sede Manizales). Grupo Pensamiento Ambiental (Colciencias A).

JAVIER GONZAGA VALENCIA. Doctor en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universidad de Alicante, España. Magíster en Sociología de la Cultura, Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universidad de Alicante, España. Docente Investigador en la Universidad Nacional, Sede Manizales.

Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales HUBED DE JESUS BEDOYA GIRALDO Magíster en filosofía (línea filosofía política y social) Instituto de Filosofía, Universidad de Antioquia. Abogado de la Universidad de Antioquia. Docente de cátedra, Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho. Docente de Filosofía del Derecho, Maestría en Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana. Subdirector Jurídico Institucional Empresas Públicas de Medellín.

GUSTAVO ARIAS ARTEAGA Candidato a Doctor en Educación. Capacitación Docente, Universidad Católica de Manizales.

JUAN CARLOS YEPES OCAMPO. Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista en Educación, Universidad del Bosque. Decano Facultad de Artes y Humanidades, Universidad de Caldas. Director Departamento de Estudios Educativos. Profesor Asociado-investigador.

DIANA MAGALY CORREA VALERO Magíster en Antropología Social, Universidad Nacional. Abogada, Universidad de Caldas. Directora del Centro de Investigaciones Sociojuridicas, Universidad de Caldas.

Secretaría Técnica Nodo Eje Cafetero - Red de Investigaciones Sociojuridicas..

GLORIA DEL CARMEN TOBÓN VÁSQUEZ Psicóloga, Universidad de Manizales. Catedrática Universidad de Manizales.

GUILLERMO ROJAS QUICENO Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones. Especialista en Derecho Empresarial. Magíster en Educación. Candidato a Doctor en Ciencias de la Eduación.

GABRIEL EDUARDO VARGAS DUQUE Magíster en Filosofía de la Universidad de Caldas. Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas. Docente, Universidad de Caldas.

LILIANA MUÑOZ NOREÑA Magíster en Educación, Talento Humano Universidad de Manizales ENRIQUE QUINTERO VALENCIA Abogado. Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad de Caldas, ESAP y Facultad de Derecho Universidad de Manizales.

CARLOS ALBERTO AGUDELO AGUDELO Abogado y Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas. Magister en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad de Caldas y Universidad de Manizales.

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Misión La Universidad de Manizales, desde los principios de la solidaridad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su acción educativa y cultural articulando los procesos de: formación de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país; construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano y social.

Visión La Universidad de Manizales será una comunidad académica de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la transformación social y la sostenibilidad ambiental.

Misión de la Facultad La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales forma abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fundamentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde parámetros éticos, políticos y jurídicos en un Estado Social de derecho.

Visión de la Facultad La Facultad de Derecho será acreditada nacionalmente por la calidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y disciplinar, orientadas a resolver problemas de la sociedad local.

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TRADUCCIÓN AL INGLÉS BLANCA LILIANA MORALES GIRALDO Magister en lingüística aplicada a la enseñanza del inglés como lengua extranjera, de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en Bogotá. Licenciada en Lenguas Modernas, Universidad de Caldas. Catedrática Universidad de Manizales, Departamento de Idiomas.

MUESTRA PICTÓRICA JORGE ELIECER RODRÍGUEZ OSORIO Serie Inmanencia. Aguafuerte.

Docente Departamento de Artes Plásticas, Universidad de Caldas.

Autoriza su publicación en la Revista Ambiente Jurídico en noviembre 6 de 2008.

CORRECCIÓN MIGUEL ANGEL PALACIO GIRALDO Licenciado en Filosofía, Universidad de Caldas. Aspirante a Magíster en Filosofía. Docente, Universidad de Manizales.

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN GONZALO GALLEGO GONZÁLEZ Impreso por Centro de Publicaciones Universidad de Manizales

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Contenido Editorial.................................................................................. 11 María Teresa Carreño Bustamante Arquitectura jurídica. Certeza y seguridad en el derecho............... 15 Legal architecture. Certainty and Safety in the law

José R amón Narváez Hernández

La filosofía de la historia del derecho y el futuro de la tradición jurídica occidental................................ 45 The philosophy of the history of law and the future of the Western legal tradition

Juan Pablo Pampillo Baliño

‘Davanti ai Diritti’. Kafkiane divagazioni intorno alla “giustizia dei diritti”...................................................74 «Antes de los Derechos». Divagación kafkiana sobre la “justicia de los derechos “Before the law”. Kafkiane Digress on the justice of rights Ilario Belloni La Ley y el desarrollo político en América Latina: Hacia un marco de análisis........................................................ 97 Law and political development in Latin America: Towards a framework for analysis

Howard J. Wiarda, Traducción

de

Natalia Flórez Mejía

Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz....................139 The models in the Constitutional Courts of Cadiz

Joaquín Varela Suanzes-Carpegna

Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Algunas influencias del primer proceso constitucional neogranadino: el constitucionalismo gaditano, las revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos..........................169 Some influences of the first constitutional process of the new Granada: The “gaditano” constitutionalism, the revolutions, the enlightenment and the Liberals Andrés Botero Bernal Manifiesto para una nueva ilustración.........................................213 Manifesto for a new enlightenment Emilio Suñé Llinás Perspectiva histórica del delito político....................................... 247 Historical perspective of the political offense

Hernán Alejandro Olano García

La monotonía de los paradigmas jurídicos latinoamericanos..........259 The monotony of the Latin American legal paradigms R amiro Contreras Acevedo

y

María Guadalupe Sánchez Trujillo

Algo acerca del razonamiento judicial.........................................281 Something about the legal reasoning R icardo Víctor Guarinoni Globalización, Estado-nación, Plan Colombia y política de seguridad democrática: circunstancias y actores responsables de las crisis colombianas.........................304 Globalization, Nation-State, Plan Colombia and democratic security policy: circumstances and responsible actors of the colombian crisis

Germán Ayala Osorio

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico..........329 Guidelines to publish articles in the journal Environmental Law

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Editorial La presente edición de la revista AMBIENTE JURIDICO ofrece a la comunidad universitaria y a la sociedad en general, artículos de gran contenido reflexivo en torno a los resultados de investigación, los cuales evidencian los compromisos por un proceso de alta calidad académica, en correspondencia con los propósitos misionales de la investigación, la docencia y la proyección social.

Fruto de la trayectoria investigativa de la Universidad de Manizales, a través de la Facultad de Derecho, el Centro de Investigaciones Sociojurídica y el Grupo Derecho y Sociedad (Colciencias A) surge la MAESTRIA EN DERECHO, la cual busca formar profesionales, docentes, investigadores y demás interesados de las ciencias, con capacidad de comprehender problemas teóricos y prácticos de la sociedad, el Estado y el derecho.

El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo teórico a lo largo de la historia, dado que fue y ha sido el medio por el cual se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este componente - regulación de la vida social - donde cobra sentido la norma y sus diferentes mecanismos de aplicación.

El derecho, como el medio a través del cual se regula el orden social, contempla concepciones sobre las actitudes, conocimientos y acciones, que orientan el quehacer de los sujetos en los diversos ámbitos en que transcurre la vida social. Sin embargo, tales concepciones varían de acuerdo con la época y el periodo histórico que se viva, pues en la medida en que la sociedad se transforma, también lo hacen la norma y los aspectos legales y jurídicos que la sustentan, de manera tal que se responda permanentemente a los requerimientos sociales.

De esta manera, el derecho es el producto que se genera en la interacción entre los sujetos entre si y de ellos con el Estado, y que está mediada por relaciones políticas, económicas, sociales y por los discursos circulantes de tipo cultural, religioso, político, social, etc. Así se entiende que el derecho es un producto cultural objetivado en las normas que sirven a un modelo de Estado determinado.

Si ello es así, en un Estado Social de Derecho sustentado en una democracia participativa, como es el caso de Colombia, el derecho debería contemplar el reconocimiento de deberes y derechos de primero, segundo y tercer orden, y la educación jurídica dentro de este Estado debería estar en consonancia con los postulados participativos que promulga la Constitución Nacional, de manera tal que a través de la

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales formación se logren estructuras sociales y se promuevan prácticas y relaciones verdaderamente democráticas, dado que si el derecho es un producto cultural, quienes habitan en un Estado tienen la obligación a través de sus comportamientos de cumplir los fines del mismo.

Las diferentes disciplinas en las que se forma a los sujetos dentro de la sociedad aportan en diferentes grados a que la lógica de convivencia social se haga realidad; dentro de esta concepción el derecho, por sus mismos postulados epistemológicos, teóricos y metodológicos, tiene una mayor responsabilidad tanto social como normativa en la medida en que su papel de regulador de las diversas relaciones sociales, le obliga a mantener la coherencia entre los postulados normativos de carácter teórico y las acciones que en consonancia despliegan los sujetos.

El compromiso actual de los abogados en Colombia con su realidad social tiene profundas raíces históricas, por la misma unión entre la teoría y la práctica, y ante todo por la organización del Estado colombiano enmarcado desde sus postulados teóricos dentro de las democracias participativas, y dentro de ellos como núcleo central una concepción de ciudadanía construida por una serie de deberes y derechos, es necesario recordar aquí, la distinción habitual que se ha hecho entre derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales, y la época a la que ha correspondido su desarrollo. El reconocimiento de los derechos civiles (s. XVIII) necesarios para la libertad individual en todas sus formas: libertad de expresión, de creencias entre otros; el de los políticos (s. XIX) son los que inciden en el ejercicio del poder político y son imprescindibles para que las personas sean miembros activos en una sociedad (elegir y ser elegidos, participar en órganos de representación del poder público, entre otros) y los sociales, (s. XX), expresan el requisito de tener un mínimo bienestar, que esta dado por organizar el acceso a servicios de salud, educación, vivienda y servicios públicos en general.

Este número contiene artículos que dan cuenta del pensamiento de diversos investigadores nacionales e internacionales, en los cuales se muestran comprehensiones históricas, filosóficas, políticas y jurídicas asociadas a problemas de conocimiento del Derecho y la sociedad.

María Teresa Carreño Bustamante Decana Facultad de Derecho

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“Que un enunciado sea una conclusión y no una razón aducida a favor de una conclusión depende del contexto discursivo”.

Comanducci, Paolo

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen El derecho ha gozado de la metáfora Arquitectura jurídica en el plano doctrinal y en el práctico. Ella es también la propuesta de un correcto aprovechamiento del espacio hoy que se habla de la importancia del espacio público y del espacio global. Una cosa es cierta, la necesidad de habitar el espacio jurídico, de poblarlo y adecuarlo a las necesidades del terreno y del usuario. Una acertada Arquitectura jurídica que no sólo da cuenta del factor material, sino también del conjunto de necesidades que el ‘lugar’ le proporciona en unión al destinatario y la hace construir un adecuado espacio habitable. En este artículo, a través de un análisis crítico al cientificismo jurídico que quiere medir el derecho, se pretende hacer un esfuerzo por entender los usos y distinciones entre ‘orden’ y ‘sistema’, y si es posible, dotarlos de ‘sentido’; para determinar que el derecho moderno, en su afán obsesivo por elaborar estructuras seguras y rígidas, y por lo mismo poco flexibles, no soportan los movimientos telúricos de los cambios sociales.

Palabras clave Ciencia jurídica, sistemas jurídicos, régimen jurídico, ordenamiento jurídico, principio jurídico, norma jurídica.

Abstract Law has conceived the metaphor of juridical architecture on the doctrinal and practical levels. This is also a proposal of a correct improving of space, today, when we talk about the importance of the public and global space. One thing is certain, the necessity of inhabiting and fitting the juridical space according to the user’s needs. A fitted juridical architecture that not only is concerned to the material aspects, but which also sets the necessities that the place offers to be a suitable and inhabitant one. In this article, through a critical analysis to the juridical science, it is attempted to do an effort to understand the uses and distinctions between “order” and “system “and to give these concepts meaning. This is done, to demonstrate that modern law does not endure the earthy movements of social changes.

Key words Juridical science, juridical systems, juridical regulations, juridical ordering, juridical principal juridical norm.

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José R amón Narváez Hernández

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Arquitectura jurídica.

Certeza y seguridad en el derecho (Recibido: octubre 14 de 2008. Aprobado: noviembre 12 de 2008)

José R amón Narváez Hernández “Otiosis locus hic non est.

Hic habitat Felicitas”.

(Este no es un lugar de ocio, Es donde habita la felicidad) Pintado en los muros de Pompeya.

Deslinde En el derecho y la política ha existido siempre la necesidad de contar con un espacio, en el primero se habla de jurisdicción y en la segunda de territorio. La Arquitectura es la técnica que convierte un espacio vacío en un espacio habitable u orientado hacia algún fin . En cualquiera de los casos, estamos hablando de espacios que eran antes de ser diseñados por el hombre, espacios comunes que después serán delimitados por una estructura, una construcción; es decir, por muros

Este trabajo formó parte de la investigación doctoral titulada “Trascendencia Europea concepto jurídico persona en la codificación de México” en especial en la parte referente a la relación persona y sistema iuris, el título de doctorado lo confirió la Università degli Studi di Firenze, el 6 de julio de 2004. Este ensayo lo inspiró la arquitecta Nancy Pérez Vargas con quien he construido algo muy especial. Ha sido corregido y aumentado en mayo de 2008, con las sugerencias y aportaciones del profesor Dr. Andrés Botero Bernal (Universidad de Medellín) en el marco del proyecto de investigación “EL ESPACIO TIEMPO VITAL DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA AMÉRICA LATINA CONTEMPORÁNEA”convenio de coordinación entre la Universidad de Medellín, Colombia y el Instituto Tecnológico de Monterrey, México, 2006-2008.

Doctor en teoría e historia del derecho de la Universidad de Florencia, Italia. Investigador de la Suprema Corte de Justicia de México. Profesor titular de la cátedra Historia de la Filosofía del Derecho, en la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico: narvaez@mail.com.

No nos complicamos en la teoría de la ‘arquitectura efímera’ o la ‘arquitectura móvil’ que prevé la elaboración de estructuras no necesariamente habitativas o para uso del hombre sino simplemente de performance o de carácter visivo, que forman más bien parte de la rama artístico-expresiva de la arquitectura y no de la técnicoconstructiva.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales o paredes que nos darán como resultado no ya un conjunto de materiales sino una unidad a la que llamaremos habitación.

Ha sido siempre anhelo de juristas (y politólogos) la delimitación del terreno jurídico hasta conseguir la elaboración (curiosamente ficticia) del Estado moderno. La idea de espacio ‘cerrado’ o construido, da por otro lado certeza y seguridad a la ontología jurídica. No por nada un elemento primario del Estado es el territorio. El derecho global ha puesto en crisis esta concepción al autodefinirse como fenómeno ‘desterritorializante’ , pero esta característica había ya sido impugnada por el derecho moderno al viejo derecho medieval de la glosa y la posglosa, por eso era odioso en oídos de un hombre moderno la palabra ius commune.

El espacio común no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero sobre todo en la visión de juristas muy arraigados a la idea de propiedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la ‘propiedad nacional’. Y es que pareciera ser una paradoja: seguridad es directamente proporcional a certeza de propiedad. Así, la mayor parte de las grandes teorías jurídicas han girado en torno a este debate: el titular del derecho.

Al igual que las teorías, las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder político han sido en este sentido: Una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista, en los nombres de Búlgaro y Martino, dos de los quatro doctores; se narra que en una cabalgata con Barbarroja, emperador del sacro imperio romano, este pregunta a ambos: ¿Soy yo dominus mundi?

Búlgaro contesta rápidamente: -en el ámbito público lo eres pero en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde- Martino en cambio, sin dudas responde: - tú eres señor de todo . Una correcta arquitectura jurídica tiene en cuenta para quién se construye; cuando se construye para quien detenta el poder, tendrá que recurrir a una construcción ideal, generalizadora y poco atenta de las necesidades de cada persona.

FERRARESE, Rosamaría. Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000. Y en la ‘voz’ Globalizzazione. Aspetti istituzionali. En: Enciclopedia di scienze sociali. Vol. IX. Roma: Treccani, 2001. También: GROSSI, Paolo. Globalizzazione e pluralismo giuridico. En: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. No. 29. Italia, 2000. p. 551 y ss.

Para profundizar sobre la leyenda y sus implicaciones jurídicas en la noción de imperio y ciudad: CONTE, Emanuele. “Ego quidem mundi dominus, ancora su Federico Barbarossa e il diritto giutinianeo y Da servi ai sudditi. La realitas dei contrati di status nel diritto comune”. En: Convegno Glose, Summe, Kommentar, Osnabruek, 1996. Versión digital disponible en: http://www.idr.unipi.it/iura-communia/contstat.htm, 2003.

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José R amón Narváez Hernández

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas La arquitectura inicia sus trabajos a partir de un terreno determinado y con base en un modelo ideal tiene que contar en un inicio con estas dos cosas: espacio y diseño. Y aún si a veces la arquitectura se olvida que construye para seres humanos siempre tiene en cuenta ciertas reglas, después conviene que se desarrolle dentro de una fase de creatividad que en teoría tiene sólo como límite el propio espacio. Pero las tendencias en la arquitectura han inmiscuido también al usuario por lo que Le Corbusier vería óptima la utilización de las medidas ergonométricas en la elaboración del proyecto. Porque se está construyendo un espacio habitable y entonces es necesario y justo, inmiscuir a quién lo habitará, dice Frank Lly Wright. Comprometido con la teoría de la interacción destinatario de la arquitectura, arquitectura final es el teórico Venturi y en el terreno mexicano son notables las aportaciones de José Barragán para quien la arquitectura además de lo ya dicho debe contener la identidad del usuario, idea que ha fomentado José Villagrán García en toda la teoría arquitectónica mexicana.

Aquí tendencias de la arquitectura y tendencias del derecho deberían coincidir, por que se ha hecho tanta arquitectura como derecho, sin tener en cuenta al usuario, y ya se sabe lo peligroso que puede resultar circunscribir tanto la arquitectura como el derecho a un modelo rígido, o peor aún, basándose en un presupuesto financiero engañoso; cuando los fines se supeditan al ahorro de materiales, resultan en la mayoría de los casos edificaciones inseguras y con muchos vicios ocultos. Estamos pensando en una temprana remodelación, en los miles de parches que tienen nuestras constituciones y códigos y todo por un abuso de confianza del arquitecto que usó el material que tenía a la mano, el más económico, el más fácil de conseguir, en lugar de utilizar el adecuado .

El espacio es importante; debemos estar conscientes de la cantidad de terreno con el que contamos para empezar a construir. El espacio es un tema que al hombre moderno ha apasionado y que no puede entenderse sin otro concepto clave, la libertad; concebida como “terreno ético” o incluso en lo político, concebida como un “espacio

Todo lo construido debe ser referido a las medidas standard y naturales humanas.

La idea de sentirnos engañados por el encargado de llevar a cabo una obra de codificación o constitucionalización no es extraña para la doctrina jurídica ahora se habla de ‘fraude constitucional’ del teórico: MOURA AGRA DE, Walber. Fraudes à constituiçao: um atentado ao poder reformador. Fabris, Porto Alegre, 2000. Otros términos utilizados: Aborto constitucional (B. Clavero) y Asalto a la constitución (A. Pizzorusso).

GALZIGNA, Mario. “Lo spazio e il limite”. En: Il Centauro. Rivista di filosofia e teoria politica, Spazio/Politica. No. 11 y 12. Napoli. Mayo-Diciembre, 1984, pp. 117-128 y p. 122.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales vital” . El espacio en el hombre moderno es aquella porción en la que él mismo subsiste y existe, es la zona en la que se autodetermina y puede gozar de sus derechos. El espacio científico ha sido dominado por la teoría euclidiana, y que Descartes aprovechará para aportarle su cogito ergo sum y crear un espacio interno y hacer a la persona ‘propietaria de sí misma’. Con Newton el espacio se absolutizará en una especie de sistema inercial. Una teoría del espacio que se debate entre infinito newtoniano y finito einsteniano. Un balance contemporáneo del espacio nos da por resultado: un espacio psíquico con Freud, un espacio antropológico con Lévi-Strauss, un espacio histórico-genealógico con Foucault10. Actualmente, la visión de los espacios atraviesa por concepciones de sistemas complejos con sus fuertes deudas a las ciencias biológicas.

Pero en la modernidad existe el peligro de la idea de espacio cerrado, fruto de las construcciones kantianas que encarcelaron el espacio mental del hombre contemporáneo hasta llegar al derecho en donde reinó sólo un proyecto: un sistema jurídico11 puro, una construcción que adquirió además diseño arquitectónico cierto en forma de pirámide gracias a Merkl, y con Kelsen la arquitectura jurídica pura se convirtió en el anhelado proyecto político de neutralidad del investigador12, en donde los faraones modernos pudieran tener sus secretas cámaras funerarias mientras el hombre común vaga por pasadizos oscuros que lo llevan de una habitación a otra causando melancolía por los espacios abiertos. Kafka como arquitecto jurídico escribió sobre esta melancolía y construyó un castillo, Borges como arquitecto literario ideó un infinito en lugares cerrados para respirar cuando la falta de espacio nos sofocara.

Concepto muy asociado al nazismo, pero tenemos una reconstrucción contemporánea en: BOTERO BERNAL, Andrés. (Editor). Naturaleza y Cultura: Una mirada interdisciplinaria. Introducción. Medellín: Biogénesis, 2004, pp. 5-11.

10 GALZIGNA, Lo spazio…, Op. Cit., pp. 128.

11 La obra más completa sobre ‘sistema jurídico’, destinatario del sistema, teoría pura del derecho, ciencia jurídica y arquitectura civilística es sin duda: CAPPELLINI, Paolo. Systema iuris. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette. 2 Vols. Giuffrè, Milano, 1984/85.

12 La metáfora arquitectónica inicial de Kelsen fue la cascada normativa. Luego se adoptó a la planteada por su discípulo Merkl de la pirámide. Ambas metáforas tienen serias dificultades desde una lógica arquitectónica ya seriamente denunciadas por la academia crítica. Por ejemplo, ¿cuál es el peldaño superior de la pirámide que la corona y sobre el que penden los demás niveles?

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José R amón Narváez Hernández

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Proyectación La teoría del derecho en nuestros días está llena de incertidumbre, Natalino Irti culpa de esto a la descodificación del derecho13, es decir, a la abundancia de leyes al margen de los códigos. Legalmente se desconocen hoy las dimensiones del espacio en que se trabaja. La arquitectura afrontó el problema de la incertidumbre en los escritos de Norberg-Schultz14, para este teórico sería suficiente tener en cuenta las necesidades del usuario y obviamente tratar de satisfacerlas. Para erradicar la incertidumbre, habría que tomar en cuenta las siguientes necesidades: 1) aquellas que el mismo usuario percibe, 2) aquellas que perciben conjuntamente el arquitecto y el usuario, 3) aquellas que sólo percibe el arquitecto y, por último, 4) aquellas que ninguno de los dos percibirá. Automáticamente viene a la cabeza la teoría de los derechos difusos, las generaciones de derechos y en general las intenciones jurídicas; dónde parece apuntarse que existen derechos que aun no conocemos, pero que un día descubriremos, pues hay quien vive y justifica su existencia en la producción de estos derechos, hasta que llega un momento en que parece que el derecho ha generado la propia necesidad. Sí es que se puede hacer arquitectura jurídica, ésta no debe servirnos para instrumentalizar el derecho.

En la arquitectura se trata de “hombres y casas” como en el derecho de “hombres y normas”, la incertidumbre se combate teniendo en cuenta “los presupuestos sociológicos” de estos binomios15. A la base de toda construcción existe un hombre, la construcción por tanto debe tener en cuenta las necesidades de este hombre; en España se publica una revista con el nombre Arquitectura individual, la arquitectura ha cedido tanto terreno a la jugosa industria de la construcción que los fines de habitabilidad comúnmente se olvidan. Pensamos ahora en una ‘ingeniería constitucional’ que ha originado construcciones jurídicas cada vez menos aptas al hombre, día a día aumentan los escépticos del parlamento, el hombre común no confía en sus arquitectos.

Aumentan los iniciados, aquellos ‘hágalo por sí mismo’ (la cultura del self service) que prescinden del arquitecto y hacen (bien o mal) una habitación apta a sus necesidades. El profano prueba a entender, sabe que para ciertas cosas tendrá que vérselas con artículos legales, con decretos y circulares; normalmente el inicio es duro y si al experto ori13 L’età della decodificazione. Giuffrè, Milano: 4ª ed, 1999.

14 NORBERG-SCHULTZ, C. Intenzioni nella Architectura. Roma, 1977, p.13.

15 AMENDOLA, Giandomenico. Uomini e Case. I presuposti della sociologia della progettazione architectonica. Roma, 1984.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales gina temores el mar de reglamentación, cuanto más al iniciado. Pero una vez dominado el tema (porque el conocimiento en este caso será sólo en una rama o sobre un problema específico) buscará cómo torcer esas reglas que ha aprendido, porque el ‘torcimiento’ es parte del aprendizaje.

Hemos logrado un proyecto: la construcción ideal, aquella que satisfará nuestras necesidades, la mentalidad del arquitecto perezoso y tacaño sería pensar en que el proyecto ahora deberá difundirse tal y como está, cada persona de este planeta tendrá que tener una casa como la diseñada en aquel plano que tiene en sus manos. He aquí el porqué hemos errado el camino en la arquitectura jurídica, la casa de dos aguas y techumbre alta que sirve en lugares fríos, en la costa provoca la creación de nidos y de toda clase de insectos y animales, plagas que consumen la construcción. Los sistemas jurídicos fotocopiados, causan corrupción y autodestrucción, el sistema que ha servido a una sociedad no necesariamente servirá a todas, el plano del derecho natural es válido para situar columnas y castillos pero no para determinar materiales, ni espesores. La proyectación debiera ser más fácil si el trabajo se distribuyera y se situara in loco, nociones de arquitectura jurídica para nóbeles constructores que resultan siendo los mejores arquitectos, sin la albañilería el arquitecto titulado nada sería.

La mejor construcción de un sistema de reglas en una unidad habitacional no es necesariamente la que da el municipio sino la del concejo de vecinos; esto es, la necesidad de la recepción creativa y la correcta adaptación de los espacios arquitectónicos jurídicos16.

Otro rasgo relevante de la planeación es el tiempo, es la necesaria paciencia. Las construcciones hechas rápidamente suelen tener siempre defectos, a menos que no se hayan empleado una fenomenal mano de obra y un cuidadoso control. El grado de dificultad aumenta en cuanto la arquitectura es urbana porque entonces se tendrá que construir para generaciones futuras pero la planeación deberá ser clara desde ahora.

La arquitectura jurídica es casi siempre urbana17, no se construye una ley aisladamente (y a esto se debería pensar seriamente cuando se hace una ley) se construye dentro a un sistema, imaginemos que se ha construido, por una mala planeación, un edificio en una calle que 16 Ver nuestro trabajo “Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la base de la función de la historia del derecho”. En Revista Telemática de filosofía del derecho. No. 7. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/1-7. pdf, Febrero de 2004.

17 Revista Storia Urbana. Rivista di studi sulle trasformazioni cella città e del territorio in età moderna. Espacio científico que conjuga las ciencias sociales, la historia y la arquitectura urbana. No. 96. Año XXV. Milán, Septiembre de 2001.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas debería ser la vialidad más grande de la ciudad de nuestro sistema, entonces tendremos graves problemas, se tendrá que derrumbar el edificio, con todos los gastos, esfuerzos y pérdida de tiempo que significa. ¿Cuántas leyes derrumbadas sin utilidad contienen nuestros ordenamientos? Por eso algunas ciudades tienen tantos problemas por una mala planeación y por eso mismo tantos sistemas jurídicos no pueden encontrar un desarrollo armónico.

Talcott Parsons reelabora el concepto de sistema que sólo concebía la construcción de parcelas individuales mientras que un verdadero sistema social “está compuesto de una pluralidad de sujetos individuales, en una situación ambiental y quiénes son empujados de la tendencia a la optimización de la gratificación”18. Dos sistemas ambientales son necesarios: el social y el de la personalidad. Pero el sistema por completo, al modo weberiano tendrá que contar con una “realidad última” que no es otra cosa que los valores de la sociedad, o sea planeación, proyección, o como dicen los arquitectos, proyectación del sistema en base a valores claros19. Y aquí entrarán en un futuro como ‘elementos ambientales’ parsonianos la cultura, la personalidad, la identidad nacional y el mismo medioambiente20, aún sí para Giaccomo Marramao esto significa más bien “creación de diferencias que descubrimiento de identidad cultural”21. Por otro lado toda sociedad según Parsons, tiene la tendencia al “mantenimiento de sus fronteras”22 conserva de algún modo su proyecto original23, esto le da equilibrio y orden a pesar de las turbaciones externas, Parsons la llama “ley de la inercia social”24. Pero esta autosuficiencia social nos previene Luhmann, no debe caer en un

18 PARSONS, Talcott. Sistema politico e struttura sociale. Milano, 1975. p. 55.

19 Podríamos comenzar con un feng shui jurídico, valores y subsistemas para alcanzar el bienestar común.

20 Para ahondar sobre el tema medio ambiente y derecho: GRASSI, Stefano (coord.).

Ambiente e Diritto. 2 vols. Città di Castello: OLSCHKI, Leo S. 1999 y SPANTIGATI, Federico. Diritto urbanistic. Padova: CEDAM, 1990.

21 MARRAMAO, Giacomo y PULCINI Elena. En: Encuentro Individuo globale e comunità locali. (2003: Firenze). Istituo Gramsci Toscano. MARRAMAO, Giacomo. “El orden desencantado”. En: Anales de la cátedra Francisco Suárez. No. 30, Granada: Universidad de Granada, 1990, pp. 83-111.

22 PARSONS, Talcott. Il sistema sociale. Milano, 1981, p. 491.

23 Donde la arquitectura jurídica se vuelve derecho de la arquitectura, nuestros reglamentos urbanos impiden construir edificios que salgan del contexto constructivo original. Sobre derecho de la arquitectura: La casa di abitazione tra normativa vigente e propettive. En: Consiglio Nazionale del Notariato. 4 vols. (1986: Giuffrè, Milano).

24 Idem.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales organisismo25, nuestro sistema no es un ser viviente que al interior de sí se mantiene constante y estable, no es una “homeostasis social”26 la que buscamos en la arquitectura jurídica, porque el proyecto debe prever el crecimiento de los destinatarios: otros niveles dentro de la misma casa, otras unidades habitacionales dentro de nuestra ciudad.

Cimentación Uno de los primeros arquitectos jurídicos, Leibniz considera que el inicio de la justicia se haya en la geometría (rememorando a Pitágoras).

Leibniz cimienta en roca, maneja la filosofía y elabora un concepto de geometría de las posiciones en su obra Elementa de Mente et de corpore (1671): “Es necesario escribir la geometría con base en la posición (situs) esto es en base al lugar y a la distancia. La recta es de hecho la posición de un punto respecto a otro. Y todo el resto deriva de la composición de las líneas rectas. De esta ciencia deriva aquella que tiene por objeto la producción de líneas a través de movimiento...

La doctrina derivada de todas las otras (última) es la producción de movimientos a través del movimiento. No consideramos la figura sino la fuerza y el efecto” Con este paso científico Leibniz se sitúa dentro del pensamiento euclidiano y contra Hobbes, lo único demostrable al cien por ciento en un inicio es el punto al que Leibniz llama conatus, impulso, potencial movimiento. La justicia se convierte en de Elementa Juris naturalis, en un modo de “amar al otro”, se convierte en conatus en relación con ‘el otro’, en impulso por ‘lo mejor’ al desear el bien del otro.

El asunto de la justicia es un asunto de geometría de las posiciones, la jurisdicción es el espacio en el que se desarrolla nuestra geometría, las líneas las representan las relaciones de las partes (como bien las esbozan los procesalistas) la misma acción que da inicio al proceso es el punto, nuestro conato. Esta representación ha cimentado durante mucho tiempo nuestro derecho y ha continuado haciéndolo en el common law. Este espacio a cimentar sobre el que observamos problemas como el del ‘acceso a la justicia’ encuentra sus limitaciones en cuanto se topa con construcciones tridimensionales ‘prefabricadas’ como el 25 LUHMANN, Niklas y HABERMAS, Jürgen. Teoria della societa o tecnologia sociale.

Milano: Etas Libri, 1973, p. 6. El original en alemán: Theorie der Gesellschaft oder Sazialtechnologie. Frankfurt: Suhrkamp, 1971; es una interesante polémica entre estos dos autores.

26 Una crítica sobre la contraposición de la homeóstasis biológica con la social cfr.

BERTALANFFY, L. Teoria generale dei sistema. Milano, 1971, p. 202.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas legalismo que produce burocratización e inflación legal y por tanto, ansiedad e incertidumbre en los usuarios. Por eso se parte del trazo geométrico, pero la cimentación es necesaria en todos los casos.

Debemos desechar la idea de ‘construcciones provisorias’ que al final permanecen como definitivas siendo su esencia otra, precisamente la provisoriedad (circulares, decretos que se hacen provisoriamente y regulan problemas de siempre y para siempre).

La idea de Lefebvre de que: la conquista del espacio se hace cuando este se vuelve “utilizable”27 resulta interesante para nuestra cimentación jurídica, el derecho avanza en la medida que el hombre encuentra más necesidades. Inimaginable para el hombre medieval pensar en un derecho del ‘espacio aéreo’ o en un derecho de la red. En cuanto el espacio se vuelve utilizable, en este caso el aéreo o el virtual, entonces el derecho debe buscar conquistarlo. El derecho moderno trató a toda costa de homogeneizar el espacio y esto nos dice Marcello Archetti “se obtiene cuando (el espacio) se pulveriza en partículas que pueden ser vendidas en el mercado”. Por eso, concluye el antropólogo con una reflexión jurídica: “existe tensión permanente” entre el uso del espacio y la propiedad privada, entre uso y dominio28.

La sociedad misma se funda y se cimienta sobre un espacio, no existe, dice Castells29, sociedad que no tenga relación con el espacio, espacio que se nutre de los valores que le da el ambiente físico según EvansPritchard30, pero el espacio no condiciona y muchas veces se ve transformado en nuevo espacio a partir del ya preexistente (como opinan Bromberger y Ravis-Giordani). El típico caso de creación de nuevos espacios a través de uno ya existente es el paso del espacio nacional al transnacional “si los Estados no son ya los detentores del monopolio de la producción jurídica, es porque otros sujetos se han apropiado de una capacidad de creación del derecho y han invadido un espacio que primero era de exclusiva pertenencia del Estado”31.

Quizá tenga razón Archetti; cuando nuestro terreno haya sido cimentado entonces dejará de ser un simple espacio y se convertirá en un

27 LEFEBVRE, Henri. La production de l’espace. Paris: Antrophos, 1974.

28 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio ritrovato, antropologia della contemporaneità. Meltemi, Roma, 2002, p.57.

29 CASTELLS, Manuel. La questione urbana. Marsilio, Padova, 1974.

30 EVANS-PRITCHARD, Edward Evan. I Nuer. Franco Angeli, Milano, 1975.

31 FERRARESE, Rosamaria. Voz: Globalizzazione. Spazion nazionale e spazio transnazionale. En: Enciclopedia delle scienze sociali. Vol. IX. Roma: Treccani, 2001, p.138.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales lugar32 es decir, en ‘espacio con significado’, en ‘sistema con sentido’, en ‘estructura con finalidad’; esta tarea Archetti la encomienda a la antropología del espacio y del lugar33. El primer paso para pensar en un lugar habitable, es la interpretación del ambiente34, habitar significa: “la capacidad de reunir el mundo en una construcción concreta”35 interpretación de la realidad, realidad cambiante y móvil que el arquitecto debe saber acoger e interpretar, una falla en los cálculos sobre clima, composición de la tierra, posibles movimientos telúricos, podría afectar con el paso del tiempo la construcción.

El arquitecto jurídico debiera contar con todos los instrumentos de medición para después dirigirse a la sociedad a tomar las muestras que le servirán como base para la construcción, y el espacio que parece cualquier otro espacio entonces se dotará de sentido, sentido común en un inicio, sentido jurídico a lo largo de la edificación36. Cuando el mos gallicus se disponía a proponer una forma elegante de construir el derecho, más que un contenido de razonamientos a veces contradictorios, Gentili defendió prontamente al mos italicus, lo importante no es la forma de la norma, lo importante es el sentido jurídico de ésta. La producción de normas en nuestros días se ajusta a una ingeniería concreta adoptada por nuestros parlamentos, pero a veces se mira más la forma y a la misma ingeniería que al sentido, porque como juristas hemos dejado de ‘habitar’ la sociedad.

El problema que supone el aprovechar correctamente el espacio por cimentar es un problema que debemos convencernos, se debe plantear el derecho antes que la política o la economía “el derecho tiene necesidad del dónde. Observamos los fenómenos más simples. Sujetos, cosas, actos que habitan en el espacio. Cada uno de ellos es individuado desde un lugar y recibe un predicado de posición. El lenguaje jurídico está todo trenzado por reclamos espaciales: demora, residencia, do32 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., p. 83.

33 Ibídem.

34 NORBERG-SCHULTZ, C. Intenzioni..., Op Cit. 35 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., p. 85.

36 En italiano existe un concepto que expresa muy bien esto: insediamento: Toma oficial de posesión de un lugar, es la misma raíz de: residencia y sedentario, en castellano; insediarse: apropiarse del espacio, interpretarlo y hacerlo ‘lugar’, espacio interpretado, espacio habitable. Nos recuerda al antiguo derecho de conquista que preveía una serie de actos y actitudes sobre la tierra descubierta a modo de simbolizar su apropiación tales como: la ruptura de las ramas de los árboles que circunscribían el terreno, escupir, enclavar un banderín, y tanta otras que la imaginación fue permitiendo sobre los inmuebles, la práctica con los bienes muebles era más bien la de ‘marcarlos’ desde entonces y hasta nuestros días ‘los derechos de propiedad’ o de apropiación preveían uso y ‘marcación’ del espacio apropiado.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas micilio de las personas físicas; sede de las personas jurídicas; límites de tierra y de otros bienes inmuebles; contigüidad o vecindad de fundos; lugares de conclusión de acuerdos, de cumplimiento de deberes, de ejercicio de derechos. La aplicación de una u otra norma aparece conyunta a los lugares de la tierra, o a los lugares del aire y del mar, sobre los cuáles la superficie terrestre se expande e irradia. Existe, en el profundo nacimiento y desarrollo del derecho, una ligazón terrestre, una originaria necesidad de los lugares”37. Sea a través del geo-derecho o de la arquitectura jurídica, el caso es que debemos ocuparnos, trabajar, enlodarnos las manos con el terreno, y viene a la cabeza aquella frase que se escuchaba en México en tiempos de la Revolución: “la tierra es de quién la cultiva” si los juristas queremos ser incluidos en la organización de este terreno desnivelado y amplio pero fértil, como lo es la Globalisierung38 no tenemos otra salida que tomar la pala y el pico y comenzar a cimentar. Ninguno otro como el jurista debería tener noción de lo que significa “espacio sin fronteras”39, y ningún otro debería sentirse más “ciudadano del mundo” como el jurista que en este caso conocerá las características, componentes y minerales de su terreno y tendrá además la visión de las redes que se extienden día con día uniendo cimientos, está en las manos del derecho realizar una obra propicia para ser ‘espacio de intercambio’ y no sólo de ‘explotación’, cimentación significa pensar también en ‘desarrollo sustentable’ en todos los sentidos de la bien lograda frase.

Cadenas de desplante, envarillado Habíamos dicho que la autosuficiencia social tiene límites, no puede ser homeostática, la sociedad no se compone de otros sistemas sociales que después controla, sirve más bien para hacer el esqueleto de nuestra construcción, es la función de las varillas, que puestas en el 37 IRTI, Natalino. Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto. Laterza, Roma, 2001, p.

3.

38 Sobre el tema: CASSESE, Sabino. Lo spazio giuridico globale. Una perspectiva del problema europeo, globalización/derecho uniforme/ derecho constitucional europeo. Laterza, Roma: Bari, 2003.

39 A propósito de este tema, interesante el encuentro que organizó la Fondazione Collegio San Carlo di Modena bajo el título Frontiere, con la participación de Franco Farinelli, Aldo Schiavone, Tullio Gregory, Wolfang Reinhard, Nicolao Merker, Natalito Irti y Giacomo Marramao, encuentro donde se puso el énfasis en la relación territorio, Estado-nación, derecho y sujeto (ciudadano) y en la que se puede percibir, la construcción de una reglas para decir quién habita o no un espacio cerrado, Módena, octubre 2003.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales lugar preciso y unidas a otras soportarán todo el peso de la construcción. Luhmann lo explica así: La sociedad “es aquel sistema social que institucionaliza las últimas fundamentales reducciones. Con tal institucionalización, la sociedad crea las premisas a las cuales se pueden enlazar los demás sistemas sociales, es decir, que (la sociedad) da las bases de toda la estructura de la dimensión social”40. Las varillas de un espesor igual irán a sostener un punto específico de nuestra estructura dependiendo del cálculo que indica qué peso pueden soportar.

“La sociedad es aquel sistema social cuyas estructuras deciden cuanta complejidad se puede sostener”41. La reducción luhmanniana de la complejidad no es eliminación de la pluralidad, es sistematización de la misma según el proyecto, es institucionalización de la complejidad. Un buen proyecto42 nos dirá dónde colocar exactamente las varillas, una buena estructura no dará problemas cuando tiempo después se comience a levantar paredes. Por eso para Bourdieu las divisiones sociales no son otra cosa que la proyección de las categorías sociales dentro de una organización espacial, la práctica, la vida diaria permitiría a la categoría y al grupo encontrar integración dentro de una diversidad dada por la misma división43. ¿Qué es lo que da cohesión a nuestras varillas? ¿Lo que las amarra?

Es el sentido44, diría Luhmann, pero esto es aún muy abstracto, no obstante el sentido lo encontramos en pequeñas dosis en los usos y prácticas45, aún si se prescinde de un sentido objetivo, la “obligación al sentido”46 estará presente siempre porque “selección y organización son cosas inevitables en el mundo”47 aquí la complejidad deberá jugar el papel de donadora de diversos sentidos, de anexión de habitaciones a nuestra construcción de ambivalencia del proyecto, en donde 40 LUHMANN, Niklas y HABERMAS, Jürgen. Teoria della società. Op. Cit., p. 7.

41 Ibídem.

42 Por eso para Luhmann estructura significa “proyección del sentido en el indefinido”.

En: LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociológico. Milano, 1983, p.139. El sentido nace del sistema no del sujeto como en Husserl, nuestras estructuras son como las define Luhmann “estructuras preordenadas de sentido”.

43 BORDIEU, Pierre. Esquisse d’une theorie de la pratique. Genève, Droz, 1972.

44 La arquitectura le llama estribos, rectángulos que circundan las varillas.

45 Pensemos a las prácticas mercantiles que desde siempre han encontrado un lugar en los diferentes sistemas jurídicos y han servido para sostener gruesos muros en las relaciones comerciales aún prescindiendo de un proyecto y por tanto de una arquitectura jurídica oficial.

46 GENOVESE, Rino. “Il sistema”. En: Il Centauro. Rivista di filosofia e teoria politica.

Spazio e politica. Números 11 y 12. Napoli: Guida editore, mayo-diciembre 1984, pp. 264-268, p. 268.

47 Ibídem.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas un armazón se podrá adaptar a diversos fines teniendo en cuenta el sistema y por tanto la sociedad que sirve de estructura. Aquí estructura y relaciones sociales confluyen en el concepto de Levy-Strauss de espacio como sistema de referencia48 por lo que “la configuración espacial refleja no sólo una imagen de la organización social, sino un modelo ideológico, es así que la organización espacial de la sociedad se convierte en el elemento estructurante”49.

En el derecho se vive un combate entre el “derecho viviente” y el pensamiento sistemático. Para explicarlo existirían dos posturas según Mario Barcellona, una débil y una radical, la primera “ius liberal que sobrepone el sistema conceptual a la ley: ‘arbitrariedad constructiva’.

La otra, reduce la dogmática a su tiempo histórico (sociedad burguesa compacta, individualismo, centralidad del Código Civil) para deducir que el universo jurídico sería irreducible a un pensamiento sistemático y por tanto sistemáticamente incomprensible”50. Considerando lo que dice este autor, el derecho podría ser reducido a un sistema, y la sociedad a un sentido único51; así, los sistemas sociales equivaldrían a estructuras diferenciadas de control de una complejidad que consideran amenazadora, esta tarea la realizaría el sistema mediante procesos de coptación y a la vez de simplificación52. En esta perspectiva el “sistema jurídico estaría impelido para desarrollar una función preponderante mediante una estrategia normativa”.53 La naturaleza sistemática del derecho suple la naturaleza sistemática de aquello que era el orden social porque es el único capaz de “adecuar conceptualmente la complejidad de su objeto y describirlo como adquisición evolutiva de la forma de diferenciación propia de la sociedad moderna”54. La teoría sistemática que va desde Weber pasando por Kelsen y hasta Parsons y Luhmann, que va de un concepto sustancial de sistema a un concepto funcional, llega a construir una noción moderna de sistema, noción netamente artificial “estructura organizada para resolver problemas”55 que plantea una paradoja entre un antisis48 LEVY-STRAUSS, Claude. Antropologia strutturale, Milano, il Saggiatore, 1967.

49 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio ritrovato..., Op. Cit. p. 55.

50 BARCELLONA, Mario. Diritto, sistema e senso, lineamenti di una teoria. Giappichelli, Torino, 1996, p. 24.

51 Ibid., p. 25.

52 LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociológico. Milano, 1983.

53 Ibídem.

54 DE GIORGI, Raffaele. Introduzione a N. Luhmann. La differenziazione del diritto.

Bologna, 1990.

55 BARCELLONA, Mario. Diritto, sistema..., Op Cit. p. 29.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales tematismo del derecho positivo que se establece en contra de la jurisprudencia como ciencia del derecho, y la teoría del sistema aplicada a dicha ciencia como parte de las ciencias sociales.

En cuanto a la sistemática jurídica en concreto, no podemos decir que está en crisis del todo, incluso hace algunos años se discutía con profundidad56 y se continuará haciéndolo. Pero se respira ahora una nostalgia por el mundo medieval que pensaba en ‘orden jurídico’ al estilo de las imponentes catedrales góticas57 que basaban su fuerza en la unión de tantas nervaduras que se extendían hacía lo alto y formaban gruesos pilares conjuntamente con los arcos mientras que por fuera inversamente se proyectaban en esbeltas torres.

El orden se compone de diversas nervaduras que forman columnas, columnas que se unen por arcos que forman un sistema de pesos y contrapesos, la sociedad medieval es autónoma, no soberana. Para Paolo Grossi una de las principales características del espacio jurídico en el medievo es la “carnalidad...la necesidad de instaurar entre el plano de la reglas y de los institutos jurídicos y el plano de la rerum natura” un vínculo profundo58. Para el derecho moderno el orden que proporcionaba el derecho internamente en la sociedad pasó a formar parte de un sistema, el político59, en realidad el sistema jurídico ha sido un subsistema del político. “Ninguno, creo, puede dudar de la actualidad de la meditación sobre los caracteres y la naturaleza del sistema jurídico y por tanto sobre la sistemática jurídica, que es la aplicación de aquel concepto para fines de la interpretación y de la construcción del derecho, o si se prefiere, de la interpretación y de la construcción dogmática, que es término apto para indicar precisamente la peculiaridad de aquella actividad interpretativa y constructiva”60 sistemática por tanto, equivaldría para algunos, a la construcción jurídica, es decir: a pensar en términos de estructuras y no de habiltabilidad, como sería una arquitectura jurídica, cuestión que hace más valedera la metáfora entre arquitectura y derecho, hoy la 56 En: Convegno internazionale sulla Sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali. 1986. Accademia Nazionale dei Lincei.

57 VON SIMSON, Otto. La cattedrale gotica, il concetto medievale di ordine. Il Mulino, Bologna, 1998.

58 GROSSI, Paolo. “La carnalità dello spazio giuridico”. En Uomo e spazio nell’alto medioevo, Semanas de estudio 4-8 de abril. Centro italiano di studi sull’alto medioevo.

Spoleto, 2003.

59 GROSSI, Paolo. L’ordine giuridico medievale. Laterza, Roma, 2001.

60 PARADISI, Bruno. Qualche riflessione preliminare sul sistema giuridico. En: La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attuali. Istituto della Encliclopedia italiana. Roma, 1991, pp. 7-32, p.7

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas industria de la construcción se preocupa por los costos y materiales y muy poco por los usuarios.

Ciertamente después de Kelsen, construcción y arquitectura han sido homologadas. Aún es discutible la idea de Systema en la concepción de Savigny quien pretendiera utilizar el derecho romano para justificar la estructuración de aquél, Mommsen no se arriesga61 y habla más que de una extrapolación, de un sistema de derecho, de un ‘diseño’62de derecho romano63. No es ya un orden organicista cuasivivo que se autoregula, no es mucho menos un sistema construido en la mesa de trabajo de un científico, es más bien el justo medio entre sociedad que se organiza y estructura histórica y conceptual, que orienta. El derecho constitucional desde hace algunos años viene organizado a través de una estructura social64, las constituciones semánticas son mal vistas, es necesario crear un ‘espacio público’65.

En derecho se suele hablar de ordenamiento, Lombardi Valauri nos dice: “es casa del hombre en una naturaleza cifrada hostil-propicia, extraña-familiar, últimamente misterio... casa del hombre como forma del mundo, ‘forma simbólica’, caos hecho microcosmos... casa del hombre es, fundativamente, el ordenamiento jurídico político, entendido como el ordenamiento ‘de convivencia’ que forma la envoltura últimamente protectora de la comunidad y de sus singulares miembros a través de la coordinada gestión de la fuerza... al interior, la casa-derecho del hombre se presenta como coherencia de acciones dentro del ámbito del no hostil”66. Es el espacio en el que se convive, en el que el hombre se comunica con sus semejantes. Es el espacio por habitar.

Un espacio debemos conceder en este trabajo al espacio de los diversos, al espacio alterno, al espacio relacional trabajado por Habermas, 61 MOMMSEN, Theodor. Disegno del diritto pubblico romano. Celulac, Milano, 1974.

62 En alemán Aßiss, esboço en portugués, esbozo, trazo, diseño en castellano. Es el trabajo previo a la arquitectura, actualmente el más necesario y fundamental pero el más mal retribuido.

63 Roma renovó por otro lado la idea de Cité antique y elaboró un concepto de sociedad de ciudadanos un diseño que procurara un buen campo para el desarrollo del derecho: GALLATELLO ADAMO, Andrea. Le mura e gli uomini, società e política in N.D. Fustel de Coulanges. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1987.

64 SCHINDLER, Dietrich. Diritto costituzionale e struttura sociale. Padova: CEDAM, 1999.

65 AGRA DE MOURA, Walber. Manual de direito constitucional. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

66 LOMBARDI VALAURI, Luigi. Corso di Filosofia del diritto. Padova: CEDAM, 1981, p.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Levinás, Lévi-Strauss, Alain Touraine, Hannah Arendt, Todorov y tantos otros.

En derecho lo llamaríamos ‘espacio común’ espacio de intercomunicación (Habermas). Dónde dos entidades individuales se encuentran y se preguntan por un tercero (Levinás) y se convierten en ‘actores sociales’ (Tourain). Sobre todo pensamos a nuestros indígenas latinoamericanos, que han ‘resistido’ la idea del espacio moderno como una superestructura fastidiosa sobre su concepción de ‘estructura hecha de hombres’ discurso que el multiculturalismo actual retoma pero que existía y existe en la noción de ‘sociedad’ de muchos pueblos indígenas: “En las sociedades indígenas, la configuración del espacio físico fomenta determinados comportamientos en la relación con el propio entorno (el espacio y todo aquello que lo configura) y en consecuencia en relación entre los sujetos.”67 Las sociedades indígenas entran perfectamente en la definición de “culturas del habitar” elaborada por Franco La Cecla, culturas que tienen la percepción de sí mismas en relación al propio ambiente creando una conciencia local llena de tradiciones. Habitar al final de cuentas significa crearse una habitud o mejor aún: crear un lugar dónde se realizarán las habituales tareas de la vida, espacio vital. “El poseer (un espacio comunitario) es una cosmografía, una cosmología, pero no como puede serlo el modelo estático. El sistema de villa (de pueblo), aún siendo el resumen del cosmos, es este el cosmos, esto es un sistema cumplido que se autoregula y autoproduce. De hecho es sobre todo un ‘centro’ del mundo. Sólo desde un centro se pueden lanzar las direcciones del orientamiento.”68 La idea de espacio cósmico primigenio al espacio social no es un ‘pensamiento salvaje’ es propiamente ‘recuperación de sabiduría’ (Lévi-Strauss). Así, mente/espacio local complementa a mente/espacio cósmico.

Nuestra concepción de espacio en el mundo moderno es una reducción que no deja de ser violenta y que nos ha impedido observar el gran espacio en el que realmente podemos desarrollarnos, la recuperación de la vastedad depende solamente de nosotros.

67 JIMÉNEZ SCHLEGL, Daniel. “La percepción espacio-temporal en el choque de culturas hispana e indígena en IberoAmérica y el problema de la modernización”. En: Crítica jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y derecho. No. 19.

2001, pp. 67-84.

68 LA CECLA, Franco. Mente locale. Per un’antropologia dell’abitare. Milano: Elèuthera, 1993. pp. 34-35. Del mismo autor: Perdersi. L’uomo senza l’ambiente. Laterza, Roma-Bari, 1988; “El orientamiento y disponer de una posesión del espacio anclándolo al resto del cosmos, que es a la vez celeste y parte de los lugares de donde las narraciones de los ancianos dicen ha nacido la vida o ha sido renovada. Quitar el cosmos del entorno (del ambiente) en la posesión del espacio, es imposible”, p. 59.

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Espacio habitable Cuando Durkheim decía que la organización social es el modelo del ordenamiento espacial69, había dado origen a una tendencia que conduciría a entender a la sociedad como el ‘espacio apto’ después vendría la escuela de Chicago y la teoría sobre el ‘sistema espacial’ hasta los años 70’s en que escribía Lefebvre. La transformación del espacio se da a través de un ‘alargamiento social’, constituido por el conjunto de sistemas de relación como lo auspiciaba Condominas70 o por una actividad creativa de la acción humana (Certau) si tuviéramos en cuenta que cada realidad social puede constituir un espacio (Braudel) entonces seríamos conscientes de la gran necesidad de trabajar en y para organizar el espacio, por eso Giddens propone toda una teoría de la ‘estructuración social’ con la exigencia de integrar el espacio en la misma construcción de la teoría general de la sociedad71.

La utilización del espacio representa, según Foucault, una de las causas por las que se dan los cambios epocales, la época actual es por antonomasia la época del espacio “época del simultáneo y de la yuxtaposición del cercano y del lejano, del disperso y de la individualidad” 72 agregaríamos del local y del global.

El nombre espacio siempre lleva un apellido: humano73, porque el espacio es una noción que viene utilizada por el hombre, en dónde éste se relaciona. El espacio como hemos visto necesita ordenación por eso se reglamenta, así las relaciones entre hombres dentro del espacio pueden desarrollarse, algunas sociedades han entendido que el control del espacio significa poder. El espacio es un producto de la historia, ha sido mitificado con los griegos, urbanizable con los romanos (orbis mundum), fragmentado y reconstruido en el medievo74, limitado y descubierto en el renacimiento, atomizado en el moderno y deconstruído 69 DURKHEIM, Emile. Le forme elementari della vita religiosa. Milano, Comunità, 1912.

70 CONDOMINAS, Georges. Spazio sociale. En: Enciclopedia. Einaudi, Torino, pp. 315343. A este fenómeno propuesto por Condominas podríamos llamarlo ‘multidimensionalidad’.

71 GIDDENS, Anthony. La constituzione de la società. Lineamenti di teoria de la strutturazione. Comunità, Milano, 1990.

72 FOUCAULT, Michel. Eterotipia. Luoghi e non-luoghi metropolitani. Mimesis, Milano, 1994.

73 SIGNORELLI, Amalia. Antropologia urbana. Introduzione alla ricerca in Italia. Guerini, Milano, 1996.

74 Consultar particularmente: Uomo e spacio nell’alto medioevo, settimane di studio del centro italiano di studi dull’alto medioevo. Spoleto: CISSAM, aprile, 2003.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales en el posmoderno. Lo importante es usar el espacio y sobre todo el espacio humano, uso que ha lo largo del tiempo ha sido: “instrumental, expresivo, funcional, simbólico, cognitivo y emotivo; interiorizando el orden espacial, que su grupo de pertenencia ha históricamente construido, el individuo interioriza el orden social”75. La diferencia entre el ancien régime y el mundo moderno es que en el primero el hombre concebía conjuntamente orden espacial, orden social y orden personal, el hombre moderno los separa y durante toda su vida trata de buscar cómo unirlos e interpretarlos. Atribución de significado al espacio lo llama Hall76 a la tarea del moderno, atribución de sentido para Parsons y Luhmann; pero el espacio con apellido ‘habitable’ no es deducible sólo de sus “aspectos físicos ni de la interpretación de su organización, es necesario además un contacto ecológico... en la arquitectura doméstica ningún elemento es más determinante del otro” 77 todo interactúa.

Espacio habitable: de habitus. No es un simple ‘lugar’, es ‘el lugar’, donde una sociedad, un grupo, un individuo, realiza las actividades más variadas, pero donde también se estabiliza, se desarrolla, procrea, busca su felicidad y pasa sus últimas horas.

El orden jurídico ha buscado ser por excelencia el espacio habitable, el espacio donde el hombre debería encontrar seguridad y certeza pero sabemos que búsqueda no corresponde con realidad, no obstante, estamos ya en un nivel donde hemos empezado a edificar y no sólo estamos pensando en unir un muro con otro según nuestro plano. El medievo construía habitación por habitación según el usuario y a través de pasillos largos y cómodos hechos de ius commune unía cada habitación; el moderno dejó sin comunicación las habitaciones, las cuáles se volvieron ‘espacios particulares’, espacio que el propietario debía defender como pudiera con sus propias armas. El Estado social buscó cambiar esto y elaboró una arquitectura urbana, construyó calles, instaló un alumbrado público decente y dejó la posibilidad de poder organizar barrios o fraccionamientos, no obstante los esfuerzos habermasianos, el hombre contemporáneo encuentra gran dificultad para salir de su casa habitación y atravesar la calle que lo divide de su vecino, cierra puertas y ventanas cuando observa algún hurto en la casa del vecino, permanece inmóvil si la casa de enfrente comienza a incendiarse. Prefiere gastar sumas increíbles para dotar su casa de sistemas de seguridad que ponerse de acuerdo con sus vecinos para 75 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., pp. 67-68.

76 HALL, Edward. La dimensione nascosta Bompiani, Milano, 1968.

77 DOUGLAS, M. Symbolic order in the use of domestic space. En: ARCHETTI, Marcello. Lo spazio, Op. Cit., p. 74.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas organizar la seguridad de la zona. Sin embargo; estos impedimentos no son innatos, el hombre está diseñado para construir tranquilos condominios seguros y confortables, con amplios espacios comunes. ¿Cuáles son los problemas que enfrenta la arquitectura jurídica? La codificación ha realizado construcciones poco ventiladas, el arquitecto decimonónico tenía miedo de colocar puertas y ventanas porque creía que esto causaría inseguridad, pero originó pereza en los usuarios que prefirieron permanecer dentro de su espacio habitado y se acostumbraron a la iluminación artificial y a la decoración de interiores, las generaciones herederas de la codificación son más bien decoradoras de interiores que arquitectos, buscan explicar porqué una habitación debe ser pintada de rojo o si debe o no contener este o aquel cuadro colgado a la pared. Obviamente que después de un tiempo el interior de nuestro edificio estaba saturado de objetos decorativos, de reglamentos y circulares que hacen aún más difícil la apreciación de la fachada78, la codificación originó una reducción espacial, estamos todavía dentro de la casa, ni siquiera nos hemos planteado mirar la casa de al lado o la de enfrente, menos aún un proyecto urbano o regional. No obstante, se han abierto ventanas como llama la doctrina alemana a las ‘cláusulas generales’79 lugares donde el rigor de la ley se flexibiliza a favor del privado; puertas y ventanas que a veces no son bien vistas pero que el ingenio va abriendo en el sistema jurídico: la autocertificación, la atenuación del principio ignorantia non excusat, la democratización del Código Civil, el reconocimiento constitucional de la multiculturalidad, y tantas otras entradas de oxígeno que permiten la circulación de aire fresco.

Por un lado tenemos el mito de la soberanía nacional: integridad del espacio, este pretexto unido al del imperio de la ley han originado un gran retraso en la restauración de viejos edificios, que esperan turno para ser remozados, pero debido al costo de restauración, al tiempo que ésta implica y el trámite para lograr la autorización para realizarla 78 Un teórico de la codificación italiana Carlo Ghisalberti nos dice: “La adopción del método sistemático-reconstructivo y la prevalencia de la dirección dogmatizante en la ciencia civilistica italiana parecieran distraer la atención de los juristas de la problemática inherente a la arquitectura legislativa y de los temas relativos a la articulación de los códigos y de la distribución de la materia interna de estos. Y tal despegue parece más grave por el crecimiento desmesurado de la legislación especial... que crea problemas de interpretación y coordinación. Problemas destinados a sobrevivir (hasta hoy) no obstante una arquitectura normativa vastísima y fundada sobre una sistemática realmente innovativa...” La sistematica nella codificazione del diritto civile, en: La sistematica giuridica op cit.,. pp. 359-368, p.368.

79 Lección del curso de Doctorado en Teoría e Historia del Derecho de la Universidad de Florencia: Fuga dalle claussole generali, prof. Manuela Mantovani, Universidad de Padova, 21 de febrero, 2003.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales han causado el derrumbe de tantos edificios que quedan en ruinas o que son abandonados (letra muerta se dice en derecho) y permanecen como monumentos de viejas arquitecturas o como muestras de la ineficacia de los gobiernos que debieron proveer a su arreglo. En Europa este efecto es más evidente primero porque son más los edificios viejos por restaurar, y porque los fondos para la restauración arquitectónica son más abundantes. En Italia los edificios por restaurar están revestidos por impalcature –andamios- que sirven a los restauradores.

Impalcatura es propiamente el trabajo del juez, sobre todo de una Corte Constitucional, de un Juicio de Amparo, que buscan la grieta en la construcción.

La Arquitectura jurídica debe estar lista para enfrentar el problema de encontrarse en un mismo plano de construcción un viejo edificio por restaurar y la implementación de nuevas técnicas constructivas80, así como la combinación de lo anterior con técnicas ecológicas; pensar en estructuras históricas implementadas de tecnología ‘inteligente’ con ahorro de energía irrenovable, a través del uso de los recursos naturales. Sobre la base de nuestras cartas magnas el uso de nuevas figuras jurídicas sin saturar nuestros sistemas de reglamentaciones secundarias que explican aquellas ayudándonos de los mismos mecanismos que día a día usa la sociedad para ordenarse.

Remates Hace algunos años se presentó en Turín un libro con el título: “Filippo Vassali o il Diritto Civile come opera d’arte”81 el cuál nos invita a reflexionar sobre la naturaleza del derecho: ¿técnica, ciencia o arte?

La arquitectura jurídica puede ser vista como simple técnica82 pero el desarrollo estético de nuestra técnica constructiva necesariamente debe llevarnos a crear arte, Ars iuris, concepto más cercano a los premodernos, ya que la modernidad significó positivización y cientifi80 Sobre derecho, tecnología y territorio: RUBERTI, Antonio. (coord.) Tecnologia domani. Laterza, Roma, 1985.

81 BATTISTA FERRI, Giovanni. Filippo Vassali o il Diritto Civile come opera d’arte. Padova: CEDAM, 2002.

82 Y el nombre que viene inmediatamente a la cabeza es Von Kirchmann que a mitad el siglo XIX pronunció en Alemania una escandalosa conferencia negando la ciencia jurídica, el derecho es una técnica refinada pero no es más que esto, técnica, porque no puede ser ciencia algo que está ligado a la voluntad del legislador. Obviamente Kirchmann estaba observando sólo una cara del derecho, la legal, por eso su conclusión es parcialmente cierta.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas zación. El arquitecto que deseara hacer arte necesitará principalmente de creatividad, de imaginación83, ésta junto con la memoria forman parte de los sentidos internos, se nutren de las imágenes adquiridas en el pasado.

El arquitecto debe ser un hombre culto, entendiendo por cultura el bagaje que una sociedad lleva consigo misma a través del tiempo.

Nuestra construcción jurídica final debe ser retocada, debe estar bien presentada, debe llenar nuestras aspiraciones estéticas, no puede ser una fría fórmula que expresa causa y efecto.

Prevenimos desde ahora de un vicio, la belleza no debe ser solamente exterior, escenográfica84, debe expresar un sentir y una voluntad, el derecho digámoslo fuerte: no es puro, porque pureza no significa belleza, significa incontaminación, segregación porque lo que se segrega es de más fácil control. La ciencia jurídica ha tenido la necesidad de crear un ‘systema’ para poder construir una teoría sobre algo palpable, evidenciable, tangible. Es por lo que muchas veces sistema se identifica con ciencia: “In hoc systemate spectanda est tum materia tum forma seu ordo. Materiam systematis faciunt leges ipsae, in quibus illud observandum est, quod in lapidibus, ex quibus molimur aedificium debent enim ita esse secti, ut inter se commode firmiterque conjugui possint, deinde ut nullus sit locus vacuus. Ita in legibus coordinandis requiritur tum ut ne pugnet inter se, tum ut nullum negotium dubium relinquant”85. La arquitectura en este caso es sistema, el sistema se construye con material legal, y todo en conjunto otorga coherencia y fundamento a la ciencia.

Así que justamente lo que hace al derecho científico en una época (el ser legal) en otra época lo hace no científico, pero ambos discursos están al margen de la estética jurídica, porque sea un derecho científi83 GROSSI, Paolo va más allá y habla de fantasía: Fantasia nel diritto, en: Quaderni fiorentini per il pensiero giuridico moderno, no. 15, Guiffrè, Milano, 1986.

84 La performance arquitectual de un Kristos que ve en la envoltura de un edificio una obra de arte tiene un valor estético pero no podemos atribuirle un valor técnico como es necesario para evaluar una obra arquitectónica y no sólo arquitectual o arquitecturizable; es la discusión actual por dar un valor teórico a la denominada arquitectura efímera.

85 “En todo sistema en el que se pretende un orden, subyace una forma y una materia. La materia del sistema procura leyes iguales, en la cuales pueda observarse el mismo sistema, que está sepultado, desde que demolimos lo edificado para poderlo dividir, e intentamos reforzarlo conjugándolo del mejor modo, pretendiendo que no había ningún vacío. En las leyes requerimos de una coordinación que las mantenga unidas entre sí, para que no exista ninguna duda cuando celebremos un negocio”, LEIBNIZ, Gottfried Wilhem. De legum interpretazione, rationubus, applicatione, systemate. En: CAPPELLINI, P. Systema, Op Cit., p. 562.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales co o sea un derecho solamente técnico, el fin en el último de los casos será ético, por lo que los remates y retoques no serán nunca banales, como no es banal el David de Miguel Ángel. Además el arte tiene un fuerte valor semiótico, la historia del derecho sería innecesaria sino hubiera modo de comprobar el valor artístico del derecho.

El arte explica el porqué de la construcción, nos hace evidente su época. Por eso podría hablar de un derecho gótico86, de un derecho precolombino, de un derecho barroco87, de un derecho surrealista o de un derecho hiperrealista. La cuestión que debemos tener en mente en estos casos de fundamentación científica es que el derecho como producto social, como fenómeno humano es tan rico y variado como sus fuentes que son precisamente resultado de la existencia humana.

Debemos lograr como propone Paolo Cappellini, un proceso que va desde el sistème reglé a una Archittettonica jurídica88.

El derecho es por tanto una realidad social que puede ser construida con base en ciertos principios y llegar a conclusiones científicas, es también la ejercitación de técnicas que permiten su uso y debieran permitir la creación del mismo y en este sentido es arte porque hay quién expone con más coherencia, brillantez y belleza el derecho que otros. Y nada de esto se excluye, son fases y visiones de un mismo fenómeno su diseño, planeación, construcción y ejecución forman parte de una arquitectura que cambia estilo con el paso del tiempo pero que es siempre necesaria mientras existan espacios habitables y seres humanos que deban habitarlos.

Remodelaciones Toda construcción se desgasta con el tiempo lo que hace necesaria su reestructuración, su reforma, su remodelación, aunque a veces el valor del propio objeto y su antigüedad planteen mejor una restauración, que permitirá conservar la mayor parte de la estructura; esta paradoja entre conservar y reformar (rifacimento), que divide hoy a los restauradores, se puede trasladar también al ámbito del derecho, la tradición jurídica colisiona muchas veces con los grandes cambios que

86 Algunos filósofos del derecho usan este término para designar al derecho medieval.

87 PREDIERI, Alberto. La curva e il diritto, la linearità del potere, l’eversione barocca.

Saggiatore, 2003.

88 CAPPELLINI, P. Systema, Op Cit., p.550 y ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas proponen las políticas legislativas o la jurisprudencia constitucional89, aquí nuevamente cuenta mucho la intención del arquitecto, la buena intención diríamos. A veces el arquitecto busca solamente pasar a la posteridad reformulando la vista de un edificio, muchas otras veces es necesaria dicha reestructura sino se derrumbaría todo el edificio, tal vez es posible sólo conservar la fachada, cuestión que produce en los ciudadanos un gran orgullo por esa vieja estructura, otras veces será necesaria la demolición, aunque con las técnicas actuales es fácil conservar aprovechando nuevos materiales.

Se presenta otra vez la relación: intención del arquitecto-necesidades de los usuarios, pero con un nuevo elemento, la vieja estructura sobre la que hay que re-construir. En cualquiera de los casos, sólo excepcionalmente se destruirán los cimientos, estos siempre permanecen, es más fácil pensar en construir más niveles, aunque a veces en la construcción original no se preveían nuevos pisos, sin embargo siempre hay manera de reforzar el subsuelo inyectando mármol o concreto, sobre todo si éste es arcilloso.

Y parece que volvemos al inicio, es decir, a reconsiderar las bases para ver si es posible, que éstas, soporten más niveles. Hoy se habla de Verfassungsverbund y multilevel constitucionalism90, se dice que se han construido nuevos pisos en nuestro edificio, pero muchos de nuestros juristas ni siquiera dominan el propio nivel. ¿Y que hay supuestamente más arriba? Hay principios nos dicen Alexy y Zagrebelsky.

En la arquitectura se habla de superestructuras, sobre todo en edificaciones antiguas, es fácil detectar que por cambios políticos o por engrandecimiento cultural, los gobiernos se ven en la necesidad de aumentarlas, pero no destruyen nada, más bien construyen sobre la vieja estructura, una nueva, claro está que en muchos de los casos se pierde la vista de la vieja estructura, luego vienen los arqueólogos y 89 En este punto destaca la propuesta de Gustavo Zagrebelsky que nos habla de la función “restauradora” de los derechos “Se comprenderá entonces que la reivindicación de los derechos en el sentido antiguo representa por demás, un acto de hostilidad reactiva a la ejercicio de los derechos en sentido moderno. En esta restauración se basa propiamente la reforma de una sociedad en decadencia, según la concepción antigua.” ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Einaudi, Torino, 1992, p. 111 90 La idea de diferentes niveles constitucionales sobre puestos está fundamentalmente en PERNICE, I.: “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitutionalism-Making Revisited?”, Common Market Law Review, 1999, pp. 703-750; “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Vol. 60. 2001. pp. 148-188, y “Multilevel constitucionalism in the European Union”. European Law Review. 2002, pp. 511-529.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales detectan un sin fin de estructuras, todas valiosas históricamente, hacia abajo de la más actual y es difícil decidir qué hacer para apreciarlas todas, y ni se puede tirar todas para llegar a la más antigua, ni dejar de considerar las que están debajo. Como gran novedad se presentan posturas denominadas “neo-constitucionales”91 al leer a estos autores pareciera que construyeron de la nada y que antes de 1950 no existía un sistema constitucional, ni derechos, ni mecanismos jurisdiccionales para protegerlos, teorías como ésta, se presentan como las construcciones actuales de prefabricado, muy vistosas pero en realidad son de tablaroca, poco duraderas, funcionales, comerciales y artificiales; nos hacen olvidar todo lo que hay debajo.

Pero supongamos que los niveles son elaborados con materiales más o menos resistentes en igual proporción para cada nivel, el funcionalismo arquitectónico pensaba que no era necesaria ninguna distinción entre los niveles hacia el exterior, sino hacia el interior dependiendo la función que en cada piso se desarrolle. De hecho en la metáfora que estamos utilizando, la ciencia jurídica puede invertir los niveles, es decir, los niveles más importantes pueden ser los más altos, pero estos mismos niveles pueden constituirse en fundantes o fundamentales; hoy se habla de principios y casi inmediatamente se agrega: constitucionales, y si estos están al inicio como lo indica el propio concepto ¿por qué se colocan al final del proceso interpretativo? Siguiendo a Alexy, cuando han fallado las reglas, es necesario pasar a los principios, que están más arriba, y todavía más alta, está la razón práctica, así, los principios son origen y destino, medio y fin; sin embargo, seguimos construyendo sin un destinatario, los espacios son poco habitables, minimalistas y por tanto, fríos (deshumanizados)92; aún cuando el exterior de nuestros edificios sean disfrazados de vistosas fachadas.

Finalmente aun si podemos movernos dentro al edificio a través de un ascensor (o escaleras), éste sube y baja de manera vertical, permitiendo sólo un pequeño atisbo de cada nivel mientras se abre y cierra la puerta, atisbo bastante parcial, pues se realiza desde una sola perspectiva (en nuestra metáfora, aquella que indica la jurisprudencia 91 CARBONELL, Miguel. (coord.) Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta , 2007.

92 ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 5. 1998, pp. 139-151. En el apartado 2.2.3 Alexy se refiere al “orden estricto” y al “orden débil” dice que el primero es casi imposible de conseguir y se basaría en “una escala numérica”, el otro sería en teoría sería más flexible porque se ajustaría al caso concreto, siempre y cuando se den 3 elementos, independientemente de estos elementos, después de la explicación nos queda claro que el orden débil también tiene que ver con valoraciones, no importan los materiales con que se construya, ni los espacios, sino como se les utilice.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de los tribunales constitucionales) y si alguien decidiera mirar más a fondo un nivel determinado, correría el riesgo de perder de vista el contexto general (podría descomponerse el ascensor), tal vez por eso los arquitectos ahora plantean construcciones tipo loft con muchos niveles y sub-niveles conectados entre sí y desde los cuales se tiene una perspectiva de todo el lugar. El problema es que este tipo de construcciones son bastante costosas, implanteables para sociedades pobres como la nuestra donde abundan las favelas (chabolas, ciudades perdidas, campamentos), con chozas de cartón o madera, las personas que las habitan sólo buscan guarecerse del clima, no aspiran a más aunque sepan que existen tales palacetes, saben que esos son para otra clase de personas, la discusión principialista sólo ha alcanzado cierto tipo de arquitecturas establecidas, la arquitectura vernacular se conforma con los elementos mínimos constructivos.

Podríamos seguir construyendo teorías y metáforas de esas teorías, al igual que en la arquitectura (y aquí hacemos nuevamente una metáfora) podríamos engolfarnos con nuestros diseños, una vez hecha la construcción, veremos que comienzan a surgir vicios ocultos, y serán necesarios ajustes, pero muy pocos arquitectos permanecen cerca de los usuarios para aprender de sus propios errores y mejorar sus diseños, aspiremos a ser no sólo arquitectos porque también a nosotros nos toca habitar una casa y no nos gustaría que también nuestra casa tuviera deficiencias.

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José R amón Narváez Hernández

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

“Ya no será posible mi regreso universos lejanos hechos olvido reclaman mi presencia que transita a solas en mi noche de silencios”.

Bonilla C. José Clareth

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen Desde la perspectiva de la filosofía de la historia del derecho, el autor presenta algunas de sus principales conclusiones, ofreciendo una meditación de conjunto sobre la tradición jurídica occidental que se propone diagnosticar su estado actual y anticipar los perfiles de una nueva dogmática jurídica que parece estarse conformando en nuestros días.

Palabras Clave Derecho, filosofía, historia, tradición jurídica occidental, derecho europeo.

Abstract From the perspective of the historic philosophy of law, the author presents some of his main conclusions derived from his most recent researches, offering a meditation on the western legal tradition, which tries to characterize it, to diagnose its current status, and to anticipate the future orientations of a new understanding of the legal profile that is currently being developed.

Key Words Law, philosophy, history, western legal tradition, European law.

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Juan Pablo Pampillo Baliño

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

La filosofía de la historia del derecho y el futuro de la tradición jurídica occidental (Recibido: octubre 9 de 2008. Aprobado: noviembre 27 de 2008)

Juan Pablo Pampillo Baliño

Introducción Dentro del presente artículo, quisiera compartir algunas de las principales conclusiones a las que he llegado después de varios años de investigación y reflexión sobre la tradición jurídica occidental, vista desde la óptica de la filosofía y de la historia del derecho.

Desde el inicio de mi actividad docente y de investigación, me he propuesto reflexionar sobre el derecho desde una triple perspectiva: jurisprudencial, histórica y filosófica, con el propósito de comprender mejor la crisis de la dogmática jurídica del positivismo legalista formalista, así como las características que parece ya presentar claramente, en nuestro tiempo, una nueva dogmática jurídica que ha venido gestándose, a mi parecer, durante los últimos cincuenta años, principalmente dentro del ámbito europeo.

En mi anterior modo de proceder –reflexionar sobre el derecho simultáneamente desde la jurisprudencia, la historia y la filosofía- subyace la convicción de que solamente en el ‘punto de encuentro’ de lo ‘esencial’ y lo ‘existencial’, del ‘ser’ y del ‘existir’, del ‘ente’ y del ‘devenir’, del

Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Doctor en Derecho cum laude y Premio Extraordinario del Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Filosofía e Historia del Derecho y de Derecho Constitucional, en la Escuela Libre de Derecho y en la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac. Académico de Número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente de la Real Academia de Madrid, de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y de la Sociedad Mexicana de Historia Eclesiástica. Miembro de Número del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Consejero de la Comisión Mexicana de Derechos Humanos.

Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de los libros PAMPILLO, J.P. Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho. México: Porrúa, 2005 y PAMPILLO, J.P. Historia General del Derecho. México: Oxford University Press, 2008, así como coautor de varios libros colectivos y de diversas monografías. Investigador Asociado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Anáhuac y Secretario de Postgrado y encargado de la investigación en la Escuela Libre de Derecho.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales ‘noúmeno’ y del ‘fenómeno’, pueden encontrarse las profundas ‘razones explicativas’ que nos esclarezcan la ‘relación trascendental’ entre ‘naturaleza’ e ‘historia’, entre el ‘ser’ y el ‘tiempo’, absolutamente necesaria para comprender los ordenamientos jurídicos históricos y presentes.

En este sentido, la misma intuición de los griegos, relacionaba como los ‘dos tipos de sabios’ a los filósofos –sophós- y a los historiadores –ístor-, sugiriendo que la ‘verdadera sabiduría’, suponía la difícil distinción y conjunción entre lo permanente, que nos ofrece la ‘naturaleza de las cosas’ y lo efímero y variable de sus ‘realizaciones concretas’, en los distintos tiempos y en los diferentes lugares.

Así las cosas, en un primer acercamiento filosófico al tema, me propuse desde el realismo moderado y el integracionismo –propuesto originalmente como tridimensionalismo por el iusfilósofo brasileño Miguel Reale- ofrecer una definición esencial para el concepto del derecho.

Posteriormente, me di a la tarea de intentar comprender, desde el anterior concepto, a nuestra tradición jurídica, tratando de identificar las ‘claves’ desde las que pienso que puede ‘descifrarse’, con el propósito de responder a ‘tres preguntas fundamentales’: La primera, ‘históricoexplicativa’, es: ¿en qué consiste la tradición jurídica occidental? La segunda, ‘culturológico-diagnóstica’, es: ¿cuáles son las características actuales (histórico-inerciales y nuevas-anticipatorias) de los ordenamientos jurídicos de nuestro tiempo? La tercera, ‘culturológico-prospectiva’, es: ¿cuáles parecen ser los perfiles que habrán de delinear a la tradición jurídica occidental en el porvenir?

Así pues, desde las anteriores perspectivas y con las pretensiones antes expuestas, en mis obras anteriormente citadas he llegado a algunas conclusiones que a continuación expongo de manera sucinta.

El teorema global del derecho El punto de partida de mis reflexiones ‘filosófico-histórico-científicojurídicas’ sobre la ‘tradición jurídica occidental’, es la ‘crisis’ del derecho moderno-contemporáneo. Dicha crisis jurídica la he ubicado como

Cfr. REALE, M. Teoría Tridimensional del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.

Cfr. PAMPILLO, J.P. Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho. México: Porrúa, 2005.

Cfr. PAMPILLO, J.P. Historia General del Derecho. México: Oxford University Press, 2008.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas parte de una crisis mayor: la crisis y el agotamiento de la cultura moderna y de la propia modernidad.

Así las cosas y ante dicha crisis, dentro la Teoría Global del Derecho propuse fundamentalmente: a) una nueva perspectiva, ‘el ángel benigno’, b) una nueva vía articulada a contrapelo de la vía moderna, ‘la vía global’ y c) un nuevo método denominado el método de ‘la doble reditio jurídica’.

La perspectiva del ángel benigno –que pretende refutar el mito del genio maligno de Descartes- consiste fundamentalmente en una perspectiva abierta, dialogal, gnoseológicamente optimista, ontológicamente realista, recelosa de las modas pero sensible al momento actual, global y por ende precomprensiva, llamada a ofrecerse como perspectiva alternativa a la posmoderna y a la tardomoderna y por ende comprometida con la ‘superación de la Modernidad’.

Por su parte, la vía global supone –en el anterior sentido- un camino alternativo respecto del pensamiento postmoderno y tardomoderno.

Por ‘senda posmoderna’ entiendo en general el callejón sin salida al que conduce una actitud de ‘desencanto escéptico y confuso’ respecto de la modernidad, que reivindica un pensamiento superficial, relajado y conformista respecto de la modernidad contemporánea. Por ‘vía tardomoderna’ comprendo un mero reajuste a la epistemología y a la ontología moderno-contemporánea, que se obstina en proseguir su reflexión desde las coordenadas fundamentales del kantismo. En contrapartida, he definido como la vía global, un nuevo derrotero de ‘re-versión’ paliativa de la ‘per-versión’ de la Modernidad por la Modernidad Contemporánea, que pretendiendo atemperar en ‘clave inversa’ sus excesivos radicalismos, la supere sin negar su profundo momento de verdad.

Por último, el método de la doble reditio jurídica consiste en un ‘itinerario-proyecto’, que me tracé proponiéndome aprehender al derecho como ‘objeto experiencia’, desde un conjunto de experiencias induci

Sobre esta crisis, en general cfr. GUARDINI, R. El Ocaso de la Modernidad. Un intento de orientación. Madrid: Ediciones Guadarrama, STEINER, G. En el castillo de Barba Azul. Aproximación a un nuevo concepto de cultura. Barcelona: Editorial Gedisa, 1998 y VALVERDE, C. Génesis, Estructura y Crisis de la Modernidad. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1996.

Con esta denominación pretendo acusar que la misión de esta nueva época es ‘cerrar el círculo’ de la cultura occidental, redondeando la modernidad sin pretender negarla, sino levantándola, partiendo de su ‘momento de verdad’ para superarlo en clave inversa. Sobre la superación por inversión de la modernidad cfr. también a VILLORO, L. El Pensamiento Moderno. Filosofía del Renacimiento. México: Editan El Colegio Nacional y el Fondo de Cultura Económica, 1992.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales das por una precomprensión inicial de lo jurídico (teorema global del derecho), para poder posteriormente ensayar una experimentación de su resistencia, mediante su confrontación con la tradición jurídica occidental como experiencia diacrónica del mismo, con el propósito de oxigenar la dogmática jurídica contemporánea.

De esta suerte, con el método de la doble reditio he pretendido, esclarecer la existencia del derecho desde su esencia, clarificar lo dado desde lo puesto, analizar la experiencia desde el objeto para poder después, desde la experiencia diacrónica objetivamente develada, dar razón definitiva de su objeto, atemperando así la universalidad de la reflexión filosófica, con la concreción a la que fuerza la comprensión del acontecimiento histórico.

Desde la anterior perspectiva y siguiendo las directrices de la vía global y del método de la doble reditio, dentro de la Teoría Global del Derecho me di a la tarea de ubicar las principales experiencias jurídicas, para conformar una nueva ‘perspectiva global’, simultáneamente ‘antropológica-sociológica-ontológico-teleológica-simbológica e histórica’ desde la cual intenté ofrecer una ‘definición para el concepto del derecho’, que partió de la consideración de que sus cualidades esenciales son: a) el ser una delimitación de la libertad humana para garantizar el respeto a la persona, b) el ser una realidad social relacional y polar (crédito/deuda) y, c) el ser una medida proporcional de igualdad

Sobre la perspectiva antropológica, además de varios de los textos generales que citarán en las siguientes notas al pie, me basé fundamentalmente en las siguientes obras: ADAME, J. Filosofía Social para Juristas. México: Editorial Mc Graw Hill, 1998; BASAVE, A. “La dimensión jurídica del hombre. Fundamentos de Antropología Jurídica.” en Estudios de Filosofía del Derecho en Homenaje al Doctor Eduardo García Maynez. México: Edita la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1973; CASSIRER, E. Antropología Filosófica. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1968; CATURELLI, A. “¿Quién es el hombre?” en Memorias del XII Congreso Internacional de Filosofía. México: UNAM, 1963; COTTA, S. ¿Qué es el derecho? Madrid: Rialp, 1995; DEL VECCHIO, G. Filosofía del Derecho.

Barcelona: Editorial Bosch, 1929; GUERRA, R. Afirmar a la persona por sí misma.

La dignidad como fundamento de los derechos de la persona. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México, 2003; MARÍAS, J. Antropología Metafísica Madrid: Alianza Editorial, 2000; PICO DE LA MIRANDOLA, J. De la dignidad del hombre. México: Editorial Ramón Llaca y Cía., S.A, 1996; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Introducción al Derecho. Madrid: Edita Servicio de Publicaciones, Universidad Complutense de Madrid, 1991, y DE UNAMUNO, M. Del sentimiento trágico de la vida. México: Editorial Origen/Planeta, 1986.

Para la perspectiva sociológica, tomé especialmente en consideración los siguientes textos: DÍAZ, E. Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid: Editorial Taurus, 1993; GUZMÁN, I. El Conocimiento de lo Social. La Sociología Científica y la Ontología Social. México: Editorial Jus, 1990; RECASÉNS, L. Tratado General de Sociología.

México: Editorial Porrúa, 1966; ROBLES, G. Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Civitas, 1997; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho. 2ª edición.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas obligatoria entre cosas y personas descubierta o determinada por una prudencia especial.

Igualmente, tuve posteriormente en cuenta que las condiciones normales de su realización existencial son: a) el expresarse mediante tipificaciones formales de licitudes y deberes10 y b) el adoptar diversas formulaciones culturales históricamente.11 Posteriormente, definí como su causa material a la relación social distante y polar, como su causa eficiente a la libertad personal, como su causa formal a la obligatoriedad fundada en la naturaleza o en la voluntad privada (contrato) o pública (ley) y como su causa final al mismo orden justo –al servicio de la persona- como igualdad entre cosas externas y personas extrañas.

