ASOCIACIÓN DE EMPRENDEDORES DE CHILE
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Ley de Reemprendimiento La segunda oportunidad de los emprendedores
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Contenido I. II.
Introducción ........................................................................................................................... Radiografía de la quiebra bajo la normativa actual .............................................................. 1. Principales falencias 2. Posición de Chile ante sus pares de la OCDE
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III. La nueva propuesta: Ley de re emprendimiento .................................................................. I.I. Las mejoras que contempla el proyecto 1. Las nuevas denominaciones y actores 2. Mayor recuperación de activos 3. Plazos más cortos 4. El derecho a defensa del deudor 5. Causales de quiebra 6. Eliminación de costos 7. Mayor protección a los proveedores 8. Nuevas facultades de la Superintendencia de Quiebras (ahora Superintendencia de Insolvencia y Re-emprendimiento) 9. Cambios en el código penal 10. Agilización en los pagos a los trabajadores 11. Incorporación de un mecanismo para casos transnacionales 12. Renegociación para personas
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IV. Externalidades positivas: la productividad y la quiebra ...................................................... V. La quiebra en el mundo........................................................................................................... 1. El modelo norteamericano 2. El líder latinoamericano: Colombia VI. Casos prácticos......................................................................................................................... 1. La quiebra de Colo-colo 2. Todo a Mil VII. Escenario estadístico actual .................................................................................................... VIII. Conclusiones.............................................................................................................................. IX. Bibliografía...............................................................................................................................
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I. Introducción En el indicador “Resolución de la Insolvencia” del ranking Doing Business 2013, que identifica los puntos débiles de las legislaciones sobre la quiebra y los principales cuellos de botella que producen, Chile alcanzó solo la ubicación número 98. Según este mismo indicador, la tasa de recuperación para los acreedores en nuestro país es de un 25,5%, cifra significativamente baja si se compara, por ejemplo, con la tasa de 81,5% de Estados Unidos. La quiebra es, en otras palabras, un proceso largo, doloroso y costoso. Según cifras del Ministerio de Economía, la mitad de los emprendedores de Chile son re emprendedores: el 52% de ellos ha realizado un negocio con anterioridad atravesando por un proceso de quiebra, de los cuales, el 26% tuvo que cerrar alguno de esos negocios por problemas económicos. De ese universo, el 64% no formalizó su término de actividades en el SII. Con esta realidad como referente, las Comisiones Unidas de Constitución y de Economía, continúan con el estudio del proyecto de Ley de reorganización y liquidación de empresas y personas (Boletín N°8324), que cuenta con cerca de 400 artículos, al cual se le han presentado más de 200 indicaciones y que tiene tres objetivos centrales: la reorganización de las empresas viables, la liquidación rápida de las no viables y la renegociación de las deudas de las personas naturales. Basado muy de cerca en la reforma la ley de bancarrota que hizo el gobierno colombiano en 2006, el proyecto busca aumentar la eficiencia con la que se puede poner fin a una compañía insolvente, incrementar la tasa de recuperación de los acreedores y liberar al dueño más rápidamente para nuevos emprendimientos. El presente estudio, desarrollado por la Asociación de Emprendedores de Chile, pretende explicar de manera simple y accesible los cambios que trae el proyecto de Ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, las externalidades positivas, las dudas y los desafíos que plantea.
Contacto: Constanza Anguita von Mareés Directora de Contenidos y Estudios Asociación de Emprendedores de Chile constanza@asech.cl Marzo de 2013
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II. Radiografía de la quiebra bajo la normativa actual De acuerdo con la actual Ley de Quiebras, que data de 1982, la quiebra es la situación jurídica en la que quedan las empresas que han cesado en el pago sus obligaciones comerciales, laborales, previsionales o financieras. Esta situación debe ser declara por un juez y debido a esto, la empresa entra en un proceso de liquidación para poder pagar sus deudas. En respuesta a la crisis mundial de la época, en 1929 se dictó en nuestro país la primera ley que reguló la quiebra. Durante la vigencia de ésta, un procedimiento de quiebra duraba en promedio ocho años. En 1982, en atención a la crisis financiera chilena se dictó la actual ley, que desde entonces ha sufrido ocho modificaciones, siendo la última la de 2007. Los convenios, la otra figura importante bajo la legislación actual, comenzaron a regir en 2006 y son acuerdos del deudor con sus acreedores por el que se pactan formas de pago distintas a las originalmente contratadas. Incluso con la entrada en vigencia de dichas modificaciones, el ex Superintendente de Quiebras, Rodrigo Albornoz, diagnosticaba en esa época una normativa “sin procesos de trabajo, sin una cultura organizacional alineada con el propósito del legislador, difusa y no actualizada”.
1. Principales falencias del actual proceso de quiebra • El enfoque está puesto en la liquidación de los bienes, y no en la reorganización efectiva de los activos y pasivos de un deudor que cae en situación de insolvencia. • Baja tasa de recuperación de créditos para los acreedores (25% vs 68% OCDE). • Alto costo del procedimiento de quiebra, tanto para el Estado como para los particulares (15% vs 9% OCDE). Genera costos innecesarios. • Procedimiento lento (4,5 años v/s 1,7 años OCDE). • No fija plazos claros y los que fijan, no se cumplen. • Se le da el mismo tratamiento normativo a las empresas y a las personas naturales. No establece un procedimiento adecuado para la persona natural. • Inexistencia de una justicia especializada. Los juzgados civiles no siempre dominan la normativa concursal, lo que genera asimetrías.
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• No está concebida la quiebra como causal de término de la relación laboral, y los fueros laborales no están regulados en caso de quiebra. Además, no existe uniformidad de criterios en topes (tiempo y monto) para pago de indemnizaciones con preferencia, y los finiquitos no se pueden pagar si las cotizaciones previsionales no están al día. Todo esto genera incertidumbre en los trabajadores y dificultades para su reinserción laboral. • Los convenios judiciales no entregan incentivos que motiven al deudor a reconocer su situación de crisis en forma temprana. El emprendedor llega al procedimiento en un severo estado de crisis: Todos sus activos líquidos factorizados; remuneraciones, cotizaciones previsionales e IVA impagos; comprometido con prestamistas usureros; sin suministro, entre otros. Además, no existen normas que regulen el suministro de las compañías en crisis durante la negociación de un convenio.
