EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE -BILL OF LADING- COMO TÍTULO VALOR Por José Antonio Pejovés Macedo Abogado, árbitro y profesor de Derecho Marítimo NOTA DE CAUCIÓN Este artículo aborda un breve análisis del conocimiento de embarque -bill of lading-, su importancia en el transporte marítimo y sus funciones, con énfasis en su función como título valor o de crédito. Importa mencionar que la Ley de títulos valores referida en el artículo, no ha tenido modificaciones en los últimos diez años, en la parte que regula los conocimientos de embarque. Las referencias a las normas aduaneras mencionadas en el pie de página 127, han cambiado, así la Ley General de Aduanas -Decreto Legislativo N° 1053- y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2009-EF. Este artículo es el Ensayo 4 del libro mi autoría Derecho Marítimo, 25 Ensayos (Transporte Marítimo, Multimodal y Puertos) -Cultural Cuzco, Lima, 2007, el mismo que sin cambios vuelvo a publicar en esta oportunidad.
I.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda un estudio del conocimiento de embarque -bill of lading o B/L-, desde la óptica de la Ley de títulos valores -Ley N° 27287-. Sin embargo, a efecto de ubicar con mejor claridad la materia objeto de estudio, se efectúa un análisis del conocimiento de embarque, a la luz del Derecho marítimo, sector del Derecho en el que con mayor detenimiento se ha tratado lo relativo a dicho instrumento, que en bastantes oportunidades -de acuerdo con una práctica mercantil muy arraigada- interviene para instrumentar un contrato de transporte marítimo de mercancías. Conviene señalar que la primera disposición derogatoria de la Ley de títulos valores, dejó sin efecto la parte relativa al conocimiento de embarque contenida en el Código de comercio de 1902 119. Es oportuno mencionar también, que el conocimiento de embarque también se encuentra normado en el Perú por el Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas sobre transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque -Reglas de La Haya-, aprobado en Bruselas en 1924, y que el Perú incorporó a su legislación mediante la Resolución Suprema Nº 687, de 16 de octubre de 1964. 1
II.
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO MARÍTIMO
El profesor José Domingo Ray, respecto al conocimiento de embarque afirma que “El origen del término deriva del reconocimiento de haber recibido la carga, y de aquí que se considere que una de sus funciones es ser recibo de los efectos. En efecto, puede decirse que el conocimiento es un recibo respecto a la entrega de la carga, que documenta el contrato de transporte y que funciona como título de crédito”120. La doctrina maritimista es unánime al afirmar que el conocimiento de embarque cumple tres funciones esenciales, a saber: como prueba del contrato, como recibo de la entrega de la carga, y como título valor. El profesor Ignacio Arroyo sostiene que “Esas finalidades corren paralelas a la dinámica del transporte coincidiendo con los momentos de formalización, ejecución y cesión o circulación del contrato”121. En consonancia con el objeto de análisis de este trabajo, pondremos especial énfasis al conocimiento de embarque como título valor. 2.1. El conocimiento de embarque como prueba del contrato El conocimiento de embarque prueba la existencia y las condiciones de un contrato de transporte marítimo de mercancías, el que se perfecciona con el consentimiento.
2.2. El conocimiento de embarque como recibo de la entrega de las mercaderías Ignacio Arroyo señala “La segunda función del conocimiento de embarque coincide con el momento inicial de la ejecución del contrato de transporte siendo, en efecto, recibo de la entrega de las mercancías al porteador. Como documento probatorio de la carga a bordo del buque, el porteador responde por el cuidado y manejo de las mercancías durante el transporte, debiendo devolverlas en destino en el mismo estado que las recibió” 122. 2.3. El conocimiento de embarque como título valor o de crédito El conocimiento de embarque es un título valor y ésta es la función que más importa para los alcances de este ensayo. El B/L facilita las transacciones marítimo comerciales y como los títulos valores en general, de acuerdo con Rodrigo Uría “Cumplen la función (…) también común de servir a la mejor circulación de los bienes, constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre pareja importancia con el contrato”123.
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Sostiene Arroyo que “Lo importante es destacar que esa función -se refiere a la de título valor- facilita la cesión del contrato; de ahí que el documento, como los títulos valores, deba ser esencialmente trasmisible, y que, por otra parte, el desplazamiento material de la mercancía por imperativos del transporte marítimo debe ser compatible con la posesión jurídica facilitando así la venta o el depósito de las mercancías durante el viaje. Consecuentemente, el conocimiento de embarque incorpora el derecho de crédito a exigir la devolución o entrega de las mercancías en el lugar de destino. La posición de las partes, porteador y cargador, se describe literalmente en el propio conocimiento (principio de literalidad), que como vimos no admite prueba en contrario. La literalidad, sin embargo, no es absoluta en las relaciones entre el porteador y el cargador que además es un tercero pues admite la prueba en contrario, como ya dijimos. No es un título abstracto porque el porteador puede oponer excepciones causales, pero la nota de la abstracción tampoco es sustancial a todos los títulos valores. Por último, el conocimiento es un título de circulación; como dice el artículo 19 de la Ley de Transporte Marítimo, será a la orden, cuando se consigna que la mercancía será entregada a la orden del cargador o de un tercero y de los sucesivos endosatarios (véase STS de 9 de junio de 1988)” 124. III.