Así las cosas, considerando que su género son las relaciones sociales humanas distantes y polares, que su diferencia es la inordinación igualitaria y obligatoria conforme a prudencia y que sus propios son la tipificación de licitudes y deberes y su formulación cultural diversa y tomando por último como perspectiva esencial a la perspectiva del orden justo, definí finalmente al derecho, con mi teorema global como: Madrid: Editorial Tecnos, 1987; SORIANO, R. Sociología del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1997; SUÑÉ, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea.

Madrid: Editan El Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y el Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, 1998, y TREVES, R. La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas. Barcelona: Editorial Ariel, 1998.

Para la perspectiva ontológico-teleológica, partí del pensamiento de los siguientes autores: PIEPER, J. Las Virtudes Fundamentales. Madrid: Editorial Rialp, 1980; ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea Y Política. México: Editorial Porrúa, 1992; HERVADA, J. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Pamplona: Editorial de la Universidad de Navarra, 1995; FINNIS, J. Ley Natural y Derechos Naturales. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000; TRIGEAUD, J. Humanismo de la Libertad y Filosofía de la Justicia. Madrid: Editorial Reus, 1991, y VILLEY, M. Compendio de Filosofía del Derecho. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1979.

10 La perspectiva simbológica la construí sobre todo considerando los siguientes libros: ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea y Política. México: Editorial Porrúa, 1992.

Específicamente sobre el tema de los principios jurídicos, me basé fundamentalmente en las ideas de DWORKIN, R.. “¿Es el Derecho un Sistema de Normas?” en La Filosofía del Derecho. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1980; ESSER, J. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado.

Barcelona: Editorial Bosch, 1961; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Los Principios Clásicos del Derecho. Madrid: Edita Unión Editorial, S.A., 1975.

11 Para esta perspectiva histórica, puse especial atención en las siguientes lecturas: GROSSI, P. El Orden Jurídico Medieval. Madrid: Edita Marcial Pons, 1996 y PÉREZ, A. Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una Filosofía de la Experiencia Jurídica. Sevilla: Editorial Mergablum, 1998.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales “la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional de igualdad obligatoria determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y deberes tipificados a través diversas formulaciones culturales históricas”.

De la ontología jurídica a la filosofía de la historia y a la culturología jurídica Habiendo definido así, dentro de la Teoría Global del Derecho, el concepto del derecho mediante el anterior teorema global, y retomando el proyecto sugerido por el método de la doble reditio jurídica, que supone que el anterior teorema global sea el punto de partida para una nueva reflexión filosófica, a partir del estudio de la realidad jurídica en ‘perspectiva existencial diacrónica’ (filosofía de la historia del derecho), con especial consideración de las posibilidades que se le ofrecen a nuestra tradición jurídica, en el ámbito del actual derecho europeo (culturología jurídica), era necesario pues desarrollar una nueva investigación, que realicé precisamente dentro del distinto libro Historia General del Derecho.

Así las cosas, mi proyecto de investigación integral (Teoría Global del Derecho e Historia General del Derecho) constituye auténticamente una reflexión sobre el ser, el devenir pretérito y el existir actual del derecho dentro de nuestra tradición jurídica, y así, aunque cada reflexión esté como tal dotada de cierta autonomía temática, sólo en su íntima implicación dialéctica pueden esclarecerse recíprocamente en toda la profundidad de su auténtico significado.

Dentro de las ventajas que este procedimiento metodológico ofrece, según se dijo anteriormente, destacan especialmente la seguridad del arraigo de nuestras reflexiones en los datos existenciales históricos, como asidero empiriológico privilegiado para la especulación filosófica, así como la garantía de la atemperación de la generalidad propia de esta última, merced a la singularidad del acontecimiento histórico.

Por añadidura, si tanto la reflexión filosófica cuanto la comprensión histórica nos ofrecen una visión liberadora en tanto que perspectivas críticas, su federación dialéctica supone la construcción de una nueva perspectiva, especialmente destacada para observar lo fundamental común del derecho sin perder de vista la pluralidad de sus realizaciones, conjuntando así la ‘crítica esencial de lo invariable’ con la ‘crítica existencial de lo diverso’. En efecto, en tanto que realidad humana encarnada en la historia, el derecho es una realidad esencialmente his-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tórica, por donde la historia le proporciona al iusfilósofo un lente que le permite apreciar mejor el entramado esencial de su objeto a partir de su entretejido existencial.

Por último conviene señalar que la historia, además de sus virtualidades comprensivas del pasado, tiene también, en cierto sentido, un valor precomprensivo del futuro –providente y hasta escatológico-, de donde, el acercamiento realizado quería permitirnos, según la sugerente y feliz expresión de Paolo Grossi, inclusive el aventurarnos al intrépido quehacer de ‘présagos del futuro’.

Bajo las anteriores premisas, el itinerario que me propuse comprendió, por un lado, la definición y acotamiento del objeto historiable -la tradición jurídica occidental- y la construcción, por el otro, de un método histórico y culturológico apropiado para poder apreciarlo con pretensiones iusfilosóficas.12 De la anterior manera, emprendí una reflexión de segundo nivel (Filosofía de la Historia del Derecho), sobre ‘la polivalencia del sustrato clásico de la tradición jurídica occidental’ o sea, a la idea griega del derecho y a la jurisprudencia romana clásica, procurando subrayar la importancia de un cierto ‘perfil formal’, de inagotable riqueza, en el plano de las ideas y los métodos jurídicos, que bien permite que consideremos a dicho sustrato, como principio y base de la dogmática jurídica occidental.13 12 Para estos efectos tomé en consideración, especialmente las ideas de los siguientes autores: BLOCH, M. Apología para la historia o el oficio del historiador. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 2001; BRETONE, M. Derecho y tiempo en la tradición europea. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 2000; BURCKHARDT, J. Reflexiones sobre la Historia Universal. México: Edita Fondo de Cultura Económica, 1961; COING, H. Las Tareas del Historiador del Derecho Reflexiones Metodológicas. Sevilla: Edita el Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1977; FEYERABEND, P. Tratado contra el método. Esquema de una teoría anarquista del conocimiento. México: Editorial Rei, 1997; GARCÍA-GALLO A. Manual de Historia del Derecho Español. Madrid: Edita Artes Gráficas y Ediciones, 1975; KAHLER, E. ¿Qué es la Historia? México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1992; KOSCHAKER, P. Europa y el Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955; ORESTANO, R. Introducción al Estudio del Derecho Romano, y WIEACKER, F. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Granada: Editorial Comares, 2000, entre otros.

13 Para el estudio del sustrato clásico de nuestra tradición jurídica, me basé ante todo en las obras de ARISTÓTELES. Ética y Política. México: Editorial Porrúa, 1992; ARISTÓTELES. Metafísica México: Editorial Porrúa, 1999, ARISTÓTELES. Tratados de Lógica (El Organon). México: Editorial Porrúa, 1993; CANNATA, C. Historia de la Ciencia Jurídia Europea. Madrid: Editorial Tecnos, 1996; D’ORS, A. Derecho Privado Romano. Pamplona: Edita la Universidad de Navarra, 1983; HERVADA, J. Historia de la Ciencia del Derecho Natural. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1996; JAEGER, W. Aristóteles. Bases para la historia de su desarrollo in-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Posteriormente, hice una breve reseña de la manera en la que, durante la Edad Media, se produjo la ‘heterogénea conformación del derecho europeo’ a partir de un doble proceso contrario de ‘germanización material’ y ‘romanización formal’, objeto de reelaboración sapiencial por la jurisprudencia bajomedieval creadora del ius commune europeo.14 A continuación busqué seguir el itinerario, ascendente primero, triunfante después, decadente a la postre, e inviable en la actualidad, de la dogmática jurídica moderna y contemporánea,15 para concluir la retelectual. Edita el Fondo de Cultura Económica, 2000; JAEGER, W. Paideia: los ideales de la cultura griega. México: Fondo de Cultura Económica, 2000; KUNKEL, W. Historia del Derecho Romano. Editorial Ariel, 1982; KURI, D. La Filosofía del Derecho en la Antigüedad Cristiana. México: Edita la Facultad de Derecho de la UNAM, 1975; PLATÓN. Diálogos. (México: Editorial Porrúa, 1989; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A y LÓPEZ R. Estudios de Arqueología Jurídica. Madrid: Editorial Dykinson, 1988; TROPLONG, R. La Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano.

Buenos Aires: Editorial Desclée de Brouwer, 1947, SHULZ, F. Principios del Derecho Romano. Madrid: Editorial Civitas, 2000; VERDROSS, A. La filosofía del derecho del mundo occidental. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982.

14 Para el estudio sobre la heterogénea conformación del derecho europeo hacia la Edad Media, tuve en consideración, de manera especial, las siguientes obras: BLOCH, M. La Sociedad Feudal. La formación de los vínculos de dependencia. México: Edita Uteha, 1979; BRUNNER, H. y VON SCHWERIN, C. Historia del Derecho Germánico. Barcelona: Editorial Labor, CLAVERO, B. Historia del Derecho. Derecho Común. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1994; MOLITOR, E. y SCHLOSSER, H. Perfiles de la nueva historia del derecho privado. Barcelona: Editorial Bosch, 1980; GALGANO, F. Historia del Derecho Mercantil. Barcelona: Editorial Laia, 1980; GANSHOF, F. El feudalismo. Madrid: Editorial Ariel, 1985; GUBERT, R. Elementos formativos del derecho en Europa. Germánico, romano, canónico.

Madrid: Editorial Manuel Huerta, 1982; GROSSI, P. Dalla Società di società alla insularità dello Stato fra Medioevo ed Età Moderna. Nápoles: Instituto Universitario Suor Orsola Benincasa, 2003; HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P. El Derecho del Pueblo de Dios. Hacia un Sistema de Derecho Canónico. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1970; KOSCHAKER, P. Europa y el derecho romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955; MARGADANT, G. La Segunda Vida del Derecho Romano. México: Miguel Ángel Porrúa, 1986, y PIRENNE, H. Historia de Europa.

Desde las invasiones al siglo XVI. México: Edita Fondo de Cultura Económica.

15 Sobre la Modernidad y su derecho, me fueron especialmente útiles las siguientes obras: CARPINTERO, F. Historia del derecho natural. Un ensayo. México: Edita la Universidad Nacional Autónoma de México, 1999; CASSIRER, E. La filosofía de la Ilustración. México: Fondo de Cultura Económica, 2000; DE LA TORRE, J. Del Pensamiento Jurídico Contemporáneo. Aportaciones Críticas. México: Editan la Escuela Libre de Derecho y Miguel Ángel Porrúa, 1992; DE LOS MOZOS, J. Metodología y ciencia en el derecho privado moderno. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1977; FASSO, G. Historia de la Filosofía del Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, 1983; GROSSI, P. Mitología Jurídica de la Modernidad. Madrid: Editorial Trotta, 2003; HORKHEIMER, M. y ADORNO T. Dialéctica de la Ilustración. Fragmentos Filosóficos. Madrid: Editorial Trotta, 2004; KANT, M. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Crítica de la Razón Práctica. La Paz Perpetua. México: Editorial Porrúa, 2000; KELSEN, H. La Teoría Pura del Derecho. México: Editora Nacional, 1981; KELSEN, H. Teoría General del Estado. México: Editora Nacional,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas flexión estrictamente histórica y comenzar una reflexión dogmática y cultural, también de segundo nivel (Culturología Jurídica), sobre el derecho europeo de nuestros días y su importancia, valor y significado,16 de cara a la posible elaboración de una nueva dogmática jurídica, superadora de la dogmática jurídica contemporánea, y que denominé como ‘dogmática jurídica global’.

De esta manera, al concluir con dicha reflexión, a partir del itinerario-proyecto de la doble reditio, pasé del ‘teorema global’ (esencia del derecho desde la perspectiva ontognoseológica) a la ‘reflexión global diacrónica’ sobre la tradición jurídica occidental (existencia histórica del derecho desde la perspectiva de la filosofía de la historia y la cul1979; VON KIRCHMANN, J. La Jurisprudencia no es ciencia. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983; LARENZ, K. Metodología de la ciencia del derecho.

Barcelona: Editorial Ariel, 1966; LYOTARD, J. La Posmodernidad (Explicada a los niños) Barcelona: Editorial Gedisa, 1998; ORTEGA, J. y GASSET. Obras. Madrid: Editorial Espasa-Calpe, 1932; RODRÍGUEZ, J. Historia del Pensamiento Jurídico.

Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1984; RECASÉNS, L. Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. México: Editorial Porrúa, 1963; VIGO, R. De la Ley al Derecho. México: Editorial Porrúa, 2003, y VILLORO, Miguel, M. Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético. Ensayos de Filosofía de Historia del Derecho. México: Edita la Escuela Libre de Derecho, 1989.

16 Sobre el derecho europeo contemporáneo, utilicé fundamentalmente las siguientes obras: ALONSO, R. Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Común Europeo. Madrid: Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense y Editorial Civitas, 1989; BORCHARDT, K. El ABC del Derecho Comunitario. Luxemburgo: Edita la Oficina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, 2000; CÁMARA, S. (coordinador). Derecho Privado Europeo. Madrid: Editorial Colex, 2003; CAMPINS-ERITJA, M. Proceso de Integración en la Unión Europea. Barcelona: J.M. Bosch, 1996; COING, H. Derecho Privado Europeo. Madrid: Edita la Fundación Cultural del Notariado, 1996; DE LOS MOZOS, J. Estudios sobre Derecho de Contratos, Integración Europea y Codificación. Madrid: Edita el Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2005; DÍAZ-AMBRONA, M. (Directora). Derecho Civil Comunitario. Madrid: Editorial Colexm, 2001; FERNÁNDEZ, A. La Tradición Romanística en la Cultura Jurídica Europea. Madrid: Edita el Centro de Estudios Ramón Areces, 1992; LINDE, E. y MELLADO, P. Iniciación al Derecho de la Unión Europea. Madrid. Editorial Colex, 2003; MANGAS, A. y LIÑÁN D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Quinta edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2006; NÚÑEZ, M. Derecho Romano, Derecho Común y Contratación en el marco de la Unión Europea. Oviedo: Edita el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 2000; PAPADOPOULOU, R. Principes Généraux du Droit et Droit Communautaire. Origines et concrétisation. Bruselas: Etablissements Emile Bruylant, 1996; PELÁEZ, J. Lecciones de Instituciones Jurídicas de la Unión Europea. Madrid: Editorial Tecnos, 2000; PÉREZ-BUSTAMANTE, R. Los Estados de la Unión Europea. Historia Política y Constitucional. Madrid: Editorial Dykinson, 1994; RUIZ-JARABO, D. El Juez Nacional como Juez Comunitario. Madrid: Editan Fundación Universidad Empresa y Editorial Civitas, 1993; SCHULZE, R. y ZIMMERMANN, R. Textos Básicos de Derecho Privado Europeo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2002, y TRUYOL, A. La Integración Europea. Idea y realidad. Madrid: Editorial Tecnos, 1992.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales turología), pretendiendo esclarecer la existencia del derecho desde su esencia, para poder así, desde la existencia esencialmente esclarecida, redefinir la esencia.

Las ‘doce claves’ de la tradición jurídica occidental Ahora bien, después de haberme dado a la tarea de emprender la anterior reflexión filosófico-histórico-culturológica sobre la tradición jurídica occidental -desde su sustrato clásico y hasta nuestros días-, intenté emprender una ‘meditación de conjunto’, que estructuré en torno a ‘doce claves’, a partir de las cuales, formulé un nuevo ‘teorema global diacrónico’, con el triple propósito de sintetizar las tipicidades de nuestra tradición jurídica, comprender su estado actual y orientarnos respecto de su conformación futura.

La ‘primera clave’ que definí para los anteriores efectos fue la ‘vía global’, como un ‘método histórico-filosófico-cultural general’, que a partir del entendimiento de la Crisis de Modernidad, permitiera superar sus limitaciones, conservando su ‘momento de verdad’.

La vía global pretende, precisamente ‘englobar’ a) ‘la autonomía de la voluntad’ con las ‘leyes que recorren la naturaleza’, b) ‘el progreso histórico’ con la ‘ley del doble progreso contrario’, c) el principio de ‘separación para la explotación’ con el de ‘reintegración para la convivencia armónica’, d) la ‘racionalidad instrumental’ con la ‘racionalidad teleológica, integrada y pluridimensional’, y e) el ‘individualismo atomista’ con el ‘comunitarismo celular’, ‘redondeándose’ finalmente con una ‘actitud revulsionadora’ de ‘esperanza esforzada’.

La ‘segunda clave’ es el ‘teorema global del derecho’, por medio del cual definí ontológicamente al derecho como ‘la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional de igualdad obligatoria determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y deberes tipificados a través diversas formulaciones culturales históricas’.

Sin embargo, para los efectos de mi reflexión diacrónica, hube de quedarme con una ‘precomprensión simplificada’ del derecho a partir del anterior concepto, para definirlo así como una ‘realidad social, inordinada conforme a cierta medida de igualdad formalizada culturalmente’, entendiendo a la misma en su integridad, esto es, como ‘ordenamiento jurídico’, que supone una interacción dialogante entre el ‘orden jurídico cultural’ y la ‘realidad empírico social’ inordinada por aquél.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Así pues, la noción instrumental precomprensiva del derecho como ordenamiento jurídico, constituyó la ‘tercera clave’ para mi reflexión fenomenológico-jurídica.

La ‘cuarta clave’, son las ‘nociones generales’ de ‘historia’ y ‘tiempo’, por virtud de las cuales, puede reconocerse que el ser del ‘hombre’, de su ‘cultura’ y del propio ‘derecho’, son ‘seres en movimiento’, que se encuentran en un constante devenir marcado por el cambio, donde ser y tiempo, esencia y existencia, ser y movimiento, ser y devenir, son conceptos interdependientes y complementarios, por donde ‘naturaleza’ e ‘historia’, lejos de oponerse, se encuentran imbricadas indisolublemente, evidenciándonos que la naturaleza humana y la naturaleza del derecho, que el ser del hombre y de sus ordenamientos jurídicos, es ‘esencialmente inmutable’ aunque ‘existencialmente variable e histórico’, por donde la inmutabilidad del ser del hombre y del derecho, puede afirmarse solamente, en cuanto que implique también la propia mutabilidad del hombre y del derecho, que deben adaptarse continuamente a las ‘peculiaridades espacio-temporales’ de los diversos ‘contextos culturales’.

La ‘quinta clave’ consiste en la ‘definición del objeto historiable’, la ‘tradición jurídica occidental’, como aquélla a) cuyo ‘sustrato clásico’ es la jurisprudencia romana, b) cuya ‘conformación’ se debe a la ciencia jurídica del ius commune y c) cuyos ‘actuales desenvolvimientos’ constituyen la consecuencia de la difusión de la obra codificadora, tradición que, en integrándose como resultante de los vectores romano, germánico, canónico, racionalista-moderno y positivista-contemporáneo, supone la interacción de diversas fuerzas, de cuyo eventual predominio ha dependido significativamente su orientación en los diversos momentos de su historia, debiéndose sin embargo, reconocer la continua influencia del vector romano, cuyo ‘perfil formal’ ha sido a su vez objeto de aprovechamientos también diferenciados, en distintos momentos de su devenir, a partir de la riqueza plural y hasta contradictoria del sustrato clásico que envuelve.

La ‘sexta clave’ fueron los ‘esquemas ordenadores’ o ‘díadas conceptuales’, a través de las cuales he pretendido tipificar, comprender, comparar, diferenciar y criticar los diversos ordenamientos jurídicos occidentales, y que son: a) la auctoritas y a la potestas desde el punto de vista la obligatoriedad, b) la tópica y a la sistemática desde el de la argumentación y contextura del derecho, c) la interpretatio y a la hermeneusis desde la perspectiva de la estructuración prudencial (social-cultural) del discurso jurídico, d) la pluralidad y a la escasez en las fuentes como indicios de riqueza y complejidad de los ordenamientos jurídicos y finalmente e) la justicia (orientación material concreta) y

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales al orden (orientación formal abstracta) por lo que hace a la teleología predominante de las experiencias históricas.

La ‘séptima clave’ para la comprensión de la tradición jurídica occidental es la ‘polivalencia del sustrato clásico’ de nuestra tradición jurídica, que comprende la ‘idea griega del derecho’ y el ‘perfil formal’ (‘ideas’, ‘métodos’ y ‘reglas’) de la jurisprudencia romana, partiendo de la premisa de sus diversos aspectos, muchas veces contradictorios, que sinteticé con las palabras physis, dike, nomos, ius, directum y charitas, mismas que nos remiten a nociones jurídicas, aparentemente antitéticas, aunque profundamente complementarias, como lo es el iusnaturalismo dike-céntrico de la escuela ática (to dikaion=metron-ison) vis a vis al iusnaturalismo nomo-céntrico de los estoicos, o bien la concepción clásica del ius como un derecho pragmático, casuista, tópico, autoritario y prudencialmente interpretativo, vis a vis a la concepción postclásica del directum como un derecho teorético, abstraccionista, sistemático, potestatario y preponderantemente hermenéutico.

Dentro de dicha séptima clave, incluí también la ‘noción romana’ de jurisprudencia como: a) un ars aedificatoria, a partir de ‘principios’ genéticos adecuados y congeniales a una realidad social, a la cual se a-jus-tan, rea-jus-tándola; b) que en tanto ‘saber práctico’ suponía un ‘conocimiento previo general y externo’ de la ‘naturaleza del hombre’, y ‘específico, íntimo, metódico y por sus causas’ de ‘lo justo’, en sus dos vertientes, b.1) ‘contenidos justos concretos’ (dimensión material de la equidad) y b.2) ‘tipos generales de lo justo’ (dimensión formal de la licitud); c) donde las regulae iuris eran tenidas como soluciones provisionales formuladas culturalmente, de donde podía abrevarse lo justo, lo útil y lo conveniente, mediante la consideración de las estrechas relaciones existentes entre el derecho y los demás ámbitos de la vida humana (honestas, virtus, fides, pietas, mores, officium, etc.), considerados en su integridad, en los que el derecho se proyecta mediante un reflejo correctivo.

Igualmente dentro de la séptima clave incluí el ‘método jurisprudencial’ de los romanos, que consta –según lo expuse- de los siguientes pasos: a) análisis del caso y recurso a los casos guía, b) utilización de la analogía a través de la hermeneusis y de la interpretatio, c) empleo de argumentos abiertos, d) utilización de presunciones y ficciones, como formulaciones culturales flexibles, e) uso de la dialéctica para confrontar polarmente opiniones, reglas y aporías precedentes, mediante un “examen ponderado” y, f) el empleo de la retórica mediante: f.1) la atomización o división del problema, f.2) el partir de la aclaración de lo oscuro y de la distinción en lo ambiguo y f.3) el concluir precisamente con la elaboración de una regla.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Finalmente dentro de la séptima clave incluí el extraordinario acervo de regulae iuris de extracción romanista, como un riquísimo arsenal de: a) ‘fórmulas iusfilosóficas’, b) ‘principios jurídicos generalísimos’, c) ‘principios técnico-jurídicos’ y, d) ‘principios interpretativos’.

La ‘octava clave’ es el ‘doble proceso contrario de germanización material y de romanización formal’, que supone fundamentalmente a) la ambigua fusión de la gefoldschaaft germánica, contrastante respecto de la noción latina de imperium y potestas, b) la igualmente heterogénea integración de una tradición jurídica romanista secular, evolucionada, racionalizada, escrita e inclinada hacia la hermeneusis cultural y un nuevo derecho todavía arraigado en la ewa, arcaico, ritualista, de extracción preponderantemente consuetudinaria y más bien oscilando hacia la interpretatio social, y c) el choque entre una tradición romanista, orientada fundamentalmente hacia la justicia y la equidad, y un derecho germánico cuya ‘idea-fuerza’ era el orden, preservado con estricta severidad.

El resultado de dicho proceso sería la conformación de una nueva ‘tradición jurídica romano-germánica’ apegada en lo material a los hechos, los pactos y las cosas, pero también orientada en lo formal por las ideas, los métodos y las reglas culturales de la jurisprudencia romana, resultante hasta cierto punto paradójica, frecuentemente ambivalente e intermitentemente ondulatoria.

La ‘novena clave’ se encuentra en la ‘ciencia jurídica bajomedieval’, que: a) se nutrió de los derechos propios de extracción germánica, formalmente romanizados, b) se conformó dentro del ámbito universitario, c) se configuró a partir de un intenso aprovechamiento de la tradición romanista, d) abrevó igualmente de los desarrollos de la canonística, e) elaboró sus propios métodos interpretativo-hermenéuticos, para conformar una tradición-actual-proyectiva y e) fue capaz de traducir su discurso académico en un derecho encarnado en la realidad de su tiempo, elaborando los mecanismos para su integración como ‘derecho común’ mediante la teoría de los estatutos.

Dicha novena clave supone así: a) la ‘inarticulación’ de un derecho común jurisprudencial con los ‘derechos propios’ de ‘extracción germánica formalmente romanizados’, b) la conformación de un ‘discurso jurídico científico-universitario’ caracterizado por b.1) su universalismo, b.2) la renovación social de una tradición cultural a través del binomio quaestio/lectio, b.3) su condición cosmopolita y desnacionalizada y b.4) su naturaleza anfibia de corte ‘teórico-práctico-poyético’, c) el ‘redescubrimiento cultural del derecho romano’, como fuente de inspiración en cuanto a su ‘perfil formal’ y como fundamento de validez obligatoria de su discurso por medio de la apelación a su auctoritas La filosofía de la historia del derecho... pp 44-70 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales tradicional, d) el aprovechamiento de razonamientos flexibles (dicta Gratiani) y de métodos elásticos (aequitas canonica), que arraigados en las peculiaridades propias y diferenciales de la ‘canonística bajomedieval’, proponían diversas técnicas de aplicación jurídica (rigor legis, temperatio legis y relaxatio legis) y aportaban una importante diversidad de instituciones jurídicas (simplicitas canonica, laessio enormis, clásula rebus sic stantibus, etc.), d) el empleo de ‘métodos hermenéutico-interpretativos’ progresivamente depurados, que comprendieron un amplísimo abanico de herramientas lógicas, cuasilógicas, tópicas y retóricas, tendientes a acomodar las formulaciones culturales jurídicas a las nuevas realidades sociales jurídicamente relevantes, y e) el acomodamiento práctico de dicho discurso jurisprudencial, universitario y científico, mediante la elaboración de la teoría de los estatutos, que supuso tanto el reconocimiento de las particularidades de los iura propria, cuanto la aplicación supletoria de los principios del ius commune, como una dogmática jurídica casuista, tópica, autoritaria, prudencial, plural y orientada por la equidad hacia lo justo, que se incorporó a los derechos propios, abrevando de los mismos, pero también nutriéndolos.

La ‘décima clave’ es la ‘inversión de la modernidad’, cuyo criticismo respecto de las coordenadas y los referentes culturales medievales alcanzó también a la ciencia jurídica común, operando así una ‘transubstanciación del derecho’, que dejó de ser entendido como una ‘relación objetiva’ y material, arraigada en el ‘hecho jurídico’, presente y ‘preexistente en las cosas’, para convertirse en una ‘facultas agendi’, limitada tan sólo por ciertos ‘principios inventados’ de manera subjetiva y apriorísticamente por el hombre.

Esta inversión supuso a su vez, la subjetivización del ius como facultas y libertas, a partir de un nuevo pensamiento jurídico ‘idealista, racionalista, criticista y sensitivista’ que condujo hacia una ‘visión legalista’ (postracionalista y proto-voluntarista) y jerárquica (sistemática) del derecho, que culminó, hacia el apogeo de la Modernidad Triunfante, por definir al derecho como un ‘sistema racional de principios, universales e inmutables, ordenados según la jerarquía geométrica de una pirámide conceptual’.

Ahora bien, a partir de dicho viraje, se entiende la ‘undécima clave’, que consiste en la ‘radicalización de la inversión moderna durante la contemporaneidad’, como consecuencia del ‘ideario de la Ilustración’, de la ‘justificación política de la ley’ como ‘producto formal de la volonté générale’ y de la propia ‘vocación íntima del derecho natural para positivarse’, circunstancias todas éstas que condujeron a la ‘codificación’, a la ‘eulogización de la ley’, a la ‘nacionalización del derecho’

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas a la ‘expropiación de la ciencia jurídica’ y a la postre al ‘absolutismo jurídico’, tanto por la ‘vía racionalista-francesa’, cuanto por la ‘historicista-conceptista-alemana’.

Los resultados de dicho viraje fueron: a) el tránsito del racionalismo al ‘voluntarismo jurídico’, b) la ‘identificación restrictiva del derecho con la ley’, c) la ‘cancelación de la jurisferancia’ de toda fuente extralegal, d) la pérdida de la ‘autonomía’, ‘estabilidad’ y ‘contenidos tradicionales’ del derecho privado, e) la ‘redefinición de la función judicial’ y del ‘objeto y método la ciencia jurídica’, y f) la ‘formalización del derecho legal’ mediante la ‘presuposición de los contenidos jurídicos’ dentro de las formas legales, que supuso su posterior ‘desprotección’ como rehenes de la ‘voluntad arbitraria del legislador’, propiciando el posterior fenómeno de las ‘leyes injustas’.

Conviene destacar que la crisis de la modernidad contemporánea y de su derecho, ha supuesto la progresiva incapacidad de la dogmática jurídica contemporánea del positivismo legalista formalista para a) comprender filosóficamente al derecho, b) estructurar científicamente a la jurisprudencia y c) reconducir los nuevos problemas jurídicos suscitados por la conflictiva social de nuestros días, y que se ha dejado sentir simultáneamente en los tres ámbitos de la filosofía del derecho, de la jurisprudencia técnica y de la praxis jurídica de nuestra tiempo, demandando de nuestra generación precisamente el desarrollo de una nueva dogmática jurídica.

Dicha dogmática jurídica, que he buscado fundamentar en vía global, apelando a las claves global-filosófica, histórico-comprensiva, de sustrato jurídico clásico y de conformación medieval de la ciencia jurídica europea, como una ‘tradición romano-germano-canónica-común’, con el propósito de reencontrar en los orígenes y en la conformación de nuestra tradición su ‘inclinación auténtica’, para efectos de actualizarla para nuestro tiempo y de proyectarla hacia el futuro, me exigió a su vez el detenerme en los últimos desenvolvimientos del derecho europeo, donde podemos encontré la ‘duodécima clave’ de una cultura jurídica que se está revivificando en nuestro tiempo.

Dicha ‘duodécima clave’, supone la consideración del ‘nuevo ordenamiento jurídico común europeo’, cuya coralidad se integra a través de la polifonía de los derechos nacionales y regionales –iura propria-, del derecho comunitario con sus principios generales comunes –ius communitatis- y del nuevo derecho común europeo –ius commune-.

Ahora bien, la operación de dicho ordenamiento jurídico, parece estar suscitando actualmente el surgimiento de un mos europaeus, que se encuentra conformando una ‘dogmática jurídica europea’ abierta, pro-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales ducto de la doctrina y la jurisprudencia, cuyas características son: a) la primacía de lo jurídico, b) la superación de la teoría clásica de la división de poderes y su sustitución por la separación de funciones, con base en la colaboración, la representatividad y el equilibrio institucional, c) la poliarquía política, el policentrismo jurídico y la pluralidad de fuentes, d) la coexistencia armónica con base en la influencia recíproca entre ordenamientos jurídicos regionales, nacionales y supranacionales, e) la mayor complejidad material y procesal en la aplicación del derecho por parte de los operadores jurídicos prácticos, f) el empleo de la legislación como una fuente del derecho más entre muchas otras, con el consecuente auge de la costumbre, pero sobre todo, de la doctrina y de la jurisprudencia, g) el recurso a una argumentación jurídica prudencial hermenéutico-interpretativa, con un fuerte matiz tópico que viene atemperar los excesos de sistematicidad de la dogmática contemporánea, h) el desarrollo de métodos de hermeneusis jurídica más depurados y sofisticados, i) el aprovechamiento multidisciplinario de la ciencia del derecho comparado, de la historia del derecho y del derecho romano, j) la creciente importancia de los principios jurídicos y k) la actualización-proyectiva de la tradición jurídica occidental, con sus diversos nutrientes germánicos, romanos, canónicos, medievales y modernos.

Así las cosas y consideradas las ‘doce claves’, intenté descifrar nuestra cultura jurídica concluyendo, que la tradición jurídica occidental, cuyo sustrato clásico se encuentra en el perfil formal de la jurisprudencia romana, cuya vertebración científica se produjo hacia la Baja Edad Media mediante la reelaboración doctrinal sobre sus elementos romanos, germánicos y canónicos, a través del empleo de diversos métodos hermenéutico-interpretativos, que permitieron una equilibrada operación de actualización-tradicional-proyectiva, y cuya actual silueta ha sido delineada por la ‘inversión racionalista’ de la modernidad y la ‘perversión voluntarista’ de la contemporaneidad, a través del fenómeno de la difusión de la codificación, parece estar adentrándose en un nuevo momento histórico de su evolución, que a su vez parece estarse construyendo en ‘clave global’, precisamente dentro del ámbito del nuevo ordenamiento jurídico común europeo.

De esta manera, me propuse formular un teorema global diacrónico observando, primeramente: a) que el derecho es, ontológicamente hablando, ‘la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional de igualdad obligatoria determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y deberes tipificados a través diversas formulaciones culturales históricas’, b) que el derecho es, como el hombre y su cultura, un ser en movimiento, en devenir existencial continuo, por

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas donde la anterior esencia ontológica del derecho, definida mediante el teorema global, se realiza de manera variable e histórica según los diversos contextos culturales y uno de sus desarrollos, particularmente el que nos interesa, ha sido el experimentado a lo largo de nuestra tradición jurídica occidental, con sus condicionamientos, limitaciones, ambigüedades, contradicciones y altibajos, c) que nuestra tradición jurídica encuentra su origen en el sustrato clásico que le aporta la jurisprudencia romana, a través de una serie de ideas, métodos y reglas, que sin embargo, no conforman un acervo homogéneo y unitario, sino plural y heterogéneo, cuyas misma polivalencia ha sido condicionante de los giros y virajes que nuestra cultura jurídica ha experimentado en su historia, d) que nuestra cultura jurídica se estructura hasta la Baja Edad Media, precisamente como una reelaboración científica universitaria, encarnada en la vitalidad de los derechos germánicos y de los conflictos sociales de su tiempo, nutrida y fundamentada intensamente por el perfil formal romano, pero inspirada también por la ciencia del derecho canónico y desarrollada mediante el empleo de una enorme diversidad de métodos hermenéutico-interpretativos, que han sido el eje de su aprovechamiento tradicional-actualizante-proyectivo, e) que su desenvolvimiento durante la modernidad ha estado condicionado por el racionalismo y el voluntarismo, cuyos excesos, ampliamente difundidos a través de la codificación, apartaron a nuestra cultura jurídica de sus raíces y en consecuencia, de sus contenidos y métodos tradicionales, de sus referentes axiológicos, de sus desarrollos científicos y de sus cauces prácticos, hundiéndola en una crisis que demanda la superación de las limitaciones modernas y contemporáneas, sin desprecio de sus aportaciones y momentos de verdad, mediante una reversión paliativa y dosificada, que levante la jurisprudencia actual retomando sus indudables conquistas, y d) que dicha superación, a través de la vía global, en considerando los últimos desenvolvimientos del derecho europeo, curiosamente similares en muchos aspectos a los desarrollos de la ciencia jurídica medieval y que se caracterizan por una renovación de las ideas, métodos y reglas de nuestra tradición jurídica, así como por la rehabilitación de la jurisprudencia y de la doctrina, debe partir de la re-construcción de nuestro derecho, a partir de la re-valoración de la riqueza de sus ‘once claves’, sin dejar de reconocer su polivalencia, muchas veces contradictoria, mediante un esfuerzo ‘tradicional-actualizante-prospectivo’, que conciba ante todo al derecho como un instrumento cultural al servicio de la solución de los conflictos humanos de naturaleza social.

Así las cosas y en un primer acercamiento descriptivo, definí al derecho occidental como “el derecho -en su sentido ontológico expresado por el teorema global- producto del desenvolvimiento histórico y dialéctico

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales entre el orden jurídico cultural y la realidad social inordinada occidentales, cuyo sustrato clásico ha sido el perfil formal de la jurisprudencia romana, conformado por sus ideas, métodos y reglas jurídicas y caracterizado por su riqueza heterogénea y polivalente, que revitalizado durante la Baja Edad Media por la ciencia del derecho común europeo, fue objeto de reelaboración jurisprudencial mediante la consideración de los derechos propios, materialmente germanizados, el aprovechamiento de la doctrina canonística y la depuración de ciertos métodos hermenéutico-interpretativos, que le permitieron configurarse como un discurso científico encarnado en la praxis jurídica, que se convirtió en un derecho común al occidente europeo y posteriormente a los países de tradición europea, caracterizado por su elasticidad tradicional-actual-proyectiva, cuya crisis actual se ha debido sobre todo a la radicalización de su racionalismo y voluntarismo, crisis cuya superación ya empieza a entreverse en la actual conformación de un nuevo ordenamiento jurídico común europeo y en el desarrollo de un mos europaeus, que en aprovechando nuevamente su rica tradición, se encuentra reelaborando su actual conflictiva, inspirado en sus referentes axiológicos, en sus desarrollos científicos y en sus cauces prácticos tradicionales.”

Sin embargo, la anterior definición descriptiva, suponía en realidad una mera acumulación de las conclusiones a las que había llegado, pero carecía de los requisitos de concisión, referencia expresa a las cualidades fundamentales y a las circunstancias accesorias y sobre todo a la ubicación, según el criterio tradicional, de género y especie.

De esta manera y en un último esfuerzo por depurar la anterior formulación, ‘despejando’ a la postre la ‘incógnita de nuestra ecuación’, propuse, como las cualidades fundamentales de la tradición jurídica occidental las siguientes: a) ser un ordenamiento jurídico, b) producto de la cultura histórica europea, c) nutrido por un rico y heterogéneo sustrato clásico romanista, d) reelaborado de manera científica a partir del empleo de una enorme diversidad de métodos hermenéuticointerpretativos, en parte inspirados por la noción canónica de equidad, e) que la constituyen como una tradición-actualizable y proyectiva.

Igualmente, afirmé que sus circunstancias accesorias son: a) su germanización material, b) los conflictos sociales propios de cada época, c) su perversión racionalista y voluntarista durante la modernidad, c) su actual crisis, y d) la eventual superación de dicha crisis.

De lo anterior concluí que su género próximo es el ser un ordenamiento jurídico producto de la cultura europea, su diferencia específica el conformarse a partir del aprovechamiento de la tradición romanista, mediante el empleo de una enorme diversidad de métodos herme-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas néutico-interpretativos, en parte inspirados por la noción canónica de equidad, que lo convierten en un derecho elástico y actualizable, siendo sus propios, su germanidad material, los conflictos de cada época, su actual crisis, la eventual superación de dicha crisis.

Así las cosas, formulé el teorema global diacrónico del derecho occidental definiéndolo como: “El ordenamiento jurídico producto de la cultura europea, que se ha conformado a partir del aprovechamiento de la tradición romanista, mediante el empleo de una enorme diversidad de métodos hermenéutico-interpretativos, que lo convierten en un ordenamiento tradicional-actualizable-proyectivo, cuya actual crisis, consecuencia de los excesos del racionalismo y del voluntarismo de la modernidad, están siendo superados en clave global por la conformación de un nuevo mos europaeus.”

Evidentemente, la anterior definición de nuestra tradición jurídica no pretende otra cosa sino ofrecer una formulación sencilla, breve y fácil de retener, si bien su validez está condicionada a la evocación de la complejidad, amplitud y dificultad de aprehender una cultura jurídica caracterizada por su extraordinaria riqueza, su fascinante evolución, y sobre todo, sus inmensas posibilidades futuras.

Precisamente en la perspectiva de dichas posibilidades, debe únicamente añadirse a lo ya dicho, que el mos europaeus, constituye -en mi concepto-, una de la múltiples proyecciones posibles que permite prever el desarrollo futuro de nuestra tradición jurídica.

Efectivamente, conforme los procesos sociales, económicos, políticos y en general culturales de nuestro tiempo prosigan con su desarrollo, será posible también configurar un mos americanus, que indudablemente habrá de aportar a nuestra tradición jurídica la vitalidad de los derechos indígenas, preanunciando quizás, la eventual conformación de un nuevo mos global, que opere la integración jurídica de un derecho que pueda ser una auténtica garantía de la tan anhelada paz mundial.

En este sentido, la configuración de un nuevo ‘derecho univeresal’, superador de las limitaciones y las deficiencias del derecho internacional tradicional y la conformación de un derecho global de las telecomunicaciones, como recientemente ha propuesto mi maestro don Emilio Suñé Llinás,17 aparecen en el horizonte cercano, como dos de los más grandes retos para la ciencia jurídica del siglo XXI.

17 Cfr. SUÑÉ, E. Teoría Estructuralista del Derecho. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Como puede apreciarse, la riqueza de la historia del derecho, la versatilidad de temas y métodos de los que se sirven sus cultores, la diversidad de las misiones que cumple respecto de la formación de los juristas y la misma pluralidad de empleos que tiene para servir en la conformación de nuestro derecho y del propio derecho del porvenir, han encontrado una plasmación muy específica dentro de mis investigaciones, particularmente dentro de la línea filosófico-cultural-dogmática, que he venido trabajando para contribuir a la construcción de una nueva dogmática jurídica para nuestro siglo.

Ciudad de México a 22 de mayo de 2008.

Memoria de Santa Rita de Casia A.M.D.G.

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Juan Pablo Pampillo Baliño

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

“El fenómeno fundamental del poder no es la instrumentalización de una voluntad ajena para los propios fines, sino la formación de una voluntad común en una comunicación orientada al entendimiento”.

Arendt Hanna

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resume Il saggio cerca di affrontare, servendosi di alcune suggestioni kafkiane derivanti, in particolare, dal racconto Davanti alla legge, la questione delle condizioni sostanziali di accesso al sistema giudiziario di garanzia dei diritti fondamentali. Dall’analisi emergono due distinte categorie di soggetti, ovvero, da una parte, coloro i cui diritti sono “ipertutelati” e, dall’altra, tutta una massa di “esautorati” – quei soggetti sempre più “ultimi” e invisibili delle nostre società contemporanee – che dei diritti rischia di avere solo un resplandor. Questo rischio si accompagna, paradossalmente, alla enfatizzazione delle Costituzioni come lo “spazio” dei principi e dei valori e all’attività giurisprudenziale come attività di bilanciamento e transazione dei valori in gioco: il pericolo che da ciò deriva, e che viene alimentato da certe prassi giurisprudenziali, è quello di una mercificazione e di una monetizzazione dei principi/valori che condizionano la portata ed il senso della “giustizia dei diritti”, escludendo da essa tutti quei soggetti che, come l’uomo di campagna del racconto kafkiano, si trovano ad aspettare tutta la vita “davanti alla legge” senza riuscire mai ad entrarvi dentro. L’Autore guarda ad un superamento dello stringente “discorso per valori” e del “positivismo giudiziario” dei diritti a favore di una riappropriazione del momento “politico” e dell’esercizio “democratico” dei diritti.

Parole chiave Kafka, diritti, giustizia, giurisprudenza, principi/valori.

Abstract This work attempts to examine, through some kafkian`s suggestions derived, in particular, from the short story Before the Law, the question of substantial conditions of access to judicial system of fundamental protection of rights.

Two distinct subject’s categories emerge from this analysis, that is, on one hand, those whose rights are “hyper-protected” and, on the other hand, all those subjects – who are lower and lower and “invisible” in our contemporary societies – who risk to have only a glitter of rights. This risk is linked, paradoxically, with the stressing view of Constitution as the “space” of principles and values and with the court activity, as an activity of value balances and transaction; from this the danger comes – which is nourished by certain judicial customs – of commercialization and monetization of principles/values, this conditions the range and the sense of “ justice of rights”, excluding from this all those subjects who wait for all their life “before the law” without being able to go inside, like the country-man in kafkian’s short story. The Author suggests an overcoming of pressing “discourse through values” and “judicial positivism” on rights in favor to a re-appropriation of the “political” dimension and “democratic” exercise of rights.

Keywords Kafka, rights, justice, judicial review, principles/values.

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Ilario Belloni

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen El ensayo intenta afrontar, sirviéndose de algunas sugestiones kafkianas derivadas, en particular, del cuento Delante a la ley, la cuestión de las condiciones sustanciales de acceso al sistema judicial de garantía de los derechos fundamentales. Desde este análisis emergen dos categorías distintas de sujetos, a saber: de una parte aquellos cuyos derechos son “hipertutelados” y, de la otra, toda una masa de “exhaustos” – aquellos sujetos siempre más “últimos” e invisibles de nuestra sociedad contemporánea – para quienes los derechos amenazan ser sólo un resplandor. Este riesgo se acompaña, paradójicamente, del énfasis de la Constitución como el “espacio” de los principios y de los valores y de la actividad jurisprudencial como actividad de balanciamiento y transacción de los valores en juego: el peligro que de esto deriva, que viene alimentado de ciertas prácticas jurisprudenciales, es aquello de una mercantilización y de una monedización de los principios / valores que condicionan el acceso y el sentido de la justicia de los derechos, excluyendo de ésta a todos aquellos sujetos que, como el hombre del campo del cuento kafkiano, se encuentra esperando toda la vida “delante a la ley” sin poder nunca entrar.

El autor observa y critica el “discurso por valores” y el “positivismo judicial” de los derechos a favor de una re-apropiación del momento “político” y del ejercicio “democrático” de los derechos.

Palabras clave Kafka, derechos, justicia, jurisprudencia, principios / valores

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‘Davanti ai diritti’. kafkiane divagazioni intorno alla “giustizia dei diritti” (Recibido: octubre 9 de 2008. Aprobado: octubre 18 de 2008)

Ilario Belloni

Dentro la metafora Vi è un racconto kafkiano dal titolo assai emblematico: Davanti alla legge. E vi è, come è noto, un romanzo di Kafka dal titolo altrettanto emblematico: Il processo. Non è un caso che in alcune pagine del romanzo – più esattamente nel capitolo IX intitolato (anch’esso emblematicamente) Nel duomo – si possa ritrovare, inserito nelle trame di un dialogo e proferito da un sacerdote nelle forme di una parabola, proprio quel racconto, che l’autore aveva scritto già fin dal 1914 (anno in cui comincia a lavorare a Il processo) e che verrà pubblicato cinque anni più tardi dall’editore Wolff nella raccolta di racconti Un medico di campagna . La circostanza in cui vede la luce il racconto non è da sottovalutare: nel momento in cui si accinge alla composizione del suo romanzo, Kafka ha già in mente e compone da subito questo breve scritto per poi collocarlo successivamente in una parte de Il processo; sembra quasi che Davanti alla legge possa aver costituito per l’autore una linea-guida nella stesura del romanzo, o forse proprio l’idea-madre, quell’intuizione pura da cui tutta l’opera trae origine ed è informata . Si cercherà anche qui, sulla scia di Kafka, di prendere le mosse

Testo rielaborato della relazione su Jurisprudencia y derechos humanos tenuta all’Universidad Cristóbal Colón di Veracruz (México) in occasione del Primer Simposium Internacional sobre Jurisprudencia (18-20 ottobre 2007).

Laureato in Giurisprudenza nel 2002 presso l’Università di Pisa con una tesi sui fondamenti dei diritti umani. Nel 2007 ha conseguito il titolo di Dottore di ricerca in “Teoria e Storia del Diritto” presso l’Università di Firenze con una dissertazione su Ius ad terram. Stato di natura e appropriazione della terra nel Nuovo Mondo: la riflessione di John Locke. Attualmente svolge attività di ricerca presso il Dipartimento di Diritto Pubblico dell’Università di Pisa. E-mail: belloni@ddp.unipi.it

La raccolta si può trovare in KAFKA, F. Racconti, a cura di E. Pocar, Mondadori, Milano 1992. Per il racconto Davanti alla legge cfr. ivi, pp. 238-39.

Cfr. ZAMPA, G. Der Prozess: romanzo o frammenti, in F. Kafka, Il processo, a cura e con un saggio di G. Zampa, Adelphi, Milano, 4ª ediz., 1985, il quale è portato ad

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Ilario Belloni

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas proprio da questo racconto per affrontare il nostro tema e costruire anche noi il nostro “processo”: un processo ai diritti, o meglio, ai modi (giudiziari) attraverso cui i diritti vengono garantiti, alla “giustizia” dei diritti, che proprio nel “processo” vede realizzato il suo massimo culmine. Detto in altri (certi) termini, una sorta di meta-processo .

Nelle pagine del romanzo/racconto, Kafka ci raffigura l’immagine del “guardiano della Legge”. Chi meglio del giudice potrebbe esserlo? Per ciò che riguarda il nostro tema di indagine, il giudice di cui trattiamo è quello immerso nell’esperienza dello stato costituzionale di diritto.

Costui è un soggetto che pare aver superato lo steccato positivistico di mero guardiano della legge per assurgere al rango di “guardiano dei diritti” (o, magari, di quella legge che protegga i diritti). Il discorso, tuttavia, potrebbe cambiare ben poco, e ciò non a caso: resta infatti il rischio che anche il “guardiano dei diritti” sia della stessa specie di quello da cui, nel racconto kafkiano, «va un uomo di campagna e chiede di entrare nella Legge» , ovvero, diremmo noi, di “entrare nei Diritti” . ammettere, «e sarebbe difficile non farlo, che la leggenda del cappellano [i. e. il racconto in questione] ha la funzione di illuminare, come uno specchio retrovisore, l’intera narrazione, di porre il protagonista in grado di riconsiderare la propria vicenda» (p. 287). BAIONI, E G. (Kafka. Romanzo e parabola, Feltrinelli, Milano 1963, pp. 179-86) nota, in proposito, come la parabola sia «in verità la distillazione del modello didattico del romanzo, ne rappresenta cioè una sorta di formula e di equazione ideale», ovvero come essa sia «la traduzione parabolica dell’imputato del romanzo»; in tal senso, la parabola Davanti alla legge «è inserita nel Processo come termine risolutivo e, non a caso, è sorta, come nucleo ideale, contemporaneamente ai primi capitoli del romanzo» (KAFKA F., Skizzen, Parabeln, Aphorismen, a cura di G. Baioni, Mursia, Milano 1961, p. 18).

Nell’analisi che segue si procederà secondo quello che Botero chiama il “modelo metodológico de relación” fra letteratura e diritto. Tale modello implica la possibilità di sviluppare un discorso giuridico attraverso l’opera letteraria come alternativa metodologica per l’analisi. Per rifarsi alla definizione dello stesso Botero: «Acaece cuando la obre literaria pasa a ser objeto propio de análisis jurídico, sin que este último pretenda ser una expresión artística, con lo que se parte de la autonomía de la obra de arte y del derecho mismo...». Cfr. BOTERO BERNAL, A. Derecho y literatura: un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso, in CALVO GONZÁLEZ, J. (a cura di), Implicación derecho literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008, pp. 29-39.

Per le citazioni testuali dell’opera kafkiana si è preferito fare riferimento, da qui in avanti, ad una traduzione più aderente alle tematiche affrontate nel presente lavoro, quale è quella che si può trovare in KAFKA, F. Il processo. L’ordinaria amministrazione dell’assurdo, trad. it. di D. Moro, Giunti Demetra, Firenze, 1999, p.

241.

Si può provare, come è stato fatto qui nel seguito della trattazione, laddove si fa riferimento al racconto kafkiano, a sostituire, nella lettura del testo in questione, la parola “Legge” con la parola “Diritti”: l’effetto, per ciò che riguarda il nostro tema di indagine, sarà assai sorprendente e significativo.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Nel racconto il guardiano dice da subito all’uomo di campagna che «in quel momento non lo può far entrare» e alla domanda di questi circa il fatto di poter entrare in seguito, il guardiano risponde «è possibile, ma ora non puoi» . Kafka ci dice anche, però, che il portone della Legge (i. e. dei Diritti), come sempre, è aperto e che il guardiano si fa pure da parte per permettere all’uomo di campagna di vedere, piegandosi, «l’interno attraverso l’apertura» . Questa sembra poter costituire una efficace raffigurazione/trasfigurazione del mondo dei diritti e del relativo accesso. La possibilità di entrarvi è data qui come eventualità, connessa per lo più ad un elemento di carattere temporale, come se la decisione del guardiano di far entrare l’uomo dovesse, per forza di cose, protrarsi nel tempo (che sia questo il segno di una decisione “meditata”, “vagliata”, o di un’attività di interpretazione e comprensione della situazione da parte del guardiano, che con quella risposta sembrerebbe, a buona ragione, sottolineare la mancanza di elementi utili a pronunciarsi da subito sull’ammissione? In realtà si scoprirà non essere così)10.

Inoltre, nelle dinamiche dell’accesso così come descritte nel racconto, sembrano rilevanti anche gli elementi del piegarsi (per vedere) e dello spiraglio (da cui vedere): uno spiraglio che richiama l’immagine delle pieghe della giustizia, tra le quali (e solo tra le quali) può esservi la possibilità che emergano i diritti, che li si riesca a “vedere”, e – da parte del giudice – ad affermare. Se dunque l’autentica “giustizia dei diritti” sembra darsi soltanto nelle trame della legge, tra l’ordito di un sistema giuridico, allora per “vedere” occorre questa azione del piegarsi, che forse può ben racchiudere in sé i diversi momenti sia della rivendicazione che del riconoscimento e dell’attribuzione di un diritto: in detti momenti c’è sempre qualcuno, e qualcosa, che si piega – beninteso,

KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., p. 241.

Ibídem.

10 Da questo punto di vista, l’atteggiamento del giudice/guardiano kafkiano sembrerebbe poter riecheggiare quello del “giudice democratico” brechtiano che esamina l’oste italiano ai fini della concessione della cittadinanza americana, se non altro perchè il giudice di Brecht, prima di favorire l’oste, che si è già recato dinanzi a lui per ben due volte, vaglia e medita il suo favore sulla base delle informazioni relative al “modo come viveva” l’oste (cfr. BRECHT, B. L’esame per ottenere la cittadinanza o Il giudice democratico, in Id., Poesie, II [1934-1956], Torino: Einaudi, 2005, pp. 1062 e ss.). In realtà, i due atteggiamenti finiscono con il risultare opposti l’uno all’altro, visti anche gli esiti, profondamente differenti, relativi all’accesso alla giustizia dell’uomo di campagna, in un caso, e dell’oste italiano nell’altro. Come ha notato in proposito Zagrebelsky, quello di Brecht è un giudice «che, per includere il debole, adegua la domanda alla risposta e non esige la risposta adeguata a una domanda crudele», in tal modo ponendo in essere quell’“atteggiamento altruistico” e solidaristico tipico della democrazia (ZAGREBELSKY, G. Imparare la democrazia, Roma: Gruppo Editoriale L’Espresso, 2005, p. 41).

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Ilario Belloni

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas non solo verso il basso, ma anche verso dietro, tendendosi, come un arco o una leva pronti a scagliarsi/scattare in avanti – e qualcos’altro che viene piegato (a partire dal potere per arrivare fino all’attività interpretativa, che piega la norma o il principio verso il riconoscimento o, a seconda dei casi, disconoscimento di un diritto).

Ma subito dopo aver gettato la prima occhiata al regno dei diritti e, con ogni probabilità, restandone affascinato e catturato – anzi, “attirato” –, l’uomo di campagna viene messo in guardia dal guardiano: «se ti attira tanto allora cerca di entrare, nonostante il mio divieto. Bada però: io sono potente. E non sono che l’ultimo dei guardiani. Ma di salone in salone si trovano guardiani che sono l’uno più potente dell’altro. Già la vista del terzo non la posso tollerare nemmeno io»11. Subito si para davanti all’uomo la scala della giustizia, i diversi gradi del giudizio, i “saloni” che si susseguono; anche il potere dei giudici cresce con il susseguirsi dei saloni, ma già il primo guardiano dice di se stesso di essere potente. Che tipo di potenza è quella dei nostri guardiani/giudici? È solo funzionale a far rispettare il divieto di non entrare, o serve anche a qualcos’altro? L’uomo di campagna, ci fa notare Kafka, «non aveva previsto queste difficoltà; egli ritiene che [i diritti] debbano essere accessibili a tutti e in ogni momento12 ma […] decide che è meglio aspettare fino a che otterrà il permesso di entrare»13.

Sappiamo bene come va questa attesa dell’uomo di campagna, cosa fa questi durante tutto il tempo che non entrerà nei diritti, compresi i suoi tentativi di corrompere il guardiano, la sua speranza di entrare che si fa via via sempre più vana. Quando ormai anche la vista sta per abbandonarlo, riesce tuttavia a distinguere ancora un chiaro bagliore, che quasi lo acceca del tutto: il bagliore erompe dal portone dei diritti, ed è un bagliore “inestinguibile”14. È la luce della giustizia, che si irradia dappertutto e penetra anche dagli spiragli; è la vivida luce dei diritti che mai può spegnersi e che passa sopra le singole esistenze, compresa quella dell’uomo di campagna, che oramai sta per morire ed ha sempre atteso di esserne irradiato, di ritrovarsi dentro a quella luce, di fronte alla sua fonte più pura. Egli vorrebbe restare accecato dalla 11 KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., p. 241.

12 Queste due precisazioni, che si è scelto di porre in risalto con il corsivo, sono assai significative – come si avrà modo di intuire – per il prosieguo del nostro discorso; tra le altre cose, esse ritornano ora di stringente attualità, poiché valgono anche a mettere in luce la situazione di una possibile e temporanea sospensione dei diritti, come è avvenuto e continua ad avvenire in alcune ben note situazioni determinate da “ragioni di sicurezza”.

13 KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., pp. 241-42.

14 Ivi, p. 242.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales luce, ma finisce per esserlo a causa del buio che è sceso lentamente intorno a lui in tutti quegli anni. Perciò quando scorge quel bagliore ha un ultimo sussulto: questa volta però non riesce più a piegarsi, ovvero a tendersi verso il guardiano, «perché non riesce più a sollevare il corpo irrigidito»15. È allora il guardiano che «è costretto a chinarsi sopra di lui, perché la differenza di statura si è di molto modificata a svantaggio dell’uomo»16.

La giustizia, finalmente, sembra piegarsi verso le ragioni dell’uomo, chinarsi su di lui quasi come a com-prenderlo, ad abbracciarlo, a racchiuderlo, proteggendolo sotto la sua ala; ma per arrivare a ciò, l’uomo ha dovuto farsi piccolo, abbassarsi di statura rispetto al guardiano (piegarsi su se stesso, o meglio, rannicchiarsi, implodere su di sé): il fatto che la differenza di statura si sia – come scrive Kafka – modificata a svantaggio dell’uomo induce a ritenere che quando, in principio, l’uomo si era presentato davanti alla Legge (i. e. ai Diritti) fosse alto, forse più alto della Legge stessa, ovvero avesse una misura maggiore di quella della Legge o da questa non consentita per accedervi (che fosse, in altri termini, over-size, ovvero che avesse delle pretese sovra-dimensionate).

Ancora una volta, il guardiano non comunica direttamente lui qualcosa ma rimanda sempre a ciò che l’uomo intende chiedere: l’uomo, al suo arrivo davanti alla Legge, ha dovuto chiedere di entrare, ed anche ora, che magari si attenderebbe una parola – spontanea – quanto meno di conforto, è costretto nuovamente a chiedere. È il principio della richiesta di giustizia, della giustizia che non arriva mai da qualche parte, ma che va esatta, chiesta, pretesa e, prima ancora, interrogata, ovvero interpellata. «Adesso che cosa vuoi sapere?», chiede il guardiano, e subito dopo si affretta ad aggiungere un «sei insaziabile»17 che sa tanto della insaziabilità della giustizia, dei diritti, o meglio delle proprie pretese nei confronti dei diritti18. «Tutti aspirano alla Legge [i. e. ai Diritti]», dice l’uomo, ma «com’è che in tutti questi anni nessun altro oltre a me ne ha chiesto l’accesso?»19. A quel punto il guardiano “urla” una risposta, e la urla non soltanto perché l’udito dell’uomo è oramai debole ma, potremmo aggiungere noi, anche per renderla pubblica, dal momento che quella è l’unica risposta garantista che l’uomo riceve fin 15 Ibídem.

16 Ivi, p. 243.

17 Ibídem.

18 Cfr. PINTORE, A. Diritti insaziabili, in «Teoria politica», 2, 2000, pp. 3-20 e Id., I diritti della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2003, pp. 98 e ss.

19 KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., p. 243.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas da quando è lì ad aspettare davanti al portone dei diritti. E non è un caso – anzi, sembra un paradosso! – che quel garantismo arrivi troppo tardi, a conti già fatti, quando forse è impossibile l’esercizio del diritto che si sarebbe in tal modo garantito e del quale il “garante” (i. e. lo stato) fa anche bel vanto urlandolo ai quattro venti, come fa il guardiano quando proferisce: «Qui nessun altro poteva ottenere l’accesso, perché questo ingresso era destinato solo a te. Ora vado a chiuderlo»20.

Per tale via si giunge subito alla conclusione dell’inganno dell’uomo da parte del guardiano, conclusione alla quale perviene immediatamente anche K., il protagonista del romanzo kafkiano, dopo aver ascoltato il racconto da un sacerdote nell’oscurità della navata di un duomo.

L’“inganno”, ai nostri fini, può voler dire appunto un uso retorico della giustizia dei diritti, ovvero la proclamazione del diritto – «questo ingresso era destinato solo a te» – nel momento stesso in cui chi avrebbe dovuto garantirlo già sapeva che mai il soggetto interessato avrebbe potuto esercitarlo. In effetti, questa è anche la sensazione di K.: l’uomo è stato ingannato e raggirato, dal momento che il guardiano ha mentito fin dall’inizio. Il sacerdote, con il quale K. ragiona a lungo su questo enigma, mette però in evidenza tutta una serie di ragioni per le quali si potrebbe arrivare a pensare che ad essere stato ingannato sia addirittura il guardiano stesso, e non l’uomo, come si sarebbe indotti molto più “banalmente” a ritenere. Molti interpreti, dice il sacerdote, pensano che il guardiano, «almeno alla fine, […] sia inferiore all’uomo anche nel sapere, giacché questi vede il bagliore che promana dall’ingresso della Legge [i. e. dei Diritti], mentre il guardiano, in quanto tale, volge probabilmente le spalle al portone e non mostra in nessuno dei suoi interventi di aver notato qualche cambiamento»21.

K. si dice persuaso pure di queste altre motivazioni e si convince che il guardiano possa essere stato ingannato, anche se non per opera dell’uomo; magari dalla Legge stessa. Non per questo egli muta il suo parere iniziale, perché è possibile che a risultare ingannati siano entrambi: «in parte le due cose si sovrappongono», afferma K. «Non è determinante il fatto che il guardiano veda chiaramente le cose o che al contrario venga ingannato. Io dico che l’uomo viene ingannato. Se il guardiano vedesse bene le cose, si potrebbe dubitarne, ma se quello si inganna, allora il suo errore si trasmette necessariamente all’uomo»22.

Il guardiano, in altri termini, finisce per compiere un errore di valutazione, forse proprio nell’interpretare la realtà che crede vi sia dietro il 20 Ibídem.

21 Ivi, p. 248 (corsivo mío).

22 Ibídem.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales portone a guardia del quale è stato posto, e che altro non è se non la realtà (o l’apparenza di una realtà, visto che da sola vale a produrre così tali “inganni”) dei diritti. Il guardiano si è reso interprete di diritti che il soggetto non avrebbe potuto di fatto esercitare, ha promesso, ha dato una possibilità circa un diritto che in realtà non si è mai concretizzato. Di certo egli non può essere considerato un impostore, dice K.; e neanche, aggiungiamo noi, il vero responsabile di quella retorica garantista che abbiamo richiamato in precedenza, ovvero quell’interprete della ideologia (qui davvero nel senso di “falsa coscienza”) dei diritti. Egli sembra essere anzi in buona fede; semmai pecca proprio di ingenuità nel promettere ciò che non si può mantenere, nonostante egli cerchi di realizzarlo, anche se in modo un po’ paternalistico (come quando offre all’uomo di campagna uno sgabello e lo invita a sedersi accanto a lui e ad aspettare e non, invece, ad andare via).

Il guardiano però, in tutto ciò, risulta – come dice K. al sacerdote – «tanto ingenuo che dovrebbe immediatamente essere cacciato via.

Devi considerare che l’errore in cui si trova il guardiano a lui non nuoce affatto, ma all’uomo nuoce enormemente»23. La aspettativa, nel senso più stretto del termine, di un diritto è, per certi versi, forse più nociva di una negazione del diritto stesso; essa può finire per ingenerare un senso di impotenza e frustrazione molto più paralizzante della negazione tout court, espressa magari in termini perentori di legge. È proprio qui, tuttavia, che il sacerdote oppone le ragioni della Legge, che sembrano trascendere anche quelle dei diritti e della giustizia e servire allo scopo dell’ordine e dell’obbligazione politici e giuridici. Chi ha diritto, infatti, a giudicare il giudice dei diritti? «La storia – risponde il sacerdote – non dà a nessuno il diritto di giudicare il guardiano. A prescindere da come possa apparirci, è pur sempre un servitore della Legge, appartiene alla Legge e dunque è sottratto al giudizio umano. Non è dunque nemmeno lecito credere che egli sia subordinato all’uomo»24.

K. non può condividere questa opinione, perché – afferma – «condividendola bisogna ritenere vero tutto ciò che dice il guardiano»25; ma che il guardiano/giudice non dica, e non possa dire, tutta la verità e solo la verità è qualcosa che ha ammesso lo stesso sacerdote – fa notare K. –, se non altro quando ha cercato di spiegare che il guardiano si è ingannato e che è risultato essere, almeno alla fine, inferiore all’uomo “anche nel sapere”. Come può dunque un soggetto di tal fatta essere il depositario della verità? Infatti, conclude il sacerdote – e con 23 Ivi, pp. 248-49.

24 Ivi, p. 249 (corsivi miei).

25 Ibídem.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ciò segna anche la conclusione del discorso tra lui e K., comportandosi da guardiano che ha l’ultima parola, quella decisiva – «non bisogna ritenere tutto vero, bisogna solo ritenerlo necessario»26. È allora la necessità, prima ancora che la verità, a costituire l’ambito di legittimazione (nonché di legittimità) dell’operato reso dal giudice, così come è la necessità dei diritti e non la loro verità a conferire ad essi quella strana forma di cogenza che vige anche quando di fatto i diritti tutto sono tranne che cogenti e che dà loro l’apparenza di sostanze reali, di poteri-immagini (o di immagini del potere) che prima o poi devono trovare una realizzazione27. È la loro necessità, e non la verità, che, in definitiva, genera quella aspettativa – sempre nel senso più stretto del termine – di un diritto, di cui, come abbiamo appena visto, si corre il rischio di restare vittime; un rischio che viene corso non solo da parte dei soggetti potenzialmente titolari di quei diritti (tanto attesi) ma anche da parte di chi – il nostro giudice/guardiano – dovrebbe dare concretezza a quelle aspettative, attualizzandole e rendendo quei diritti che presidia effettivi nella vita di ogni giorno. In tutto questo, però, permangono molti punti oscuri, anche laddove si sia ammessa la necessità – in termini di urgenza – dei diritti stessi, come, fra tanti, quello relativo alla ingiudicabilità dell’organo supremo giudicante in tema di diritti. Forse, però – e anche qui, anzi soprattutto qui – è di nuovo e davvero una questione di necessità: è solo la paura della democrazia – pure tanto osannata e ritenuta, al pari dei diritti, irrinunciabile – e di certi suoi possibili esiti “scomodi” o deleteri per la garanzia dei nostri diritti che rende necessario rimettere tutta la questione (ma proprio tutta) ad un giudice/giudizio umano, insindacabile da parte dell’uomo e creato unicamente al fine di fare da guardia a quei diritti?

Fuor di metafora A ben vedere, l’uomo kafkiano sembra poter assurgere al prototipo del soggetto che resta sfornito di diritti, e proprio per questo anela ancor di più alla Legge, ma in questo suo anelare è totalmente privo di informazioni (e la “vicenda” dell’uomo di campagna ce la dimostra in pieno).

Ha scritto in proposito G. Anders:

26 Ibídem (corsivo mío).

27 Cfr. OLIVECRONA, K. Law as Fact, Oxford University Press, London 1939, trad. it.

Il diritto come fatto, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 75 e ss.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales La causa ulteriore dell’inspiegabilità degli avvenimenti kafkiani è dunque l’agnosticismo di Kafka; e la causa del suo agnosticismo (e di quello dei suoi esseri) è la mancanza di diritti. In quanto privo di diritti, nessuno dei suoi uomini merita di essere informato e nessuno, malgrado l’imperante panburocratismo, è degno di essere al corrente del proprio stato civile. Il “non si può sapere” ha il proprio fondamento in un “non si ha diritto di sapere”. L’agnosticismo di Kafka è un fenomeno politico. […] L’infamità del mondo kafkiano consiste […] nel fatto che, sebbene ognuno sia soltanto un “funzionario” del mondo, nessuno gode del diritto di capire il ruolo che egli rappresenta nella totalità ufficiale. Perfino chi viene “percepito” solo come possibilità o mezzo non ha accesso alla verità, dunque vive agnosticamente. Illibertà e agnosticismo sono soltanto nomi di un unico fenomeno. Ma se nessuno sa che assetto hanno le cose intorno a lui, che cosa deve aspettarsi, a chi deve qualcosa, di che cosa potrebbe essere sospettato, perché è accusato, se è tollerato, e se sì, per quanto tempo, se no, da quale ufficio competente, allora ogni energia ancora così viva si trasforma in una furia interpretativa smisurata e senza requie.

Allora non esiste nessun fenomeno che sia troppo insignificante, nessun gesto che sia troppo fugace da non suscitare la domanda: che cosa significo io? Il furore interpretativo che essa suscita è dunque lo stigma dell’esautorato, di colui che (per variare un’espressione classica) deve interpretare il mondo perché sono altri ad amministrarlo e a modificarlo28.

In questa furia interpretativa non vengono colti significati autentici o comunque funzionali alla emancipazione dei soggetti e ad una loro consapevole presa di coscienza della realtà che li circonda: è una furia interpretativa che crea solo illusioni di giustizia e, conseguentemente, frustrazioni nel godimento dei diritti e nell’“accesso alla giustizia”.

Quelle informazioni, a cui si è appena fatto riferimento, potrebbero anche essere lette, nell’ambito del “sistema dei diritti”, come le condizioni sostanziali di accesso all’esercizio dei diritti stessi; un esercizio che non si dà evidentemente laddove manchino le possibilità economiche di adire un giudice, la consapevolezza dei propri “mezzi” per far valere un diritto e, forse, la consapevolezza del diritto stesso29. Dei diritti, come l’uomo di campagna, molte categorie di soggetti rischia-

28 ANDERS, G., Kafka. Pro und contra. Die Prozess-Unterlagen, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1951, trad. it. Kafka. Pro e contro. I documenti del processo, Gabriele Corbo, Ferrara, 1989, p. 63.

29 Nella trasfigurazione kafkiana c’è sempre un ingresso nel mondo dei diritti formalmente destinato a ciascuno, ma se vengono a mancare tutta una serie di condizioni per l’accesso alla “giustizia dei diritti” (le spese per ottenere giustizia, il “costo” dei diritti, la “visibilità” dei soggetti) quel “ciascuno” rischierà di restare sempre sulla soglia del “portone” dei diritti.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas no di avere solo un resplandor30, un abbaglio, una luce all’orizzonte: sanno che vi possono essere ma che sono altro-da-loro. Sono quelle categorie di soggetti sempre più ultimi e confinati negli strati più bassi delle società contemporanee. Altri sono, appunto, come nota Anders, i soggetti ed i “luoghi” preposti a formare, amministrare e modificare quel mondo da cui resta esclusa tutta la massa degli “esautorati”.

A fronte di queste categorie di soggetti ai margini dei diritti, ve ne sono invece altre composte da soggetti che si trovano fin troppo addentro ai diritti, la cui ipertutela e le cui condizioni sostanziali di accesso alla giustizia molto favorevoli consentono loro non solo di essere i principali destinatari di tutta una giurisprudenza in tema di diritti fondamentali ma, soprattutto, anche di spingere nella direzione di una mercificazione dei valori/principi che stanno alla base di quei diritti; è evidente come la giurisprudenza, in tutto ciò, dovrebbe cercare di non prestarsi a questo gioco, ma come a volte corra il rischio di rimanervi invischiata.

Il rischio si cela proprio laddove si sia portati ad individuare – e ad enfatizzare – nelle Costituzioni lo “spazio” dei principi e dei valori (ovvero dei principi costitutivi dell’ordinamento giuridico, i quali non fanno altro che esprimere i valori)31, come tali distinguibili dal mondo delle “regole”, le quali, afferma Zagrebelsky, sono sempre e solo «applicabili nella forma del “o tutto o niente”, dell’aut-aut. Se si danno i fatti previsti da una regola e la regola è valida, allora si deve accettare, senza scappatoie o mediazioni possibili, la risposta che essa fornisce. I principi no, poiché presentano una dimensione che le regole non hanno: quella del peso e dell’importanza»32. È un dato oramai acquisito che i diritti fondamenta30 Preferisco qui utilizzare, per indicare il tipo di bagliore in questione, questo efficace e immaginifico termine spagnolo, suggeritomi dal mio amico e collega José Ramón Narváez Hernández (come sempre “sintetico” e “profondo” nel suo pensiero) in occasione della presentazione del mio intervento al “Primer Simposium Internacional sobre Jurisprudencia”. Veracruz, 18-20 ottobre 2007.

31 Su ciò si veda ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino, 1992, pp. 147 e ss.

32 Ivi, p. 172. Zagrebelsky riprende qui la nota distinzione elaborata da R. Dworkin nella sua opera Taking Rights Seriously: «La differenza tra principi giuridici e regole giuridiche è di carattere logico. Gli uni e le altre orientano a particolari decisioni, in particolari circostanze, su questioni di obblighi giuridici; ma differiscono per il carattere dell’orientamento che suggeriscono. Le regole sono applicabili nella forma del tutto-o-niente. Se si danno i fatti stabiliti da una regola, allora: o la regola è valida, e in tal caso si deve accettare la risposta che essa fornisce; oppure la regola è invalida, e in tal caso non influisce sulla decisione. [...] Questa prima differenza tra regole e principi ne implica un’altra. I principi hanno una dimensione che le regole non hanno: quella del peso o dell’importanza. Quando i principi si intersecano [...], per risolvere il conflitto, occorre prendere in considerazione il peso relativo di ciascun principio. [...] questa dimensione è parte integrante del concetto di principio, talché è sensato chiedersi quale importanza o peso un principio ab-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales li, almeno negli stati costituzionali di diritto, rappresentino larga parte dell’area dei principi costituzionali in questione; in tale area si disputa il gioco del cosiddetto “bilanciamento” dei principi, che ad altro non servirebbe se non a dare maggior concretezza ed attualizzazione ai diritti stessi: ad un livello astratto e teorico i principi avrebbero tutti, ognuno per sé, validità, ma ad un minimo confronto con la realtà del diritto (che è poi realtà della vita33) essi devono prestarsi al gioco interpretativo per divenire tra loro coordinabili, prima ancora che coordinati ed ordinati: «Del resto – nota Zagrebelsky –, è proprio dei principi e dei valori la loro attitudine a rendersi relativi per potersi conciliare reciprocamente nella pratica del diritto»34. Per questa strada si arriva subito a quell’operare per “transazioni di valori” così caro a molta parte della scienza e della prassi costituzionalistica italiana (e non solo). Scrive Zagrebelsky: «Non ci vuol molto per comprendere come la dimensione del diritto per principi sia quella più adatta alla sopravvivenza di una società pluralista, la cui condizione è il continuo riequilibrio attraverso transazioni di valori. Ne è eloquente conferma la tendenza, più o meno consapevolmente in atto presso la gran parte delle giurisdizioni costituzionali, a concepire ogni contenuto delle Costituzioni (ivi compresi i diritti fondamentali) come dichiarazioni di principio»35.

Se questo è vero, non si può d’altronde negare – e non lo nega neanche un fautore del “diritto per principi” e delle “transazioni di valori” come lo è Zagrebelsky – quel rischio di una mercificazione, per via giurisprudenziale, dei principi e dei valori e di una loro “monetizzazione”, attraverso cui si arriverebbe ad attribuire «a ogni valore – come “valore di scambio” – […] il suo “giusto prezzo”»36: l’estensione della categobia» (DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977; trad. it. I diritti presi sul serio, Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 93, 96). Poco prima, Dworkin aveva così definito il concetto di principio: «Chiamo “principio” uno standard, che deve essere osservato non perché provochi o mantenga una situazione (economica, politica, o sociale) desiderata, ma in quanto è un’esigenza di giustizia, o di correttezza, o di qualche altra dimensione della morale» (p. 90).

33 Sul rapporto tra la realtà – spesso “crudele” – del diritto e quella altrettanto crudele della vita e sullo scarto tra il diritto che sta nei codici e nei libri e quello “concreto” resta esemplare l’opera di SATTA, S. Il giorno del giudizio, Adelphi, Milano, 1979 (cfr. in part. pp. 46, 146-47, 254-55).

34 ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite, Op. Cit., p. 171 (corsivo mio).

35 Ivi, p. 172.

36 Ibídem. Nella stessa direzione di Zagrebelsky si muove anche R. Alexy, il quale definisce i principi come «norme che prescrivono che qualcosa venga realizzato in misura possibilmente elevata in relazione con le possibilità di fatto e di diritto.

Ne consegue che i principi sono dei precetti di ottimizzazione. In quanto tali, essi possono essere realizzati in grado differente» (ALEXY, R. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, ónloni - Joséa di Giurisprudenza dell’iplinare Frankfurt a. M., 1996,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ria del “danno risarcibile”, connessa alla proliferazione della creazione e del riconoscimento in via giudiziale di diritti ritenuti “fondamentali” (e come tali ancor più risarcibili nel caso di una loro violazione), è una spia allarmante di quel rischio37. E ancora una volta, sarebbero le categorie pp. 75 e ss.; cfr. anche Id., Diritti fondamentali, bilanciamento e razionalità, in M. La Torre – A. Scerbo (a cura di), Diritti, procedure, virtù. Seminari catanzaresi di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 2005, nonché Id., Begriff und Geltung des Rechts, Alber, Freiburg im Breisgau-München 1992, trad. it. Concetto e validità del diritto, intr. di G. Zagrebelsky, Einaudi, Torino 1997). Come ha notato A. Porciello, Alexy propone un’interpretazione assiologica dei principi, facendo venire a coincidere questi con i valori, mentre Dworkin «interpreta i principi in chiave deontologica, separandoli nettamente dai valori sostanziali». Ciò produce conseguenze significative riguardo alla struttura del bilanciamento: per Dworkin sono i valori ad essere considerati come «beni preferiti solo da una parte», mentre i principi godono «di una validità universale che si colloca al di sopra di ogni possibile conflitto»; per Alexy, invece, i principi, «come i valori, sarebbero espressione di una parte e non del tutto, sarebbero calati all’interno del conflitto argomentativo, e non godrebbero, quindi, di alcuna validità universale e definitiva» (PORCIELLO, A. Diritto Decisione Giustificazione. Tra etiche procedurali e valori sostanziali, Giappichelli, Torino, 2005, p. 109).

37 Cfr. E. Lamarque, L’attuazione giudiziaria dei diritti costituzionali (manoscritto in corso di pubblicazione su «Quaderni costituzionali»), in cui l’autrice si sofferma nell’analizzare un caso emblematico in proposito, ovvero la «straordinaria vicenda della lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 cod. civ. sul risarcimento del danno non patrimoniale da lesione di diritti costituzionali» (p. 6). Tra l’altro, nota Lamarque, i diritti fondamentali e inviolabili «sono tali proprio perché il bene che ne costituisce oggetto è insostituibile con altri oggetti, e per questa loro natura richiedono di essere tutelati con istituti che mirino ad ottenere, qualora sia ancora possibile, l’integrità e l’intangibilità di quel bene, e non già immediatamente il solo risarcimento del danno per la sua perdita. […] In definitiva, se non si vuole correre il pericolo di una mercificazione dei diritti fondamentali, sembrerebbe conforme alla loro natura soltanto una tutela risarcitoria configurata come del tutto residuale, e non già il tipo di tutela risarcitoria offerta dal nuovo art. 2059 cod. civ., che di fatto si pone come tutela unica o principale» (pp. 10-11). Con riguardo, poi, al danno esistenziale, l’autrice nota come la giurisprudenza di merito tenda ad allargarne ulteriormente la figura, «ritenendo risarcibili a tale titolo anche il pregiudizio emotivo, la sofferenza interiore, lo stress o il disagio che non comportano modificazioni della realtà esterna della persona, ma solo di quella interna, e non incidono quindi in maniera negativa, sul piano dei fatti, su una o più attività realizzatrici della vittima dell’illecito. […] Il rischio, evidentemente, è che si alimenti nella giurisprudenza un insidioso processo di slippery slope che arrivi a trasformare in diritto fondamentale ogni sorta di desiderio o aspirazione individuale all’unico scopo di consentire la richiesta di risarcimento a seguito di una qualunque sua compressione o frustrazione» (p. 14). «Sono stati così spacciati per compromissioni di diritti fondamentali dell’uomo, e risarciti a titolo di danno esistenziale oppure di danno morale in assenza di reato, e spesso come danno in re ipsa non bisognoso di specifica prova, fra gli altri: la lesione della libertà di decisione dell’individuo causata dal costante martellamento di volantini pubblicitari nella casella della posta del proprio condominio; la rinuncia al godimento delle attività di riposo, ricreazione e svago derivanti dal black-out elettrico nella propria abitazione per l’intera giornata di domenica; la sofferenza morale e il disagio psichico derivante ad un avvocato a causa del cattivo funzionamento del centralino telefonico del proprio studio per

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales di soggetti già “ipertutelati” ad esserlo ancor di più, riducendosi, a quel punto, il discorso sui diritti fondamentali a quello sui loro diritti fondamentali, ovvero sui diritti di chi, per condizioni sostanziali favorevoli, riesce ad avere accesso alla “giustizia dei diritti”, di questa arrivando a condizionare anche l’operatività, la portata ed il senso stesso38. un periodo di quattro mesi; […] la compromissione delle attività realizzatrici della persona causata dall’anticipo dell’orario di partenza per una vacanza e dalla conseguente necessità di rinunciare al viaggio; il peggioramento della qualità della vita determinato dalle lunghe attese all’aeroporto e dal ritardato arrivo a destinazione; la perdita da parte della proprietaria di un cane investito da un’automobile della possibilità di continuare la “corrispondenza di amorosi sensi” con il suo animale domestico; “la violazione del diritto costituzionalmente garantito ad esplicare la propria personalità anche in vacanza” derivante dalla perdita dei bagagli nel viaggio di nozze» (pp. 15-16).

38 Nella questione dell’accesso alla “giustizia dei diritti” altri fattori sembrano portare ad esiti paradossali. I soggetti, oltre ad avere dei limiti nell’accesso dovuti alle condizioni sostanziali, possono risultare ostacolati anche da condizioni procedurali, come avviene, a ben vedere, anche in sistemi “evoluti” di democrazie costituzionali che prevedono un controllo accentrato di costituzionalità, consistente in un giudizio teso a vagliare la conformità costituzionale di una legge ed operato da una Corte costituzionale, la quale viene investita della relativa questione da un giudice nel corso di un giudizio. Questo tipo di controllo di costituzionalità dovrebbe essere funzionale, in ultima istanza, proprio alla tutela dei diritti fondamentali dei soggetti attraverso l’annullamento di quelle disposizioni legislative che si valutano come incostituzionali, ovvero come lesive dei diritti tutelati nella costituzione. Tuttavia – e ciò è sottolineato anche dagli apologeti di tale sistema – questo controllo risulta limitato sia sotto il profilo oggettivo, «dato che riguarda, per esempio nel diritto italiano, non già qualunque atto normativo in contrasto con la costituzione ma solo le fonti primarie, cioè le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati», sia sotto il profilo soggettivo, «dato che legittimati a sollevare la questione di incostituzionalità sono di solito, come di nuovo in Italia, non già i soggetti lesi dalle norme sospettate di illegittimità bensì, incidentalmente, i giudici ove la ritengano fondata e rilevante nei casi sottoposti al loro giudizio» (Ferrajoli, L. Le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali, in «Teoria politica», 1, 2007, p. 19). Ed è evidente come il giudizio attinente alle cosiddette “rilevanza” e “non manifesta infondatezza” della questione di costituzionalità sia rimesso essenzialmente alla discrezionalità del giudice a quo, il quale si riserva l’ultima parola nell’ammissione dei soggetti alla “giustizia dei diritti”, operando anche in questo caso come quel (primo) giudice/guardiano che presiede/presidia l’ingresso al portone dei diritti (e dopo di lui, come nel racconto kafkiano, altri più potenti, quali la Corte costituzionale). Ferrajoli, a proposito dei limiti derivanti dalle condizioni procedurali, ha prospettato alcune soluzioni de jure condendo, riferendosi alla possibilità di estendere il controllo anche agli atti non legislativi (come, tra gli altri, la partecipazione alla guerra) o ai casi di lacune legislative in presenza di previsioni costituzionali relative a diritti fondamentali; oppure all’estensione della legittimazione a sollevare la questione di incostituzionalità ad altri soggetti oltre ai giudici a quo, come già avviene in molti ordinamenti latinoamericani nel caso del judicio de amparo, «attivabile da qualunque individuo contro ogni provvedimento lesivo di un diritto costituzionalmente stabilito» (Ibídem). Ma soprattutto – ed è questa la proposta che desta più perplessità, perché finisce con lo spostare, problematizzandolo ancor di più fino a farlo sparire dalla vista dell’“uomo comune”, il “punto di ingresso” nel mondo dei diritti – Ferrajoli pensa

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Può dipendere forse pure da tutto ciò se, a volte, il “discorso” giurisprudenziale sui diritti fondamentali – o, il che non è molto diverso, quello sui diritti umani in ambito internazionale – finisce per essere falsato e falsante, non riuscendo ad avere la portata giusta, che dovrebbe arrivare a coinvolgere gli interessi di chi non è “rappresentato” in nessuna forma, a livello sociale, politico e istituzionale; il discorso sui diritti, la “giurisprudenza dei diritti” rischiano di situarsi al di là di tutto ciò, di divenire pratica discorsiva escludente tutta una serie di soggetti “invisibili” alla tecnocrazia politico-giuridica, i quali sarebbero paradossalmente proprio i soggetti più bisognosi di tutela in tema di diritti umani, e che tuttavia finiscono quasi col vestire i panni di un altro tipo di “uomo”, per il quale i diritti così intesi (e così “trattati” dalla scientia iuris e dalla iurisprudentia) sono oggetti misconosciuti o semplici chimere. Oppure quello spiraglio che l’uomo di campagna intravede per tutto il tempo in cui aspetta di entrare nella “Legge”39.

Ciò è ancor più vero (e preoccupante) laddove si consideri che il “discorso” giurisprudenziale sui diritti – come, più in generale, ogni discorso giuridico – è, in quanto tale, «intrinsecamente, anche un progetto di società. Lo è in modo programmatico e scoperto quando il giurista si fa consigliere del Principe, lo è in modo per lo più dissimulato e trasposto quando il giurista produce un discorso di sapere, lo è in modo diretto, ma implicito, quando il giurista interviene come giudice di un conflitto.

Quale che sia il suo ruolo specifico, il giurista immagina per realizzare, immagina per agire, immagina in rapporto ad una forma di società che egli (spesso nello stesso movimento) descrive, prescrive, auspica»40.