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2. Posición de Chile entre sus pares de la OCDE El siguiente cuadro comparativo revela la posición de Chile entre sus pares de la OCDE, en relación al subranking de resolución de la insolvencia, que contiene entre sus variables o índices, la tasa de recuperación del crédito y la duración de los procedimientos de quiebra. OCDE *
Subranking Resolución de la Insolvencia. Tasa de recuperación (% de crédito). Duración de los procedimientos de quiebra.
Chile
27
110/183
68,2%
25,5%
1,7 años
4,5 años
Fuente: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (*) Promedio
Todo lo anterior, desincentiva el re emprendimiento, además de la inversión extranjera. En 2012 se registraron 130 quiebras (tres menos que el año anterior), 3.142 trabajadores afectados, y se encuentran vigentes 1.494 causas, que siguen vigentes. Además, en los últimos años, se han registrado quiebras emblemáticas, como la del gigante textil Inaudito, la cadena de restaurantes La Piccola Italia y, a nivel internacional, la centenaria firma Kodak. Según cifras de la Superintendencia de Quiebras, el 87% de las quiebras en estos últimos siete años corresponde a pequeñas empresas, y de acuerdo al Servicio de Impuestos Internos (SII), 15 mil emprendimientos han dejado de desarrollarse a causa de las deficiencias del proceso de quiebra actual. La estadística más alarmante es la que indica que, actualmente, el tiempo promedio que demora una empresa en resolver la quiebra es de 4,5 años, además de la baja capacidad de recuperar los activos que provee la normativa vigente. Además, hay que tener en consideración que, según la Superintendencia de Quiebras, con la normativa actual, solo el 7% de las empresas en situación de insolvencia se someten a procedimientos formales de quiebra o convenio, porcentaje que se espera, aumente al 20%. Quiebras vigentes en Chile 1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0
Mas de 4,5 años
696 525 Quiebras vigentes
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Menos de 4,5 años
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III. La nueva propuesta: “Ley de re emprendiemiento” ”Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas” es la denominación que le ha dado el Ejecutivo al proyecto y “Ley de re emprendimiento” es la que le han dado los emprendedores. En abril de 2012, el ministerio de Economía abrió una consulta pública de 15 días para conocer la percepción de los usuarios respecto del proyecto de Ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, el que fue ingresado a tramitación en el Congreso en mayo de ese mismo año. El énfasis de la nueva normativa estará en el fortalecimiento y modernización de los convenios, de manera tal que permitan sostener las empresas que aun son viables mediante la reorganización de sus activos y pasivos. Todo esto permitirá a las empresas, independiente del patrimonio con que quiebran o su tiempo de funcionamiento, mantener la viabilidad de la empresa y lograr la mayor recuperación de los activos. Por otra parte, el proyecto incluye un cambio cultural que apunta a mitigar el estigma social asociado a la quiebra, que castiga de por vida al emprendedor y debilita su espíritu. De hecho, ya no se hablará más de “quiebras”, sino que de reorganizaciones o liquidaciones, con el objetivo de quitarle el tono de descrédito o fracaso al término. Con el cambio normativo se introducirá un procedimiento especial de repactación para el deudor no comerciante, lo que representa un notable avance en cuanto a la actualización de la normativa vigente, dado que en Chile, casi el 45% de los emprendedores operan con su RUT personal. Con el nuevo sistema, la Superintendencia de Quiebras —que ahora cambia su dependencia del ministerio de Justicia al de Economía— será la encargada de acoger, tanto a personas como empresas, para iniciar procesos de reorganización y liquidación. El primero, está centrado en crear las condiciones e incentivos para alcanzar acuerdos viables en un plazo máximo de 116 días hábiles. El segundo, se enfoca en la rapidez del procedimiento, el cual no podrá superar los 327 días hábiles.
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El proyecto en cifras • Consta de 343 artículos que reemplazan el actual Libro IV del Código de Comercio y a la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras. • 59 artículos que modifican otros cuerpos legales, principalmente a través de adecuaciones terminológicas. • 9 artículos transitorios. • 5 artículos contenidos en el proyecto de Ley que modifica el Código del Trabajo y establece a la quiebra como causal término de término del contrato laboral (que fue fusionado). • Inversión cercana a los $500 millones.
Estimación de los beneficiarios • Total estimación de posibles beneficiados: 1959 empresas. • Procedimiento Concursal de Reorganización: 465 empresas. • Procedimiento Concursal de Liquidación: 1494 empresas. Fuente: Superintendencia de Quiebras y SII.
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I.I Las mejoras que contempla el proyecto 1.
Nuevas denominaciones y actores
Para quitarle el estigma negativo a la quiebra, se reemplaza el término “fallido” por “deudor”. La Superintendencia de Quiebras pasa a llamarse Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, lo que hoy se llama convenio pasa a llamarse “reorganización” y la quiebra se llamará “liquidación”. La figura del síndico es reemplazada, en el caso de la reorganización, por un veedor, que es un profesional que tiene como oficio la capacidad de buscar la viabilidad de las empresas. En el caso de la liquidación, se llamará liquidador. Actualmente los síndicos pueden ser solo ingenieros, abogados y contadores. Con el proyecto de ley, se abre el espectro, para que se puedan escoger personas que tengan un perfil ad hoc al giro de la empresa que atraviesa por un proceso de liquidación o reorganización. Liquidadores y veedores se registrarán en nóminas de la Superintendencia, tras registrar una garantía de 1.000 UF y rendir un examen para ser aceptados como tales. De estos listados, los tres principales acreedores de una causa escogerán al profesional con el que trabajarán su proceso. Además, se sumará un tercer actor a este proceso, que llevará por nombre “martillero concursal”, que será un profesional independiente que realiza ventas en remates públicos y que estará bajo la supervisión de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. Cuadro Resumen Ley Actual
Ley de Re emprendimiento
Fallido Deudor Superintendencia de Quiebras Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento Quiebra Liquidación Convenio Reorganización Síndico En el caso de la liquidación se llamará liquidador , y en el de la organización se llamará veedor. Fuente: Reporte Doing Business 2013.