Ed ancora – sono parole di Costa –: Il mondo possibile che il discorso giuridico costruisce, infatti, non è solo un mondo immaginato, è anche un mondo progettato: i soggetti, le forme di azione, le norme, i ruoli, le trasgressioni, le sanzioni, le gerarchie di cui il racconto giuridico si compone non sono i soggetti ‘reali’, non sono nemmeno i soggetti e le azioni dell’esperienza quotidiana, ma appartengono comunque ad un racconto che, nel momento in cui immagina i propri personaggi e azioni come figure del proprio mondo, tende anche ad imporli come figure della ‘realtà’41. alla attuabilità della «proposta avanzata da Hans Kelsen, dell’istituzione, presso la Corte costituzionale, di un procuratore generale, da lui chiamato “difensore della costituzione”, con il compito di eccepire l’illegittimità di qualunque atto del Parlamento da lui ritenuto incostituzionale» (Ibídem) (corsivo mio).

39 Cfr. supra, nel racconto kafkiano.

40 COSTA, P. Discorso giuridico e immaginazione. Ipotesi per una antropologia del giurista, in «Diritto Pubblico», 1, 1995, p. 33.

41 Ivi, pp. 32-33.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Da questo punto di vista, l’operato del giudice, anche e soprattutto in tema di diritti, è fondamentale per una lettura/riscrittura degli assetti della società. Il rischio, però, ancora una volta, è che il giudice – ed il giurista in genere –, pur calandosi all’interno delle dimensioni dell’‘immaginario’ (l’immaginazione, la progettualità) e adottandole nel discorso giuridico, resti poi estraneo, “negandosi” – dice Costa –, «ad una sola dimensione dell’immaginario: la dimensione dell’utopia»42. Il discorso del giurista sui diritti fondamentali, per quanto ‘immaginativo’ e ‘progettuale’, non può che basarsi sul presente, “immaginando” il futuro (dei diritti) come dipendente dal presente, dal suo presente.

La dimensione utopica resta fuori dall’immaginario del giudice/giurista proprio a causa della sua connotazione “radicale” e “inattuale”: inattuale, perché colpisce d’interdetto proprio quel presente in rapporto al quale, e solo in rapporto al quale, il giurista si disponeva a concepire il futuro; radicale, perché pretende di tagliare alla radice quel reticolo di poteri, ruoli, gerarchie che (nei più diversi contesti, con significativa ricorrenza) costituisce il sostegno della legittimazione sociale del giurista e insieme il ‘materiale’ che il giurista utilizza creativamente nella sua narrazione43.

Con il rischio che appaiano già “vecchi” nel momento in cui vengono “immaginati” e “progettati”, il discorso ed linguaggio dei diritti danno spesso l’impressione di un circolo vizioso, di una prassi discorsiva chiusa ed autoreferenziale, sbilanciata come è – per fare solo un esempio – a favore di una dimensione “formale” della libertà ed incapace di affrontare il vero nodo problematico della questione in tema di diritti umani, che sembra essere più che altro quello relativo alla libertà dalla fame, dal bisogno, dalla povertà, ovvero a una dimensione della libertà che non può che essere “sostanziale”44, nel senso che deve tendere al42 Ivi, p. 34.

43 Ibídem.

44 Si veda, in proposito, il contributo di Amartya Sen, il quale ha cercato di superare le strettoie della dicotomia libertà negativa/libertà positiva proponendo un approccio che valorizza una dimensione reale e sostanziale della libertà, incentrata sulla effettiva “capacità di funzionamento” della persona nello spazio agito e sulla concretezza delle opportunità di mettere in atto ciò che ciascuno apprezza. Non a caso Sen pone in rilievo il momento della cosiddetta “libertà di conseguire”, che viene esemplificata, tra l’altro, proprio con il riferimento alla libertà dalla fame (cfr. SEN, A. La ricchezza della ragione. Denaro, valori, identità, Il Mulino, Bologna, 2000; sulla distinzione tra “libertà formale” e “libertà sostanziale” cfr. Id., Development as Freedom, Oxford University Press, Oxford, 1999, trad. it. Lo sviluppo è libertà, Mondadori, Milano, 2000. Dello stesso autore si veda anche La libertà individuale come impegno sociale, Roma-Bari, Laterza, 2007). Per un’analisi della libertà basata sul cosiddetto “capability approach” si può fare pure riferimento agli scritti di Martha Nussbaum (tra i quali si segnalano Women and Human Development. The Capabilities Approach, Cambridge University Press, Cambridge-New York, 2000;

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas l’instaurazione di obblighi positivi per i governanti che dovranno essere chiamati a supportare e garantire l’esercizio effettivo delle libertà da parte dei soggetti governati. Altro che transazioni di valori o mercificazioni di principi! Qui entrano in gioco valori irrinunciabili e alquanto poco transigibili, “valori che non hanno prezzo”, come scrive lo stesso Zagrebelsky 45, il quale finisce però con il riferirsi, nel respingere con decisione il valore-economia nelle logiche di riconoscimento in via giudiziale di diritti, a non meglio specificati valori, parimenti transigibili, che dovrebbero garantire il carattere pluralista delle società contemporanee. Forse, più che a valori, qui Zagrebelsky avrebbe potuto riferirsi direttamente ai “metodi” e alle “prassi” utilizzati per garantire un livello alto di pluralismo (sociale, culturale, dei valori?), perché altrimenti rischia di perdersi il senso stesso del “valore” se il valore deve essere solo quello della “procedura” e della transazione pluralista. L’alternativa, a ben vedere, non lascia spazio a contorsionismi concettuali o a comode uscite di sicurezza. Delle due l’una: o si continua a parlare “per valori”, oppure si bandisce la “filosofia dei valori” per dar luogo allo spazio pragmatico della politica e del confronto democratico.

Già Schmitt aveva ammonito sul punto i partecipanti al seminario di Ebrach del 1959, facendo circolare fra loro un intervento dal titolo emblematico, La tirannia dei valori, in cui criticava gli assunti del filone di pensiero noto proprio come la “filosofia dei valori” (Max Scheler, Nicolai Hartmann) sulla base della constatazione che il “valore”, come tale, non deve avere un essere, ma una validità. Il valore non è, ma vale […]. Pertanto il porre i valori non è niente, se esso non si fa valere; la validità deve essere continuamente attualizzata, cioè fatta valere, se non si deve risolvere in una mera apparenza. Chi dice valore, vuol far valere e imporre. Le virtù vengono praticate; le norme vengono applicate; i comandi vengono eseguiti; ma i valori vengono posti e imposti. Chi sostiene la loro validità, li deve far valere. Chi dice che essi valgono, senza che qualcuno li faccia valere, vuole ingannare46.

trad. it. Diventare persone. Donne e universalità dei diritti, Il Mulino, Bologna, 2001, e Giustizia sociale e dignità umana. Da individui a persone, Il Mulino, Bologna, 2002).

45 ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite, Op. Cit., p. 173.

46 SCHMITT, C. La tirannia dei valori, in «Rassegna di Diritto Pubblico», n. 1, anno XXV, 1970, pp. 16, 20. Per una critica alla “tirannia dei valori” si veda anche A. Botero Bernal, La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia, in «Revista de Derecho», Universidad del Norte, n. 23, 2005, pp. 29-68.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales D’altronde, sempre per stare a Zagrebelsky, laddove si rifiuti l’eccesso della transazione tra valori come mercificazione dei valori stessi, non si potrà che scorgere una sorta di “tirannia dei valori”, che può anche essere presentata in termini di “transazioni di valori” – come fa l’autore – ma che non può prescindere dall’affermazione di certi valori (e non di altri, evidentemente) da far valere, tra i quali poi magari sia possibile mediare e transigere (quanto poi effettivamente?!? E sempre restando fermo il fatto che la transazione comporta comunque un’affermazione, anche se temporanea, di un valore sugli altri).

Forse un modo plausibile per uscire dagli steccati scomodi del “discorso per valori” e dai rischi di una tirannia (giudiziaria) dei diritti, potrebbe essere quello di ripensare i rapporti tra democrazia e diritti, chiedersi (anche e soprattutto in termini di democrazia) se e quanto sia sufficiente – oltre che irrinunciabile – l’affidamento della garanzia dei diritti fondamentali alle corti supreme47, ovvero ad una ristretta “aristocrazia” giudiziaria, e se non occorra anche mobilitarsi per un esercizio “democratico” dei diritti48, a partire dal basso: un basso che deve essere già campo di conflitti e di mediazioni e che non deve spaventare, perché è il campo della politica autentica, è il campo di confronto e discussione tra i soggetti ed è il campo su cui, ove funzionasse il circuito democratico, si potrebbero davvero concretizzare le 47 Cfr. RIPEPE, E. Sulla tutela dei diritti fondamentali, in Id., Riforma della costituzione o assalto alla costituzione?, Cedam, Padova, 2000, in part. pp. 182-83. Sottolineano i rischi di un “imperialismo giudiziario” in tema di diritti fondamentali a detrimento degli strumenti della democrazia, tra gli altri, LAMARQUE, E. Op. Cit. e GARGARELLA, R. Il ruolo dei giudici di fronte al “terreno proibito”, in «Ragion pratica», 1998/10, pp. 65-73 (in part. p. 71).

48 Cfr. PINTORE, A. I diritti della democrazia, cit. Nel criticare la teoria di Luigi Ferrajoli sui diritti fondamentali, responsabile, secondo l’autrice, di “divorare” lo spazio della democrazia a favore di uno spazio illimitato e onnipervasivo dei diritti e della costituzione che li contiene, ella pone in luce, «sotto il profilo psicologico, […] il tasso di sfiducia che questa teoria implica nei confronti di quegli stessi movimenti sociali, razziali e d’opinione a cui pure si accredita il merito di aver determinato il riconoscimento giuridico dei diritti fondamentali, favorendo l’imporsi di un’opinio comune, che i nostri ordinamenti sono stati costretti presto o tardi a recepire» (ivi, p.

14). E così continua, a proposito dell’affidamento totale e incondizionato dei diritti nelle mani delle corti: «C’è una certa dissonanza psicologica tra la simpatia morale per le lotte “dal basso” che hanno prodotto i diritti, e l’atteggiamento in fondo aristocratico e paternalista, quantunque illuminato, di chi vuole oggi sottrarli alle scelte di coloro che li hanno scelti, e affidarli interamente alla oculata amministrazione del filosofo o, il che è la stessa cosa, alla oculata amministrazione dell’interprete.

C’è una certa dissonanza pragmatica tra questa esaltazione ultimativa dei diritti e la loro estromissione dalla sfera della autonomia morale, e dunque politica, dei loro titolari. Dopotutto, crediamo nei diritti perché crediamo nell’autonomia degli individui, e non viceversa. E, come ci ricorda Walzer, i diritti slegati dall’autonomia rischiano di trasformarsi in doni insidiosi, divoratori dello stesso valore da cui traggono vita» (Ibídem).

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas aspettative dei molti, dei tanti che abbisognano degli altri diritti (e dei diritti degli altri). Diritti essenziali per una “vita buona”, la garanzia dei quali, come è evidente, non può esaurirsi unicamente presso le corti giudiziarie, anzi: essa richiede e rimette in gioco inevitabilmente il piano sociale, politico, quello economico-finanziario (e, dunque, anche necessariamente la dimensione della legislazione), perché è proprio su questi piani che si possono attuare, se vi è la effettiva partecipazione politica49, le scelte di redistribuzione delle risorse, di welfare e di ricomprensione di tutte quelle categorie di soggetti all’interno dello spazio politico e, subito di conseguenza, anche giuridico.

Solo così tali soggetti non si troveranno più nella situazione dell’uomo di campagna kafkiano, costretto a recarsi ed attendere tutta la vita davanti al portone dei Diritti presidiato dal giudice/guardiano di turno; essi saranno invece nelle strade, nelle piazze – e perché no? anche nelle campagne –, non più lontani dalla Legge, ma dentro di essa, 49 Sarebbe utile ed opportuno, in questa prospettiva, sottoporre ad analisi critica molte delle categorie elaborate dalla scienza politica moderna per pensare la politica (sovranità, rappresentanza, popolo, democrazia rappresentativa) e riformulare in un modo radicalmente altro il concetto stesso di politica. Non essendovi qui lo spazio per dilungarsi a sufficienza sulla questione, si fa notare incidentalmente l’aporia della rappresentanza politica moderna, così efficacemente messa in luce nell’analisi di G. Duso: «Se ci si chiede infatti chi siano i soggetti della politica, ci si trova in una strana situazione. A causa della assolutizzazione della volontà che, nella nuova scienza politica, accompagna la negazione di un kosmos oggettivo a cui si riferiva la filosofia pratica precedente, tutti gli individui diventano soggetti nel momento che esprimono una loro volontà efficace e produttiva in relazione alla nascita del corpo politico. Tuttavia tale processo, che si evidenzia nello scenario contrattualistico, consiste nella diretta (in Hobbes) o indiretta (in coloro che pensano a diversi momenti nel compimento del contratto sociale) formazione del potere politico: dunque nella costituzione dell’autorità, o nel processo di autorizzazione, magistralmente descritto da Hobbes. In base a questo tutti si dichiarano autori di azioni che non compiranno mai, e altri, coloro che sono scelti per esercitare il potere, i rappresentanti cioè, compiono azioni la cui responsabilità ricade su coloro che li hanno autorizzati, cioè sugli autori. Scissione radicale dell’azione, questa, che è propria del moderno concetto di rappresentanza. Dal momento che tale dialettica dell’agire ha a suo fondamento la genesi del potere nei diritti degli individui, troviamo strettamente congiunte – in un modo che presenta un altro paradosso – l’affermazione dei diritti dei singoli e la posizione di un potere assoluto come unica possibilità della loro attuazione» (DUSO, G. La logica del potere. Storia concettuale come filosofia politica, Polimetrica, Monza, 2007, p. 73). In considerazione di ciò, allora, andrebbero ripensati non tanto gli “strumenti” della democrazia, quanto – preliminarmente e concettualmente – la forma politica stessa, ovvero l’assetto dello spazio politico ed i suoi meccanismi di funzionamento finalizzati a prendere decisioni effettivamente partecipate, ridando, a tal fine, alla dimensione della partecipazione un suo significato autentico e produttivo, che Duso rinviene in canali poco solcati dalla scienza politica, come il contributo hegeliano alla critica del giusnaturalismo e alla ridefinizione della rappresentanza ed il federalismo althusiano quale modo nuovo per pensare la vera democrazia (cfr. ivi, pp. 118-143; 173-74; 215 e ss.).

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales non più ai confini dell’impero ad attendere il “messaggio dell’imperatore” che mai potrà giungere con il messaggero perché l’impero è sconfinato50, ma essi stessi messaggeri di un comunicato importante: i loro diritti.

50 Cfr. KAFKA, F. Un messaggio dell’imperatore, in Id., Racconti, Op. Cit., pp. 25051.

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Ilario Belloni

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

“Un buen año es aquel en que tienes alguien a quien enseñar y que aprende, alguien de quien aprender y asimilar sus enseñanzas, alguien a quien amar y ser correspondido, algo por lo que luchar y conseguirlo, y mucho tiempo libre y disfrutarlo”.

Proverbio árabe atribuido a Ibn-al-Juhari, siglo incierto

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen Los académicos de la ley han estado, desde hace mucho tiempo, interesados en el estudio de la emergencia histórica de la legislación nacional. Y, más recientemente, los sociólogos y los politólogos han elaborado un amplio cuerpo literario que trata comparativamente la cuestión del desarrollo nacional y de la modernización. Sin embargo, juristas, sociólogos y politólogos han prestado relativamente poca atención a las relaciones entre el sistema jurídico y la estructura socio-política, el papel del derecho en el proceso de desarrollo, y el impacto que el desarrollo y la modernización nacional, a su vez, tienen sobre lo jurídico. Este ensayo constituye un pequeño esfuerzo para tratar de comenzar a llenar esa laguna, haciendo especial referencia a la ley y al desarrollo político en América Latina.

Palabras clave Historia hermenéutica, legislación nacional, modernización, estructura sociopolítica, impacto, América Latina.

Abstract The law scholars have been, from long time ago, interested in the hermeneutical history of the national legislation. Recently, psychologists and politologists have developed a wide literary body that deals comparatively with the question of national development and modernization. However, jurists, psychologists and politologists have paid little or not attention to the relationships between the juridical system and the socio-political structure, the role of law in the development process and the impact which the development and national modernization have on juridical matters. This essay constitutes a little effort to begin to fill this gap, referring to the Law and the political development in Latin America Key words Hermeneutical history, national legislation, modernization, socio-political structure, impact, Latin America.

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Howard J. Wiarda

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La Ley y el desarrollo político en América Latina: Hacia un marco de análisis (Recibido: octubre 9 2008. Aprobado: noviembre 10 de 2008)

Howard J. Wiarda Traducción de Natalia Flórez Mejía En la etapa actual de nuestro conocimiento, es claro, las ideas y los temas explorados aquí deben ser tomados no como verdades definitivas sino como un conjunto de hipótesis y propuestas que tienden a ser exploratorias y sugerentes más que definitivas, y que requieren ser profundizadas mediante la investigación, por medio de la explicación y la calificación. Debemos, sin embargo, empezar a estudiar más estas relaciones, porque ya se ha hecho evidente que el impacto de la ley sobre la cultura política, el estilo de comportamiento político, la estructura social y política institucional, y todo el proceso de desarrollo en América Latina, es demasiado importante para ser ignorado por un lado o rigurosamente fragmentado de acuerdo con las disciplinas tradicionales, por el otro. Si el estudio del derecho es demasiado fundamental como para dejarlo exclusivamente a los abogados, para añadir un nuevo giro a un viejo adagio, es igualmente cierto que tampoco se les puede dejar a los sociólogos y los politólogos, porque ellos han conspicuamente negado la importancia de la ley para el desarrollo, haciendo caso omiso de ella.

Traducción autorizada de: WIARDA, Howard. Law and political development in Latin America: Toward a Framework for Analysis. In: WIARDA, Howard (ed). Politics and Social Change in Latin America: The Distinct Tradition. Amherst: University of Massachusetts Press, 1974 (revised second edition, 1982; 3rd edition, Westview Press, 1992; 4th edition, Greenwood Press, 2004), p. 199-229. Es importante señalar que el autor mejoró algunos apartados de la edición original, que quedaron incluidos en esta traducción. El presente ensayo deviene de una trayectoria investigativa en torno al desarrollo político en América Latina y la Ley.

Profesor de Relaciones Internacionales y Director del Departamento de Asuntos Internacionales de la Universidad de Georgia. Él ha tenido por largo tiempo una relación con el Centro de Estudios Estratégicos e Internacionales (CSIS) como Académico Superior trabajando para los asuntos de América Latina, Europa del Este y Asia Oriental, y está escribiendo un libro sobre la política exterior estadounidense.

Correo electrónico: wiarda@uga.edu

Abogada de la Universidad de Medellín. Miembro de la línea de teoría del derecho del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín. La traductora agradece al prof. Andrés Botero (Universidad de Medellín) por sus sugerencias al momento de realizar la traducción. Correo electrónico: neok56@gmail.com

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales De hecho, dado el papel crucial del derecho en la tradición latinoamericana, la preocupación contemporánea predominante de las naciones del hemisferio en desarrollo, el estudio de la relación entre la ley y el desarrollo en América Latina parecería que ofrece una particularmente apta -e importante- área interdisciplinaria, para el estudio y el intercambio de ideas entre los juristas, los politólogos, los sociólogos, y sus diversos híbridos .

En el debate que sigue se hará un esfuerzo para sugerir lo que es fundamental en el proceso del desarrollo de América Latina, aproximarse al estado del arte y formar un marco preliminar para el estudio y el análisis de la relación entre el desarrollo y el sistema jurídico en América Latina.

Nuestra atención se centrará en la sociología del derecho en el contexto latinoamericano, en la jurisprudencia comparada, ampliamente definida, o lo que podría denominarse como los aspectos jurídicos de la cultura política, y también sobre la relación de las estructuras jurídicas con la naturaleza de los sistemas latinoamericanos más generalmente. Es de esperar que el debate se tornará provocador, que sugerirá posibles nuevas líneas de investigación, ayudará a estimular algunos mayores análisis inter-disciplinarios, y así tenderá a mejorar nuestra comprensión del amplio proceso de desarrollo latinoamericano.

Un esfuerzo pionero encaminado en esta dirección lo hace KARST, Kenneth L. “El estudio del Derecho Latinoamericano y las instituciones legales,” en Charles Wagley (ed.), Investigación en Ciencias Sociales en Latinoamérica, 1964, p. 290333. Véase también Las instituciones legales latinoamericanas: problemas para el estudio comparativo, de Karst, 1966. Dos intentos de imponer un modelo general que vincule la ley con el proceso de desarrollo, están en MENDELSON, supra nota 4; y GALANTER, Marc, “La modernización del derecho”, en Myron Weiner (ed.), Modernización: la dinámica del crecimiento, 1966, p. 153-65. Aunque su enfoque es de alguna manera diferente del de este ensayo, un número de politólogos también han empezado a moverse en dirección a explorar “las políticas judiciales comparativas”. Véase, por ejemplo BECKER, Theodore L. Políticas Judiciales Comparativas: el funcionamiento político de las cortes, 1970; y SCHUBERT, Glendon y SANELSKY, David J. (eds.), Comportamiento judicial comparado: estudios culturales cruzados de la toma de las decisiones políticas en el este y el oeste, 1969.

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Howard J. Wiarda

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La Ley y el desarrollo político en América Latina: Hacia un marco de análisis Pocos de los marcos teóricos con los que se cuenta para el estudio del desarrollo nacional en los últimos años tienen mucha relevancia o utilidad para el estudio del cambio sociopolítico (incluido el legal) en América Latina. Con casi 200 años de independencia tras ellas, las naciones de América Latina difícilmente podrían ser clasificadas como “nuevas naciones”. En general, las naciones de América Latina han resuelto por esta vez el mayor de los dilemas relacionados con el desarrollo como un asistente en la determinación de las fronteras nacionales, la elaboración de nuevas formas institucionales, la creación de un verdadero Estado-nación en el que antes sólo existían lealtades tribales, étnicas, o regionales, etc.

También han resuelto el dilema occidental - no occidental, continuamente usado desde hace mucho para el estudio de extensiones semifeudales de Occidente, aunque de procedencia Ibérica, en Europa desde el siglo XVI. Para estar seguros, aún hay elementos indianos en muchos de los países de América Latina que aún no han sido totalmente “occidentalizados”, pero está claro que la principal cepa socio-político - cultural en toda América Latina, incluso en los llamados países indianos, es hispana (o ibérica) y latina .

La teoría marxista nos ha proporcionado una útil teoría general para una mejor comprensión de al menos algunos aspectos del proceso de desarrollo de América Latina, particularmente cómo los sistemas políticos de la región en las últimas décadas se han hecho cada vez más clasistas, y orientados hacia el interés.

Algunas de las ideas de esta sección también son exploradas en WIARDA, Howard J., “Hacia un marco para el estudio del cambio político en la tradición ibérico-latina: el modelo corporativo”, Política Mundial, XXV, Enero, 1973; Wiarda, “Élites en crisis: el declive del Antiguo Orden y la fragmentación del Nuevo en Latinoamérica”, en Jack W. Hopkins (ed.), Estudios de las élites latinoamericanas, Nueva York, 1973; y Wiarda, “El proceso de desarrollo latinoamericano y las nuevas alternativas de desarrollo: el “nasserismo” militarista y las dictaduras con apoyo popular”, Política Occidental Trimestral, XXV, Septiembre, 1972. El presente documento es entonces parte de un estudio mayor que busca desarrollar un marco general para el análisis del cambio político-social en América Latina.

Véase MARTZ, John D. “El lugar de Latinoamérica en el estudio de la política comparativa”, Revista de Política, XXVII, febrero, 1966, p. 57-80.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Pero, como teoría general de análisis, el marco marxista deja todavía demasiadas preguntas sin una respuesta satisfactoria, a los ojos de muchos estudiosos de América Latina, y probablemente es demasiado limitado, restrictivo, y cerrado para abarcar completamente las complejas dimensiones del desarrollo nacional. Sin embargo se requiere una discusión más amplia y, aunque una breve declaración como ésta corre el riesgo de limitarse a derribar hombres de paja, puede sugerirse que el marco marxista pierde su impronta postulando que la posición ideológica y de clase deben ser consonantes, que es la clase la fuerza motora detrás del proceso de desarrollo político latinoamericano, que los campesinos y los trabajadores son cada vez más revolucionarios, y que América Latina está a punto de explotar en una revolución violenta.

En la mayoría de los países, sin embargo, la evidencia parece apuntar a la continuación del conservadurismo del grueso del campesinado y gran parte de la clase trabajadora, a la persistencia de la capacidad de las antiguas élites para adaptarse al cambio en lugar de ser abrumadas por él, y al hecho de que los movimientos revolucionarios en América Latina no han contado con amplio apoyo, ni tampoco han tenido gran éxito. El análisis de clase ha demostrado ser insuficiente para explicar, el comportamiento de “clase” en Latinoamérica , y tampoco ha sido de gran beneficio para ayudar a los estudiantes de la zona a comprender el papel especial desempeñado por el Estado o por sus intereses corporativos, tales como la Iglesia, los militares, o incluso , como veremos, los sindicatos. Las consideraciones de clase, por supuesto, juegan una parte importante en cualquier examen que se haga de América Latina.

Pero la clase no es el espejo reflector de la historia social y económica, ni pueden las variables política, ideológica, y otras estar claramente subordinadas a determinaciones de clase .

Pero si la “élite de poder” marxista y de “conflicto de clase” se aproxima, mientras es útil en algunos aspectos, en otros es un poco extraña

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Aquellos que emplean el marco marxista, son, por supuesto, extremamente variados es sus perspectivas, y cualquier discusión que los aglutine, necesariamente los simplifica en exceso. Dos discusiones generales y estimulantes las hacen BARAN, Paul A. La economía política del crecimiento, 1957; y MOORE. Barrington Jr.. Orígenes sociales de las dictaduras y la democracia: el terrateniente y el campesino en la construcción del mundo moderno, 1966. Para Latinoamérica vea las colecciones en PETRAS, James y ZEITLIN, Maurice (eds.) América Latina: Reforma o revolución?, 1968; e LEWIS HOROWITZ, Irving; CASTRO, Josué de y GERASSI, John (eds.) El radicalismo latinoamericano (1969). Para alguna discusión véase VANGER, Milton I. “Política y Clase en el siglo XX en Latinoamérica” Revista histórica hispano-americana XLIX, febrero, 1969, p. 80-93; MANDER, John La sociedad reaccionaria: el poder del conservatismo latinoamericano en un mundo cambiante, 1969; y VEGA, Luis Mercier, Los caminos al poder en Latinoamérica, 1969.

Howard J. Wiarda

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas al ambiente de los países de América Latina; también lo es el marco no-marxista de las “etapas de crecimiento” o “etapas de desarrollo”.

El enfoque de “etapas” tiende a concebir una senda unilineal para el desarrollo nacional: falla al no tener en cuenta las en muchas formas únicas experiencias del sur de Europa, en particular España y Portugal y sus fragmentos en el Nuevo Mundo, se basa en el modelo sesgado a favor del equilibrio y la estabilidad, y es, al igual que el modelo marxista, algo angosto y etnocéntrico y, desde luego, mucho menos universal que la queja de sus proponentes . En efecto, puede ser que tanto los modelos marxista y no marxista “de desarrollo” se basen en gran medida en las experiencias de los países del norte de Europa y los anglo-americanos y pueden por tanto ser inaplicables e inadecuados para la comprensión de la especial naturaleza del proceso de desarrollo en América Latina.

Estos dos marcos generales son útiles para el estudio de algunos aspectos del desarrollo de América Latina, pero -y el argumento requiere una atención más detallada por supuesto- ninguno de estos dos modelos es totalmente satisfactorio por sí mismo, ni ofrece explicaciones o un conjunto de propuestas generales que permitiesen a los estudiosos analizar toda la gama y las ramificaciones de la cuestión objeto de análisis, y tampoco trata de abordar adecuadamente la pregunta de qué hace al desarrollo de América Latina (o la falta de él) distintivo .

Si el punto es que tanto el análisis marxista como el enfoque no marxista de “etapas de crecimiento”, tienen una utilidad limitada para el estudio del desarrollo y sus vicisitudes en América Latina, se puede crear un marco general de análisis que sí parezca corresponder más estrechamente a la realidad de América Latina y a las particularidades de su proceso de cambio? Dentro de los límites de este trabajo es

Algunos de los volúmenes más sobresalientes en esta tradición, incluyen a ROSTOW, W. W. Las etapas del crecimiento económico: un manifiesto no comunista, 1960; ALMOND, Gabriel A. y COLEMAN, James S. (eds.), La política de las áreas en desarrollo, 1960; ALTER, David E. La política de modernización, 1965; ORGANSKI, A.F.K Las etapas del desarrollo político, 1965; BLACK, C. E. La dinámica de la modernización, 1967; y HUNTINGTON, Samuel P. El orden político en sociedades cambiantes, 1968. Para aplicar este marco a Latinoamérica, véase por ejemplo, a JONSON, John J. El cambio político en Latinoamérica, 1958; y NEEDLER, Martin C. Desarrollo político en Latinoamérica, 1968. Para algunas críticas a esta aproximación, véase a STEPAN, Alfred “Desarrollo político: la experiencia latinoamericana”, Revista de Asuntos Internacionales, XX, Nº 2, 1966, p. 223-34; VÉLIZ, Claudio (ed.) La política del conformismo en Latinoamérica, 1967, Introducción; y MARSAL, Juan Cambio social en América Latina: crítica de algunas interpretaciones dominantes en las ciencias sociales, 1967.

Estos puntos son discutidos con mayor en mayor extensión en Wiarda, “Élites en crisis…,” supra nota 6.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales por supuesto imposible construir una teoría del desarrollo de América Latina que todo lo abarque10. Sin embargo, algunos de los principales parámetros componentes de tal esquema pueden ser descritos; por ello, nos es posible evaluar la relación entre la ley y las instituciones legales y en general del proceso de desarrollo.

Un buen punto de partida para el estudio de la sociedad latinoamericana y la política -y no sólo en su orden tradicional, sino también de gran parte de su estructura y estilo actuales-, es pensar en términos de un bastante bien definido, rígido y aún así adaptable, jerárquica y verticalmente segmentado, patrón de clase y estratificaciones de casta, órdenes de rango social, estratos, agrupaciones jurídicas, gremios, cuerpos corporativos, y de intereses. Los diversos grupos y sectores giran en torno, están vinculados a, y derivan su legitimidad de la autoridad del Estado central o de su líder patrimonial11.

El origen histórico de este sistema yace en el remoto pasado ibéricolatino, más específicamente los fines del Medioevo y los albores de la era moderna (aproximadamente en los siglos XV y XVI), y en los primeros intentos de amalgamar y acomodar los conceptos católicos medievales de jerarquía, La ley natural, y de estratos con los nuevos requisitos de la centralización, la monarquía absoluta, y la Conquista.

Dado el contexto de los tiempos, no debería sorprender que esa gran reconciliación se hubiese logrado -por ejemplo en el trabajo de Suárez, gran filósofo político de la España del siglo XVI y quizás el más importante pensador en la tradición hispano-latina, y que este esquema se mostraría tan duradero como lo ha hecho. España, Portugal, y las colonias que establecieron en el Nuevo Mundo se mantuvieron durante mucho tiempo -y, en muchos aspectos, siguen estándolo hoy- sobre la base de un orden social y político que es autoritario, patrimonial, católico, estratificado, corporativo y semi-feudal hasta su núcleo. Como escribe Ronald C. Newton, “Suárez dotó su Estado de una notable estabilidad, una estabilidad lograda mediante el delicado equilibrio de 10 Véase las referencias citadas en la nota 6, así como en WIARDA, Howard J. Dictadura, desarrollo y desintegración: el sistema político de la República Dominicana.

Otro intento de aplicar el modelo es “El movimiento obrero católico en Brasil: corporativismo, paternalismo, populismo y cambio” en ROSENBAUM H. Jon y TYLER, William G. (eds.), Brasil contemporánea: temas de desarrollo económico y político, Nueva York, 1972.

11 MCALISTER, Lyle N. “Estructura social y cambio social en Nueva España”, Revista histórica hispano-americana, XLIII, agosto 1963, p. 349-70; MORSE, Richard M. “La herencia de Latinoamérica”. En HARTZ, Louis et al., La fundación de nuevas sociedades, 1964, p. 123-77, y SARFATTI, Magali. Patrimonialismo burocrático español en América, 1968. El patrimonialismo, puede recordarse, fue una de las formas de dominación tradicional para Weber.

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Howard J. Wiarda

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas los opuestos y, en definitiva, de las fuerzas antagónicas… El Estado de Suárez es… un sistema de diseño admirable, de muy dispares componentes y tradiciones diferentes, para la preservación del statu quo”12.

La base jurídico-institucional de España en el momento de la conquista fueron las Siete Partidas, redactadas en 1260 y promulgadas oficialmente en 1348. Naturalmente, la visión española y la filosofía de la ley en este período estaban estrechamente ligadas con la filosofía social y política española en general. Como Richard M. Morse señala, las Partidas no fueron tanto reglas de conducta en el sentido romano, sino más bien tipos de principios medievales de conducta apropiada y de una sociedad bien ordenada y de política que se acercaban a la santidad y al status de tratados de moral. Como reflejo de la fuerte visión del mundo católico-tomista de la ley natural, que siempre ha sido tan influyente en la tradición hispano-latina, las Partidas asumieron el elemento nuclear de la sociedad de no ser un hombre lockeano atomístico como en la tradición anglo-americana, sino un hombre social y orgánico.

Cada estación en la vida de una persona estaba, por tanto, determinada por obligaciones mutuas y con responsabilidades hacia sus semejantes, de conformidad con la inmutable ley de Dios y los principios de jerarquía, rango, y el orden establecido por Aquino y otros a finales de la Edad Media y primeros teóricos políticos católicos de la era moderna. La gobernabilidad, por tanto, tomó la forma de la impartición inmanente de justicia por parte de la Corona y de la cesión y la protección de privilegios especiales, o fueros, de las principales entidades corporativas -la Iglesia, el Ejército, la nobleza, los gremios de comerciantes, y así sucesivamente13. Es Suárez, que combina estos aspectos peculiarmente feudales, medievales, y cristianos de la tradición hispana con los imperativos de un Estado más moderno del siglo XVI. Característica de la tradición española, sin embargo, lo hace a través de la asimilación de los nuevos ingredientes y su adaptación a la antigua tradición en lugar de la sustitución de una cosa por la otra.

Cada “clase” o estrato corporativo tenía sus propios privilegios, así como sus obligaciones, su propio código de conducta, como también, 12 “Acerca de “grupos funcionales”, “fragmentación” y “pluralismo” en Sociedad política española americana”, Revista histórica hispano-americana, L, febrero, 1970, p. 25.

13 Parafraseando a MORSE, Richard M. “Hacia una teoría del gobierno español americano“ Revista de Historia de las Ideas, XV, enero, 1954, p. 71-93. Reimpreso en este volumen. Véase también a KERCHBERGER, Hans. “El significado de Derecho Romano para las Américas y su importancia en las relaciones interamericanas”, Revista de Derecho de Wisconsin, julio, 1944, p. 249-73; y LEWY, Guenter. Constitucionalismo durante los años dorados de España: un estudio de la filosofía política de Juan de Mariana S. J., 1960.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales a menudo, sus propios tribunales y jueces. Especialmente en el Nuevo Mundo, las clases y las castas estaban estrictamente segregadas; la justicia era igualmente impartida por sectores y no desde una base igualitaria. Cuando los hombres hablaban de “derechos”, no se estaban refiriendo a derechos “naturales” o individuales en abstracto, en el sentido lockeano, sino más bien tratando de garantizar y con frecuencia mejorar los fueros o privilegios especiales que les eran inherentes, en razón del lugar que ocupara en su grupo y de su status en la sociedad.

Aunque hasta ahora ha sido relativamente pequeño el examen histórico de todo el sistema de estratos corporativos en la época colonial y de la estructura jurídica de los fueros en la cual se basó en gran medida, y aunque el hombre latino es también profundamente individualista, el legado del sistema de grupos feudales-corporativos sigue siendo fuerte incluso en la América Latina contemporánea. Basta citar como ejemplos el hecho de que la justicia penal y otras formas de justicia aún se impartan en gran medida sobre una base de “clase”; la intensa preocupación por parte de los intereses de esas corporaciones tradicionales, tales como los terratenientes, la Iglesia, y los militares a través de la preservación y la protección de su lugar especial en el sistema, y por parte de los grupos emergentes más recientes, como los nuevos industriales, los sectores medios y los trabajadores organizados, teniendo sus “derechos” reconocidos y legitimados; y el hecho de que incluso hoy en día la ley especial (es decir, la ley o los estatutos diseñados para y encaminadas a beneficiar a una sola persona o interés) prevalece más a menudo sobre la ley general. La estructura tomista-católico-feudal es aún omnipresente en los países latinos, no sólo en sus sistemas de derecho sino también en el orden fundamental de la sociedad y la política también14.

Algunos cambios tuvieron lugar dentro de la estructura tradicional colonial de América Latina, por supuesto, con la incorporación de las nuevas leyes y las nuevas instituciones, mientras la autoridad real decaía, y con la adaptación de las naciones ibéricas y sus colonias americanas a los nuevos conceptos y presiones. Sin embargo, la estructura básica de la sociedad y la política permaneció en gran medida intacta.

De hecho, América Latina estuvo bastante al margen de las grandes revoluciones que asociamos con los primeros brotes del orden moderno -la Reforma Protestante y la aparición del pluralismo religioso, el 14 Dos estudios importantes de estos aspectos surgen de McALISTER, Lyle N. “El fuero militar” en Nueva España, 1957; y HALE, Charles A. Liberalismo mexicano en la era de Mora, 1821-1853, Capítulos 2 y 4, esp., 1968. Véase también KARST “El estudio del derecho latinoamericano…” supra nota 5 en p. 299-302.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas crecimiento del capitalismo y la Revolución Industrial y el acelerado cambio social al que ésta dio lugar, la revolución científica y la Ilustración, el crecimiento de un gobierno representativo limitado- gran parte de la historia de América Latina hasta el presente puede ser entendida en términos de las instituciones y patrones de conducta establecidos inicialmente por España y Portugal en el hemisferio occidental durante esas definitivas décadas de conquista y colonización en el siglo XVI. Igual de duraderas, de hecho, fueron las estructuras sociales ibéricas y el marco político institucional que no sólo sobrevivieron unos tres siglos de dominio colonial, sino también, con algunos reajustes, las guerras de independencia de España y, en el caso de Brasil, la separación de Portugal15. En muchos respectos, han incluso sobrevivido a la larga demora de la aceleración del proceso de modernización y desarrollo en las postrimerías de los siglos XIX y XX16.

Por cierto, hubo algunas modificaciones del sistema original y ocurrió algún reordenamiento, pero tal cambio como se produjo, venía de arriba hacia abajo y normalmente era escrupulosamente controlado y regulado. Como escribe Morse, además, esto no era tanto una cuestión de “cambio fundamental” en el sentido europeo occidental o norteamericano (esto es, implicando transformaciones revolucionarias, una reconstrucción de la base socio-política, la auto-trascendencia, o la obliteración del pasado) como la mediación y gradual adaptación de los rezagos, a los gritos de la moderna civilización industrial occidental a una forma de vida que se conservó, en esencia, Ibero-católica, altamente estructurada y corporativa, criolla o feudal del Nuevo Mundo, y patrimonial17.

15 En este sentido, existen algunos estudios de Botero sobre la compleja fusión de tesis liberales – ilustradas, con las tradicionales visiones españolas, durante los últimos años de la colonia y principios de la independencia latinoamericana. Andrés Botero, “Los antecedentes del primer constitucionalismo antioqueño (elementos para comprender el proceso constitucional Hispanoamericano)”. En: BOTERO, Andrés (editor). “Origen del constitucionalismo colombiano. Ponencias del III Seminario Internacional de Teoría General del Derecho”, Medellín: Universidad de Medellín, 2006, p. 79-130. BOTERO, Andrés “El pueblo católico criollo como un poder soberano en la Constitución antioqueña de 1812”. En: NARVÁEZ, Ramón y RABASA, Emilio (eds.). “Problemas actuales de la historia del derecho en México”.

México: Porrúa y Tecnológico de Monterrey, 2007, p. 287-314.

16 Véase, por ejemplo a WORCESTER, Donald E. “El pasado español americano: enemigo del cambio”, Revista de estudios interamericanos, XI, enero, 1969, p. 66-75; y MAIER, Joseph y WEATHERHEAD, Richard W. (eds.) Política del cambio en Latinoamérica, 1964, Introducción.

17 MORSE, Richard M. “Investigación reciente sobre la urbanización latinoamericana: una encuesta selectiva con comentario”, Revista Latinoamericana de Investigación, 1, Otoño, 1965, p. 41.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Empresarios e industriales capitalistas y sus asociaciones eventualmente surgieron al lado de los antiguos comerciantes y sus gremios, pero el patrón de un código de comercio y de los fueros especiales para los “comerciantes” se mantuvo intacto en un momento en que estos cuerpos esencialmente feudales y colegiados empezaban a declinar en Gran Bretaña y en otras de las sociedades más desarrolladas.

Actualmente en América Latina, por tanto, uno encuentra por ejemplo, la subsistencia de los más antiguos fueros o leyes de los gremios, y, al mismo tiempo, que los códigos de comercio más modernos y otros tipos de códigos se han impuesto en por encima de ellos, y también cuando conceptos más nuevos de “ley socialista” en sentido amplio, también están comenzando a pasar a primer plano. Asimismo, en el ámbito político, nuevos aparatos institucionales también fueron implantados, en gran medida para ayudar a llenar el vacío de legitimidad dejado por el retiro de la Corona, que había formado el vórtice de la pirámide corporativa hispana. Pero la base subyacente, la estructura socioeconómica, la iglesia, la institución del patronato, el sistema de latifundios, permanecieron estables como en el pasado. Más allá, a través de la adaptación, la acomodación, y de la cooptación por parte de las elites gobernantes, gran parte de esta misma estructura subyacente ha continuado en el presente, aunque evidentemente las presiones para el cambio se han tornado más intensas.

Entre las instituciones implantadas durante este primer período se encontraban las constituciones escritas para estas nuevas naciones independientes, así como de una que otra versión del Código de Napoleón.

Es prácticamente un axioma señalar que tanto las nuevas constituciones como los nuevos códigos, no han encajado bien en los países que los adaptaron y que los “injertos”, por tanto, fallaron en ese “ensamble”.

Las constituciones, por ejemplo, proveyeron con instituciones representativas y democráticas, separación de poderes, cartas de derechos, etc., a las sociedades que carecían en gran medida de estas tradiciones y donde las estructuras dominantes, siempre habían sido cerradas, autoritarias, centralizadas y muy personalistas. Las constituciones de esta manera fallaron al no servir como control a quienes estaban en el poder. Asimismo, los códigos de ley derivados de Francia fueron, en muchos aspectos inapropiados en América Latina. El Código Napoleónico era, en esencia, anti-feudal y altamente individualista, mientras que América Latina seguía siendo un área esencialmente corporativa feudal.

El derecho francés era utópico y revolucionario, construido no sólo sobre los conceptos dramáticos de la Ilustración y la Revolución Fran-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cesa, sino también sobre los graduales y con frecuencia menos dramáticos movimientos modernos revolucionarios que se habían producido en Europa Occidental en los dos o tres previos a la promulgación del famoso Código de Napoleón. En América Latina, sin embargo, estos movimientos han tenido sólo un efecto limitado. Un sistema jurídico derivado de ellos estaba destinado a ser mayormente irrelevante18.

Uno encuentra, por ejemplo, un rechazo del viejo orden en las constituciones y códigos, pero no en la manera en que América Latina seguiría siendo gobernada y sus grupos o corporaciones administrados.

Había una racionalización de la ley, pero no una racionalización y modernización concomitantes de la sociedad y la política.

Por supuesto, tanto las nuevas constituciones como los nuevos códigos se basaron en una serie de fórmulas abstractas universales -como lo fueron las primeras “leyes básicas” romanas y tomistas en América Latina - y, aunque irrelevantes en muchos aspectos, ellas podían así ser implantadas de manera relativamente fácil, sin alterar las bases socio-políticas ni filosóficas de la sociedad. Como resultado adicional, sin embargo, un sistema jurídico verdaderamente nacional y funcional nunca desarrollado en los países de América Latina, las constituciones y los sistemas de derecho se mantuvieron aislados de las sociedades a las que estaban destinados a servir19.

Se ha producido una gran cantidad de escritos sin sentido sobre la impropiedad y la supuesta disfuncionalidad de los modelos jurídico-constitucionales adoptados por las naciones latinoamericanas en el siglo XIX. En primer lugar, se debe tener presente las muy pocas 18 Acerca de la irrelevancia de los códigos franceses, dada la tradición latinoamericana, véase a MERRYMAN, John Henry La tradición del Derecho Civil: una introducción a los sistemas legales de Europa Occidental y Latinoamérica, 1969. Capítulos III-V. La vista paralela de la impropiedad para Latinoamérica de los arreglos constitucionales republicano-demócratas es un tema que traspasa virtualmente todas las historias tradicionales y los textos gubernamentales, particularmente aquellos escritos por norteamericanos.

19 Aunque de alguna manera está por fuera del ámbito de este ensayo, un tema que necesita una explicación más detallada y profunda es el impacto del sistema legal de derecho codificado en el comportamiento del proceso político. Parece que el sistema de derecho codificado ayudó a reforzar y perpetuar el carácter absolutista, rígido e inflexible, autoritario y paternalista del proceso político en Latinoamérica y que esto está vigente hoy en día. Éstas y otras implicaciones políticas del sistema de derecho codificado, sin embargo, necesitan ser examinadas con mayor profundidad. Para algunos puntos de inicio, véase a SPIRO, Herbert J. Gobierno por constitución: los sistemas políticos de democracia, 1959; STOKES, William S. La política latinoamericana, 1959, Capítulo 19; y MERRYMAN, supra nota 19, passim.

También he intentado concluir algo sobre estos asuntos en mi investigación sobre la República Dominicana- véase Capítulos XV y XVI de Dictadura, desarrollo y desintegración, supra nota 11.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales alternativas abiertas a los primeros “constructores de la nación” en América Latina. En segundo lugar, hay que observar las intenciones de los hombres que redactaron estas cartas fundamentales. No fueron, como la investigación de Glen Dealy ha mostrado, hombres ingenuos e inexpertos, buscando emular de manera irreal los modelos constitucionales-legales francés o norteamericano e imponerlos en sociedades donde no encajaban20. ‘’Ni dieron lugar a la tan estricta separación entra la “teoría” y la “práctica”, que se supone caracteriza a la tradición política de América Latina. En efecto, los hombres que redactaron estos códigos fueron eminentemente razonables y altamente calificados.

Y tampoco trataron de divorciarse de 300 años de dominio colonial y de una tradición hispano-Latina que se extendió aún más. En cambio, insistentemente trataron de adaptar las nuevas leyes a la costumbre prevaleciente y a la historia, mostrando lo que Dealy llama un “notable ingenio” para la incorporación de las formas republicanas y el idioma del día mientras mantenían su herencia no-democrática y no-revolucionaria casi intacta. Basta con examinar la visión de la naturaleza humana que se hallaba en estas nuevas constituciones (tomistas, no Lockeanas), el distintivo significado dado a la palabra “derechos” (que implicaba privilegios o fueros especiales, derechos de grupo en lugar de los derechos naturales individuales), el lugar privilegiado otorgado a la Iglesia y otras élites corporativas, la posición de subordinación de los poderes legislativo y judicial, el rol de los militares como el “poder moderador”, la amplia autoridad del ejecutivo , etc. para demostrar que estos padres fundadores no deseaban repudiar el pasado, sino preservarlo, mientras asimilaban algunos elementos nuevos.

La teoría democrática no era realmente suya en ese momento, y aunque para la población de América del Norte el lenguaje les pudo haber sonado familiar, el contenido y significado fueron decididamente latinos-hispanos y autoritarios. Las antiguas colonias de España y Portugal a principios del siglo XIX seguían pensando esencialmente más en términos medievales, de gremios y privilegios, de jerarquía y autoridad, que en conceptos modernos y democráticos; y el contenido de sus leyes y constituciones fue similarmente derivado más de su propia experiencia que de la de los demás. Ellos no sólo tomaron el control, como tantos comentaristas jurídicos y políticos lo han dicho, de los marcos de Occidente, sino que conscientemente trataron de pedir prestado lo que fue útil de estos nuevos esquemas y, en gran medida rechazaron el resto. Escogieron, como concluye Dealy, implementar el sistema de gobierno y las leyes que tanto en la teoría como en la 20 DEALY, “Prolegómena acerca de la tradición política española americana”, Revista Histórica hispanoamericana, XLVIII, febrero, 1968, p. 37-58.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas práctica tuvieran mucho en común con su propia tradición y fueran compatibles con ella21.

El período de la independencia, por tanto, no marcó un cambio brusco respecto del pasado como se cree a menudo. Los estudiosos han señalado que las guerras de independencia en América Latina no fueron “verdaderas” revoluciones porque realmente hubo pocos cambios en la subestructura socio-económica. Ahora parece que hubo además, un importante pequeño cambio en el ámbito político-jurídico-constitucional. El atuendo se cambió, para estar seguros, a nuevo liberal, democrático, y la etiqueta de representativo se añadió luego, pero el carácter de la sociedad política, en esencia se conservó igual. De hecho, la tradición dominante del pasado, una que fue católica, autoritaria, estratificada, semi-feudal, corporativa y patrimonialista, se mantuvo; además, esta tradición continuó mostrando una bastante cercana (aunque a veces disfrazada) unidad entre la teoría y la práctica. La visión de la sociedad y la política en manos de los dirigentes de esa época, era esencialmente no democrática, y así lo sigue siendo hoy.

La dirección del pensamiento político, nos recuerda de nuevo Dealy, ha mantenido una notable continuidad desde 1810, así como antes de esa fecha. En prácticamente cada paso del camino la realidad de la sociedad latinoamericana y las políticas ha sido apoyadas por disposiciones constitucionales y legales que autorizan, legitiman, y consagran las prácticas corporativas, autoritarias, jerárquicas, que por tanto, dan continuidad a la venerada tradición.

En pocas palabras, América Latina no parece sufrir, como muchos escritores de América del Norte han proclamado, la “condición patológica” inducida por la incansable pero frustrada búsqueda de la democracia, en su esfuerzo por unir la teoría y la práctica. Los escritores que tienen esa posición están necesariamente obligados a considerar la historia de América Latina hasta el presente, mayormente un fracaso, debido a que la búsqueda democrática en que suponen se ha embarcado América Latina, no ha sido alcanzada. Sin embargo, esa evaluación se basa en la suposición de que la democracia “al estilo de América del Norte” ha sido y es el objetivo al que aspira América Latina. El argumento del presente ensayo, sin embargo, es que ese no era el caso en la década de 1820 -y, probablemente, no lo es el día de hoy. Por consiguiente, parecería, parafraseando a Dealy, una vez más, que el supuesto “fracaso” de los países de América Latina para lograr la democracia hace un siglo, y de nuevo en el decenio de 1960, no fue realmente un fracaso, sino en realidad un triunfo de los grandes idea21 Ibid., 51-2. También véase a BUSEY, James L. “Observaciones sobre el constitucionalismo latinoamericano”, Las Américas XXIV, 1967.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales les y las aspiraciones que habían sido suyos desde el siglo XVI- aunque estos fueran antidemocráticos22.

En las últimas décadas un acelerado cambio ha tenido lugar en toda América Latina y las tensiones entre las instituciones y las estructuras tradicionales se han multiplicado. Un considerable crecimiento económico se ha producido, nuevas fuerzas sociales han surgido, nuevas instituciones gubernamentales se han sumado, las nuevas ideologías han tenido su impacto, y las presiones que emanan del mundo exterior se han intensificado. Pero, en muchos aspectos, el orden y las instituciones tradicionales y la ancestral forma de gestión del cambio se han mantenido.

El mismo sistema patrón-clientela persiste, por ejemplo, también con frecuencia vestido de nuevas y más modernas formas, pero conservando gran parte de su esencia tradicional. El estado o uno de sus órganos simplemente ha asumido el papel que estaba en poder de los terratenientes u otro patrón y desempeña muchas de las mismas funciones de la misma forma autoritaria y paternalista23. Además, la misma organización y perspectiva tomista, jerárquica, elitista, y corporativa que se formó con tanta fuerza en la historia pasada de América Latina, sigue presente hoy, modificada por las presiones de cambio, pero no destruida por ellas. De hecho, la presencia de estos elementos tradicionales, no sólo en lo más atrasado, sino también en lo más “moderno” o “desarrollado” de los países latinoamericanos -desde el funcionalmente representativo Consejo de Estado de Paraguay hasta el sistema de los sindicatos de trabajo oficialmente-sancionados de Brasil, el corporativamente organizado Partido Revolucionario Institucional de México y la reforma agraria y las asociaciones de campesinos en Venezuela- es tan omnipresente que uno no puede siquiera empezar a enumerar todas las ilustraciones o analizar sus influencias.

Baste decir por el momento que gran parte de la estructura sociopolítica de los países de América Latina todavía está basada en el antiguo y jerárquicamente organizado sistema de cuerpos corporativos y grupos, ahora un poco ampliados para abarcar algunas de las nuevas fuerzas sociales, pero todavía muy segmentados y verticalmente estructurados y vinculados con el gobierno al más alto nivel.

22 Op. Ct., 51, 52, 58. Aunque la investigación de Dealy abarcó los arreglos constitucionales, es probable que conclusiones similares fueran sacadas de un examen de los códigos y la manera en que fueron adaptados para encajar en el ambiente latinoamericano.

23 Véase, por ejemplo, a POWELL, John D. “Sociedad campesina y política clientelista” Revista de ciencia política americana, LXIV, junio, 1970, p. 411-25; y KARST Kenneth L. y CLEMENT, Norrist C. “Instituciones legales y desarrollo: lecciones del Ejido mexicano”, Revista jurídica de UCLA, XVI, febrero, 1969, p. 281-303.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El gobierno tiende a controlar y dirigir todas las asociaciones y unidades corporativas, con el resultado de que las líneas de mando y la influencia ir directamente a la parte superior sin que se filtra a través de y moderada por diversos intermediarios (fuerza y la independencia de los partidos, los sindicatos, las asambleas legislativas, y la Etc.) Es el estado, después de todo, que debe pasar en el grupo o asociación del estatuto básico o ley orgánica, que en el proceso de subvenciones o retiene el reconocimiento oficial y, por tanto, determina si ese grupo o sector gozarán de la legitimidad o no, que lo regula la admisión de nuevos grupos en el sistema y trata de mantener ese delicado equilibrio entre lo tradicional y lo moderno que es tan fundamental en la tradición hispano-latina, y que en última instancia es responsable no sólo por el bien de la sociedad, sino también cada uno de sus miembros. Lo ideal sería, por supuesto, el sistema funciona mejor en un contexto de los valores aceptados mutuamente y que el número de grupos o intereses que deben cumplir son pequeños, pero no es necesariamente incompatible con un creciente pluralismo de ideologías y de las asociaciones24. ¿Cómo puede uno describir este peculiar conjunto de estructuras políticas y la naturaleza singular del proceso de desarrollo (o de estancamiento), en América Latina? Y ¿Por qué el patrón de América Latina parece corresponder de manera imperfecta, a las “etapas de crecimiento” de los modelos marxista o no marxista? Aunque otros términos pueden ser utilizados, me ha resultado útil en mi investigación y redacción diseñar y analizar los sistemas de América Latina desde el punto de vista de lo que he llamado el “marco corporativo” del cambio socio-político25. El corporativismo se refiere a un sistema en el que la cultura política y las instituciones reflejan una visión histórica jerárquica, autoritaria y orgánica del hombre, la sociedad y la política26.

En este sistema la “voluntad general” prevalece sobre los intereses particulares y los derechos de grupo, o fueros, por lo general tienen precedencia sobre las libertades individuales. Para ilustrar, hay una aceptación generalizada, incluso a nivel de la teoría constitucional de la “función social de la propiedad” de Duguit. Es la sociedad o el Estado, quien conserva los derechos sobre las riquezas naturales del 24 Véase la discusión en PETRAS, James. Fuerzas políticas y sociales en el desarrollo chileno, 1969.

25 Véase las referencias citadas en notas 6 y 11, así como en Wiarda, El movimiento católico obrero brasilero, los dilemas del desarrollo nacional, 1969.

26 Las definiciones y la discusión aquí, siguen la de ERICKSON, Kenneth P. El trabajo en el desarrollo político brasilero: el corporativismo en una nación que se está modernizando (disertación Ph. D sin publicar: departamento de ciencia política, Universidad de Columbia, 1970).

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales subsuelo, y no la persona titular de la propiedad. Del mismo modo, ya que el bien de todo el organismo social prevalece sobre el de cualquier parte individual del mismo, el Estado puede expropiar o confiscar la propiedad privada, suspender las libertades civiles, o tomar cualquier otra serie de acciones que se considera ,mejoran el bien general, a menudo a expensas de los llamados derechos individuales.

El estado actúa como árbitro a través de una red de élites y de intereses corporativos, organizada jerárquicamente vertical y segmentada de acuerdo a las consideraciones del estatus jurídico-formal, las funciones económicas, o los bienes raíces. La cooperación y la adaptación hacen hincapié sobre el conflicto y el desorden. Las cuestiones políticas tienden a ser juzgadas en lugar de arbitradas, con principios que prevalecen sobre la “política”.

Por tanto, es un esfuerzo realizado para hacer frente a las cuestiones políticas de manera burocrática; tanto en la teoría como en la práctica, la administración suplanta a la política. En el sistema corporativo la política per se (que implica un tronco-móvil, de dar y recibir, compromiso pragmático, etc.) es vista como degradante; por ello se hace necesario gobernar con un estilo apolítico (por contradictorio que suene) a través de la organización burocrática de la sociedad y la integración de las diversas fuerzas sociales en el aparato estatal27.

Esto, por supuesto, no significa negar la importancia de la política en América Latina, sino enfatizar en que todo el contexto en el que la política se lleva a cabo es bastante diferente de la tradición angloamericana. La tensión está en la aceptación de cada hombre de su lugar en el sistema corporativo jerárquico junto con sus privilegios y responsabilidades. Los conflictos pueden ser de esta manera manejados negando su existencia, a través de la armonización de los puntos de vista de las diversas élites e intereses en lugar de hacerlo a través de las luchas de clase o de una “indecorosa” controversia pública que involucre la economía y donde juega el poder político. Es deber del Estado y de su líder organizar la opinión y mantener el equilibrio adecuado entre los distintos grupos de la sociedad a través de esta estructura corporativa.

Las decisiones, por tanto, suelen ser tomadas por una pequeña camarilla de representantes de los grupos de élite, por lo general relacionadas por vínculos formales e informales a las más altas cimas de la jerarquía administrativa y centrando, normalmente en un solo hombre que, idealmente, inculca los valores nacionales, conoce la “voluntad

27 Véase especialmente CROZIER, Michel. El fenómeno burocrático, 1964.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas general”, y es el mejor y más calificado líder –el más capaz y más capacitado caudillo, que es también la personificación de la nación.

Si este marco representa adecuadamente algunas de las características más sobresalientes de los procesos políticos de América Latina, entonces parecería que en lugar de buscar exclusivamente e investigar los instrumentos de cambio y / o de la revolución, deberíamos mejor estudiar las fuerzas que mantienen el statu quo. Debemos estudiar no sólo el cambio, sino también la continuidad, con los últimos -por lo menos en el caso de América Latina- probablemente el más importante. ¿Por qué y cómo hacen las tradicionales formas sociales y políticas -y los marcos legales y constitucionales que ayudan a darles legitimidadpara mantenerse ahí tan tenazmente? Una importante respuesta, al parecer, es el mantenimiento, incluso en el presente y cada vez más en la era moderna en América Latina, de las estructuras sociales y políticas corporativas, reforzadas por una cultura política que hace hincapié en la jerarquía, la autoridad, el estado, y el clientelismo. El marco corporativo ayuda a mantener esta estructura tradicional, pero al mismo tiempo propicia el cambio a través de un proceso de cooptación de nuevas unidades políticas y sociales del sistema corporativo.

La manera corporativa de alcanzar el cambio, ayuda así a preservar el statu quo y al mismo tiempo a calmar el descontento a través de la adaptación gradual e incremental a las nuevas presiones. Esto ayuda a mantener las presiones para el cambio reduciendo al mínimo las posibilidades de interrupción o revolución. El marco corporativo puede responder a la modernización y adoptar algunas de sus formas, y además ayuda en la preservación de las actitudes e instituciones tradicionales28.

Quizás convenga enfatizar que la estructura y la ideología corporativas no son nada nuevo en América Latina. Han sido rebautizadas muchas veces y bajo muchos nombres -Vargas “Estado Novo”, el “Justicialismo” de Perón, la “Neo-Democracia” de Trujillo, el sistema de partido único organizado por sectores de México, los militares de hoy “Nasserismo “ y la democracia cristiana -, pero las raíces del sistema yacen profundamente en el pasado hispano-latino. En la actualidad, puede adoptar la forma de sindicalismo oficial o de la concesión del reconocimiento a una nueva asociación de profesionales o empresarios, pero esto no es del todo diferente al antiguo sistema de reconocimiento real y mecenazgo de los gremios medievales y bienes raíces. En la actualidad, la crisis del corporativismo en América Latina involucra la cuestión de la integración de las clases más bajas o populares en el sistema do28 ERICKSON, supra nota 27, abstract y capítulos I-II. Véase también a MANDER, supra nota 8, passim.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales minante, pero esto no difiere mucho de los anteriores esfuerzos para asimilar y absorber otras élites o el aumento de los sectores medios.

La estructura corporativa y la teoría, no se originaron entonces en los años 1920 o 1930, cuando “corporativismo” y “fascismo” adquirieron un sentido de auto-conciencia y una verdadera ideología; más bien los orígenes del sistema corporativista se remontan a la teoría y estructura de la sociedad antigua y medieval y a los valores e instituciones inicialmente traídos por España y Portugal al Nuevo Mundo.

El papel de la ley en este sistema es sumamente importante, dado que es el reconocimiento jurídico el que da legitimidad a un grupo y hace que su existencia sea oficialmente reconocida. El reconocimiento jurídico por parte del gobierno es la condición sine qua non para las actividades de cualquier interés organizado, ya sea en la forma de reconocimiento del status jurídico de un sindicato o asociación profesional o la concesión de una licencia a una universidad o municipio.

El gobierno regula todo el proceso de las actividades grupales, de integración de las élites y del desarrollo nacional a través de su poder de reconocimiento y desconocimiento, así como a través de su poder sobre la bolsa y en la delicada gestión de los subsidios oficiales. Al mismo tiempo, cualquier grupo que aspire a ocupar un lugar más importante en el sistema y el derecho a la negociación en el mismo, así como el acceso a los fondos y favores oficiales, primero debe tener su “personalidad jurídica” acreditada y el reconocimiento legal para organizarse y realizar las actividades que le fueron permitidas.

Esto difiere bastante de la tradición liberal lockeana, en la que el hombre de manera individual, no organizada, atomizada no puede ejercer mucha presión sobre el sistema; de hecho, sin la inscripción en el censo y el reconocimiento formal de su grupo por el gobierno, él es casi un no - hombre. Esta facultad de reconocimiento, formalizada en las leyes y, a veces incluso en la constitución, por supuesto, le da al estado, a la administración y a otras élites que lo controlan, el inmenso poder sobre la vida individual y de grupo y, de hecho, la capacidad para regular y gestionar el ritmo y la dirección de casi la totalidad del proceso de desarrollo y modernización.

Característicamente, los sistemas políticos de América Latina tratan de paliar el conflicto social en vez de enfrentarlo. Los conflictos cara a cara se evitan canalizando los problemas a través de las oficinas de la administración del sistema. Las cuestiones político-sociales son, por tanto manejadas burocráticamente y, por lo general a través del proceso de integración y asimilación de élite, en lugar de hacerlo a través de la implementación de programas. El Patronato en lugar de beneficios concretos es el principal medio de cambio; el dinero que por la

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas aquiescencia en las políticas oficiales por elementos de la sociedad que de otra manera podrían intentar una oposición organizada a tales políticas29. El gobierno trata de mantener un equilibrio entre las fuerzas contendientes y por tanto está altamente centralizado y burocratizado.

La solidaridad, la lealtad, y la aceptación de las reglas de juego son absolutamente necesarias; no puede haber lealtades divididas, por lo menos en lo que respecta a la estructura fundamental y el funcionamiento del sistema.

El personal de los gobiernos puede cambiar, golpes de estado y elecciones pueden ocurrir, y nuevos grupos e ideas pueden ser absorbidos, pero la naturaleza esencial del orden socio-político y la base sobre la que descansa deben permanecer firmes. Nuevos grupos pueden ser asimilados por el sistema, pero antes de que sean legitimados, deben ser socializados aceptando sus costumbres tradicionales; ellos no pueden retar al sistema como tal o tratan de derrocarlo. Aquellos que lo hacen deben esperar y serán aplastados hasta que ellos también se hayan adaptado al sistema imperante.

Atestigüen las diferencias, por ejemplo, entre los grupos y los partidos que lograron tal adaptación y fueron, por tanto, habilitados para presidir durante un período de éxito en general (tomando prestado el término de Albert Hirschman) “developmongering” - Acción Democrática en Venezuela, los Colorados por un considerable Período en el Uruguay, y tal vez incluso, los demócratas-cristianos en Chile - en contraste con aquellos que, o bien no hubieren llegado a un compromiso o se vieron obligados por la élite tradicional a permanecer fuera del sistema y que, por tanto, no cumplieron con sus objetivos de desarrollo - los Apristas en el Perú , Bosch y su Partido de la Revolución en la República Dominicana, y Goulart y el ahora extinto Partido Laborista de Brasil. Tomando una escala completa en la revolución social, como en México, Bolivia y Cuba, uno “juega” según las reglas del sistema, o uno no “juega” en absoluto30.

En la concepción corporativa, la sociedad es pensada como un todo orgánico, una “familia” con una finalidad profundamente moral. Uno está obligado a aceptar su lugar en la vida, el status que la sociedad le ha asignado. Lo ideal sería, sin embargo, a través de los lazos familiares y personales y los diversos mecanismos de vinculación, todos están integrados y obligados a “encajar” en el sistema y necesitan ser cuidados. Esto ha tendido a dar incluso a los regímenes más “progresistas”

29 ERICKSON, supra nota 27, pp. 54, 94.

30 PETRAS, supra nota 25, passim.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales y “democráticos” de América Latina una forma paternalista y tutelar, guiada desde arriba.

Un intento es así hecho para transferir los valores prevalentes tradicionales y elitistas a los nuevos grupos emergentes mediante el ejemplo y la “educación”. En primer lugar, los crecientes elementos comerciales y manufacturados se “civilizaron” y absorbieron en esta tendencia, luego, los sectores medios emergentes, y ahora los trabajadores urbanos e incluso los campesinos31. Esto ayuda a explicar por qué con tanta frecuencia en América Latina se encuentran partidos políticos, sindicatos, asociaciones de campesinos, de profesionales “colegios” o “clases”, etc. que cuentan con apoyo estatal y están oficialmente aprobados. También ayuda a explicar por qué esos programas “progresistas”, como la reforma agraria, han tenido tan poco impacto en términos de reordenar fundamentalmente la estructura socio-política, dado que programas como éste, con frecuencia, han sido utilizados como instrumentos de control social más que de cambio social.

A la gente de clase media y ahora a la de clase baja, le son así ofrecidos beneficios marginales, y por lo menos un juego parcial en el sistema, ambos como un medio de aliviar el posible descontento y colocarlos directamente bajo la hegemonía paternalista del Estado, todavía dominado en muchos sentidos por la élite tradicional y grupos de la clase media que a menudo comparten una visión tradicional elitista. Cualquiera sea la superficie y las manifestaciones de inestabilidad a corto plazo, en forma de frecuentes revueltas y “revoluciones” de palacio, la estabilidad sistémica, a largo plazo, en general, se ha conservado.

De esta manera el orden tradicional en América Latina ha demostrado ser notablemente resistente, siendo flexible al cambio donde tenía que serlo, pero guardando su esencia fundamental. Uno no puede dejar de acordarse del Japón, donde muchos patrones tradicionales también han sido similarmente preservados, al mismo tiempo que las técnicas modernas han sido absorbidas.

Es característico del proceso político en América Latina, por tanto, que los nuevos grupos sociales, los nuevos contendientes por el poder, las nuevas ideologías, y los nuevos arreglos institucionales puedan agregarse al sistema pero, debido a la ausencia de una verdadera revolución social en América Latina en la historia pasada, las viejas raramente son descartadas. Sólo en México, Cuba y Bolivia, como hemos dicho, ha habido revoluciones en toda la escala social que significaron una 31 Véase, entre otros, a DEAN, Warren. La industrialización de Sao Paulo, 1880-1945.

Capítulo V, 1969; LEEDS, Anthony. “Las carreras y estructuras sociales brasileras: un caso modelo e histórico”, Antropólogo Americano, LXVI, 1964, p. 1321-47; y ERICKSON, supra nota 27.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas brusca ruptura con el pasado, destruyendo el poder y la posición de las élites tradicionalmente privilegiadas y de la estructura socioeconómica en la que descansaban. En el resto de los países, sin embargo, como Charles W. Anderson señala, América Latina aún conserva algo de “museo viviente” de prácticamente todos los sistemas de la sociedad y la política que alguna vez ordenara los asuntos de los hombres y las naciones, una mezcla de Feudalismo, derecho divino de la monarquía, oligarquía, republicanismo, absolutismo, liberalismo, positivismo, capitalismo, populismo, fascismo, democracia, socialismo y otros, todos existentes al lado del otro, ni uno de ellos ya con absoluto o definitivo reclamo la legitimidad, y ninguno de ellos siendo desechado.

Las normas de comportamiento y las formas de organización e instituciones que han muerto o han sido desechadas en el resto de Occidente, siguen coexistiendo en América Latina con aquellas características de los más modernos e industrializados32. Además, incluso en aquellos países que han tenido una verdadera revolución - y se piensa especialmente de México en este sentido- el estilo y la estructura corporativos siguen siendo sólidos.

Como resultado de la singular tenacidad de estas organizaciones sociopolíticas tradicionales, ha habido un desarrollo notablemente limitado en la mayoría de los países de América Latina, ya sea en sentido marxista o no marxista, y más allá, una tendencia hacia el estancamiento, la atrofia, la anomia y la fragmentación. El futuro de América Latina no puede, por tanto, encontrarse en Bolivia, Cuba, México, Perú, o cualquiera de los otros países que han sido mencionados como modelos de desarrollo, excepto en la Argentina, para casi cualquiera es una de las naciones más “desarrolladas” y más “modernas” de Latinoamérica pero, precisamente por ser tan “moderna” en términos de sus diferencias sociales y políticas, se ha fragmentado, polarizado, desintegrado.

En un pasaje justamente célebre Arthur P. Whitaker ha hecho hincapié en que social y políticamente la Argentina es un país muy fragmentado. Tal fragmentación implica unas fisuras mucho más profundas, agudas y numerosas de lo que pensamos de nosotros, característico de sociedades pluralistas; los diversos sectores de la sociedad comparten un pequeño consenso acerca de los fines o medios de la acción política y rara vez se comunican entre sí, salvo en conflicto.

De ahí surge, en opinión de Whitaker, el sentimiento generalizado de frustración y pérdida de la dirección que amarga la política interior y 32 ANDERSON, “Hacia una teoría de la política latinoamericana”, Documento Ocasional N° 2, Centro de estudios latinoamericanos, Universidad Vanderbilt, Nashville, Tennessee, febrero, 1964, volumen reimpreso; también capítulo IV de su Cambios políticos y económicos en Latinoamérica, 1967.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales sirve para perpetuar las diferencias nacionales33. En la Argentina, de hecho, el proceso de fragmentación social y política se ha llevado a cabo hasta el momento y soportado tanto tiempo que desde 1930 el país ha existido prácticamente en un estado permanente de crisis y desintegración. Kalman Silvert acertadamente se refirió a ella como una “sociedad conflictiva” y Kenneth F. Johnson describió su política como un “mosaico de la discordia”34.

El proceso político de América Latina a menudo implica no tanto la trascendencia de una clase u orden social sobre otro, sino la combinación de diversos elementos pertenecientes a épocas bastante diferentes en algún tipo de acuerdo de trabajo provisional. Una vez más, la cuestión no es tanto de “desarrollo”, como de reconciliación, en palabras de Morse, las características estáticas y vegetativas del patrimonio, el estado corporativo y la sociedad feudal criolla con los imperativos de un mundo moderno, urbano e industrial35. El orden tradicional ha resultado ser no tan rígido e inmutable como a veces nos imaginamos, de hecho, flexible, permeable, y casi infinitamente maleable, adaptándose lo suficiente como para absorber esas características de la “modernidad”, como se requiere en el proceso, sin menoscabar el orden básico por sí mismo.

Ha asimilado las características de la modernidad que eran necesarias y que podrían estar contenidas en el marco tradicional, pero ha rechazado el resto36. Así lo hizo, como hemos dicho, principalmente a través del proceso de integración y de la élite de la asimilación de nuevos elementos en el sistema. Hasta hace poco todo este proceso de integración de élite, asimilación y adaptación sistémica se llevó a cabo relativamente sin problemas, casi naturalmente, y sin provocar rupturas sistémicas (a diferencia de los numerosos golpes de estado y revueltas que salpican la historia de América Latina). En la actualidad, sin embargo, en virtud de las crecientes presiones de la época contemporánea, con el proceso de cambio acelerado enormemente, y con el número de intereses corporativos en rápida expansión, el estilo y la 33 “La paradoja argentina” Anales de la Academia Americana de política y ciencias sociales, 334, marzo, 1961. p. 107.

34 SILVERT, La sociedad del conflicto: reacción y revolución en Latinoamérica. Esp. Capítulos 1, 2 y 17. 1966, y Johnson, el Mosaico de la discordia de Argentina (19661968). 1969.

35 MORSE, supra nota 14.

36 COMISIÓN ECONÓMICA PARA LATINOAMÉRICA (CELA) Desarrollo social en Latinoamérica en el período post-guerra (New York: Consejo económico y social de las Naciones Unidas, abril 15, 1964), p. 4-7. Este estudio raramente citado es una de las primeras y mejores declaraciones de la unicidad del proceso de desarrollo latinoamericano.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas estructura tradicional se han hecho mucho más tenues y la capacidad del sistema socio - político para hacer frente a estos cambios y administrarlos, mucho más incierta.

Tal vez sea útil, pensar en los sistemas de los países de América Latina en términos de una serie de capas, o “etapas”, cada una superpuesta a la otra, con nuevos elementos que se adjuntan en forma continua y adaptarse a una tradición más antigua, pero sin que esa vieja tradición sea exterminada o incluso, eliminada o sometida a muchas transformaciones fundamentales. Estas capas se originan en épocas muy distantes en tiempo y contenido, pero de alguna manera se fusionaron en la mayoría de los sistemas de América Latina. Si se prefiere el léxico marxista, se puede hacer referencia a estas capas como feudal, burguesa, socialista. Ahora, en Europa occidental, cada una de estas etapas más o menos sustituyó o reemplazó a su predecesora; en América Latina, sin embargo, la coexistencia de la una con las demás sigue siendo la norma.

A pesar de que representa algo de una simplificación excesiva, quizás las elecciones presidenciales chilenas de 1970 ayuden a ilustrar este punto. En Chile casi se puede concebir a los tres candidatos a la presidencia como representantes de estas tres épocas - Alessandri un representante del orden antiguo tradicional, Tomic de un nuevo orden liberal burgués, y Allende del más nuevo orden socialista. Cada capa o sector tiene, por ahora, igualdad de votantes efectivos, y por tanto, ninguna de las tres puede comandar ya la mayoría absoluta, mientras que las tres son coexistentes dentro de un mismo sistema político.

Chile es, al igual que Argentina, uno de los más “modernos” y socialmente diferenciado de los países de América Latina y sin duda una de las naciones políticamente más sofisticada del hemisferio. Pero en los últimos años, como Argentina, se ha hecho cada vez más dividida y fragmentada políticamente. Hay que admitir algunas variaciones en relación con su nivel de modernización y diferenciación social, pero se puede observar igualmente patrones similares a diferentes niveles - aunque quizás es raro que se dé tan puro como en Chile- junto con el aumento de la fragmentación social y política y la desintegración que parece acompañar el proceso de modernización, en las otras naciones de América Latina también.

Si uno prefiere diferentes criterios, entonces la progresión de una sociedad de dos clases a una multi-clases o, mejor dicho, de un número relativamente reducido de sistemas de intereses corporativos o élites, a sistemas de múltiples intereses; las élites también puede ser una manera instructiva de imaginarse el proceso de cambio socio-político en América Latina. O, para utilizar términos políticos: la continuidad

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales podría ir desde autoritario- patrimonialista a liberal-representativo a populista-participativo. En este sentido, el marco corporativo que hemos utilizado aquí, a pesar de que ha demostrado notable tenacidad, también ha visto la superposición sobre él de las instituciones representativas de jaez liberal, democrática, constitucional y ahora, cada vez más, los albores de una tendencia hacia la mayor popularidad en compartir la riqueza nacional y la participación en la toma de decisiones.

Como hemos subrayado, sin embargo, aun con estas nuevas capas añadidas, el ideal corporativo sigue siendo fuerte y omnipresente aunque, en virtud de las presiones de cambio de la sociedad en general, también está cambiando. En la ley, también, se puede rastrear las sucesivas influencias desde la escolástica tomista y la ley natural de la época colonial, al derecho “racional” natural de los códigos napoleónicos y de las constituciones liberales y representativas del período de la independencia, al positivismo jurídico de fines del siglo XIX y principios del XX, a la filosofía neo-tomista y “teoría pura del derecho” de Kelsen en el período comprendido entre las Grandes Guerras, e incluso más allá, y en la jurisprudencia sociológica y las preocupaciones de hoy cada vez más orientadas hacia el desarrollo jurídico37.

Estos paradigmas están por supuesto bastante simplificados y puede uno discrepar de las categorías descriptivas o nombre que se utiliza.

Pero el punto importante es que en todas estas esferas de la vida de América Latina -la economía, la sociedad, el sistema político, el marco jurídico-constitucional- uno encuentra la ilustración de algunos de los grandes temas aquí abordados: a saber, la perseverancia de las estructuras tradicionales al mismo tiempo que las nuevas estructuras y funciones han sido injertados en repetidas ocasiones, la capacidad del antiguo sistema corporativo de los Estados, las élites, y las estructuras autoritarias para absorber y asimilar las nuevas corrientes sin que en el proceso mismo sea destruida, la increíblemente mixta, la superposición, el carácter heterogéneo de las normas de comportamiento, y las instituciones políticas de la sociedad latinoamericana contemporánea.

En un intento por explicar y hacer frente a estos peculiares aspectos del proceso de cambio en América Latina, Richard N. Adams ha construido una teoría de lo que él denomina “el desarrollo secundario”38.

37 KUNZ, Joseph L. (ed.) Filosofía Jurídica latinoamericana, 1948; KUNTZ, la filosofía del derecho latinoamericana en el siglo XX, 1950; y Karst, instituciones legales latinoamericanas…, supra nota 5.

38 ADAMS, El segundo Sowing: Poder y desarrollo secundario en Latinoamérica, 1967.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El desarrollo secundario, en la formulación Adams, se refiere al curso que toma el desarrollo cuando se entra en una zona que anteriormente estuvo aislada de la Revolución Industrial y del moderno mundo occidental. El desarrollo en América Latina, por tanto no sigue, como una cuestión de etapas sucesivas, las pautas de desarrollo de la Europa occidental o de América del Norte sino que implica la adaptación de un orden anterior a nuevas fuerzas. Este es un proceso de derivación, asimilación y reorganización, no de innovación.

El desarrollo secundario de este modo implica la importación y adaptación de organizaciones sociales y políticas y técnicas más modernas y su superposición en la cima de un antiguo orden socio-político ya establecido, no la sustitución del uno por el otro.

En este sistema la política implica, en palabras de Anderson, el empeño en llegar a un acuerdo provisional y condicional entre “contendientes por el poder” heterogéneos, cuya fuerza es desigual y cuyos intereses son casi totalmente incompatibles, ya que se refiere a épocas muy diferentes39. Debido a que estas diversas élites e intereses - terratenientes, iglesia, el ejército, los negocios de grupos industriales, los sectores medios, los trabajadores, los campesinos, etc. – emergieron en distintas épocas, con distintas ideologías y valores y con unas bases jurídicas decididamente desiguales para su legitimidad como grupo, el intento de acomodarlo y realizar un acuerdo de trabajo entre ellos ha involucrado usualmente lo que para América del Norte siempre ha parecido unos increíbles matrimonios de conveniencia, alianzas que parecen desafiar el sentido de coherencia ideológica de una persona “racional”, o la fantástica torsión y estiramiento de la ley o la Constitución a fin de hacerla irreconocible para todos ellos. Sin embargo, son precisamente estas características las que ayudan a dar cuenta de la singularidad del proceso de desarrollo de América Latina y que le dan su dinamismo y su capacidad para responder a las nuevas presiones -de nuevo, manteniendo intacta en gran parte su esencia tradicional.

Uno llega a pensar, escribe Ronald C. Newton, en términos de “múltiples corrientes de evolución, se desplazan a diferentes tasas a ritmos desiguales, avanzando y retrocediendo, sumergiendo y predominando, interrelacionadas e interactuando fortuitamente en el marco de una metrópoli determinada, una institución dada, o de hecho, una determinada estructura de la personalidad40”.

Es tarea de los líderes de Estado latinoamericanos reconciliar de alguna manera estas “múltiples corrientes”, para que los diversos gru39 ANDERSON, Hacia una teoría…, supra nota 33, passim.

40 NEWTON, supra nota 13, página 27.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales pos y conceptos estén en armonía. No es necesario decir que esto es a menudo un increíble malabarismo y un difícil acto de equilibrio, no sólo debido a los cada vez más diversos intereses representados, sino también porque ya no existe ni consenso común ni bases de la legitimidad. La mezcla de tradiciones feudales y códigos modernos, la superposición de distintas épocas y acuerdos socio-políticos y la ausencia de una tradición única, dominante y que sobrevive ayudan a explicar por qué, de hecho, la ley y la constitución debe ser tan elásticas, por qué esa increíble gimnasia jurídica debe llevarse a cabo, y por qué hay tantos legalismos que aparentemente tienen tan poco que ver con la realidad. Con intereses e ideologías correspondientes a diferentes épocas, con economías y sistemas sociales que reflejan tanto la anterior época feudal como las eras modernas y los híbridos de ellas, con actitudes políticas e instituciones cuya forma fue dada por una gran variedad de influencias sucesivas, con estilos de vida, de hecho, que son representativos de mundos completamente separados -y con todos estos distintos intereses, actitudes, ideologías, acuerdos económicos, instituciones, fuerzas sociales, sistemas sociales y estilos de vida, sucesivamente superpuestos en capas, una encima de la otra en un mosaico desigual , desequilibrado, y patrones superpuestos- es una pequeña maravilla que la política de América Latina y sus disposiciones jurídico-constitucionales hayan sido desarticuladas, tan disfuncionales discontinuas como han sido.

La descripción de Kalman Silvert de lo que él llama el “ethos mediterráneo” o “sindicalismo” también se parece sumamente al presente marco41. Las naciones que forman parte o que se derivan de este ethos Mediterráneo (que abarca, por tanto, Grecia, Italia, España, Portugal, las dos últimas colonias del Nuevo Mundo, tal vez otros países en menor medida) se fundan sobre un orden social y un sistema de valores que hacen hincapié en el orden, la jerarquía, y la organización corporativa de los hombres de acuerdo a sus propiedades, estatus y funciones; en palabras de Silvert, actualiza el amor por el orden y la jerarquía, sirve para contener los conflictos de clase, evita los valores liberales y materialistas extranjeros, deja intactos el poder y los privilegios del estimado orden tradicional, y al mismo tiempo colabora con la lenta y al menos parcial adaptación de la sociedad tradicional y patrimonial, 41 SILVERT, “Valores nacionales, desarrollo y líderes y seguidores”, Revista Internacional de Ciencias Sociales, XVI, 1964, p. 560-70; “La política del cambio socio-económico en Latinoamérica”. En: HALMOS Paul (ed.) La revista sociológica, monografía 11: estudios sociológicos latinoamericanos, 1967, p. 47-58; Pueblos expectantes: nacionalismo y desarrollo. 1967, p. 358-61; y La sociedad del conflicto, supra nota 35, capítulos 1, 2 y 17. Para un argumento similar véase GRAM, Lawrence S. “Latinoamérica, ilusión o realidad? Un caso para un nuevo marco analítico para la región”, en este volumen.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas a la urbanización, la industrialización y la modernización. Gran parte de la vida política de América Latina, por tanto, implica el esfuerzo de lograr la convivencia armónica entre lo que es valioso en las modernas naciones occidentales -por ejemplo, la industria, la mayor riqueza, etc.-, junto con las tradiciones y las instituciones consideradas valiosas del pasado- familia, religión, humanismo y personalismo, la estructura corporativa, y así sucesivamente.

La sociedad “buena”, es ordinariamente expuesta como una donde cada persona tiene sus raíces y está segura en su posición, donde la representación está determinada por el estatus o la función y no como resultado de ciertos derechos “inalienables” de la ciudadanía y, donde la toma de decisiones se basa en una serie de élites corporativas bien integradas , las cuales estuvieron de acuerdo sobre algunos valores primarios, aceptaron las “reglas del juego”, y están armonizadas y coordinadas en un todo orgánico42.

Las distintas elites (o “propiedades” o “clases”) están directa y verticalmente conectadas con la autoridad central en lugar de tener sus intereses canalizados a través de una variedad de grupos secundarios, u organizada horizontal e impersonalmente a través de las fronteras grupales. Del Estado, a su vez, se espera -incluso se considera necesario- que ejerza una autoridad paternalista pero firme sobre toda la “familia” nacional.

El marco corporativo es por supuesto una forma fundamentalmente conservadora del manejo de los cambios. El “conservadurismo”, como aquí es utilizado, implica la correspondencia general con sistema imperante y de las normas históricas y el mantenimiento de las instituciones esencialmente tradicionales en lugar de su derrocamiento y sustitución. La estructura corporativa, después de todo, sirve a los intereses de las élites dominantes y las estructuras de poder que ellas controlan subordinando los nuevos grupos e intereses a la autoridad del Estado central. Por ejemplo, la ampliación del reconocimiento oficial a los sindicatos, las organizaciones burocráticas de trabajo dentro de un sistema de sindicatos a menudo controlados y sancionados por el gobierno y la creación de un ministerio del trabajo y de una jerarquía de tribunales laborales, todos ayudan a evitar los conflictos y la posibilidad de una lucha de clases, colabora en la cooptación del trabajo en el aparato administrativo del estado corporativo, y así ayuda a preservar el statu quo.

El marco corporativo sirve para preservar en lo posible el orden tradicional durante este período de acelerado cambio social. Lo hace me42 Derivado también de los escritos de Silvert, supra nota 42.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales diante la incorporación de las nuevas fuerzas generadas por proceso de modernización y desarrollo dentro del sistema prevalente, mediante la estructuración de su participación bajo su propio (es decir, la estructura elitista o el estado) control y dirección43.

Aunque el patrón de integración de élite y cooptación data de varios siglos atrás, las nuevas y más complejas formas corporativas han surgido como consecuencia de la aparición de nuevos grupos sociales y políticos en la escena nacional. Las élites tradicionales han tratado de hacer frente a esa integración mediante el establecimiento de nuevas instituciones controladas por ellas y orientadas hacia la estabilidad.

El cambio e incluso la modernización son así posibles dentro del marco corporativo, pero sólo dentro de límites bastante circunscritos, ya que la condición para la absorción y la adaptación de esos nuevos contendientes por el poder en el sistema es la aceptación de sus normas imperantes. Dentro de este contexto, se ha demostrado que es virtualmente imposible lograr cambios más fundamentales, ya que los nuevos grupos son o bien “comprados” de esta manera, o son suprimidos. El proceso de cambio en América Latina ha sido, pues, fundamentalmente conservador; pero luego, la propia América Latina, hasta ahora ha sido también una zona conservadora y fundamentalmente no revolucionaria -se podría afirmar, de manera casi natural44.

Al ser flexible y dando cabida a nuevos grupos y nuevas ideas, hemos dicho, los sistemas latinoamericanos y sus estructuras socio-políticas autoritarias y corporativas, han resultado ser notablemente duraderos. Más recientemente, sin embargo, las presiones sobre el sistema se han intensificado y las posibilidades de un cambio verdaderamente trascendente y “estructural”, o revolucionario han aumentado considerablemente. Permitiendo variaciones considerables de un país a otro, algunas de las antiguas bases de poder en América Latina -la hacienda, la comunidad del pueblo, la oligarquía, el grupo elitista de los partidos tradicionales, etc. - se encuentran en proceso de declive.

Al mismo tiempo, el número de intereses que pueden alojarse en el sistema tradicional se ha multiplicado. Por otra parte, la base común de las ideas y valores sobre los que descansa el viejo orden se ha visto socavada por nuevas inquietudes y nuevas ideologías que han cobrado importancia. Las presiones externas para el cambio han aumentado de manera similar. Estos cambios han puesto gran énfasis en el sistema jurídico y en las instituciones políticas en general. Parece claro que los mecanismos tradicionales de adaptación y asimilación - como el favoritismo de familias, el clientelismo, el jeito, etc. - son, en sí mismas, no 43 ERICKSON, supra nota 27, p. 3, 26, 98, 339.

44 MANDER, supra nota 8; Mercier Vega, ibid.; y Véliz, ibid.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas adecuadas del todo. Como la política latinoamericana se ha convertido cada vez más de clase-, y orientada hacia el interés, y como las sociedades de América Latina se han vuelto más complejas, diferenciadas, y modernas, la capacidad de la estructura tradicional de hacer frente a las nuevas presiones que la acosan, ha disminuido.

Pero si bien estos cambios han aumentado las posibilidades de una reestructuración radical de la sociedad, por un lado, por el otro han intensificado un intento tenaz de las fuerzas del statu quo orientadas a preservar el orden tradicional. En muchos países de América Latina, por tanto, el resultado del proceso de la caída del antiguo orden y la aparición de un nuevo aún no consolidado, no ha sido una forma más o menos pacífica de transformación de lo tradicional a lo moderno, sino, en cambio, un aumento de las tensiones y los conflictos, un deterioro en la capacidad de los mecanismos tradicionales para manejar y adaptarse a los cambios en la manera clásica, y una espiral de crisis a largo plazo que se caracteriza por la decadencia institucional, la desintegración social, el pretorianismo y, en algunos casos incluso un completo derrumbe nacional45.

El marco corporativo, podemos concluir este debate general del proceso de cambio en América Latina, ha demostrado una enorme vitalidad y puede aún tener una longevidad considerable -dado que es capaz de resolver la crisis de participación provocada por la aparición de las masas organizadas en la escena política nacional y el manejo de las influencias discordantes que en la época contemporánea amenazan con socavarla. Al mismo tiempo hay que tener en cuenta que las naciones de América Latina son ahora como máximo, sistemas semi-corporativos, que nuevas capas se han añadido, y que dentro de la configuración de esta superposición hay espacio para una gran cantidad de variaciones, de conflictos internos y contradicciones. En el excelente estudio de Erickson en el caso del proceso político en Brasil, por ejemplo, el autor muestra la dependencia mutua y los mutuos antagonismos que han llegado a caracterizar a las relaciones laborales con el Estado y su estructura sindical oficial. Por un lado, las instituciones corporativas de Brasil hacen que el trabajo de los dirigentes laborales dependa del Estado a la manera tradicional, mientras que por el otro, el crecimiento 45 ADAMS, supra nota 39. Acerca de la sociedad pretoriana véase Huntington, supra nota 9, capítulo 4; y PERLMUTTER, Amos. “El Estado pretoriano y el ejército pretoriano: hacia una taxonomía de las relaciones civiles-militares en las políticas de desarrollo”, Política Comparativa, 1, abril, 1969, p. 382-404. Para una aplicación a Latinoamérica véase ROETT, Riordan. La búsqueda de legitimidad en Brasil: el dilema de un ejército pretoriano”, documento redactado para la Conferencia anual de la asociación del Medio Oeste para estudios latinoamericanos en 1970, Universidad de Nebraska, Lincoln, Nebraska, octubre 1-3, 1970.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales de la democracia liberal y la eventual aparición del populismo les permitieron obtener un mayor poder frente al Estado.

La democracia electoral, el populismo, la técnica de la huelga, etc., todos tienden a cruzar sus propósitos con los objetivos de la función de control del sistema corporativo. Así, en la primera etapa de la organización sindical en Brasil las masas fueron movilizadas por las elites políticas establecidas y bajo el control del gobierno a fin de limitar las actividades laborales para alcanzar ganancias materiales en corto plazo.

En las etapas posteriores, en particular durante la época Goulart, el trabajo trató de conseguir una auténtica participación en el proceso político. Para ello, utilizó su control sobre el ministerio del trabajo y las técnicas clásicas de patrocinio no para el habitual objetivo de lograr modestos aumentos salariales, sino de construir una masa seguidora y después tratar de efectuar reestructuración social y política fundamental. El uso de la huelga junto con la movilización izquierdista de las masas amenazó con el final de la tradicional relación clientela-patrón46.

Estos cambios respecto de la relación de trabajo frente al gobierno, ponen de manifiesto los cambios que tienen lugar en Brasil en general. Como resultado de la industrialización, la movilización social, y la modernización general, se observó una tendencia hacia un mayor populismo de tipo participativo. Anteriormente, las clases bajas habían dependido de los patrones y del gobierno, sin una organización sólida o incluso un fuerte sentido de la conciencia de clase.

El sistema de sindicatos oficiales, de hecho, fue utilizado por el gobierno y las élites que lo controlaban para prevenir que ese tipo de conciencia se hiciera mayor y para excluir a las organizaciones de trabajadores autónomos que constituyeren una amenaza potencial para el sistema. A principios del decenio de 1960, sin embargo, comenzó a producirse la transformación de lo que Erickson llamó clientelas amorfas, unidas por contactos personales y el clientelismo de grupos de interés específicos. Como el populismo se hizo más importante y como la huelga fue usada de manera más efectiva, el sistema tradicional paternalista, administrativo, corporativo y benefactor sufrió una considerable modificación, mientras que el poder, al mismo tiempo, comenzó a resbalarse de las manos de las élites tradicionales.

Si estos nuevos nacionalistas de izquierda no hubiesen violado las reglas del juego tradicional amenazando con “despojar” a los militares 46 ERICKSON, supra nota 27, esp. Capítulo 5; y WIARDA, El movimiento católico obrero del Brasil… supra nota 26.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas y las elites corporativas de la coalición clásica corporativa, es posible que Brasil hubiese sido capaz de asimilar con el tiempo los elementos de trabajo de la clase baja y campesinas al sistema. Brasil habría continuado con esta estructura corporativa, para estar seguros, pero algunas nuevas fuerzas sociales se hubieran insertado e incorporado en ella. Como sucedió, sin embargo, las elites más antiguas se sintieron amenazadas y, se rebelaron, posteriormente suprimiendo la mano de obra y restableciendo el sistema tradicional -con una venganza. En Brasil, como en Argentina, Chile, Perú, la República Dominicana y en otros lugares de América Latina, algunos nuevos patrones se están erigiendo y están retando a la estructura corporativa tradicional; y en Brasil, como en estos otros, el fracaso del antiguo sistema conciliador ha tendido a allanar el camino para el aumento de los conflictos, el derrumbe, y el autoritarismo militar47.

Conclusiones La mayoría de los estudios de la política en América Latina, del gobierno y de los marcos jurídico-constitucionales en que se sustentan, han enfatizado en la gran brecha que parece existir entre el “deber ser” y el “es”, entre lo que las normas formales-escritas prescriben y la manera en que los sistemas de América Latina realmente funcionan, o entre la promulgación de una ley y su aplicación. Poco importa si se examina la literatura de América Latina en relación con el derecho, el constitucionalismo, la tradicional tri-división de poderes (ejecutivo, legislativo, judicial), las elecciones, la administración pública o más recientemente, la reforma agraria, la reforma fiscal, o de cualquiera de una serie áreas más nuevas de la política pública, se encuentra la misma preocupación con estas mismas deficiencias, por lo general acompañada de la misma advertencia prescriptiva de que deben ser cerrados, que alguna mayor correspondencia debe ser forjada entre lo que la ley y la Constitución dicen y las prácticas reales de funcionamiento. Implícita en esta prescripción, normalmente, está la idea de que una vez que estas lagunas se hayan llenado, los países de América Latina comenzarán a vivir de acuerdo a las normas democráticas, representativas y liberales, y expresadas en sus leyes y constituciones.

En resumen, se convertirán en “iguales que nosotros”.

Gran parte de la idea central del presente ensayo, sin embargo, apunta a la insuficiencia de ese tipo de enfoque normativo, prescriptivo, y 47 Este parágrafo confía fuertemente en el análisis de Erickson esp. Capítulo 5; de igual manera se basa en mis propios estudios y escritos.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales esencialmente etnocéntrico. No es que los objetivos de los liberales, de un gobierno representativo, democrático y liberal no sean buenos y adecuados, en particular en el contexto anglo-americano, sino que esos juicios normativos no deberían servir para oscurecer ni prejuzgar la investigación académica.

Si el argumento de este documento tiene el mérito, son precisamente estas lagunas y retrasos, el patrón de modernización esporádica, inconexa, discontinua, y desigual, el fenómeno de la mezcla, la superposición, y la heterogeneidad de los grupos sociales, las ideologías, las normas, las filosofías jurídicas, y las instituciones gubernamentales correspondientes a épocas muy diferentes que se encuentran en el centro del proceso de desarrollo de América Latina, me parece, deben constituir el núcleo del enfoque académico.

En la literatura, por lo general los tipos ideales a cada extremo de la escala están tensos -ya sea en términos de indicadores de desarrollo social, político, jurídico-constitucional - en tanto los patrones mezclados que se encuentran en el medio son desechados con una frase.

Tales patrones mixtos y fuera del conjunto de, las corrientes cruzadas -tradicionales y modernas- coexistentes, están, sin embargo, en el centro del proceso de transición en el que todas las naciones de América Latina se encuentran actualmente.

Pueden ser incoherentes y con frecuencia inestables, pueden representar una mezcla de lo viejo y lo nuevo, de las tradiciones feudales y de los códigos modernos, y puede haber considerables diferencias entre los principios establecidos en sus estatutos y la forma en la política se lleva a cabo; pero, después de todo, reflejan la mezcla y superposición de problemas sociales, económicos y estructuras de comportamiento en las que se basan los sistemas políticos contemporáneos de América Latina. Además, el hecho de que la ley pueda aplicarse rara vez, o se pueda aplicar más a unos que a otros, o el hecho de que las sutilezas constitucionales no siempre son observadas, nos dice mucho sobre la naturaleza y el funcionamiento de los sistemas socio-políticos en América Latina48. Por último, dada la peculiar tradición Latina-Hispánica, y el particular nivel de desarrollo de las naciones de latinoamericanas, que en diversos grados, no son ni totalmente tradicionales ni totalmente modernas, este mismo heterogéneo, modificado y corporativo-elitista sistema puede ser mucho más funcional de lo que habitualmente pensamos.

48 KARST, “El estudio de la ley latinoamericana…”, supra nota 5, página 292; así como la discusión en ADJE, Robert F. y POITRAS, Guy E. (Manuscrito sin publicar). La política de inmovilidad en Latinoamérica, capítulo 1, 1970.

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Howard J. Wiarda

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Obviamente era más fácil en el “soñoliento” pasado siglo XIX para las naciones latinoamericanas, funcionar con sus muchas prácticas y estructuras anticuadas y con las enormes disparidades entre las disposiciones legales y constitucionales y el funcionamiento real de las prácticas, de lo que es en la actualidad, cuando hay cada vez más retos y cuando las nuevas, crecientes y complejas exigencias al sistema hacen necesaria su modernización y reducción o, al menos, un mejor puente, de este desfase entre la teoría y la práctica. Pero no hay que exagerar este argumento.

En primer lugar, como Dealy y otros han demostrado, la diferencia que se supone debe existir entre las sutilezas de las estructuras jurídicoconstitucionales y las duras realidades de la vida política no puede ser tan amplia como observadores de América del Norte son proclives a creer; y en segundo lugar, puede ser que incluso bajo las presiones del presente, las estructuras tradicionales de América Latina y los mecanismos de adaptación al cambio pueden demostrar una vez más que son permeables y capaces de sobrevivir. Al parecer, mientras los académicos se interesaban en el proceso de desarrollo de América Latina -incluyendo el lugar de la ley y de las instituciones legales en ese proceso- nosotros deberíamos estar preocupados, no tanto con la elaboración de los planes para llenar estas supuestas “lagunas” o con el hecho de proporcionar prescripciones para los “males” reales o imaginados de las naciones de América Latina que se basan generalmente en la concepción europea-occidental o anglo-americana de la forma en que el proceso de desarrollo debe continuar. Por el contrario, debemos reconocer y hacer frente a los dilemas del subdesarrollo de América Latina, de forma realista, en sus propios términos y en su propio contexto.

Tenemos que estudiar la forma en que los sistemas de América Latina funcionan, independientemente de las supuestas lagunas que existen, comprender cómo en América Latina estos “vacíos” pueden ser superados, pasados por alto, incluso ignorados por completo, y examinar los distintos dispositivos que existen para hacerlo, las frecuentes e ingeniosas soluciones que se elaboran, y la forma en que un poco de “grasa” aquí o un poco de cemento allá, pueden unificar el sistema de forma temporal o habilitarlo para que pueda pasar de una crisis a la siguiente.

Un enfoque principal de la investigación académica, puede sugerirse, debe responder a cuestiones tales como la forma en que la estructura corporativa de la sociedad, la política y las instituciones tradicionales basadas en ellas, pueden adaptarse a la modernización, así como la forma en que esos organismos modernos como un sindical movimiento

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales pueden adaptarse a las estructuras tradicionales y usar técnicas tradicionales (por ejemplo, la forma en que sindicalistas brasileños utilizaron el clientelismo y su posición dentro de la estructura tradicional corporativa para promover su causa).

Este tipo de estudios se han hecho cada vez más frecuentes en la sociología y la ciencia política en los últimos años, y en el estudio sociológico de la ley de América Latina y de las instituciones jurídicas. Ejemplos como el del profesor Kenneth Karst, del estudio de la adaptación y asimilación en los barrios de Caracas, los trabajos de los profesores Karst y Clement en los ejidos mexicanos. Los estudios del profesor Thorne sobre la reforma agraria, y el ensayo del profesor Rosenn sobre el jeito brasileño (American Journal of Comparative Law, Verano de 1991) vienen a la mente rápidamente.

En la realización de dichos estudios se debe, en mi opinión, siempre tener en cuenta la naturaleza especial del proceso de cambio de América Latina. Los precedentes de Europa occidental o América del Norte son de utilidad limitada en la comprensión de éste. El cambio en América Latina, hemos subrayado, en general se ha producido gradualmente y cada vez más -a veces más esporádicamente y de manera desigual frecuentemente pero de forma imperceptible -a través de la adaptación y asimilación, en un marco que combina y trata de conciliar lo tradicional y lo moderno más que pretender el triunfo o trascendencia de la una sobre la otra, o de una clase o “fase” o de una época sobre otra.

En lo que respecta a la ley, por ejemplo, sabemos que la experiencia de América del Norte o de países de Europa occidental - esto es, histórica y constantemente adoptando nuevos principios jurídicos de las necesidades actuales por un lado, y tendiendo a suprimir los viejos y obsoletos por el otro - realmente no se aplica en América Latina, mientras que nuevas normas y reglamentos han sido repetidamente desechados, las viejas, raras veces se han descartado. No hay que exagerar este argumento, aquí al igual que en otros aspectos, las diferencias son cuestiones de grado y en lugar de ser absolutas. Sin embargo, los contrastes son sorprendentes. Del mismo modo el interés “privado” o “especial” de la ley no parece estar disminuyendo en América Latina como producto en el proceso de modernización; de hecho, todo lo contrario puede ser el caso.

Parece dudoso, de hecho, si alguno de los patrones supuestamente universales del desarrollo jurídico nacional formulado por los pocos estudiosos que han escrito desde una perspectiva comparativa sobre este tema, tienen relevancia para el estudio de la legislación de Amé-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas rica Latina y las instituciones jurídicas49, o que hay muchas “orientaciones comunes” en el proceso de desarrollo50. Sin duda, el panorama legal ha cambiado significativamente en el curso del último siglo y medio, y las nuevas áreas de la ley y la atención recibida han crecido cada vez más. Pero incluso hoy, yo diría, la continuidad con la tradición histórica es por lo menos igual de importante, y sobre todo teniendo en cuenta la pesada mano de la tradición en América Latina, o tal vez más importante de lo que son estas nuevas corrientes.

En el pasado la mayoría de los cambios en América Latina han llegado de manera separada y discontinua y, por lo general, no como el resultado de cualquier profunda o “gloriosa” revolución, o siquiera, o al menos eso parece, a través de una acción decisiva. El cambio normalmente viene y comienza a través de las reiteradas crisis y las alternancias de gobierno por las que las naciones de América Latina son conocidos, a través de coaliciones cambiantes, revueltas, cambios de gabinete, nuevos reajustes, y la implantación de nuevos grupos e ideas , de la desintegración y la reconstrucción ad hoc, desde las decisiones y no-decisiones del día a día de, desde la demostración de poder de los nuevos contendientes de su capacidad y voluntad de acatar las normas y, por tanto, su absorción en el sistema, desde las diversas formas de violencia estructurada y no estructurada que la mayoría de las veces no está a la altura de una revolución a escala completa51. Esto puede no ser una muy gloriosa manera de satisfacción del alma o de lograr el desarrollo, pero no obstante es desarrollo, acumulativa, quizás uno de tipo “estructural”, y se corresponde más realistamente con la actual organización de poder y sociedad en América Latina, además de estar de acuerdo con la peculiar naturaleza de los procesos de desarrollo de América Latina.

49 MENDELSON, supra nota 4, p. 234.

50 Así como los científicos sociales, nosotros podemos haber sido culpables de la muy acelerada generalización al buscar la erección de modelos que todo lo abarquen o incluyan en el proceso de desarrollo nacional. Véase las observaciones en NETTL, J. P. y Kart von Vorys, “La política del desarrollo”, Comentario, XLVI, julio, 1968, p.

52-9.

51 Véase especialmente a CHALMERS, Douglas A. “Crisis y cambio en Latinoamérica”, Revista de asuntos internacionales, XXIII, Nº 1, 1969, p. 76-88; ANDERSON, política y cambio económico… supra nota 33, passim; y HIRSCHMAN, Albert O. Viajes hacia el progreso: estudios de elaboración de la política económica en Latinoamérica, 1965.

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“La fortuna juega en favor de una mente preparada”.

Louis Pasteur

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz hacen referencia a la configuración del Estado constitucional desde tres modelos: el inglés, el francés y el estadounidense de América. En relación con el modelo constitucional inglés se profundizará en Lord Holland y los “Cortistas”; la ausencia de un grupo anglófilo liberal en las Cortes de Cádiz, y la imagen de la monarquía inglesa en las Cortes de Cádiz. En cuanto al modelo constitucional Francés de 1791 1 se desarrollarán los siguientes puntos: Coincidencia de objetivos entre el liberalismo doceañista y el francés de 1791; la monarquía francesa de 1791 como modelo para el liberalismo doceañista: el recelo hacia el poder ejecutivo y el desprestigio de la monarquía española; receptividad del modelo monárquico de 1791 en el contexto de radicalismo populista que se produce tras la invasión francesa, y diferencias entre el liberalismo doceañista y el francés de 1791. Finalmente se presentan las conclusiones de la presente investigación.

Palabras clave Monarquía, modelos, radicalismo, poder, constitucional, Cortes.

Abstract The constitutional models of Cadiz Courts refer to the configuration of the new constitutional states from three models; The English, The French and the American one.

According to the English constitutional model we go deep on Lord Holland and “ The cortistas “ and the absence of a anglophile liberal group in Cadiz courts, and the image of monarchy in the Cadiz Courts.

About the 1791 French constitutional model, some points will be developed : coincidence of objectives related “doceañistas” ( twelve years) and the 1791 French one; the French 1791 monarchy as a model to the “ doceañista” liberalism: the suspicious towards the executive power and the loss of prestige of the Spain monarchy ; receptivity to the 1791 monarchy model in the context of populist radicalism which is produced after the French invasion and differences between “ doceañistas” liberalism and the 1791 French one. Finally, conclusions are stated of this research.

Key words Monarchy, models, radicalism, power, constitutional, courts.

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Joaquín Varela Suanzes C arpegna

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz (Recibido: julio 23 de 2008. Aprobado: agosto 5 de 2008)

Joaquín Varela Suanzes-Carpegna La invasión napoleónica trajo consigo el desplome de la monarquía hispánica. Para sustituirla por un nuevo Estado Constitucional tres naciones servían entonces de modelo: Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de América. Las dos primeras eran la cuna de dos monarquías constitucionales muy distintas. Mientras la inglesa se había ido construyendo a lo largo de un dilatado proceso histórico en el que la revolución de 1688 había supuesto un hito decisivo, la francesa de 1791 se había diseñado en la Asamblea constituyente de 1789 de acuerdo fundamentalmente con unas premisas racionales. Los Estados Unidos de América eran, en cambio, la nación republicana por excelencia.

Si el modelo constitucional inglés, fue defendido por los diputados realistas, el francés de 1791 fue reivindicado con éxito por los diputados liberales de la metrópoli, plasmándose en buena medida en el texto constitucional de 1812. Ninguno de estos dos modelos, en cambio, fueron del agrado de los diputados americanos. La común mentalidad antiaristocrática de los representantes de ultramar, partidarios de un igualitarismo que rebasaba los límites del clásico y primigenio igualitarismo liberal, chocaba con los principios básicos del constitucionalismo inglés, por el que no manifestaron apenas simpatías. En lo que atañe al modelo constitucional francés de 1791, el radical uniformismo político y administrativo que éste entrañaba, al estar basado en el dogma jacobino de la soberanía nacional, suponía un insuperable obstáculo para que estos diputados se identificaran con él. Quizá el modelo constitucional que suscitase más simpatías entre los diputados americanos fuese el de los Estados Unidos de América. Un modelo que no convencía en absoluto ni a los realistas ni a los liberales de la metrópoli, como se verá de inmediato.

Catedrático de Derecho Constitucional, Director del Seminario de Historia Constitucional “Martínez Marina”, de la Universidad de Oviedo.

Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz. pp 138-166 (A.J. Nº 10 / 2008)

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I. El modelo constitucional de los Estados Unidos de America

En España no hubo un grupo republicano de cierta consistencia organizativa e ideológica hasta la segunda mitad del siglo XIX. En las Cortes de Cádiz, desde luego, ningún diputado se manifestó a favor de la República. Esta forma de gobierno se identificaba en aquella asamblea con la democracia directa de la antigüedad, con los excesos de la Convención francesa de 1793 y con el federalismo de los Estados Unidos. Si el ejemplo de las polis griegas y de la República romana resultaba impracticable y opuesto al sistema representativo, el régimen de guillotina y terror les repugnaba profundamente. En cuanto al modelo norteamericano, a los diputados doceañistas- al menos a los peninsulares- les parecía tan lejano ideológica como geográficamente .

Los diputados liberales incluso repudiaron de forma expresa el modelo constitucional de los Estados Unidos en alguna ocasión. Así ocurrió en el debate del título VI del proyecto de Constitución, que organizaba “el gobierno interior de los pueblos y provincias”, en el que se enfrentaron las tesis uniformistas de los liberales de la metrópoli y las “provincialistas” de los diputados americanos. Tesis estas últimas que los liberales no dudaron en calificar de “federalistas”, con harta exageración e incluso con notable imprecisión conceptual. Pero lo que ahora importa subrayar es que en este debate el Conde de Toreno señaló que la Constitución en ciernes intentaba por todos los medios excluir” el federalismo, puesto que no hemos tratado de formar sino una Nación sola y única” . “Lo dilatado de la Nación- añadía Toreno

En realidad, como escribe Manuel Martínez Sospedra, “ el modelo norteamericano era de muy difícil asimilación. Por de pronto se trataba de una Constitución republicana tendencialmente democrática y además se trataba de una ley fundamental federal, factores todos que jugaban en su contra. Por ende, no era bien conocida en nuestro país y su influencia se veía dificultada por una razón suplementaria: se trataba de un texto constitucional nacido de una ruptura sangrienta y dolorosa respecto del régimen anterior y cuyo tinte radical era notorio... Ciertamente, el carácter marcadamente monárquico de la institución presidencial junto con la rígida separación de los poderes que caracteriza al texto de 1781 indicaban un camino posible, pero las discrepancias eran demasiado grandes y la inadecuación del modelo notoria. El constitucionalismo norteamericano podía servir a lo sumo como ejemplo de cómo organizar la relación ejecutivo- parlamento y podía servir de fuente de argumentos en punto a la cuestión de las facultades del Rey, pero muy poco más”, La Constitución de 1812 y el primer liberalismo español. Facultad de Derecho, Valencia, 1978, p. 41.

Diarios de las Discusiones y Actas de las Cortes (DDAC, en adelante), t, 11, p.

212.

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Joaquín Varela Suanzes C arpegna

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas la impele baxo un sistema liberal al federalismo; y si no lo evitamos se vendría a formar, sobre todo con las provincias de Ultramar, una federación como la de los Estados Unidos, que insensiblemente pasaría a imitar la más independiente de los antiguos cantones suizos, y acabaría por constituir estados separados” . A este criterio se adhirió también Agustín Argüelles, quien insistió en los supuestos peligros del federalismo y en la necesidad de alejarse del modelo de la “federación anglo-americana” .

II. El modelo constitucional inglés 1 Durante el siglo XVIII el constitucionalismo inglés tuvo en España una indudable difusión, en la que desempeñó un papel relevante un periódico editado por Cladera con el nombre de “Espíritu de los Mejores Diarios de Europa”, en donde se publicaron los escritos de Sidney y los comentarios constitucionales de Blackstone . El contacto personal entre algunos viajeros ingleses- lo suficientemente osados para atreverse a acercarse a una Nación fuera del “Grand Tour”- y algunos ilustrados españoles, sirvió también para que las ideas- o quizá mejor

Ibídem, p. 247.

Ibídem, p. 244-246. Sobre este debate y en general sobre las diversas concepciones de los Diputados doceañistas respecto de la distribución territorial del poder en el nuevo Estado Constitucional, vid. mi trabajo Nación, representación y articulación territorial del Estado en las Cortes de Cádiz, recogido en mi reciente libro Política y Constitución en España, 1808-1978. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 197-223.

Sobre la recepción del pensamiento europeo en España durante el siglo XVIII, incluida la teoría constitucional inglesa, vid. MARAVALL, J.A. Las Tendencias de reforma política en el siglo XVIII. Revista de Occidente, t. XVIII, 1967, p. 51 y 82.

Idem., Cabarrús y las ideas de reforma política y social en el siglo XVIII. Revista de Occidente, T. XXIII, Nº69, 1968, p. 285-6. Vid. asimismo, SÁNCHEZ AGESTA, Luis. El Pensamiento Político del Despotismo Ilustrado, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, p. 95 a 113 y 260. CORONA BARATECH, C. Revolución y reacción en el reinado de Carlos IV. Madrid: Rialp, 1957. ANES, G. Economía e Ilustración en la España del siglo XVIII, Barcelona, 1969. ELORZA, A. La Ideología Liberal en la Ilustración española. Madrid: Tecnos, 1970. PESET, Mariano y José Luis. La Universidad Española ( Siglos XVIII y XIX). Despotismo Ilustrado y Revolución Liberal. Madrid: Taurus, 1974. SARRAILH, J. La España Ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII. México: Fondo de Cultura Económica, 2ª reimp.

1979. HERR, R. España y la Revolución del siglo XVIII. Madrid: Aguilar, 1979; DOMÍNGUEZ ORTIZ, A. Sociedad y Estado en el siglo XVIII español. Ariel, Barcelona, 1981. Idem. Carlos III y la España de la Ilustración. Madrid: Alianza, 1989; Francisco Sánchez-Blanco Parody, Europa y el pensamiento español del siglo XVIII. Alianza Universidad, 1991.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales las creencias- más extendidas sobre el sistema constitucional inglés, se difundiesen en España a lo largo del siglo de las Luces .

El autor inglés más conocido en la España del ochocientos fue Locke, cuya influencia fue tanto directa como a través de Diderot, Montesquieu, Turgot y Rousseau. La influencia de Locke se percibe en ilustrados como Campomanes y Jovellanos y en liberales como Cabarrús y Martínez Marina . Pero es muy significativo que el constitucionalismo inglés se difundiese en la España del siglo XVIII principalmente a través de Montesquieu. El Espíritu de las Leyes fue la obra que tuvo más resonancia en España entre toda la literatura política del siglo . El publicista francés era conocido y aceptado no sólo por autores liberales e ilustrados, como Ibáñez de la Rentería, Enrique Ramos, León Arroyal, Alonso Ortiz, Alcalá Galiano, Cadalso, Foronda y Jovellanos, sino también por los pensadores opuestos a la Ilustración y el liberalismo, como Antonio Xabier Pérez y López, Forner y, en fin, Peñalosa10.

A partir de 1808 el constitucionalismo inglés cobró un auge inusitado en España- naturalmente sobre todo en la España no ocupada por los franceses- al socaire de la libertad de imprenta y debido al prestigio que lo inglés tenía entre los españoles, pues al fin y a la postre era Inglaterra el principal aliado del pueblo español en su lucha contra Napoleón.

En la difusión del constitucionalismo inglés durante esos años jugó un papel muy destacado Lord Holland. El aristócrata inglés era miembro muy relevante del partido whig y uno de los discípulos predilectos de Fox, el más descollante dirigente de este partido durante el último tercio del siglo XVIII11. Lord Holland llegó a adquirir un gran conocimiento y cariño por las cosas de España- su segunda patria, como él mismo

Sobre este particular, vid. el libro de Ana Clara Guerrero, Viajeros británicos en la España del siglos XVIII, Madrid: Aguilar, 1990, especialmente los cuatro primeros capítulos.

Cfr. RODRÍGUEZ DE ARANDA, La recepción e influjo de las ideas de J. Locke en España. En “Revista de Estudios Políticos( REP)”, Nº 76,1954, p. 123 y ss.

Cfr. HERR, Richard. España y la Revolución del Siglo XVIII. Op. Cit., p. 28.

10 Cfr. ELORZA, Antonio. La Ideología Liberal en la Ilustración Española. Op. Cit., capítulo IV, La recepción de Montesquieu, p. 69 y ss.

11 Lord Holland era sin duda un interesantísimo personaje. De él dijo Lord Byron en una ocasión que era “el hombre mejor informado y uno de los más capaces que había conocido en su vida, un devorador de libros y un observador de hombres”.

Apud Manuel Moreno Alonso, Sugerencias Inglesas para unas Cortes Españolas, en la obra colectiva Materiales para el Estudio de la Constitución de 1812, Madrid: Tecnos, 1989, p. 512. Moreno Alonso ha estudiado de forma exhaustiva el influjo de Lord Holland en los orígenes del constitucionalismo español, tanto en este trabajo como en otros muchos, entre los que cabe destacar Lord Holland y los Orígenes

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Joaquín Varela Suanzes C arpegna

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas gustaba recordar- así como una notable influencia sobre algunos hombres que jugaron un papel capital en este período, uno de los más críticos de toda nuestra historia.

En sus estancias en España durante la ocupación napoleónica- primero en Madrid y luego en Sevilla-, Lord Holland pretendió contrarrestar el influjo de las ideas francesas, defendiendo ante un selecto grupo de intelectuales españoles los trazos esenciales del constitucionalismo inglés: espíritu moderado y conciliador entre el pasado y el presente, rechazo de las concepciones metafísicas y abstractas, monarquía limitada, en la que la Corona, al menos ante el derecho escrito, participaba de forma decisiva en todas las funciones estatales, parlamento bicameral, activismo judicial en defensa de las libertades individuales... Lord Holland estaba obsesionado con la convocatoria de Cortes en España y esta obsesión la transmitió a sus amigos españoles, a quienes llamaron por eso “los cortistas”, aunque la necesidad de convocar Cortes era una aspiración que venía de lejos, como se dirá más adelante.

Entre los españoles que llegó a tratar se hallaba el excelente poeta Quintana, fundador de “El Semanario Patriótico”, a cuyo través quiso Lord Holland inocular de anglofilia al liberalismo español12, y José María Blanco-White, un sevillano de gran inteligencia y exquisita sensibilidad13. Por encargo de Quintana, Blanco dirigió la sección política de este famoso periódico liberal durante la etapa en que éste se publicó en Sevilla, a la sazón sede de la Junta Central14. del Liberalismo Español, en “REP”, Nº 36, Madrid, 1983, p. 181 y ss, y su libro La generación española de 1808, Alianza Universidad, Madrid, 1989, passim.

12 Sobre el destacado papel de Quintana en este período, vid. el libro de Albert Dérozier, Quintana y el nacimiento del liberalismo en España. Madrid: Ediciones Turner, 1978.

13 Sobre el pensamiento constitucional de Blanco, vid. mi trabajo, Un precursor de la Monarquía Parlamentaria: Blanco- White y “El Español” (1810-1814), “REP”, Nº 79, Madrid, Enero-Marzo, 1993, p. 101-120. Blanco, como la mayor parte de los intelectuales españoles de su generación, confiesa haber estado notablemente influido por las ideas políticas revolucionarias que había encontrado en los libros franceses del siglo XVIII. Pero, a diferencia de Agustín de Argüelles o Muñoz Torrero, por citar dos ejemplos significativos, esta primera fase la superó relativamente pronto y, además, de forma radical. Blanco-White, en realidad, era un anglófilo, cuya anglofilia le había llevado a una virulenta francofobia. La conversión anglófila de Blanco se debió en no pequeña parte a su trato asiduo- primero en España y luego en Londres- con Lord Holland. Jovellanos, por quien Blanco sentía una gran admiración, desempeño también un papel sin duda relevante en esta conversión, así como Quintana y Angel de la Vega Infanzón.

14 Sobre las relaciones de Blanco con Jovellanos y Quintana, vid. las obras de Moreno Alonso y Derozier que se citan en notas 10 y 11.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Pero el mejor amigo de Lord Holland en España fue Jovellanos, pese a que la edad de éste era el doble que la de aquél. Jovellanos fue, además, el más relevante anglófilo durante estos años. Su anglofilia y su propio liberalismo estaban, sin embargo, muy condicionados por su historicismo nacionalista- mucho más conservador que el de Martínez Marina y que el de los liberales doceañistas- e incluso por su escolasticismo. Dos componentes doctrinales que se ponen de manifiesto en los diversos dictámenes que redactó durante esos años como miembro de la Junta Central, y que publicaría más tarde como apéndices a su Memoria en Defensa de la Junta Central15. Jovellanos sostuvo- sin éxito- que las Cortes debían convocarse y organizarse por estamentos, y no según los presupuestos individualistas que los revolucionarios franceses habían defendido en 1789. De tal forma que frente al monocameralismo, Jovellanos no tuvo más remedio que defender, a pesar de su carácter innovador, la necesidad de unas Cortes bicamerales, al estilo del Parlamento inglés, en las que la Cámara Alta debía actuar como un potente “poder intermediario” y “moderador”, capaz de impedir la avalancha del elemento “democrático” y de configurar un “régimen mixto”16.

Igualmente influyentes en este selecto círculo fueron las Suggestions on the Cortes, escritas por el Doctor Allen, íntimo amigo de Lord Holland. Don Angel de la Vega Infanzón tradujo esta obra y la publicó en el otoño de 1809 con el título de Insinuaciones sobre las Cortes. En este folleto sostenía el Doctor Allen unas ideas muy parecidas a las de Lord Holland y en particular las ventajas del sistema bicameral inglés sobre el monocameralismo adoptado en Francia en la Constitución de 1791 (para ser más exactos mejor sería decir las ventajas de la representación estamental sobre la nacional). Blanco-White publicó un extracto de estas Insinuaciones -según la versión española de su amigo Angel De la Vega Infanzón- en “El Español”. Asimismo, en Abril de 1813 apareció en este periódico una Carta al editor del Español sobre 15 Un obra que, inaugurando la Colección Clásicos Asturianos del Pensamiento Político, publicó la Junta General del Principado de Asturias en 1992, con un Estudio Preliminar a cargo de José Miguel Caso González. Jovellanos parte de la sociabilidad natural del hombre y del poder originario de la comunidad, así como del necesario traslado de ésta al Monarca, distinguiendo entre el derecho de soberanía del Monarca y el derecho de supremacía de la Nación. Una distinción de origen escolástico, que venía a poner la primera piedra en la doctrina liberal-conservadora de la “soberanía compartida “ entre el Rey y las Cortes. Cfr. Joaquín Varela Suanzes, La Doctrina de la Constitución Histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845. En Política y Constitución en España, Op. Cit., pp. 417 y ss.

16 Cfr. Consulta sobre la Convocatoria de las Cortes por Estamentos, suscrita por Jovellanos el 21 de mayo de 1809. Su texto puede verse en la obra citada en la nota 14, vol. II, p. 113-125.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas la reciente mudanza de Regencia en España, cuyo autor no era otro que Lord Holland, aunque prefiriese firmarla con el muy revelador y entrañable seudónimo de “un inglés muy españolado”.

2 También en las Cortes de Cádiz un influyente grupo de Diputados liberales conocía el constitucionalismo inglés. Argüelles había vivido en Inglaterra unos años antes de que estallase en España la guerra de la Independencia. Lo había enviado allí su amigo y paisano Jovellanos para formar parte de la Legación diplomática española17. Otro destacado Diputado en las Cortes de Cádiz, el también asturiano José María Queipo de Llano, Conde de Toreno, había estado en Inglaterra- junto con el ya mencionado De la Vega Infanzón, uno de los anglófilos españoles de la primera hora- comisionado por el Reino de Asturias para solicitar ayuda al poderoso aliado en la lucha contra el invasor francés.

Tanto Argüelles como Toreno conocían ya por aquel entonces a Lord Holland, como lo conocía también otro destacado Diputado de las Cortes de Cádiz: Juan Nicasio Gallego18.

Ahora bien el constitucionalismo inglés no fue el que predominó entre los liberales españoles a quienes cupo la responsabilidad de trazar las líneas maestras del Estado constitucional en ciernes, excepto en lo relativo a la organización del Poder Judicial19. Para desesperación de Lord Holland y de Jovellanos, los más destacados miembros de las Cortes de Cádiz no siguieron la senda constitucional inglesa, sino la que habían trazado los revolucionarios franceses en 1791. Es significativo a este respecto que fuese Locke el único autor inglés que gozó de verdadera influencia entre los diputados liberales, y lo es todavía más que tal influencia fuese especialmente grande en lo que concierne a las tesis más iusnaturalistas y, por tanto, menos inglesas, como las ideas 17 Sobre las estancias de Argüelles en Inglaterra, así como sobre otros datos biográficos de interés, vid. el estudio introductorio de Jesús Longares a la obra de Argüelles, Estudio Crítico a la Reforma Constitucional de Cádiz, (Londres, 1835), Madrid: Iter ediciones, 1970.

18 Sobre los contactos de estos liberales con Lord Holland, vid. las obras de Moreno Alonso citadas en la nota 10.

19 Más exactamente, los esquemas judicialistas ingleses fueron tenidos en cuenta a la hora de delimitar las competencias entre el ejecutivo y el judicial respecto del ejercicio de las funciones administrativa y jurisdiccional. Aunque en este punto más que esquemas teóricos, en los constituyentes gaditanos pesaron sobre todo las categorías tradicionales y muy particularmente la vieja dicotomía gubernativo/ contencioso. Vid. sobre este asunto, mi artículo, Rey, Corona y Monarquía en los orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814, REP, Nº55, Madrid, 1987, p.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales del estado de Naturaleza y del pacto social o la de los derechos naturales- bien recibidas por los diputados más radicales, como el Conde de Toreno20- además, por supuesto, de su teoría de los “frenos y equilibrios”, que fueron del agrado de casi todos los miembros de las Cortes21.

El constitucionalismo inglés -y con más exactitud, la versión que de éste había dado el autor del Espíritu de las Leyes- tuvo a sus más importantes defensores entre los diputados realistas de las Cortes, muy en particular entre aquellos influidos por las tesis jovellanistas, como Cañedo, sobrino del polígrafo asturiano, o el gallego Becerra y Llamas, pero también entre los diputados realistas menos proclives a la Ilustración y a las reformas, como Borrull e Inguanzo, quienes trajeron a colación la teoría de los cuerpos intermedios de Montesquieu e insistieron no tanto en la importancia de un ejecutivo monárquico fuerte como el inglés, cuanto en la necesidad de una representación especial para la aristocracia y el clero. La defensa del bicameralismo, pues, tal como había acontecido antes con Jovellanos, tenía por objeto preservar la antigua representación por brazos, adaptándola a las nuevas circunstancias históricas y a las nuevas exigencias doctrinales22 .

Pero, naturalmente, este tipo de representación no podía agradar a los diputados liberales. Es muy significativa a este respecto una intervención de Argüelles en donde se pone de relieve su admiración por el constitucionalismo inglés, pero a la vez también sus notables discrepancias con éste: “es innegable- decía el diputado asturiano- que la Inglaterra puede servir en muchas cosas de modelo a toda Nación que quiera ser libre y feliz. Por mi parte confieso que muchas de sus instituciones políticas, y más que todo el feliz resultado que presentan, forma el ídolo de mis deseos. Más no por eso creo yo que el sistema de sus cámaras sea de tal modo perfecto que pueda mirarse como un modelo de representación nacional”23.

20 Sobre este liberal, vid, mi libro El Conde de Toreno ( 1786-1843), biografía de un liberal, Madrid: Marcial Pons, 2005.

21 Sobre la influencia del constitucionalismo inglés en las Cortes de Cádiz y en general sobre la filiación doctrinal de los Diputados liberales y de los otros dos grupos existentes en esas Cortes, los realistas y los americanos, vid. Joaquín Varela SuanzesCarpegna, La Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico ( las Cortes de Cádiz), Centro de Estudios Constitucionales( CEC), Madrid, 1983, especialmente el primer capítulo. Idem. La Constitución de Cádiz y el liberalismo español del siglo XIX, recogido en mi citado libro Política y Constitución en España, pp. 45 y ss.

22 Cfr. DDAC, t. 8, Intervenciones de Borrull y el Cardenal Iguanzo, p. 255 a 268; y de Cañedo y Ostolaza, pp. 288-295.

23 DDAC, t. 8, p. 284.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Entre los diputados liberales, pues, el constitucionalismo inglés no concitó la hostilidad que había suscitado entre algunos miembros de la asamblea de 1789 (ni mucho menos la aversión que provocaría a los más destacados elementos de la Convención de 1793). Pero si en Cádiz no puede hablarse de anglofobia- al fin y al cabo faltó allí un grupo jacobino y republicano- no es menos cierto que tampoco se detectó la presencia de un grupo anglófilo liberal, como había ocurrido en la asamblea constituyente de 1789, pues los anglófilos jovellanistas- como Cañedo, por ejemplo, - no eran propiamente liberales, como sí lo habían sido, en cambio, Lally- Tollendal, Mounier y desde luego Mirabeau24.

3 ¿A que se debía la ausencia de un grupo anglófilo liberal en las Cortes de Cádiz? Para responder a esta pregunta es preciso tener en cuenta que los autores ingleses difundidos en la España del siglo XVIII- o los que, sin serlo, habían escrito sobre Inglaterra-, tenían una nota común: la de ser firmes defensores de la doctrina de la balanced constitution, como ocurría con Locke y Blackstone, o incluso de una concepción más rígida y separatista de la organización de los poderes del Estado, como acontecía con Montesquieu y De Lolme, cuyo libro más célebre tradujo al español Juan de la Dehesa, en 1808, con el título Constitución de Inglaterra, o descripción del Gobierno Inglés comparado con el democrático, y con las otras Monarquías de Europa25.

La monarquía inglesa como “monarquía mixta”, presidida por el” equilibrio” de sus poderes, era, asimismo, la idea que habían difundido en España los viajeros ingleses a lo largo del siglo XVIII, como recuerda Ana Clara Guerrero26. Destaca en particular esta autora las ideas de A. 24 Sobre Mirabeau y los “anglómanos” franceses de 1791 me extiendo en Mirabeau y la Monarquía o el fracaso de la clarividencia, “Historia Contemporánea”, nº 12, Bilbao, 1995, pp. 230-245.

25 El libro se publicó en diciembre de ese año, algunos meses después, por tanto, de que culminase el debate constituyente y de que se aprobase la Constitución de Cádiz. En el prólogo del traductor, Juan de la Dehesa intenta equiparar los principios de este código con los de la Constitución inglesa, lo que, desde luego, le pone en bastantes apuros. Con esta traducción, Juan de la Dehesa pretendía atenuar el influjo que venían teniendo en España los libros franceses, en muchos de los cuales se proponían, a su entender, “máximas y sistemas quiméricos”. Téngase en cuenta que la obra de Lolme se había distribuido por España en su versión inglesa cuando menos dos décadas antes. Cfr. Javier Varela, Jovellanos, Alianza Universidad, Madrid, 1989, p. 246.

26 En su libro, ya citado, Viajeros Británicos en la España del siglo XVIII, Cap. cuarto.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Jardine, un militar que llegaría a ser Cónsul de Inglaterra en La Coruña y que mantuvo una buena relación con Jovellanos, más tarde rota. Las ideas de este viajero son muy interesantes por cuanto no formaban “ un cuerpo organizado”, sino que eran “una manifestación de esos lugares comunes a gran parte de la población ilustrada británica”. Entre estas “ideas comunes”- que es lógico pensar transmitirían a los españolesestaba la de defender, tal como acontecía en Inglaterra, la necesidad de una legislatura compuesta de tres partes, “un monarca, un senado y unos Comunes por representación”, de tal forma que mediante su “control mutuo”, pudiese “llegarse a un gobierno equilibrado27”.

Los autores críticos con la doctrina dieciochesca del “equilibrio constitucional”, como Edmund Burke y Jeremy Bentham, apenas eran conocidos en España durante estas fechas, mientras que la recepción del sistema parlamentario de gobierno en la doctrina constitucional francesa- por ejemplo en la de Benjamín Constant- no se había producido todavía, aunque no faltaba mucho para ello28. Burke había tenido una escasa influencia en España, aunque selecta, por ejemplo en Jovellanos. La obra que le había hecho más célebre en toda Europa, las Reflexions on the French Revolution, apenas tuvo resonancia en nuestro país29. En lo que atañe a Bentham, ya desde la temprana fecha de 1807 se conocía alguna obra suya en España, introducida, como otras muchas, por las tropas francesas en su marcha hacia Portugal.

Se trataba concretamente de los Principios de Legislación Civil y Penal, uno de cuyos ejemplares cayó en manos de Toribio Nuñez, a la sazón residente en Salamanca. Sin embargo, la influencia de Bentham en las Cortes de Cádiz sólo se percibe en Agustín de Argüelles, y aun así de forma tenue. Un hecho que contrasta vivamente con la enorme resonancia que el publicista inglés tendría a partir de 182030.

27 Op. Cit., p.131.

28 Acerca del tránsito de la teoría constitucional de la balanced constitution a la del Cabinet system, me ocupo en mi libro Sistema de gobierno y partidos políticos: de Locke a Park, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002 (traducción italiana en Giuffré, Milán, 2007). En lo que concierne a la recepción de la nueva teoría constitucional inglesa en Francia, vid. mis dos trabajos: El liberalismo francés después de Napoleón: de la anglofobia a la anglofilia, “REP”, Nº 76, Madrid, 1992, p. 29-43; y La Monarquía en el pensamiento de Benjamnín Constant( Inglaterra como modelo), en “Revista del Centro de Estudios Constitucionales”, Nº 10, Madrid, 1991, p. 121-138.

29 Así lo observa Rodrigo Fernández Carvajal, Cfr. El Pensamiento político español en el siglo XIX. Primer período, en Historia General de las Literaturas Hispánicas, t. IV, Barcelona, 1957, p. 347.

30 Sobre la influencia de Bentham en España me extiendo en el Estudio Introductorio a los Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, de Francisco

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Pese al trato personal con Lord Holland y a las estancias de algunos de ellos en Inglaterra, los pocos diputados doceañistas que estaban al tanto del constitucionalismo inglés lo que conocían de éste era, pues, su versión dieciochesca, ignorando la nueva concepción del cabinet system. Dicho con otras palabras, los diputados liberales conocían mucho mejor- como ocurría con Jovellanos, aunque no con Blanco-White31- la posición del monarca inglés ante el derecho escrito e incluso ante el common law, que su posición política de acuerdo con las convenciones constitucionales y las simples prácticas parlamentarias. De este modo, la Monarquía inglesa se identificó en las Cortes de Cádiz de ahí también su rechazo- no tanto con el predominio de un Gabinete responsable ante los Comunes, cuanto con el de un Monarca que tenía en sus manos poderes muy considerables.

Este fenómeno se puso de manifiesto en diversas ocasiones a lo largo del debate constituyente, incluso entre los Diputados que mejor conocían el modelo constitucional inglés. Así, por ejemplo, Argüelles sostuvo la necesidad de que el veto regio no fuese “pura fórmula”, esto es, un acto debido, añadiendo a continuación: “si fuese como en Inglaterra, donde el Rey tiene el veto absoluto, podrían seguirse graves males a la Nación”. Con lo cual parecía olvidar que el veto regio no se ejercía en Inglaterra desde los tiempos de la Reina Ana, a principios del siglo XVIII32.

Pérez de Castro, por su parte, en este mismo debate trajo a colación a Inglaterra, recordando que su Constitución era sabido “ la inmensa extensión que tiene en este y otros puntos la prerrogativa real”33 .

No puede descartarse tampoco que en este alejamiento de la monarquía inglesa por parte de los liberales doceañistas influyese también la deteriorada imagen que desde la segunda mitad del siglo XVIII tenía esta monarquía en buena parte de Europa, al asociarla inevitablemente a la corrupción. Este prejuicio contra el modelo constitucional inglés había pesado mucho en el ánimo de los constituyentes de 1791, quienes habían detestado, aparte del componente aristocrático de sus instituciones y del peso que en ellas tenía la Corona, la venalidad y Martínez Marina, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1993. Vol. I, p.

XXVII a XXXV. 31 En el trabajo citado en la nota 12 hago un paralelismo entre el liberalismo de Blanco y de Jovellanos, subrayando la mayor modernidad del primero.

32 DDAC, t.9, p. 126. En otra ocasión, este mismo Diputado sostuvo que “... en la Constitución de Inglaterra el veto absoluto del Rey es la salvaguardia de la Constitución contra las innovaciones que pudieran destruirla o desfigurarla... Mas la Comisión (constitucional) no creyó compatible con la índole de nuestra Monarquía introducir en la Constitución un principio tan excesivamente conservador...”, Ibídem., t. 11. p. 353.

33 Ibídem., t. 9. p. 122.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales corrupción de su sistema de gobierno, que permitía aunar el cargo de Ministro o de otro cargo al servicio de la Corona con la condición de miembro de las Cámaras legislativas34.

En las Cortes de Cádiz no hubo intervención alguna- al menos que yo recuerde- que achacase al modelo constitucional inglés tales lacras.

Sin embargo, es indudable que los diputados doceañistas- aunque con muchos matices y gradaciones- rechazaron el sistema parlamentario de gobierno y defendieron un sistema muy rígido de separación de poderes- inspirado en la Constitución americana de 1787 y sobre todo en la francesa de 1791- y en particular la incompatibilidad del cargo de ministro y la condición de diputado, con el objeto de evitar las presiones e influencias que podría ejercer el ejecutivo sobre las Cortes35.

III. El modelo constitucional francés de 1791

1 Hasta ahora se ha tratado de exponer por qué los diputados realistas se identificaron con el modelo constitucional inglés- y aun así no con todas su partes- y por qué, en cambio, los liberales, sin anatematizarlo, lo dejaron a un lado a la hora de organizar el nuevo Estado. Aunque en las páginas que siguen volveremos a analizar este orillamiento del modelo inglés por parte de los diputados liberales, se tratará sobre todo a continuación de examinar las causas que llevaron a estos diputados a defender un modelo constitucional muy semejante, aunque no idéntico, al que habían articulado veinte años antes los constituyentes franceses de 1791.

La primera de estas causas radica en que desde comienzos de la Edad Moderna y sobre todo desde el siglo XVIII la Monarquía española había seguido un curso muy similar al de la monarquía francesa (y desde luego mucho más próximo al de ésta que al de la monarquía Inglesa).

34 Este prejuicio era, en realidad, un lugar común en Europa. Kant, por ejemplo, influido sin duda por Rousseau y en contra de lo dicho por Montesquieu, llega a sostener que la Monarquía inglesa era una Monarquía absoluta enmascarada, en la que los contrapesos y los poderes intermedios no eran suficientemente eficaces para impedir que la Corona, mediante la corrupción, controlase todos los resortes del Estado. Cfr. George Vlachos, La Pensée Politique de Kant, PUF, París, 1962, p.

460-467. Un juicio no más favorable sostendría Hegel treinta años más tarde al afirmar que en Inglaterra el gobierno estaba en manos de los aristócratas y que el derecho inglés, pésimamente organizado, a su juicio, sólo existía para los ricos.

Cfr. Lecciones sobre la Filosofía de la Historia, Madrid: Alianza Universidad, 1980, p. 677-8.

35 Cfr. mi trabajo Rey, Corona y Monarquía... Op. Cit. p. 149 y ss.

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Joaquín Varela Suanzes C arpegna

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Tras la entronización de los Borbones, a principios del siglo XVIII, la monarquía hispánica, en efecto, comenzó a poner en planta los patrones organizativos de la monarquía francesa. Ello supuso, alejarse de los esquemas “federalistas” de los Habsburgos, cuyo abandono el Conde- Duque de Olivares ya había aconsejado a Felipe IV, sobre todo a partir de la insurrección catalana de 164O, aunque hubo de ser Felipe V quien lo hiciese mediante los Decretos de Nueva Planta, a través de los cuales consiguió uniformar a España bajo el derecho de Castilla y suprimir el derecho público de los Reinos de Aragón. La Administración se fue organizando conforme a los esquemas centralistas de la Monarquía francesa, introduciéndose, por ejemplo, los Secretarios de Despacho- réplica burocrática de los antiguos Validos- y los Intendentes.

Si las Cortes de la Corona de Aragón desaparecieron, las de Castilla, convertidas en una especie de Cortes “nacionales”, se reunieron sólo seis veces a lo largo de todo el siglo (siempre en Madrid): cuatro bajo Felipe V, una con Carlos III y otra con Carlos IV, sin que en ningún caso ejerciesen la potestad legislativa. Esta potestad residía enteramente en el Rey, que la ejercía por medio del Consejo Real, a través del cual el Monarca no sólo legislaba, sino que dirigía también la Administración e impartía Justicia. La autonomía municipal y universitaria se cercenó sobremanera, del mismo modo que el poder político de la nobleza. La fuerza política y económica de la Iglesia Católica se debilitó también de forma notable como consecuencia de la política regalista llevada a cabo por los Monarcas, sobre todo por Carlos III. Pero a esta similitud en la evolución institucional de las monarquías de España y Francia, es preciso añadir que desde la segunda mitad del siglo XVIII tuvo lugar una ingente recepción en España de la cultura francesa, ciertamente mucho mejor conocida incluso en su idioma original que la cultura inglesa. Dentro de este afrancesamiento cultural, es preciso destacar el enorme eco que tuvo en España el pensamiento político y constitucional de la Nación vecina. La intelectualidad española lee con fervor los libros franceses de carácter enciclopedista, liberal y democrático, particularmente los que habían escrito Voltaire, Montesquieu y Rousseau. Los cauces más importantes para la penetración de estas ideas fueron las Sociedades de Amigos del País, la Prensa, los cada vez más frecuentes viajes al extranjero por parte de la minoría culta de entonces y desde luego las Universidades. Mención especial merece la de Salamanca, foco cultural muy inquieto, animado por Menéndez Valdés, Ramón de Salas, Toribio Núñez y por dos destacados liberales que jugarían un papel muy destacado en las Cortes de Cádiz: Muñoz Torrero y Juan Nicasio Gallego36.

36 Cfr. Las obras citadas en la nota 5.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Partiendo de esta similitud institucional entre las dos monarquías existentes a uno y otro lado de los Pirineos, así como del influjo del pensamiento francés en España desde comienzos del siglo XVIII, se comprende perfectamente que el liberalismo español prefiriese acercarse más al liberalismo francés que al inglés en su lucha contra el absolutismo. Frente a una monarquía tan absoluta como la francesa- si no más-, como era la de Carlos IV, y partiendo de una sociedad mucho más parecida a la de Francia que a la de Inglaterra- con una nobleza igualmente parasitaria y con una burguesía muchísimo menos potente social y políticamente en España que en Franciaparecía lógico, en efecto, que el liberalismo español, aprovechando la gran crisis de 1808, adoptase o tratase de adaptar, para decirlo con mas exactitud, el modelo alternativo que a esta monarquía y a esta sociedad habían ofrecido los revolucionarios franceses de 1789 en vez del que habían ideado los revolucionarios ingleses un siglo antes.

No debe olvidarse tampoco que la Revolución francesa, a diferencia de la inglesa, había sido una revolución europea, cuyos dirigentes no se conformaron con querer resolver los problemas sociales y políticos que se habían planteado en Francia durante el siglo XVIII, sino que pretendieron también dar respuesta a los que, de forma similar, se habían planteado en buena parte de Europa37. Esta dimensión universal de la revolución francesa, avalada por su fundamentación exclusivamente racional, tan proclive a las abstracciones, explica en buena medida el éxito que sus principios y textos normativos tuvieron en el mundo, incluida España, frente a la escasa incidencia externa de la revolución inglesa, basada en una tradición histórica peculiarísima y difícilmente exportable38. Las ideas revolucionarias francesas respondían, en realidad, a las aspiraciones del liberalismo español en su lucha con un enemigo parecido -la monarquía absoluta, la sociedad estamental y una economía precapitalista- al que se había enfrentado con éxito los revolucionarios de 1789.

37 Conviene recordar lo que en una ocasión afirmara Tocqueville, refiriéndose a la revolución francesa:”se habla de la influencia que han ejercido las ideas de Francia, y esto es un error. En tanto que francesas, esas ideas han conseguido un poder limitado. Fue lo que tenían de generales, y, yo diría de humanas, lo que impulsó a adoptarlas”. Notes et fragments inedits sur la revolution, versión española de Seminarios y Ediciones, Madrid, 1973, p. 222.

38 En estos extremos insiste con mucha lucidez Juan Francisco Pacheco en su estudio De la responsabilidad administrativa, 1840, p. 100-101. Vid. también las consideraciones que hace Miguel Artola en su libro, Los Orígenes de la España Contemporánea, Madrid: IEP, 1975, I, p. 56 y ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Es cierto que el trasiego ideológico que se había producido entre España y Francia a lo largo del siglo XVIII, sufrió una notable inflexión en la época de Carlos IV, tras los acontecimientos de 1789, pero ni los controles del Gobierno ni los de la Inquisición lograron impedir la entrada y la difusión de esta literatura subversiva, incluso en los lugares más recónditos de España. “Cuando empezó a acrecentarse la fama de Voltaire y Montesquieu- escribe a este respecto Antonio Alcalá Galiano, buen testigo de la época- cuando voló después hasta igualarse a la de ambos la de Rousseau, y cuando otros inferiores ingenios de la escuela llamada filosófica consiguieron una nombradía que posteriormente han perdido, no faltaban españoles que admirasen y estudiasen tan célebres modelos. Vivía aquí la Inquisición, poderosa y severa, pero no alcanzaba a impedir la entrada de ideas prohibidas, así como no alcanzaban los aduaneros a atajar la introducción de géneros de ilícito comercio”39.

En las Cortes de Cádiz, los publicistas franceses que más resonancia tuvieron fueron Montesquieu, Rousseau y Siéyes. Si la influencia de los dos primeros se ha destacado casi unánimemente, no ha ocurrido así en la misma medida con el tercero, pese a haber sido igual o incluso mayor. No hay noticia de ninguna traducción o reimpresión en España antes de 1812 de su opúsculo sobre el Tercer estado, pero es probable que circulase por España en su idioma original en el aluvión de literatura revolucionaria que penetró en España tras la Revolución francesa o quizá más tarde al abrigo de las tropas napoleónicas. En todo caso, el conocimiento de las principales tesis de su panfleto es evidente en Martínez Marina y más todavía en los liberales de las Cortes de Cádiz (como el Conde de Toreno), aunque se cuidasen mucho de reconocer ésta y otras influencias de parecida matriz, intentando evitar dar pábulo a las acusaciones de “francesismo” de que eran objeto por parte de los Diputados realistas. Una acusación ciertamente eficaz en un contexto histórico en el que las tropas napoleónicas estaban ocupando buena parte de España y sometiéndola a una larga y desigual guerra40.

39 Indole de la Revolución en España en 1808, Biblioteca de Autores Españoles (BAE), t.LXXXIV, p. 312.

40 Fue precisamente para no dar lugar a las acusaciones de “francesismo” por lo que se rechazó incluir en la Constitución de Cádiz una declaración de derechos al estilo de la de 1789, aunque el código gaditano, de una forma dispersa y desordenada, reconocía los derechos individuales que el liberalismo inglés y francés habían reconocido anteriormente, excepto uno muy importante: el de la libertad religiosa.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales 2 Junto al mayor paralelismo existente entre la Monarquía española y la francesa y al notable influjo ideológico del pensamiento francés sobre el español, el recelo hacia el Rey y, en general, hacia el poder ejecutivo, es una de las causas más relevantes para explicar por qué los liberales de las Cortes de Cádiz prefirieron seguir los pasos de los constituyentes franceses de 1789 en lugar de los que habían seguido en Inglaterra los revolucionarios de 1688. En la asamblea doceañista los recelos hacia el poder ejecutivo fueron tales que Espiga se vio obligado a decir: “ yo se muy bien que es necesario contener la tendencia, que por lo común se observa en los que gobiernan, a extender y aumentar su poder; pero yo desearía que no se considerara al Rey como un enemigo que está siempre preparado para batir en brecha al cuerpo legislativo”41.

Para los liberales doceañistas, la monarquía articulada en 1791 era un modelo muy plausible, toda vez que en ella el monarca estaba a merced del Parlamento- de un Parlamento, además, no estamental- sin que, por tanto, ni el rey ni la nobleza ni el clero pudiesen detener las radicales reformas que éstas estaban dispuestas a emprender para modificar profundamente la sociedad, la economía y la organización política de España. En la monarquía inglesa, en cambio,- tal como ellos la veían, según queda dicho- el monarca y la nobleza, a través de la Cámara de los Lores, tenían unas prerrogativas tan robustas que el recogerlas en la Constitución española podría poner en peligro la transformación revolucionaria de la nación. El recelo hacia el poder ejecutivo no obedecía sólo, ni siquiera primordialmente, a causas de orden intelectual. Sin necesidad de acudir al influjo de las ideas revolucionarias francesas (como las de Rousseau y Sieyes, de tanta influencia ya en los constituyentes Franceses de 1791) ni al de otras ideas incardinadas en la tradición española, como las del jesuita Mariana, había razones de otra índole que explican por qué el sentimiento de recelo hacia el rey y sus ministros fue un sentimiento tan generalizado, no ya entre el elemento liberal, sino incluso entre amplias capas de la población. Hay que tener en cuenta, en efecto, el desprestigio que sufrió la monarquía española durante los años finales del siglo XVIII y la primera década del XIX. El comportamiento de Carlos IV y sobre todo el de su esposa 41 DDAC, t. 8, p. 124-5. hubo muchas manifestaciones de este recelo. “No se puede negar- afirmaba, por ejemplo, Caneja- que aquellos a quienes ha estado confiado el gobierno de las naciones, han procurado en todos los tiempos extender su poder, y por más exactitud que se observe en la división de los poderes, nunca se habrán contenido bastante las pasiones de los que gobiernan”, Ibídem., t. 8, pág. 11. “No diré que las Cortes no amen al Rey- argüía, por su parte, Nicasio Gallego-, pero pocas veces dexarán de estar mal con sus Ministros”, ibídem., t.9 112-113.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas María Luisa, había contribuido a este desprestigio de un modo considerable. La privanza de Godoy chocaba con los sentimientos morales mayoritarios del pueblo español, como se puso de relieve en el motín de Aranjuez. Debe sumarse a ello el bochornoso espectáculo de las renuncias de Bayona y las turbias desavenencias entre Carlos IV y su hijo Fernando. La invasión francesa y la capitulación de buena parte de la aristocracia habían menguado el respeto hacia las viejas jerarquías y aumentado en cambio la prevención e incluso la hostilidad, si no hacia la monarquía, una forma de gobierno sólo puesta en la picota por una minoría, sí hacia el camino seguido hasta aquel entonces por el gobierno monárquico. El levantamiento popular contra el invasor, pese a ser fervoroso y hasta fanático en punto a la defensa de los derechos dinásticos del “deseado”, no había impedido que muchos españoles insurrectos reprobasen la conducta de sus reyes y de buena parte de la gente principal. En realidad, los alzados en armas eran monárquicos ante todo por patriotismo, al identificar la monarquía de Fernando VII con España y con la religión católica y al invasor francés con el gorro frigio y la impiedad volteriana.

Cuanto se acaba de decir explica que en las Cortes de Cádiz el sentimiento de recelo hacia el rey y sus ministros, aunque fuese particularmente intenso en el caso de los liberales, lo compartiesen la mayor parte de los diputados. Los realistas- separándose en este asunto de Jovellanos- no se opusieran a algunas importantes restricciones a la autoridad del Rey defendidas por los liberales y plasmadas en la Constitución de 181242. Esta curiosísima actitud supuso una de las más significativas diferencias entre las Cortes de Cádiz y la asamblea francesa de 1789: si en Francia había habido una minoría, por otra parte liberal, partidaria de que el Monarca conservase amplias prerrogativas en el nuevo Estado constitucional ( los “anglómanos” y también Mirabeau), en España, en cambio, los Diputados realistas no se mostraron muy combativos ante tales cuestiones, pese a confesarse admiradores de la Constitución inglesa y de Montesquieu. Su caballo de batalla no fue el reforzamiento de la prerrogativa regia, sino la defensa de los intereses estamentales del Clero y en menor 42 Como, por ejemplo, el veto meramente suspensivo de las leyes, que fue aceptado por los Diputados realistas sin discusión alguna. Agustín de Argüelles, en su libro sobre la reforma constitucional gaditana, explicó el comportamiento de los realistas con estas palabras: “ respecto de la sanción real se proponía que el veto fuese sólo suspensivo, al ver los disgustos y desavenencias que causó en todas las épocas, sin excepción alguna, el modo evasivo de responder a las peticiones de los procuradores... El abuso de autoridad en este punto había hecho impresión tan profunda, que no hubo un solo Diputado que lo contradijese, ni aun entre los que sostenían más abiertamente doctrinas favorables al poder absoluto”, La reforma constitucional en Cádiz, Op. Cit., p. 268.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales medida de la aristocracia, cosa que ni Lally-Tollendal ni desde luego Mirabeau habían hecho en 1789.

En realidad, liberales y realistas estaban de acuerdo en reformar el armazón de la monarquía española y en limitar las prerrogativas del Monarca y de sus Ministros. Lo que diferenciaba a unos de otros era el alcance de esa reforma, que era en realidad un deseo casi unánime de la sociedad española. Realistas y liberales se habían manifestado a favor de la convocatoria de Cortes con el objeto fundamental de limitar los poderes del Rey, en consonancia con la antigua Constitución española, cuyo contenido fue objeto de muy diversas interpretaciones. Sin embargo, discrepaban en el modo de insertar a la Corona en el nuevo orden constitucional, por disentir en la inteligencia que debía darse a los dos principios que, como examiné en otra ocasión, sostenían este nuevo orden: el de soberanía nacional y el de división de poderes43.

3 La adopción de una monarquía a la inglesa, con un monarca fuerte y con una segunda cámara aristocrática, chocaba, además, con un contexto histórico en el que el pueblo era el protagonista indiscutible, en contraste con la ausencia del rey y la deserción de buena parte de la “gente principal”, que había decidido colaborar con las autoridades francesas y aceptar el Estatuto de Bayona, otorgado por Napoleón en 1809. El texto del Estatuto- que Jovellanos hubiera podido suscribir de no ser por su ilegítimo, que no ilegal, origen - configuraba un tipo de monarquía muy parecido al que, bajo la influencia inglesa, se articularía en la Carta francesa de 1814 y en el Estatuto Real de 1834.

El Estatuto o Carta constitucional de Bayona- pues Carta era y no Constitución, en el sentido liberal de este término- se concebía, en efecto, como una “ley fundamental”, sobre la base de un pacto dualista que unía a los “pueblos” con el rey y a éste con aquéllos, como su mismo Preámbulo señalaba. El Estatuto hacía del monarca el centro del Estado y articulaba a las Cortes como mero órgano representativo de los estamentos. En coherencia con su Preámbulo, el Estatuto no contemplaba la posibilidad de su alteración, sino que sólo permitía intro43 Cfr. La Teoría del Estado..., Op. Cit,. y sobre todo Rey, Corona y Monarquía en los orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814, Op. Cit,. passim. En el carácter reformista del realismo insiste M. Menéndez Pelayo en su Historia de los Heterodoxos Españoles, BAC, II, p. 695-6. También opinan igual Hans Juretschke y Luis Sánchez Agesta. Cfr. respectivamente, Los supuestos históricos e ideológicos de las Cortes de Cádiz, en “Nuestro Tiempo”, Nº 18, Madrid, 1955, p. 18 y ss; e Historia del Constitucionalismo Español, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, p. 30 y ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ducir “adiciones, modificaciones y mejoras”, que el rey debía sancionar tras la deliberación y aprobación de las Cortes, como se desprendía de los artículos 85 y 14644. El texto de 1809 era, en definitiva, una acabada manifestación de la teoría constitucional de los “afrancesados”, afectos casi todos ellos a los principios políticos del Despotismo Ilustrado45, mientras que la Constitución de Cádiz era su réplica patriótica y, a la vez, liberal. La réplica de un liberalismo al que ya no le interesaba convertir al monarca, sino a las Cortes, en el eje de las reformas, concibiendo a la nación como al único sujeto legitimador de las mismas. Frente a un “Estatuto” “afrancesado” y todo lo más “reformista” o “ilustrado”, el código gaditano suponía una auténtica “constitución nacional” y al mismo tiempo “liberal” y “revolucionaria”.

La monarquía nacional que había vertebrado la Constitución francesa de 1791, en la que el monarca se configuraba como servidor de un parlamento auténticamente nacional, encajaba, por eso, como anillo al dedo, no ya con las aspiraciones del liberalismo revolucionario, sino también con el contexto popular que se creó a raíz de la Guerra de la Independencia:” también se echará de menos en la Constitución de Cádiz- recordaría años más tarde Donoso Cortés- la plenitud de la facultad real necesaria para constituir una Monarquía; pero es preciso no olvidarse de que el Trono entonces estaba vacío y de que la Monarquía no era un poder, sino un recuerdo”46.

En definitiva, la ausencia del rey, la traición de buena parte de la aristocracia y el protagonismo del pueblo, no pocas veces heroico, indujo a las Cortes a erigirse en el nervio del Estado Constitucional en ciernes y en la representación nacional por excelencia e incluso en la nación 44 La mejor monografía sobre el código constitucional de los afrancesados es la de Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución de Bayona, Madrid: Iustel, 2008.

45 Cfr. Miguel Artola, Los Afrancesados, 2ª edición, Madrid: Alianza editorial, 2008.

46 Consideraciones sobre la Diplomacia, (1834), en Obras Completas de Donoso Cortés, BAC, Madrid, 1970, I, p. 249. No es en modo alguno casualidad que justo en los tres momentos de la historia contemporánea de España en los que el proceso constituyente se llevó a cabo con la ausencia física del rey, se restringieron sobremanera las facultades constitucionales de la Corona, como aconteció en 1812 y 1869, o bien se suprimió la monarquía lisa y llanamente, como ocurrió en 1931. Si el liberalismo inglés y el francés habían lanzado su ofensiva más radical tras asesinar a Carlos I y a Luis XVI, a finales de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el liberalismo español se vio obligado a hacerlo en el siglo XIX cuando el titular de la Corona estaba en el exilio, como ocurrió con Fernando VII, Isabel II y Alfonso XIII. Tal fenómeno acaso pruebe para algunos la mayor caballerosidad de los liberales españoles y lo enraizados que estaban en ellos los valores de los viejos hidalgos, aunque para otros, más prosaicos, quizá lo único que pruebe tal hecho es la mayor debilidad del liberalismo español, capaz solamente de desterrar a sus reyes, pero no de matarlos.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales misma. (Hipóstasis esta última siempre presente en el liberalismo doceañista y en el progresista y democrático posterior). En rigor, desde la apertura de sus sesiones, las Cortes habían llevado a cabo un verdadero gobierno de asamblea, por cuanto no se limitaron sólo a legislar a través de decretos y órdenes, que no requerían la sanción de la Regencia, sino que ejercieron además funciones de carácter ejecutivo y jurisdiccional y, en definitiva, el peso de la dirección política de un Estado maltrecho y desarticulado. Tal estado de cosas venía amparado legalmente merced al primero y más decisivo de los decretos que las Cortes aprobaron: el de 24 de septiembre de 1810, en virtud del cual los diputados que componían aquel congreso declaraban estar legítimamente constituidos en Cortes Generales y Extraordinarias y que residía en ellas la soberanía nacional. La titularidad de la soberanía, pues, y no sólo parte de su ejercicio. Una afirmación que causaría no pocos problemas teóricos a los diputados liberales, a pesar de desmentirla el artículo tercero de la Constitución de 1812, que dejaba las cosas en su sitio: la Nación, y no las Cortes, ni siquiera las constituyentes, era el único sujeto soberano. Estas ejercerían sólo una parte de la soberanía, aunque fuese la más importante. Pero el hecho que ahora interesa subrayar es que esta posición tan preeminente de las Cortes, fruto de la circunstancia histórica en que tuvieron que desempeñar su labor, predeterminó también la regulación constitucional de los poderes del Estado y, en definitiva, la configuración de la monarquía.

Resultaba lógico también que en este contexto histórico las Cortes se organizasen atendiendo a unos criterios no estamentales, aunque en este caso en contra de la opinión de todos los sectores realistas del país, representados por Jovellanos, quien, como queda dicho, sostuvo en la Junta Central que las Cortes debían convocarse de acuerdo con la antigua representación estamental y territorial y dividirse en dos Cámaras. Pero en la Junta Central no prevaleció este criterio, sino el que suscribieron Rodrigo Riquelme y Francisco Javier de Caro, a tenor del cual las Cortes debían convocarse según unas premisas puramente individualistas o “democráticas”- como las tacharía Jovellanos- y, por tanto, no debían componerse más que de una sola Cámara”47. Un

47 Las Cortes, en opinión de Riquelme y de Caro, debían ser “una verdadera representación nacional, pues a toda la Nación, y a nadie más que a la Nación, legítima e imparcialmente representada, le toca hacer unas reformas de las cuales depende la libertad o esclavitud de la generación presente y de las venideras”. Memoria en Defensa de la Junta Central, Op. Cit., II, p.111. Un criterio que llevaría también a Martínez Marina a defender unas Cortes unicamerales. Sobre el concepto de representación nacional en Martínez Marina, Vid. mi libro, Tradición y Liberalismo en Martínez Marina, Oviedo, 1983, p. 69 y ss, que se ha incluido en mi reciente y citado libro Política y Constitución en España.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas criterio que fue el que a la postre prosperó y el que se plasmó en la Constitución de Cádiz.

4 Pero el que los diputados liberales acogiesen las ideas francesas a la hora de articular una nueva monarquía, no significa- como en parte se ha visto ya- que adoptasen todas ellas de forma indiscriminada. La principal diferencia entre el liberalismo francés de 1789 y el español de 1812 estribaba en el carácter mucho más conservador de este último en todo lo relativo a la religión. Una característica que había distinguido ya a la Ilustración española de la francesa48. El exordio de la Constitución de Cádiz invocaba a “Dios todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo” como “autor y Supremo Legislador de la sociedad”, y todo su texto exuda un fuerte matiz religioso y además clerical e intolerante.

Baste citar a este respecto su artículo doce, que decía: “ la religión de la Nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Es preciso señalar, no obstante, que este artículo se aprobó con el pesar de los Diputados liberales más conspicuos, como Muñoz Torrero, Espiga y Argüelles. Así lo recordaría este último en un discurso que pronunció en las Cortes Constituyentes de 183749.

Por otro lado, muchas de las ideas de origen francés que hicieron suyas los liberales españoles se defendieron de una forma muy distinta a como se había hecho en la Asamblea de 1789. En los discursos de los más destacados liberales doceañistas abundaban, desde luego, las referencias a los “derechos naturales e inalienables”, a la “voluntad general”, a la “razón” y a la “igualdad natural”, sin que faltasen tampoco las alusiones al “estado de naturaleza” y al “pacto social”. Ahora bien, los liberales españoles, a diferencia de los franceses, no apelaron sólo a la razón para justificar sus reformas, sino que pretendieron exhumar de la Edad Media una supuesta tradición nacional de carácter liberal-la de la monarquía “gótica” o limitada, que había sucumbido por el despotismo de Austrias y Borbones- interpretándola de forma extrapo48 Esta diferencia se explica, en parte, por la vigencia de la filosofía escolástica en España a lo largo del siglo XVIII, a pesar de su innegable declive. El escolasticismo, todavía muy vivo en Feijoo y en el propio Jovellanos de la “Memoria”, está presente en los planteamientos de casi todos los Diputados realistas y americanos e incluso en los de algunos destacados liberales, como Muñoz Torrero y Oliveros. Cfr. Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, La teoría del Estado... Op. Cit., passim.

49 Cfr. Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de 1836-1837, 4 de Abril de 1837, p. 2482.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales lativa desde los esquemas revolucionarios aprendidos de la literatura política francesa y muy particularmente de la Constitución de 1791 (la única Constitución- no se olvide- que hasta aquel entonces había querido aunar la revolución con la monarquía).

Se seguía, así, aunque con un alcance diferente, el camino que escogería Francisco Martínez Marina al redactar su Teoría de las Cortes, un autor en el que las referencias a la tradición nacional servían para justificar una monarquía mucho más próxima a la que habían vertebrado los franceses en 1789 que los ingleses en 1688, y que estaba por eso más lejos del modelo medieval que supuestamente se trataba de exhumar que el que reivindicaban Jovellanos y los diputados jovellanistas de las Cortes50.

Debido al influjo del historicismo nacionalista, las ideas que los liberales defendieron en las Cortes de Cádiz y las que en gran parte se plasmaron en la Constitución de 1812, aunque eran muy similares a las que los liberales franceses habían defendido en la asamblea de 1789, se recubrieron con un ropaje muy distinto. Para los liberales españoles, la Constitución de Cádiz no hacía más que restaurar, con ligeras modificaciones o “providencias”, las leyes fundamentales de la Edad Media, y la monarquía que este código ponía en planta no era más que la antigua monarquía “gótica” remozada y actualizada. A esta idea capital se refería el “discurso preliminar” a la Constitución gaditana, que es un documento básico para conocer la teoría constitucional del primer liberalismo español y un texto de gran relieve en la historia del constitucionalismo europeo: “...Nada ofrece la Comisión en su Proyecto -se decía allí-que no se halle del modo más auténtico y solemne en los diferentes cuerpos de la legislación española... La ignorancia, el error y la malicia alzarán el grito contra este proyecto, lo calificarán de novador o peligroso, de contrario a los intereses de la Nación y derechos del Rey. Más sus esfuerzos serán inútiles y sus impostores argumentos se desvanecerán como el humo, demostrado hasta la evidencia que las bases de este proyecto han sido para nuestros mayores verdaderas prácticas, axiomas reconocidos y santificados por las costumbres de muchos siglos”. Este discurso lo redactó Argüelles, mientras que el articulado de la Constitución corrió a cargo de Diego Muñoz Torrero, 50 Sobre el pensamiento constitucional de Martínez Marina y sus semejanzas y diferencias con el de Jovellanos y el de los liberales doceañistas, me extiendo en dos obras ya citadas: Tradición y Liberalismo en Martínez Marina y Estudio Introductorio a los Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, de Francisco Martínez Marina. Este último estudio lo he incluido en mi reciente libroen donde también me ocupo de Álvaro Flórez Estrada, Agustín Argüelles, Toreno y Adolfo Posada- Asturianos en la política española, pensamiento y acción, Oviedo: KRK ediciones, 2006.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas quien fue también el redactor del decreto de 24 de Septiembre de 181O. Además de estos dos Diputados, los representantes del campo liberal en la comisión constitucional eran Antonio Oliveros, José Espiga y Evaristo Pérez de Castro.

En virtud de la particular situación histórica en la que se hallaban, los liberales españoles necesitaban defender unas premisas doctrinales foráneas, en su mayoría francesas, presentándolas como premisas enraizadas en la tradición nacional o, dicho de otra forma, tenían que resistir a las tropas enemigas, pero a la vez defender sus ideas. Esta doble y nada fácil tarea explica en parte que los dos más importantes veneros del liberalismo español fuesen a la vez el iusnaturalismo racionalista (particularmente Rousseau, Siéyes y Locke) y el historicismo nacionalista. Una mixtura doctrinal ciertamente difícil de cohonestar.

El liberalismo revolucionario se había manifestado en la Francia de 1789 como una ideología abstracta y con franco desdén hacia el pasado. El nacionalismo historicista y romántico se manifestaría en Europa tras la derrota de Napoleón como un movimiento antiliberal y conservador, cuando no reaccionario. En España, en cambio, el liberalismo pretendió conjugar la defensa de la libertad con la exaltación de la Edad Media, las doctrinas revolucionarias con la apelación a una supuesta tradición nacional.

Esta actitud guardaba un cierto paralelismo con la de los revolucionarios ingleses de 1688. Había, sin embargo, una diferencia notable: en Inglaterra los whigs habían incurrido sin duda en gruesas extrapolaciones al identificar la Carta Magna con el Bill of Rights y las libertades medievales con la libertad moderna, pero estas extrapolaciones eran menos graves que la de los liberales doceañistas al haber sido muy suave en Inglaterra el tránsito de la monarquía estamental a la constitucional, cosa que no ocurría en España. Por otro lado, las ideas que defendieron los revolucionarios ingleses en punto a la limitación de los poderes del Rey eran mucho más moderadas que las que sustentaron los españoles. Dicho en pocas palabras: los liberales españoles, como más tarde Martínez Marina, defendieron en las Cortes de Cádiz unas ideas muy próximas a la que los revolucionarios franceses habían defendido en la asamblea constituyente de 1789,pero lo hicieron con unos argumentos que recordaban no poco a los que habían utilizado los revolucionarios ingleses de 1688.

Ahora bien, sería inexacto afirmar que la apelación a la historia nacional era insincera y puramente circunstancial. Ciertamente, el liberalismo español, consciente de su debilidad y de su escasa raigambre social, tuvo que recubrir o, más bien, encubrir sus ideas foráneas con la apelación al pasado nacional. Defender a España frente a la invasión

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales francesa y a las ideas francesas frente a buena parte de España, obligaba a ello51. Pero no es menos cierto que la invocación a la historia en apoyo de medidas objetivamente revolucionarias obedecía, asimismo, a una creencia sincera, que no había nacido súbitamente durante la guerra de la Independencia, sino que era consecuencia del peculiar carácter de la Ilustración española, nada hostil a la Edad Media- a diferencia de la Ilustración francesa- y del romanticismo naciente, que tuvo en la gesta española contra Napoleón su acto fundacional por excelencia52.

Téngase presente que bastantes años antes de la revolución francesa se había manifestado en España el interés por la historia nacional en todas sus manifestaciones y muy en particular por la Edad Media.

Este interés se percibe ya en el reinado de Felipe V y a medida que el siglo avanza no dejaría de crecer. Al abrigo del despertar de la conciencia histórica y nacional, nacerán las ideas y los tópicos que, tras la invasión francesa y muy en particular en las Cortes de Cádiz, manejaron tanto los realistas como los liberales: la acuciante pesquisa y el un tanto vano desbrizne de la Constitución histórica o de las leyes fundamentales de la monarquía española, la reivindicación de la gesta comunera y de las Cortes como suprema institución representativa, o, en fin, ese querer engarzar con la monarquía “templada” o “moderada” de los siglos góticos, superando el largo interregno de la monarquía “pura” o “absoluta” de Austrias y Borbones53.

51 Cfr. C. Arauz de Robles, Cádiz entre la revolución y el Deseado (Apuntes sobre el Derecho Público y Privado de la Revolución), Madrid: Instituto Editorial Reus, 1963, p. 50. Otros autores coinciden con esta opinión al considerar que la apelación a la historia nacional era un “recurso táctico” , fruto de la debilidad del liberalismo y de la circunstancia histórica de España. Cfr .R.Carr, España(1808-1936), Barcelona: Ariel, 1968, p. 105 y ss. E. Tierno Galván, Tradición y Modernismo, Madrid: Tecnos, 1962, p. 146 y ss. J. L. Comellas, Las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812, REP, Nº 126, p. 83 y ss. M. Fernández Almagro, Los Orígenes del Régimen constitucional español, Barcelona: Labor, p. 81 y ss.

52 Cfr. R. Fernández Carvajal, Op. Cit., p. 352. R. Herr y Pérez Prendes sostienen también que la apelación a la historia por parte de los Diputados liberales revelaba sus más íntimas convicciones. Cfr., Ensayo Histórico de la España Contemporánea, Edersa, 1971, p. 108 y ss. y Curso de Historia del Derecho Español, Madrid, 1973, p. 667 y ss.

53 Sobre la renovación de los estudios históricos y el nacimiento de una conciencia nacional en la España del siglo XVIII, Vid. J. A. Maravall, Mentalidad burguesa e idea de la historia en el siglo XVIII, “Revista de Occidente”, T.XXXVI, Nº107. p. 250 y ss. Richard Herr, España y la revolución del siglo XVIII, Op. Cit. p. 281 y ss. J.L. Peset, La Universidad Española... Op.Cit., p. 282 y ss. F. Tomás y Valiente, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid: Tecnos, 1979, p. 37 y ss. J. Varela Suanzes-Carpegna, Las Cortes de Cádiz: representación nacional y centralismo, Op. Cit. p. 219-220.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Pero lo que ahora interesa subrayar es que, por paradójico que ello resulte, la influencia de este historicismo nacionalista, si bien acercaba aparentemente la argumentación del liberalismo español a la del inglés de 1688, en el fondo le aproximaba más al francés de 1789, al menos en lo que concierne a la inserción del poder ejecutivo en la estructura del Estado constitucional. El recelo hacia este poder- un recelo tan fuerte en las Cortes de Cádiz como en la asamblea constituyente de 1791- venía inducido, en efecto, además de por la ideología revolucionaria de carácter foráneo, por este nacionalismo historicista y medievalizante, de tanto peso en nuestro germinal liberalismo. Un nacionalismo que tendía a encumbrar el papel de las viejas Cortes en la “monarquía gótica” y a denostar los largos años de “despotismo ministerial” de Austrias y Borbones.