*Persona natural que un juzgado nombra para la administración de los bienes comprometidos en una quiebra, con la finalidad de proteger los intereses de las partes que se encuentran involucradas en una quiebra o un convenio.
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2. Mayor recuperación de activos La ley simplifica las formas de enajenar los activos, facilitando, por ejemplo, la enajenación como unidad económica, eliminando el consentimiento del fallido, permitiendo a los martilleros concursales vender inmuebles, etc. Además de facilitar la venta como unidad económica, se elimina el consentimiento del deudor para la venta de los bienes y se permite la venta de bienes inmuebles al martillero. Actualmente, la tasa de recuperación de crédito de los acreedores está en el 25,5%, porcentaje que está muy por debajo de los valores de nuestros pares de la OCDE. Es por ello que, según cifras de la Superintendencia de Quiebras, se espera que la nueva ley permita alcanzar una tasa de recuperación en alrededor de 68%.
3. Plazos más cortos Para mitigar las largas esperas que se producen bajo el marco actual (4,5 años en promedio), la reorganización contempla un plazo máximo de 116 días y la liquidación, un plazo fijo de 11 meses.
4. El derecho a defensa del deudor Actualmente, en caso de quiebra a un deudor, este solo tiene una audiencia informativa y su opción de defenderse u oponerse a la quiebra es posterior al pronunciamiento de la sentencia, y se solicita a través de un recurso especial. Según los autores y precursores del proyecto de ley, esto es cuestionable desde la perspectiva del debido proceso e incluso desde el sentido común general, pues no vale la pena defenderse de una calificación que ya ha tenido lugar y donde ya se ha emitido una sentencia. El proyecto crea una instancia previa y oportuna para la defensa del deudor, antes de la resolución que ordena la apertura de la liquidación, que se denomina “juicio de oposición”.
5. Causales de Quiebra El proyecto perfecciona el sistema actual con causales objetivas, tales como que el deudor califique como microempresa o como que el deudor califique como microempresa o que el activo a liquidar de la empresa no exceda las 5.000 UF. En su ensayo “La quiebra no está definida en la legislación” (publicado en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile), el ex Superintendente de Quiebras, Rodrigo Albornoz, sostiene que la quiebra no se encuentra definida en la ley y que en el Libro IV del Código de Comercio, en el inciso segundo del artículo 1, se señala que “el juicio de quiebra tiene por objeto realizar y proveer al pago...”. Esta norma sólo dice que es un juicio y que tiene dos propósitos. Por esta indefinición legal es que se plantea como debate cuál es la causa legal de la quiebra, es decir, cuál es la razón o el supuesto jurídico para que una empresa o persona sea llevada al juicio de quiebras. [9]
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6. Eliminación de los costos Además de largo, la quiebra es también un procedimiento costoso. Según cifras de la Superintendencia de Quiebras, simplemente publicar todos los avisos necesarios en el Diario Oficial de Chile puede costar hasta $500.000, gasto muy difícil de cubrir, especialmente en situación de insolvencia. El nuevo proyecto elimina estos costos, por medio de la creación de un sistema de notificación gratuito y electrónico, denominado Boletín Comercial.
7. Agilización de los pagos a los trabajadores Actualmente no existe una causal específica de término de contrato de trabajo que se refiera a las quiebras, lo que trae dificultades a los trabajadores. El Código del Trabajo establece como requisito para cobrar un finiquito el tener los pagos previsionales al día, situación que escasamente sucede con las empresas en situación de insolvencia, lo que retrasa el pago de la indemnización en alrededor de dos años. Es por ello que, de manera complementaria, el Gobierno envió al Congreso en agosto de 2012 una modificación al Código del Trabajo titulada “Ley que esta¬blece a la quiebra como causal de término del contrato de trabajo” (Boletín 8492-13), que instituye como causal de término del contrato de trabajo, la quiebra del empleador que haya sido declarada judicialmente, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la última remuneración mensual y si el contrato hubiere estado vigente un año o más se le pagará, además, una indemnización por años de servicio, beneficios sujetos a la preferencia de pago establecida en el Código Civil. Esta, además, establece que el término del contrato de trabajo por esta causal permitirá las prestaciones por cesantía, traspasará a los trabajadores los aportes de ahorro previsional colectivo efectuados por el empleador y acarreará el término del fuero laboral. El proyecto también garantiza el pago de los meses restantes del fuero maternal. En enero de 2013, el Senado aprobó en general y por unanimidad la idea de legislar el tema en la Comisión de Trabajo y Previsión Social, y ese mismo mes se acordó refundir ambos proyectos, para acelerar su tramitación.
8. Mayor protección a los proveedores El proyecto le otorga una protección financiera de 30 días base prorrogable a 90 con apoyo de acreedores. Actualmente suele ocurrir que los proveedores dejan de suministrar insumos y productos a las empresas que entran en un convenio ante el temor de no pago, agravando el problema del deudor. Para mitigar este problema, se incluyó en el proyecto la figura del “suministro asegurado”, en que a los proveedores que se consideren indispensables para el funcionamiento de la empresa deudora, se les respetará la fecha de pago originalmente convenida si mantienen el suministro. Si la reorganización no funciona y la empresa se va a liquidación, se les dará preferencia en los pagos a esos proveedores.
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9. Nuevas facultades de la Superintendencia de Quiebras (ahora Superintendencia de Insolvencia y Re emprendimiento El órgano fiscalizador tiene hoy un conjunto especialmente limitado de potestades públicas. El nuevo modelo que se propone descentraliza el procedimiento, reduciendo la intervención judicial, lo que exige una supervisión más relevante por parte de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento a los encargados de llevar el proceso, para mantener la confianza en el sistema. Es por ello que se sumarán 56 nuevos funcionarios a los 86 que operan actualmente, y se alcanzará presencia nacional, con al menos un representante por región.
10. Cambios en el Código Penal Las comisiones unidas de Constitución y Economía del Senado crearon un comité técnico integrado por abogados penalistas, el Fiscal Nacional y representantes de la Superintendencia de Quiebras, que asesoró sobre aspectos penales referentes al proyecto. La Ley de Quiebras vigente se basa en presunciones para identificar quiebras fraudulentas y culpables y no incluye sanciones a acciones que se den dentro del actual convenio judicial preventivo. Este sistema ha demostrado ser ineficiente, lo que explica que en 30 años de vigencia se hayan dictado 138 sentencias condenatorias por quiebra culpable y fraudulenta.. El proyecto traslada conductas relacionadas a la quiebra al Código Penal, lo que implica que se eliminan las presunciones de quiebra fraudulenta y se crean penas específicas. Para esto, el proyecto contempla descripciones precisas de lo que se considera una conducta ilícita y aumenta las penas mínimas de 61 días a 541 días (y se mantiene la máxima en 10 años). Pero además, incluye la responsabilidad penal de gerentes y directores de las empresas como autores, a diferencia de la ley actual, donde solo responden los dueños de la compañía. Además, se propone agilizar la resolución de controversias, especializando a los jueces a través de una distribución preferente de causas, y se integran medios electrónicos para reducir los costos y tiempos de los procedimientos. Para este fin se crea el Boletín Concursal que es una plataforma electrónica a cargo de la Superintendencia en la que se publicarán todas las resoluciones y actuaciones que se dicten en los procedimientos concursales.
11. Insolvencia Transfronteriza Se recoge la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL), para la cooperación entre órganos concursales de los distintos estados para brindar mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones. Este mecanismo permite, entre otras cosas, un procedimiento coordinado entre acreedores de distintos países.
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12. Procedimientos especiales para personas naturales Por primera vez en Chile, un proyecto de ley se hace cargo de las quiebras de personas naturales. Este contempla dos procedimientos: la liquidación (quiebra) y la renegociación. Con esta última figura, las personas que tienen una considerable deuda con bancos y retail, y podrán declararse en quiebra y tener la ayuda de la red sucursales de Chile Atiende, para renegociar con las instituciones financieras y así poder partir nuevamente desde cero. Esto apunta a generar incentivos para que las personas se sometan voluntariamente a una renegociación con sus acreedores, eviten su sobreendeudamiento y presenten una propuesta de renegociación de sus obligaciones vigentes. El proyecto contempla, además, un mecanismo que permite buscar soluciones que eviten su cesación de pago y, por lo tanto, que la persona caiga en Dicom. Desde el punto de vista de los emprendedores, lo más relevante es que, según datos del Ministerio de Economía, actualmente 900 mil emprendedores (el 52%) operan en la informalidad, por falta de recursos para formalizarse. Estos emprendedores, que comprometen su patrimonio personal como capital para su empresa, podrán declararse en quiebra a través de este mecanismo, para re emprender de manera más expedita, y como dice el texto, evitará que caigan “en una vorágine de problemas que los condenan a vivir un pequeño infiernos y que tiene como consecuencia que no pueden volver a crear o realizar ningún emprendimiento”. Plazo máximo para acordar reorganización (menos de 4 meses) -------------------------------
30 días prorrogables a 100 días
impugnación de acuerdo 5 días
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Deudor solicita acogerse a reorganización
Nominación veedor 6 días
--------------
Resolución de reorganización
Negociación y presentación de acuerdo
5 días
-----------------
¿Hay acuerdo? 1 día
Proceso determinación del pasivo
Determinación pasivo, objeción e impuganción 29 días ---------------------------
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NO Liquidación
SI
Cumplimiento de acuerdo
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Plazo máximo para liquidar (menos de 11 meses) ---------------------------------------------------------------
182 días (7 meses)
Realización ordinaria (activos mayor a 5.000 UF)
Solicita acreedor
Reorganización
32 días
Resolución de liquidación 6 días
Solicita deudor
Venta de bienes
Realización Sumaria (activosmenor a 5.000 UF)
1 día
-------
Nominación liquidador
NO
SI
----------------------------------
-----------------
Tribunal resuelve
Acuerdo
100 días
-----------------
----------------------------------
Proceso de determinación del pasivo
100 días
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12- - días ----
Término
23 días
Nominación
--------------
Defensa
Junta constitutiva
40 días
Repartos
Cuenta del liquidador
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IV. Externalidades positivas: la productividad y la quiebra Diversos estudios han demostrado que existe un fuerte vínculo entre el crecimiento económico, la productividad y el dinamismo de las empresas (entrada y salida del mercado). Según el Economic Survey of Chile 2013 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), los procedimientos de bancarrota chilenos son ineficientes y costosos, lo que no solo desacelera la salida de las compañías de baja productividad, sino que también perjudica la toma de riesgos y dificulta el acceso al crédito. Pero además, indican que la protección de los oferentes del crédito es débil, lo que reduce su disposición a otorgar créditos a negocios de alto riesgo. Esto merma la capacidad del país de generar emprendimientos de alto impacto. En ese sentido, la Ley de re emprendimiento presenta una oportunidad de mejorar la productividad de los emprendimientos chilenos, ya que cuando se facilita la salida de empresas insolventes del mercado, se liberan recursos que pueden ser absorbidos por nuevas empresas más productivas, además de facilitarse el re emprendimiento empresarial. Pero, además, se genera un mecanismo que filtra por defecto la eficiencia de las empresas, de modo que se reorganicen y permanezcan en el mercado solo las empresas eficientes. A través de este proyecto, las demás podrán adoptar nuevos rumbos a emprendimientos más escalables y productivos. En esta misma línea, se diseñaron procedimientos más eficientes, que impedirán que los activos queden paralizados y que se desvaloricen a la espera de su enajenación, retardando el pago a los acreedores y el reingreso de los bienes productivos a la economía nacional. Por otra parte, el proyecto mejorará la posición de Chile en el ecosistema internacional, especialmente en lo que respecta a sus partes de la OCDE, lo que mejorará la percepción y la confianza de los inversionistas extranjeros, incentivando la inversión en el emprendimiento chileno desde otras latitudes.