Martínez Marina, el más importante exponente intelectual de este nacionalismo y en quien la influencia del jesuita Mariana y la de los autores más “democráticos” de la neoescolástica española- como Roa Dávila y Antúnez de Portugal- se amalgamaba con la de Rousseau y Siéyes y la propia Constitución de Cádiz, expresaría su desconfianza hacia el Rey, e incluso hacia la monarquía misma, en su Teoría de las Cortes. Marina llega a vaticinar que los futuros reyes serían los primeros en asediar a las Cortes en el nuevo sistema constitucional y “sus esfuerzos y maniobras terribles y formidables”, tal como, a su juicio, habían hecho sus predecesores “en todos los tiempos y en semejantes ocasiones”. Y es que para Marina, la Monarquía “envolvía natural tendencia al despotismo” y caminaba “sin cesar con pasos más o menos rápidos, ya abiertamente, ya por vías indirectas y sendas tortuosas, al gobierno absoluto”54. Opiniones que no deben confundirnos: Marina no era partidario de la República. Era sencillamente un monárquico receloso de la Monarquía. Algo muy frecuente en los liberales de la época.

Conclusión En resumen, si en las Cortes de Cádiz el modelo constitucional de los Estados Unidos de América no interesaba ni a liberales ni a realistas, debido a su carácter republicano y federal, el triunfo del modelo constitucional francés de 1791 sobre el inglés que había ido articulándose a partir de 1688 obedecía a causas de muy diversa índole. En primer lugar, el modelo constitucional inglés, mucho más difícil de conocer 54 Teoría de las Cortes, en Obras escogidas de F. Martínez Marina, BAE, Madrid, 1966.

II, p. 57.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales que el francés, era defectuosamente interpretado en la España de entonces. No se realzaba tanto la parlamentarización de su monarquía, como los robustos poderes del Monarca.

Pero, además, y sobre todo, mientras la evolución de la monarquía inglesa había transcurrido por unos derroteros muy distintos a los de la española, entre ésta y la francesa existía un indudable paralelismo desde comienzos del siglo XVIII. Un factor que unido al influjo notable del pensamiento francés sobre el español- mucho más patente, desde luego, que el que sobre este último había ejercido el inglés- permite explicar una no pequeña coincidencia de sentimientos y objetivos entre el liberalismo doceañista y el francés de 1791. Entre ellos destaca, sin duda, el recelo hacia el poder ejecutivo. Un recelo que era no sólo era fruto de la ascendencia de Rousseau o Sieyes sobre los liberales españoles, sino también del considerable desprestigio de la Monarquía española durante el reinado de Carlos IV. A ello hay que añadir, en tercer término, el radicalismo populista que provoca la invasión francesa, muy favorable a hacer de las Cortes, y no del Rey, por otra parte ausente, el centro del nuevo Estado, como en Francia había ocurrido antes con la asamblea nacional.

Pese a todo, como se ha visto, eran innegables las diferencias entre el liberalismo francés de 1791 y el español de 1812, como innegables resultaban también las diferencias entre los códigos constitucionales elaborados en esas fechas a uno y otro lado de los Pirineos.

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“El hombre libre es el que no teme ir hasta el final de su pensamiento”.

León Blue

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen El presente trabajo desea poner en evidencia algunas de las influencias del primer proceso constitucional neogranadino, evitando así reduccionismo peligrosos. De esta forma se afirma que el proceso constitucional neogranadino está influido por las revoluciones estadounidense y francesa, por las ilustraciones (que no sólo provinieron de Francia) y los liberalismos, entre otros.

Pero todas estas influencias se entrelazaron de manera compleja con visiones jurídicas propias del Antiguo Régimen colonial y, por ende, español. Además, la cercanía de nuestro proceso constitucional con otros procesos coetáneos se debe especialmente a que bebieron de fuentes similares, como es el caso del proceso constitucional gaditano.

Palabras clave Constitución de Cádiz, Revolución estadounidense, Revolución francesa, Ilustración, Liberalismo, Nueva Granada.

Abstract This paper evidences some of the influences on the first Granadino constitutional process, avoiding dangerous reductions. Thus, it is affirmed that the Granadino constitutional process is influenced by the United States and French revolutions. However, all these influences are mixed in a complex way with juridical views proper from the ancient Colonial Regimen included the Spanish one. Moreover, the proximity of our constitutional process with other contemporary processes is due to the fact that they came from similar sources as well as the Gaditano constitutional process.

Key words Cadiz constitution, United States Constitution, French revolution, Ilustration, Liberalism , Nueva Granada.

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Andrés Botero Bernal

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Algunas influencias del primer proceso constitucional neogranadino: El constitucionalismo gaditano, las revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos (Recibido: octubre 9 de 2008. Aprobado: noviembre 28 de 2008)

Andrés Botero Bernal

Introducción El presente trabajo está fundado en un proyecto de investigación titulado “La cultura jurídica en la Antioquia del siglo XIX”, el cual se fundó en el método documental – histórico. Igualmente, este texto es un resumen y adaptación de un capítulo de una obra mayor que está próxima a ser editada en la Universidad de Medellín.

En este texto se hace uso de las siguientes abreviaturas: A.H.M. (Archivo Histórico de Medellín), A.G.I. (Archivo General de Indias, Sevilla, España) y A.H.A. (Archivo Histórico de Antioquia).

El trabajo se ha dividido en dos partes. En la primera se estudiarán las relaciones existentes entre el proceso constitucional gaditano (en la que la Constitución de Cádiz fue sólo una parte) con el proceso constitucional neogranadino, sin negarnos la posibilidad de hacer algunas

Este texto es un resultado del proyecto de investigación terminado LA CULTURA JURÍDICA EN LA ANTIOQUIA DEL SIGLO XIX, financiado por la Universidad de Medellín (Colombia). El interés del presente escrito no es otro que el de identificar algunas influencias externas e internas en el primer constitucionalismo neogranadino, a partir del maridaje complejo entre distintas posturas teóricas presentes en la mente de los criollos independistas. Este texto se fundó, metodológicamente, en las siguientes fuentes: 1) constituciones de la época, 2) manifiestos y documentos jurídico-políticos de las juntas de gobierno de la época, 3) otros textos históricos que dan cuenta del proceso constitucional que se realizaba, especialmente folletos, periódicos, etc.; 4) literatura especializada en el campo de la historia del derecho, el derecho constitucional y la historia general; 5) se analizó la fuente doctrinaria existente (es decir, las opiniones de los constituyentes sobre la constitución que se hacía), en especial las obras de José Manuel Restrepo, constituyente antioqueño en 1815, destacándose: RESTREPO, José Manuel. Historia de la Revolución de la República de Colombia. Tomo I. Medellín: Bedout, 1974.

Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: botero39@ gmail.com

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales referencias a otros procesos constitucionales hispanoamericanos. La segunda parte se centrará en aclarar la influencia que las ilustraciones (pues no sólo fue francesa), las revoluciones (que no sólo fueron galas) y los liberalismos ejercieron en el proceso de independencia, sin negar, claro está, la presencia en los criollos independistas de un fuerte sustrato jurídico propio del antiguo régimen colonial y español.

1. El constitucionalismo gaditano Dado que la Junta entregó al Consejo de Regencia la tarea de convocatoria a Cortes, se generó una fuerte expectativa en América en torno a dicha responsabilidad, pero no podrá negarse que el Consejo era reacio a la convocatoria de este cuerpo , lo que le generó no pocos tropiezos de gobernabilidad, ante lo cual, debido a la presión ejercida para la convocatoria, el Consejo procede conforme a su encargo, pero modifica el sistema de elección de suplentes en lo atinente a los diputados americanos . Señala la nueva instructiva que los diputados serán uno por cada capital cabeza de partido de aquellas provincias.

Su elección se haría por el ayuntamiento de cada capital, nombrándose primero tres individuos naturales de la provincia, luego se echaría a suerte el nombre de uno de los tres como representante propietario .

Pero esta instructiva que nominalmente podría equilibrar las representaciones americanas con las peninsulares, vino a ser interpretada de la siguiente manera: sólo las capitales de provincias americanas podían nombrar diputados, lo que reducía drásticamente su cifra en comparación con los peninsulares, pero que amarraba aún más las puertas de representación abiertas a los criollos , puesto que las ca

BERRUEZO, María Teresa. La participación americana en las Cortes de Cádiz: 18101814. Prólogo de José Luís Abellán. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1986, p. 22. RIEU-MILLAN, Marie Laure. Los diputados americanos en las cortes de Cádiz: Igualdad o independencia. Madrid: Consejo superior de investigaciones científicas, 1990, p. XX.

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XI-XII. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XXII. Este último recuerda como el concepto de “americano” era similar al de “criollo” en Cádiz (Ibid., p. 98-99).

Sistema tradicional de elección. RODRÍGUEZ, Mario. El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808-1826. Trad. Marita Martínez del Río de Redo. México: Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 63.

El poder criollo, ansioso del poder, se centraba en las ciudades. “Fue la burguesía urbana la que hizo la revolución de la Independencia” ROMERO, José Luís. Situa-

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Andrés Botero Bernal

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas pitales de las provincias representaban sus intereses , mas no tanto los de los peninsulares en América ni de las castas menores, cuestión que intentó remediar la Regencia el 20 de agosto de 1810 indicando las potestades electivas de estos últimos, instructiva que quedó en buenas intenciones . En consecuencia, la queja criollo - urbana no era en torno a la exclusión de otras castas (peninsulares, indios y negros) sino por la poca representación atribuida al criollismo10, lo que llevó en ciones e ideologías en América Latina. Medellín: Universidad de Antioquia, 2001. p. 251.

Lo que queda claro por la composición de las ciudades coloniales neogranadinas (RODRÍGUEZ, Pablo. Composición y estructura de las familias urbanas en el nuevo reino de Granada (siglo XVIII). En: BORJA GÓMEZ, Jaime Humberto (ed.). Inquisición, muerte y sexualidad en la Nueva Granada. Bogotá: Ariel y Ceja, 1996, p.

199-241). Recuérdese que la recepción y la difusión de las ideas emancipadoras se limitó, por lo menos en el inicio de los acontecimientos independentistas, a la casta criolla – urbana, que era minoritaria frente a los criollos rurales y a las demás castas (ver los estudios demográficos presentes en: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio.

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Sin embargo, nunca hubo intención concreta de incluir a los pardos al proceso de electores (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 13). Esta misma autora analiza el problema interpretativo generado en torno a qué entender por cabeza de partido, señalando las consecuencias políticas de la interpretación dominante, acabada de exponer (Ibid, p. 2 y 10-11). Chavarri explica los tres niveles del sistema electoral de la Península: parroquia, partido y capitales de provincia (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 17-19), mientras en América partido vino a ser interpretado como capital de provincia produciéndose la elección en un solo nivel (entendiendo por provincia la reconocida en España, y no las provincias interiores de las provincias coloniales). Es importante dejar constancia que la Regencia, al reglamentar el sistema de elección de suplentes en Cádiz, consideró como necesario la participación de mestizos e indios (BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 25); pero Rieu señala que esta directriz era destinada a la elección de propietarios con el fin de frenar –aunque fuera sólo simbólicamente- el poderío criollo en la elección.

Máxime que en las propias Cortes de Cádiz se predicó en no pocas sesiones la necesidad de igualar los derechos y deberes de las castas en América, lo que perjudicaría fuertemente los intereses criollos en la propia América. Por ejemplo, las intervenciones de los diputados Larrazabal, Mendiola y Castillo, proponiendo que los mestizos y mulatos, al ser súbditos de la Monarquía, disfrutaran de los mismos beneficios de gobierno local que gozaban los españoles y criollos en América. Sesión del 10 de enero de 1812, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, No. 464, especialmente las p. 2595-2596.

10 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 19; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. Los partidos políticos en el pensamiento español (1783-1855). En: Historia constitucional. Revista Electrónica de Historia Constitucional. No. 1 (junio 2000); párrafo 25 (http://constitucion.rediris.es/revista/hc/index.html); VARELA

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales varias oportunidades a los propios diputados americanos en Cádiz, en especial a Mejía Lequerica, a solicitar –infructuosamente- un cambio tanto en la asignación de curules, como un perdón por las revueltas sucedidas11, todo por medio de una amnistía general12, con lo que se elegirían los diputados propietarios en América según la manera de ser elegidos en España, lo que de seguro habría dejado sin argumento a los manifiestos de las juntas americanas disidentes, pero que supondría el reconocimiento tácito de los derechos de mando de los criollos sobre sus provincias13.

Según el procedimiento asignado, cada ayuntamiento entregaría los poderes e instrucciones al diputado propietario elegido, todo lo cual incidió en las discusiones en torno a si el diputado gaditano era un representante de la nación (concepto moderno) o un apoderado de intereses corporativos locales (más cercano al antiguo régimen), asunto que preocupa a muchos académicos14 y que no dejará de tener efectos prácticos en las quejas de los criollos, pues si fuera aceptada la SUANZES, Joaquín. La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (las Cortes de Cádiz). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 175 y ss. Según la instructiva de elección para la Península, los diputados a ser elegidos en su representación serían 209 (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p.

9), mientras que para América no pasarían de pocas decenas.

11 Minuta de decreto de indulto civil y militar, indulto civil, No. 9, Sesión del 16 de mayo de 1812, Diarios de Sesiones Secretas, Ordinarias y Generales Extraordinarias, 1812, En: Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814), p. 631.

12 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, sesión del 25 de septiembre de 1810 por la noche, p. 6.

13 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, sesión del 25 de septiembre de 1810 por la noche, p. 6-7. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., pp. 12-15, 22 y 147. Leer la defensa que hace en Cortes de la Junta de Quito, en manos criollas. Documento trascrito en: ROMERO, José Luís y ROMERO, Luís Alberto (selección, notas y cronología). El pensamiento político de la emancipación.

Vol. 2. 2ª ed. Barcelona: Biblioteca Ayacucho, 1985. p. 78-80. Tal parece que Quito expresó a las provincias neogranadinas su interés en participar en un Congreso de Provincias, pero que no tenía la libertad para obrar en tal sentido (A.H.M., Tomo 76.

1810. Diciembre. Folio 179). La propuesta de una amnistía general así como de una nueva instructiva de elección en América ya estaba presente desde las primeras sesiones de las Cortes, cuya votación fue pospuesta por los diputados peninsulares para evitar una división con inesperadas consecuencias con los diputados americanos. Cfr. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 50-51. Ya en las reuniones de Bayona se había propuesto una igualdad de representación entre provincias americanas y peninsulares (Actas de Bayona, Junta décima, 28 de junio de 1808, en: Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814).

14 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 2 y 29-30), CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 28 y ss., PORTILLO VALDÉS, José María. Revolución de nación: orígenes de la cultura

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas representación nacional del diputado, poco argumento habría tenido una junta de gobierno para sublevarse al no obtener un aumento de apoderados en el sentido clásico del término, cuestión que queda clara al momento de decidir el pago de los honorarios por diputado15.

Pero este procedimiento asignado por la Regencia sólo tuvo plena vigencia en lo relativo a la designación de los suplentes. En lo que respecta a los propietarios, no todas las provincias americanas cumplieron este cometido pues ya se declaraban en abierta rebeldía frente a estos poderes, con el argumento principal de la escasa participación política que se asignaba al poder criollo (aunque el mismo sistema de elección planteado desde la Península garantizaba la representación criolla) y la ausencia de credibilidad y legitimidad de las instituciones españolas sobre los intereses americanos16, siendo éste el caso de la Nueva Granada17. En consecuencia, “en algunos lugares de América, la instrucción no tuvo repercusión alguna por los movimientos insurreccionales que empezaban a estallar”18.

Y es aquí donde se encuentra una de las principales herencias del constitucionalismo gaditano (donde se incluye el proceso de convocatoria y las cortes mismas) con el constitucionalismo provincial antioqueño, y fue la vinculación entre constitución y juntas de gobierno, como estrategia política dentro de momentos aciagos. Tal como se había observado en este trabajo, las juntas de gobierno fueron gestadas por los propios pueblos peninsulares para oponerse a la invasión francesa y preservar sus instituciones político – jurídicas, las cuales sirven de base a los procesos de convocatoria a Cortes, y en América éstas se gestan inicialmente como oportunidad de instauración criolla constitucional en España, 1780-1812. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2000, p. 159-256.

15 Se determinó en cierto momento que los diputados suplentes deberían ser pagados por las provincias americanas, algunas de las cuales se negaron a hacerlo arguyendo que desconocían la labor del suplente, su proceso de elección y por ende sus características de apoderados de la provincia americana (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 26-27).

16 El 25 de septiembre de 1810, la Junta Suprema de Santafé, aprobó el manifiesto denominado “Motivos que ha obligado al Nuevo Reino de Granada a reasumir los derechos de la Soberanía”, donde critica la legitimidad de la Junta Suprema de España e Indias que logró hacerse con el reconocimiento de los Virreyes y gobernadores, a la vez que aquella reconocía a estos últimos en un círculo vicioso.

17 La Junta de Santa Fe, el 26 de julio de 1810, se negó a reconocer a Antonio Villavicencio como enviado oficial del gobierno español, por la escasa presencia de criollos en la Junta central (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p.

22).

18 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 6).

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales ante el vacío de poder generado, y que terminan ratificándose con el proceso de convocatoria primero a escogencia de representantes a la Junta y luego para Cortes19.

Estas juntas americanas (como la gestada en Bogotá en julio de 1810), a diferencia de lo que muchos creen en América, seguían reconociendo a Fernando como legítimo soberano y tenían puestas sus esperanzas, para superar los momentos infaustos, en la convocatoria a Cortes20, pero varias de ellas, una vez puesta en escena la instructiva de elección de diputados propietarios (aquella que señala la elección de un representante por cabeza de partido, es decir, un representante por capital de provincia) así como por el hecho de conocer las manifestaciones en pro de una pacificación militar de las provincias americanas rebeldes (como sucedió varias veces en Cortes, donde los diputados americanos, en especial Mejía Lequerica, jugaron un papel fundamental21), optaron por procesos independistas, ideas que ya circulaban desde un inicio en varias intervenciones criollas, paralelamente a los desarrollos gaditanos22. Ya en la Nueva Granada, la junta de gobierno 19 Chavarri expresa que el vacío de poder de 1808 fue también causa del constituyente español (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII).

20 Las primeras juntas de las provincias americanas no fueron independistas, sino que se fraguaron con el modelo de las juntas de autogobierno de España. Incluso gobernaron en nombre de Fernando VII, en contra del gobierno “afrancesado” que no dejaba de ofrecer prebendas a los americanos para ganar su adhesión (RIEUMILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XX; RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 56). Sobre las prebendas ofrecidas por los “afrancesados”, es importante el discurso de Ignacio Sánchez de Tejada, en las sesiones de las Juntas de la Diputación General reunidas en Bayona, el 22 de junio de 1808, presente en: Congreso de Diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814. Este discurso, que enlista una serie de acciones para ganarse el favor de las provincias americanas, es remitido por las propias Cortes de Bayona al gobierno para su ejecución.

21 “Los diputados de Ultramar tuvieron que defender a sus compatriotas (criollos sobre todo) de una acusación más específica, pero también más difundida en España.

Para los peninsulares, empeñados en una lucha sin cuartel y de una naturaleza nueva (una guerra nacional) contra los ejércitos franceses, la disidencia americana era un acontecimiento incomprensible y escandaloso” (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 103). Según este estudio, los diputados americanos en Cádiz siempre estuvieron en contra de la pacificación militar de las provincias disidentes (Ibid, p. 104). Era común entre los diputados americanos negar la existencia de movimientos independistas en América, por lo que se oponían a pacificaciones militares. Además, Mejía Lequerica exaltaba las juntas criollas, como las de Quito. Véase el escrito de los diputados americanos del 1 de agosto de 1811 y la intervención de Mejía en la sesión del 12 de octubre de 1812, presentes en: ROMERO y ROMERO, Pensamiento político…, Vol. 2, Op. Cit., p. 62-80.

22 Rieu-Millan (Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p.) deja entrever que la independencia de las provincias americanas disidentes de la convocatoria fue posterior al proceso de Cortes. Sin embargo, existe suficiente material probatorio para afir-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de Santa Fe, conformada en su integridad por hombres que representaban los intereses criollos, consideró que la Junta Central, mas no la Regencia, gozaba de legitimidad23, y ante la escasa representación otorgada a los criollos en las Cortes concluyó que no podía participar en ellas, con lo cual se reclamó la soberanía para conformar un gobierno que -si bien inicialmente reconocía a Fernando como rey- quedaba en manos del efectivo ejercicio criollo, y poco después (con la eliminación de todo reducto monárquico en buena parte de los documentos jurídico-políticos de 1811) se elimina cualquier idea de reconocimiento a autoridad alguna metropolitana, con lo que las juntas gestadas lograron una pretendida legitimidad en vía contraria a otras partes americanas: mostrando su disidencia y ruptura frente a España24.

Estas juntas de autogobierno americanas, que como las de la Nueva Granada pronto vieron en la disidencia de las convocatorias a Cortes y a la Constitución de Cádiz su principal ruta a procesos políticos autónomos como mecanismo para superar los momentos aciagos que se vivían, no dejaron de ser vitoreadas por algunos y criticadas por otros, incluyendo a las propias Cortes25 y a las autoridades militares encargadas de sofocar la rebelión pocos años luego26, así como a grandes mar el surgimiento del proceso independista en la Nueva Granada paralelamente a las Cortes, como lo fue la redacción de siete constituciones en el período comprendido entre 1811 y 1812: la monárquica de Cundinamarca (marzo 3 de 1811), el acta de la federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (27 de noviembre de 1811), la de Tunja (diciembre 9 de 1811), la republicana de Cundinamarca (17 de abril de 1812), la de Antioquia (mayo 3 de 1812) y la de Cartagena (junio 14 de 1812). Al respecto es craso el error de Ocampo (OCAMPO LÓPEZ, Javier. El proceso ideológico de la emancipación: las ideas de génesis, independencia, futuro e integración en los orígenes de Colombia. 3ª ed. Bogotá: Tercer Mundo, 1983) y García (GARCÍA VILLEGAS, Apuntes sobre…, Precedente, Op. Cit., p. 105) al olvidar la constitución de Antioquia al momento de enunciar el proceso hiperconstitucional del período comprendido entre 1811-1812.

23 Recuérdese como Torres, miembro célebre del proceso de gestación de juntas de gobierno, en especial las de Santa Fe y Tunja, y defensor de las tesis federalistas, aceptó la legitimidad de la Junta Central y rechazó la de la Regencia, ejemplo seguido por otras juntas como las de Antioquia (la aceptación de la Junta Central y el rechazo a la Regencia se produjo también en otras provincias hispanoamericanas: GARCÍA GALLO, Alfonso. El derecho indiano y la independencia de América. En: GARCÍA GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 537- 560 (especialmente p. 553-555).

24 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 88-89.

25 Un ejemplo es la condena que hizo Cádiz a la independista Junta de Gobierno de Cartagena, amenazando a esta última para que reestableciera todas las cosas a “su estado antiguo”, echando de menos las consideraciones que para esta ciudad habían tenido la Regencia y las propias Cortes.

26 Pablo Morillo, encargado de la pacificación de Venezuela y Nueva Granada, constantemente hace referencia en sus misivas al hecho de la publicación y juramento de

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales reformistas peninsulares que no dejaron de creer que este germen constituyente en América no era más que un acto de traición, como lo cree Flórez Estrada27. Este liberal español critica con severidad la política colonial de todos los gobiernos anteriores a la reunión de Cortes, y considera que las provincias americanas deben gozar de una total libertad de comercio. Acepta, además, las razones que llevaron a la formación de las Juntas de Caracas y Buenos Aires, pero les niega el derecho político de romper los lazos con España, y califica que no tenían el derecho moral para actuar así. Termina, en su obra, denominada “Examen imparcial de las disensiones de América con España, de los medios de su reconciliación y de la prosperidad de todas las naciones”, que los americanos no deben separarse de los españoles justo en el momento en que son invitados para la construcción de la Constitución Política de la Monarquía ordenada por Fernando en 1820, convencido que dicho acto jurídico – político dejaba sin fundamento las pretensiones de los revolucionarios por lo que estarían dadas las bases para la paz entre los “españoles de ambos hemisferios”. Véase la carta de D. Pablo Morillo a D. Miguel Domínguez, firmada en Valencia el 4 de agosto de 1820 y la misiva enviada a los jefes de la revolución de independencia americana del 17 de junio de 1820 (MORILLO, Pablo.

Memorias (1826). Traducción del francés de Arturo Gómez Jaramillo. Bogotá: Edit.

Incunables, 1991, p. 120-121 y 139-141; igualmente, HENAO, Jesús María y ARRUBLA, Gerardo. Historia de Colombia. Tomo 2. 3ª ed. Bogotá: Plaza & Janes, 1987, p. 22-23). Incluso esta promulgación de la Constitución en 1820 (que de paso valga recordar que fue motivada por una rebelión de la soldadesca recluida en Andalucía para ser destinada a la reconquista militar de los territorios americanos, lo que condujo al fracaso de dicha expedición) fue aplaudida en algunos territorios neogranadinos, seguros que se abría así una nueva esperanza de paz entre los intereses criollos con los peninsulares (por ejemplo Gabriel Torres, gobernador de Cartagena de Indias, escribe al Secretario de Estado el 01-08-1820, haciendo un resumen de lo ocurrido en esta ciudad con motivo del juramento de la Constitución, indicando que se atribuyó esta facultad tan rogada por el pueblo leal, desconociendo la autoridad del virrey Juan de Sámano, quien se negó a publicar la Constitución, huyendo con Warleta –el pacificador de Antioquia- a Jamaica. A.G.I. Estado, 53, No. 80; estos aires esperanzadores motivaron varias comunicaciones entre el Comandante de las tropas españolas con el Congreso Soberano de la Gran Colombia, exigiendo esta última para entablar cualquier diálogo el reconocimiento expreso de la soberanía nacional, A.G.N., República, Fondo Congreso, Legajo 07, Rollo 07, 1820, Folios 32-40; véase también, HENAO y ARRUBLA, Historia de…, Op. Cit., p. 23).

27 En: FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Biblioteca de Autores Españoles: Desde la formación del lenguaje hasta nuestros días. Obras de Álvaro Flórez Estrada, t. CXIII. Madrid: Atlas, 1958. p. 3-161. Existía un proyecto de constitución que este personaje había elaborado, donde los territorios americanos son puestos en igualdad de condiciones en la elección de lo que él denominó “El congreso soberano de la nación”; sin embargo, las propias Cortes de Cádiz se alejaban de esa igualdad en representación.

Cfr. FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Constitución para la nación española. En: FLÓREZ, Biblioteca de…, Op. Cit., p. 322 (art. III, del soberano). Importante análisis: PORTILLO VALDÉS, José María. Los límites del pensamiento político liberal: Álvaro Flórez Estrada y América. En: Historia constitucional. Revista electrónica de historia constitucional. No. 5 (junio de 2004); http://hc.rediris.es/05/articulos/html/03.htm

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Nación y en defensa de su libertad. En fin, creía Flórez que por fin se les ofrecían a los descontentos americanos, mecanismos de expresión ante las autoridades peninsulares, y ellos le respondían a la metrópoli con deslealtad28.

Pero la disidencia de los territorios adscritos a la Nueva Granada no fue siempre unánime, ya que Panamá (tierra del primer presidente de la junta de gobierno de Antioquia) sirvió de centro de gobierno de las autoridades metropolitanas, una vez expulsado de Santa Fe el Virrey. Allí los procesos de autogobierno presentan una característica sui generis: lealtad a las autoridades metropolitanas a cambio de primacía política y relación directa con España, la que no era tan fácil en épocas anteriores. De esta forma, durante el período que aquí se analiza, las distancias entre Panamá y las autoridades granadinas son mayores: Panamá se mantiene firme con la Regencia mientras la Nueva Granada se declara en disidencia29. Esto conlleva a una serie de continuas comunicaciones sostenidas entre la Regencia y Benito Pérez, quien opera desde el Istmo, sobre la manera de pacificar el territorio disidente, en especial a Cartagena y Santa Fe, misivas que se extienden durante todo 1812.

Aquí cobra especial importancia una comunicación de junio de 1812, en la que Benito Pérez, Virrey de Santa Fe nombrado por la Regencia, expone a las autoridades metropolitanas un plan de pacificación que consiste en la ocupación del Sinú y el bloque del río Magdalena, para de esta manera permitir la entrada futura de tropas del rey y la reconquista de las tierras rebeldes. Critica además la supuesta neutralidad inglesa frente a los revolucionarios de Cartagena (es de recordar que existía hostilidad entre la provincia de Santa Marta, leal a España, y los rebeldes de Cartagena30, y ante la dificultad económica que ello implicaba, la administración inglesa de Jamaica solicita una tregua entre ambas 28 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 24. La posición de Flórez es consecuente con su proyecto constitucional (1809), donde señalaba como traición todo acto de América en pos de su desmembración de España (art. XLVIII). FLÓREZ, Constitución…, Op. Cit., p. 327.

29 Rodríguez enuncia las provincias que se habían librado de movimientos revolucionarios independistas, olvidando mencionar entre ellas a Panamá (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 142).

30 HENAO y ARRUBLA, Historia de…, Tomo I, Op. Cit., p. 417-419. El virrey Benito Pérez informó a las Cortes de Cádiz que Santa Marta fue tomada para España el 5 de marzo de 1813, siéndole arrebatada a Cartagena. Señala, además, que se logró la pacificación del sur del país, refugiándose los insurgentes en Ibarra, así como recuperar los territorios del Alto y Bajo Chocó, Barbacoas y Pasto. Ver: Memoria leída en las Cortes, por el Sr. Secretario del Despacho de la Guerra, sesión del 3 de octubre de 1813, Diarios de la Legislatura de 1813, Octubre de 1813, p. 61. Allí mismo se cuentan las tropas que se enviaron a América para sofocar las rebeliones independistas (para la Nueva Granada, se enviaron tropas a Santa Marta y Caracas como cabezas de puente para la pacificación militar).

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales provincias, para el libre comercio por el Magdalena, a la cual se opone el Virrey Pérez al creer que esto favorece a los rebeldes)31, pero Cádiz no podrá hacer nada, pues Inglaterra es, en esos momentos aciagos, su mejor aliado en la guerra contra Francia32.

Sin embargo, a pesar de la disidencia de la junta criolla de Santa Fe (que era la única entre las provincias constitutivas de la Unión de Provincias de la Nueva Granada que podía nombrar diputado propietario según el lineamiento de convocatoria a Cortes), Cádiz no dejó de contar entre sus miembros con diputados suplentes en representación del Nuevo Reino de Granada, que a saber fueron José Domingo Caicedo, diputado suplente representante por Santa Fe de Bogotá; el Conde de Puñonrostro y Mejía Lequerica, representantes por Quito33; y como 31 Véase: A.G.I., Estado, 53, No. 26. Debe recordarse que la Regencia había autorizado el comercio con ingleses desde el 17 de mayo de 1810 (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 58), para luego retractarse por la presión de los comerciantes de Cádiz, encolerizando a los americanos. Incluso, Rodríguez cree que este intercambio (legal o ilegal) aceleró la difusión de ideas modernas – liberales en Hispanoamérica (Ibid., p. 26).

32 El papel de Inglaterra (y el de su foreing secretary George Canning [1770-1827]) durante el período de instauración de las juntas de gobierno merece un especial estudio, que no podrá darse en estas páginas. Sin embargo, debe indicarse que los ingleses, como aliados de España, debieron mantener por lo menos una postura neutral frente a las juntas disidentes (o por lo menos de mediadora, como lo señala el acta de la sesión del 16 de junio de 1811, Cortes de Cádiz, Diario Sesiones Secretas 1810-1814, Ordinarias y Generales, p. 315-319), pero por su interés comercial actuaron de manera no tan clara a los intereses metropolitanos, al exigir convenios de libre comercio con las américas aprobados desde Cádiz (véase sesiones secretas del 15 y el 25 de enero de 1811, Cortes de Cádiz, Diario Sesiones Secretas, p.

143 y 157) y al forzar la libre navegación por el río magdalena a sus naves procedentes de Jamaica (que generó no pocos altercados, siendo el más importante uno de 1817 relatado en A.G.I., Estado, 53), así como en temas relacionados con entrada y salida de dinero de contrabando (que generó el rechazo español según consta en A.G.I., Estado, 53, 41). Además, fuerzas militares inglesas e irlandesas combatieron al lado de Bolívar y llegó incluso a hablarse de una expedición militar que partiría de Inglaterra en apoyo de los insurgentes neogranadinos y venezolanos, justo en los momentos en que se planeaba una expedición española de pacificación en 1820 (A.G.I., Estado, 64, No. 46) que mucho preocupó a las autoridades metropolitanas. Labra, por su parte, trae otros datos sobre las tensas relaciones entre las provincias de Ultramar, la Península e Inglaterra, en torno a la libertad de comercio entre las primeras y la última durante las sesiones de las Cortes (LABRA, Rafael María de. América y la Constitución española de 1812: La Cortes de Cádiz de 1810-1813. Madrid: Tipografía del Sindicato de la Publicidad, 1914, p. 82-85).

Quintero, igualmente, expone la desconfianza que tenían las autoridades españolas en ese entonces frente a los ingleses no sólo durante la guerra de independencia española sino frente a su supuesta neutralidad ante la revolución americana (QUINTERO SARAVIA, Gonzalo M. Pablo Morillo: General de dos mundos. Bogotá: Planeta, 2005, p. 166-167, 183-184, 195-201 y p. 266, etc.).

33 Aunque se presentaron como representantes del Virreinato de Santa Fe en la sesión del 24 de septiembre de 1810. Cfr. Diario de sesiones de las cortes generales

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas propietario José Joaquín Ortiz, abogado, representante por Panamá; quienes en nada contrarían la tendencia general de los diputados en Cádiz (al igual que los integrantes de las juntas americanas): blancos, varones, criollos, padres de familia de casa habitada y católicos34.

Valga aclarar que José Domingo Caicedo, Doctor en Derecho, catedrático y vicerrector de Nuestra Señora del Rosario, fue elegido diputado suplente en tanto se encontraba en los momentos de convocatoria en Cádiz, en comisión iniciada en 1809 para llevar a las Cortes una protesta de los criollos. Estando en España se enrola en el ejército para combatir a los franceses y su participación en los debates de las Cortes (desde su instalación el 24 de septiembre de 1810) se centró a asuntos localistas y americanistas. Dada la situación política de la Nueva Granada, pide licencia y antes de su aprobación parte a su tierra para apoyar la insurrección. Luego de la guerra de independencia, ocupa cargos políticos importantes en Colombia. De este personaje dice Berruezo: “Domingo Caicedo superpuso su amor a la patria al de la fidelidad a una metrópoli que ya no controlaba a sus colonias porque no tenía fuerzas ni poder para ello. Por esto tuvo que marchar a aquella tierra que lo reclamaba y minimizar su actuación en las Cortes”35.

Como diputado suplente por Quito encontramos al Conde de Puñonrostro y a Mejía Lequerica. El primero, Juan Matheu, Conde de Puñonrostro, pertenecía a la alcurnia española. Resultó elegido como representante de la Audiencia para vocal en la Junta Central en 1809. Invitó a Mejía Lequerica a que le acompañara en su viaje para conocer la cultura del viejo mundo y ya en España se enlistaron para combatir a los franceses.

Reunidas las Cortes, fue elegido como diputado en representación de Quito. “Sus intervenciones en las Cortes son escasísimas y sin importancia. Guardó cierta reserva respecto a la Constitución ante el estado de su provincia. Permaneció en su escaño hasta las Cortes ordinarias, que finalizaron el 10 de mayo de 1814”36. El segundo, José Mejía Lequerica fue abogado, teólogo, médico, literato, etc. Elegido como suplente en Cádiz, en representación de Quito, intervino como el que más en y extraordinarias, Número 1, p. 1-2.

34 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 157. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XXIII, 43 y 58. Valga señalar que para elegir los diputados suplentes fue necesario unir en un solo cuerpo los electores de Venezuela y Nueva Granada pues eran muy pocos los presentes en Cádiz (sumando un total de 22), lo que dio aun más pie para las críticas que desde Santa Fe se hiciera al sistema de representación establecido (Ibid., p. 5).

35 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 159.

36 Ibid., p. 159-160. Una exposición de las razones de la Real Cédula de 4 de mayo de 1814, con la que Fernando se opuso a la Constitución de Cádiz, en: RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 169-171.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales todo tipo de temas, tanto de interés a la monarquía como en asuntos locales o netamente americanos37. “Veló igualmente por los intereses de su tierra natal, desviando hábilmente los graves castigos que pensaban llevarse a cabo por el movimiento revolucionario del 10 de agosto de 1809. No era Mejía un enemigo acérrimo de estos levantamientos...”38.

Con todo, “el americanismo de Mejía no se convirtió nunca en un localismo, porque siempre trató de concebir las mejoras para América dentro del todo que era la Monarquía española”39.

Como diputado propietario de Panamá, territorio que se niega a seguir a las juntas de gobierno neogranadinas, continuando en su lealtad a Cádiz, se encontraba José Joaquín Ortiz, quien era abogado. Las intervenciones de Ortiz no fueron muy numerosas, pero sí concisas y claras, en especial sobre temas judiciales40. Al igual que la clase criolla panameña, intentó en varias oportunidades conseguir la independencia del Istmo con respecto al Virreinato de Santa Fe, con lo que pedía la instalación de una diputación en Panamá. “La de Santa Fe alegaba que se encontraba a gran distancia, retrasando los asuntos referentes a su provincia”41; razón que no era nueva para las autoridades españolas, pues ya desde la época de Fernando VI se oían tales reclamos, lo que motivó, por ejemplo, una amonestación de la reina regente Isabel de Farnesio al Virrey Solís en 1759 por la demora en la resolución de un recurso interpuesto por un escribano panameño42. Ortiz desaparece de la escena política, y sólo se tiene alguna noticia de él cuando aparece en prisión en Venezuela en 1820, dándosele libertad43.

Dice Berruezo: “Profesionalmente, los representantes de este virreinato ocuparon tres ámbitos: el de la enseñanza, el político – militar y el estrictamente político”44. Continúa la investigadora: “Centrándonos 37 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 27-28. LABRA, América y…, Op. Cit., p. 64.

38 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 167.

39 Ibid., p. 167-168. Muere con la epidemia de fiebre amarilla que él mismo negaba que existiera.

40 Ibid., p. 157 y 169.

41 Ibid., p. 170.

42 Trascrito en: CALLE, Arturo (fray). Quién fue el virrey fraile. 2 ed. Medellín: Universidad de San Buenaventura, 2002. p. 67-68. Este autor considera un abuso dicha amonestación, y considera que su motivo no fue tanto la distancia entre Panamá y Santa Fe sino la animadversión de la reina regente para con el Virrey.

43 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 170.

44 Ibid., p. 172. Esto no coincide con lo dicho por Rieu que indica que hubo un clérigo entre los diputados por Nueva Granada (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 58). Señala que de los diputados por la Nueva Granada uno era

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas en la actuación conjunta que realizaron en las Cortes, destaca el caso de Caicedo y Puñonrostro, en quienes primó el interés por los asuntos americanos, concretamente los de su provincia, en cuyos problemas y necesidades tenían un mayor conocimiento. Mejía y Ortiz desplegaron, en cambio, una preocupación temática mayor, referida a toda la Monarquía. Igualmente llevados por este interés, debido a la tierra natural, Puñonrostro y Mejía suplicaban se les excusara de asistir al Congreso en la discusión del proyecto de Constitución por ser diputados suplentes de países de América que se hallaban en plena insurrección y ellos no podrían sancionar aquello que no contara con el consentimiento de sus representados. Las Cortes no accedieron a la petición...”45.

Claro está que entre los diputados americanos en Cádiz no existía unidad ideológica. Entre éstos existían cuatro grupos diferenciadores, no obstante había un común denominador en todos ellos: la exigencia de reformar el sistema colonial o de ultramar. Estos grupos eran: el de los reaccionarios, otro de oscilación entre los liberales y los serviles pero con postura más conservadora, los liberales moderados y, por último, el de los progresistas. Bien podría decirse que en el tercero se ubica al panameño Ortiz y a los demás diputados neogranadinos entre los progresistas46. Lo que llevó a que “toda la diputación neogranadina (tuviera) una actitud ideológica de ardiente defensa de los principios liberales, y cuando éstos no fueron puestos en práctica por las Cortes, protestaron y, en el caso de América, se inclinaron por la independencia como solución a la inestabilidad que vivía el continente y la desconfianza en pocos cambios prácticos para los americanos” 47.

Sin embargo, a pesar de que no podrá negarse que estos diputados se caracterizaron frente a sus compañeros por su nivel elevado en cuanto preparación y altura de los debates en los que participaron, su principal elemento de vinculación vino a ser la defensa que hicieron de los intereses americanos (lo que les propinó varias sospechas y desconde la Iglesia, dos del ejército, dos de docencia o de vida universitaria, dos actuaron como abogados o magistrados, uno como administrador de cargos públicos, un hacendado, uno con título de alta nobleza. Tal parece que entre los muchos cargos que desempeñaron los diputados y por los cuales los clasifica Rieu, está el de clérigo menor (propio de los estudios de teología) que posee Mejía.

45 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 173-174.

46 Ibíd., p. 313.

47 El texto entre paréntesis es agregado nuestro. Ibid, p. 174 y 314. Berruezo explica que Caicedo toma la decisión de apoyar la independencia al ver que las Cortes no serían la solución prometida (Ibid., p. 175). Claro está que Rieu señala que no es tan fácil establecer un apoyo directo a la independencia y el papel jugado por los diputados americanos. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 391.

Véase también: LABRA, América y…, Op. Cit., p. 60-86.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales fianzas por parte de sus colegas peninsulares48), que si bien no pueden ser asimilados por entero a una adhesión a la independencia, tuvieron como efecto la puesta en escena de la inconformidad de las castas criollas neogranadinas para con el sistema de gobierno español, y la demora en la toma de posturas radicales de éstos contra los primeros, aunque también es cierto que en momentos tan aciagos como los que se vivían en la Península no sería fácil esperar una expedición militar dirigida a las provincias disidentes. De esta manera, la contención en Cádiz permitió la continuidad de una línea de poder que dejara de lado el vacío existente, oportunidad que no fue desaprovechada por las juntas, especialmente la establecida en Antioquia y que germina con la emisión de una carta constitucional en el mismo año de promulgada la “Pepa” (es decir, la Constitución de Cádiz, promulgada el día de San José).

Este proceso que se ha denominado en este trabajo constitucionalismo gaditano, en lo que respecta a América, produjo tres fenómenos que no dejaron de tener influencia notable en el desarrollo político de los acontecimientos de la Nueva Granada. Uno de ellos, y que poco ha merecido la atención de los historiadores de Cádiz, tiene que ver con la contención que allí se hizo de varias medidas de pacificación militar de las provincias disidentes por parte de los diputados americanos; otro, el atinente a la crítica constante a las propuestas fuertemente centralistas, hijas del despotismo ilustrado, que prometían ahogar las pretensiones políticas criollas ya expresadas en América por medio de sus juntas49; y, por último, lo relativo a la representatividad real que en las Cortes se jugó (asunto más estudiado que los otros dos)50.

Sobre el primero y segundo aspectos, tal como se había mencionado con anterioridad, una vez producida la disidencia frente a la Regencia y a las Cortes por parte de varias provincias americanas, emergieron discursos en todos los sentidos. Uno de ellos fue el caso de análisis de los resultados del gobierno de Domingo Monteverde en Venezuela.

Resulta que los diputados peninsulares en Cádiz tenían cierta con48 Ibid., p. 58-59. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 171. Entre las sospechas que se tenía para con ellos era si pertenecían o no a sociedades secretas, a favor de intereses independistas. Berruezo cree que pertenecieron a ellas (Ibid., p.

316).

49 Los abogados, entre los diputados americanos, jugaron un especial rol en lo que respecta a la descentralización política y administrativa como manera de afrontar las quejas criollas ante el sistema español. Ibid., p. 312.

50 Rodríguez señala otras consecuencias para el caso centroamericano: “el impulso dado a los derechos de los Estados, que había sido alentado por el experimento de Cádiz, resquebrajó finalmente la unidad de Centroamérica. Pero la experiencia política adquirida durante esa época tuvo un profundo efecto sobre la futura liberalización de la región” RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 11.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas vicción de que las provincias disidentes actuaban por influjo de una inconstancia natural en sus acciones (recuérdese la crítica de Álvaro Flórez ya mencionada)51, lo que motivó al diputado de Aragón, José Aznárez, a afirmar el 10 de abril de 1813: “El espíritu de América está siempre por su independencia, y se halla profundamente arraigado en su corazón. Cuantas más consideraciones le tenga V.M. (Las Cortes), más crece su animosidad y decidido empeño. La entereza propia de la dignidad nacional es el único remedio”52. Esta afirmación camuflaba la intención ya manifiesta en varios documentos (muchos de ellos anónimos)53 de la necesidad de una pacificación militar y una mano dura con los americanos disidentes, que incluso ya había sido expuesta en Cortes cuando se analizó el caso de los criollos rebeldes enviados a Cádiz apresados por Domingo Monteverde, Capitán General en Venezuela.

La reacción de los diputados americanos frente a este caso no se hizo esperar54, lo que impidió que una proposición de pacificación militar y de condena a los disidentes fuera aprobada por Cortes, de manera tal que sólo una medida militar de gran envergadura sólo vino a ser tomada con el regreso de Fernando al poder en 1814, que se llevó a cabo en Venezuela y la Nueva Granada de mano del pacificador Morillo, a partir de 181555.

51 Visión muy generalizada entre muchos europeos. Ibid., p. 39 y 144.

52 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 104.

53 Como uno denominado “Degüellomanía chapetonesca por los criollos de América”, que motivó una protesta de 23 diputados americanos el 2 de noviembre de 1813. Ibid., p. 104. Otros ejemplos los da: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 240-241.

54 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 6-7. Tal parece que esta acción en contra de los disidentes de Caracas fue presionada por los comerciantes de Cádiz (Labra menciona el poder de estos comerciantes, a un punto tal que presionaron para la prohibición del libre comercio con América, nota 31), quienes hicieron uso de su influencia en la Regencia (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 58-60).

55 El plan consistía en retomar el virreinato de la Nueva Granada para luego pacificar Perú y Mar del Plata. Existe una descripción hecha por el propio General Morillo sobre su accionar en las colonias, donde se resalta: su visión peyorativa de los “partidos” como los culpables de la sublevación americana, una pretendida pacificación a partir de una política del perdón sobre los actos de traición, la superioridad de las fuerzas que comandaba (un poco más de 12 mil hombres, según su propio relato, más los que se le unieron en América) y su capacidad de reducir rápidamente a los rebeldes, la grandeza de las armas españolas, entre otras cosas. MORILLO, Memorias, Op. Cit., 199p. Existe una biografía de Morillo que deja en claro su extracción popular; su mediocre carrera militar como infante de marina (cuerpo al que se enrola en 1791); sus rápidos ascensos gracias a la guerra de independencia española hasta convertirse en héroe nacional, dios para sus tropas y hombre de confianza de los mandos ingleses que combatían en la Península; su nombramiento como pacificador de América en 1814; su campaña militar –con grandes errores políticos- en Venezuela y la Nueva Granada a partir de 1815; y su regreso a Es-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Incluso, la propia Constitución de Cádiz impuso un aire moderado frente a las voces bélicas que reclamaban medidas fuertes contra los disidentes, como puede advertirse en las referencias de varios militares de no usar la fuerza contra los rebeldes en espera de noticias de comisarios de España. Un ejemplo de ello es la misiva de Carlos Stirling (Vicealmirante británico en Jamaica) a don Benito Pérez, de 1812, informándole a este último, en primer lugar, de la decisión de ciertos españoles y miembros del consejo de Cartagena de no pasar a las armas entre sí, y, en segundo lugar, de la petición que los cartageneros le hicieron para que intercediera con otras provincias leales con el fin de establecer una tregua mientras llegaban unos emisarios enviados a España por parte de esa ciudad esperando así dirimir sus diferencias con la metrópoli. Esta tregua permitiría la seguridad de navegación sobre el río Magdalena, justo en el año de la promulgación de una Constitución para ambos hemisferios56.

Igualmente, los diputados americanos, que lograron frenar intentonas militares, sufrieron de constantes señalamientos en lo que respecta a su compromiso para con las rebeliones americanas. Estos juicios recayeron fundamentalmente en quien lideró la bancada de diputados americanos, el quiteño Mejía Lequerica, lo que ha motivado varios estudios al respecto, como el de Berruezo que señala a Mejía como alguien que consideró que la independencia sería un hecho irremediable puesto que sus exigencias a las Cortes -que podían dar freno a ese proceso- no fueron tenidas en cuenta debidamente. Agrega esta investigadora: “Llama la atención, sin embargo, que figuras sobresalientes como Beye, Mejía (Lequerica), Arizpe no ocuparan ninguno de estos puestos (la presidencia de Cortes). La razón debe atribuirse a su conducta, sospechosa de independentismo, y a su ideología liberal, en su forma más extremista, que no ocultaron, como algunos otros americanos, granjeándose la desconfianza de sus compañeros más moderados y de todos los peninsulares”57. Estas sospechas no eran del paña: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit. Este autor, basado en un informe de la Comisión de Reemplazos –con sede en Cádiz- afirma que la expedición comandada por Morillo contaba con 12.254 hombres (Ibíd., p. 245).

56 A.G.I. Estado, 53, No. 26, 2. En este fondo archivístico (A.G.I. Estado, 53, No. 26, 4 y 5) se lee una serie de correspondencia entre las provincias de Cartagena y la de Panamá, para instaurar una tregua en 1812, utilizando como argumento a favor, la expedición de la Constitución gaditana. Esto da elementos para tomar partido por una discusión: ¿La constitución gaditana tuvo influencia más allá de lo simbólico en los territorios americanos? Consideramos que sí, en tanto las provincias no disidentes juraron la constitución y recibieron la normatividad que de las Cortes se hacía (en igual sentido, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. p. XXIII).

57 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 309. El texto entre paréntesis es propio.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas todo fuera de lugar, pues era innegable que los temas de participación favoritos por los diputados americanos “fueron los temas relacionados con América y con sus provincias natales”58.

De igual forma, los diputados americanos lograron hacer mucho en lo que toca con una reforma sustancial del procedimiento ordinario de administración de las colonias. Por esta vía, se fortalece una propuesta de descentralización en la constitución gaditana, pero dentro de una fuerte tensión con el protagonismo que quisieron imponerse a sí mismas las Cortes. No en vano, las Cortes intentaron debatir en varias oportunidades los sucesos americanos recientes, pero dicho ánimo no habría de durar mucho, con la llegada de “El Deseado” en 1814.

Sobre el tercer aspecto, ya se había indicado que la representación de diputados neogranadinos en Cádiz cayó rápidamente en criollos (salvo Puñonrostro), pero que no dejaron, excepto Panamá, de ser representantes suplentes sin mayor poder simbólico frente a las cabeceras de partido (capital de provincia) que representaban59, pero aparte de este dato, en lo que respecta a situaciones geopolíticas, los canales que se abrieron de representación fueron fundamentalmente para criollos de las capitales de capitanías y virreinatos. La Nueva Granada tuvo dos ayuntamientos representados en las cortes extraordinarias: Quito y Panamá, el primero desde el 24 de septiembre de 1810 hasta septiembre de 1813, y el segundo desde el 13 de mayo de 1811 hasta septiembre de 1813. Santa Fe, como ya se había señalado, no participó en tanto inicialmente (1810) se mostró inconforme con el escaso número de diputados que podían elegir los americanos y, posteriormente, por suscribir su independencia política de España60. Ya con respecto a las provincias interiores de la Nueva Granada, éstas estaban excluidas desde un inicio de toda posibilidad de representación, lo cual no dejó de originar malestares que fueron asimilados por los discursos fede-

58 Ibid., p. 310.

59 Esta falta de representatividad, por ejemplo, movió a los representantes de Quito, Mejía y Puñonrostro, a pedir en 1811 dejar su escaño por la situación de su provincia (declarada disidente en aquel entonces), renuncia que no fue aceptada por las Cortes. Ibid., p. 176.

60 “Esta situación, claramente revolucionaria, no respaldaba la actuación de los diputados (americanos en Cádiz) por aquel virreinato (el de Nueva Granada), que, envuelto en sus enfrenamientos (entre federalistas y centralistas), no pensaba en lo que podía resultar de las Cortes ni se molestaba en nombrar diputados propietarios. Sólo Panamá, alejada de los centros insurrectos, seguía controlada por el Gobernador peninsular, desoyendo los llamamientos (de Santa Fe) para que se enviara un representante al Congreso independiente de la autoridad metropolitana” BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 176. El texto entre paréntesis no hace parte de la cita original.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales ralistas que a su vez fueron el sostén ideológico de la constitución antioqueña del 12.

Todo esto pone pues en evidencia cómo el inconformismo de la clase criolla existía mucho antes del vacío de poder originado en 1808 como bien lo señala para Antioquia el propio Virrey-Arzobispo en 178461, pero los criollos vieron en éste la oportunidad de generar inicialmente contertulias críticas a la actividad gubernativa, profundamente atada a los intereses de los peninsulares, y con posterioridad juntas de autogobierno para tomar las riendas del poder, en un principio bajo el efecto simbólico de reconocimiento a Fernando VII y posteriormente como verdaderos focos de disidencia. Si bien estas reuniones políticas -donde se encuentra por lo menos en el caso neogranadino el origen del poder constituyente- no nacen directamente de las convocatorias a Cortes como lo suele señalar un sector de la literatura62, sí aprovechan esta oportunidad para incrementar su legitimidad al negarse a participar directamente en el proceso de elección.

No puede pues, confundirse el proceso de convocatorias a Cortes con el surgimiento de los grupos constituyentes criollos, primero porque estos últimos se reunían, de manera soterrada claro está, mucho antes de los llamamientos a elecciones de escogencia de representantes a la Junta Central y a las Cortes, e igualmente porque quienes participaron o podrían participar en las mencionadas elecciones no eran más que grupos criollos de la capital del Nuevo Reino de Granada (Santa Fe de Bogotá)63, con lo que quedarían excluidas las juntas gestadas en las provincias neogranadinas. Éstas, entonces, surgieron de un proceso de gestación propio, haciendo uso de ideas ilustradas, especialmente en las tesis del Contrato Social (véase el uso reiterado que de este concepto se da en las constituciones del periodo neogranadino), las de la economía política y las de la técnica de legislación, envalentonadas por el vacío de poder en la metrópoli, empujadas por la necesidad de satisfacer a sí mismas sus exigencias políticas locales y regionales64 (que darían lugar a los caudillismos del XIX que tanta influencia ten61 Acta de nombramiento del Sr. Mon y Velarde como Visitador de Antioquia, para poner fin a las circunstancias nada halagüeñas de estas tierras y con el espíritu de rebeldía que allí se propagaba. Citado por: ROBLEDO, Emilio. Bosquejo biográfico del señor oidor Juan Antonio Mon y Velarde: visitador de Antioquia, 1785-1788.

Bogotá: Imprenta del Banco de la República, 1954. Tomo Primero. p. 58.

62 Para el caso centroamericano, RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit. 63 Recuérdese que la Junta de Gobierno conformada en julio de 1810 en Bogotá se niega a hacerlo en tanto no compartía la poca participación que se le daba a los americanos.

64 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 71-84.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas drían en el segundo proceso constitucional neogranadino65) e influidas especialmente por el sistema estadounidense, se lanzaron a la redacción de cartas constitucionales que, como la antioqueña, demuestran una fidelidad (a veces contradictoria) a los modelos federales66 y a las teorías liberales modernas, aunque su práctica política fuera diferente. Esta influencia queda patente en la siguiente afirmación del propio José Manuel Restrepo: “El autor de esta Historia (se refiere a él mismo) concurrió a formar el acta de federación, y fue entusiasta por aquel sistema seducido por el rápido engrandecimiento de las Repúblicas de los Estados Unidos, y por la completa libertad que gozan sus moradores, tenía la mayor veneración por sus instituciones políticas”67.

Pero, el federalismo del primer constitucionalismo hispanoamericano no fue fruto exclusivo de la interpretación mítica de la revolución estadounidense, pues otros factores también influyeron (varios de los cuales ya fueron enunciados), como lo fueron la crítica al centralismo colonial apoyándose en el amplio desarrollo del derecho local indiano que supuso a su vez la reivindicación de lo inmediato territorialmente, el discurso americanista, la incomunicación de muchas provincias, la recepción del modelo político de los países bajos en su forma de gobierno provincial68, etc. Al respecto escribió Alberto Filippi analizando 65 Así como en otras regiones latinoamericanas. ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. La constitución de 1823. En: O’PHELAN GODOY, Scarlett. La independencia del Perú: de los borbones a Bolívar. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p.

351-378. ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones. Perú 18211845. Lima: IRA y FCE, 2000. Capítulo sexto.

66 Por ejemplo la exigencia constitucional de un código centralista.

67 RESTREPO, Historia de…, Tomo I, Bedout, p. 402, nota 9. Es de anotar que el propio Restrepo, ya en la segunda república, se arrepiente de su fidelidad al modelo federal señalando que Colombia no estaba preparada para un gobierno así (Ibid., p. 403, nota 11). Debe indicarse que existe una importante literatura que ha analizado las diferencias del proceso emancipador estadounidense con el hispanoamericano (JACOBSON, J. Mark. The Development of American Political Thought. New York: Appleton-Century-Crofts, 1932; GARCÍA, Apuntes sobre…, Precedente, Op. Cit., p. 111; SAMPER, José María. Derecho Público Interno en Colombia: Del Derecho Constitucional Colombiano desde 1810 hasta 1886. Tomo 1. Bogotá: Biblioteca Popular de Cultura Colombiana y Prensa del Ministerio de Educación Nacional, 1951. p. 119-121; FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 2ª ed. Trad. Manuel Martínez Neira. Madrid: Trotta, 1998. p. 83).

68 Al respecto existe un interesante debate entre los que consideran que el modelo político de las “Provincias Unidas” devino de los países bajos (y, por qué no, del modelo cantonal suizo), los que creen que fue una recepción del modelo estadounidense y los que sugieren que se trató de un desarrollo del fuerismo español (como FRAGA IRIBARNE, Manuel. Prólogo. En: URIBE VARGAS, Diego. Las constituciones de Colombia. Tomo I. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica, 1977. p. 11). Si hacemos caso a uno de los artífices del proceso hiperconstitucional neogranadino, J. M. Res-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales el caso venezolano: “De allí que esas mismas élites (criollas) imaginaron la realización política y económica del Proyecto de Independencia como una tarea indisolublemente ligada a la eliminación del Estado central y fuerte. Ésta es además una de las razones de fondo por lo cual desde la Constitución de 1811, junto con el federalismo, e igualmente en clave anti—centralista, volverá a adquirir tanta importancia el Municipio”69.

Estos modelos constitucionales del período 1811-1812, fruto de las juntas criollas, tomaron un rumbo algo diferente (aunque no tan radical como podría creerse) a la constitución que se emitió en Cádiz.

Uno de los elementos diferenciadores, como más adelante se señalará, vendría a ser que las constituciones provinciales neogranadinas buscaron discursivamente una mayor diferenciación con el antiguo régimen como manera de convertir los momentos aciagos en una oportunidad de esperanza, es decir, pretendieron una ruptura ideológica a pesar de coexistir en ella varios elementos propios de la sociedad colonial70. La Constitución de Cádiz, en cambio, no tiene tal intención discursiva (o en caso de tenerla no es tan fuerte), aunque ello no signifique que no fueron atravesadas por discursos ideológicamente liberales. Además, el mismo hecho de preservar la monarquía hace de ella un documento nada comparable con la constitución antioqueña de 1812. Súmese que no puede creerse que la generalidad de los diputados que hicieron parte del colegio electoral que aprobó la constitución antioqueña de 1812, conociera a fondo los planteamientos que surgían en Cádiz en ese entonces, por los siguientes motivos: 1) Desde 1810 las comunicaciones entre Cádiz y la Isla de León con la Nueva Granada no eran para nada fluyentes. 2) Las comunicaciones que eran recibidas en Antioquia lo eran por remisión de Santa Fe o porque lograban remontar los ríos Magdalena o Cauca, lo que hacía aún más difícil un contacto directo

trepo, la idea la tomaron de Estados Unidos; sin embargo, no era desconocido para los criollos independistas el modelo de organización política de los países bajos y de Suiza.

69 El texto entre paréntesis es agregado nuestro. FILIPPI, Alberto. Instituciones económicas y políticas en la formación de los Estados Hispanoamericanos en el siglo XIX: Especificidad del caso venezolano. En: Boletín de la Academia Nacional de la Historia, LXVII, 265 (1984); p. 75.

70 Algo muy similar a lo que sucede en Brasil en la primera mitad del XIX, según lo relata: LIMA LOPES, José Reinaldo de. Iluminismo e jusnaturalismo no ideário dos juristas da primeira metade do século XIX. En: JANCSÓ, István (organizador). Brasil: Formação do Estado e da Nação. São Paulo-Ijuí, 2003, p. 199-201. Para el caso venezolano: LÓPEZ BOHÓRQUEZ, Alí Enrique. Viejas instituciones para una nueva república: El caso de Venezuela (1810-1830). En: Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, No. 32 (2004); p. 135-148.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas con los hechos sucedidos en la Península71; por lo que, dada la fecha de aprobación de ambas constituciones fue prácticamente imposible el conocimiento por parte del colegio de diputados antioqueño del texto final de la constitución gaditana72. 3) El parcial alejamiento entre los textos gaditanos con los antioqueños, aunque no deja de haber varios comunes denominadores, como lo fueron lecturas liberales en diputados de ambos hemisferios. Claro está que algunos personajes con gran relevancia, ya sea en la redacción de la Constitución antioqueña del 12 o en la adhesión de este territorio a las Provincias Unidas, como lo fue José Manuel Restrepo -por sus estudios en Santa Fe, así como por sus vinculaciones al poder central de la Nueva Granada-, no dejaron de estar al tanto de la información que a las costas llegaba de España, lo que supuso seguramente un relativo conocimiento de las discusiones tenidas en Cádiz, así como de su Constitución.

2. Las revoluciones (estadounidense y francesa), las ilustraciones y los liberalismos Desde la revolución estadounidense los territorios americanos bien pronto quedaron maravillados con esa experiencia independista73, generándose así todo un mito, tal como lo señalan Floria y García: “Los acontecimientos de América del Norte se transformaron en una suerte de mito soreliano, con suficiente difusión como para representar un factor internacional de primera importancia en la vida y en las relacio-

71 Como ejemplo de dicha incomunicación es el hecho de que en Antioquia se recibe la misiva de la Junta Suprema de España sobre la creación de un Consejo de Regencia en la Isla de León, en junio de 1810 (A.H.M., Tomo 76, Folio 30-31).

72 La constitución gaditana fue conocida en varios territorios americanos, donde incluso llego a ser jurada, como fue el caso de Venezuela. Así, mediante oficio del comandante general del ejército nacional de Venezuela, Domingo Monteverde, al secretario de Estado, se informa de la publicación por el estado militar de la Constitución de Cádiz, con fecha del 30 de noviembre y enviada el 01-12-1812 (A.G.I., Estado 63, No. 40). Igualmente, con fecha del 22-11-1812, el comandante general del ejército nacional de Venezuela informa al ministro de Estado de haber señalado días para la publicación de la Constitución por el estado militar y por la ciudad de Caracas (A.G.I., Estado, 63, No. 39). Entonces si Venezuela sólo logra publicar y jurar la Constitución a finales del 12, siendo territorio con comunicación más fluida con la metrópoli, no podría pensarse que Antioquia tuviera conocimiento del texto final gaditano antes de emitir su propia Constitución.

73 VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano. 2ª ed. Bogotá: Cerec, 1997, p. 111.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales nes internacionales de fines del siglo XVIII y buena parte del siguiente”74.

Entonces, teniendo en cuenta lo dicho por Jefferson de que “la enfermedad de la libertad es contagiosa”75, la corona española, temerosa de que ese modelo podría replegarse por todas sus colonias, respondió con un fuerte recelo por parte de las autoridades peninsulares, la cual vio como una de sus formas de expresión la censura, común en la España ilustrada con formas discursivas sofisticadas76. Luego acaece la Revolución Francesa y la reacción monárquica para evitar la propagación de estas ideas en América fue, nuevamente, la censura77, esperando así impedir el nacimiento de un germen revolucionario78.

Sin embargo, estas medidas poco hicieron en el proceso inmediatamente anterior al hiperconstitucionalismo vivido (1811-1812) en las provincias y en el Nuevo Reino de Granada, dado que las ideas ilus74 FLORIA, Carlos Alberto y GARCÍA BELSUNCE, César. Historia de los argentinos. 2ª ed. Buenos Aires: Larousse, 2004, p. 225.

75 Citado por: TOYNBEE, Arnold J. Los Estados Unidos y la revolución mundial. Buenos Aires: Emecé, 1963. Este texto, clásico en la historia política, es fundamental para comprender la mundialización derivada de la revolución estadounidense.

76 CONDE, Esteban. El Argos de la Monarquía. Policía del libro en la España ilustrada (1750-1834) (publicación electrónica), Ann Arbor, Michigan (U.S.A.), ProQuest Digital Dissertations, 2003. http://wwwlib.umi.com/dissertations; CONDE, Esteban.

Libros de policía, policía de libros. España, 1800. En: Quaderni fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico (2006); p. 557-594; CONDE, Esteban. Cultivar la opinión. Una metáfora de la España ilustrada. En: Giornale di Storia Costituzionale. No. 6 (2003); pp. 145-161. Sobre la censura de los clásicos de la Ilustración en América (especialmente de Rousseau, asunto que, por demás, no impidió la difusión de sus ideas), en: PÉREZ COLLADOS, José María. La recepción de los principios políticos de la ilustración en la Nueva España. En: Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo. Tomo III, Volumen **. Madrid: Universidad Complutense, 1996, p. 227-259 (especialmente p.

235-237).

77 Por ejemplo la “Instrucción reservada a todos los gobernadores de las provincias de este Virreinato conforme con las reales Órdenes comunicadas al Excelentísimo Señor Virrey del Reino” (A.G.I., Estado, 53, No. 1, 3). Llama la atención el artículo cuarto de dicha instrucción: “Que se cele y vigile sobre todas las tertulias, casas de juego, y otros parajes públicos, para que se eviten las conversaciones contra el gobierno directa o indirectamente; debiendo ser mayor este cuidado de los magistrados en los lugares, donde se han fijado pasquines; de forma que la precaución sea un medio de preservar al público, y proceder contra los que resulten indiciados por precedente información”. Esto escenifica la simetría a ambos lados del atlántico, deseada por los Borbones. Se recomienda la lectura de: CONDE NARANJO, Esteban. Medioevo ilustrado: la edición erudita del Ordenamiento de Alcalá (1774).

Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. 207p. Igualmente, PÉREZ, La recepción…, Op. Cit., p. 235-237.

78 Ver la “Instrucción reservada a todos los gobernadores de las provincias de este Virreinato conforme con las reales Órdenes comunicadas al Excelentísimo Señor Virrey del Reino”, tomado del A.G.I., Estado, 53, No. 1, 3.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tradas - liberales79 (especialmente la rousseauniana de una voluntad general encarnada en el Estado80) y revolucionarias francesas (en especial con aquello de la soberanía popular y nacional) y estadounidenses, circulaban con relativa libertad81, siendo el ambiente gatillador de las exigencias de la clase criolla en la reivindicación de sus intereses.

No se trata pues en este trabajo de demostrar la irrupción de estas ideas generadoras en el proceso constitucional provincial82, puesto que ya existe suficiente literatura al respecto83, sino de dar elementos de 79 Bien podría diferenciarse teóricamente entre liberalismo e ilustración, sin embargo para los efectos de este trabajo y atendiendo la terminología político – práctica de la época, que no era muy dada a estas distinciones, se hablará de su sustrato común en vez de sus particularidades. Además, se habla en este trabajo de ilustraciones dado que no existió una sola, sino que se gestaron varias –con ciertos ribetes comunes- en diferentes partes (Francia, Milán y Lombardía, Nápoles, España, Suiza, etc.), las cuales fueron leídas por los criollos y con base en ellas elaboraron su propio modelo liberal – ilustrado.

80 ROUSSEAU, Jean Jacques. Del contrato social. Madrid: Alianza editorial, 1992. p.

23. Un análisis al respecto en: MEJÍA QUINTANA, Oscar. Justicia y democracia consensual: la teoría neocontractualista de John Rawls. Bogotá: Ediciones Uniandes, Siglo del Hombre Editores, 1997, p. 29.

81 MADARIAGA, Salvador de. Cuadro histórico de las Indias: introducción a Bolívar.

Buenos Aires: Sudamericana, 1945. p. 718-720. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 57. Otra prueba de la circulación de estas ideas, es la presencia en la B.N. de los clásicos del pensamiento político de liberales e ilustrados, editados y publicados en el siglo XVIII y principios del XIX. Súmese la continua cita que a dichas ideas hacen las élites neogranadinas.

82 Los análisis sobre la influencia de las ilustraciones y de las revoluciones en el proceso independista americano, deben partir de estudios sobre (1) la difusión de tales obras y hechos, (2) la recepción que éstos tuvieron en Hispanoamérica, (3) la apropiación o interpretación que de dichos textos o fenómenos se realizaron en nuestro contexto y (4) la producción de nuevas obras y hechos con base en los que ejercieron influencia. Además, la influencia (en los cuatro momentos antes anotados) se debe tanto a motivaciones individuales como a permisiones estructurales, por lo que el éxito de una teoría en Hispanoamérica no es efecto exclusivo de unos pocos individuos que la recibieron y aplicaron, puesto que también depende de que dicha teoría esté dentro de la gama de posibilidades que plantea toda estructura social determinada. Uno de los efectos positivos de esta visión de la influencia de las ilustraciones es que ella impide consideraciones de unidireccionalidad (Europa – activa y productora, América – pasiva y receptora) y planteamientos dicotómicos tan perjudiciales como los de creer en oposiciones absolutas entre colonia – república, viejo régimen – nuevo régimen, etc. Sobre la teoría de la recepción, véase: NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón. Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la base de la función de la historia del derecho. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho.

No. 7 (2003/2004); www.filosofiayderecho.com/rtfd 83 GARCÍA, Apuntes…, Op. Cit., p. 105; MANIQUIS, Robert M. et al. La revolución francesa y el mundo ibérico. Madrid: Quinto centenario y Tuner, 1989; ORTIZ, Sergio Elías. Franceses en la independencia de Colombia. En: Academia Colombiana de Historia. Vol. XIX, biblioteca Eduardo Santos. Bogotá: Editorial Nelly, 1960; BASTERRA Y ZABALA, Ramón de. Los navíos de la Ilustración: una empresa del siglo

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales análisis de las razones del constituyente provincial para hacer uso de las mismas, asunto menos explorado que el anterior y fundamental para la línea de discurso establecida en el presente trabajo académico. Estos elementos de análisis versarán fundamentalmente sobre la justificación del federalismo a partir del proceso estadounidense y de la independencia con la idea de la soberanía.

Tal como se había dicho con anterioridad, el constituyente provincial está anclado en las juntas de gobierno criollas gestadas en los momentos aciagos propios del vacío de poder acaecido con los hechos de Bayona y con anterioridad a la convocatoria a Cortes. Estas juntas, al momento de declararse disidentes de la Regencia y empezar procesos constitucionales propios (a lo que nos hemos referido como el hiperconstitucionalismo) debieron hacer uso de discursos legitimantes, expresados ya en los documentos políticos (actas, estatutos, constituciones, etc.) emanados así como en los manifiestos, arengas y proclamas dados a la comunidad en general en número considerable, todos los cuales encontraron asidero en las tesis revolucionarias y liberales, proscritas varias de ellas por la censura borbónica, pero que no en balde lograron atravesar los bloqueos ideológicos establecidos para intentar legitimar el nuevo estado de cosas, cuestión que Romero describe de manera muy acertada: “Volcar los contenidos doctrinarios del movimiento emancipador dentro de un marco jurídico que asegurara la independencia, constituyó la preocupación fundamental de quienes recibieron el poder al triunfar el movimiento… Había, eso sí, experiencia extranjera. Y a ella se acudió, con la esperanza de que un modelo político ya experimentado, que se ofrecía orgánicamente constituido, sirviera como un molde en el que se pudiera introducir una realidad social confusa que amenazaba con hacerse caótica en muy poco tiemXVII. Madrid: Editorial Cultura Hispánica, 1970; CARRERA DAMAS, Germán. La crisis de la sociedad colonial venezolana. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1971; GÓMEZ HOYOS, Rafael. La revolución granadina de 1810: ideario de una generación y de una época. Bogotá: Temis, 1962; ROMERO y ROMERO, Pensamiento político…, Op. Cit.; SAMPER, José María. Ensayo sobre las revoluciones políticas y la condición social de las repúblicas colombianas. Bogotá: Universidad Nacional, 1969; TEJADA, Francisco. El pensamiento político de los fundadores de la Nueva Granada. Sevilla: GEHA, 1955; UPRIMNY, Leopoldo. El pensamiento filosófico y político en el Congreso de Cúcuta. Bogotá: Instituto Caro y Cuervo, 1971; PÉREZ, Joseph. La revolución francesa y la independencia de las colonias hispanoamericanas. En: Cuadernos Americanos, No. 18 (1989); RUIZ, Beatriz. Reflexiones sobre la revolución francesa y América Latina. En: Cuadernos Americanos. No. 17 (1989); AGUILERA, Mario y VEGA, Cantor. Ideal democrático y revuelta popular. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Cerec, 1998; AGUILERA. Miguel. Raíces lejanas de la independencia. Bogotá: Kelly, 1960; JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Bogotá: Planeta, 1996, p. 103-134; LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit.; OCAMPO, El proceso…, Op. Cit.; VALENCIA, Cartas de…, Op. Cit.; entre otros.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas po. Así apareció una decidida vocación constitucionalista, inspirada en los ejemplos de la Francia revolucionaria y de los Estados Unidos. El constitucionalismo fue casi una obsesión desde el primer momento…

Actas, estatutos, constituciones, fueron redactadas, discutidas y sancionadas en número considerable…Todos parecieron creer que una sabia constitución era el recurso supremo para encauzar la nueva vida de las sociedades…”84.

Claro está, aunque esto quede para una posterior investigación, que el manifiesto anónimo se convirtió en un canal revolucionario para luego, en el hiperconstitucionalismo, fungir como una fuente legitimadora del proceso de toma del poder por parte del criollo y, una vez emitidas las cartas constitucionales, se inició una fase de prohibición y censura sobre ese mismo vehículo de ideas85.

Pero queda el interrogante de si este uso de las tesis revolucionarias y liberales fue una estrategia de convicción política de los criollos integrantes de estas juntas, o si, por el contrario, fue una estrategia política de convicción para con los receptores de dichos documentos o discursos86. Esta inquietud acompañará nuestra reflexión en torno a dos ideas centrales: el federalismo y la soberanía.

La idea del federalismo se incardinó pronto en las mentes de los líderes de las juntas de autogobierno erigidas en todas las regiones en los primeros días de la disidencia, desde Bogotá hasta Antioquia. En esta última, se nota en los procesos de discusión así como en la constitución aprobada en el 12, un gran arraigo y fidelidad al modelo federal estadounidense que no encuentra otra explicación a la circulación de las ideas de este modelo en las tierras hispanoamericanas87.

Esta circulación del modelo estadounidense queda demostrada con las palabras de un testigo presencial en la Constitución de las Provincias Unidas de la Nueva Granada como de la Constitución antioqueña de 1815.

“Después de calificar por suficientes los poderes de los principales diputados y de los suplentes, la mayor parte se decidió por el sis-

84 ROMERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 75-76. JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 319-322.

85 En el caso de Antioquia: A.H.A., Tomo 819, No. 12898, “Auto contra las personas que dan papeles anónimos y pasquines” (1811).

86 Como lo cree J. L. Romero, para quien los criollos decidieron usar la “máscara de Fernando VII” en sus primeras constituciones, para convencer a los más apocados y como estrategia para decidir si era o no el momento propicio para declarar la independencia. ROMERO Y ROMERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XXII. 87 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 114-120. VALENCIA, Cartas de…, Op. Cit., p. 111.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales tema federativo, tomando por modelo al gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica. En consecuencia discutieron los principios del acta de confederación que estos celebraron en 1776, bajo de cuyas leyes fundamentales conquistaron tan gloriosamente su independencia. La mayoría de los diputados de las provincias fue de opinión que debía acordarse un acta semejante a la de dichos Estados que precediera a la formación del Congreso… El acta de federación se extendió en la forma de un tratado que celebraban los disputados que la suscribieron en nombre de sus respectivas provincias, adoptando, para evitar desagradables etiquetas, el orden alfabético de los nombres de las provincias”88.

Y más adelante agrega: “El ejemplo de Rhode-Island y de otras provincias de los Estados Unidos de América, a las que se creían comparables, les inspiraba confianza (a las provincias) para continuar llamándose Estados soberanos e independientes”89.

Esta idea del federalismo, no tanto de la autonomía que se discutía en estos precisos momentos en las Cortes, utiliza como modelo de formulación la carta política estadounidense, pero alimentada por dos factores diferenciadores: primero por procesos de autogestión política y administrativa generada por una cultura fruto de una incomunicación a la que se vio expuesta la región de Antioquia desde tiempo atrás, y segundo por una exigencia central, como lo vino a hacer la concreción de una liga de provincias unidas antes de la emisión de una constitución propia, lo que hace que la Junta de Gobierno de Antioquia se vea obligada a la redacción de su constitución de 1812 en reemplazo de la transitoria de 181190.

Ahora bien ¿existía un preludio federalista antes del hiperconstitucionalismo? Las respuestas de la literatura han sido, generalmente, proclives a considerar que sí, llamando la atención sobre el centralismo propio de la administración colonial. Samper, por ejemplo, señala que el sistema colonial era marcadamente centralista y que por ello tuvo lugar el fracaso del federalismo en el proceso constitucional neogranadino de 1811-1815, fracaso que también se debió, según él, a la ig88 Se refiere a la Constitución de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, 1811.

RESTREPO, José Manuel. Historia de la revolución de la República de Colombia en la América Meridional. Tomo I. Bogotá: Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, 1942, p. 164.

89 Ibid., p. 177. El texto entre paréntesis es un agregado nuestro.

90 Para que Antioquia pudiera ser parte de las Provincias Unidas requería dar su asentimiento como entidad soberana, lo que exigía una constitución en tal sentido. Este análisis es refrendado por: VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho nacional. Medellín: Departamento de Antioquia, 1891, p. 228.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas norancia de las poblaciones en lo que respecta al sistema de gobierno federal y a las diferentes condiciones políticas y económicas que vivía Estados Unidos que hicieron que este modelo fuera exitoso en el Norte e inapropiado en la Nueva Granada91.

De esta manera, el centralismo de la administración colonial, que se volvió práctica administrativa de las provincias neogranadinas, afectó de manera negativa el ejercicio federalista en el período objeto de estudio. Sin embargo, si bien existió en el Derecho de Indias metropolitano un acento centralista (especialmente con las reformas borbónicas)92, su práctica efectiva allende de los mares93, así como lo derivado del Derecho de Indias criollo (como el elaborado en las audiencias), muestra otra cosa94. En consecuencia, el modelo gubernativo provin91 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 116. VALENCIA, Cartas de…, Op. Cit., p.

111.

92 RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 15 y 23-46.

93 GARCÍA, Apuntes…, Op. Cit. 94 El poder localista soportó el embate centralista Borbón. Incluso, para mantener el apoyo colonial España debe hacer varias concesiones a las oligarquías de criollos y las corporaciones americanas. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 22.

Existe suficiente literatura que expresa que España no habría podido tener éxito en su oposición a la tradición regionalista americana (citado por: Ibid., p. 22). Sobre estas concesiones en el Perú, entendidas como intercambios entre rey – élite hispanoamericana, así como una defensa de la importancia de las Audiencias en el derecho indiano, véase: PUENTE BRUNKE, José de la. Los ministros de la Audiencia y la administración de justicia en Lima (1607 - 1615). En: Revista Estudios. Histórico-jurídicos, No. 23 (2001), p. 429-439. Sobre la importancia de la Audiencia en el gobierno de la Nueva Granada, véase: MAYORGA GARCÍA, Fernando. La Audiencia de Santafé en los siglos XVI y XVII. Bogotá: Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1991. También existe cierta literatura que recalca la importancia de la Audiencia de Santa Fe a un punto tal de considerar, de manera exagerada, que con ella nace la “nación colombiana”, asunto que puede verse en la muy conocida conferencia titulada “El prejuicio antiespañol” que pronunció Alfonso López Michelsen en su calidad de Profesor de Derecho Público, ante el Rector y los Consiliarios del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario al conmemorarse el cuarto centenario de la creación de ala Audiencia del Nuevo Reino (con una publicación en México en 1955), y que comenta muy favorablemente Fraga (FRAGA, Prólogo, Op. Cit., p.

9-15) y Uribe (URIBE VARGAS, Diego. Las constituciones de Colombia. Tomo I. Madrid: Cultura hispánica, 1977, p. 23-27). Aparte de ello, las Leyes de Indias dejan en claro la importancia de las Audiencias como motores cruciales de lo que ha sido denominado como derecho indiano criollo; para ello basta leer varias normas, como la que prohíbe a las demás autoridades la intromisión en las tareas de la Audiencia (ley 5, título I, Libro VII), o la que establece que -por regla general- los miembros de la Audiencia no deben salir en comisiones fuera de sus distritos para evitar así alguna demora en el despacho de los negocios que ésta atiende (ley 13, título I, Libro VII), por citar sólo dos ejemplos. Igualmente: GARCÍA GALLO, Alfonso. Los principios rectores de la organización territorial de las Indias en el siglo XVI. En: GARCÍA GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 661-693. Este texto aporta importante

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales cial neogranadino antes de la independencia no puede ser considerado como centralista en sentido estricto95, siendo un modelo de gobierno donde los pobladores blancos propietarios elegían muchas de sus autoridades96 y con instrumentos jurídicos que garantizaban cierta autonomía política (como el recurso del “se acata pero no se cumple”97) de información sobre el rol de las audiencias en las colonias hispanoamericanas, incluso más allá del siglo XVI. 95 Es común en la historiografía referirse al centralismo de la administración colonial (JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 119-120), pero una cosa es la intención ideológica y otra la práctica política.

96 GARRIDO, Margarita. Reclamos y representaciones. Variaciones sobre la política en el Nuevo Reino de Granada (1770-1815). Bogotá: Banco de la República, 1993, p. 115; MALAGÓN PINZÓN, Miguel. Antecedentes del derecho administrativo en el derecho indiano. En: Estudios socio-jurídicos, Facultad de jurisprudencia Universidad del Rosario, Vol. 3, No. 1 (julio de 2001), p. 58. MALAGÓN PINZÓN, Miguel. El juicio de cuentas, primera institución de control fiscal de la administración pública.

En: Estudios socio-jurídicos, Facultad de jurisprudencia Universidad del Rosario, Vol. 6, No. 2 (Noviembre de 2004), p. 278-298.

97 Esta figura es el resultado de la reacción de los titulares de jurisdicción a la injerencia de otros superiores, sobre la base de que ninguno de ellos tiene el monopolio de transformar la ruda equidad en ley consumada [Cfr. VALLEJO, Jesús. Ruda Equidad, ley consumada. Concepción de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: CEC, 1992; CORTESE, Ennio. La norma giuridica: Spunti teorici nel diritto comune classico. Milano: Giuffrè, 1962 (I) y 1964 (II)]. Además, tenía ya fuertes antecedentes en la normativa de Burgos, Briviesca y Castilla (Cfr. TOMAS Y VALIENTE, Francisco.

Manual de historia del derecho español. Madrid: Tecnos, 1988, p. 291; GARCÍA GALLO, Alfonso. La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI. En: GARCÍA GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 204-214). Juan de Solórzano y Pereira señalaba que dentro de las obligaciones de los virreyes estaba la de obedecer al rey, pero cuando entendieran que de la ejecución de la ley real podría derivarse graves daños, debían suspender dichas órdenes (se obedece pero no se cumple). Además, se estableció el recurso de suplicación, derivado de las Partidas, que señalaba que una vez recibida la instrucción real, quien la recibe podía suspender su aplicación y suplicar ante el rey su derogatoria exponiendo las razones para ello. Si el rey no contestaba se entendía que el silencio era a favor del suplicante. A más de esto, la doctrina española (Jerónimo Castillo de Bobadilla, por citar un ejemplo) señaló que en ciertas circunstancias podía excepcionarse el cumplimiento de un mandato real: cuando la ley mandaba algo contra la conciencia, cuando el mandato fuera en contra de la fe o en contra de la Iglesia, si del cumplimento del mandato se derivarían grandes males, si la ley iba en contra del derecho natural, si dichas normas iban en contra de las leyes y contra fueros (cabiendo aquí el derecho de suplicación), en el supuesto de que el juez le constara que el mandato carecía de causa y fundamento y que era contrario a derecho, y finalmente, cuando el rey por algún enojo o pasión sin orden mandase quitar vida a alguno (CRUZ BARNEY, Oscar. Historia del Derecho en México. México D.F.: Oxford, 1999. p. 188-189). Sobre la posibilidad de adaptación del derecho que se derivaba de esta figura: FÁBREGA P., Jorge. Manuel Joseph de Ayala: el más distinguido jurista indiano. 2ª ed. Bogotá: Plaza & Janes, 2000, p. 23. Agradezco al prof. Petit sus comentarios que ayudaron en la construcción de esta nota.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas las mismas, incluso frente a la audiencia de Santa Fe, lo que sumado a las dificultades de comunicación98 y las críticas liberales al centralismo colonial99 explican el buen aire en que se gestaron las ideas federalistas, existentes inclusive en la misma Santa Fe con su constitución monárquica de 1811 y en la Junta de Gobierno de Antioquia desde 1810 presidida por el Gobernador Ayala100.

Pero nada hay que permita aseverar que la idea federalista (que bien continuó en los ánimos de los dirigentes antioqueños del XIX ya sea como expresión caudillista101 o como convicción de formación nacional antioqueña) fue una (auto) estrategia política de convicción a partir de un modelo que mostró éxito (el estadounidense), dentro de un proceso de evolución de la administración colonial provincial, lo que evidencia un paso propio de mitología jurídica moderna102. No podría interpretarse de otra manera hechos notorios de reclamación política de ese ejercicio fáctico de autonomía con que se gobernaba la provincia, ante las situaciones que exigían un acatamiento de la voluntad central (de Santa Fe o de la Metrópoli), como fue el suceso de la erección de un convento – colegio en la ciudad de Medellín, que al ser negado su proyecto de estudios superiores con concepto negativo de Camilo Torres en nombre de la Universidad Santo Tomás, el ayuntamiento de Medellín protestó dicho informe por medio de Luis de Ovalle, quien a su vez 98 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 119-121.