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V. La quiebra en el mundo 1. El modelo norteamericano El líder indiscutido en materia de regulaciones de quiebra es Estados Unidos, cuenta con tribunales especializados y que, desde 1801, cuenta con una cláusula en su Constitución, que permite al Congreso a promulgar “leyes uniformes en materia de quiebra”. El Congreso ha ejercido esta facultad en varias ocasiones, la última vez mediante la adopción de la Ley de Reforma de Bancarrota de 1978, más conocida como la Ley de Quiebras y que ha sido modificada en varias ocasiones desde ese entonces. Una de las reformas más significativas fue la del 2005, llamada Prevención del Abuso de Bancarrota y Protección al Consumidor (BAPCPA), que entre otras cosas, establece un método para calcular los ingresos del deudor, y compara esta cantidad con el ingreso medio de estado del deudor. Si el ingreso del deudor es superior a la cantidad renta mediana de estado del deudor, el deudor está sujeto a una “prueba de medios”. La ley norteamericana también habla de liquidación, la que implica el nombramiento de un síndico que recoge los bienes no exentos del deudor, vende y distribuye los ingresos a los acreedores. Pero además, a diferencia de la mayoría de los sistemas de quiebra del mundo, establece que las empresas que deseen, pueden seguir ejerciendo su actividad después de haberse declarado en quiebra, mientras reorganizan sus deudas. Este método, conocido como sistema de deudor en posesión, promueve el crecimiento económico y de empleo porque más compañías siguen funcionando y sus bienes están protegidos. Por el contrario, las que deseen finiquitar rápido la quiebra, pueden liquidar sus bienes y emplear el ingreso de las ventas para pagar a los acreedores. La cultura de comenzar de nuevo sin sanciones ni estigmas es lo que hace que los estadounidenses estén dispuestos a correr riegos en los negocios, y lo que los ha convertido en una fábrica de emprendimientos de alto impacto. Muchos de los empresarios de mayor éxito en Estados Unidos fracasaron en negocios anteriores, incluidos el magnate del ketchup John Henry Heinz y Henry Ford, fundador de la compañía Ford Motor Company. Todos estos hombres son productos de la cultura de emprender, fracasar y empezar de nuevo que prevalece en Estados Unidos. Un caso emblemático es el de la pionera y centenaria firma Kodak, que en enero de 2012, se acogió al Capítulo 11 de la ley de quiebras de Estados Unidos, que permite a una empresa declararse en quiebra “temporal” para reorganizar su negocio, periodo durante el cual la compañía puede organizarse para seguir funcionando, o bien terminar liquidando sus activos.
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Como parte de su plan de reactivación, Kodak puso a la venta cerca de mil patentes intelectuales, en una puja entre varias empresas, que finalmente ganaron Google y Apple. Gracias a esto, sumado al préstamo de US$950 millones que recibió de Citigroup, la empresa espera salir de la bancarrota en 2013. A diferencia de Estados Unidos con su Código de Quiebras, Chile no cuenta con una ley de quiebras como tal. Es más, las normas de Chile, contenidas en el Libro IV de su Código de Comercio, se remontan a 1982, cuando las necesidades del país, en medio de una crisis bancaria, eran muy diferentes a las de hoy en día.
2. El líder latinoamericano Tras una reforma de su ley de bancarrota en el 2006, Colombia subió al puesto número 21 del indicador “Resolución de la Insolvencia” del ranking Doing Business, el lugar más alto en América Latina, sentando un ejemplo que ahora Chile está tratando de emular. Al igual que en el proyecto chileno, la legislación de quiebras colombiana busca salvar al deudor, que puede tratarse de una empresa o una persona natural, a través de un acuerdo entre acreedores internos y externos, para pagar las deudas vigentes al momento de la apertura del proceso. Bajo esta definición, se usa el término “reorganización”, para referirse a los procedimientos cuya finalidad básica sea la de permitir al deudor superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar el funcionamiento de sus operaciones comerciales, aún cuando esta signifique la reducción de la capacidad de la empresa, su venta a otra empresa. Todo esto tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación de la empresa viable como unidad productiva y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización y de liquidación judicial. Según datos de los reportes Doing Business de 2005 y 2006, antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, Colombia tenía una tasa de recuperación de activos del 51,7% y una demora promedio de tres años. A seis años de la reforma, el país reporta una tasa de recuperación de un 78,3% y tiempo promedio de 1,2 años.