99 “La Sociedad (Económica de Madrid) no dudaba en condenar los excesos del gobierno centralista y alababa, por el contrario, la autonomía local y la libertad del individuo –lo que en el futuro fortalecería el espíritu federalista de la política en contraste con la tendencia de los Borbones al centralismo” RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 21. Recuérdese la fuerte tendencia a la federalización que se vivió también en España entre 1808-1814 (PORTILLO, Revolución de…, Op. Cit., p. 260-262) que puede explicarse en parte por cierta pretensión liberal de reducir los privilegios de los antiguos ayuntamientos sobre otros territorios (un análisis de esta visión “liberal” y uniformadora presente en la propuesta de ordenamiento territorial de la Constitución de Cádiz, en: SARRIÓN GUALDA, José. Elección de ayuntamientos y señalamiento de su término municipal en los albores del constitucionalismo español. En: FERRERO MICÓ, Remedios (coord.) Autonomía municipal en el mundo mediterráneo: historias y perspectivas. Valencia: Fundación profesor Manuel Broseta y Corts Valencianes, 2002, p. 261-272).

100 Ayala asume funciones como presidente de la Junta, apareciendo así en varios documentos, como una renuncia que acepta de un escribano en enero 10 de 1811.

A.H.A. Tomo 818, No. 12858, folio 00041.

101 El caudillismo del siglo XIX como fuerza regional en contra de integraciones nacionales en: LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 71-94.

102 Grossi denuncia como el XIX fue el período de instauración del monopolio estatal y reducción del derecho a la ley, en un marco de mitologías jurídicas. Cfr. GROSSI, Paolo. Mitología jurídica de la modernidad. Trad. Manuel Martínez Neira. Madrid: Trotta, 2003.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales dio poder al doctor José Manuel Restrepo para contestar el traslado de la censura que hiciera la Universidad Tomística al plan de estudios del colegio franciscano. El memorial de Restrepo es del 11 de enero de 1809103 y no deja de asomar en él consideraciones políticas que el propio Restrepo defenderá fuertemente en los procesos constituyentes de 1812 y 1815, y que luego dejará de lado en 1821 cuando fue al Congreso de Cúcuta, el cual presidió y en el que defendió vigorosamente el sistema centralista104.

Pero el federalismo en el hiperconstitucionalismo de 1811-1812 no fue en modo alguno pacífico. Los primeros años de la revolución independista neogranadina estuvieron caracterizados por el enfrentamiento bélico entre los centralistas, liderados -entre otros- por Antonio Nariño, con los federalistas. Estos conflictos no dejaron de afectar a Antioquia y a los procesos políticos de confederación. Pero estas relaciones hostiles entre propuestas de un gobierno cundinamarqués fuerte (con el argumento de la necesidad de un poder robusto que pudiera enfrentarse eficazmente a la tan esperada expedición militar española) con la de un federalismo (que esgrimía a su favor la positiva experiencia estadounidense así como la disparidad cultural y territorial de las provincias), no serán analizadas más en este ensayo, pues corresponden más a un trabajo de historia general que de iushistoria.

Pasemos entonces al estudio de la otra idea generadora resultado de la influencia de las revoluciones (estadounidense y francesa) y del liberalismo105: la soberanía y la constitución como ley primordial en tanto producto soberano. Ya se había indicado cómo la idea de soberanía popular fue un instrumento ideológico de gran importancia en la guerra contra Francia así como en las Cortes de Cádiz. Igualmente, dicha idea fue de gran servicio en el proceso constitucional provincial, asunto que se recoge formalmente en la constitución de 1812 en sus preliminares: “Los representantes de la Provincia de Antioquia en el Nuevo 103 Trascrito en: HERNÁNDEZ DE ALBA, Guillermo. Documentos para la historia de la educación en Colombia. Tomo IV. Bogotá: Editorial Kelly, 1985, p. 310- 311.

104 BOTERO RESTREPO, Juan (Pbro.). El prócer historiador. Medellín: Granamérica, 1982.

105 En el siglo XIX hispanoamericano, circularon tres ideas que a sí mismas se consideran “liberales”: (1) Defensa del constitucionalismo, es decir, establecimiento de reglas del poder, limitación del soberano, representación, división de poderes y garantía de derechos; (2) libertad de comercio y libre cambio; y (3) una igualdad de dignidades y de participación política entre las castas. De esta forma, es posible encontrar autores del XIX que eran liberales en la primera de las acepciones y conservadores en las otras dos, por citar un caso. Cfr. MATEUCCI, Nicola. Organización del poder y la libertad: historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998, p. 259-262. LIMA LOPES, Iluminismo e..., p. 198.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Reino de Granada, plenamente autorizados por el pueblo, para darle una Constitución que garantice a todos los ciudadanos su Libertad, Igualdad, Seguridad y Propiedad; convencidos de que abdicada la Corona, reducidas a cautiverio, sin esperanza de postliminio las personas que gozaban el carácter de soberanas, disuelto el Gobierno que ellas mantenían durante el ejercicio de sus funciones, devueltas a los españoles de ambos hemisferios las prerrogativas de su libre naturaleza, y a los pueblos las del Contrato Social, todos los de la nación, y entre ellos el de la Provincia de Antioquia, reasumieron la soberanía, y recobraron sus derechos; íntimamente persuadidos que los gobiernos de España por su estado actual, y por su inmensa distancia es imposible que nos liberten de la tiranía y del despotismo, ni que cumplan con las condiciones esenciales de nuestra asociación: viendo, en fin, que la expresión de la voluntad general manifestada solemnemente por los pueblos, es de que usando de los imprescriptibles derechos concedidos al hombre por el Autor Supremo de la Naturaleza, se les constituya un gobierno sabio, liberal y doméstico, para que les mantenga en paz, les administre justicia y les defienda contra todos los ataques así interiores como exteriores, según lo exigen las bases fundamentales del Pacto Social, y de toda institución política: después de un maduro examen, y profundas reflexiones, hemos acordado y convenido en los artículos siguientes…”106.

Estos preliminares continúan una línea general trazada en las demás constituciones propias de este período, tales como las de Cundinamarca, Tunja y Cartagena, entre otras, reflejando cómo la idea de soberanía cruza el espacio constituyente emergente de manos de las juntas de criollos, fruto a su vez de una extraña mezcla de ideas liberales, revolucionarias y tradicionales, todo lo cual decanta en el concepto de “nación – pueblo católico” que tanto influjo tuvo en Cádiz107 como en América108. De cualquier modo, la influencia liberal y revolucionaria es aceptada por los americanos en el hiperconstitucionalismo provincial y negada por los diputados españoles en Cádiz109, lo que no ha dejado 106 Es importante indicar que la expresión “españoles de ambos hemisferios” era de común recurrencia en aquel entonces, como consta entre otros textos, en el artículo primero de la Constitución de Cádiz.

107 PORTILLO, Revolución de…, Op. Cit., p. 257-491.

108 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 97.

109 Recuérdese como Argüelles hace ingentes esfuerzos expositivos en su idea de que los conceptos de soberanía y de nación se encontraban ya presentes en la historicidad de los fueros españoles. Cfr. ARGÜELLES, M. discurso preliminar leído en las Cortes al presentar la comisión de constitución el proyecto de ella. En: Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz á 19 de marzo de 1812.

Valladolid: Maxtor, 2001, p. 1-120.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales de ser un punto álgido en el debate iushistórico contemporáneo110. No obstante, los diputados americanos en las Cortes fueron influenciados por las doctrinas de Rousseau, y con base en la teoría de la soberanía indivisible, el diputado peruano Ramón Feliú afirma que América no podía subordinarse a España sino ambas por igual al soberano. Dijo así Feliú: “para que haya una verdadera representación de toda la soberanía nacional, es preciso que haya una verdadera representación de la parte que en ella tiene la soberanía de América”111. Con base en esto afirma Rieu-Millan: “Esta especificidad de América llevó a los diputados criollos a defender el principio de la soberanía popular, como lo hizo Feliú por ejemplo, mientras que las Cortes establecieron el de la soberanía nacional, que subordina a la totalidad las partes que componen la Nación…”112.

En conclusión, a diferencia de lo que pudo suceder en Cádiz en lo que toca con la influencia de las tesis liberales (francesas, inglesas, 110 Debate entre los que consideran que la constitución de Cádiz no rompió con el antiguo régimen español, y los que señalan que dicha Carta presentó elementos innovadores especialmente fruto de su relación con la constitución francesa de 1791. Entre los primeros tenemos a CLAVERO, Bartolomé. Cádiz como Constitución. Estudio preliminar a edición no venal de la Constitución de Cádiz, t.II, Sevilla, 2001; MARTÍNEZ, Fernando. Ley expresa, clara y terminante. Orden normativo y paradigma jurisdiccional en el primer constitucionalismo español. En: Historia Constitucional (revista electrónica), núm. 3, 2002. URL: http://hc.rediris.es/tres/ articulos/html/04.htm; GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. El modelo constitucional gaditano. En: ROMANO, Andrea (a cura di). Il modello costituzionale inglese e la sua recezione nell’area mediterranea tra la fine del 700 e la prima metà dell’800, Giuffrè, Milano, 1998, p. 592 y ss.; PORTILLO VALDÉS. José María. La Nazione cattolica. Cadice 1812: Una costituzione per la Spagna. Manduria - Roma - Macerata: Piero Lacaita Editore, 1998; PORTILLO, Revolución…, Op. Cit., p. 19. Con respecto a los que sostienen la relación entre las constituciones francesa de 1791 y la de Cádiz: LABRA, América y…, Op. Cit., p. 90; FERNÁNDEZ, Los partidos…, Op. Cit., párrafo 31; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. Poder y libertad: los orígenes de la responsabilidad del Ejecutivo en España (1808-1823). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 335 y ss.; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La influencia de Francia en los orígenes del constitucionalismo español (en línea). En: Forum Historiae Iuris, Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin. Sección Debates. (Abril – 2005) www.rewi.hu-berlin.de/online/fhi/debatte/ Code%20Civil/0504sarasola.htm; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La Constitución española de 1812 y su proyección europea e iberoamericana. En: Fundamentos, No. 2 (2000), p. 359-466; ARTOLA, Miguel. Los orígenes de la España contemporánea. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 2 vols., 1959. Chavarri señala que las elecciones para las Cortes definen este proceso constitucional como algo sin precedente en el antiguo régimen (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII). Se recomienda la lectura del texto de Aymes sobre el debate historiográfico relativo a la influencia francesa en las Cortes de Cádiz, en: http://hc.rediris.es/cuatro/articulos/html/02.htm 111 Citado por: RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 15.

112 Ibid., p. 17.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas alemanas, italianas113, españolas, latinoamericanas, etc.), en el caso revolucionario neogranadino no hay duda tanto en la literatura114 como en los manifiestos políticos115 propios del hiperconstitucionalismo, de que la adhesión a las tesis liberales por parte de las juntas de gobierno y de las constituciones de la época es fundamentalmente un mecanismo de legitimación de la insurrección criolla buscando movilizar así fuerzas sociales, mas no necesariamente cambiarlas de forma sustancial116. Sin embargo, la influencia de dicho discurso no inició justo en los momentos aciagos sino que la misma comenzó a arraigarse en el 113 Sobre la importancia de la ilustración italiana (Pilati, Beccaria, Genovesi, Vasco, Denina, Verri, Filangieri, etc.) véase este clásico de la historiografía: VENTURI, Franco. Settecento riformatore. I. Da Muratori a Beccaria. Torino: Einaudi, 1969.

La influencia de las ilustraciones no francesas en América: CASTRO LEIVA, Luís, Memorial de la Modernidad. Lenguajes de la razón e invención del individuo. En: ANNINO, Antonio; Castro Leiva, Luís y GUERRA, François-Xavier (dir.). De los imperios a las naciones: Iberoamérica. Zaragoza: Ibercaja, 1994, p. 129-165. MORELLI, Federica. Filangieri e l’ “altra America”: storia di una recezione. En Rivista Storica Italiana, Anno CXIX, vol. I, 2007; p. 88-111. Existe una traducción al español: MORELLI, Federica. Filangieri y la “Otra América”: historia de una recepción. Trad. Andrés Botero Bernal. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 37, No. 107, p. 485-508. Sobre las relaciones entre la cultura política, el constitucionalismo y la codificación neogranadinos, con la ilustración napolitana durante la primera mitad del siglo XIX en Colombia (que se explica en parte por el hecho que Carlos III antes de ser rey España lo fue de Nápoles, llevando consigo la cultura ilustrada que él mismo favoreció en dicha tierra italiana), hay toda una línea de investigación de los profesores de la Universidad EAFIT (Colombia) Camilo Escobar y Adolfo Maya, quienes han reunido suficiente material documental que certifica la lectura americana especialmente de Filangieri (Cfr. ESCOBAR VILLEGAS, Juan Camilo y MAYA SALAZAR, Adolfo León. Otras “luces” sobre la temprana historia política de Colombia, 1780-1850: Gaetano Filangieri y la “ruta de Nápoles a las Indias Occidentales”. En: Co-herencia: Revista de Humanidades. Vol. 3, No. 4 (Enero-junio de 2006), p. 79-111; ESCOBAR VILLEGAS, Juan Camilo y MAYA SALAZAR, Adolfo León. Los procesos de codificación penal en Nueva Granada: una ruta para la mundialización de las ideas ilustradas. En: Nuevo Mundo Mundos Nuevos, Número 7 (2007); disponible en: http://nuevomundo.revues.org/document3960. html). Como apoyo a la teoría que sostiene que fue crucial para el proceso de independencia la lectura de Filangieri por parte de los constituyentes americanos, está la constante presencia en los textos constitucionales de la época de conceptos muy trabajados por el napolitano, tales como la “felicidad pública” [a pesar de que el concepto de felicidad, como bien último personal, ya se encontrara en algunas obra de Santo Tomás: AQUINO, Tomás de. Suma Teológica, I-II, 21, 4; 100, 2; 109, 3; Suma Contra Gentiles, III, 17, 19; (G. P., I, c. 1)].

114 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 49-70.

115 Entre los que cabría citar las respectivas actas de independencia, que no dejan dudas sobre la afiliación a las tesis revolucionarias, el discurso de Simón Bolívar ante el Congreso de Angostura (en relación con el ideario de un gobierno republicano), la traducción de los derechos del hombre y del ciudadano hecho por Antonio Nariño, etc.

116 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 81.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales período comprendido entre 1781 y 1810, aunque con una difusión muy mayor, a pesar de las medidas de las autoridades españolas, en la última década del XVIII. En México, por citar un caso, la Inquisición (ya proscrita como estrategia política en otras monarquías borbónicas117, así como en la América independista) comenzó a reaccionar, alarmada no tanto por la heterodoxia religiosa como por el contenido político de la nueva filosofía, que consideraba sedicioso, “contrario a la seguridad de los Estados”, lleno de “principios generales de igualdad y libertad para todos los hombres”, y en algunos casos, vehículos de las noticias de la espantosa y dañina Revolución Francesa118.

“En general, sin embargo, la Ilustración inspiró en sus discípulos criollos, más que una filosofía de la liberación, una actitud independiente respecto de las ideas e instituciones recibidas, una primacía de la razón sobre la autoridad, del experimento sobre la tradición, de la ciencia sobre la especulación. Indudablemente, se convirtieron en una influencia perdurable en Hispanoamérica, pero en ese momento constituían agentes de la reforma, no de la destrucción. No obstante, existía un grupo de criollos que, más allá de la reforma, deseaban la revolución… Francisco Miranda era uno de ellos… En la Nueva Granada, un grupo de criollos educados, políticamente más maduros que los Comuneros, conformaban el núcleo de oposición radical al régimen español. Pedro Fermín de Vargas llevó la Ilustración hasta la subversión…”119; Antonio Nariño, quien tradujo la Declaración de los derechos del hombre en 1793, edición censurada por la Inquisición y que le costó el exilio; Francisco Javier Espejo, amigo de Nariño, quien acusa al sistema español de la crisis económica de Quito; Manuel Gual y José María España y su intento de república independiente en Venezuela en 1797, alentados por el revolucionario español Juan Bautista Picornell; y Simón Bolívar120.

117 GIUNTA, Francesco. Dossier inquisizione in Sicilia. Palermo: Sellerio editore, 1991, p. 11-17.

118 PÉREZ MARCHAND, Monelisa. Dos etapas ideológicas del siglo XVIII en México a través de los papeles de la Inquisición. México: Colegio de México, 1945, p. 122124. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 80-81, 105-110.

119 Ibid, p. 59-60. ROMERO Y ROMERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XIV-XXIV. Claro está que existe una importante literatura que pone en duda la intención revolucionaria de los Comuneros considerando que se trató más de una revuelta popular de reconstrucción de redes políticas entre Corona y castas para limitar a las élites locales, propia del Antiguo Régimen tanto español como americano: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 256-257. Uribe, por su parte, cree que la revolución comunera fue el inicio de la ruptura del orden hispánico: URIBE, Las constituciones…, I, 1977, Op. Cit., p. 42-43.

120 Un estudio de la influencia de la Ilustración en Bolívar, en: LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 61-62. Igualmente, esta fuerte vinculación, exime a Bolívar de ser caudillo (Ibid., p. 83-84).

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Además, es menester diferenciar, como se ha venido haciendo tácitamente, el uso de las ideas liberales - ilustradas (vinculadas de alguna manera con las revoluciones francesa y estadounidense) con la práctica independista. Estas ideas podrían identificarse como revolucionarias en el contexto de la guerra al español, pero por fuera de ella eran censuradas por muchos criollos, tanto por caudillos militares como por varias juntas. Esto se evidencia con la condena a muerte que Bolívar profirió contra el pardo Manuel Piar por el ánimo de este último de movilizar bajo su égida especialmente a las poblaciones negras121, o con las disposiciones fuertemente conservadoras del orden público de la Junta de Antioquia, por citar sólo dos casos. De esta manera, si bien las ideas liberales, las promesas tomadas de las ilustraciones y las experiencias revolucionarias francesa y estadounidense, fueron una gran cantera de discurso legitimador, no siempre las acciones se correspondieron con éstas, lo que puede observarse en los siguientes eventos: (i) el criollo siempre guardó recelo a las castas inferiores que sólo eran apreciadas como mano de obra o fuente de reclutamiento122; (ii) la fuerza de los intereses regionales que impidieron la construcción de un espíritu nacional, objetivo importante de la revolución política123; (iii) la consideración de la nación católica criolla como el verdadero sujeto político; (iv) la asunción de los varones propietarios, blancos, cabeza de familia y católicos124, como los verdaderos agentes del Estado; (v) la instauración del caudillismo como ejercicio de control social y político del territorio una vez sucumbió el poder español125; (vi) el predominio de la violencia y de la fuerza sobre el uso de la ideología, 121 Ibid., p. 105-106.

122 Ibid., p. 72 y 105-107.

123 Ibid., p. 84-89.

124 Ibid., p. 72. JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 122-125. A.H.M. Tomo 76. 1810. Septiembre. Folios 187-188 (relativo a la fórmula para el nombramiento de vocales). Este documento de la Junta señala las cualidades que deben reunir los que deseen votar por los diputados representantes del pueblo en la junta provincial antioqueña: Vecino cabeza de familia de condición libre y casa poblada, que no tenga causa criminal en su contra, que no sea vago y que no viva a expensas de otro.

125 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 79. Por demás, este caudillismo modificó la estructura del estatalismo – legicentrismo y por tanto la balanza que debía establecerse entre libertades y autoridad. Es decir, el Estado y la Nación debían ser construidos por el caudillo y sus clientes, mediante la expedición de la ley en el seno del ejecutivo, para imponer la tranquilidad y el orden públicos que siempre estaban amenazados, lo que exigía una limitación vía emergencia de las libertades individuales consagradas constitucionalmente, que terminaban así siendo, en la mayoría de los casos, una ficción. Esto fue una característica del constitucionalismo hispanoamericano. En Argentina, por ejemplo: YANSI FERREIRA, Ramón Pedro.

Persona y derecho en la primera mitad del siglo XIX. En: Homenaje al profesor

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales ya por la pobreza y crisis rural que engrosó la fila de bandidos y grupos guerrilleros que actuaban más por intereses de supervivencia que de instauración de nuevos poderes americanos126, ya por inercia de los acontecimientos aciagos que servían de motor de una cadena viciosa de agresiones; y, en fin, (vii) la existencia de fuerzas conservadoras y corporativistas muy fuertes dentro de los movimientos criollos independistas.

Entonces, si bien existen constantes remisiones al liberalismo, las ilustraciones y la revolución dentro de los documentos jurídico – políticos de la época, allí mismo coexisten instituciones de antiguo régimen, y prácticas sociales conservadoras, todo dentro de una extraña mezcla de nuevos y viejos aires, que sería el motor de momentos esperanzadores (1812-1815).

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126 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 80. Sobre la incidencia de los movimientos independistas en la crisis rural, en este caso mexicana, véase: CERVANTES BELLO, Francisco Javier. Crisis agrícola y guerra de Independencia en el entorno de Puebla. El caso de San Martín y sus cercanías, 1800-1820. En: Estudios de historia novohispana. No. 20 (1999), p.107-133. Sobre las enseñanzas que dejó la guerra de guerrillas durante la invasión napoleónica a los independistas americanos, véase: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 116-121, 131 y 142-147.

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Andrés Botero Bernal

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“Lo que uno cuenta acerca de su pasado le va dando forma a su futuro”.

Eric Ransdell

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen El Manifiesto para una nueva Ilustración asume de manera crítica los principios y los valores no alcanzados de la modernidad que propendía por un Estado de Bienestar, basado en el progreso como camino para alcanzar el bienestar, la igualdad, la felicidad y la libertad, los cuales se convirtieron en ideales inalcanzables. En este sentido referencia a la nueva clase política, académicomediática como fuente de poder; los derechos del hombre en consonancia con la filosofía antropocéntrica del mundo; los derechos de la mujer al sexismo feminista; la división de poderes y otros ejercicios de -supuesta- arqueología política; la vindicación de un nueva ilustración; la nueva cultura cívica y democrática. Igualmente propone los requisitos de un estado legítimo o respetable y las nuevas cuestiones en el entorno global ciberespacial.

Palabras clave Manifiesto, ilustración, bienestar, Estado, felicidad, igualdad, política, ética, progreso, poder, democracia, global y ciberespacio.

Abstract The manifesto to a new illustration assumes in a critical way the no - reached principles and values of Modernity which tends to a state of wellbeing based on the progress as a way to get welfare, equality, happiness and freedom, which turned to be unreachable ideals.

In this sense, the manifesto references the new political and academic class as a source of power, the human rights according to the anthropocentric philosophy of the world, the women rights to the feminist sexism, the division of powers and other exercises of supposed political archaeology, the restoration of a new illustration, the new civic and democratic culture. At the same time, the manifesto proposes the requirements of a legitimate or respectable state and the new issues in the global cyber spatial environment.

Key words Manifesto, illustration, welfare, state, happiness, politics, progress, ethics, democracy, global, cyber space.

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Emilio Suñé L linás

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Manifiesto para una nueva ilustración (Recibido: junio 12 de 2008. Aprobado: octubre 28 de 2008)

Emilio Suñé Llinás

1. Principios de la nueva ilustración 1.1. La muerte de la antigua Ilustración: ni libertad, ni igualdad, ni felicidad Qué desazón la de un supuesto Estado del Bienestar o Welfare State, que finalmente parece habernos situado en el también supuesto Mundo Feliz de Aldous Huxley, donde las conciencias ciudadanas, adormecidas por el consumismo, afloran ingentes dosis de soma por la mirada de aquéllos a los que no nos dejan ser sino supuestos ciudadanos, de forma que nuestros ojos henchidos se salen de las órbitas ante cualquier banalidad, como la que cada domingo nos permite ver este retrato, mientras los humanos de todas las castas, desde los beta hasta los épsylon, y también los supuestos alfa, vociferamos enardecidos ¡¡¡goool!!!

El mismo soma es el que tapona nuestros oídos, los de los humanos de a pie, cuando la casta alfa de los miembros del supuesto Parlamento Europeo dice que va a aprobar medidas contra la inmigración ilegal. En la Europa de los Derechos Humanos ya se podrá encarcelar, perdón, retener, a un ser humano, bueno a un meteco ¿o habría que decir esclavo?, sea morapio, sudaca, o calificado por cualquier otro epíteto de intención injuriosa, por el supuesto delito de no estar regularmente en suelo europeo. Y observo que este no es un problema exclusivamente europeo: ¿qué cabe decir de los braceros mexicanos que cruzan el Río Bravo; o peor aún, entre hermanos hispanoamericanos, los sufrimientos de tantos guatematelcos por llegar a México?

El soma llena la vista, tapona el oído y su gusto empalagoso atiborra el mundo rosa, que indefectiblemente se asimila a un supuesto corazón, cuando en realidad arraiga más bien en otras vísceras, de las que sería hasta impúdico hablar y que si fuese púdico, no pasarían del riñón, el hígado o el páncreas. Cualesquiera que sean las vísceras supuestamente rosas, tanto ellas como el propio cerebro, resultan profundamente lesionadas por tal sobredosis de estupidez, agresividad, vacío e infelicidad.

Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid. CUM LAUDE Unan. Profesor Titular de Filosofía Jurídica y Política, Universidad Complutense de Madrid.

Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Sí, habéis colegido bien, queridos amigos que todavía conserváis el seso despierto, el Mundo Feliz al que conduce nuestro tan admirado como supuesto Estado del Bienestar, lleva a la gran mayoría de los seres humanos a una radical infelicidad; eso sí, la gente no lo sabe, de eso ya se encarga la casta política, que aún cuando abandonemos el lenguaje novelado, para entrar en el mundo real, no deja de ser una casta en sentido propio, que ejerce un poder que se dice democrático, mientras es demagógico practicante, que droga a la sociedad civil hasta obnubilarla, con ingentes dosis de pastelosa propaganda, que apenas a nadie serio se le permite discutir; no en vano la casta política y la casta de los dueños de los altavoces, forman parte de las mismas redes de poder.

Si la felicidad consiste en hacer la propia vida, afirmación que parece plausible, lógico es concluir que hacer la vida de los demás ha de conducir forzosamente a la infelicidad. Pensad, queridos amigos, cuán infeliz ha de ser una sociedad, en la que los supuestos ciudadanos estamos compelidos a dedicar buena parte de nuestro tiempo a consumir la vida de los demás… por mucho que estos demás sean princesas, princesos, futbolistas, diestros, en el supuestamente noble arte de marear -y matar- a un animal, sea toro… o zorro; políticos que se aparean y hasta contraen matrimonio con supuestas modelos, etc. Por cierto, dónde tendrá el cerebro alguien para quien lo más relevante de una mujer son sus medidas. No puedo evitar ver la imagen de alguien que tiene el cerebro en los bajos, mientras éstos se yerguen animosos sobre la cabeza… ¡¡¡Yujuuu!!! y a la vez ¡¡¡qué triste!!! Estos son algunos de los símbolos de nuestro Estado del Bienestar; el bienestar de una sociedad civil drogada y presa de una radical infelicidad; hasta el punto de que ni siquiera le dejan ser capaz de reconocerse como tal sociedad civil.

1.2. La nueva casta privilegiada del poder: La clase político-académico-mediática Vista, oído, gusto, y ahora olfato, con el tufillo que envuelve a buena parte de la clase -¿o debiera decir casta?- dirigente, que no es sólo la casta política; en realidad, más que ante una estricta casta política nos hallamos ante una clase político-académico-mediática, la del púlpito, los nuevos clérigos, que por supuesto tiene amplias conexiones, y hasta identidades, con otra parte importante de la casta dirigente, la clase empresarial, integrada no sólo por los dueños de la gran empresa, sino también por la burocracia empresarial, tan profundamente emparentada, hasta el punto que más que puentes parecen haber autopistas, con la clase política, perdón, político-académico-mediática.

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Emilio Suñé L linás

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El tufillo no lo desprenden sólo los casos de corrupción empresarial; también lo emana buena parte de la burocracia de ambos lados del puente, la del tráfico de influencias -la que es circula a la gran empresa por su agenda de contactos, cosa que la gente ve normal-, la de los gastos sin justificar de, por ejemplo, supuestos asistentes en el Parlamento Europeo, la de otros nuevos privilegiados, como los parlamentarios españoles, que consiguen en siete años el máximo -y qué máximo- de jubilación, cuando a los miembros del tercer estado perdón, a los ciudadanos de a pie-, nuestro máximo, notoriamente inferior, nos cuesta treintaicinco, la de los munícipes de la corrupción urbanística -que es de temer sean mayoría-, la de los nacionalistas autonómicos -perdón, del derecho a decidir- auténticos apóstoles de la desigualdad, o la de un gobierno-oposición, con guión, pues ambos dos son exactamente lo mismo y que supuestamente, sólo supuestamente, nos representa.

Perdón por tanta referencia a España y a Europa. No es que piense que el resto del mundo sea distinto. Cada año estoy varias veces en la -para mí entrañable- Comunidad Iberoamericana de Naciones, al otro lado del charco y también conozco bastante bien otras partes del mundo, como el anglófono, el Imperio Británico con sede en Washington, como suelo decir, o culturas distintas de la occidental. Hay más alusiones a España y Europa, e incluso, como se verá en el penúltimo y último capítulo, a la Comunidad Iberoamericana de Naciones, porque son sencillamente los ejemplos que tengo más a mano y cada cual puede leerlos en las claves características de su país, región o cultura.

Sigamos, pues, con la cuestión. ¿Qué decir de este otro componente de la clase político-académicomediática, que es la casta académica?, la de los que tienen mando en plaza en una universidad donde la selección negativa de las especies está a la orden del día. Pobres ilusos aquellos que piensan que la selección de los peores es privativa del mundo político de las listas cerradas y bloqueadas, que tan desgraciadamente bien conocemos en España. En la cátedra sucede exactamente lo mismo, o incluso peor y más todavía desde que los paladines del pensamiento débil suprimieron las supuestamente memorísticas oposiciones -¿de verdad es tanto pedir que un catedrático domine el programa de su asignatura?- y las sustituyeron por supuestos concursos en los que los aspirantes solamente han debido exponer su curriculum y presentar ante el Tribunal un solo tema, elegido por el propio candidato, que además bastantes veces leía. Al final, el conocimiento era lo de menos, cuando no una osadía abiertamente contraproducente en un contexto de tanta mediocridad. Tres votos de cinco, es lo único que durante muchos años -más de veinte- ha venido contando: Dadme Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales tres votos y hago catedrático a un árbol, decía abatido este solvente profesor que es José Luis Pinillos.

Con el breve sistema de la habilitación sólo se introdujeron muy ligeras variaciones en el sistema, básicamente que las convocatorias de las plazas eran algo más nacionales y algo menos de cada universidad y los tres votos de cinco pasaron a ser cuatro de siete. Con la actual acreditación una consolidada casta que poco o nada tiene que ver con la ciencia decide, a partir de la mediocridad de un baremo, pero en el fondo con los procedimientos de siempre, quienes ingresan o no en la casta, en un nuevo suma y sigue de selección negativa de las especies. ¿Para qué queremos la inteligencia? En las sociedades antiguas, marcadas por el signo de la escasez, si no era excesivamente atrevida, era funcional para la supervivencia de la colectividad; pero en las opulentas sociedades del bienestar, la inteligencia ya no sirve para sobrevivir; ahora lo único que está a la luz es la más odiosa de sus partes: la inteligencia molesta. La inteligencia es crítica y aquí se trata de ser serviles y decir amén. Además, ¿cómo voy a dar status de sabio a quien sabe infinitamente más que yo?... al menos si puedo impedirlo… y sin duda puedo. El resultado final es que la casta académica nada tiene que ver con la ciencia y todo con el poder. Luego nos quejamos de nuestra escasa capacidad de generar conocimiento e innovación, con los nefastos efectos que ello tiene en una economía global ciertamente competitiva. ¿Y qué esperabais…? ¿Va a resolver esta situación el también supuesto poder judicial?... bueno, supuesto judicial, porque lo de poder sus estratos superiores lo tienen muy claro… Obvio es decir que no. Estamos ante un eslabón más de la casta política; o mejor, político-académico-mediática; no en vano quien designa a los cargos judiciales discrecionales, que son precisamente los de más alto rango, es un Consejo General del Poder Judicial, designado, a su vez, por el Parlamento de las listas cerradas y bloqueadas; es decir, por los partidos políticos. Posiblemente sea cierto que, pese a todo, si un juez quiere ser independiente puede serlo; pero en este contexto es perjudicial para cualquier aspiración legítima que pueda tener en el desarrollo de su carrera.

Ante cualquier reclamación contra los múltiples gobiernos y administraciones públicas, el poder supuestamente judicial -no sea que no me nombren para un cargo discrecional-, lo probable es que le aplique una también supuesta discrecionalidad técnica y no entre en el fondo de la decisión; en otras palabras, se lavará las manos, al igual que Poncio Pilatos, no con agua, sino con la sangre de un inocente, la del -también supuestamente- justiciable. Del Tribunal Constitucional -me refiero al

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de España- ni siquiera hablo. Visto lo visto, hasta las palabras están de más...

Y qué decir del olor que desprende una clase mediática, que tan a menudo actúa como vocero del poder político. Por circunscribirnos a la prensa madrileña, si uno lee La Razón, ABC o El Mundo, obtiene el reflejo de la opinión del PP, o de alguna de sus facciones; si uno lee El País o Público, obtiene el reflejo de la opinión del PSOE, o de alguna PS.A.E Y lo mismo sucede en radio, televisión, periodismo digital... ¿Dónde está la opinión pública? Lo único que suena es la opinión de los poderosos, de los dueños de los altavoces, como en ocasiones los he denominado; casi nunca nuestra voz, la voz del pueblo, la de los que somos políticamente incorrectos. ¡Qué forma más atroz de censura!

Los poderosos se lanzan a comer en el plato del pueblo y resulta que somos incorrectos por resistirnos a ello.

Y -de nuevo- qué decir de organizaciones supuestamente religiosas que actúan como un ejército, con rigurosa y férrea disciplina, metódicamente mimetizadas con esta política, empresa, Academia y Medios.

Todos saben lo que digo, casi todo el mundo lo comenta abiertamente en privado; pero apenas nadie en público. ¿Pertenecen de veras a la Iglesia de Dios este tipo de organizaciones sectarias? ¿Es de recibo que la Iglesia las consienta y hasta promueva? Por sus hechos les conoceréis. ¿Por qué casi nadie habla de estas cosas? La razón es muy sencilla: No hay libertad. Atreverse a hablar supone exponerse a las seguras represalias de la clase político-académico-mediática y -supuestamente- religiosa. Y las represalias no necesariamente dejan un rastro de sangre o conducen a la cárcel. Es más fácil, sutil y discreto condenar al disidente al ostracismo.

1.3. El áspero tacto de las urnas Vista, oído, gusto, olfato, tacto... sólo queda el tacto, de nuevo supuestamente cristalino de las urnas, cuando -también supuestamente- elegimos a nuestros supuestos representantes, que, al menos en España, van en unas listas tan cerradas y bloqueadas como el entero sistema político. Y no es que piense que el sistema político español sea peor que los demás. Por un procedimiento o por otro este tipo de cosas son auténticos universales. El sistema político mundial no es sino una plutocracia global, trufada por multitud de demagogias particulares... en el menos sangrante y sangriento de los casos...

Cuando votamos, ¿de verdad elegimos representantes, o nos limitamos a escoger oligarquía? Una de entre dos, las cuales en España se Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales aderezan con unos apéndices igualmente oligárquicos, que quieren dejar de ser apéndices para asumir la condición de oligarquías plenas de su supuesta nación. La democracia se convierte así en un método real -o acaso también supuesto- de elegir oligarquía.

1.4. La Revolución Francesa, una revolución que nunca sucedió ¿De veras aconteció alguna vez la Revolución Francesa? ¿O estamos hablando de una revolución que, visto lo visto, nunca sucedió?

Y no olvidemos que la Revolución Francesa es el fruto maduro de una Ilustración que, al parecer, tampoco existió jamás.

1.5. Derechos del Hombre, metecos... fascismo Derechos del Hombre -que diría Paine-. ¿De qué hombre?, preguntamos hoy aquéllos que vemos cómo la casta, la clase político-académico-mediática...religioso-empresarial acapara y retiene para si todos los privilegios, mientras a los demás sólo nos queda el soma del Estado del -supuesto- Bienestar... y a los metecos ni eso... ¿Recordáis quiénes son los metecos? Los extranjeros, los inmigrantes de hoy. Aquéllos que en la polis ateniense convivían con los ciudadanos, que ostentaban la plenitud de derechos y los esclavos, que no tenían ninguno. Los metecos de entonces, como los inmigrantes de hoy, tienen un estatuto jurídico limitado, que ni siquiera llega al de ciudadanos de segunda clase, por la sencilla razón de que no son ciudadanos.

A la cárcel con los metecos. Son culpables de la miseria que la casta ha generado y que no quiere ver ante sí... bueno al menos después de haberles exprimido y tener, en consecuencia, exceso de oferta de sangre de limón. ¡Qué se pudran en los eslabones más débiles del Imperialismo! -que diría Lenin-. ¡Dios, qué ha de estar pasando para que alguien que se considera de la estirpe intelectual de Locke se apoye en una cita de Lenin! Dieciocho meses detenidos -perdón, retenidos- sin necesidad de resolución judicial. Una decisión unánime del Consejo Europeo. Es vergonzoso siquiera que tal barbaridad pueda debatirse en el -supuesto- Parlamento Europeo, que ni siquiera tiene potestad legislativa autónoma... y no digamos ya si además acaba haciéndose cómplice de tamaña infamia... O este señor, dueño de Italia, que ha pretendido condenar penalmente a gente presa por el estado de necesidad, por las resultas de su triste estado. Menos mal que se ha visto forzado a recapacitar, aunque sea parcialmente. En cualquier caso, el Derecho Penal ya no responde a los grandes valores en que se basa la convivencia, sino al capricho de la monarquía absoluta. ¡Hemos sus-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tituido al Marqués de Beccaria por las lettres de cachet de Luis XIV!, que ha pretendido marchar sobre Roma envuelto en la camisa negra de Mussolini.

Igual que en los años 20. Un ejército de camisas negras responde en las encuestas, por mayoría, que la inmigración ilegal debiera ser delito.

No nos engañemos; el fascismo llegó al poder porque lo apoyaba buena parte del pueblo, una parte envilecida por la irracionalidad antiilustrada sembrada por el propio poder. ¡Cuán cerca volvemos a estar de lo que -supuestamente- tenemos tan lejos! No hay ningún problema de Derechos Humanos, piensan algunos; son sólo molestos inmigrantes... ¿Y después de los pobres inmigrantes, quién vendrá? ¿O es que estos algunos son tan ilusos de creer que los Derechos Humanos se pisotean selectivamente?

1.6. De los Derechos de la Mujer al sexismo feminista Cuando Mary Wollstonecraft escribió su Vindicación de los Derechos de las Mujeres, ella, Harriet Taylor y muchas sufragistas brutalmente apaleadas, lucharon por lo que era de estricta Justicia: ¿cómo pueden depender los derechos civiles y políticos de tener o no tener falo? Hoy co-gobierna una supuesta modelo en Francia, alguna supuesta miss en Italia -país con antecedentes de Onorevole pornostars electas- y muchas dirigentes de un nada supuesto, sino literalmente denominado por ellas mismas lobby europeo de mujeres, en España. La razón de lo que está pasando no puede ser más descorazonadora: la demagogia que nos envuelve ha constatado que las mujeres votan en mayor proporción que los hombres y aquí lo único que cuenta son los votos. De nuevo ¡pobres metecos!, ¡pobres de los que no votan! ¿De verdad los palos que se llevaron las sufragistas y las demás mujeres que sufrieron -y sufren- la discriminación machista, ha de servir para encumbrar a una nueva extensión de la casta político-académica, etc.? ¿Son de verdad las marginadas quienes se redimen, o se encumbra una nueva casta de privilegiadas que nunca sufrió discriminación alguna?, una casta que se atribuye un nuevo pasaporte de supuesto derecho natural al poder; un derecho natural que no se basa -como diría Burke- en la inteligencia y la virtud, sino en un salvoconducto que ha dejado de ser fálico para pasar a ser vaginal. ¿Qué igualdad es ésta que toma el nombre de discriminación, y con todo el cinismo la tilda de positiva? Toda discriminación es negativa. ¡Viva el mérito!, ¡arriba la capacidad, la inteligencia y la virtud!... cualquiera que sea su origen, su raza, su religión... y por supuesto también su sexo.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales 1.7. La división de poderes y otros ejercicios de supuesta- arqueología política En los años 80 un conocido político español, a la sazón Vicepresidente del Gobierno, declaró la muerte de Montesquieu. Y así nos va... Montesquieu ha sido sustituido por una partitocracia cerrada y bloqueada, parte destacada de una casta que todo lo invade y de todo saca provecho... personal, por supuesto.

En ese contexto, ¿qué significado puede tener la democracia o el Estado de Derecho?, desde que en fechas tempranas la Ilustración y la propia Revolución fueron traicionadas, cuando no literalmente violadas por Napoleón, quien al parecer no se limitaba a violar mujeres y quien tuvo la desfachatez de mutar la República en Monarquía Imperial. Bolívar estaba presente en la autocoronación de su homólogo militar corso venido a más. Desde entonces, así nos va... ¿Quién se acuerda ya de Sieyès, del tercer estado, de una verdadera representación política? Total para qué... una vez que hemos convertido la República en demagogia, cuando no en oligarquía, o incluso en monarquía. ¿Y el Estado de Derecho? Hoy es una mera formalidad vacía de contenido. Una formalidad clásica o neoconstitucionalista, qué más da si siempre es lo mismo, los neocon de ambos lados de la farsa, legalismo exangüe frente a tecnocracia -iuriscracia- interesada. Una teoría -sin práctica- de la argumentación; un teórico discurso supuestamente práctico y también supuestamente racional. El positivismo -que inmediatamente traicionó las luces de la Ilustración con la oscura sequedad de la Exégesis- ha prescindido completamente de los valores, incluidos los Derechos Humanos de la Ilustración. Su positivización, que en un contexto de buena fe podría trocar especulación por seguridad, ha supuesto, en la práctica, la enucleación de su sustancia política. ¿Y qué decir del positivismo lógico y toda la nueva sofística que le siguió? De nuevo los valores desaparecen, con el agravante de que ni siquiera se truecan propiamente en derechos civiles, sino en proposiciones supuestamente lógicas o en meras reglas procedimentales que adoran y adornan las formas -otros lo hacen con su propio ombligo iuriscráticomientras, todos ellos, vacían implacablemente los contenidos.

1.8. El vacío de nuestros días ¿Dónde estamos? En el vacío. Esta es la respuesta. Drogados por el soma que nos suministra la casta de los nuevos privilegiados, y que impregna de viscosidad un supuesto Estado del Bienestar que -paradójicamente, o quizás no tanto…- acaba generando infelicidad... pero para eso está el soma, el nuevo opio del pueblo.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Los amantes de la libertad no podemos resignarnos; porque es la libertad misma lo que está en juego, o jugada ya. Nos creemos libres, porque efectivamente lo somos en todo aquello que no interesa al poder. Es decir, nos creemos libres porque no somos libres. Somos súbditos y siervos. Creemos que los esclavos son otros, los metecos, por ejemplo. Vana ilusión. Ellos son esclavos que sufren y nosotros esclavos dopados. No es sino el infausto gran hermano quien se esconde en la plácida y engañosa faz del mundo feliz... ¿Y qué decir de Bradbury con su Fahrenheit 451: ¿seremos los encargados de quemar los libros, la cultura, en nombre de la felicidad de los políticos?

1.9. Vindicación de una Nueva Ilustración Por eso vindico una Nueva Ilustración y os invito a vindicarla conmigo, si con las lógicas -y acaso abundantes- discrepancias, pensáis que estos planteamientos tienen un halo de sensatez y una buena porción de verdad. Sí, soy yo quien vindica una Nueva Ilustración, alguien que es discípulo y amigo de Edmund Burke, a quien da fraternal y humildemente la mano a través de los siglos y, por tanto, alguien que ni puede ser un bobo de la Ilustración, cuya parte dogmática y poco tolerante está obligado a conocer, ni tampoco puede ignorar, ni ignora, el lado oscuro de la Revolución Francesa. Quiero insistir en eso, porque un buen amigo de México hace una crítica acerada, que no deja de ser certera, de la vieja Ilustración. Debo aclarar que, con la Nueva Ilustración, no pretendo elaborar una reedición de la vieja Ilustración sino hacer de ella lo que siempre debió haber sido. Como su nombre indica, se trata de renovar la Ilustración, incluso en sus fundamentos cuando hace falta... y eso sucede no pocas veces.

A pesar de todos los pesares, la Ilustración, con todos sus defectos, como el apuntado del dogmatismo, los gérmenes de jacobinismo que encerraba, o su concepto en demasiadas ocasiones timorato y limitado de democracia, no dejaba de tener una singular grandeza de espíritu, reflejada en su afán de culturizar al pueblo, de iluminar nuestra mente, de alejar nuestro corazón de lo mezquino y prepararnos para cosas grandes, como ser dueños de nuestra propia libertad. La ilustración del pueblo -y no su mera instrucción técnica- es, pues, el primer y más grande principio de la Ilustración y el que con mayor urgencia hemos de recuperar. No hay democracia posible sin un alto nivel de cultura cívica, lo cual supone potenciar tanto la cultura general de la población como las virtudes cívicas. En el fondo aspiramos al mismo paradigma de ser humano que la polis ateniense; un ser humano que responda al ideal socrático de la virtud a través del conocimiento, del auténtico conocimiento, que al ser capaz de aprehender lo que es el bien, no Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales puede, de ninguna manera, desear el mal. Ya es hora de que sea una especie propiamente humana, alejada culturalmente de su biológica raíz animal, la que por fin pueble la tierra.

1.10. La nueva cultura cívica Frente a ello, la casta de los privilegiados se limita a procurar que existan altos niveles de alfabetización técnica, porque estos niveles de alfabetización son necesarios para el adecuado funcionamiento de una maquinaria productiva compleja y sofisticada; pero eso conduce a una cultura de engranaje y la cultura de engranaje jamás será motor, de ninguna manera será auténtica cultura.

Para que exista auténtica cultura, resulta ineludible educar a los ciudadanos en el libre desarrollo de la personalidad, lo que supone rechazar los dogmatismos de todo tipo y fomentar el pensamiento libre y responsable.

Es vital educar a los ciudadanos en la virtud cívica, frente a la moderna cultura del todo vale y del zarpazo, que sólo sirve para que súbditos interesadamente envilecidos por el poder, normalicen la imposición de la ley de los fuertes, que de nuevo sólo favorece a los poderosos.

Es preciso promover el debate, la participación, la libre expresión y difusión de las ideas, como un bien público. Justo lo contrario de lo que se hace hoy, donde sólo se prestan altavoces a las interesadas ideas del poder.

Es preciso promover la moderación, que se haga historia de la moderación política, que la historia no se quede en la exaltación de los gobiernos radicales, de los faraones que sacrificaron sus pueblos por dos o tres pirámides, sino de aquél faraón que prefirió un pueblo alimentado antes que esclavizado; promover también las buenas formas con los demás, que acaban modelando los fondos; luchar decididamente contra la ramplonería, la vulgaridad y la violencia de todo tipo, incluida la de las formas. Bien al contrario se ha de fomentar la tolerancia, la ética cívica, la filantropía, la solidaridad y, en suma, la bondad.

1.11. Hacia un nuevo Derecho Es preciso promover otro modelo de Derecho, lo cual pasa por desacralizar el supuesto modelo romano-napoleónico, cimentado sobre la obra de colosales déspotas, como Justiniano o el propio Bonaparte.

Ciertamente el Derecho Romano tuvo una gran perfección técnica; pero siempre fue un instrumento del poder. La balanza de la Justicia pende de la espada del poder... o de la lanza de la coacción. El Derecho Romano era un Derecho con una acentuada vertiente coactiva, la que

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas más satisface al poder; de ahí su enorme predicamento histórico. No nos engañemos al respecto.

Este Derecho de inspiración romana, aderezado por Napoleón o Bismarck, habría de ser paulatinamente sustituido por un Derecho de raigambre griega, más destinado al reforzamiento de la paideia, de la virtud cívica, a entroncar con los grandes valores de convivencia -y por supuesto reforzarlos-; un Derecho con una vertiente más acentuadamente ética que coactiva.

Todos los caminos que conduzcan a ello deben ser bienvenidos, como la potenciación de la vertiente pedagógica de las instituciones públicas, en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, o la sustitución, en todo lo posible, de un Derecho judicial por un Derecho arbitral, de un Derecho de estricta justicia, por un Derecho de una más flexible equidad; e incluso la preferencia por la mediación y el entendimiento, antes que por el propio arbitraje.

1.12. Virtud democrática frente a corrupción demagógica Todo lo que sea libertad, debate, o intercambio pacífico y documentado de opiniones, habría de ser fomentado y no, como hoy, taponado.

Es ineludible desterrar la represión mental y expresiva de lo políticamente correcto. En suma, no cabe una Nueva Ilustración sin hacer siembra de cultura popular y, por tanto, de auténtica democracia, frente a la demagogia imperante que es, a fin de cuentas, la democracia degenerada que ha perdido el gran punto de referencia de la virtud cívica y política.

A diferencia de lo que hacían los antiguos ilustrados, hoy acaso esté de más interrogarse acerca de si el ser humano es bueno por naturaleza o no lo es. Ni siquiera es una cuestión que parezca demasiado relevante, pues es palmario que el optimismo o pesimismo antropológico sirvió para justificar sistemas políticos respectivamente más abiertos o cerrados. Lo que de verdad procede es enaltecer el espíritu y, por tanto, la condición humana con una adecuada educación y de lo elevado sólo saldrá altura de miras. No como ahora, que el poder procura más el envilecimiento del ser humano, que nuestra perfección individual y social; de ahí que tantas veces, en lugar de civismo, lo que aflore sea violencia, ramplonería y vulgaridad.

1.13. La responsabilidad educativa es una responsabilidad de todos La responsabilidad de educar en el sentido correcto la tenemos todos, los políticos por supuesto; pero también la familia y la escuela, Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales que parecen jugar al ping-pong de atribuirse el compromiso social de cultivar a una juventud que más que maleducada, sencillamente no ha sido educada y, en consecuencia, buena parte de nuestra juventud está asilvestrada por la sencilla razón de que ha crecido silvestre. Esta responsabilidad, reitero, la compartimos todos, también las Iglesias o los influyentes medios de comunicación social. No se trata tanto hablar de Dios, como de creer -creyentes y no creyentes- en su infinita misericordia y, en consecuencia, practicar la solidaridad, la indulgencia -nunca excesiva; es decir contraproducente- la humanidad, la comprensión y, a fin de cuentas, el altruismo.

1.14. El talón de Aquiles de los medios de comunicación social Lo propio hay que decir de los influyentes medios de comunicación social. Es ineludible arbitrar mecanismos que impidan -o al menos limiten- su inserción en las grandes redes de poder; porque mientras estén insertos en ellas, con toda evidencia sólo se dedicarán al dinero y a las demás formas del poder, a costa de lo que sea y por supuesto también de la degradación de la sociedad. No se trata de estatalizar los Medios -que no sería sino otra forma de someterlos a los designios de los poderosos-, sino de abrirlos a la participación social real y efectiva. De lo que se trata es de fomentar foros, completamente abiertos, de generación y difusión de ideas y desde luego tener muy claro que no puede existir libertad de información cuando, como en la situación actual, los Medios están oligopolizados.

Es más, habría que definir el contenido de la libertad de información, que no es -aunque hoy lo parezca- el negocio de los dueños de los Medios. Para ello se impone comenzar por definir el concepto mismo de información, la cual no puede existir si no conlleva una sólida idea de formación. Una supuesta información no formativa, como la que exalta la violencia, la ramplonería y la vulgaridad, a lo peor puede ampararse, en algunos casos, en la libertad de empresa; pero desde luego no es información y, por lo tanto, no puede ni debe resultar amparada por la libertad de información.

1.15. Conclusiones preliminares En el Manifiesto no existe una pretensión dogmática y ni siquiera de exhaustividad, por lo que este Manifiesto para una Nueva Ilustración, se limitará a sugerir ideas para un debate que es urgente que se abra y sobre todo extienda, aun cuando sus conclusiones presenten notables diferencias con lo que aquí se expone, que no es sino la opinión -fundamentada en una vida dedicada al estudio- de una persona bieninten-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cionada; pero sujeta a todas las limitaciones inherentes al ser humano y muy especialmente al error.

Llegados a este punto, se presentarán en forma resumida algunas ideas que ya fueron expuestas en mi obra La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea (1998), sobre los requisitos que ha de cumplir un Estado legítimo o, lo que es lo mismo, un Estado respetable -digno de respeto- y como quiera que ya han pasado diez años desde que se publicó aquella obra, se añadirán algunas reflexiones sobre el principio federativo, así como algunas ideas, que también ha expuesto recientemente el autor, sobre la articulación política de esta nueva realidad social, que es el ciberespacio.

No quiero ocultar a nadie que todas estas ideas giran en torno del control del poder, de un poder que es necesario para la vida en sociedad, pero que si no es sometido a un riguroso control ciudadano, en lugar de contribuir a nuestra libertad nos convertirá -si no nos ha convertido ya- en esclavos de una casta de privilegiados.

Tres grandes puntos quedan, pues, por escribir: • Reflexionar, una vez más, sobre los requisitos de un Estado legítimo, o Estado respetable.

• Reflexionar sobre el significado actual del principio federativo, como mecanismo de equilibrio de poder.

• Plantear la necesidad de una Constitución auténticamente democrática para este nuevo e importante espacio de convivencia social, que es el ciberespacio.

2. Requisitos de un estado legítimo o estado respetable 2.1. Enumeración de los requisitos del Estado legítimo Conforme ya expresé con mucho mayor grado de detalle en La sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea (1998), siguiendo la línea de este apóstol de las libertades y precursor de una Ilustración que defiera haberle seguido con mayor fidelidad, John Locke, habría que afirmar que cuando el poder del Estado excede de lo que es necesario para garantizar la libertad civil, que no es sino armonía entre las distintas libertades personales, entonces y desde esta misma perspectiva de la libertad civil, el poder del Estado pierde legitimidad en medida idéntica a la de su exceso. Entiendo, pues, que un Estado auténticamente legítimo, o lo que es lo mismo, un Estado respetable, ha de reunir una serie de requisitos, sin el conjunto de los cuales no existe auténtica libertad civil. Tales requisitos, que se reitera deben concurrir todos ellos, y no sólo algunos, son los siguientes: Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Democracia.

Principio de legalidad y Estado de Derecho.

Reconocimiento y protección de los Derechos Humanos.

Equilibrio de poder en el seno del Estado: división de poderes e independencia del poder judicial.

- Equilibrio de poder entre el Estado y la sociedad civil: una razonable dimensión del Estado.

2.2. El significado profundo de la democracia Merece la pena volver la vista a Locke, para decir con él que siendo los seres humanos libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento.

La democracia nunca necesita de apellidos, ni en ella tiene la mayoría el derecho de aplastar a la minoría. Esta última corriente se denomina jacobinismo, y figura en lugar destacado en el catálogo de las formas de demagogia; es decir, de la democracia desnaturalizada, que ha perdido el gran centro vital y punto de referencia de la libertad civil.

Tanto la democracia como la demagogia apelan al consentimiento del pueblo; pero sólo en la democracia permanecen intactos el resto de los principios que configuran un Estado respetable y legítimo: principio de legalidad, división de poderes, protección de los Derechos Humanos y mensurabilidad del poder del Estado. Todos estos principios forman parte del mismo e inescindible bloque. Ninguno de ellos es más importante que los demás. Ninguno de ellos existe de forma auténtica sin la concurrencia de todos los demás. Cuando alguno de estos principios se tambalea, el bloque entero de la legitimidad del Estado tiembla desde sus cimientos.

2.3. Principio de legalidad y estado de derecho En el fondo, lo que se está preconizando es el Rule of Law, expresión que para los británicos resume una idea que en el continente viene dada por dos expresiones no exactamente idénticas: Principio de Legalidad y Estado de Derecho.

No se trata aquí de entrar en mayores precisiones al respecto, aunque Estado de Derecho se suele asimilar muy aproximadamente con el bloque antedicho de principios, incluido el de Legalidad, que configuran un Estado legítimo y respetable.

En todo caso, si algo está claro, es que en la vida ordinaria del Estado legítimo, tanto los ciudadanos como el poder público, en cualquiera de

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas sus dimensiones, deben actuar con plena sujeción a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico. De hecho es muy razonable exigir al poder que hace la Ley, que no se ponga al margen de ella.

El principio de Legalidad no es posible sin Democracia y en general sin Estado de Derecho. Demasiado a menudo el principio de Legalidad, sobre todo en el presente siglo, ha sido instrumentalizado por dictaduras y demás especies de cesarismos, precisamente para intentar ocultar su carencia de legitimidad democrática; pero malamente cabe que sirva al pueblo una pretendida legalidad que no tiene origen en el pueblo ni puede ser variada por el pueblo, no respeta los Derechos Humanos y no puede ser aplicada y controlada por un Poder Judicial con auténticas garantías de independencia e imparcialidad.

2.4. Derechos humanos y ética cívica Los Derechos Humanos, sin desdeñar su dimensión jurídica, pues no en vano están incluidos en las Constituciones de los Estados libres y en importantes Tratados Internacionales; tienen, conforme acabo de exponer, un carácter esencialmente moral. Aun a riesgo de ser reiterativo diré que no en vano reflejan los más importantes valores de convivencia; o si se quiere, en términos más neutros, los grandes objetivos de la existencia personal y social del ser humano. Para entender lo anterior, no hay más que reflexionar sobre el significado profundo del derecho a la vida, a la libertad, o a la igualdad, que más allá del Derecho son en si mismos auténticos valores.

La Ética (etimología griega) o la Moral (etimología latina), se ocupa de los grandes fines, objetivos, o si se quiere valores, que señalan los puntos cardinales tanto de la existencia personal como de la existencia social del ser humano, y en consecuencia la cuestión ética es sencillamente ineludible para un ser racional. Si la moral no existiera, la teoría de la organización llegaría a ella.

Tradicionalmente el problema moral se ha planteado en demasiadas ocasiones de forma totalizante y por eso mismo totalitaria, sin distinguir en absoluto entre ética social y moral personal, que han sido identificadas incluso por la fuerza.

En una sociedad abierta, pluralista y democrática; en suma, en una auténtica sociedad civil, es indispensable separar la moral personal de la ética social y conjugar ambas de una forma armónica e igualmente pluralista. Existen unos mínimos para la moral cívica, que se concretan en el respeto por los Derechos Humanos, y en una actitud de diálogo imbuida de la tolerancia activa del que quiere llegar a entenderse con el otro.

Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales El gran principio de la libertad vuelve a ser básico en este aspecto, en su vertiente de tolerancia, que fue el centro moral de la verdadera Ilustración, aun cuando su instrumentalización política se olvidase de ella. Todo ser humano es libre de tener los planteamientos morales, en el plano personal, que mejor se ajusten a su razón, creencias y aspiraciones y los demás debemos respetar su opción. Al propio tiempo, la sociedad, en idéntico marco de tolerancia, debe definir las grandes metas, objetivos y valores comunes de la convivencia, los cuales habrán de tener un alto grado de flexibilidad, a fin de que sea posible la convivencia social de personas con planteamientos vitales y morales muy dispares.

Pues bien, el centro de esta ética social son precisamente los Derechos Humanos, de tal manera que cuando en una sociedad pretendidamente pluralista la ciudadanía siente que no existe un referente ético, automáticamente hay que temer por la virtualidad práctica de los Derechos Humanos en esa misma sociedad.

Esta esencia de los Derechos Humanos en cuanto valores morales, a la que no es ajena siquiera su formulación categórica, frente a la hipotética de las normas jurídicas, no impide que los Derechos Humanos participen además de las características propias de lo jurídico, pues no en vano se les incluye en las normas jurídicas de más elevado prestigio y jerarquía, de las que es paradigma la Constitución del Estado. De ahí que la contravención de los grandes valores encarnados en los Derechos Fundamentales, constituya a su vez una vulneración de la norma constitucional, que es susceptible de control jurisdiccional.

Si se abunda en el carácter esencial de valores, que los Derechos Humanos poseen, éstos resultan indispensables para una sociedad democrática y pluralista, donde todo ser humano tiene el derecho de pensar, opinar y actuar de forma libre y también, por supuesto, en el terreno ético y moral. Se requieren pues unos grandes valores de convivencia, inspirados en este mismo pluralismo, que permitan un norte común para personas con éticas y comportamientos muy dispares, y eso son precisamente los Derechos Humanos.

Terminaré diciendo que hemos de evitar caer en la hipocresía de unos Derechos Humanos, supuestamente universales, pero de eficacia en la práctica restringida, cuando no regida por criterios de tipo racista. ¿Por qué la reacción mundial por la muerte masiva de croatas, por ejemplo, y la pobre intervención mundial en Dakar o en Ruanda?

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 2.5. Equilibrio de poder en el seno del Estado. División de poderes No perdamos de vista a Locke, y recordemos que la salvaguardia de las libertades es la finalidad máxima y principal de los seres humanos reunidos en comunidad política. Si ello no era posible sin Rule of Law, tampoco lo es sin división de poderes y menos sin la existencia de un Poder Judicial independiente e imparcial.

Ya al margen de Locke, se dirá que en el binomio libertad y poder, la libertad sólo es posible cuando el poder no se halla concentrado en unas solas manos. En todos los ámbitos, la división y equilibrio del poder es esencial, conditio sine qua non, para salvaguardar la libertad.

Sea como fuere, y aun cuando en las formas de gobierno parlamentarias, como la española, el clásico esquema tripartito de la división de poderes, a través del mecanismo de los partidos políticos tienda a reducirse a una dualidad, uno de cuyos polos es el binomio EjecutivoLegislativo y el otro el Poder Judicial, no por ello hay una quiebra absoluta del principio, a condición de que el Poder Judicial quede al margen de las apetencias de poder de los partidos políticos.

Cuando el Estado de Partidos, que ya ha reducido a un solo poder la original dualidad entre el Legislativo y el Ejecutivo, penetra además en el Poder Judicial, se completa el proceso de aniquilación de la división de poderes, con el consiguiente riesgo, inminente y grave, para la libertad civil.

2.6. Equilibrio de poder entre Estado y sociedad civil.

Una razonable dimensión del Estado El Estado Liberal se ha inspirado, desde su origen, en una omnipresente idea de equilibrio: Equilibrio de poder en el seno del Estado (división de poderes), equilibrio de poder en el seno de la sociedad civil (a ello atiende el mecanismo regulador natural de la mano invisible del mercado de Adam Smith), y también, aunque menos explícito, un equilibrio de poder entre el Estado y la sociedad civil, que inicialmente operaba por reparto de roles: el Estado era el encargado de producir un orden de libertad, mientras que a la sociedad civil correspondería la producción de bienes y servicios.

Sería erróneo suponer que el Liberalismo, incluso en sus orígenes, haya excluido cualquier tipo de intervención estatal, por lo que el reparto de roles apuntado, ha jugado sólo de forma orientativa. De hecho, el propio Adam Smith nada tiene que objetar a que el Estado asuma un papel protagonista en ámbitos tales como las obras públicas, e incluso la beneficiencia, en la que se halla el germen remoto del

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales moderno sistema de prestaciones sociales. A tal efecto me remito a la lista de funciones del Estado que figuran enumeradas en dos páginas de su Investigación sobre la naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones (1776).

Sin embargo, apenas 75 años después de que Adam Smith escribiera la Riqueza de las Naciones, comenzó a desarrollarse una percepción social de que la mano invisible del mercado, por si sola, no garantizaba unos niveles razonables de igualdad, y por lo tanto, el equilibrio interno de la sociedad civil. El Socialismo intentó corregir los desequilibrios internos de la sociedad civil, a través de una potenciación, en mayor o menor medida, del papel del Estado. Las corrientes socialistas más radicales pretendieron nada menos que suprimir la dualidad entre sociedad civil y Estado, y precisamente esta praxis soviética fue la que se hundió en un estrepitoso fracaso histórico. En contraste con el autodenominado Socialismo real, la Socialdemocracia se limitó a potenciar el papel del Estado, que de esta forma pasaría a producir no sólo un orden de libertad, sino también bienes y servicios. A tal efecto contó en este siglo con la inestimable ayuda del Neocapitalismo, escéptico a su vez ante los mecanismos autorreguladores del mercado, una vez constatadas las gravísimas consecuencias del crack bursátil de 1929.

En resumen, el restablecimiento de los equilibrios internos de la sociedad civil, bajo la bandera de la igualdad social, se llevó a cabo a través de la generación del germen de un nuevo desequilibrio entre la sociedad civil y el Estado, que quedaba apoderado para un intervencionismo ilimitado.

Nadie que goce del necesario espíritu de moderación, puede razonablemente preconizar que se suprima la actividad económica y social del Estado; pero tampoco puede estar de acuerdo con la actual, desmesurada e injustificada extensión del Estado. En la actualidad el poder del Estado ha superado con creces el punto de equilibrio con respecto a la sociedad civil. Ello no significa que se niegue el intervencionismo estatal, sino que dicha intervención no puede ser indiscriminada, sino debida y puntualmente justificada y justificable en favor de la libertad civil y no en contra de ella. Acaso el papel del Estado deba reforzarse en determinados campos, para tener por ejemplo una Justicia eficaz, o un medio ambiente saludable; pero no es en absoluto justificable el control de importantes medios de comunicación social, o en general de empresas cuya actividad en poco o nada se relaciona con el interés colectivo. Hoy más que nunca es preciso determinar para qué queremos Estado y tener muy claro que su poder, incluido el económico, en ningún caso debe llegar a un punto en que el dirigismo sobre la sociedad civil, sea algo más que una amenaza.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas En el último cuarto del siglo XX habíamos asistido a la crisis del Estado Social, probablemente debida a que la intervención del Estado se convirtió en intervencionismo, porque ha ido mucho más allá del propósito de reforzar la libertad a través de una mayor igualdad social. Llegados a este punto la intervención del Estado ya no sirve para equilibrar las relaciones de poder en el seno de la sociedad civil, sino que se orienta directamente a la potenciación del Estado y al dirigismo de éste sobre la sociedad civil.

Si en el Liberalismo práctico los poderes, esencialmente económicos, imperantes en la sociedad civil, generaban desigualdad social, y estaban en situación de imponerse, incluso frente al propio Estado; en el Socialismo práctico es el poder del Estado el que se ha impuesto a la sociedad civil.

La respuesta a esta situación, que es la actual, y que en ocasiones no depende mucho del color político de la mayoría gobernante, porque favorece el poder de todas ellas, debiera ser obvia. Se trata de buscar un punto de equilibrio de poder entre el Estado y la sociedad civil, que en las actuales circunstancias pasa, en líneas generales, por la reducción del poder del Estado y la potenciación del poder civil. Pero esto ha de ser así en líneas generales y no en cualquier caso y a toda costa.

En favor de la reducción del poder del Estado juega hoy la presunción, de tal forma que la justificación de mayores intervencionismos puntuales, ha de correr con la carga de la prueba. Veamos ahora algunas propuestas concretas que ya planteé en 1998, a modo de ejemplo, con el fin de entender lo que significa proponerse la reducción del papel del Estado, lejos de los demasiado frecuentes proyectos dogmáticos y extremistas: • Lo importante no es la privatización sistemática, sino la búsqueda de un punto de equilibrio de poder entre la sociedad civil y el Estado.

• Racionalidad y probidad en el gasto público.

• La política de privatizaciones habría de circunscribirse básicamente a aquellos ámbitos de intervención del Estado que menos afecten a los objetivos de nivelación social y de libertad civil. Los recursos obtenidos se afectarían a la amortización o cuanto menos a la reducción significativa de la Deuda Pública.

• La promoción de la igualdad social por el Estado no significa necesariamente que éste deba gestionar de forma directa los servicios públicos.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales 2.7. Allá donde existe pobreza, el primer objetivo

del Estado ha de ser eliminarla Soy consciente de que lo que he escrito en el último epígrafe responde a preocupaciones propias de países desarrollados. Como me han recordado muy bien mis amigos del otro lado del charco en Estados de otro entorno, como la mayor parte de los que integran la Comunidad Iberoamericana, por ejemplo, nunca ha regido el Estado Social; y lo que es peor, han importado esquemas neoliberales que no pueden dar una respuesta cabal a las necesidades de sociedades con un setenta y hasta un ochenta por ciento de pobres, de forma que sistemas tan básicos como el de salud no alcanzan de manera mínimamente satisfactoria a toda la población y ni siquiera pretenden hacerlo, lo que es de todo punto inaceptable.

No es que, en el fondo, no lo haya dicho. Basta con releer el párrafo que alude a lo que se planteó apenas 75 años después de 1776, más o menos en el entorno del proceso revolucionario europeo de 1848; pero sin duda tienen razón mis amigos del otro lado del charco, en que he de abordar directamente este problema. Uno de ellos dice con toda la razón: la cuestión es todavía más punzante en nuestra América Latina, donde la Ilustración no logró, sino muy marginalmente, proyectar su ideario incumplido y frustrante, donde todavía hay, los flagelos de la corrupción, el narcotráfico, la violencia, pero sobre todo, la pobreza y la desigualdad, que claman al cielo, fustigan a quienes todavía se atreven a no cerrar los ojos…

También yo tengo muy claro, como reza el presente epígrafe, que allá donde existe pobreza, el primer objetivo del Estado ha de ser eliminarla; pero en este tema, como en casi todos, hay que procurar que el cerebro siempre esté por encima de la víscera, por bienintencionada que ésta sea. Los datos son muy crudos, casi crueles; pero son datos: los países que mejor han hecho los deberes a la hora de salir del subdesarrollo -que en última instancia es de lo que se trata- y muy señaladamente los asiáticos, han aplicado recetas características del liberalismo económico. También en Chile esto ha sido así.

Dicho lo anterior, añadiré que no se pueden pedir más sacrificios a quien no tiene capacidad de sacrificarse, sencillamente porque ni siquiera le quedan reservas de tejido adiposo para hacerlo. Aparte de que es antinómico con la inteligencia -y la prudencia- política pretender gobernar una sociedad en la que la inmensa mayor parte de los ciudadanos no tiene nada que perder. Las recetas liberalizadoras, que son las únicas con potencial demostrado para sacar a los países del subdesarrollo, han de venir acompañadas de medidas destina-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas das a luchar contra la extrema pobreza. En ello también tenemos responsabilidad los países de este lado del charco; para eso está la cooperación al desarrollo y la cooperación al desarrollo no es caridad, del 0,7 ó de cualquier otro tipo, es cooperación al desarrollo; no es dar peces ni generar más y más caritativas ONG dependientes de los presupuestos del Estado, es enseñar a pescar y, por supuesto, construir piscifactorías...

En el fondo también dije algo de eso, cierto es que en el plano de las ideas, en La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea (1998).

Lo que señalé es que el Liberalismo y el Socialismo, correctamente entendidos, son ideas complementarias y no contradictorias. Si el gran ideal del Liberalismo democrático es la libertad, lógicamente ha de tratarse de una libertad para todos, lo que presupone unos niveles razonables de igualdad, no sólo en el sentido formal, sino también en el material de igualdad social. En idéntico sentido, el Socialismo democrático puede poner el acento en la igualdad material; pero sólo hasta cierto punto, aquél en el cual el excesivo reforzamiento del poder del Estado acaba resultando letal para la libertad civil. Al igual que en la obra citada he de insistir en la necesidad de una reconciliación constructiva entre Liberalismo y Socialismo: ni la tendencia que centra el mal en la sociedad y el bien en el Estado, ni aquella otra que ve el bien en la sociedad y el mal en el Estado, son sostenibles, salvo demagógicamente.

Si bien lo pensamos, de esta tríada de principios de la vieja Ilustración que son libertad, igualdad y propiedad, la única diferencia entre un Liberalismo y un Socialismo cabales, es que el Liberalismo pone un poco más el acento en la libertad, mientras que el Socialismo hace lo propio con la igualdad. Racionalmente las diferencias no debieran ser mucho más que de estricto matiz. ¿Y qué sucede con la propiedad? Ahí se sitúa el denominado Neoliberalismo que, como las otras dos ideologías es susceptible de excesos, como los que se dan en el momento presente, en el que el excesivo acento puesto en la desregulación llega a contravenir postulados básicos del Liberalismo, como el que está presente en el Primer Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke -la refutación a Filmer- y es que no puede caber libertad fuera del orden legal. Más allá de él, lo único que existe es la ley de la selva, la ley de los fuertes y, en consecuencia, a colación del único neoliberalismo que conozco, el del exceso, me he visto obligado a decir, alguna vez: no soy Neoliberal, porque soy Liberal.

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3. Nuevas cuestiones en el entorno global 3.1. El principio federativo, como mecanismo de equilibrio de poder. Hacia una Federación Global Entre los años 2001 y 2004, me correspondió dirigir la Tesis Doctoral del mexicano Xavier Díez de Urdanivia, sobre El Estado en el Contexto Global (2008), en la que el entonces doctorando y hoy Doctor, con los máximos honores, apunta las soluciones de la actual crisis de la soberanía estatal, en los sistemas de soberanía compartida que siempre han sido característicos del principio federativo.

La nueva federación habría de integrar las organizaciones políticas de distintas escalas en un nuevo marco político de coordinación global, desde el más pequeño de los municipios y hasta barrios, hasta la esférica nave común en la que se mueve el destino de los seres humanos en el Universo; desde las naciones hasta los Estados, pasando por federaciones, confederaciones y comunidades supranacionales. Todo ello, por supuesto, sin olvidarse de las grandes redes de poder globales, que retan hasta doblegarlo, el poder de los viejos Estados soberanos.

La nueva res publica -ya que no Estado- global tiene mucho que ver con la federación de naciones que propusiera Emmanuel Kant, en su obra sobre la paz perpetua. De la visión prospectiva de un genio, probablemente el último ilustrado, se ha pasado a una realidad articulable, si bien la dinámica de las redes de poder difícilmente hará de ello una empresa fácil.

Sigue en pie la advertencia de Kant de que una federación de naciones ha de construirse de manera que se dificulte la preponderancia basada en el poder militar. No se trata de crear un Estado mundial que asegure la paz, a costa de una concentración de poder no sujeta a equilibrios externos, que acabe por aniquilar la libertad. Se trata de un federalismo de nuevo cuño, basado, por supuesto, en los clásicos principios de cooperación y subsidiariedad; pero también en un equilibrio de poder político a escala global, que es incompatible con una forma política mundial soberana y, por lo tanto, con un Estado global.

La soberanía, para que pueda pertenecer a los ciudadanos del orbe -sus titulares legítimos- y ya nunca más a un Leviatán con espada y báculo que intente ser émulo de la divina omnipotencia, habrá de estar repartida de forma equilibrada entre los distintos niveles concéntricos que integren la federación. Para que se me entienda mejor, lo que digo es que el todo no puede ser soberano con independencia de las partes, ni las partes pueden ser soberanas con independencia del todo. Este es el nuevo federalismo que propugno; también a nivel global.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 3.2. Nación y Estado Frente al moderno y a veces intencionado error, tan presente en la politología contemporánea, de llamar a todo Estado Estado-nación ¡como si la nación fuese un predicado del Estado!, hay que distinguir claramente ambas realidades, lo que no deja de ser necesario, toda vez que existe una eterna confusión sobre lo que la nación significa, dado el carácter polimórfico del concepto, por lo que es importante aquí destacar la importancia de uno entre los muchos conceptos de nación, que se suele atribuir al romanticismo, sin darse cuenta de que, al ser el más auténtico y referirse a lo que a fin de cuentas es una comunidad humana, ha de hundir forzosamente sus raíces en la historia, hasta el punto de que podemos encontrarlo incluso a finales del siglo XIII, en el cronista francés Froissart, por ejemplo. Se trata de la concurrencia, en un colectivo humano, de dos grandes factores, uno o varios elementos culturales fuertes -entre los que muy a menudo se halla presente la lengua- y otro factor de carácter psicosocial, que es la voluntad de formar un ser colectivo, que es el que acaba de articular un nosotros a gran escala -incluso metaterritorial- característico de los grupos nacionales.

La nación -al menos en su acepción más clásica- es una realidad social, o si se quiere psicosocial, mientras que el Estado es una forma política. Obvio es decir que sociedad y política no pueden transitar por vías demasiado dispares, por lo que alguna correspondencia ha de haber entre nación y Estado o, si se quiere, en términos más amplios, entre nación y forma política, sea ésta o no de carácter estatal.

Lo más característico del romanticismo no es tanto alumbrar una idea de nación -que le preexiste con muchos siglos de antelación- como la afirmación de la correspondencia entre nación y Estado -que tampoco deja de preexistirle-. Pascual Estanislao Mancini ve en la nación italiana el soporte social del Estado italiano, y es lógico que así sea en una época donde el Estado estaba en su apogeo como paradigma de las formas políticas. Un ente político coherente -Estado- es lógico que se construya sobre un entramado psicosocial coherente -nación-. Por eso el Estado-nación, el auténtico Estado-nación, fue considerado durante mucho tiempo como una forma política perfecta. La discordancia de ámbitos entre nación y Estado siempre ha sido conflictiva, bien sea para separar... o para unir. Esta es, precisamente, una de las grandes paradojas de las modernas citas de Mancini, a quien evocan muchos de los que tratan de separar, cuando él, en Italia, lo que realmente pretendía era unir.

Otro de los grandes despropósitos de las actuales invocaciones de la nación, singularmente en España -o mejor dicho, en Las Españasconsiste en dar por supuesto que toda nación tiene un presunto derecho natural a ser Estado. Nada más anacrónico y falso que defender

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales una postura así en esta sociedad postcontemporánea, marcada por la profunda crisis de la soberanía del Estado. El derecho natural de los grupos nacionales lo es al reconocimiento político de su identidad, o en otras palabras a dar contenido político a sus necesidades consustanciales de autoidentificación colectiva, que en época de Mancini se expresaba -casi necesariamente- en una forma política estatal; pero seguir idéntico planteamiento en la postcontemporaneidad sería casi tanto como ignorar que el mundo se mueve, como empeñarse en ser soberano, cuando ni siquiera la gran potencia es ya un ente propiamente soberano.

Las realidades nacionales son, además, complejas, y la articulación política de las mismas añade tintes de mayor complejidad. Desde naciones en diáspora, como la judía o la gitana, hasta naciones distribuidas en varios Estados, como la catalana o la irlandesa, o Estados integrados por una sola nación, cuya estructura no es unitaria, sino federal, como EE.UU. o Alemania.

3.3. España, algo más que un Estado: Una nación de naciones El marco federal en el más amplio y moderno de los sentidos, como fórmula convivencial entre grupos sociales marcados por características de diversidad -en el que se inserta el modelo español de Estado de las Autonomías- es perfectamente adecuado, suficiente y legítimo, para dar cabida política al derecho natural de autoidentificación de los grupos nacionales que, reitero, en la postcontemporaneidad no puede ni debe resumirse en una forma política estatal soberana y mucho menos unitaria. De ahí que las presuntas propuestas federalizantes del Estado español resulten sorprendentes, porque federalismo convivencial ya existe en España, de forma que la reclamación de federalismo nominal conduce a la reivindicación de algo tan arcaico como absurdo. Arcaico por cuanto que se centra en el nominalismo de una soberanía necesariamente irreal, más allá de los contenidos concretos de poder y de sólidas garantías institucionales -securities jurídicas- de los mismos, que están sobradamente satisfechas en el modelo español de Estado de las Autonomías. Absurdo no sólo por lo ya dicho, sino por cuanto que una soberanía compartida nunca ha podido ser técnicamente soberanía -que desde Bodino significa plenitudo potestatis y lógicamente varios poderes plenos son excluyentes- sino una fórmula convivencial práctica, que mucho más allá de lo teórico es lo que el federalismo siempre ha sido.

La complejidad de la articulación política de las naciones se incrementa en las naciones de naciones, que fuera la definición de España que diera con acierto Lázaro Dou en las Cortes de Cádiz. Pensar que la com-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas plejidad característica de las comunidades humanas no se dé en los grupos nacionales, sería ilusorio, precisamente porque, sea cual fuere la causa y guste más o menos, el mundo se mueve. La nación, incluso si solamente se adopta el concepto aquí reseñado de grupo social definido por la lengua y/o otros elementos culturales fuertes y voluntad de formar un ser colectivo, puede ser más plural de lo que a priori pudiera parecer. Personalmente entiendo, con Lázaro Dou, que España no es sólo un Estado sino también una nación, aunque ciertamente una Nación de naciones. No sólo existe una lengua que todos hablamos, sino multitud de elementos culturales compartidos y generados por siglos de historia común, así como un sentimiento muy extendido de identidad colectiva, que sólo intentan romper aquellos que son incapaces de asumir que una nación puede ser también una nación de naciones, bien porque lleven en el tuétano la franquista expresión de una grande y libre, con una unidad agresiva frente a la realidad plural, una grandeza que desgraciadamente no se expresaba en altos niveles de vida y una libertad de la que se presumía en la misma medida en que se reprimía; bien porque las inagotables aspiraciones de poder de algunos líderes nacionalistas les lleven a reforzar el particularismo de sus propias identidades nacionales a costa de y no junto a la identidad nacional común a todos los españoles.

3.4. Los grandes transatlánticos culturales: La Comunidad Iberoamericana de Naciones Incluso en el mundo de hoy se vislumbra el camino de la uniformidad cultural, que en la postcontemporaneidad se extiende más y más con el desarrollo de la tecnológica sociedad de la información y lleva trazas de convertir a la sociedad del género humano en una inmensa nación de naciones, o acaso en una inmensa nación de Estados, naciones y naciones de naciones, que necesariamente, más tarde o más temprano, requerirá de una articulación política global, en este federalismo convivencial de nuevo cuño.

En el actual marco nacional y federal global, cobrarán un renovado protagonismo los que en ocasiones he denominado grandes transatlánticos culturales. Tenemos el privilegio que uno de los dos que existen sea nuestra entrañable Comunidad Iberoamericana de Naciones -como también me gusta denominarla-, expresión moderna -aunque por desgracia carente casi por entero de identidad política- de Las Españas en el más amplio de los sentidos. También tenemos la fortuna de que la actual dimensión de la vieja España europea, la haya alejado definitivamente de su antiguo papel de gran potencia, por lo que nuestra Comunidad Iberoamericana de Naciones puede ser de Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales verdad un marco convivencial entre iguales sin riesgos neoimperialistas.

Las Españas, en este sentido transatlántico, constituyen también una nación de naciones, muchas de las cuales se integran por un sincretismo cultural de raíces indígenas y hasta africanas, como se percibe en el deseable florecimiento de un sano indigenismo, que tiende a evitar el sacrilegio de la destrucción de muchas y muy nobles identidades culturales; bien es cierto que también se producen excesos de visceralismo demagógico antiespañol, basado en imposibles -aparte de poco documentados- juicios a la historia, que no hace falta ser muy inteligente para darse cuenta de quién los promueve. En todo caso el importante vehículo de la lengua común, al menos en el estricto marco de la Comunidad Hispanoamericana, e incluso la vecindad semántica del castellano y el portugués, hace que en la sociedad global de las telecomunicaciones se multipliquen las oportunidades.

Piénsese, sin ir más lejos, en el teletrabajo, que permite, por ejemplo, que la maquetación de un libro que se imprime en España se haga en México, por ejemplo, o que un informático peruano solucione de forma remota problemas técnicos de un ordenador radicado en Bolivia.

La no existencia de barreras lingüísticas facilita mucho la integración de actividades y consecuentemente la prosperidad económica en el marco global, por lo que el deseo de algunos de bajarse del transatlántico para montarse en una chalupa, resulte poco comprensible racionalmente.

Por fortuna también la Comunidad Iberoamericana de Naciones es, a día de hoy, plenamente capaz de generar una crema de la intelectualidad, que está, sin ningún género de dudas en la punta de lanza del pensamiento jurídico-político mundial, y no me refiero sólo a Xavier Díez de Urdanivia, que es de mi generación o incluso la sobrepasa, sino a jóvenes valores, rigurosa y sólidamente formados, como el mexicano Juan Pablo Pampillo, o el colombiano Andrés Botero Bernal, quienes todavía no han llegado a la mitad de la treintena y sin embargo han desarrollado una obra consolidada y marcada por entero por el signo de la madurez. Además he de agradecerles sus valiosos comentarios al borrador de Manifiesto, que he tenido en cuenta en su redacción final. Es a la gente de su generación a la que dedico especialmente este Manifiesto, sin olvidarme de los demás, porque, como acabo de decir, están siendo capaces de desarrollar un nuevo pensamiento jurídicopolítico iberoamericano, que está en punta de lanza del pensamiento jurídico-político mundial, en cuya construcción podéis y debéis participar todos vosotros, adalides del pensamiento sólido -y no sólo los referidos-, sin ningún complejo.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 3.5. El mundo es un ovillo… de fibra óptica: El nuevo capitalismo Conforme escribí en mi artículo Del Derecho Informático al Derecho del Ciberespacio y a la Constitución del Ciberespacio, conferencia pronunciada en la Universidad Externado de Colombia, días después en la de Manizales, e inmediatamente publicada en la revista Iuris Tantum de la Universidad mexicana Anáhuac (17/2006), la auténtica revolución que ha transformado el mundo en un espacio global no se halla en el comercio transfronterizo, que ha existido siempre y en el capitalismo, en definitiva, sino en las telecomunicaciones. No nos engañemos al respecto. El capitalismo extiende su poder, hoy prevalente, a las telecomunicaciones; pero el fenómeno auténticamente revolucionario, desde el punto de vista de la existencia del mundo como espacio global, se halla en las telecomunicaciones y no en el capitalismo. El capitalismo no es globalizador ni mercantilista, ni liberal ni proteccionista, ni nada en especial. El capitalismo sólo es capitalista, sólo es lo que le conviene. Cuando le han convenido los mercados fragmentarios ha sido proteccionista y cuando concluye que le interesan los mercados globales, neoliberal. Reitero: Lo auténticamente determinante en la creación de la globalidad y no sólo de los mercados, ha sido la expansión de unas telecomunicaciones transfronterizas, porque en sí mismas no son espaciales, sino metaespaciales. Por no necesitar espacio, no requieren ni siquiera del soporte material de unos cables, basta con el soporte energético de las ondas de diversos tipos. Telégrafo, teléfono, radiodifusión, televisión, Internet, multimedia...

Poco a poco se creó una sociedad global de las telecomunicaciones, una aldea global, en la gráfica expresión de McLuhan, que ya se ha convertido en una Telecivitas Universal, cuya savia vital es la información y la información acaso admita diástoles; pero nunca sístoles. Ya nada puede ser nunca más local, ni mucho menos aldeano; ni, por supuesto, las finanzas, que se basan en apuntes contables, en información, a fin de cuentas, que circula libremente por este metaespacio que es el ciberespacio, sin que tenga que radicar físicamente en ningún lugar determinado; ni tampoco es preciso que el comercio se sujete al espacio. Se trata del comercio electrónico, que es mucho más que el comercio a través de Internet y cuando dicho comercio opera sobre bienes no tangibles, particularmente bienes que son información, como música, imágenes o dictámenes jurídicos, se cierra el ciclo de la desespacialización, o, si se quiere, desterritorialización, o deslocalización del comercio. Más allá del comercio electrónico, existe el cibercomercio, que es comercio no espacial, ni siquiera en el producto, que no es material. Lo que hemos visto en el capitalismo financiero y en el capitalismo comercial, se reproduce también en el capitalismo industrial. La empresa -industrial- más potente del mundo tiene su núcleo centrado en la producción de software; es decir, información, ¿y qué decir de la música, el cine, los videojuegos...?

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales 3.6. Un espacio global generador de una nueva cultura De la misma manera que el núcleo del capitalismo está ya fuera del espacio, en este metaespacio que es el ciberespacio, en otros grandes componentes del sistema social de la conducta, está sucediendo lo mismo. En otras partes de mi obra, como la Teoría Estructuralista del Derecho (2006) defino la estructura social global, o si se quiere el macrosistema social de la conducta, como una realidad integrada por tres subsistemas básicos, el económico, el psíquico y el físico-coactivo, pues no en vano el gran sistema social de la conducta refleja las tres dimensiones básicas del ser humano, en cuanto ser físico, ser vivo -y por lo tanto con necesidades- y con psiquismo superior. En este sentido, el subsistema psíquico, el integrado por los condicionantes psicológicos de la acción humana -que ciertamente es movida por ideas y pasiones-, lo que otros denominarían la cultura, se halla ya sustancialmente en el ciberespacio.

Todo el aparato simbólico de la acción humana, que tradicionalmente ha tenido su centro de gravedad en la religión, como principal universo de los símbolos y del propio actuar psíquico, hoy lo tiene en el ciberespacio. Las modas, los juegos, los espectáculos de todo tipo, sustancialmente los deportivos, las marcas comerciales, constituyen todos ellos un universo de símbolos neopagano, que radica en el ciberespacio. Se trata de un universo coyuntural, movido, sin duda, desde las empresas que controlan los símbolos y, por lo tanto, movido por el capitalismo; pero, de nuevo, no lo ha creado el capitalismo y existe por su propia dinámica ajena al capitalismo, si bien, en las actuales coordenadas del poder, necesariamente asociada con él.

La consecuencia de este uniformidad cultural de la especie humana, con una diástole como la helénica, pero sin posible sístole, es una neoestoica societas generis humani, que está convirtiendo a todo el orbe en una sola Nación o, si se quiere, en una gigantesca Nación de Naciones, en la que ya existe una uniformidad cultural. Un niño colombiano, español, inglés o de Hong-Kong tiene patrones culturales mucho más parecidos que los que hace ni siquiera cincuenta años tenía un niño catalán, con respecto a un niño extremeño, dentro de la propia España.

3.7. Una nueva política para un nuevo espacio: El ciberespacio metaespacial Hoy se necesita una política -y un Derecho- que atienda a la realidad crecientemente ciberespacial y, por lo tanto, metaespacial en que se desenvuelve la mayor parte de la dinámica social; aunque ello tropiece con el núcleo de la dinámica política, el de lo físico-coactivo, que es

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Emilio Suñé L linás

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas constitutivamente material y por lo tanto espacial, como los fragmentarios Estados que lo encarnan... y esperemos que algún día consientan en federalizarlo.

Se necesita, pues, que la cibersociedad civil genere un nuevo poder constituyente para la Telecivitas que ha de globalizar la Nación de Naciones que es hoy, ya, la societas generis humani; un poder constituyente no basado en la fuerza, sino en la razón. Este poder constituyente no ha de ser tanto internacional, como metanacional, por lo que su lugar propio no está en Naciones Unidas, en la ONU, que es el último residuo global de la sístole estatal, sino en una nueva organización ciberespacial, cuya sede principal debiera radicar en el propio ciberespacio. Ciertamente, si desde Naciones Unidas se apoya la constitución del embrión de una organización constituyente del ciberespacio, bienvenido sea el apoyo, porque los aspectos metaespaciales del proyecto, guardan fuertes concomitancias con los aspectos internacionales que seguirán existiendo, toda vez que los Estados -al igual que las viejas naciones-, aunque evolucionarán, seguirán -a su vez- existiendo; por la sencilla razón de que una parte del mundo sigue siendo material y, en consecuencia, territorial y porque la cultura universal no debe ser incompatible, sino complementaria, de la amplia riqueza cultural fragmentaria, alumbrada en largos siglos de rica Historia de la Humanidad.

Una organización política cuyo ámbito natural sea el ciberespacio, ha de partir, en cuanto a sus competencias naturales de la idea federalista de Proudhon, en la que se inspiraba asimismo Pi i Margall. Corresponden a la Telecivitas, o Gobierno del Ciberespacio todas aquellas competencias que atiendan directamente a la regulación del ciberespacio y eso es, sustancialmente el Derecho de la Informática o Derecho de la Telemática, que va más allá del Derecho en Internet.

3.8. Hacia la constitución del ciberespacio y la declaración de derechos del ciberespacio Es cierto que la utopía de Kant, que se refleja en su opúsculo sobre La Paz Perpetua, conduce a una Federación mundial y, esta idea, con los oportunos retoques derivados de los nuevos tiempos, como se ha visto, sigue siendo acertada. Mi idea acerca de la Constitución del Ciberespacio es complementaria, pero distinta. Independientemente de que la Macrofederación global pudiera tener competencias directas de Gobierno del Ciberespacio, dicho Gobierno del Ciberespacio podría ser asimismo una entidad distinta, no ya extraterritorial, sino aterritorial. Un nuevo tipo de entidad política, de naturaleza distinta de la

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales estatal, integrada no por territorio, población y organización soberana, sino por ciberespacio, ciudadanía universal y exclusiva competencia en todo lo que tuviera que ver con la ordenación del ciberespacio.

Una entidad constitutivamente ciberespacial y, por lo tanto, metaterritorial, no puede ser un Estado, que es constitutivamente territorial. De forma que su territorio sería este metaespacio denominado ciberespacio, en el que radicaría. Una organización de estas características, no es imprescindible que esté asentada territorialmente, ni que tenga sede física... aunque pueda tenerla, incluso a través de un Estado medial, si se considerase oportuno; pero su lugar propio es el ciberespacio y no tiene por que radicar ineludiblemente en ningún espacio físico concreto. Lógicamente la población seguiría un principio de ciudadanía universal, sin ninguna concesión, en este punto a la división del mundo en Estados, puesto que su base social, como antes se decía, es la societas generis humani. Por último, la organización política característica del Gobierno del Ciberespacio, sólo sería soberana en el sentido federativo de reclamar la exclusiva competencia en la organización de su ámbito característico, el ciberespacio.

La Telecivitas, o Gobierno del Ciberespacio se articularía jurídicamente a través de una Constitución del Ciberespacio, que debiera ser aprobada en dicho ámbito por todos los ciudadanos del mundo que quisieran participar, mediante referéndum que debiera ser articulado por un complejo sistema de voto digital. En todo caso, tan importante como el referéndum, sería que la Constitución del Ciberespacio se articulase a través de una amplia participación social, lo cual es perfectamente factible en La Red. Una Constitución de estas características, aun partiendo de un Poder Constituyente Universal, obviamente democrático y directo, de forma realista debiera contar con el asentimiento de los Estados a su existencia y marco competencial, por lo que la organización promotora del Gobierno y la Constitución del Ciberespacio debiera actuar bien en el marco de Naciones Unidas y buscar el reconocimiento de los Estados, de su organización y actividad, mediante Tratados Internacionales Universales; bien articulando iniciativas políticas, normalmente bajo la forma de partidos políticos internacionalmente federados, que tuviesen esta iniciativa como núcleo de su actividad política en el seno de cada Estado.

La Telecivitas, la nueva Civitas Máxima, la cuarta y probablemente última Roma, complementaría la Federación Mundial que imaginara Kant en La Paz Perpetua. Todo está abierto, todo es posible, incluso un novísimo tipo de Federación que integre la Federación Mundial -que acaso sea algo más que una Federación de Estados- con una Telecivi-

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Emilio Suñé L linás

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tas que, desde luego, no es un Estado, con lo que la pragmática idea federal daría lugar a una postrera gran Federación de entidades que ni siquiera han de ser necesariamente Estados o partes de un Estado.

Como acabo de decir, todo está abierto a la capacidad creadora del ser humano. Empleémosla, pues, en el sentido correcto...

Por lo que se refiere a la Declaración de Derechos del Ciberespacio podría estar integrada en la Constitución del Ciberespacio, o plantearse fuera de ella. Este es un tema que fue muy popular en 1998, al coincidir con el 50º aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, e incluso existen borradores, de los que uno de los más conocidos es el de Gelman, cada día más difíciles de encontrar en Internet, pues muchos links remiten a páginas web inactivas, lo que no es, precisamente, el mejor de los augurios sobre la fortuna de tales borradores. En todo caso una Declaración de Derechos del Ciberespacio es necesaria, y en ella se sintetiza y resume, sin duda, una nueva generación de derechos Humanos.

Sin duda, el hecho de que este Manifiesto se escriba en 2008, cuando conmemoramos el 60º Aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, podría ser el momento idóneo para retomar no sólo la idea de una Declaración de Derechos del Ciberespacio, sino también para promover y actualizar la clásica utopía de Kant sobre la Federación Mundial y la moderna utopía que aquí se expresa, sobre la Constitución del Ciberespacio.

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“La libertad significa responsabilidad; por eso, la mayoría de los hombres le tiene tanto miedo”.

George Bernard Shaw

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen El autor presenta algunas consideraciones históricas acerca del delito político en Colombia, presentando cómo para “fortalecer y afianzar jurídicamente el proceso de paz”, el gobierno busca transformar el delito político de sedición en “concierto para delinquir”, con el propósito de tutelar la estabilidad institucional, ante o cual, no puede cederse un milímetro en cuanto a la aplicación de la verdadera norma, la sedición, y ante la necesidad de mantener la continuidad de nuestra organización jurídica: El Estado colombiano.

Palabras clave Condena, Delito Político, sedición, Concierto para Delinquir, Dolo.

Abstract The author presents some historic considerations about the political crime in Colombia, presenting how for “to fortify and to guarantee legally the process of peace”, the government searches to transform the political crime of sedition in “concert to break the law”, to protect the institutional stability, concerting to the government which cannot yield a millimeter to the application of the true norm, the sedition, and to the necessity of maintaining our legal organization: The Colombian State.

Key words It condemns, Political Crime, sedition, Concert to Break the law, Fraud.

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Hernán Alejandro Olano García

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Perspectiva histórica del delito político (Recibido: mayo 30 de 2008

Aprobado: agosto 11 de 2008)

Hernán Alejandro Olano García El Gobierno Nacional ha radicado en el Congreso de la República un Proyecto de Ley “Por medio del cual se modifica el artículo 340 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y se adiciona el artículo 69 de la Ley 975 de 2005”, dicha Ley enunció un cuerpo de disposiciones “para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional.”

Con base en las disposiciones de esa Ley se consideró una norma para aplicar el delito de sedición a los integrantes u organizadores de grupos de guerrilla o autodefensa, pero, por medio de la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 71, al encontrar vicios en su formación.

Sin embargo, la situación de los inculpados siguió resolviéndose en virtud del principio de favorabilidad, hasta que el 11 de julio de 2007, la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión de fondo dentro del proceso radicado 26945 al pronunciarse de manera negativa en canto a la posibilidad de aplicar en un caso concreto la favorabilidad como la retroactividad del artículo 71 citado, que no obstante tener efectos únicamente inter pares, orienta el precedente en materia de aplicación de los beneficios a los miembros desmovilizados de las autodefensas.

Abogado e Historiador. Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Canónico, Bioética, Docencia Universitaria, Liderazgo Estratégico Militar e Historia del Derecho. Licenciado en Derecho Canónico. Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico, Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico y PhD H.C. en Historia. Becario de la Fundación Carolina para estancia Postdoctoral en la Universidad de Navarra. Ha publicado cerca de cincuenta obras jurídicas sobre Derecho Constitucional y Administrativo e Historia del Derecho como autor y colaborador. Fue Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico del Ministerio del Interior y Asesor del Despacho del Viceministro. Profesor Asociado, Jefe del Área de Derecho Público y Director de la Revista Díkaion en la Universidad de La Sabana de Chía, Colombia.

Director del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, categoría “A” por Colciencias. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Miembro de la Pontificia Academia Tiberina de Roma. Vice Cónsul Honorario (electo) de la República de Chipre en Colombia. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico hernan.olano@unisabana.edu.co

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Según el diario “El Tiempo” , el Presidente Uribe acusó a la Corte Suprema de actuar “con sesgo ideológico”, a propósito de esa sentencia, lo que distanció a las partes.

Ante tales circunstancias y con la presión de diferentes sectores, el Ministro del Interior Carlos Holguín Sardi, con el propósito de afianzar el proceso de paz, radicó en nombre del Gobierno Nacional un proyecto de ley para que se “defina como concierto simple, la militancia o participación en estos grupos armados organizados a margen de la ley con quienes se han adelantado acuerdos de paz en el marco de la Ley 782 de 2002, a quienes no se les imputen otras conductas delictivas, ni hayan incurrido en crímenes atroces o delitos de lesa humanidad.”

Para tal efecto, el gobierno incluye como concierto simple la pertenencia de “miembros rasos” a los grupos armados al margen de la ley y define esa expresión como “a quienes no se les pueda atribuir otra responsabilidad penal diferente a la simple pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, en otras palabras, a la tropa.”

Precisamente para “fortalecer y afianzar jurídicamente el proceso de paz”, el gobierno busca transformar el delito político de sedición en “concierto para delinquir”, pues había intentado proponer la sedición aunque siempre encontró críticas a su propuesta.

El Diccionario de la Real Academia define la sedición como aquel “alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar, sin llegar a la gravedad de la rebelión.”

En Colombia, la sedición, como uno de los delitos contra el régimen constitucional y legal, bastante afectado por la acción y amenaza de los violentos, ha sido tratada de manera muy resumida, por ejemplo, en 1960, el doctor Eduardo Luque Ángel publicó en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 179-180, un estudio de quince páginas titulado “Doctrina moderna sobre el delito político”, pero en 47 años muy pocos han estudiado el tema, entre otros doctrinantes como Luis Carlos Pérez o Luis Carlos Zárate , para quienes se concibe como “un alzamiento en armas que pretende no ya el derrocamiento del gobierno nacional o el de la autoridad de los poderes del Estado, sino el desconocimiento de dicha autoridad de los poderes del Estado…”

EL TIEMPO, jueves 16 de agosto de 2007, pp. 1-4.

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición. Madrid: Editorial Espasa, 2001, p. 1384.

ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1996, p. 170.

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Hernán Alejandro Olano García

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Y es que cuando se alude al concepto de “delito político”, se piensa automáticamente en que éste es de una categoría que lo distingue de la otra, la del “delito común”. Como se recordará, según Fernando Velásquez Velásquez , “antes de la Revolución Francesa, esta clase de hecho punible era considerada de “lesa majestad”, y sólo con posterioridad se empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a la hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código Penal francés de 1810 o con el colombiano de 1980, debiendo acudirse a la doctrina y a la jurisprudencia.”

Actualmente, en relación con la sedición, el artículo 468 del Código Penal, dispone: Artículo 468. Sedición. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta infracción sobre la que realizamos nuestros comentarios, al igual que sus hermanas, la rebelión y la asonada, hacen que estas “trillizas” tengan ciertas características que las particularizan en lo referente a tres aspectos para que se dé la responsabilidad: la preparación, la tentativa y la consumación del hecho, última parte en la que los “miembros rasos” también tienen su parte.

La norma poseía unos incisos que le fueron adicionados por el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 , que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional por vicios de procedimiento en su formación, mediante Sentencia ya citada C-370 de 2006 expedida el 18 de mayo con ponencia de los Magistrados, doctores Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

En Comunicado de Prensa de 19 de mayo de 2006, mediante el cual la Corte sustenta esta sentencia, respecto a este fallo la Corte expresó lo siguiente: “Los artículos 70 y 71 de la ley fueron declarados inexequibles por vicios de procedimiento en su formación debido a que no se tramitó conforme a la Constitución y a la Ley 5 de 1992 que regulan la ape

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. 2ª edición. Bogotá: Editorial TEMIS, 1995, p. 278.

Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005.

Perspectiva histórica del delito político. pp 246-256 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales lación. En este caso, los artículos fueron negados por las comisiones primeras y no se siguió el procedimiento debido ante la plenaria de cada Cámara.”

En posteriores pronunciamientos sobre asuntos en trámite al expedirse la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional resolvió estarse a lo resuelto mediante sentencias C-426 de 2006 de 31 de mayo, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto; C-531 de 2006 de 12 de julio, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra y C-575 de 2006 de julio 25, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.

La norma anterior del actual Código Penal, disponía: Artículo 468. Sedicion. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por medio del Decreto 2131 de 1976 que había declarado turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, se dictó el Decreto 1923 del 6 de septiembre de 1978, conocido tristemente como el “Estatuto de Seguridad”, expedido por el Presidente Julio César Turbay Ayala con la firma de los miembros de su gabinete, el Ministro de Gobierno, Germán Zea Hernández, el Ministro de Relaciones Exteriores, encargado, Carlos Borda Mendoza, el Ministro de Justicia, Hugo Escobar Sierra, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Jaime García Parra, el Ministro de Defensa Nacional, General Luis Carlos Camacho Leyva, el Ministro de Agricultura, Germán Bula Hoyos, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Rodrigo Marín Bernal, el Ministro de Salud Pública, Alfonso Jaramillo Salazar, el Ministro de Desarrollo Económico, Gilberto Echevarri Mejía, el Ministro de Minas y Energía, Alberto Vásquez Restrepo, el Ministro de Educación Nacional, Rodrigo Lloreda Caicedo, el Ministro de Comunicaciones, José Manuel Arias Carrizosa, el Ministro de Obras Públicas y Transporte, Enrique Vargas Ramírez y el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Álvaro Pérez Vives, se refirió a este tipo de delitos contra el régimen constitucional bajo la siguiente redacción: Artículo 1.- Al que con el propósito de obtener para sí o para otro un provecho o utilidad ilícitos, o con fines puramente políticos o de publicidad, prive a otro de su libertad, planee, organice o coordine tales actos, se le impondrá pena de presidio de ocho a doce años.

Quien o quines secuestren a las personas y para realizar el delito, o en el curso de su ejecución o consumación, les causen lesiones o las sometan a torturas, o las obliguen a actuar contra su voluntad y exijan

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas dinero u otras condiciones para darles libertad, incurran en presidio de diez a veinte años.

Si por causa o con ocasión del secuestro se produce la muerte de la persona secuestrada o de terceros, la pena de presidio será de veinte a treinta años.

A los sindicados o condenados por el delito de secuestro no les será aplicable, en ningún caso, la suspensión de la detención preventiva o de la pena.

Artículo 2.- Los que promuevan, encabecen, o dirijan un alzamiento en armas para derrocar al Gobierno Nacional, legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente, en lo que se refiere a la formación, funcionamiento o renovación de los poderes públicos u órganos de la soberanía, quedarán sujetos a presidio de ocho a catorce años y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Los que simplemente tomen parte en la rebelión, como empleados de ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes.

Artículo 3.- Los que integren bandas, cuadrillas o grupos armados de tres o más personas e invadan o asalten poblaciones, presidios, haciendas, carreteras o vías públicas causando muertes, incendios o daños en los bienes o por medio de violencia a las personas o a las cosas cometan otros delitos contra la seguridad o integridad colectivas, o mediante amenazas se apoderen semovientes, valores o de cualquier cosa mueble ajena u obliguen a sus propietarios, poseedores o administradores a entregarlos o establezcan contribuciones con el pretexto de garantizar, respetar o defender la vida o los derechos de las personas, incurrirán en presidio de diez a quince años.

Artículo 4.- Los que en los centros o lugares urbanos causen o participen en perturbaciones del orden público, o alteren el pacífico desarrollo de las actividades sociales, o provoquen incendios, y en tales circunstancias supriman la vida de las personas, incurrirán en presidio de veinte a veinticuatro años. SI sólo ocasionan lesiones a la integridad de las personas, la pena será de uno a diez años.

Cuando los hechos previstos en este Artículo no atenten contra la vida e integridad de las personas, la sanción será de uno a diez años de prisión.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Artículo 5.- Los que provoquen daños en los bienes mediante la utilización de bombas, detonantes, explosivos, sustancias químicas o inflamables, incurrirán en prisión de dos a seis años.

Si como consecuencia de los hechos descritos en el inciso primero del presente Artículo se ocasionare la muerte de una o más personas, la pena será de veinte a veinticinco años de presidio.

Si sólo causaren daños a la integridad personal, la pena será de cuatro a diez años.

Las penas de que trata el presente Artículo se aumentarán en una tercera parte si los autores ocultaren su identidad mediante el uso de máscaras, antifaces, mallas u otros elementos destinados a ocultar su identidad o en tales circunstancias utilizaren armas de fuego.

Artículo 6.- Quien o quienes por medio de amenazas o violencias, o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, y con el fin de obtener para sí, o para un tercero provecho ilícito, obliguen a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición cosas, dinero o documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirán en presidio de cuatro a diez años. En igual sanción incurrirá el que por los mismos medios obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.

Posteriormente, en el Código Penal, Decreto-Ley 0100 de 1980, el delito de sedición se encontraba definido en el artículo 126 Artículo 126. Sedición. Los que mediante empleo de la armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de seis meses a cuatro años.

Y la causal de exclusión de la pena, para lo que hoy Holguín Sardi define como los “miembros rasos”, se tipificaba en el artículo 127 bajo el siguiente texto: Artículo 127. Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

Dicha disposición fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 1997, septiembre 23, Magistrados Ponentes Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz. Sin embargo hay que aclarar, que ni el artículo 126, ni el 127, hacían diferenciación alguna entre el dirigente y el recluta, quienes no obstante participar en un grado desigual, se hacían de la misma forma, responsables. Sobre

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Hernán Alejandro Olano García

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas este particular, el doctrinante Javier Antonio Villanueva Meza , manifestó: “La confusión aquí planteada pone en entredicho a la dogmática culpabilista del moderno Código; ya que no es lo mismo ser ideólogo dirigente, que mero campesino recluta, analfabeto en la mayoría de los casos.”

El Código Penal de 1936, que dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad , las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en “estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia”. Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc., incluía el delito en su artículo 142, que a su tenor disponía: Artículo 142. Sedición. Los que sin pretender el cambio violento del régimen constitucional existente y sin desconocer la autoridad de los poderes del Estado, se alzaren en armas para impedir el cumplimiento de alguna sentencia, ley, decreto o providencia obligatoria, o para deponer a algunos de los funcionarios o empleados públicos, o para arrancarles alguna medida o concesión, o en general, para impedir en cualquier forma el libre funcionamiento del régimen constitucional legal vigente, incurrirán en arresto de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de ciento ($100.oo) a dos mil pesos ($2.000.oo) si hubieran actuado como cabecillas o dirigentes del movimiento.

Los que simplemente tomaren parte en él, estarán sujetos a la mitad de las sanciones indicadas.

Esta norma de 1936, (casi calcada del artículo 229 del Código Penal Argentino de esa época ) y la redacción generalista del artículo 126

VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del Delito. Bogotá: Grupo Editorial LEYER, 1997, p. 74.

REVISTA CREDENCIAL HISTORIA, # 148, abril de 2002.

Artículo 229. Serán reprimidos con prisión de uno (1) tres (3) años, los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitución local, deponer algunos poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión, o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidas en la Ley. CANTILLO, Milciades. Delitos Políticos. Cartagena: Editorial Costa Norte, 1990, p. 71.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales del Código de 1980, no dejan duda, la expresión “miembros rasos” que ahora quiere crear el Gobierno y dotarla de parcial impunidad, era conocida hasta el año 2000 como “los que simplemente tomaren parte en él”, lo que nos define que en cuanto la forma de participación, en la sedición los actores asumen diferentes roles en un orden de responsabilidades que van desde los que actúan como cabecillas o dirigentes del grupo armado irregular, hasta los que simplemente como “tropa” forman parte de él con carácter de empleados o reclutas y por tanto, de los “miembros rasos”, se requiere una retribución a la sociedad a través de la pena, que si bien posee posibilidades de atenuación, debe ser aplicada dentro del marco del delito de sedición, por cuanto su participación, así sea secundaria es ilícita y no puede transformarse ahora en un simple “concierto para delinquir”.

Los elementos que hacen parte de la sedición, de manera principal están contenidos en los de la rebelión. Precisamente Luis Carlos Zárate10 ha dicho sobre lo elementos constitutivos de la sedición, que: “Los sediciosos deben actuar a través de un alzamiento en armas, alzamiento que debe también cumplir con los requisitos vistos al ocuparnos del estudio del delito de rebelión; es decir, debe ser un levantamiento colectivo público, más o menos tumultuoso, pero con ciertos rudimentos de organización impuesta sobre todo por la finalidad común, y armado.

Los infractores no deben pretender el cambio violento del régimen constitucional existente ni desconocer la autoridad de los poderes del Estado, porque de lo contrario se tipificaría el delito de rebelión.

El propósito particular que caracteriza la sedición consiste en impedir el cumplimiento de alguna sentencia, ley, decreto o providencia obligatoria, o bien en tratar de deponer a alguno de los funcionarios o empleados públicos, o para arrancarles alguna medida o concesión, o en general para impedir el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes.”

Igualmente en el artículo 149 del Código Penal de 1936, se tipificaba el delito de instigación a la rebelión o sedición: Artículo 149. Instigación a la rebelión o sedición. El que en una tribuna pública o por medio de cualquier escrito dado a la publicidad, invitare formal y directamente a una rebelión o sedición, o comunicare instrucciones o indicare los medios para consumarlas, estará sujeto, aunque la rebelión o la sedición no se verifique, a confinamiento o

10 ZÁRATE, Luis Carlos, Op. Cit., pp. 171 – 172.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas arresto por dos (2) meses a un (1) año y a multa de cien ($100.oo) a mil ($1000.oo) pesos.

En la sedición, generalmente informada del denominado “dolo de peligro”, en los que se sancionan los simples actos preparatorios, porque de suyo poseen el potencial necesario para causar daño, basta con que se cumpla con el comportamiento descrito en el tipo penal, para que, sin tener en cuenta el resultado de la acción, el delito se repute, incluso para los “miembros rasos”.

Entonces, quiere decir esto, que incluso los “miembros rasos”, cuya participación se enmarca dentro del delito de sedición, han atentado contra el régimen constitucional y legal y contra la seguridad interior del Estado, pueden ser cobijados por la medida inicialmente planteada por el gobierno y no por el “concierto para delinquir”, pudiendo acceder incluso a los beneficios jurídicos que consagra la Ley 782 (prorrogada por la Ley 1106), que incluye hasta la cesación de la condena; por tanto, el bien jurídico a tutelar es la estabilidad institucional, ante o cual, no puede cederse un milímetro en cuanto a la aplicación de la verdadera norma, la sedición, y ante la necesidad de mantener la continuidad de nuestra organización jurídica: El Estado colombiano.

Perspectiva histórica del delito político. pp 246-256 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales

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Editorial Costa Norte,

Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005.

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REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición.

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ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1996.

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Hernán Alejandro Olano García

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

“Lo importante es no dejar de hacerse preguntas”.

Albert Einstein

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones del paradigma de la modernidad, señala que éstas son aún los fundamentos de la normatividad jurídica que tiene no sólo México, sino Latinoamérica. Queda manifiesto que de todos los paradigmas de las ciencias sociales, los abogados prácticamente siguen sólo uno: el positivismo y se sirven de una metodología esencialista. Por ello es necesaria una crítica y una reconstrucción de una realidad “recortada”, provocada por el asesinato epistemológico que han producido las diferentes fuerzas de poder en América Latina, donde todavía “la inclusión del otro” no permite el pluralismo jurídico. Se afirma la necesidad de que el derecho no quede reducido a la ley, sino que sea un derecho emancipador.

Palabras clave Teoría crítica latinoamericana, epistemología jurídica, metodología jurídica.

Derecho.

Abstract This paper, starting of the paradigms of modernity, indicates that these still are the foundations of the legal norms that not only Mexico has, but Latin America. It maintains lawyers practically follow only one paradigm: the positivism and they use an inadequate methodology. For that reason, it is necessary a criticism and a reconstruction of “a trimmed” reality, caused by the “epistemological murder” that the economic Powers in Latin America have produced; where still “the inclusion of the other” does not allow legal pluralism. It’s confirmed the necessity of not reduction of rights to the law, but the emancipation of rights.

Key words Legal critical theory, Latin American law, legal epistemology, legal methodology.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

La monotonía de los paradigmas jurídicos latinoamericanos (Recibido: octubre 9 de 2008. Aprobado: noviembre 9 de 2008)

Dr. R amiro Contreras Acevedo Dra. María Guadalupe Sánchez Trujillo

Introducción Puesto que el principio de racionalidad científica de los siglos XVIII, XIX, XX y XXI continúa con su pretensión de determinar la cientificidad en un conocimiento, las ciencias sociales tienen sus dificultades metodológicas y el problema, muy agudizado, se evidencia en las ciencias jurídicas.

Todavía hoy, existe una fuerte tensión entre las diferentes concepciones metodológicas en el área del derecho, donde unos ciudadanos exigen que sus intereses sean vistos desde el formalismo jurídico y otros desde la hermenéutica; unos demandan un principio metodológico y otros, otro . Por ello es necesario subrayar que en el área del derecho pasa lo que en ninguna otra ciencia: el derecho es una realidad no sólo tridimensional (se crea, se aplica y se ejecuta), afirmación que ya es aceptada, sino que, cada uno de estos “momentos del derecho” requieren, tanto de una precisión temporal, al que se refieren, como también una metodología apropiada y que no necesariamente es la igual a todas las áreas ni para todas las épocas. Este último punto no ha sido tratado adecuadamente, es decir, cuando esto no se distingue y no se aplica la correspondiente metodología a cada uno de estos momentos del derecho, el impacto social y las confusiones son enormes. Es necesario, por ello, que tanto en los programas docentes, como en la capacitación a operadores jurídicos, sobre todo a jueces, se tenga en cuenta esta particularidad que requiere el derecho.

Doctor en Filosofía. Universidad de Guadalajara. Correo electrónico:

ramirocontre-

ras2000@yahoo.com.mx

Doctora en Derecho. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Puebla. Correo electrónico: guadalupe.sanchez@itesm.mx

Por ejemplo, el profesor Botero ilustra esta heterogeneidad metodológica y epistemológica, en el caso colombiano, en: BOTERO BERNAL, Andrés. Las condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En: Academia, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Año 2 No. 4, 2004, pp. 171-198.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales La cultura occidental moderna que se ha gestado desde hace cuatro siglos y que, quizás, ha llegado a su culminación en el siglo XXI, ha llevado consigo la fe en el credo “racionalista” que identifica la racionalidad de las creencias y de las obras humanas con el uso del método demostrativo y cuya pretensión es eliminar todo rasgo de arbitrariedad subjetiva y, afirma, garantizar la objetividad del conocimiento.

1. Antecedentes: la herencia de la modernidad En el fenómeno de la globalización se esconde un fuerte equívoco: la globalización se ve como algo “natural” y como “natural” se acepta, también, su fuerza hegemónica. Hoy, sin embargo, hay fuerzas contra-hegemónicas muy importantes, es decir, también existe una globalización desde abajo que, entre otras cosas obliga a replanteamientos sobre las relaciones entre derecho y Estado, entre derecho y movimientos sociales y entre un posible pluralismo jurídico y el sistema garantista. El derecho, en Latinoamérica, no ha formado parte de los temas de las investigaciones de la sociología, sino hasta muy recientemente.

Estas tendencias, las hegemónicas y las contrahegemónicas, producen una constante tensión en toda América Latina. Los términos “producción del derecho”, “la función del derecho”, “representación política”, etc., tienen significados distintos para las dos globalizaciones e inciden en el futuro de las sociedades, sobre todo, de grupos indígenas y grupos minoritarios. En el campo de la aplicación del derecho esto no se ha distinguido adecuadamente y hay una polisemia cuyos efectos impactan pero no se advierten.

La creación del derecho en los países latinoamericanos y la teoría jurídica han seguido una metodología positivista; sin embargo hoy, en Latinoamérica se ha comenzado a afirmar que el derecho nace de los movimientos sociales. Pero no todos lo ven así, ni lo aceptan. La sociedad se rige hoy, todavía, por paradigmas de la modernidad occidental.

Dos palabras sobre ella: Los románticos de finales del siglo XVIII habían vislumbrado la posibilidad de que el ejercicio de la libertad individual fuera, en la sociedad moderna, como había sucedido en la Grecia clásica. El paradigma para la construcción normativa descansaba en esta visión cultural. Después de casi dos siglos, parecería que en América Latina se han superado posiciones metafísicas y sus derivados: el idealismo filosófico, el materialismo y el empirismo moderno que aparecen como provenientes de temas de dimensión salvífica o de visio-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas nes identitarias y vislumbra horizontes con otros soles . Latinoamérica vivió acríticamente el síntoma de la modernidad: la irracional relación de la razón sobre la humanidad, la desmedida ambición de poseer la naturaleza por medios científicos, tecnológicos y económicos con la pretensión de superar consigo paradigmas ya sufridos, sobretodo en durante el siglo XIX: se defendían binomios: la “barbarie o civilización”, “liberales o conservadores”, “atraso o progreso” y se soñó que el progreso vendría desarrollando el mercado.

Se pregona que ser moderno es tener democracia y se entiende ésta como una forma de gobierno que prioriza la economía y el poder, sobre la calidad de vida social. La modernidad y la posmodernidad, en Latinoamérica, han mantenido prácticamente la misma idea de “naturaleza”, “sociedad”, “ley” y “Estado”. Se cree que “producir” y “ganar” es el único modo de estar en la sociedad.

No es extraño que el mercado y la economía que viven de él, cuando se ven amenazados, vicien los ámbitos de la vida pública y este entretenimiento toque los cimientos de los sistemas sociales, educativos, ambientales y normativos.

Ya no se le da interés a la crítica marxista que subrayaba que la praxis social abarcaba las dimensiones del tiempo (histórico) y del espacio (social) y establece una mediación entre la naturaleza subjetiva de los individuos implicados en la cooperación social y la naturaleza externa.

Hoy ese proceso de mediación se “economizó” y es parte del motor del mercado.

El trabajo, que en el siglo XIX se pensó que se podía interpretar en términos de estética, el juego más interesante que realiza el hombre, deviene en un proceso circular de extrañamiento, no de objetivación y reapropiación de las fuerzas del propio ser humano. Ese proceso de auto-mediación de la naturaleza que recoge en sí la autorrealización de los sujetos activos que intervienen en él, como afirma Hegel, es hoy un asunto de la economización de la vida y la filosofía de la praxis, que quiso extraer los contenidos normativos de la modernidad, de una razón encarnada en el acontecer mediador que es la praxis social , no forma parte del paradigma que crea la norma de la sociedad latinoamericana.

En la sociedad latinoamericana sucedió lo que en todas las sociedades modernas: la pérdida de la “vida ética” en la esfera de la sociedad civil, la dinámica catastrófica de la economía, la deshumanización del tra

Véase: HABERMAS, Jürgen. Pensamiento metafísico. Madrid. Trotta.1990, p. 39.

Cfr. HABERMAS, Jürgen. El discurso filosófico de la modernidad. Madrid: Altea, Taurus. Alfaguara, 1989, pp. 403-406.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales bajo y la miseria de la clase trabajadora, tanto en las ciudades, como en el campo.

En la sociedad latinoamericana, la ley, la moralidad y la política han perdido su función emancipadora y de gestión social . La única “libertad” en esta sociedad tampoco se define ya por la continua necesidad de producir para vivir: no hay trabajo. La crítica que Marx hizo a Hegel –justificar la diferenciación funcional en el Estado moderno-, el surgimiento de los subsistemas de economías relativamente autónomas, la política, la administración de la justicia, la cultura, la pérdida de la vida estética en la sociedad civil, hoy insisten en la pretensión de darle sentido a Latinoamérica, mientras que aumentan los pobres y empeora la calidad de vida de la mayoría de los latinoamericanos.

A la modernidad latinoamericana siguió la posmodernidad y a ésta la globalización y su deslumbrante tecnología de los medios de comunicación. Todo el orgullo de fundamentación de la verdad “social” y “jurídica” tiene como madre un razonamiento apoyado y manipulado por la noticia mediática: la verdad para los ciudadanos es lo que los medios masivos de comunicación difunden. Hoy más que nunca hay que decir que “la cultura occidental latinoamericana vive de una creencia que sostiene como ciencia” .

Todo el siglo XIX critica y reflexiona sobre el fundamento de la razón práctica, de donde la sociedad pueda alimentar su obrar. Pero, es en ese siglo donde moral y derecho consagran su divorcio. Mientras, irónicamente, en América Latina, paso a paso y con dificultades despierta la sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la identidad. Hoy esa sensibilidad del siglo XIX no ha muerto, a pesar del insistente afán del Poder.

Por ello, darle mayor seriedad al tema de una teoría jurídica latinoamericana, aparece como necesario. Esta afirmación no es una afirmación paralela a aquellas corrientes de filosofías “latinoamericanas”, con pretensiones de ser diferentes a las europeas, pero sí como una reflexión histórica con contexto propio. Esto, sin embargo, requiere de un instrumental teórico específico y unos criterios epistemológicos diferentes –nuevos- para abordar estas tareas. Los “estudios críticos sobre el derecho en América Latina” ya son un área iniciada con un

BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos. Medellín: Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, 2003, pp. 13107 (especialmente pp. 91-95).

HAAG, Karl. Der Fortschritt in der Philosophie. Frankfurt am Main. Suhrkamp, 1983, p. 164.

Entre otros: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y César A. RODRÍGUEZ. Derecho y sociedad en América Latina Bogotá, ILSA, 2003, p. 10 y ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas programa específico: el derecho es visto como un fenómeno social fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la dominación política excluyente e injusta, de movimientos hegemónicos: un derecho que pretende compensar la debilidad de un sistema político. Por otro lado, existen quienes ven en el derecho un potente instrumento emancipatorio.

En ambos casos, debe deslindarse si se trata de una instrumentación del derecho que exija el replanteamiento de los elementos de las fuentes del derecho, de la clásica definición que rezaba: “las fuentes del derecho son la ley misma, la costumbre, la jurisprudencia, (quizás se le dio mucha importancia a las fuentes materiales, pero no a las circunstancias concretas)” que se enseña en las facultades de estudios jurídicos de las universidades públicas, de donde la filosofía se ha ido, puesto que en las facultades de filosofía de estas instituciones, tampoco se estudian los fundamentos de las problemáticas jurídicas .

La secularización del derecho ha generado problemáticas a la sociedad latinoamericana que no ha resuelto la teoría jurídica actual. Los síntomas son: la eficacia de la norma jurídica sigue basándose en lo coercitivo y la coerción es una subalternidad, cuando la norma jurídica es acatada acríticamente. En la secularización del derecho no se aprecia la hegemonía ni el ejercicio de la libertad del individuo que vive dentro de la sociedad y continúa el conflicto entre coerción y hegemonía: el derecho es sólo aquella norma creada por el Poder y por ello la autorrealización de la libertad, en muchos países latinoamericanos, no es viable dentro de la sociedad y el estado de derecho no es más que una afirmación que no resiste la verificación. Baste, para prueba de ello, examinar la posibilidad de la tutela eficaz en el área de las acciones colectivas.

2. ¿Cómo llegamos a este punto? Los diseños teóricos de lo que se auto-nombra investigación jurídica en México del siglo XX En este punto, como botón de muestra, me referiré a México. Raúl Ávila Ortiz habla de cuatro ciclos evolutivos de la metodología jurídica en México. El primero de ellos marcado por Faustino Ballvé y Rafael de Pina. El segundo ciclo caracterizado por Héctor Fix-Zamudio. El tercer ciclo representado por Leoncio Lara, Jorge Witker, Juan Luis González

HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp, 1997, p. 9.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Alcántara y Luis Ponce de León Armenta. El cuarto ciclo personificado por Rolando Tamayo Salmorán, Óscar Correas, Carlos Muñoz, Rafael Sánchez Vázquez, Jorge Witker, José Ramón Cossío, Bartolo Pablo Rodríguez Cepeda, Jorge Alberto González Galván y Héctor Fix Zamudio y, actualmente, muchos otros profesores jóvenes.

En la primera etapa, Ballvé dedica su trabajo al “concepto del derecho, y elementos y formas del pensamiento jurídico o lógica jurídica; justicia y validez del derecho o axiología jurídica; elaboración del derecho o técnica jurídica; realización del derecho o práctica jurídica y, finalmente, evolución del derecho o historia jurídica” 10 En la segunda etapa, Héctor Fix-Zamudio en su ensayo En torno a los problemas de la metodología del derecho, plantea cinco ideas centrales: la ciencia del derecho es eso, ciencia, pues estudia al derecho a través de métodos y se autoestudia por medio del análisis de la doctrina jurídica y trabaja y genera productos culturales. Por su parte, la literatura revela que a la metodología jurídica se le dan cuatro sentidos: metodología filosófica o concepción filosófica del método jurídico, dividida en lógica y epistemología; metodología científica o punto de vista científico; la perspectiva relativa al examen de las preocupaciones metódicas de las diversas corrientes jurídicas; el enfoque centrado en la delimitación del campo de la ciencia del derecho respecto de disciplinas afines.

Para Fix-Zamudio, la metodología jurídica es la disciplina que se ocupa del estudio de los instrumentos técnicos necesarios para conocer, elaborar, aplicar y enseñar ese objeto de conocimiento que denominamos derecho.11 Fix-Zamudio establece la problemática de la metodología jurídica en: metodología de la elaboración del derecho, métodos de la investigación y conocimiento del derecho, problemas metodológicos en la aplicación de las normas y reglas de derecho, metodología o técnica de la enseñanza y aprendizaje del derecho, pedagogía jurídica y derecho comparado.

En la tercera etapa Witker busca aportar “paradigmas distintos, que a los espíritus conservadores les repele”… Inició su trabajo señalando la forma “tan dogmática y pasiva con la que se enseña el derecho en las facultades”. Este autoritarismo, apunta Witker, tiene fundamentos 10 ÁVILA ORTIZ, Raúl. La Metodología Jurídica en México: Un Estado del Arte, en Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Internacional y otros temas. Coordinadores: Cienfuegos Salgado, David. López Olvera, Miguel Alejandro.

México: UNAM, 2005, p. 9.

11 Véase ÁVILA ORTIZ, Raúl. Op. Cit., pp. 11 y 12.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas epistemológicos en una concepción unilateral que hoy día, con los fenómenos de la globalidad que viven México y América Latina se hace insostenible. Todo este derecho centrado exclusivamente en los códigos, asfixia la actitud creadora del estudiante Juan Luis González Alcántara plantea la evolución de la enseñanza del derecho en México y aborda cada uno de los elementos claves del proceso enseñanzaaprendizaje del derecho.

Leoncio Lara Sáenz presenta un manual de técnicas de investigación jurídica, diseñado para los estudiantes del posgrado en Derecho de la UNAM. Luis Ponce de León Armenta, define a la metodología del derecho como “la parte de la lógica que tiene por objeto el estudio de los métodos específicos de la ciencia jurídica y los generales aplicables al derecho en el contexto de la teleología y la axiología jurídica”.12 En el cuarto periodo, llamado por Ávila Ortiz, “de propuestas críticas, integración, resistematización y alternativas”, aparece Rolando Tamayo y Salmorán: “en su conjunto pueden ser catalogados como textos de metodología de la ciencia del derecho…el jusfilósofo y metodólogo mexicano se preocupa por reubicar a la metodología jurídica en su dimensión filosófica, como metateoría o dogmática del derecho.”13

3. ¿Qué pasó? ¿Por qué esta sociedad y por qué este derecho?

Después de la segunda guerra mundial y pasadas las décadas de 19501970 comienza a consolidarse una organización social latinoamericana basada en los principios de la modernidad14. La pregunta es: ¿por qué tenemos esta sociedad y por qué este derecho?

12 PONCE DE LEÓN, Luis. Metodología del Derecho. Segunda Edición. México: Porrúa, 1997, p. 64.

13 ÁVILA ORTIZ, Raúl. Op. Cit., p. 17.

14 El estado legislativo y el estado de derecho esquemáticamente lo presenta Lopera, G. P.: el estado legislativo de derecho se edifica sobre la comprensión clásica de la soberanía como potestas legibus solutus. El estado constitucional de derecho se nutre de una idea de soberanía limitada, que a su vez se traduce en un entendimiento de la democracia compatible con la búsqueda de límites al poder de las mayorías. Esta concepción parte de reconocer la existencia y protección de las minorías como condición de posibilidad de la democracia y de considerar los derechos fundamentales como un “coto vedado” que modera el alcance de la regla de mayorías, a fin de salvaguardar los presupuestos que hacen de ella un mecanismo de decisión colectiva especialmente valioso. Ambos modelos ofrecen una respuesta diversa a la pregunta por los contenidos que vinculan el ejercicio del poder, y el modo (positivo o negativo) que asume dicha vinculación, en función de la filosofía política que está en la base de cada uno de ellos.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales En México, por ejemplo, nos hemos destacado por copiar modelos jurídicos. Así tenemos conformado nuestro sistema jurídico: modelo norteamericano, modelo español, modelo francés, modelo italiano. En todos esos sistemas jurídicos los legisladores y gobernantes han “encontrado” figuras jurídicas, instituciones, obligaciones y derechos que consideraron bueno copiar. Es decir, impusieron formas de actuación jurídica ajenas. Hay, lo que Boaventura de Sousa Santos llama personalidad incierta, denotando con ello una incertidumbre paradigmática.

El gobierno, la ciencia y el derecho no cumplen con su función. El sistema jurídico, no refleja lo que la sociedad debe tener por norma, sino lo

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El modelo de estado liberal retoma las tesis del liberalismo político y económico, en particular, la exaltación de la autonomía individual, la primacía de la libertad sobre la igualdad y la consideración de una y otra en términos formales, la confianza en la sociedad como un sistema capaz de generar su propio equilibrio y la correlativa desconfianza - en línea de principio – respecto a cualquier intervención estatal dirigida a alterar la lógica del mercado o a limitar la autonomía individual. De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de límites bien definidos, con regulaciones autónomas y con unas mínimas relaciones entre sí.

En este orden de ideas, el modelo liberal condicionará la legitimidad del poder político a la garantía de la libertad, la propiedad y, en general, aquellos derechos directamente ligados al despliegue de la autonomía individual; derechos que serán entendidos en clave subjetiva y negativa como inmunidades del individuo frente al poder público cuya satisfacción demanda de éstos últimos correlativos deberes de abstención.

El estado social, por su parte, busca hacer compatibles libertad e igualdad, enfatizando la dimensión sustancial presente en ambas, desde la cual la garantía de la libertad incluye también la de los presupuestos materiales para su ejercicio, lo que supone adoptar medidas públicas a favor de los grupos social y económicamente en desventaja inspiradas en criterios de igualdad sustancial. A este modelo de justicia social se suma un particular diseño institucional que llega a implantarse efectivamente en los países industrializados, conocido como Welfare State, dirigido a favorecer la activa intervención del estado en la economía, la gestión directa de algunas actividades de especial importancia, entre ellas la prestación de servicios públicos, el diseño de una política de redistribución de la renta y fomento del empleo y, en general, la garantía de la “procura existencial” de los individuos.

Este planteamiento expresa, en contra de la visión liberal, una postura escéptica respecto a las bondades del funcionamiento incontrolado de las leyes del mercado, pero al mismo tiempo la confianza en el papel del estado como instrumento de transformación social, franqueando así la rígida separación entre estado y sociedad mantenida por el liberalismo. De este modo, el estado social vinculará la legitimidad del poder ya no sólo a la garantía de los derechos clásicos de libertad, a los que además se incorpora una dimensión prestacional, sino al aseguramiento de aquellas condiciones mínimas de bienestar necesarias para su ejercicio, expresadas jurídicamente bajo la forma de derechos sociales, cuya satisfacción demanda prestaciones positivas a cargo de los poderes públicos (LOPERA MESA, Gloria Patricia. La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados.

Medellín, 2004 DOCUMENTO 16-032004. En http://www.eafit.edu.co/EafitCn/Investigacion/Cuadernos/Cuadernos

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas que el gobernante y el legislador han querido, porque han considerado que ese debe ser el paradigma que deben asumir los ciudadanos.

El derecho moderno pasó a ser un racionalizador de segundo orden de la vida social, un sustituto de la cientifización de la sociedad. Para desempeñar esta función, el derecho moderno tuvo que someterse a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia moderna y convertirse él mismo en científico. El afán de cientificidad del derecho moderno propició, así mismo su estatalización ya que el predominio político del orden sobre el caos fue atribuido como tarea al Estado moderno15.

4. La teoría crítica jurídica latinoamericana: la europeización en el derecho y el robo epistémico Una puerta para que esta situación jurídica actual comenzara fue poner a la ciencia como la forma privilegiada de conocimiento dentro de la acción estatal. Si el Estado opera produciendo acumulación económica, creando hegemonía (“legitimidad”) y articulando un marco donde la ciudadanía tenga confianza social, la ciencia se maneja como el factor esencial en todo ello. Como fuerza productiva al servicio del proceso de acumulación, la ciencia se ha transformado en el principal factor productivo. Como discurso de la verdad, del bienestar y de la lealtad, es el puntal de las estrategias de hegemonía. Este pensamiento ordenancista se ha articulado en Occidente, apoyado por la influencia religiosa, en forma de dicotomías o formas jerárquicas (monistas), que enmascaran su poder (son simétricas).

No se trata de renegar incondicionalmente de la ciencia moderna, sino de alargar a la ciencia a toda su cultura y su historia concretas.

El conocimiento-regulación condenó al silencio a muchos pueblos y gentes. Los valores universales autorizados por la razón impusieron entre otras homogeneizaciones, una raza, un sexo y una clase. La ciencia occidental moderna operó lo que llama Santos epistemicidio, es decir, la muerte de formas alternativas de conocimiento, de carácter local, que fueron expulsadas como partes posibles de paradigmas científicos.

Hoy el riesgo que contrae la ciencia posmoderna está en no proponer alternativas a los criterios epistemológicos de verdad y objetividad.

15 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Desclée de Brower.

Bilbao, 2000, p. 134.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales La tarea de revaluar radicalmente a la ciencia moderna y al derecho moderno, responsables del rapto de la emancipación, es planteada como la única forma de hacer posible una utopía política, que tiene como antesala la utopía intelectual. Sólo con la utopía puede encontrarse la salida al paradigma moderno16.

16 Óscar Correas tiene una reflexión importante: no se trata, dice, de que en América Latina creamos en la construcción de una teoría jurídica distinta, como tampoco pensamos en la creación de una teoría general del derecho diferente a la europea.

Cuando hablamos de una ciencia latinoamericana no pretendemos que el fenómeno jurídico no pueda pensarse con las categorías de una teoría general, sino, simplemente, que los objetivos que nos planteamos son diversos porque el comportamiento del fenómeno, en nuestra realidad, se nos aparece como diferente.

No suponemos que el derecho no sea un conjunto de normas y otros mensajes ideológicos, sino simplemente que ese conjunto tiene efectos diferentes, o “cumple funciones” distintas, en Europa -aunque sea la periférica- que en América Latina. Y este fenómeno es al que no podemos ponerlo bajo los reflectores. El robo epistémico no nos permite ver de otra forma. Una sociedad así, es ella misma su opresora.

Nos da la impresión de que los colegas europeos ven al derecho de sus países como un elemento de la vida social de contenido “positivo”: piensan que organiza la democracia, que ésta puede mejorarse, profundizando así la justicia y las formas democráticas de convivencia política. Entre nosotros, en cambio, sólo los impenitentes apologetas del poder de nuestras clases dominantes consiguen ver nuestros actuales Estados como formaciones cuyo objetivo es la profundización de la democracia y la realización de la justicia. A lo sumo conseguimos distinguir algunos gobiernos de aspiraciones democráticas, pero de posibilidades cortas: las clases dominantes están dispuestas a conceder muy poco; tal vez algunas elecciones libres para ungir gobernantes que, o puedan hacer muy poco, o les regalen el esfuerzo nacional. …no nos engañamos: para nosotros, el derecho, el Estado, es un fenómeno social cuya función es distinta de la que, parece, ven los colegas europeos; para nosotros, el derecho organiza la dominación de los grandes propietarios latinoamericanos.

Esto se hace con democracia o sin ella; con elecciones libres, con fraude electoral o con presidentes puestos por los marines norteamericanos como el caso Endara de Panamá; con militares al descubierto o con guerra sucia. Cualquier solución es buena tratándose de negocios.

Esto parece poner la cuestión de si estamos hablando del mismo fenómeno o si se trata de realidades distintas. Sin embargo, no tenemos dudas de que se trata del mismo fenómeno, y casi todos aceptamos la teoría general del derecho europea, que, inspirada en Kelsen, es hoy clásica: el derecho es, entre otras cosas, un conjunto de normas que organiza la violencia y tiene como función el control de los dominados por parte de los dominadores que son los políticos y las clases dominantes. Y nos parece que quienes se empeñan en dejar esta teoría son, en cambio, algunos colegas europeos que ven en el derecho la solución de conflictos sociales o un discurso que trabaja por el convencimiento y que no se apoya en la fuerza militar. La explicación de esta defección pareciera ser la en realidad engañosa bonanza económica de Europa y la convicción de que la democracia consiste sólo en elecciones libres. La convicción de que los europeos son gobiernos que no violan -demasiado- los derechos humanos, y cierta ignorancia sobre el “orden internacional”, como le dicen ahora al imperialismo, les permite gozar de ventajas, tanto en materia económica como en términos de convivencia democrática. Ignorancia muy conveniente, por cierto. CORREAS, Óscar. El derecho entre dos mundos. En:

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El estado capitalista moderno, una perfecta máquina de conseguir obediencia, ha tenido como función primordial mantener la cohesión social en sociedades atravesadas por la enorme contradicción de la desigualdad y la exclusión. Los números de los que tienen y de los que no tienen, dan una verdad irrefutable.

El predominio del paradigma liberal en Europa y en América Latina, a finales de siglo XVIII y principios del XIX impuso las ideas de individuo, propiedad, democracia, la división de poderes, el principio de legalidad y el reconocimiento y positivización de los derechos humanos fundamentales. Los postulados posneoliberales introducen posturas contradictorias y utópicas a la lógica de una economía de mercado, que se incorporan al discurso político en todo el mundo.

Bajo este escenario, si las instituciones públicas y privadas, universitarias y de investigación jurídica e investigadores independientes no son capaces de romper y reemplazar los viejos paradigmas, se continuará el desarrollo de investigaciones ausentes de “conocimiento epistémico”17 y sustento teórico, sin profundizar en el develamiento de los procesos de mimetización de la investigación jurídica, de los programas académicos de posgrado y de la administración de justicia actual. En el futuro nuestra sociedad no contará con los elementos para hacer frente a los desafíos y problemas jurídicos que presenta la realidad, en un mundo donde las sociedades contemporáneas no se construyen ex novo, sino que se forman con los fragmentos de estructuras anteriores, lo que lleva a conformar una cultura híbrida, mixta, donde coexiste la riqueza con la pobreza, las formas más extremas de violencia junto con la idea de dignidad humana, las formas regulativas del Estado de Derecho con formas regulativas nuevas (desde mediaciones políticas a formas autorreguladoras coordinadas por sectores empresariales), pero incapaces de construir un derecho nuevo, para una sociedad nueva, como la actual.

a) La regulación jurídica del conocimiento tradicional en Latinoamérica Indudablemente que el derecho moderno y sus formas jurídicas llevan una carga ideológica del tiempo y espacio donde surge, con pretensiones de dirigir la forma de concebir el mundo. El derecho es, también, Boletín mexicano de derecho comparado. Núm. 86, mayo-agosto, México: UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 499-511.

17 Hugo Zemelman lo plantea como una manera de pensar capaz de “colocarse frente a la realidad”, que se caracteriza por construir una relación conocimiento, desde la que se plantean los problemas susceptibles de reflexionarse. Es un pensamiento abierto a muchas posibilidades que se contienen en la historia de las ciencias sociales. En Voluntad de conocer. México: Antrophos, 2005, p. 63.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales el reflejo de la visión de una época. Por ello su objeto, en muchas ocasiones, ha sido, manipular, más que emancipar al individuo18.

Para un nuevo orden jurídico, necesario para el siglo XVIII (inicio de una sociedad capitalista), el sujeto del derecho fue aquél que tenía voluntad para vender y comprar. En América Latina la actividad más importante y el móvil del “descubrimiento” fue comerciar. La libertad, supuesta, del sujeto de derecho desaparece por las necesidades que le crea este nuevo sistema económico: mientras alguien no sea propietario, no es sujeto de derecho, ni tiene derechos subjetivos. Y se busca al derecho romano como apoyo para atribuirle perennidad a estos conceptos jurídicos.

El concepto de derecho a la propiedad podrá ser aplicado a todo aquello que sea objeto de valor económico. Nótese esta transformación esencial: el derecho decide la clasificación de persona y objeto, y aunque la clasificación tendrá verdad jurídica, no tendrá verdad objetiva: la sociedad ha encontrado valor económico a las producciones intelectuales en cuanto favorecen el desarrollo y establecimiento del nuevo sistema. Las cosas antes eran inertes y desapercibidas, ahora son objeto del derecho a la propiedad. Cuando aparece un nuevo objeto de propiedad, aparece un nuevo concepto de titular.

América Latina toma sus paradigmas jurídicos de la teoría de la sociedad que tenían, al tiempo de la conquista, Madrid y Coimbra. La metodología para el avance o desarrollo de nuevas realidades jurídicas, a diferencia de la Escuela de Frankfurt que parte de lo concreto, es el universalismo, el esencialismo y la ahistoricidad.

En un contexto de herencia nominalista (donde se construyó todo el medioevo europeo y sirvió de marco para la normatividad latinoamericana) el concepto no es fiel expresión de la realidad colectiva, sino de lo individual: los signos universales son representaciones abstractas de la realidad. Este es el sustrato conceptual de la teoría jurídica europea posmedieval y, por ende, latinoamericana.

La creación de conceptos abstractos da nacimiento a nuevas realidades concebidas de igual modo y que serán objeto de regulación jurídica, primero en Europa y posteriormente en América Latina. Así, por ejemplo, el concepto de “sujeto de derecho”, necesario para el nuevo orden económico, será un concepto abstracto.

La idea de crear un orden social sustentado en la ciencia, o sea, un orden social donde las determinaciones del derecho sean resultado de 18 Véase CALDAS, Andressa. La regulación jurídica del conocimiento tradicional: la conquista de los saberes. Bogotá, 2004, pp. 31 - 82.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas los descubrimientos científicos sobre el comportamiento social, es preponderante el pensamiento social de los siglos XVIII y XIX, de Montesquieu a Saint-Simon, de Bentham a Comte, de Beccaria a Lombroso.

En el siglo XIX este modelo de racionalidad se extiende a las ciencias sociales emergentes19. Aquí hay una veta enorme para los historiadores del derecho.

Es importante observar que un conocimiento basado en la formulación de leyes tiene como presupuesto metateórico la idea de orden y de estabilidad del mundo, la idea de que el pasado se repite en el futuro.

Tal visión del mundo se ha constituido en uno de los pilares de la idea de progreso que gana cuerpo en pensamiento europeo a partir del siglo XVIII.20

b) La europeización del derecho y el robo epistémico La crisis epistemológica significa la decadencia de la ciencia, que ha puesto sus fines a los intereses de una clase en particular. No plasma nuevos conocimientos, sino que atribuye el carácter de perpetuidad a las situaciones actuales de una sociedad dada. Sus criterios de verdad carecen de una visión plena del mundo, en el que existen consecuencias no visualizadas, ni relacionadas con fenómenos ya explicados. Es la falta de objetividad, en los fines y resultados de la ciencia moderna.

Es una concepción mercantil de la ciencia.

La modernidad tenía como fin eliminar la escisión del ciudadano y construir las posibilidades de la autorrealización humana, como sucedió en la Grecia clásica. La Revolución Francesa intenta resolver las contradicciones que se habían originado después de la caída de Grecia. Pero las cosas no siempre suceden como se planean. En el siglo XVIII y XIX, en vez de un desarrollo armónico de los tres principios de regulación –Estado, mercado y comunidad-, “asistimos generalmente al despliegue excesivo del principio del mercado en detrimento del principio del Estado y del principio de la comunidad”21. El pilar de la regulación sufrió un desarrollo desequilibrado, orientado al mercado.

La reducción de la regulación moderna al principio del mercado, crea las condiciones determinantes del proceso histórico que provoca la rendición de la emancipación ante la regulación moderna; la eman19 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Desclée de Brower, 2000, p. 70 y sig.

20 Idem.

21 Estas ideas se pueden ver en Boaventura de Sousa Santos. Crítica a la razón indolente. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2000, p. 61-230.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales cipación dejó de ser lo otro de la regulación para convertirse en su doble.

La crisis del paradigma moderno se desarrolla en el plano del conocimiento y en el plano social. La ciencia ha sido creada para estatuir como leyes, aquéllas condiciones que las sociedades viven (que son sostenidas para manipular la realidad para que los dominantes consigan sus objetivos).

El conocimiento acerca del conocimiento de las cosas, ha sido el instrumento colonizador del mundo de vida. La modernidad identificó su comprensión del mundo con su comprensión lineal del tiempo.22 Para la teoría crítica posmoderna, sin embargo, no existe un mundo solamente en blanco y negro. La realidad es un conjunto de complejidades.

Regresar a la experiencia histórica ayuda a recuperar… “los fragmentos de aquellas formas alternativas de la modernidad que anidaron en el ayer pero no llegaron a alzar el vuelo…La experiencia desperdiciada… generó grandes recortes de realidad… La ciencia y el derecho estatal son responsables de la destrucción de las formas jurídicas alternativas y de encadenar el derecho a los aventares del Estado y de sus grupos de privilegio”23.

Con ese recorte de realidad “que hace invisibles partes importantes de la acción social colectiva del ayer”, la ciencia sólo ve una parte de la realidad.24 La idea esencialista, manipulada al explicar la justicia, favorece el concepto de homogeneización histórica que condena, a lo diferente, a un lugar residual. Y Europa no ha hecho gran cosa para replantear el problema de unas ciencias sociales que expliquen, tanto el centro, como la periferia. Y es éste el modelo de ciencia del que se sirven los abogados para crear el derecho. Para la teoría jurídica crítica, la toma de posición y la crítica, son parte de ella.

Existen cuatro condiciones o conocimientos causantes de la crisis epistémica, según Boaventura; son conocimientos que permiten ver que no todo es tan simple; que pueden existir otras reacciones que son imprevisibles, diferentes y autónomas de las acciones y reacciones dadas como regla general. Consecuencias que escapan de la vista de la ciencia moderna.

22 MONEDERO, Juan Carlos. Conciencia de frontera: la teoría crítica posmoderna de Boaventura de Sousa Santos en la presentación que hace de B. de Sousa Santos en El milenio huérfano. Madrid: Trotta, 2005. p. 24.

23 Ibid., p. 24 y s.

24 Ibid., p. 24.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Para superar este conocimiento-regulación y llegar al conocimientoemancipación es necesario superar el monoculturalismo, que trae consigo el epistemicidio. La ciencia moderna reúne a las alternativas y a las ecologías (suma de saberes que existen y permiten cuestionar los modos de producción modernos excluyentes).

Existen tres herramientas a las que hay que recurrir para superar el epistemicidio: la sociología de las ausencias, la teoría de la traducción y la hermenéutica diatópica, dice de Sousa Santos25.

La noción de progreso consiste, para la teoría crítica jurídica latinoamericana, en la superación de la dicotomía experiencias/expectativas, consenso/resignación, espera/esperanza. Para ello es necesario pasar de una acción conformista a una acción rebelde, que permita construir un pensamiento crítico.

Conclusión Hoy la reflexión teórica tiene esta pregunta: ¿cuál es la base mínima de criterios comunes para que dos o más culturas se comuniquen?

Hay un paradigma emergente, un paradigma de “un conocimiento prudente para una vida prudente”, dice Boaventura. Es decir, que al contrario de los dos principios de regulación (el Estado y el mercado), el de comunidad, se resistió a ser totalmente cooptado por el utopismo automático de la ciencia.

Y las características del principio de comunidad, la participación y la solidaridad, son el trasfondo de una nueva epistemología: Cada forma de conocimiento se reconoce en un cierto tipo de saber al que se le contrapone un cierto tipo de ignorancia, la cual, a su vez es reconocida como tal cuando se confronta con ese tipo de saber. Todo saber es saber sobre una cierta ignorancia y, viceversa, toda ignorancia es ignorancia de un tipo determinado de saber26 La opción epistemológica más adecuada a la fase de transición paradigmática en que se construye la ciencia jurídica latinoamericana consiste en la revalorización y reinvención de una de las tradiciones marginadas de la modernidad occidental: el conocimiento emancipación27.

El conocimiento emancipador es autoconocimiento. Él no descubre, 25 Ibid., p. 49.

26 Ibid., p. 86.

27 Ibid., p. 90.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales crea. Es un conocimiento local creado y diseminado a través del discurso argumentativo. Y la particularidad del conocimiento argumentativo sólo se da dentro comunidades interpretativas, los auditorios relevantes de la retórica. La retórica, en tanto que arte de persuasión por la argumentación, es una de las tradiciones más enraizadas en el pensamiento occidental28. Estos serían algunos elementos para una reflexión teórica jurídica latinoamericana. Hoy, en cambio, las tendencias actuales son, entre otros, la teoría económica del derecho como paradigma jurídico.

Es conveniente recordar los ejes de los tres paradigmas jurídicos: el iusnaturalismo subraya los valores, el iuspositivismo la norma y el iusrealismo los hechos. De éste último se han aceptado corrientes como el neoconstitucionalismo pero su origen es el darle valor a los hechos de la sociedad. De esta misma cepa paradigmática viene la teoría económica del derecho, por vía norteamericana. Sus afirmaciones centrales están en dos palabras: la eficiencia y la eficacia, es decir, con ellas se alcanza la maximización del bienestar social. La eficiencia es el valor por excelencia del análisis económico.29 La capacidad de alcanzar las metas programadas con el mínimo de tiempo y recursos disponibles, logrando su optimización. (Norma para el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de nivel operativo, 2004)30 Sin embargo: Conforme al punto de vista dominante de los abogados en los países de derecho codificado, la meta de la ley es la justicia, no la eficiencia.

Si se elimina la posibilidad de estudiar la justicia, para el análisis económico el paso lógico es identificarla con la eficiencia.31 28 Ibid., pp. 102-108.

29 CALSAMIGLIA, Albert. Racionalidad y eficiencia del derecho. México: Fontamara, 1993, p. 30.

30 La Norma entró en vigor a partir del 31 de agosto del 2004, y es aplicable a la evaluación del desempeño de los servidores públicos de nivel operativo correspondiente al período comprendido entre el 1 de julio de 2003 al 30 de junio de 2004, así como para el correspondiente del 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 y subsecuentes, atendiendo a las disposiciones del Presupuesto de Egresos de la Federación del ejercicio respectivo, en tanto no se expida nueva disposición. Queda abrogada la Norma que establece el Sistema de Evaluación del Desempeño del 2003, salvo lo previsto en el siguiente transitorio. La cédula de evaluación prevista por esta Norma deberá aplicarse a partir del periodo 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 y subsecuentes.

31 ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. Primera edición.

México: ITAM – Fondo de cultura económica, 1994, p. 86.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas La forma en que el analista económico del derecho califica frecuentemente unas consecuencias como algo preferible a otra es poniendo a todas ellas en relación con lo que se denomina como función social de bienestar a través de la noción de eficiencia (potencial). Si los efectos de una norma, los resultados que induce, constituyen “beneficios” sociales – totales- netos positivos y superiores a los de cualquier norma alternativa, se dice que aquella norma es eficiente, o que hace máximo el bienestar social al alcance de esa sociedad. Esta forma de enfocar la evaluación ha dado pie a que la crítica al análisis económico del Derecho le achaque frecuentemente un sesgo y una limitación. 32 La eficacia se concentra en la obtención de resultados.

La noción de eficacia hace alusión únicamente a la obtención de los resultados, sin tener en cuenta los recursos empleados por parte de las unidades productivas.33 La capacidad para alcanzar las metas programadas con los recursos disponibles en un tiempo determinado.34 Solamente que con este marco teórico jurídico no es necesaria ni la persuasión ni la argumentación, es decir los típicos modos de aplicación del derecho del sistema jurídico romano-germánico. Se acepta nuevamente el triunfo de la concepción hegemónica: se sigue en el viejo paradigma de la regulación, del derecho anglosajón, aunque hoy vivamos en una sociedad nueva.

Los teóricos del derecho latinoamericano tienen frente a sí una tarea ardua para construir nuevos paradigmas que guíen la normatividad que se requiere para encontrar las soluciones de los problemas que tienen estas jóvenes sociedades latinoamericanas.

32 PASTOR, Santos. Sistema jurídico y economía. Madrid: Tecnos, 1989, p. 40.

33 TRILLO David. Análisis económico y eficiencia del sector público. Ponencia presentada en el VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002. Disponible en: http://www.fcjs.urjc.es/departamentos/areas/profesores/descarga/rrqrvzwqw/ CLAD%20TRILLO.pdf 34 Norma para el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de nivel operativo, 2004. Puede consultarse en http://www.funcionpublica.gob.mx/leyes/norma_sept2004/evalua.html

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“Si quieres ser sabio, aprende a interrogar razonablemente, a escuchar con atención, a responder serenamente y a callar cuando no tengas nada que decir”.

Johann Kaspar Lavater

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen El propósito de este trabajo es el tratar de arrojar alguna luz sobre los pasos del razonamiento judicial, en especial sobre la relación entre la fundamentación y la decisión de los fallos. Para ello, habrá que realizar una introducción que reconstruya la tarea del juez, y después justificar la adopción de un modelo deductivo del razonamiento de los jueces, que ha sido objeto de diversas objeciones, a las cuales me referiré someramente. Luego habré de referirme a las diversas normas involucradas, y se tratará de mostrar que el razonamiento, aún simplificado, resulta mucho más complejo que lo que deja ver la versión tradicional del silogismo judicial. No elaboraré ningún razonamiento de manera formal, lo cual creo que será agradecido por quienes no dominan el aparato de la lógica formal.

Me doy cuenta que en este tema no se puede ser absolutamente original, habida cuenta que se trata de uno de los temas centrales en la teoría del derecho, que ha sido trabajado por la mayoría de los autores que la practican.

Simplemente trataré de eliminar algunos equívocos al respecto.

Palabras clave Razonamiento jurídico, reglas, modelo deductivo, silogismo juridicial, equívocos.

Abstract The purpose of this paper is to illuminate some judicial reasoning steps, especially, about the relationship between the foundations and the decision of rulings. To this task, it is necessary to do an introduction which reconstruct the judge’s task and justify the adoption of the deductive model of judges’ reasoning, which has been subject of some objections.

Later, I will refer to the diverse involved norms and I will demonstrate that the reasoning, even simplified, ends to be much more complex than it is viewed in the traditional version of the judicial syllogism. This theme has been one of the central themes in law theory; the juridical reasoning has been also worked by most of the authors who practice it. Simply, I will try to eliminate some misunderstanding concerning to it.

Key Words Judicial reasoning, judges, rulings, deductive model, judicial syllogism, misunderstandings.

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R icardo Víctor Guarinoni

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Algo acerca del razonamiento judicial (Recibido: agosto 28 de 2008. Aprobado: septiembre 6 de 2008)

R icardo Víctor Guarinoni Me doy cuenta que en este tema no se puede ser absolutamente original, habida cuenta que se trata de uno de los temas centrales en la teoría del derecho, que ha sido trabajado por la mayoría de los autores que la practican. Simplemente trataré de eliminar algunos equívocos al respecto.

1. La tarea de los jueces El papel del juez en el sistema jurídico es harto controvertido, y los teóricos y filósofos del Derecho no se ponen de acuerdo sobre sus características. En esto se puede hacer una distinción entre distintas posturas, que van desde el extremo de quienes sostienen que el juez es el único órgano constituyente del sistema jurídico, y por lo tanto el derecho es exclusivamente de creación judicial, hasta quienes, en el otro extremo, han sostenido que el derecho es un sistema normativo, y los jueces se limitan a aplicar las normas, sin posibilidad alguna de creación de derecho, pasando por varias posiciones intermedias.

Cierto es que las posiciones que colocan al juez en el centro de la escena jurídica tienen su raíz en países donde el derecho consiste principalmente en decisiones judiciales, como los países del common law.

Allí no sorprendió la idea de Oliver Wendell Holmes , uno de los padres del realismo norteamericano, quien sostenía que “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, o ideas más extremas sostenidas por autores como Gray o Llewellyn , para quienes las normas jurídicas generales no desempeñan ningún papel en el derecho. Una idea similar, aunque

Doctor en Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Teoría General del Derecho, Doctorado en Derecho Universidad del Museo Social Argentino (UMSA). Doctorado en Derecho Privado Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Universidad de Buenos Aires, Argentina. rguari@fibertel.com.ar

HOLMES, Oliver Wendell. “The Path of Law”. En: Harvard Law Review, 1897.

GRAY, John Chipman. The Nature and sources of Law. Boston, 1902.

LLEWELLYN, Carl. The Bramble Bush. Harvard, 1940.

Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales más moderada, ha sido desarrollada en el realismo escandinavo, principalmente por Alf Ross .

La división acerca del papel del juez no coincide con la tradicional línea de separación entre positivismo y iusnaturalismo. Un autor como Ronald Dworkin, enemigo del positivismo, en sus últimos trabajos se acerca a las ideas mencionadas, ya que para él toda teoría del derecho se refiere en definitiva a la adjudicación, y el papel de Hércules, su juez ideal, es central en su teoría .

Frente a estas tesis, las teorías que ven al Derecho como un sistema de normas otorgan diversa importancia al rol del juez. Pasan desde el extremo de creer que el juez es un mero aplicador de normas, a partir de ver al juez como “la boca de la ley”, a decir de Montesquieu, como la vieja escuela francesa de la exégesis o la llamada “jurisprudencia de conceptos”, que podemos ejemplificar con el primer Ihering, Windscheid o Binding hasta posiciones intermedias, como pueden ser la de Kelsen o la de Hart. Este último destaca el poder de decisión del juez en los casos difíciles .

No es mi propósito discutir aquí acerca de los argumentos y contra argumentos que se dan en los marcos de las diversas teorías generales.

Sólo quise hacer una referencia para destacar que el rol del juez en el sistema jurídico no es visto pacíficamente.

Una teoría del derecho es un modelo que busca dar cuenta del fenómeno jurídico. Un modelo es una forma simplificada de organizar datos de la realidad. El derecho forma un sistema tan complejo, que el optar por una teoría extrema no permite dar cuenta de muchos datos relevantes para la descripción del mismo.

Partiremos de la comprobación de que los jueces son los encargados de resolver el conflicto que se les somete mediante un enunciado de autoridad - la sentencia – que, si bien otorga una solución al caso individual, representa la adición de un enunciado jurídico al sistema.

La sentencia, a su vez, también funciona como motivadora de nuevas decisiones, que suelen apoyarse en sentencias anteriores para resolver casos análogos, y de las conductas de los ciudadanos, que deben tomarlas en cuenta para conocer sus deberes.

ROSS, Alf. On Law and Justice. 1958, Trad. castellana, EUDEBA, 1959.

DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986, ver Cap. VI. Para una crítica de la teoría de Dworkin como teoría de adjudicación, WALUCHOW, W.J. Inclusive legal Positivism. Clarendon Press, Oxford. 1994, p. 46 y sig.

Ver La Dogmática Jurídica. Caps. I y III. Abeledo – Perrot, 1946.

HART, H.L.A. The Concept of Law. Cap. VII. Oxford University Press, 1961.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas En el juez, como en el legislador, se exhibe la posibilidad de agregar enunciados al sistema jurídico en forma autoritativa. El hecho de coexistir en un sistema jurídico un conjunto de enunciados - las normas - y sus consecuencias lógicas, y autoridades que puedan sancionar nuevos enunciados como pertenecientes al sistema, lleva implícita la tensión que se da entre la derivación de contenidos del sistema en forma estática y el agregado de nuevas normas o interpretaciones por la autoridad normativa y por el órgano judicial, adiciones que pueden tornar inconsistente al sistema.

En la actualidad, existe una discusión abierta acerca del carácter contramayoritario del poder judicial, en la cual no entraré, ya que no hace al propósito de este trabajo.

El juez es quien interpreta el derecho con autoridad. No voy a introducirme aquí en las diferentes teorías de la interpretación jurídica, que forman todo un capítulo de la teoría del Derecho. Baste decir que hay posiciones extremas, que van desde las que conciben al juez como un mero aplicador de normas (para hacer un símil musical, sería como un ejecutante de música clásica, a quien no le está dado apartarse de la partitura), hasta quienes creen que no se ata a ninguna regla general (sería como un ejecutante de “free jazz”), pasando por quienes creen que sigue ciertas pautas, no totalmente estrictas ( sería como un ejecutante de jazz, que improvisa sobre un tema). La discusión acerca de si los jueces crean derecho ha sido analizada por Genaro Carrió10, a quien me remito.

Los jueces, por otra parte, en un sistema constitucional “fuerte”11, como el nuestro, tienen a su cargo la tarea de hacer respetar la supremacía de la constitución, mediante el uso del criterio jerárquico de aplicabilidad.

Las diversas teorías mencionadas, acerca de la interpretación, pueden llevar a tomar partido, a veces equivocadamente, acerca del papel que juega el razonamiento y la racionalidad den las decisiones judiciales.

Para un análisis de las tres tesis que se presentan en el texto en forma metafórica, en términos de la tesis extrema de la única respuesta correcta y la indeterminación radical, y la relativa de la indeterminación parcial, ver PEROT, Pablo, y RODRÍGUEZ, Jorge. “Dinámica e interpretación de los sistemas constitucionales”. En: Ideas y Derecho, Año II, Nº 2, p. 145.

10 CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo- Perrot, 4ª. ed., p. 105 y ss.

11 En el cual se estipula la supremacía constitucional y se establece una lista de derechos fundamentales que las normas inferiores no pueden atacar (un “coto vedado”, en términos de Ernesto Garzón Valdés), ver BAYÓN, Juan Carlos. “Derechos, Democracia y Constitución”. En Discusiones, Bahía Blanca, Nº 1, p. 89.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales En todo caso, lo que hay que discutir a nuestros efectos es si los pasos que realiza el juez en una sentencia pueden caracterizarse como un razonamiento.

2. ¿Los jueces, tienen el hábito de razonar?

Desde antiguo se ha concebido a la sentencia como un razonamiento.

Y también desde antiguo se ha atacado esta visión. A veces, como resalta Bulygin,12 posturas como la del realismo jurídico han confundido el proceso psicológico del llegar a una decisión por un juez, con el problema lógico del razonamiento judicial en la sentencia. Así, se ha destacado que muchas veces el juez arriba a su decisión como consecuencia de un prejuicio, o alguna otra vía irracional, y luego se dedica a justificarla. Empero, no resulta un buen argumento, ya que es relativo a la selección de las premisas del razonamiento, y no al razonamiento mismo. El establecer cómo es que el juez llegó a las premisas tiene su importancia, pero ello no incide en la reconstrucción de su razonamiento. Un razonamiento lógico puede ser válido aunque parta de premisas falsas.

Todas las amebas hablan inglés.

Mi jefe es una ameba Mi jefe habla inglés.

Es un razonamiento válido, aunque sus premisas sean falsas. El no distinguir entre la validez del razonamiento y la verdad de las premisas puede llevar a confusión. Existe una confusión generalizada acerca del papel de la Lógica. La lógica no puede garantizar más que, si partimos de premisas verdaderas y realizamos un razonamiento válido, arribamos a conclusiones verdaderas. Si una de las premisas es normativa, habrá que reemplazar, respecto de ella, “validez” por “verdad”, y la conclusión será tenida por válida. Volveremos sobre ello más adelante.

La exigencia de racionalidad en los fallos judiciales es universal en los regímenes constitucionales modernos. En mi país, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia reitera que los fallos judiciales deben ser “una derivación razonada del derecho vigente con referencia a los hechos del caso”, especialmente como fundamento de la llamada “doctrina de 12 BULYGIN, Eugenio. Sentencia Judicial y creación de derecho. En: ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 355.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas la arbitrariedad”, que ha servido para descalificar como arbitrarios a fallos que carecen de suficiente fundamento, especialmente normativo.13 La exigencia de fundamentación en las sentencias coloca al juez en un lugar especial como actor en el sistema jurídico. Ni los legisladores, ni los abogados que representan a las partes en un pleito (en los sistemas en que rige el principio iura curia novit) están obligados a expresar el fundamento de sus decisiones o reclamos en normas jurídicas. Los jueces, a consecuencia de este deber, deben explicitar los fundamentos de sus decisiones.

Puede decirse que parte de la doctrina moderna del estado de derecho incluye, respecto de los jueces, los principios de inexcusabilidad (los jueces no pueden dejar de fallar), justificación (las resoluciones judiciales deben ser fundadas) y legalidad (las resoluciones deben fundarse en normas jurídicas)14.

El concepto de derivación, parte de los citados, apoya la idea de que la actividad del juez debe poder reconstruirse como una deducción, a partir de determinadas proposiciones, entre las que se incluyen normas.

Es un lugar común el que las sentencias se dividen en dos partes: los considerandos y la parte dispositiva. En los considerandos el juez especifica cuáles son las premisas que va a aceptar, y en la parte dispositiva decide, eligiendo una solución derivada lógicamente de los considerandos. Las leyes lógicas funcionan como reglas de inferencia en este modelo. Algunos llaman a éste el modelo deductivo de decisión judicial, el cual, por cierto, no es aceptado pacíficamente por todos los teóricos del Derecho, sobre todo por cuanto implica una cierta derivación lógica a partir de normas.

Al respecto, las críticas varían. Por un lado se hallan quienes objetan el modelo, sosteniendo que describe el razonamiento judicial como un razonamiento mecánico, y, por ende, se aleja de lo que los jueces realizan en la realidad. A esta crítica se puede responder, como hemos 13 Ver CARRIÓ, Genaro. El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1978.

14 RODRÍGUEZ, Jorge. En: Lógica de los sistemas jurídicos. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 262, sostiene que se trata de principios presupuestos en el estado de derecho moderno, por oposición a Alchourrón y Bulygin, quienes creían que los dos primeros eran ideales racionales, y el tercero axiológico. Creo que Rodríguez lleva la razón, sobre todo si se tiene en cuenta que los dos primeros no han sido observados en muchos regímenes. La obligación de fallar del juez no ha sido universal, el non liquet ha sido posible en varios regímenes, y también se ha prescindido de la fundamentación de los fallos. Recién con las revoluciones burguesas modernas aparece la necesidad de considerar al sistema jurídico como completo y considerar que los funcionarios judiciales deben dar cuenta de sus actos.

Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales hecho más arriba, asentando la diferencia entre la selección de las premisas y el razonamiento. La selección de las premisas puede derivar de otro razonamiento, o de algunas definiciones o proposiciones de hecho que el juez da por sentadas. Pero de ningún modo representa un proceso mecánico. Volveremos sobre esto más adelante.

Por otra parte, hay quienes atacan la idea de reconstruir el razonamiento judicial como un razonamiento lógico, sosteniendo que la lógica es una herramienta demasiado rigurosa para el derecho, y que las inferencias jurídicas se hallan dentro del campo de la razonabilidad, por lo que requieren de un aparato inferencial debilitado. Varios cultores de la teoría de la argumentación, como Toulmin o Perelman se encuentran en este campo. El problema es que los candidatos a reglas de inferencia propuestos, no suelen ser satisfactorios, salvo que se admita que de un mismo grupo de normas se pueden derivar soluciones contradictorias, lo cual inhabilitaría en forma absoluta a las normas para funcionar como guía de conducta.15 Muchas de las reglas de inferencia propuestas son razonamientos lógicos a los que se les escamotean las premisas.16 Si provienen de la lógica de predicados, los llamaríamos entimemas, según la calificación de Aristóteles.

Hay al respecto una discusión entre los que creen que la lógica puede dar cuenta de los razonamientos jurídicos, especialmente el judicial, y quienes creen que es inaplicable. Hay posturas intermedias, como la de Atienza, quien, después de haber adherido a la segunda posición, en un texto reciente sostiene que la lógica es relevante pero insuficiente para dar cuenta del razonamiento jurídico, ya que es partidario de una Teoría de la Argumentación, que, al lado de las inferencias formales, coloque argumentos que deben ser evaluados desde el punto de vista material o pragmático.17- Pero acepta que el esquema de la decisión judicial puede ser representado de acuerdo con la lógica clásica.18

15 Si, por ejemplo, se postula al argumento a contrario, que no es una ley lógica, como regla de inferencia, se puede llegar a soluciones contradictorias a partir de un par de normas (ver Rodríguez, op. cit. Pág. 278). Es sabido, por otra parte, que si se postula a la analogía como regla de inferencia, lleva a soluciones contradictorias con aquellas a que se arriba mediante la aplicación del argumento a contrario (ver ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia. Cap. III. Buenos Aires: EUDEBA, 1963).

16 GUARINONI, Ricardo. Derecho, Lenguaje y Lógica. Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2006, p. 125 17 ATIENZA, Manuel. El derecho como Argumentación. Cap. 2. Barcelona: Ariel, 2006.

18 ATIENZA, Op. Cit., p. 138.” Ahora bien, aquí habría que hacer una distinción entre el proceso de toma de decisión y el resultado del mismo, la decisión hecha explí-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas También están quienes creen que la única forma de dar cuenta del razonamiento jurídico es a través de lógicas divergentes. Coincido con Atienza en que no son aplicables al razonamiento judicial,19 en especial porque las lógicas no monotónicas no permiten inferencia alguna a partir de normas.

Por otra parte, hay quien ataca el modelo deductivo sosteniendo que la lógica no sirve para dar cuenta del razonamiento judicial, y postula otra forma de inferencia, como la subsunción semántica20, y quien sostiene que la noción de deducción a partir de normas es atacable, especialmente si se adopta la forma de representar una norma jurídica que Alchourrón llamaba “concepción puente”, que combina la descripción de un caso como proposiciones descriptivas, como antecedente en un condicional material de un enunciado deónticamente modalizado.21 El problema, como se ve, es si tiene sentido modelizar al razonamiento judicial como un razonamiento lógico, o se trata de una empresa inútil.

3. El famoso silogismo Como ya dije, tradicionalmente se ha sostenido que el modelo del razonamiento judicial es un silogismo22. Simplificado a su máxima expresión, constaría de una premisa normativa, una premisa fáctica, y una conclusión normativa, de la cual, a su vez, se deriva una decisión.

Muchas veces se omite la decisión, con lo que el razonamiento culmina cita: lo que el juez pretende justificar es ese resultado, y, para representarlo, no parece que sea necesario echar mano de otra cosa que no sea la lógica clásica”.

19 ATIENZA, Ídem.

20 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho.

Marcial Pons, 1999.

21 Este es el caso de Hugo Zuleta., en ZULETA, Hugo, Las normas jurídicas: su referencia y su forma lógica. tesis doctoral inédita. No puedo aquí entrar siquiera a considerar sus tesis, pero creo que se pueden desafiar. En mi descripción del razonamiento judicial tendré en cuenta las objeciones de estos autores.

22 Según alguna tradición, en la cual concuerdan Klug y Alexy, el silogismo judicial tiene la forma BARBARA, es decir con premisas y conclusión universales afirmativas. Atienza discrepa, expresando que la premisa menor y la conclusión del silogismo subsuntivo son particulares. (Atienza, Op. Cit., p. 149). Sin embargo, esto depende de la traducción de enunciados a su forma lógica. Quine sostiene que los enunciados particulares pueden traducirse a la forma A (QUINE, Williard van Orman. Los Métodos de la Lógica. Ariel, 1962, p. 126), o pueden eliminarse los términos singulares, a partir de la teoría de las descripciones de Russell (Ibídem., p. 302).

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales en la conclusión normativa, lo cual a muchos teóricos les ha parecido suficiente. La decisión es importante, como se verá más abajo, porque no es parte del razonamiento sino que resulta justificada por él.

En el ejemplo clásico: Premisa normativa: “El que mate a otro debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión”.