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VI. Casos prácticos 1. La quiebra de Colo-Colo Las primeras señales de la quiebra de Colo- Colo se remontan a mediados de los años ‘90, época en que el club tenía una deuda cercana a los $3.850 millones (alrededor de US$8 millones de la época). Aunque los altos ingresos que recibía el club, entre otros, por derechos de televisión, le permitieron continuar funcionando normalmente, sus egresos superaban sus ingresos. A fines de 2001, la Asociación Chilena de Leasing, encargada de instalar el marcador electrónico del Estado Monumental, solicitó a la Justicia la quiebra del club por una deuda de $270 millones, a la que se sumó una demanda del Servicio de Impuestos Internos por cerca de $6.000 millones, así como las de otros acreedores minoritarios. Finalmente, el 23 de enero de 2002, el 22º Juzgado Civil de Santiago declaró la quiebra. Desde ese instante, asumió la administración del club el síndico de quiebras Juan Carlos Saffie, con el fin de mantener la continuidad de giro de la institución, necesaria para que Colo-Colo no perdiera su personalidad jurídica y sus bienes no fueran a remate. A fines de ese mismo año y a través de un convenio judicial, se le puso fin a la quiebra, sin embargo, en abril de 2004 se declaró una segunda quiebra. A fin de permitir la continuidad de giro de la institución, el síndico de quiebras, entre sus primeras medidas, despidió a 117 trabajadores de la institución y redujo las remuneraciones de los futbolistas entre un 30 y un 70%, lo que desencadenó en la partida de varios jugadores, además disminuyó a casi en un tercio los gastos del club. Hacia septiembre de 2004, la empresa de servicios financieros LarrainVial propuso la creación de una sociedad anónima concesionaria, con el nombre de Blanco y Negro S.A., que administrase al club por un periodo de 30 años y se abriese a la Bolsa de Comercio de Santiago (siendo la primera empresa chilena en hacerlo). Este proyecto fue aprobado por algunos ex dirigentes e inversionistas y entró en funcionamiento en junio de 2005 y el mes siguiente comenzó el pago de las deudas. Finalmente, el viernes 17 de marzo de 2006, los tribunales de justicia alzaron la quiebra del club luego de aprobar el convenio de pago con los acreedores. 2
2.
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Para más antecedentes, ir al anexo 1.
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El siguiente cuadro compara las circunstancias que rodearon la quiebra de Colo- Colo, con una proyección de cómo hubiera sido el proceso bajo el marco legal que propone la ley de re emprendimiento. Plazos
Pasaron cinco años entre que se solicEl club podría haberse reorganizado itó la primera y se levantó la segunda quie- en un plazo máximo de 116 días, sin la bra del club, para finalmente ser vendido. necesidad de ser vendido.
Recuperación de Para permitir la continuidad de giro y En lugar de despedir a esos trabaactivos y pago a pagar a los acreedores, el síndico despidió jadores, se podrían haber liquidado activos, los acreedores a 117 trabajadores y redujo las remunera- para elevar la tasa de recuperación de los ciones. acreedores. Además, se prescinde del consentimiento del deudor para la venta de los bienes, lo que acelera el proceso. Derecho a defensa de deudor
La quiebra fue solicitada por la AsoCrea el derecho a defensa previa y ciación Chilena de Leasing, la que fue de- oportuna del deudor, quien además, puede clarada en 2002, y precedida por una seg- acogerse al procedimiento de reorganiunda quiebra en 2004. zación.
Pago a los trabajadores
En enero de 2002, cerca de 120 trabajadores (entre administrativos, personal de aseo y de mantención) se declararon en huelga para protestar por los sueldos impagos.
El proyecto contempla una modificación al Código del Trabajo, que agiliza el pago a los trabajadores y garantiza sus finiquitos e indemnizaciones. Por ende, la huelga se habría evitado.
Protección de los proveedores
Antes de que la Asociación Chilena de Leasing solicitara la quiebra de Colo-Colo, el club tenía una deuda por millonaria con ellos. Como los convenios judiciales no incentivan a las empresas a reconocer su situación de insolvencia a tiempo, no hubo tiempo de negociar y llegar a un acuerdo.
El proyecto propone nuevos mecanismos para negociar el pago de las deudas con los proveedores, además de la continuidad de suministro. Si el club se hubiera reorganizado, se podría haber evitado que la Asociación Chilena de Leasing solicitara la quiebra, porque podrían haber negociado antes con el club, gracias a estas nuevas figuras.
Consecuencias penales
El proyecto traslada algunas conductas Peter Dragicevic, presidente de la corporación durante su crisis financiera, fue al Código Penal, creando sanciones especíprocesado dos veces por evasión tributaria. ficas para conductas maliciosas relacionaEn 2002 pasó seis retenido en el anexo das con la quiebra. cárcel Capuchinos (por reclusión preventiva) y en 2004 ingresó por segunda vez, para luego ser exonerado por la justicia.
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VI. Casos prácticos 2. Todo a Mil Sebastián Hudson se hizo famoso como el emprendedor que trajo los recordados Todo a Mil en los años ‘90. En ese entonces, llegaron a tener cinco tiendas, tres en Santiago, una en Concepción y una en Viña del Mar, todas ellas en los principales centros comerciales del país. Era un negocio redondo, porque compraban los productos en Estados Unidos a 60 centavos de dólar. Con el dólar por el suelo ($300), un precio costo de los productos de $180 y cobrando $1.000 por cada producto, su margen de ganancias era cercano al 50%, porcentaje alto, especialmente en una empresa incipiente. Sin embargo, en 1997, a cuatro años de haber partido con Todo a Mil y facturando US$ 1 millón, la empresa sufrió una caída libre. Hudson se gastó las ganancias en viajes corporativos, hoteles 5 estrellas y limusinas. En sus propias palabras, el negocio era demasiado fácil, no le “tomó el peso” y no supo administrar una empresa millonaria. Aunque tenían mucha caja, estaban muy endeudados y cuando llegó la hora de pagar el crédito de US$ 1 millón que tenían con el banco Edwards, no tenían cómo hacerlo. Para hacer más administrable la empresa y tratar de salvarla, Sebastián le propuso a su socia que dividieran la empresa: una división de importaciones, que quedaría a cargo de él, y una división que vendiera en las tiendas, que administraría ella. Ante la negativa de su socia, Sebastián disolvió la sociedad. Sin embargo, Hudson era el aval en los contratos de arriendo de los cinco locales que tenían en distintos centros comerciales, por lo que no pudo desvincularse 100% de la sociedad. Aunque el negocio logró sustentarse por dos años más, periodo en que su socia abrió 10 locales más, esta dejó de pagar los arriendos en 1999, por lo que enjuiciaron a Sebastián. Ese mismo año, la empresa, a cargo de su socia, se sometió formalmente a un proceso de quiebra, que demoró varios años en cerrarse. Afortunadamente, Hudson llegó a acuerdo con sus acreedores. “Si no lo haces, quedas marcado de por vida”, asegura. Y agrega que lo más importante es darse cuenta a tiempo de la insolvencia, para poder reorganizarse, posibilidad que ofrece el proyecto de ley de re emprendimiento. Sin embargo, el proceso de terminar un emprendimiento, especialmente uno que fue altamente exitoso, le enseñó lecciones valiosas a Hudson, quien actualmente es fundador de Ambart, una empresa dedicada a la comercialización productos naturales y de aromaterapia. Aunque a diferencia de Todo a Mil, Ambart fue un emprendimiento por necesidad, la empresa supo adecuarse a las necesidades de sociedad chilena. “Elaboramos productos que no se pueden importar, porque a veces lo importado no se adapta a la idiosincrasia de un país. Por ejemplo, acá no gusta el jazmín, que es el aroma que más se produce en China”, cuenta Hudson. Actualmente, su empresa provee productos a los supermercados Jumbo, Santa Isabel y Unimarc, a la multitienda París y a Homecenter Sodimac.