Premisa fáctica: “Juan mató a Pedro” Conclusión normativa: “Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión”.

Decisión: “Condeno a Juan a 10 años de prisión.”

Se puede diseñar una contrapartida civil de este ejemplo: Premisa normativa: “Quien firme un contrato de alquiler como inquilino, está obligado a pagar la suma que corresponda en concepto de alquiler, y si no lo efectúa, debe ser condenado a hacerlo.”

Premisa fáctica: Juan firmó un contrato de alquiler como inquilino y no pagó el alquiler.”

Conclusión normativa: “Juan debe ser condenado a pagar la suma que corresponda en concepto de alquiler” Decisión: “Condeno a Juan a pagar la suma de... en concepto de alquiler” Sin duda, se trata de una versión excesivamente simplificada del razonamiento judicial, a la cual se presta el uso de dos ejemplos, que parecen sencillos, pero ni aún en estos casos se puede decir que el juez que dicta sentencia utilice solamente este razonamiento. En realidad, el razonamiento que lleva a la conclusión final debería ser clasificado, nuevamente con Aristóteles, como un Sorites, dado que comprende una cantidad de premisas mucho mayor. En realidad suele ser entimemático, ya que muchas de las premisas se dejan sin expresar.

En general, no se cuestiona la existencia de un razonamiento de este tipo como razonamiento lógico. Empero, habría que hacer algunas salvedades. La primera es que, conforme se suele aceptar, 23 todo razonamiento que tenga como premisa alguna norma debe tener una conclusión normativa. Esto implica que la premisa normativa del razonamiento judicial no es utilizada como la descripción de una norma sino como una norma. Vale la pena hacer la distinción entre normas y enunciados normativos, que informan acerca de la existencia de una 23 NINO, Carlos. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985, p. 130.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas norma. El juez no está describiendo la existencia de una norma sino que está usando la norma como parte de su razonamiento. Aunque se admite en general que las normas no pueden ser verdaderas o falsas, en el caso de la obligatoriedad de una norma, declararla válida significa admitir su obligatoriedad, que se traslada a la conclusión del razonamiento.

Más adelante me referiré al problema de la decisión, que presenta otras aristas.

A) La premisa normativa Por empezar, hay que distinguir la norma de la formulación normativa.

En lo que sigue, me referiré a normas jurídicas ya interpretadas. Sin entrar en ninguna discusión filosófica, tendré en cuenta que las formulaciones normativas pueden tener varias significaciones, o que una significación puede estar relacionada con varias formulaciones normativas, muchas veces obedeciendo a diferentes definiciones estipulativas o léxicas. Llamaré normas a estas significaciones. Las premisas normativas estarán, entonces, constituidas por normas. Es obvio que si una formulación normativa puede significar varias normas, cada una de sus interpretaciones puede figurar como premisa de un razonamiento, y será diferente la conclusión en cada caso.

La premisa normativa, en general, no es única. Sin caer en la exageración de decir, con Cossio, que “el juez aplica todo el orden jurídico”24, debe tenerse en cuenta que, aún en los ejemplos citados, la decisión de condenar no puede basarse solamente en la única premisa expuesta en cada caso. Ciertamente aparecerán como premisas las normas que regulan la capacidad o imputabilidad del condenado, que el juez debe tener en cuenta antes de dictar la sentencia. Por su parte, también debe prestarse atención a que se haya seguido el procedimiento adecuado para llegar a la sentencia, conforme normas procesales. El juez no suele necesitar una enorme cantidad de normas como premisas, dado que por lo general se limita a construir un pequeño sistema dentro del sistema general, con las normas que considera aplicables.

Puede ser que haya omitido considerar alguna norma relevante para la resolución del caso, y esto no hace más que subrayar el hecho que en un razonamiento las premisas determinan la conclusión, y si se seleccionan premisas diferentes, la solución obtenida va a ser otra. Es claro que el criterio de relevancia no es un criterio meramente formal.

24 COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 527 y pássim.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales El juez goza de libertad en la selección de las premisas, con las limitaciones que suelen darse por los regímenes que incluyen varias instancias, y permiten la revisión de sus razonamientos, que suelen hacer que- salvo en los casos difíciles, se incline por las normas aceptadas como solución del caso.

Raramente el juez va a tener que remontarse hasta las jerarquías más altas del sistema jurídico, i.e. normas constitucionales. Por lo general, para solucionar el caso, bastará con utilizar como premisas algunas normas inferiores, provenientes de leyes o decretos.

No tomaré aquí en consideración la discusión corriente entre quienes creen que hay que distinguir ente reglas y principios, y quienes lo niegan. Creo que es demostrable que no hay una distinción lógica entre ambas categorías25. Sin embargo, como trabajaremos con enunciados ya interpretados, nada cabe decir.

Es claro que los criterios para seleccionar las premisas normativas están dados por los conocimientos jurídicos del juez, y también por lo alegado por las partes. Muchas veces el juez acepta o descarta como premisas las normas que las partes alegan como aplicables al caso.

En la mayoría de los casos, entonces, el juez utilizará como premisas de su razonamiento un grupo de normas. Puede ser que para llegar a ese grupo de normas se haya visto obligado a realizar varios razonamientos de diverso grado de complejidad, por ejemplo si entre las normas aparecen incompatibilidades26. Algunos de estos razonamientos incluirán proposiciones analíticas o definiciones. 27Deberá asimismo tener en cuenta las normas de aplicabilidad, que declaran aplicable una norma a un caso cuando hay un cambio de normas jurídicas en el tiempo. 28 Asimismo, las normas que fijan las facultades y los deberes del propio juez, tal como la obligación de fallar. La conclusión de esos razonamientos será la de establecer las premisas normativas.

Las premisas normativas constituyen, por lo tanto, normas que el juez considera válidas y aplicables al caso. Esto incluye a las definiciones que el juez acepta o formula y a las normas generales que crea, por ejemplo, en caso de lagunas normativas.29

25 Ver CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 4ª Ed., Buenos Aires: Ableledo Perrot, 1994, Cap. IV. RODRÍGUEZ, Jorge, Op. Cit., p. 333 y ss.

26 GUARINONI, Op. Cit., p. 165 y ss.

27 BULYGIN, Op. Cit., p. 357.

28 BULYGIN, Eugenio, Tiempo y Validez. Op. Cit., p. 195.

29 BULYGIN, Op. Cit., p. 358.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas B) La premisa fáctica Por su parte, el establecimiento de la premisa fáctica también se halla rodeado de complejidades. Tradicionalmente, aquí se habla de la subsunción del caso individual en el caso genérico previsto en la norma, lo cual involucra la toma de varias decisiones.

La primera constituye en dar por probada la existencia de algún hecho.

Es un lugar común el destacar que el juez puede tener por acreditados hechos que nunca acaecieron, o no reconocer hechos que sí ocurrieron. Las normas que rigen la carga de la prueba, y el debate acotado que representa un pleito, permiten que exista algo así como “la verdad del juicio”, que puede ser diferente a la verdad a secas. No haré más que constatar este hecho, como forma de destacar que la premisa fáctica no obedece a una reconstrucción histórica de los hechos. Analizar si la sentencia judicial es constitutiva o declarativa de los hechos que da por probados excedería los límites de este trabajo.

Por otra parte, hay una íntima relación entre las premisas normativas y las fácticas. Al juez le interesará dar por probado que se ha dado un hecho, en la medida que esté contemplado por una norma como antecedente de una consecuencia jurídica. De nada sirve acreditar que el caso tiene una propiedad, si ello no deriva en consecuencias jurídicas.

El que el homicida tenga un determinado color de pelo, p. ej., puede haberse acreditado en el juicio, pero, por lo general, no es tomado en cuenta para asignarle una consecuencia normativa (aunque nada impide que lo sea). Pero es importante que se tenga por acreditado, p.ej., que era el esposo de la víctima, si es que las normas consideran esa situación como agravante.

Muchas veces se dice que el juez acude aquí a una lógica inductiva, con lo que a veces se busca desacreditar la versión deductiva de la inferencia judicial.30 Ya he expresado que no me ocuparé de cuál es la forma de establecer las premisas fácticas. Solo cabe hacer notar que, en buena parte, las presunciones y las normas sobre la carga de la prueba, suelen desplazar los razonamientos inductivos.

Por otra parte, aseverar que “Juan mató a Pedro”, o que “Juan es locatario” requiere un acto de reconocimiento de la conducta de Juan como la de “matar”, o “firmar como locatario un contrato de alquiler”, y ello se halla sujeto a los conocidos problemas de vaguedad del lenguaje natural. P. Ej. ; ¿Qué acciones pueden ser catalogadas como “matar”?

Aquí se puede echar mano a alguna definición, como “matar = privar a otro de la vida”. Empero, el problema de la vaguedad subsiste, ya 30 Ver ATIENZA. Op. Cit., p. 143.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales que hay que establecer cuándo alguien deja de tener vida, y así sucesivamente. Siempre habrá algunos casos claros, y otros en los cuales hay una zona de penumbra en la cual hay que tomar alguna decisión lingüística. 31 Alchourrón y Bulygin llaman a estos casos “lagunas de reconocimiento”, para diferenciarlos de aquellos en que no hay una solución que se pueda derivar de un conjunto de normas generales.32 El juez muchas veces tendrá que tomar decisiones lingüísticas o formular definiciones que le permitan incluir o excluir el caso en aquel descrito en la norma. Para ello deberá atender a las propiedades que él decide que se hallan presentes en el caso, dándolas por probadas de acuerdo con diversas clases de presunciones o medios de prueba.

Por lo general, también aparecerán como premisas no explicitadas de la decisión algunos enunciados referentes al propio juez, tales como “Soy el juez con competencia en el caso”, que a su vez remite a un razonamiento normativo y algunas situaciones de hecho, como el haber asumido un determinado cargo.

El juez también tendrá en cuenta algunos hechos ocurridos durante el proceso (p.ej. que no se conteste la demanda), en general los que reflejan el cumplimiento de normas procesales. Habitualmente el relato de los hechos ocurridos en el proceso representa un capítulo introductorio de la sentencia. El juez resume los puntos discutidos en autos, los hechos y el derecho alegados por ambas partes, y la ocurrencia de algún hecho que puede modificar la conclusión normativa (p. ej. que se muera alguna de las partes).

C) La conclusión normativa En nuestros ejemplos, la conclusión normativa puede derivarse lógicamente de las premisas. “Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión” y “Juan debe ser condenado a pagar la suma que corresponda en concepto de alquiler ”, resultan conclusiones válidas de los respectivos razonamientos. A su vez, estos enunciados son normas. Y el destinatario de estas normas no puede ser otro que el juez, que es quien tiene la facultad de condenar a los distintos Juanes.

Muchas veces se identifica a la conclusión normativa con la resolución o decisión, lo cual es una fuente de errores, tanto de quienes sostie-

31 GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro, y GUARINONI, Ricardo. Introducción al conocimiento científico. Buenos Aires: EUDEBA, 1985, p. 47.

32 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1974, p. 63

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas nen el modelo deductivo de razonamiento judicial como de quienes se oponen a él.

Bulygin, por ejemplo, sostiene: “La sentencia puede ser concebida como un razonamiento normativo. La resolución es la conclusión de ese razonamiento, cuyas premisas se encuentran en los considerandos”33 . Aunque, como veremos más abajo, en un trabajo realizado con Alchourrón distingue la conclusión normativa del acto decisorio.

Por otra parte, Hernández Marín, que ataca lo que llama “la concepción lógica de la aplicación del derecho”, sostiene que concebir a una sentencia como una inferencia lógica es errado, dado que la conclusión del razonamiento se dirigiría a una persona diferente de aquella a quien está dirigida la premisa normativa, ya que la condena se dirige al aparato de fuerza del estado, que es quien debe hacerla cumplir34. Si distinguimos la conclusión normativa del razonamiento, de la decisión, la crítica pierde sustento.

La conclusión normativa, en suma, es una norma dirigida al juez, quien justificará su decisión a partir de ella. En este sentido, la conclusión debe leerse, p.ej. en el caso penal: “Juan debe ser condenado por el juez competente a ....”

Aquí cabe destacar una distinción, referida más arriba, que suele llevar a confusión: la diferenciación entre normas y enunciados normativos. Se puede realizar el mismo razonamiento en versión descriptiva, con las mismas premisas y la misma conclusión. La diferencia es que, quien quisiera realizar un razonamiento de este tipo, debería comenzar diciendo: “En el sistema S, si alguien mata....”. La conclusión sería, apropiadamente calificada “En el sistema S, Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión”.

La diferencia respecto del juez del sistema S, está dada porque el juez arriba a una decisión a partir del razonamiento, lo cual quien describe el sistema no necesita hacer, y, aunque lo hiciera, no tendría efectos jurídicos.

33 BULYGIN, Sentencia judicial y creación de derecho, 357.

34 HERNÁNDEZ MARÍN, Op. Cit., p. 215 y ss. Hernández Marín formula otras críticas a la lógica jurídica, pero entrar a considerarlas me llevaría muy lejos, y requeriría una extensa discusión lógica, que no voy a realizar aquí. Me conformo con afirmar que la concepción deductiva del razonamiento judicial es sustentable.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales D) La decisión Creo que aquí es donde se encuentra una dificultad mayor en la teoría de la decisión judicial, y es una dificultad a la que se le ha prestado poca atención.

Ciertamente, cabe, en primer lugar, distinguir el razonamiento de la decisión judicial. Al respecto, dicen Alchourrón y Bulygin, en concordancia con MacCormick. “El razonamiento jurídico que pretende mostrar que una decisión o una pretensión están justificadas de acuerdo al derecho vigente, es esencialmente deductivo, o por lo menos, puede ser reconstruido como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un caso particular. Esta inferencia muestra que la decisión de aplicar esas consecuencias a este caso en particular, está jurídicamente justificada.

Esto no significa que una decisión puede ser efectivamente deducida de las premisas: la decisión es un acto de voluntad, y como tal no está determinado por la lógica. Como dice correctamente MacCormick “decidir no es deducir”, lo que está lógicamente implicado por las premisas de un argumento correcto es el contenido de un (posible) acto de decisión, y de esta manera se dirá que este acto de decidir, una vez realizado, está justificado por las premisas del argumento. ”35

4. Las cosas del querer El problema que aparece en el momento decisional es, como sostienen los autores citados, el de inferir un acto de decisión de un conjunto de enunciados. Es obvio que no hay una relación lógica entre un enunciado y un acto. Las relaciones lógicas solo pueden darse entre enunciados.

Una de las dificultades que aparece es que el acto de sentenciar es un acto complejo, y como tal no puede reducirse a una sola perspectiva.

La resolución judicial puede ser vista desde diferentes ángulos: A) Es un acto de decisión del juez. El juez expresa que, como consecuencia de los considerandos que realizó previamente, toma la decisión de condenar al demandado a recibir una determinada consecuencia jurídica ( o absolver, admitir o rechazar una demanda). En cuanto a esta característica, hay que realizar una distinción entre la inferencia 35 ALCHOURRÓN y BULYGIN. Los límites de la Lógica y el Razonamiento jurídico. Op. Cit., p. 304.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas normativa y la justificación de un acto. Se puede realizar una inferencia normativa, en el sentido ya expuesto, pero también se puede utilizar una norma para justificar una acción, siempre que se sostenga que dicha acción se encuentra comprendida entre las previstas en la norma como debida.

El acto de decisión judicial puede ser objeto de justificación en este sentido, a partir de la conclusión normativa del razonamiento judicial.

El juez cumple con la obligación que infiere a partir del razonamiento.

Cabe destacar algunas particularidades.

En primer lugar, todo lo que hemos expuesto hasta ahora como razonamiento judicial, en realidad puede ser realizado por cualquiera, con independencia de su condición de súbdito, juez, jurista o mero observador desinteresado. La diferencia radica, para el caso del juez, en que puede tomar una decisión autoritativa y dictar una resolución, que ulteriormente puede traer consecuencias. Cualquiera puede realizar un razonamiento normativo, pero solo los jueces pueden condenar o absolver.

Como justificación del acto de sentenciar, el juez utiliza no solo la conclusión normativa, sino la premisa fáctica que ya mencionamos, que expresa que él es el juez a quien se dirige la norma.

En segundo lugar, el modelo que expongo no es pacíficamente aceptado. Dependerá en buena parte de la concepción que se tenga del razonamiento práctico, y de la relación que se postule entre el razonamiento práctico y el razonamiento judicial. Desde mi punto de vista, cualquier conjunto normativo puede determinar obligaciones, por lo que el razonamiento a partir de normas jurídicas no necesita más, pero hay un debate filosófico abierto.

Empero, lo que se halla en discusión es, muchas veces, el contenido de las normas que fundan el razonamiento judicial. En este sentido, la estructura del razonamiento judicial que expongo no varía, sea que se crea que la justificación última de todo razonamiento judicial es moral o estrictamente jurídica.

Por último, debe resaltarse que, por tratarse de un acto de voluntad, el juez puede, en los hechos, tomar la decisión que crea conveniente, se encuentre o no justificada por el razonamiento que realizó. No es este un argumento en contra del modelo deductivo de las decisiones judiciales, ya que en todos los pasos el juez puede apartarse de un razonamiento correcto. Respecto de los enunciados de los cuales parte, puede tener por sentadas premisas normativas no aplicables al caso o que no sean válidas. Puede dar por acreditados hechos que no se han probado, o viceversa. Respecto del razonamiento, puede errar en la Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008)

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales inferencia, y creer que ha justificado algunas conclusiones que son inatingentes a las premisas, o las contradicen. Y por último, puede tomar una decisión que no se halla justificada por la conclusión normativa.

En el caso de la decisión, a una violación de las reglas del razonamiento se agrega lo que se llama una contradicción pragmática, que es la que se da cuando alguien sostiene que se halla obligado a realizar una determinada conducta y realiza una conducta opuesta.

B) Expresa un uso operativo o performativo del lenguaje. Mediante un enunciado lingüístico se cambia el status normativo de alguien, que pasa de procesado a condenado, de usurpador a inquilino, etc. A partir de Austin36, se reconoce al uso operativo del lenguaje como una de las funciones del lenguaje, vistas desde una óptica pragmática.

La sentencia puede modificar la condición jurídica de una persona, en el caso de ser condenatoria o cuando se admite la demanda en un proceso civil. Quien estaba procesado pasa a ser condenado, quien se hallaba demandado pasa a ser deudor después del proceso, y el actor acreedor, etc.

También funda una consecuencia en el lenguaje común. A partir de una condena judicial, p.ej., se puede calificar como “delincuente” a quien ha sido condenado por un delito, o como “insano”, a quien ha sido inhabilitado judicialmente.

C) Representa la creación de una norma individual. Kelsen es quien más énfasis ha puesto en la idea de que las sentencias deben ser consideradas normas individuales. 37Bulygin ha criticado esta concepción, diciendo que es insuficiente38, en lo cual lleva la razón, como estamos viendo.

En realidad, la sentencia judicial, en su parte dispositiva no es una norma individual, sino que permite inferir una norma individual. “Condeno a Juan a 10 años de prisión”, o “Condeno a Juan a pagar a Pedro la suma de $100 ” se transforman en normas individuales a partir de la inferencia de las normas implicadas: “ Juan debe pasar 10 años en prisión”, y “Juan debe pagar a Pedro $ 100”, que son las normas individuales que se infieren de los enunciados decisorios.

36 AUSTIN, J.L. How to do things with words. Clarendon. Oxford, 1962. Cf. GUIBOURG, Ghigliani, y GUARINONI. Op. Cit., p. 70.

37 KELSEN, Hans- Reine Rechstlehre, Franz Deuticke Verlag, Wien, 1960. Trad. castellana: Teoría Pura del Derecho. México: UNAM, 1979, p. 246.

38 BULYGIN, Eugenio. Op. Cit., p. 357.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Se trata de normas, ya que establecen un deber, solo que no son generales sino dirigidas a un individuo en particular. En la medida que emanen de una autoridad considerada competente serán válidas. A su vez, son el fundamento de la aplicación de otras normas: las de ejecución de sentencia. Por su parte, como las normas generales, también pueden ser ineficaces (puede ser que el juez no logre ser obedecido por los órganos del estado encargados de ejecutar las medidas).

En el caso de una sentencia absolutoria en lo penal, o rechazo de una demanda en lo civil, se puede pensar que las normas que se infieren de la decisión son normas permisivas.

Las normas individuales derivadas de las sentencias funcionan, a su vez, como premisas normativas en los procedimientos de ejecución de sentencia.

C) Representa el fin de un juicio. Esto puede tener consecuencias diferentes en los distintos sistemas.

5. Complicando el modelo Por todo lo expuesto, aunque el modelo deductivo del razonamiento judicial puede ser sostenido como plausible, un razonamiento judicial elemental requeriría de un modelo mucho más complejo que el que se ha expuesto más arriba. Ensayaré un ejemplo, muy simplificado

Premisas normativas: Las siguientes normas son válidas: Quien sea mayor de x años y no detente alguna de las siguientes causales de inimputabilidad: ....... puede ser sancionado penalmente.

El que mate a otro debe ser sancionado con 8 a 25 años de prisión.

El procedimiento que se deberá seguir en las causas penales es el siguiente: ..... ( que incluye los requisitos que debe cumplir una sentencia).

Las normas anteriores deben ser aplicadas por el juez competente

Premisas fácticas Juan mató a Pedro.

Juan es mayor de x años y no es inimputable Se ha seguido el procedimiento fijado en las normas procesales.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Soy el juez competente para aplicar las normas al caso

Conclusión normativa Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión.

Decisión Condeno a Juan a 10 años de prisión39 Como dije más arriba, este razonamiento, y aún la decisión justificada por su conclusión, puede ser hecho por cualquiera. Empero, la decisión va a contar como una condena, y fundar una norma individual, si quien la realiza es un juez competente.

Dejo al lector la tarea de ampliar como se sugiere el razonamiento en materia civil.

Conclusión Creo que en cierta medida he mostrado que el modelo deductivo de razonamiento judicial es aceptable para describir la relación existente entre las diferentes partes de la decisión judicial.

El modelo tradicional del silogismo, sin embargo, debe ser reemplazado por un sorites que partiendo de premisas normativas y pasando por premisas fácticas, arribe a una conclusión normativa. La decisión, por su parte, solo puede justificarse a partir de la conclusión normativa.

La resolución constituye, a su vez, un acto complejo que se trata de un acto de voluntad y una expresión realizativa, y permite inferir una norma individual.

39 Aquí habría que incluir otro grupo de normas, que es el que regula la graduación de la pena. Lo omito para no complicar más el modelo.

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“Las verdaderas columnas de la sociedad son la verdad y la libertad”.

Henrik Johan Ibsen

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Resumen

El autor reflexiona alrededor de las complejas dinámicas y los efectos que la globalización económica, cultural, política, mediática y militar vienen generando en el Estado colombiano de tiempo atrás. Señala que los efectos de la mundialización son negativos para Colombia dadas las condiciones sobre las cuales se ha estructurado el Estado y la sociedad; y dichas condiciones sobrevienen de dinámicas impuestas por el mercado y son fruto de la interdependencia entre las decisiones económicas y políticas generadas dentro de las relaciones asimétricas entre Norte -Sur. La globalización es un proceso de recomposición de fuerzas políticas, económicas, lingüísticas y culturales, termina agudizando un cúmulo de crisis que indican un difícil tránsito de la premodernidad hacia la modernidad, por lo menos así se reconoce para Colombia desde amplios sectores.

Como parte de un complejo entramado de intereses supranacionales, el autor señala que el Plan Colombia, la Política de Defensa y Seguridad Democrática, la Iniciativa Regional Andina , así como lo consignado en el documento Andes 2020 y todas aquellos programas o proyectos de desarrollo como el Plan Puebla - Panamá, no son más que estrategias que responden a los objetivos e intereses conexos de procesos civilizatorios que hoy más que nunca responden a la lógica económica y a los designios de la mano invisible del mercado, bajo la égida, eso sí, del capital transnacional y de los propios Estados Unidos. Concluye diciendo que las condiciones en las que hoy sobrevive el Estado colombiano y la inmensa distancia que guarda frente al exiguo concepto de Estado-nación, se da gracias a la fortaleza de las instancias supranacionales que le restan no sólo capacidad de acción, sino autoridad, autonomía y soberanía.

Palabras clave Estado-nación, soberanía, globalización, discurso hegemónico, Plan Colombia, Política de Defensa y Seguridad Democrática, medios de comunicación, modernidad y posmodernidad.

Abstract The author reflects on the complex dynamics and effects of economical, cultural, political, and military globalization, which are generated in the state long time ago. The author, also Indicates that the effects of globalization are negative for Colombia, due to the conditions on which the state and society have structured, and these conditions supervene the imposed dynamics by the market and they are the result of the interdependence between economical and political decisions generated within the asymmetric relationships between North and South.

Globalization is a process of re-composition of the political, economical, linguistic and cultural forces ending in an acute crisis that indicates a difficult

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas transit to the pre-modernity, at least, that is the way Colombia is recognized by a wide range of sectors.

As part of a complex web of supranational interests, the author notes that the Plan Colombia, the policy of Democratic Security, the Andean Regional Initiative, as reported in the Andes 2020 document and all those programs or development projects such as Plan Puebla - Panama, are just strategies that meet the goals and interests related to civilizing processes, that today more than ever, respond to the economic logic and the designs of the market invisible hand under the leadership, off course, the trans-national capital and the United States.

Finally, the author concludes that the conditions under which the Colombian state survives today and the vast distance the state has before the concept of nation state are small compared to the concept of a real nation-state, this is due to the strength of the supranational bodies that reduce in the state not only the capacity for action, but also for authority, autonomy and sovereignty.

Key words Nation state, sovereignty, globalization, hegemonic discourse, Plan Colombia, Politics of Democratic Security, media, modernity and postmodernity.

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Globalización, Estado-nación, Plan Colombia y política de seguridad democrática: circunstancias y actores responsables de las crisis colombianas (Recibido: agosto 13 de 2008. aprobado: noviembre 5 de 2008)

Germán Ayala Osorio Es posible que los efectos de la mundialización sean, en mayor proporción, negativos para Colombia dadas las condiciones sobre las cuales se ha estructurado el Estado y la sociedad; y dichas condiciones sobrevienen de dinámicas impuestas por el mercado y son fruto de la interdependencia entre las decisiones económicas y políticas generadas dentro de las relaciones asimétricas entre Norte-Sur. Y es así, porque hemos asistido a la conformación y funcionamiento de un Estado privatizado, funcional para una reducida élite que ha confundido y reorientado el principio del bien común, desdibujando las fronteras entre las esferas privada y pública, en donde los intereses de la primera se yuxtaponen a los de la segunda.

El orden social vigente en Colombia, aunque fundado en el derecho y en la confianza en lo legal, guarda visos de ilegitimidad no sólo frente a la sociedad, sino frente a instancias internacionales que etiquetan al Estado colombiano como un Estado fallido (Failler state).

La globalización entonces, como un proceso de recomposición de fuerzas políticas, económicas, lingüísticas y culturales, termina agudizando un cúmulo de crisis que indican un difícil tránsito de la premodernidad hacia la modernidad, por lo menos así se reconoce para Colombia desde amplios sectores.

En adelante, el análisis propuesto girará en torno al poder unipolar sobre el que descansa hoy el mundo y que se advierte en el poder militar, político y económico de los Estados Unidos.

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Comunicador social, profesor Asociado, investigador y director del Grupo de Investigación en Estudios Sociopolíticos (GIESP-, categoría A de Colciencias). Actualmente funge como Director del Programa Editorial de la Universidad Autónoma de Occidente. Este documento hace parte de la tesis con la cual alcanzó el grado de Magíster en Estudios Políticos de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali http:// www.laotratribuna1.blogspot.com/. Correo: gayala@uao.edu.co

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Así entonces, comparto con Touraine la precisión que hace en el texto ¿Podremos vivir juntos?, cuando señala que “este análisis crítico no coincide con la afirmación tan frecuente de que la globalización de la economía, y por tanto de una parte de la cultura, está directamente sometida a los intereses de los Estados Unidos, los grandes bancos internacionales o las empresas transnacionales. La economía global es por sí misma la fuerza dominante. No se la puede calificar de clase dominante, porque no está representada por una categoría de actores reales.”

Ante el panorama que ofrecen estos actores reales y virtuales transestatales, varios autores se preguntan si el Estado desaparecerá o si asistimos a una reconfiguración de sus funciones tradicionales o si por el contrario, se trata de nuevas fuerzas que sustituirán el moderno modelo de Estado. Otros, quizás, querrán darle la razón a Marx, en dos direcciones que se encuentran en el fenómeno de la Globalización: la primera, al creer que el Estado desaparecerá; y la segunda, el asegurar -haber asegurado- que el capital no tiene patria. En este mismo sentido se pronuncian, de esta manera, Negri y Hardt: ¨...el capital no funciona dentro de los confines de un territorio fijo y una población fija.”

Las dudas que generan las nuevas condiciones dadas y las exigencias del desarrollo capitalista en relación con la tipología de Estado hacen que aparezcan nomenclaturas como Estado posmoderno (R. Cooper); Estado Red (M. Castells); Estado Catalítico (M. Lindt); Estado Transnacional (U. Bech); y Estado Posheroico (H. Willke) . No se trata, pues, de simples etiquetas e insinuaciones de teóricos y estudiosos del devenir de la política, por el contrario, las nuevas y avasallantes realidades evidencian la necesidad de empezar, para unos y continuar para otros, la discusión y la vigilancia de los contextos que hoy define el mundo globalizado.

Al mirar por el espejo retrovisor, quizás debamos remontarnos a la Paz de Westfalia (1648), de donde brotó el sistema de Estados, definidos

TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos?, iguales y diferentes. Fondo de Cultura Económica. Argentina, 1996, p. 37.

NEGRI, Antonio y HARDT, Michael. Imperio. Argentina: Paidos, 2002, p.54.

Véase El futuro de la Política, de Fernando Vallespín, España: Editorial Taurus, 2000.

El principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados fue clave en la configuración de las relaciones internacionales; en los actuales escenarios, y recogidas las experiencias de intervenciones de carácter militar de los Estados Unidos (caso Grenada, Panamá, Nicaragua), el “intervencionismo” se apoya en el

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales en parte como instancias únicas de poder territorial legítima, con capacidad de autodeterminación (dictar leyes, formas de gobierno).

Así mismo, cabe recordar el paradigma hobbesiano en donde el Estado debía preocuparse por brindar seguridad a la población (superar el estado de naturaleza) en un territorio, sin los poderes intermedios del clero y la nobleza. Posteriormente, vendría la clásica concepción de Estado de Max Weber: “El Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio - el territorio es un elemento distintivo - reclama para sí (con éxito) el monopolio de la violencia física legítima.”

Digamos que esta concepción clásica del Estado sirve, para el caso colombiano, como reclamo ante el rol que hoy juegan variados y disímiles grupos armados e incluso, algunos de la sociedad civil en Codiseño y formulación de políticas públicas modelo, bajo la égida de organismos económicos multilaterales. Nota del autor.

VALLESPÍN, Fernando. El futuro de la Política. España: Editorial Taurus, 2000, p.

93.

VALLLESPÍN, Ibid., pp. 96 y 97.

En espacios académicos y políticos se reconoce el papel preponderante que ha jugado el gremio Cafetero, en relación con el Estado colombiano y el cumplimiento de ciertas funciones del segundo. No es descabellado decir que la Federación Nacional de Cafeteros fungió durante mucho tiempo como un verdadero “paraestado”, a juzgar por la influencia y presión ejercida a determinados y consecutivos gobiernos en la toma de decisiones en relación con la ejecución de políticas públicas sectoriales.

Las organizaciones que aquí señalo como “paraestados”, en su funcionamiento y sus complejas formas de relacionarse con el Estado colombiano, lo son, en tanto defienden intereses particulares de grupos privados con poder político y económico que terminan haciendo aún más compleja la relación entre la esfera privada y la pública, dado precisamente que no se da la necesaria diferenciación entre los asuntos públicos, que afectan a toda una colectividad, y los que los propios de grupos minoritarios. La presencia de dichos grupos pone de presente la permanente crisis de representación de lo público que por largo tiempo hemos alimentado los colombianos. Finalmente, son varios los elementos que estructuran la crisis de representación y de legitimación de lo Público en los imaginarios de los colombianos.

Entre otros, aparecen, la inexistencia de Partidos Políticos fuertes, así como de una Sociedad civil participativa y preparada para el debate de los asuntos públicos. Se suman también los reducidos espacios de participación ciudadana y la equívoca idea de la política, como instrumento de construcción de lo público. Comparto con aquellos que aseguran que “el proceso de construcción de lo público va acompañado con el desarrollo de la sociedad civil en cuanto proceso de responsabilización y organización de los ciudadanos para articular públicamente sus intereses y para definir y promover intereses colectivos mediante la deliberación, la reflexión y la participación.”; igualmente, compartimos con quienes señalan que “... lo que está en crisis en Colombia es la noción misma de la política, entendida como ese ámbito donde se tramitan y deciden las cuestiones claves de la colectividad. Adicionalmente, también están en crisis las promesas de la política y las expectativas de los ciudadanos frente a ellas – concretamente las formas actuales de hacer política –.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas lombia, que están en capacidad de suplantar al Estado y convertirse en autoridades de facto que remplazan la autoridad legítima de éste. El actuar de actores armados es posible, entre otras circunstancias, gracias a que el Estado colombiano es, y ha sido, incapaz de salvaguardar la vida y la honra de los integrantes de la sociedad. Ha sido un Estado precario, débil y fragmentado.

Y hay que insistir en que el Estado colombiano se ha construido bajo la égida de los intereses privados que lo han hecho excluyente. Peor es el panorama, cuando se asegura que en nuestro país vivimos, al mismo tiempo, entre la premodernidad, la modernidad y la posmodernidad.

En un trabajo denominado Talleres del Milenio , el diagnóstico es llamativo cuando se asegura que “… puede decirse que Colombia es un país que vive en cinco siglos simultáneamente: se encuentra enfrentado a los dilemas y exigencias propias del nuevo siglo – a la globalización, a la inserción en una economía mundial, a los avances vertiginosos de la comunicación, a realidades virtuales – al mismo tiempo que requiere avanzar, sin embargo, en la construcción del Estado como proceso propio de los siglos XVI y XVII europeos. No existe en Colombia consolidada la paz como condición empírica para la existencia del Estado.”10 Se trata, pues, de un escenario preocupante dado que la rapidez con la que suceden los cambios y el paso de un estadio a otro deja inconclusas tareas y objetivos y se reconfiguran viejos conflictos.

Pero sigamos con el recorrido histórico. Con el pronunciamiento Hobbesiano, Lockeano y Weberiano, el aporte del Liberalismo (siglo XVIII) es clave al hacer la escisión entre Estado-Sociedad, y por supuesto, la escisión Estado- Religión que se había dado con anterioridad. Luego vendría todo el aporte de Hegel al señalar que el Estado es moralmente superior a la sociedad y por qué no, el kantiano, alrededor de la posibilidad – necesidad de la paz perpetua.

Para algunos analistas, lo que se está presenciando es una crisis de la sociedad, de la sociedad liberal individualista, que ha erosionado la noción de colectividad o comunidad, las solidaridades, la identidad nacional y la cultura democrática. Tal multiplicidad de expresiones de la crisis política sugiere que es necesario repensar la política y lo político. Y, al hacerlo, necesariamente se debe redefinir lo público...”

(Tomado de Repensar a Colombia, hacia un nuevo contrato social. Talleres del Milenio, PNUD y Agencia Colombiana de Cooperación Internacional. Coordinador Luis Jorge Garay, pp. 75 y 85). Nota del autor.

Aunque esta alusión no hace parte del texto definitivo publicado bajo el título Repensar a Colombia (PNUD, Talleres del Milenio y Agencia Colombiana de Cooperación Internacional), considero pertinente la cita por cuanto ella concentra parte de los imaginarios colectivos que alrededor del Estado colombiano tienen los colombianos. Nota del autor.

10 Talleres del Milenio (borrador). Documento ONU (PNUD), 2001.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Ahora distingamos varias funciones tradicionales del Estado liberal que hemos reconocido a través de la historia y que en parte mantienen la concepción que hoy todavía podemos tener del Estado. Entre otras, encontramos la función de garantizar orden y seguridad; generador del principio de identidad colectiva y de integración social; la facultad de crear la esfera pública; y la posibilidad de garantizar los derechos individuales, así como la capacidad para imponer reglas de juego en el ámbito fiscal (Consecución de recursos económicos vía impuestos).

Por ejemplo y de forma particular, para el gobierno de Uribe Vélez fue prioritario asegurar el cumplimiento de estas condiciones o características, intención que se remontó a la campaña presidencial de 2002.

Es inocultable el paso o la superación de un proyecto hegemónico que, como el Estado - nación, buscó en un poco más de un siglo configurar un escenario de convivencia humana, sin olvidar la complejidad que ello significa; pero quizás haya que advertir con precisión, que ese mismo proyecto de Estado-nación se configuró bajo la minimización u ocultamiento de realidades construidas en esferas locales y regionales que se mantuvieron relegadas, quizás adormecidas, bajo la concepción excluyente de lo que implicó pensar en un territorio, una lengua y una identidad; así, la Globalización o mundialización, como un nuevo estadio soportado en la crisis del welfare state, recoge los conflictos no solucionados por aquella figura política, social, económica y cultural de convivencia humana, permitiendo hoy la exacerbación de conflictos locales y la búsqueda de su comprensión en ámbitos extraterritoriales.

Es clave reconocer que bajo la figura del Estado-nación y el proyecto social, económico, político y cultural resultante, ciertas cosmovisiones hegemónicas hayan obligado a otras a permanecer ocultas, en un proceso lento, pero efectivo de exclusión. Dicho proceso se mantuvo en Colombia hasta el año de 1991, cuando se promulgó la carta política (Constitución Política de 1991) y se reconoció que el país era pluriétnico y multicultural, por lo menos desde la perspectiva formal.

Ahora, cuando el avanzado proceso de globalización genera resistencias y críticas dado el peligro de ciertos determinismos y de únicas y universales formas de actuar, se hace necesario buscar mecanismos que minimicen el impacto de un proyecto, de un estadio como la mundialización, que se antoja hegemónico. Y es así, en parte, por la apuesta de la industria cultural y de los medios masivos de comunicación en interés de unificar comportamientos y prácticas de consumo.

En cuanto a los medios masivos colombianos, esto es evidente al advertir que en Colombia los noticieros de televisión de los canales privados, con mayor fuerza en los primeros años de su existencia (nacieron en

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 1998), intentan parecerse a la cadena americana CNN, transmitiendo en directo eventos como el terremoto de Armenia (enero 25 de 1999), ataques terroristas o golpes certeros del ejército a la subversión.11 Al tener el mismo esquema informativo, hacen gala de la tecnología satelital (uso del fly a way) y se apoyan en los mismos y viejos criterios de noticiabilidad con los cuales abordan los hechos noticiosos. La noticia al instante y la posibilidad de informar en cualquier momento son parte de los presupuestos de los noticieros colombianos de los canales RCN y Caracol.

Entre los objetivos trazados está la posibilidad de transmitir la guerra interna en directo12, desde el mismo escenario en donde se libran los combates. Parecerse o tener como paradigma a CNN brinda un doble peligro si se mira desde el tratamiento que dio la poderosa cadena americana a los hechos del 11 de septiembre de 2001. Es evidente que hubo autocensura y censura por parte del Departamento de Estado, las instancias de poder político y militar y de la misma cadena CNN. De allí surgió una especie de Consenso Patriótico que uniformó las agendas mediáticas de los distintos medios informativos americanos que no tuvieron más opción que plegarse al rechazo, convirtiendo el ejercicio del periodismo en propaganda nacionalista.13 El 11 de septiembre, entonces, no sólo se recordará como el día en que las Torres Gemelas se desplomaron y se atacó una parte del Pentágono, sino como el momento en que se legitima con mayor fuerza el unanimismo informativo14 apoyado en el movimiento de derechización política proveniente de los Estados Unidos e irrigado y visualizado en 11 Desde la segunda administración de Uribe Vélez, las transmisiones cesaron debido a los intensos combates dados entre las tropas del ejército y las fuerzas subversivas.

12 Esto no es posible hoy, porque a los medios colombianos, especialmente a los noticieros de televisión, se les impide llegar a las zonas de combate en donde se enfrentan el ejército nacional y los grupos subversivos Recuérdese que hasta la administración Pastrana Arango se transmitían en directo tomas guerrilleras. Nota del autor.

13 “El desafecto entre ciudadanos y gobierno empezó a aumentar cuando los telediarios nocturnos de las cadenas pasaron a durar de 15 a 30 minutos” Michael Robinson, citado por SARTORI, Giovanni. Homo videns: la sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998, p. 95.

14 Miguel Rodrigo Alsina es catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona (España) sostiene que después del 11 de septiembre Estados Unidos estableció una estrategia que facilita a los medios de comunicación noticias tendenciosas. “El Pentágono ha creado la Oficina de Influencia Estratégica, que tiene como objetivo, entre otros, conseguir que se publiquen noticias favorables a los intereses de Estados Unidos por medio de informaciones internacionales.” Tomado de revista Interacción, Bogotá: Cedal, edición 36-40, mayo de 2004, p. 17.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Colombia a partir de las elecciones de 2002. Con la reelección presidencial inmediata y ante la posibilidad de que Uribe Vélez se perpetúe en el poder, en Colombia se viene dando una especia de unanimismo ideológico y político, orquestado y aupado desde las empresas periodísticas, es decir, desde la gran prensa nacional.15 Por ello quizás lo expresado por Fidel Castro, una vez conocidos los ataques terroristas cobra vigencia y permite sonar las alarmas cuando aparecen en el ámbito político, mediático y económico, miradas por fuera del unanimismo propuesto por CNN, los Estados Unidos y su lucha contra el terrorismo y la banca multilateral. El viejo dictador dijo “que había sido un golpe mortal a la izquierda mundial, puesto que daba argumentos a una derecha casi acabada y agonizante, herida mortalmente de grandes crisis económicas y de falta de futuro.”

Lo peligroso de estas formas unívocas de ver, pensar e informar, es que calaron en los medios masivos colombianos y en un entorno desesperanzador y agobiante dada la negativa experiencia a raíz del fracaso de un proceso de paz mal concebido y fruto de un acto electorero de Pastrana. Si cuatro años atrás los medios masivos le apostaron a la paz, cuatro años después se plegaron a la euforia de la guerra, liderada por un gobierno convencido de darla y de ganarla.

La cadena CNN viene siendo entonces el mejor ejemplo del sentido universal y del universalismo que propone la globalización. Pero digamos que ese universalismo que subyace al proceso globalizador puede indicar convergencia, choque y aceptación de cosmovisiones y de referentes simbólicos que interactúan en los escenarios dispuestos para el intercambio de valores, de productos e incluso de experiencias cotidianas. Y esto es claro no sólo en la perspectiva mediática, sino en la económica, política y judicial.

Pero ese universalismo no es aceptado -no puede ser- porque en él mismo se encarnan el desconocimiento de entornos específicos y cierto determinismo a la hora de proponer cambios. La preocupación que genera es de tal magnitud, que el propio Habermas señala la necesidad de pensar en un universalismo sensible al contexto que sirva de pararrayos a quienes son reticentes al irreversible proceso globalizador.

En el ámbito de la geocultura se tendrán que descifrar los alcances de los intercambios culturales propios de la mundialización y reconocer que “...también se ha vuelto evidente que mientras los flujos culturales erosionan algunas formas de heterogeneidad, también producen híbridos, y que aunque hay constantes préstamos, éstos no se producen 15 Véase De la democracia radical al unanimismo ideológico, medios de comunicación y seguridad democrática. UAO, 2006.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas en una sola dirección y rara vez dan lugar a fotocopias. En suma, no hay un peligro inminente de que desaparezcan las diferencias; pero tampoco permanecerán estadísticamente iguales, en una especie de meseta inmóvil de modelos tradicionales. Los repertorios culturales locales cambian a medida que las masas, y no sólo las élites, van ganando experiencia de la diversidad de formas modernas.”16 Es decir, hablar de globalización y todo lo que ello significa y genera, es aceptar que en sí misma es una etapa más en el devenir humano en la que sobresale el eje económico, mediático y sociocultural. Es evidente también que no ha sido fácil aceptar el proceso globalizador y que quizás sea así porque la mundialización, como nomenclatura, se entronizó en los discursos cotidianos y en espacios de socialización, y aparece para muchos como una moda pasajera, o como la resultante de procesos nuevos, actuales o definidos en el paso de unos pocos años. Pero no hay tal.

Por el contrario, la globalización hay que entenderla en el tiempo y ello implica remontarse a los Siglos XVI y XIX, en el tránsito evolutivo del desarrollo mercantil hacia el proceso productivo capitalista. “El actual proceso de globalización culmina el tercer ciclo de un largo proceso de expansión del capitalismo industrial y mercantil euro – occidental por todo el globo terráqueo. En tal dirección, la primera oleada globalizadora correspondió a los procesos de conquista y descubrimiento de nuevos territorios (Conquista de América) La segunda fase de la globalización la podemos ubicar en la segunda mitad del siglo XIX, cuando se consolida el proceso de revolución industrial y el maquinismo europeo amplificó el tamaño de los mercados.

En tercer lugar aparece el actual ciclo, acelerado en el curso de las últimas décadas por la revolución tecnológica de las comunicaciones satelitales, Internet, televisión globalizada... En el propio siglo XIX existió una dinámica creciente hacia la configuración de una institucionalidad internacional de naturaleza coactiva, aunque en dicho período no se tuvo un carácter global... En primer término, el rol de la organización humanitaria “Cruz Roja”, surgida en la segunda mitad del siglo XIX en el marco del derecho de gentes, que poco a poco extendió su radio de acción y logró un alcance relativamente universal en el transcurso de las dos guerras mundiales de la primera mitad del siglo pasado. En esa misma dirección es importante señalar el papel de la OIT (organización Internacional del Trabajo), con sede en Ginebra – Suiza.”17 16 McCARTHY, Thomas. Unidad en la diferencia: reflexiones sobre el derecho cosmopolita, p. 40.

17 VARELA BARRIOS, Edgar (mimeo). La globalización y el declive de la soberanía estatal. El contexto transnacional de las políticas públicas. Cali, 2002.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Y es que la complejidad de la globalización conlleva a revisar no sólo el sentido de la política, de la democracia, de la ciudadanía, sino que esa misma globalización y la internacionalización de la economía, así como el poder alcanzado por el sistema financiero transnacional, obligan hoy a repensar las concepciones modernas de Estado y Soberanía.

Volvamos entonces y digamos que es claro que el Estado-nación está en crisis por cuenta de la globalización y que cada vez más la relación territorialidad- lengua -identidad nacional se queda corta a la hora de explicar las características y alcances de una imagen de Estado que se desdibuja, que pierde sentido práctico, pero que en lo económico (más que en lo político), se sostiene la metamorfosis que hoy sufre.

Hay que evidenciar que las dinámicas generadas por la racionalidad económica por encima de la política, y aquellas que aparecen quizás como respuesta negativa al inconcluso proyecto de la modernidad, resemantizan los subsistemas económico, social, político, cultural e incluso, el humano, pensado en términos del sentido de la vida en sociedad, la integralidad, la participación ciudadana en el ámbito democrático y el sentido de lo colectivo.

Por eso hablar de globalización, mundialización o planetarización obliga cada vez más a establecer una mirada supra sistémica que permita entender o por lo menos acercarse a una mínima comprensión de los alcances de un proceso que se presenta anómico y paranoico, pero que guarda en el fondo una profunda coherencia que se sostiene en el desplazamiento de la política como eje que articula, genera y soluciona conflictos18.

Y es evidente que dicho desplazamiento se ha dado por el poder alcanzado por la variable económica (léase neoliberalismo y las condiciones de la interdependencia de los mercados), que genera exclusión, pobreza y dominación.

Justamente, en lo económico y en las lógicas de consumo expuestas por la publicidad, apoyadas en el poder de penetración de los medios, se sostiene cada vez más el sentido negativo de la finitud de la exis18 “... Se podría decir que, al ser las instituciones políticas existentes cada vez más incapaces de regular la velocidad del movimiento de capitales, el poder está cada vez más alejado de la política... El discurso neoliberal se hace más ‘fuerte’ a medida que avanza la desregulación, quitando poder a las instituciones políticas que, en principio, podrían hacer frente a la proliferación del libre juego del capital y las finanzas. Se ha dado un paso más en el camino hacia su dominio absoluto con la reciente aprobación del Tratado Multilateral de Inversiones, que en la práctica les ata las manos a los gobiernos nacionales y permite todo tipo de accionar a las empresas extraterritoriales...”(BAUMAN, Zygmunt. En busca de la política. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 27, 28 y p. 37).

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tencia, que exacerba lo efímero, el individualismo y que abandona todo proyecto ético - político que intente integrar identidades y proyectos colectivos.

Estas circunstancias hacen aún más compleja la existencia en un mundo cada vez más etiquetado, más frívolo. Y así se corroboró en Colombia el 26 de mayo de 2002, cuando el marketing político y la publicidad fueron las estratagemas con las cuales el Movimiento Primero Colombia llevó a la presidencia al disidente liberal, Álvaro Uribe Vélez.

Así las cosas, este desdoblamiento de la vida política hacia una subsistencia económica (la dictadura de lo económico), está apoyado en el momento en que los discursos y la vida misma se desideologizaron, gracias a que hoy la Guerra Fría o el Muro de Berlín no tienen sentido más allá de simples referentes teóricos e históricos que, sumados a los maltrechos sueños echados a andar desde la Revolución Francesa, no alcanzan a evitar que la relación Norte-Sur, esté fundada hoy en el maniqueísmo que polariza y evidencia una relación entre buenos y malos (relación moral).

Es decir, la vida política societal ya no se sostiene en enfrentamientos ideológicos, en sueños, en luchas y reivindicaciones sociales (sobreviven en ambientes locales, con cada día menos apoyo popular dado el poder alienante y distractor de los medios masivos) que polarizaron y establecieron bloques y dieron sentido a partidos, movimientos y a toda una dinámica política - discursiva; hoy, en cambio, la hibridación cultural y las posturas eclécticas dirigen la subsistencia de los ciudadanos globalizados (los incluidos), que anclados y aferrados al logro de la felicidad individual, aceptan sin mayor reflexión el consumo, la banalización y el discurso fragmentador de la industria cultural supranacional, en una suerte de sincretismo globalizante que hace que cualquier mirada crítica, dirigida hacia los nuevos procesos de intervención económicos y políticos que se apoyan y descansan, por ejemplo, en el poder hegemónico de los Estados Unidos de Norteamérica, sea señalada como una apuesta política de izquierda, con un tufillo revolucionario que parece encarnar lo que llamo aquí a una especie de neomamertos.

Es evidente que cuando las referencias a discursos ideológicos recuerdan la polaridad entre Izquierda y Derecha, aparece la necesidad de reconocer en términos teóricos, académicos y prácticos (fácticos), que asistimos a una derechización que se sostiene no sólo en la caída del bloque soviético y los símbolos de la Guerra Fría y el inevitable triunfo del capitalismo, sino en las confusiones generadas por un desaforado desarrollo industrial y mercantil que pone en crisis el sentido de la vida societal en los mismos terrenos del Primer Mundo.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Ulrich Beck, en su texto, La invención de lo político, explica que “una nueva definición de las metas de las sociedades industriales occidentales se puede observar, sin embargo, sólo en minorías. Con lo cual la más poderosa en cada momento propaga un fundamentalismo de orientación derechista.”19 Es posible vislumbrar un redireccionamiento, en términos ideológicos, de los discursos y apuestas de los organismos económicos multilaterales, así como en las agendas y prioridades de países como los Estados Unidos e Inglaterra, en la intención de definir una única forma desde donde deben abordarse las relaciones económicas, políticas, sociales y culturales entre aquellas naciones enfrascadas en el círculo de la producción y el consumo en un mundo globalizado.

Claro que la derechización no parte exclusivamente de la esfera económica y de su preponderancia sobre la esfera política, sino que por el contrario, su aceptación como único camino se potencia en eventos políticos -¿prepolíticos? - como los sucedidos el 11 de septiembre de 2001, cuando fueron atacados los símbolos del poder económico y de seguridad de los Estados Unidos de norteamérica.

Aunque el mundo califique y recuerde lo sucedido como simples actos terroristas - que de hecho lo son -, el sentido político de los mismos, apenas si es perceptible para el grueso de la población mundial, gracias en parte a los medios masivos y al tratamiento que CNN le dio a dichos hechos.

Los sucesos del 11 de septiembre señalaron no sólo una inversión en las prioridades de los Estados Unidos, por ejemplo en la lucha contra el narcotráfico, control a las migraciones y sobre los recursos de la biodiversidad, entre otros, sino un señalamiento moral, maniqueo, sobre toda aquella apuesta que promueva las libertades individuales, los derechos humanos, reivindicaciones laborales y derechos sociales, políticos y culturales desde las orillas de la izquierda.

Los efectos de la derechización se hicieron explícitos en las elecciones de 2002 en Colombia, cuando desde los medios masivos se construyó el ambiente de polarización que acompañó los rituales electorales (votaciones legislativas y presidenciales). El resultado: el triunfo de las posiciones de derecha encarnadas en la elección como Presidente, sin necesidad de segunda vuelta, de Uribe Vélez.

19 BECK, Ulrich. La invención de lo político, para una teoría de la modernización reflexiva. Argentina: Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español, 1999, pp. 24- 25.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Es preciso señalar en ese ambiente a quienes le apostaron a la salida armada, de fuerza, de autoridad propuesta por el candidato de entonces Uribe Vélez y aquellos que veían viable una salida política al conflicto armado interno. Las posturas de derecha y de izquierda recordaron viejas disputas ideológicas que se trasladaron a los espacios de opinión de los principales diarios de Colombia durante las elecciones; al final, y durante el devenir del Gobierno de Uribe, es evidente que la derechización mantiene sus espacios, por encima de las voces disidentes.

Separemos entonces dos esferas: por un lado, la esfera práctica (la praxis) dada en el devenir cotidiano en el que se evidenciaría la actitud de grandes masas, por fuera de un proyecto ético-político del mundo de la vida; y por el otro, la esfera teórica-intelectual en donde adquiere sentido y se legitiman a la vez, los discursos de la mundialización. Es decir, se viene configurando una experiencia de vida bajo una racionalidad económica que desplaza la esfera de la política y exalta las consideraciones culturales, haciendo que el eje economía - cultura, dinamice aún más el proceso fragmentador y totalizador propio de la globalización.

Creo, por eso, que le cabe razón a Garretón cuando afirma que “entre los significados principales de los fenómenos que configuran lo que se llama globalización... está el que hoy día pasa de un mundo geopolítico a un mundo geoeconómico y, sobre todo, geocultural. Hoy, el espacio se define menos en términos territoriales, por las transformaciones comunicacionales, y el poder se define menos en términos militares, producto de los avances institucionales y del desarrollo de conocimientos que se definen en otras esferas de poder.”20 En la esfera geocultural de la que nos habla Garretón caben los conflictos étnicos, las prácticas socioculturales hegemónicas lanzadas y objetivadas gracias a los medios masivos y a la imposición del modelo informativo de CNN, así como a toda la penetración cultural lograda a través de la industria cultural universal que proviene de los grandes estados capitalistas.

Pero dejemos por un momento los evidentes cambios actitudinales de la gran masa poblacional que, ocupada por el consumo, solo alcanza a percibir que el poder que venía integrado a su condición de ciudadano, apoyado éste en el eufemismo de la soberanía popular, hoy por hoy no cuenta porque simplemente el Estado-nación ha perdido autonomía y 20 GARRETÓN, Manuel Antonio (Presentación). Las sociedades latinoamericanas y las perspectivas de un espacio cultural. Coordinador libro: América Latina: Un espacio cultural en el mundo globalizado. Convenio Andrés Bello. Bogotá, 1999, p. 4.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales el sentido político tradicional sostenido en la territorialidad, en la lengua y en la identidad nacional.

Y reitero que esa pérdida y esas nuevas condiciones que intentan hacer viable el Estado se sostienen en el poder económico concentrado en la eficiencia del mercado, así como en organismos financieros transnacionales y en las relaciones de poder generadas y establecidas bajo la orientación de los siete países más poderosos del planeta.

La pérdida de autonomía de los Estado-nación gracias al poder de organismos multilaterales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el sistema financiero internacional se hace evidente cuando revisamos los eventos económicos ocurridos en Argentina, Uruguay, Brasil, Ecuador y Colombia, en donde el FMI intervino e impuso medidas económicas como garantía para el desembolso de dineros frescos para evitar el colapso de las economías de estos países.

Entregar a manos privadas la prestación de servicios públicos claves como las telecomunicaciones, la banca, así como la exigencia de un mayor control a la evasión, el manejo del déficit fiscal, el desmonte de subsidios y las reformas laborales y pensionales en los sectores de educación y salud - en el militar no, para el caso de Colombia - , son algunas de las medidas sugeridas por la banca multilateral para hacer viables económica y políticamente a estos países en un mundo cada vez más interdependiente y dependiente de las condiciones del libre mercado.

Hay que reconocer también que en el discurso de la globalización subsisten de manera clara dos dimensiones que dificultan la comprensión, en la esfera de lo cotidiano, de lo que significa hablar hoy de mundialización o planetarización. Son ellas, una dimensión homogeneizadora y heterogeneizadora. “La dinámica homogeneizadora se caracteriza por sus recetas comunes para la inserción global (democracia, reducción del Estado, apertura de mercados, ajustes macroeconómicos, reconversión productiva y laboral, pautas de consumo y comportamiento...) y se apoya en fuerzas centrífugas que inducen a la unión, la asociación, la integración.”21 Así, el caso colombiano es un buen ejemplo del nuevo escenario que plantea la mundialización y la concentración del poder económico en instituciones transnacionales y supraterritoriales, capaces de desestabilizar políticamente los ya disminuidos Estados-nación.

21 RUIZ- GIMÉNEZ, Guadalupe. Las dinámicas de la globalización: una visión desde la política. En: América Latina: un espacio cultural en el mundo globalizado. Bogotá: Convenio Andrés Bello, 1999, pp. 37 y 38.

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En Colombia sobreviven el Estado y sus asociados Detengámonos brevemente en Colombia y enunciemos varios hechos que muestran la dimensión y el poder que, por encima del Estado, se construye hoy en escenarios y campos decisionales que no guardan ninguna relación afectiva e identitaria con las culturas que subsisten dentro del territorio nacional.

Remontémonos entonces al mandato de Pastrana Arango (1998 - 2002) y a la visita de una comisión del FMI a mediados de 2000 con el propósito de entregar 3 mil millones de dólares para fortalecer las finanzas públicas (cubrir el déficit fiscal acumulado) y facilitar el desarrollo de proyectos de fortalecimiento institucional.

La entrega de los recursos estaba supeditada a un listado de obligaciones, de tareas por cumplir (algunos las ven como simples recomendaciones) que, dentro de la dinámica de la globalización, son muestra del poder que tiene hoy el factor económico, que por cuenta de organismos supranacionales, permite diseñar, determinar y concebir proyectos de políticas públicas discutidas internamente algunas, pero preconcebidas por fuera; o diseñadas, discutidas y aprobadas por fuera del ámbito político discrecional del Congreso de la República como el caso del Plan Colombia.

Dentro de las medidas que debía adoptar el Gobierno de Pastrana están la reducción de la burocracia, el control a la evasión de impuestos, la presentación de proyectos de reformas pensional y laboral, fusión y privatización de empresas públicas clave en el sector de servicios públicos domiciliarios, entre otras medidas.

Es tal el nivel de injerencia de instancias económicas - financieras rectoras, como el FMI, el BID y el BM en la política macroeconómica y en el diseño de políticas públicas, que para el cuatrienio 98-2002 la deuda externa se disparó en el gobierno de Pastrana, así como el desempleo y el subempleo. “Con el advenimiento de la crisis económica y financiera entre 1998 y 2001, el entorno internacional cambió abruptamente y el sector público tuvo que acudir en mayor medida a los mercados externos para financiar el desequilibrio fiscal. Por esta razón la deuda pública externa se incrementó, especialmente a partir de 1998. Actualmente, la deuda pública externa representa un 60% del total de la deuda externa del país. Entre 1995 y 2001 la deuda pú-

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales blica externa del Gobierno Central se triplicó al pasar de US$6.367,0 m a US$18.188,0 m.”22 No es justo, eso sí, señalar el mandato Pastrana como único ejemplo de lo que significa y significará para Colombia la internacionalización de la economía y la apertura económica.

En la mirada retrospectiva, hay que recordar el gobierno de César Gaviria23, quien con su política de “cielos abiertos”, dio el paso para que el país se incluyera y se articulara a la lógica del mercado internacional (predominio de importaciones de productos subsidiados, por ejemplo desde los Estados Unidos), permitiendo la competencia en condiciones de desigualdad, con productos y empresas foráneas que dejaron en la quiebra, por incompetentes, según la lógica del mercado, a un sinnúmero de pequeñas y medianas empresas ( Pymes)24.

Previo al período en el que Gaviria alcanzó la presidencia, es preciso mencionar el Consenso de Washington25, como hecho clave dentro del ámbito de las decisiones políticas y económicas que en adelante afectarían los proyectos de crecimiento de los países de América Latina.

Dicho “consenso” rebasa su naturaleza textual, para convertirse en paradigma económico del cual se desprendieron pautas de obligatorio cumplimiento para los países “subdesarrollados”.

“El denominado “consenso” en realidad, fue un documento adoptado a partir de una reunión realizada en Washington en 1989, entre académicos y economistas norteamericanos, funcionarios de gobierno de ese país y funcionarios del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. No fue un consenso de la “comunidad internacional” en un debate amplio sobre las necesidades y las opciones del mundo hacia el Siglo XXI.

22 Revista del Banco de la República Volumen LXXV, número 893 de marzo de 2002, Bogotá, p. 60.

23 Aunque el gobierno de Virgilio Barco Vargas fue presionado para que abriera el mercado nacional, dichas medidas económicas fueron aplazadas. Nota del autor.

24 Véase BOTERO BERNAL, Andrés. Historia reciente de la economía colombiana: Década de los noventa, siglo XX. En: Revista Universidad de San Buenaventura Medellín.

No. 18 (Ene. – Jun. de 2003), pp. 23-40.

25 Así como también las propuestas económicas puestas en marcha por los equipos económicos de los gobiernos de Margaret Thatcher y Ronald Reagan. Es decir, los orígenes de la doctrina neoliberal. Nota del autor.

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Los diez puntos del consenso: 1) Establecer una disciplina fiscal; 2) Priorizar el gasto público en educación y salud; 3) Llevar a cabo una reforma tributaria; 4) Establecer tasas de interés positivas determinadas por el mercado; 5) Lograr tipos de cambio competitivos; 6) Desarrollar políticas comerciales liberales; 7) Una mayor apertura a la inversión extranjera; 8) Privatizar las empresas públicas; 9) Llevar a cabo una profunda desregulación; y 10) Garantizar la protección de la propiedad privada.

Se confiaba que con el Consenso y como consecuencia de la globalización, iban a aumentar las tasas de crecimiento económico y que iba a disminuir significativamente le pobreza y la inseguridad. Que el flujo de capital y el crecimiento de las exportaciones promoverían el desarrollo de sectores con un uso intensivo de la mano de obra. Eso no ocurrió. La disminución del índice de pobreza, en realidad fue reflejo de la disminución de la tasa de inflación acompañada por un breve crecimiento del PBI y no como consecuencia redistributiva de la riqueza financiera y comercial.

En muchos países aumentó el desempleo formal o el empleo informal, o ambos, como por ejemplo, en Argentina o en Nicaragua. El crecimiento de las exportaciones estuvo centrado en sectores de uso intensivo de los recursos naturales y la brecha salarial entre mano de obra calificada y no calificada, creció. La inseguridad económica para los pobres y la clase media, vinculada a la inseguridad laboral y a la volatilidad de los ingresos, tendió a crecer.”26 En relación con los diez puntos planteados hay que decir que Colombia, desde el Gobierno de Gaviria, ha cumplido casi que al pie de la letra el mandato de un “consenso” que de entrada desconoció las especificidades de entornos complejos como el nuestro.

Al llegar a la presidencia el candidato conservador, Pastrana Arango, recibió un país en una dinámica de no crecimiento económico a raíz de las medidas aperturistas y neoliberales adoptadas por el Gobierno de César Gaviria y la caída de los principales carteles de la droga, que dio 26 DALLANEGRA PEDRAZA, Luis. El consenso de Washington de 1989. En: http:// www.geocities.com. Véase también la revista Diálogo Político, globalización económica y desafíos para un nuevo consenso. Argentina: Konrad Adenauer Stiftung, año XX, número 2, julio de 2003, pp. 14 - 30.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales inicio a una especie de “sometimiento ético-económico” que se reflejó en la disminución del consumo y en la crisis en sectores de los bienes raíces y de la construcción.

De allí que al complejo escenario en el que Pastrana recibió el país, se sumaron las dificultades económicas acumuladas y el escalonamiento del conflicto. A su vez, el interés despertado en la “Comunidad internacional” antes y después del 11 de septiembre, dieron, de alguna manera, curso para el nacimiento del Plan Marshall (Plan Colombia).

En relación con dicho Plan, recuérdese que es una política pública supranacional como quiera que su discusión y aprobación se dieron por fuera del ámbito y el poder decisorio del Congreso colombiano.

Fue tan evidente el desconocimiento de la autoridad estatal en relación con el diseño de una política pública, que la versión del Plan Colombia que aparecía dentro del Plan Nacional de Desarrollo (gobierno de Pastrana) tomó visos de política supranacional cuando el Gobierno de entonces ve entorpecido el desarrollo de dicha política con la declaración de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

Al verse Pastrana impedido y sujeto a las interpretaciones de la Corte, apeló a la lógica interdependiente que subyace al proceso globalizador “trasladando” su soberanía y legitimidad a un escenario internacional, global, como quiera que el Plan Colombia fue “vendido”, bajo versiones, alcances y directrices distintas, en disímiles espacios políticos (Para la Unión Europea27 hubo una versión distinta de la redactada y aprobada en los Estados Unidos de Norteamérica).

Hay que advertir que la interdependencia no sólo se origina en la lógica económica del mercado mundial, sino en fenómenos de violencia que alcanzan tal poder desestabilizador, que fungen como verdaderos “paraestados”28 que ponen en peligro la viabilidad política y económica del Estado. Así, aparecen fenómenos de importancia mundial como el narcotráfico, el terrorismo, y gracias a la Diplomacia por la paz de Pastrana, el propio conflicto armado colombiano.

Y así lo confirma Guadalupe Ruiz – Giménez al decir que “la creciente interdependencia internacional, sin duda, mina la soberanía del Es27 Se trata de una publicación, en forma de cartilla, que aparece bajo el registro ISBN: 18-0195-2 y bajo el nombre: Plan Colombia, fortalecimiento institucional y desarrollo social 2000 – 2002, reporte al grupo de apoyo al proceso de paz. Volumen I, Presidencia de la República, Departamento Nacional de Planeación. 59 páginas. Véase AYALA, Germán y GONZÁLEZ, Pedro, Plan Colombia y medios de Comunicación: Un año de autocensura. Cali, CUAO, 2001, 717 p.

28 Considero a la banca multilateral y al sistema financiero mundial como verdaderos paraestados. Nota del autor.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tado- nación, pues la pérdida de legitimidad, ante la impotencia para afrontar fenómenos globales desde el ámbito nacional, induce a que los propios Estados canalicen su propia soberanía nacional hacia ámbitos supranacionales. De pronto los problemas, los desafíos se hicieron globales, interdependientes y la búsqueda de soluciones a los mismos supera los esfuerzos nacionales. Conscientes de ello, los Estados y sociedades buscan nuevas alianzas, nuevas estrategias de concertación en espacios supranacionales y nuevos procesos de integración regional.”29 La cruzada americana contra el terrorismo después del 11 de septiembre, la colaboración internacional en materia de investigaciones contra el tráfico de drogas, contra grupos de delincuencia colombo - españoles, así como el control a las migraciones, pero también el intercambio de mano de obra barata (en el ámbito del Nafta, mano de obra mexicana puede ingresar legalmente al gran Coloso del Norte), y la lógica supraterritorial de las maquilas, son algunas de las manifestaciones de un mundo globalizado y de una dinámica globalizante, que inmiscuye, integra y afecta ámbitos culturales, mediáticos, militares, económicos, políticos y sociales.

Bien, una vez revisados los antecedentes del Plan Colombia se puede afirmar, con certeza, que lo se viene para América Latina, con el desarrollo de planes y de políticas como el Plan Colombia y hoy, con el diseño de la Política de Defensa y Seguridad Democrática, es una especie de neocolonización, vía afianzamiento del poder político, militar y económico de los Estados Unidos en el hemisferio. También se puede asegurar que lo que está detrás son procesos civilizatorios de gran alcance en los que no sólo se busca atacar focos que de forma ‘natural’ se oponen al ‘progreso y al desarrollo’, sino imponer una sola de ciudadanía, ajustado, por supuesto, a las condiciones del mercado y a las que impone el modelo neoliberal.

En esa misma dirección, dichos procesos civilizatorios, con estrategias de pacificación claramente definidas, responden a los intereses del capital transnacional. Es decir, se trata de un complejo juego de estrategias diseñado especialmente para zonas sin ley, zonas sombra, a ejecutarse en los llamados Estados fallidos o en aquellos que están en camino de serlo.

De lo que se trata, en últimas, es del diseño de planes y programas de intervención, de sujeción y de dominación política y económica, por la vía de declarar amenazas y peligros para la seguridad nacional de los 29 Op. Cit. RUIZ- GIMÉNEZ, Guadalupe. Las dinámicas de la globalización: una visión desde la política, p. 38.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales Estados Unidos. Una vez identificados los problemas y los enemigos a vencer, los países receptores de ‘ayuda’ económica y militar deben direccionar sus energías al acompañamiento de la gran potencia del norte en su lucha. Claro, no se trata únicamente de construir amenazas, en últimas lo que se promueven son escenarios de apropiación de recursos que van desde los que provee la biodiversidad, los económicos, vía aprobación de tratados de libre comercio y por supuesto, ‘capital humano’ que servirá a los objetivos de los procesos civilizatorios en su conjunto.

De allí, que el Plan Colombia, la Política de Defensa y Seguridad Democrática, la Iniciativa Regional Andina, así como lo consignado en el documento Andes 2020 y todas aquellos programas o proyectos de desarrollo como el Plan Puebla - Panamá, no son más que estrategias que responden a los objetivos e intereses conexos de procesos civilizatorios que hoy más que nunca responden a la lógica económica y a los designios de la mano invisible del mercado, bajo la égida, eso sí, del capital transnacional y de los propios Estados Unidos.

Pero más allá de las lecturas ideológicas, la atención se debe prestar a lo que se ha conocido como la Iniciativa para las Américas (IRA)30, 30 Se empezó a hablar de esta iniciativa a mediados de 2000. La verdad es que la prensa ‘oficial’, es decir, los grandes medios masivos colombianos poco se han ocupado del tema. He aquí algunas reseñas de los alcances y significados de la Iniciativa Regional Andina. “Los Estados y sociedades civiles que en la subregión andina y el mundo continúen refiriéndose en la actualidad, como únicos focos de a-tensión en el área, exclusivamente al “conflicto interno colombiano” y al “Plan Colombia” cometen, a nuestro parecer, un error: las variables geopolíticas y las modificaciones regionales, aceleradas de manera insospechada en los últimos seis meses, así como los Nuevos Componentes de la Política Exterior estadounidense para el mundo, Latinoamérica y los Andes, obligan a superar ciertas visiones simplistas acerca de las complejas intencionalidades mutantes que los artífices supranacionales del Plan Colombia, fueron aportando en la puesta en marcha de una estrategia mayor para una región “inestable”, cuyo epicentro, por supuesto, es Colombia, y que hoy empieza a emerger, con su verdadero rostro, en los Andes: la llamada Iniciativa Regional Andina, IRA; que, según nuestro enfoque, no puede ser entendida, simplonamente, como una visión “más amplia” o como el “nuevo rostro” del Plan Colombia. Es eso, pero más que eso. Si el mismo Plan Colombia daba para pensar en que se trataba de una estrategia mucho más amplia y compleja que una mera acción combinada antinarcóticos, la Iniciativa Regional Andina no puede ser vista, peor aún después de los acontecimientos del 11 de Septiembre, como una “estrategia regional antinarcóticos”, pues dejamos de lado los otros complejos componentes y espacios que cruza o incluye en su arco de posibilidades analíticas: la potenciación del ALCA, los nuevos escenarios geopolíticos para el control hegemónico de los recursos del cuarto milenio (fuentes de agua dulce, biodiversidad y oxígeno), así como la reconversión militar regional en ciernes, y la configuración de un modelo de Seguridad Regional contra el terrorismo, que incluye el re-diseño de la Seguridad Nacional en los países-modelo. Aunque los contenidos estructurales del Plan Colombia puedan continuar aplicándose a futuro, sin mayores variantes,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas iniciativa que tiene sentido dada la implementación de reformas políticas y fiscales presionadas por el Fondo Monetario Internacional. La IRA también es vista como un plan regional que en el fondo pretende consolidar un tipo de democracia y unos mercados a la medida y necesidades del gran imperio del Norte y del capital transnacional.

Claro que el elemento supranacional del que estaba – y está - investido el Plan Colombia no sólo se respaldaba por el hecho de haber sido aprobado en el Congreso americano, sino por los compromisos que él mismo obligaría a cumplir a quien en las elecciones de 2002, se convirtiera en el sucesor de Pastrana.

Tal es el nivel de obligatoriedad de dicha Política Pública Transnacional31, que Uribe (2002- 2006) en su Manifiesto Democrático, los 100 casa adentro en Colombia, con fumigaciones y operaciones militares fundamentalmente, sí debería repararse en un hecho: “algo olía mal en Dinamarca”, es decir que su imagen institucional externa y sus fundamentos básicos, fueron rápidamente erosionados. Decir Plan Colombia, si no en Colombia, por lo menos en una gran parte de la población de sus países vecinos y en otra de la comunidad latinoamericana y mundial, en el actual período, era referir, prácticamente, una “estrategia desprestigiada” y, por lo menos hasta hoy, “fracasada”: ni los cultivos ilícitos han disminuido, ni la guerrilla de las FARC ha sido estratégicamente golpeada. Se imponía, pues, por parte de sus artífices, consolidar y acelerar una ‘nueva estrategia’, más global y -por ello- más riesgosa, por su imposición vertical e inconsulta a nuestras sociedades, pero articulada a tradicionales visiones geopolíticas de EEUU para nuestra región y el continente. (Tomado de PONCE, Alexis. Iniciativa Regional Andina: una estrategia integral para tiempos de guerra global. Ponce es vocero APDH y del Grupo Civil de Monitoreo de los Impactos del Plan Colombia en el Ecuador. Equipo Nizkor http://www.derechos.org/nizkor/; de otra parte, para el Departamento de Estado de los Estados Unidos la Iniciativa Regional Andina es un plan antidroga de alcance regional, y “un elemento esencial de la política de Estados Unidos en relación con las naciones del Hemisferio Occidental, porque es un programa de seguridad regional y nacional “con implicaciones directas en la seguridad del territorio nacional de Estados Unidos y nuestro bienestar aquí en los Estados Unidos continentales”, dice Robert Charles, secretario de Estado adjunto para Asuntos Internacionales de Narcóticos y Ejecución de la Ley (INL) En declaraciones que prestó el 2 de marzo ante la Subcomisión de Justicia Penal, Política de Drogas y Recursos Humanos de la Cámara de Representantes, Charles les dijo a los legisladores que el éxito de la ACI al refrenar en el hemisferio las actividades ilegales relacionadas con las drogas ilícitas permite “una defensa poderosa contra la amenaza del terrorismo en Colombia, Bolivia, Perú, Brasil, Venezuela, Ecuador y Panamá”. Dado que “es indiscutible la vinculación entre el dinero procedente de las drogas ilícitas y el terrorismo” en Colombia y en otros sitios, la ACI desempeña un papel significativo de ejecución de la ley en toda la región andina, afirmó. (Tomado de http://usinfo.state.gov/espanol. Se trata de un servicio informativo ofrecido por la Embajada americana.

31 Entiendo como Política Pública Transnacional aquellas iniciativas y estrategias de carácter político que, asociadas a organismos multilaterales y a los propios intereses de países desarrollados, pretenden solucionar las demandas de países con bajos niveles de gobernabilidad en tanto esas demandas y problemas, así como las soluciones planteadas, se articulen preferentemente a los intereses hegemónicos,

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales puntos de Uribe anunciaba y ratificaba, desde su condición de candidato a la presidencia, la supraterritorialidad del Plan y la directa injerencia de los Estados Unidos en el devenir del conflicto armado. Y lo hizo, al esgrimir razones políticas, económicas y de seguridad y defensa nacional (lucha contra el narcotráfico y el terrorismo, en especial a partir del 11 de septiembre de 2001) para asegurar su continuidad.

De este modo, Uribe anunciaba y aseguraba el apoyo americano en relación con el Plan Colombia y la continuidad de la guerra, aunque bajo una perspectiva distinta a la planteada por su antecesor; y el cambio está definido en la decisión política de no reconocer a los movimientos subversivos como actores políticos y armados, dejando la posibilidad de una solución política al conflicto, concertada con la insurgencia en donde la desmovilización se daba como un punto clave por lo menos para el Gobierno de Uribe.32 Aunque la posibilidad de una negociación política quedó descartada desde la campaña presidencial, Uribe Vélez abrió una puerta apelando a los “buenos oficios de la ONU”, para que el organismo internacional sirva como mediador entre las partes.

Es preciso decir que dicha propuesta es improcedente por dos motivos fundamentales: el primero, las Farc no reconocen al organismo como un actor directo en la negociación, aunque en los últimos meses del 2003 buscó acercamientos con el Secretario General dada la presión en lo político, en lo económico y en lo militar, de los Estados Unidos; y estén en consonancia con las propias consideraciones que en materia de gobernanza global existan en el momento histórico bajo el cual se ejecutan. Para el caso del Plan Colombia, como Política Pública Transnacional, intenta responder a las demandas que en materia de seguridad y defensa interna ha hecho Colombia al Departamento de Estado y al Congreso americano, dadas las condiciones de ingobernabilidad generadas por el conflicto armado interno; pero también intenta responder a los intereses de la industria militar estadounidense como quiera que las compañías de helicópteros, United Technologies, productora de los Black Hawk, y Bell Textron, productora de los Huey, llevaron a cabo una intensa campaña de cabildeo cuando se estaba discutiendo el Plan Colombia en el Congreso americano. Además estas compañías entre 1997 y 1999 donaron US$1.25 millones a las campañas de tanto (sic) demócratas como republicanos...” (Ingrid Vaicius, El Plan Colombia. El debate en los Estados Unidos, en Internacional Policy Report, Washington, D.C., agosto de 2000, p, 9. Texto citado en el libro Plan Colombia, ensayos críticos. Editor Jairo Estrada Álvarez, Universidad Nacional de Colombia. Nota del autor.

32 Véase el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, sobre política de reincorporación a la vida civil. Además del no reconocimiento, la fuerte ofensiva militar por parte de las Fuerzas Militares y el endurecimiento del discurso oficial a través de los medios masivos (el elemento mediático), cerraba la puerta a una eventual negociación política. “Es la hora del triunfo del Estado de Derecho sobre el terrorismo, sobre la violencia” (Apartes del discurso del Presidente en la base de Tres Esquinas, 31 de enero de 2003). Nota del autor.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas militar del ejército nacional; y segundo, la participación de la ONU no se daría en razón de un acuerdo entre las partes, producto de un proceso de negociación, sino como una imposición de uno de los actores, en este caso del Gobierno de Uribe en representación del Estado colombiano.

Así entonces, la política de paz de la administración Uribe Vélez se concentra bajo la etiqueta de Política de Defensa y Seguridad Democrática33, sostenida en una ofensiva militar que intenta reducir al enemigo para obligarlo a negociar.

Precisamente en el punto 31 del Manifiesto Democrático, los 100 puntos de Uribe34, se aprecia en parte el talante de una política de paz sustentada en el componente militar gracias a la extensión de una política pública transnacional como lo es el Plan Colombia35; pero no sólo preocupa el talante, sino también el desconocimiento por parte del presidente Uribe de la forma como opera la ONU36, en especial cuando se pide la intervención del organismo mundial.

En los apartes del Manifiesto Democrático se lee: “un país sin droga.

Apoyar y mejorar el Plan Colombia. Que incluye interceptación aérea para que no salgan aviones con coca y regresen con armas. Pediré la extensión del Plan Colombia para evitar el terrorismo, el secuestro, las masacres, las tomas de municipios. Necesitamos nuevas formas de cooperación internacional contra la violencia: que Naciones Unidas envíe una misión humanitaria a uno de nuestros municipios en donde 33 Se trata de un documento publicado a mediados de 2003 en el cual se consigna la política de defensa y seguridad democrática del Gobierno de Uribe. El documento se puede obtener de la página www.presidencia.gov.co 34 Este documento lo entregó Uribe Vélez cuando oficiaba como candidato a la Presidencia, elecciones 2002. El texto circuló ampliamente.

35 A mediados de 2004, el Gobierno de Uribe, a través de los medios masivos, empezó a hablar de Plan Patriota. Se trata de una fase más del Plan Colombia, en la que con más de 100 mil hombres en armas, el ejército colombiano buscaría derrotar a las Farc en el sur del país. En dicha fase lo que se busca es nacionalizar el Plan Colombia. Es decir, que Colombia directamente busque los recursos económicos para ejecutar el Plan Patriota y asegure su viabilidad en lo técnico, en lo estratégico- militar, y por supuesto, en lo económico. Ello no significa que cesará la ayuda americana, por el contrario, lo que se busca es que las fuerzas militares colombianas asuman el compromiso de ganar la guerra a la colombiana. Los dineros recibidos (‘ayudas’) en adelante de los Estados Unidos podrían tener un destino distinto: fortalecimiento de la democracia y de la institucionalidad, y claro, con un componente social que en la primera fase del Plan Colombia poco se abordó o se desarrolló. Nota del autor.

36 Recuérdese la insistencia del Presidente Uribe en pedir el envío de Cascos Azules por parte de la ONU; o de conformar lo que el mandatario llamó Cascos Azules a la colombiana. Nota del autor.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales la ciudadanía sufre de represalias guerrilleras por la resistencia civil a nuevos intentos de toma. Que esa misión humanitaria para proteger a la comunidad tenga el apoyo de soldados colombianos avalados por Naciones Unidas para disuadir a los agresores. Este tipo de soluciones son jurídicas, pero no convencionales. Un conflicto de la magnitud del nuestro necesita de soluciones atípicas.

Demandamos la cooperación internacional porque este conflicto se financia con el narcotráfico, negocio criminal internacional, y se apoya en armas fabricadas afuera. La comunidad democrática internacional no puede ser indiferente al sufrimiento del pueblo colombiano.” 37 Todos estos factores y razones hacen recordar el logro más importante del denominado programa Diplomacia para la Paz del gobierno de Pastrana: la internacionalización del conflicto armado interno. Hoy, la administración de Uribe Vélez muestra la intención de mantener y ampliar las condiciones sobre las cuales el primero logró la internacionalización de la guerra irregular colombiana, con costos muy altos en términos de la autonomía del Estado colombiano. Recuérdese que durante su intervención en el Foro Económico Mundial (2003, Davos – Suiza) Uribe Vélez llamó la atención sobre la necesidad de que los Estados Unidos - y sus aliados - y la llamada Comunidad Internacional, desplegaran su atención y capacidad militar para intervenir en Colombia.

El tono de la repetida solicitud se evidencia cuando dice: “Hoy, por tercera vez, insisto que si bien es grave el problema del terrorismo en Iraq, la combinación de terrorismo y narcotráfico incubada en Colombia es una amenaza en el largo y en el mediano plazo tan grande y superior para la humanidad entera. El desafío es grande. Este problema nuestro si no lo derrotamos puede desestabilizar todas las democracias de la región y, además, puede destruir toda la Cuenca Amazónica.”38 De esta manera, se hacen visibles las condiciones en las que hoy sobrevive el Estado colombiano y la inmensa distancia que guarda frente al exiguo concepto de Estado-nación, gracias a la fortaleza de las instancias supranacionales que le restan no sólo capacidad de acción, sino autoridad, autonomía y soberanía.

Así, es apenas evidente que hoy el Estado es incapaz de enfrentar los fenómenos internos y externos y las contingencias propias que im37 Manifiesto Democrático, los 100 puntos de Uribe, Seguridad Democrática, p. 5.

38 URIBE VÉLEZ, Álvaro. Discurso presidencial en la inauguración de la División Conjunta Número Seis en Tres Esquinas (Caquetá) Enero 31 de 2003. Tomado de la página web www.presidencia.gov.co

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ponen la mundialización39, la dinámica económica transnacional y la concepción de la aldea global. Ineficacia que viene de tiempo atrás40 y en la que se sostiene el planteamiento de que para hablar en Colombia de proceso de mundialización, hay que plantear y aceptar la posibilidad de que existan niveles dentro de este proceso, frente a las maneras como enfrentan dicho proceso, países como Argentina, Brasil y Chile, entre otros.

39 No hago distinciones entre los conceptos de mundialización, globalización o planetarización por considerar que las diferencias pueden ser semánticas o pueden resultar de lecturas ideológicas.

40 Preocupa que el Departamento de Estado de los Estados Unidos vea a Colombia como un Estado Fallido. Este término fue acuñado por Madeleine Albright.

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Germán Ayala Osorio

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico Criterios generales La Revista Ambiente Jurídico es una publicación del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, con carácter científico, tecnológico y social. Pueden participar como autores de artículos de esta revista profesores, docentes, investigadores, profesionales de Derecho y demás disciplinas, áreas afines y dimensiones, del país y extranjeros.

Los artículos han de ser inéditos, de publicación exclusiva en la Revista Ambiente Jurídico y bajo la responsabilidad directa de los autores, por lo que no se comprometen las políticas de la Universidad de Manizales, ni las del Comité editorial.

La publicación estará sujeta al espacio disponible en la revista.

Tipo de artículos • Artículos de investigación científica y tecnológica que muestren resultados originales.

• Artículos de reflexión de investigaciones terminadas desde una perspectiva analítica, crítica e interpretativa sobre una temática específica.

• Artículo de revisión de una investigación que da cuenta de los avances en las ciencias o tendencias del desarrollo, con un contenido mínimo de 50 referencias bibliográficas.

Proceso de presentación • Título del trabajo, nombre del autor con nota al pie de página que muestre la filiación institucional (datos académicos y profesionales y trayectoria académica) y dirección electrónica.

• Resumen y abstract: máximo de 100 palabras, en las cuales se muestran, de forma muy breve, los argumentos principales y las tesis desarrolladas, las críticas y los aportes más relevantes. Idioma: Español e Inglés.

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Ambiente Jurídico Facultad de Derecho - Universidad de Manizales • Palabras claves: 10 palabras máximo que permitan identificar de forma clara el tema del artículo. Idioma: Español e Inglés.

• Introducción.

• Desarrollo del tema, metodología, resultados y conclusiones.

• Figuras o tablas en archivos originales (programas en que fueron elaborados).

• Notas al pie de página numeradas en forma ascendente.

• Referencias bibliográficas.

• Una copia del artículo en papel tamaño carta y una copia electrónica o en correo electrónico a la dirección: cis@umanizales.edu. co en Word para Windows y en Rich Text format (*.rtf), letra Arial tamaño 12, con espaciado interlineal de 1.5. Extensión máxima de 25 cuartillas, aunque según la naturaleza y el contenido del artículo, el Comité Editorial estudiará las excepciones a este requerimiento.

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