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Según datos levantados por la Asech en la encuesta “El emprendedor y la quiebra”, el 54% de los emprendedores se atribuye las responsabilidades de la quiebra, principalmente por mala administración por falta de conocimiento y sobre endeudamiento. Esto es sintomático de que como Sebastián Hudson, miles de emprendedores terminan en quiebra, por no reconocer su situación de insolvencia a tiempo.
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VII. Escenario estadístico actual
A través de la encuesta “El emprendedor y la quiebra”, que constó de de siete preguntas y de una muestra de 482 emprendedores, logramos obtener una caracterización de la quiebra en Chile y de sus causas. La primera pregunta apuntó a conocer cuántos emprendimientos fallidos suelen tener en el cuerpo los emprendedores, antes de tener éxito. El dato más relevante es que, aunque la mayoría lo alcanza en el primer intento, un porcentaje significativo (13,9%) tiene más de cuatro fracasos antes de consolidar un emprendimiento exitoso. ¿En cuál de tus intentos tuviste éxito al emprender?
Más de cuatro
13,9%
Cuarto 6,6%
Primero 27,8%
Tercero 26,1% Segundo 25,5%
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Cuando se les preguntó si habían tenido que declarar un emprendimiento en quiebra, el 23% respondió que sí, lo que se traduce en que, aproximadamente 3 de cada 10 emprendedores ha atravesado por una quiebra. ¿Has tenido que declarar un emprendimiento en quiebra?
Si 23,4%
No 76,6% Al preguntarles por la razón fundamental de la quiebra de su empresa, más de la mitad la atribuyó a errores personales, como mala administración por falta de conocimiento (27,9%) y sobre endeudamiento (27,9%). Además, se les preguntó quién creen que es el principal responsable de la quiebra de su empresa, y el 54,1% contestó que él mismo. ¿Cuál fue la razón principal de la quiebra? Otra 16,4%
Mala administración por falta de conocimiento 27,9%
Mucha burocracia para comenzar 8,2% No tuve ventas 17,2% Cambio de condiciones con prestamista 2,5%
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Sobre endeudamiento 27,9%
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¿Quién crees que es el principal responsable de la quiebra de tu empresa?
Otro 16,4%
Yo mismo 54,1%
Mi(s) socio(s) 13,9% Mis inversionistas 1,6% La banca 9,8% Mis proveedores 4,1%
A la hora de preguntarles por la actual legislación que rige las quiebras en el país, el 60% de los emprendedores señaló que esta no favorece el re emprendimiento. ¿Crees que la actual legislación de quiebras favorece el re emprendimiento?
Indiferente 15,1% De acuerdo 24,7% En desacuerdo 60,2%
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Les preguntamos si estaban de acuerdo con el proyecto de ley del Gobierno, que establece nuevos mecanismos de reorganización de empresas y un proceso de quiebra más ágil y eficiente, y el 82,2% de los emprendedores se mostró a favor de que se legisle en esta materia, y solo el 5,2% se mostró en contra. ¿Estás de acuerdo con el proyecto de ley del Gobierno?
Indiferente
12,7%
En desacuerdo 5,2% De acuerdo
82,2%
Finalmente, se les consultó si están de acuerdo con que se cree un procedimiento especial de quiebra para personas naturales, ítem en el cual el 94% se mostró a favor. ¿Estás de acuerdo con que se cree un procedimiento especial para la quiebra de personas naturales?
Indiferente En desacuerdo 2,5%
3,5%
De acuerdo
94%
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VIII. Conclusiones El proyecto de ley enviado al parlamento recoge las mejores prácticas internacionales, entre ellas, procedimientos eficientes y eficaces que impedirán que los activos queden paralizados y se desvaloricen a la espera de su enajenación, y en consecuencia, se retarde el pago a los acreedores y el reintegro de los bienes productivos a la economía. Lo anterior beneficiará a los emprendedores, así como también a la economía, porque se resguardará el crédito, se elevarán las tasas de recuperación de los créditos y se recuperará la confianza en el sistema. Bajo el marco legal actual, la resolución de la insolvencia se hace mediante la venta de los bienes de la empresa y la repartición del producto de esa venta entre los acreedores. El proyecto de Ley de re emprendimiento rompe este paradigma, facilitando la reorganización de las empresas que están en situación de insolvencia, de tal manera de poder continuar su giro, mantener el empleo y conservarse como unidades productivas. Cifras levantadas por la Asech revelaron que la mayoría de los emprendedores que se someten a una quiebra, llegan a ese punto por no reconocer a tiempo su situación de insolvencia. Incluso empresas millonarias como Todo a Mil quiebran y salen del mercado por no hacerlo. En ese sentido, uno de los puntos más relevantes del proyecto de ley de re emprendimiento es que incentiva al emprendedor en identificar y reconocer esta situación de manera oportuna, premiándolo y ayudándolo a reorganizarse. Todo esto se traduce en un cambio cultural, que eximirá a los emprendedores de la sentencia que significa hoy una quiebra, y de los costos monetarios y emocionales que esto conlleva. Pero además, les permitirá conservar su espíritu y no perder sus habilidades emprendedoras, sino reinvertirlas en una idea de negocio más escalable y productiva. Se deben precisar las condiciones para que empresas ineficientes no continúen en el mercado, y no se caiga simplemente en llegar a la meta que impone estar en la OCDE. Otro desafío clave será lograr que las compañías usen el nuevo sistema y se declaren en quiebra a través procedimientos formales, porcentaje que actualmente es cercano al 7%. Esto también ayudará a mitigar el estigma asociado a la quiebra, y le ofrecerá un nuevo comienzo al emprendedor.
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IX. Bibliografía Fuentes documentales • ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (2012). Economic Survey of Chile 2013. Paris: OCDE Publicaciones. • ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (2011). Economic Policy Re forms 2011: Going for Growth. Paris: OCDE Publicaciones. • DOING BUSINESS (2013), Regulaciones inteligentes para las pequeñas y medianas empresas. Washing ton: Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento / Banco Mundial. • LIBERTAD Y DESARROLLO (2013). Evaluación 2012 en Materia Económica: Lo Positivo, lo Negativo y lo Pendiente. Santiago. • SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS (2012). Resumen anual de estadísticas 2012. Santiago: www.squiebras.gob.cl. • SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS (2010). Estudio relacionado con empresas de menor tamaño. Santiago: www.squiebras.gob.cl. • BIBLIOTECA NACIONAL DEL CONGRESO. La quiebra como causal de término del contrato de trabajo. Santiago: www.bcn.cl. • Informe de la Comisión de Economía del Senado, recaído en el proyecto de Ley que sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. Santiago, junio de 2012. www.senado.cl. • TOMURA, Hajime (2007). Firm Dynamics, Bankruptcy Laws a Total Factor Productivity. Ontario: Monetary and Financial Analysis Department Bank of Canada. • ALBORNOZ, Rodrigo (2008). La quiebra no está definida en la legislación. Ensayo publicado en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, www.bcn.cl.
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Fuentes documentales • Antonio Faúndez Ugalde, abogado tributarista, Magíster en Gestión con Mención en Tributación Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y funcionario del Servicio de Impuestos Internos de Valparaíso. • Josefina Montenegro, Superintendenta de Quiebras, abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master in Leyes y en Business en la New York University. • Nicolás Velasco, asesor legislativo de la Superintendencia de Quiebras y Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Alberto Hurtado.
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ANEXO 1 “Hitos de un tormento de 324 días” Revista Triunfo, 26 de enero de 2009. 23 de enero: La jueza Helga Marchant, del 22 juzgado Civil de Santiago, decreta la quiebra de ColoColo luego de que la compañía Alianza Chilena de Leasing acusara deudas por 270 millones de pesos, además de 59 millones adicionales por concepto de letras protestadas. Es designado como sindico Juan Carlos Saffie Duey. 24 de enero: El gobierno manifiesta que no intervendrá para salvar a Colo-Colo, pero informo que impulsara una legislación con el objetivo de establecer un adecuado marco de regulación para la actividad y evitar que estas situaciones se repitan. Peter Dragicevic dice que no es responsable de lo acontecido. 25 de enero: Saffie acude a la sede del Club, en Cienfuegos 41, para revisar los libros de actas de contabilidad de la institución. 28 de enero: La jueza Marchant decidió no levantar la quiebra, pese al recurso de reposición presentado por los abogados del club y tras la cancelación en un acuerdo extrajudicial de 70 millones de pesos a la Alianza Chilena de Leasing. 13 de marzo: Parte la Colotón, que tiene como meta juntar 500 millones de pesos antes del 6 de Abril en la cuenta 4600 del BancoEstado. La cifra final es de poco más de 300 millones de pesos. 22 de mayo: Llegan al Estadio Monumental dos oficiales de Brigada de Delitos Económicos con una orden de arresto en contra de José Luis Arenas, ex gerente del club, por una operación que emana del 19 juzgado del crimen y lo involucra en el litigio de Colo-Colo con la empresa Nike por apropiación indebida. 8 de julio: Saffie solicita al 13er Juzgado Civil de Santiago la quiebra de la Inmobiliaria Colo-Colo para impedir el remate del Estadio Monumental. Ese mismo día cae preso el ex dirigente Martín Hoces por una deuda de Colo-Colo con el Hotel Neruda que el pago con cheques personales. Es liberado a los días. 11 de julio: Dragicevic es encarcelado en el anexo Capuchinos por orden de la titular del 33 Juzgado del Crimen, Eleonora Domínguez, acusado de evasión tributaria ante Sll por 2.800 millones de pesos. Paso su cumpleaños encarcelado y quedo libre a los 6 dias. 17 de octubre: El presidente blanco en ejercicio, Carlos Riutort, presenta en el 22.º Juzgado Civil un convenio judicial que pretende establecer una nueva formula de pago a los acreedores, la cual se realizaría en el transcurso de 8 años, y crear una nueva administración formada por cuatro miembros.
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11 de noviembre: El directorio de la Inmobiliaria Colo-Colo solicita al 8avo Juzgado Civil de Santiago la autoquiebra para evitar el remate del Estadio Monumental. Para cumplir con los trámites fue designado como sindico Marcelo Aguayo. 23 de noviembre: La octava sala de la corte de apelaciones mantiene por la unanimidad de sus miembros la quiebra. A la vez, determina que Dragicevic no es culpable, pos dice que la insolvencia económica de la institución popular se debió a un actuar malicioso de la anterior directiva. 13 de diciembre: Colo-Colo y la gran parte de sus acreedores logran un acuerdo que pone fin a la quiebra. El Club seguira bajo vigilancia de la justicia y con una administración colegiada, que tiene como principal tarea pagar las deudas.
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Ley de Reemprendimiento La segunda oportunidad de los emprendedores