UNA APROXIMACIÓN AL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE EN LA LEY DE TÍTULOS VALORES
El Título primero de la sección octava del Libro segundo de la Ley de títulos valores, regula entre los artículos 246º y 250º, lo concerniente al conocimiento de embarque. En un solo artículo pudo consignarse que los conocimientos de embarque son títulos valores, y dejar que las normas especiales sobre transporte marítimo, regulen los otros aspectos referidos a ellos. “Artículo 246º.- CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.- El conocimiento de embarque representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte marítimo, lacustre o fluvial. Las normas de esta ley son de aplicación al conocimiento de embarque en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen el contrato de transporte marítimo de mercancías.” - La norma bajo comentario, pone de manifiesto que el conocimiento de embarque es un título representativo de las mercancías que son materia del contrato de transporte marítimo, fluvial o lacustre. También estipula que las normas de la Ley de títulos valores se aplican al conocimiento de embarque en su condición de título valor, de forma tal que no resulten incompatibles con las normas que rigen el transporte marítimo de mercancías, esto es, con las Reglas de La Haya -de las que como se indicó precedentemente el Perú es signatario- cuando se trata de contratos de transporte marítimo internacional, y en alguna medida con las normas del Libro III del Código de comercio en los contratos de transporte marítimo en tráfico nacional o cabotaje. 3
“Artículo 247.- CONTENIDO 247.1 El conocimiento de embarque podrá contener: a) La denominación de conocimiento de embarque; b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del cargador; c) El nombre y domicilio del beneficiario o consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio cargador; d) La indicación de la modalidad del transporte; e) La naturaleza general de las mercancías, las marcas y referencias necesarias para su identificación; el estado aparente de las mercaderías, el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad expresada de otro modo, datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador, quien debe además señalar, si procede, su carácter perecible o peligroso; f) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el porteador, en la medida que deba ser pagado por el consignatario; g) La fecha y lugar de emisión, puerto de carga y descarga y la fecha en que el porteador se ha hecho cargo de las mercancías en ese puerto, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte, si en este último caso en ello hubieran convenido expresamente las partes; h) La declaración de valor patrimonial que hubiere declarado el cargador, si en ello han convenido las partes; i) El número de orden correspondiente y la cantidad de originales emitidos, si hubiere más de uno; j) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del porteador que emite el título, o de la persona que actúa en su nombre; k) La declaración, si procede, de que las mercaderías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta; y l) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley de la materia. 247.2 La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el presente artículo no afecta la validez jurídica del conocimiento de embarque; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga.” - La norma contenida en el artículo 247º es de carácter dispositivo o supletorio. Establece una numeración abierta de datos y cláusulas que podrá contener el conocimiento de embarque. Como se señaló antes, hubiese sido preferible que en la Ley de títulos valores se prescindiera de una norma como la contenida en el artículo 247º, pues ella debería estar en la ley especial que se espera sea la Ley de navegación y comercio marítimo. Llama la atención lo estipulado en el literal d), “la indicación de la modalidad de transporte”. Es suficientemente claro que un conocimiento de 4
embarque siempre documentará un contrato de transporte marítimo, es decir, la modalidad siempre será marítima. Los modos -modalidades- aéreo y terrestre -en camión o ferrocarril-, tienen su propia documentación que por lo demás está regulada en el Título segundo de la Sección octava del Libro segundo de la Ley de títulos valores, entre los artículos 251º y 254º. La posibilidad de transportar carga sobre cubierta, no está contemplada en las antiguas Reglas de La Haya pero si en las Reglas de Hamburgo de las que el Perú no es parte. No es oportuno mencionar en este trabajo, la conveniencia de que el Perú sustituya el régimen de La Haya por el de Hamburgo125, pero si es pertinente señalar que lo estipulado en literal k) no se condice con lo dispuesto en la normativa especial vigente, que como se indicó es la Resolución Suprema N° 687 mediante la cual se incorporaron a nuestra legislación las Reglas de La Haya. La norma contenida en el párrafo 247.2, en el sentido que la omisión en el conocimiento de embarque de uno o más de los datos o cláusulas sugeridos por el párrafo 242.1, no afectará su validez jurídica, así como tampoco la nulidad -se entiende que declarada por autoridad competente- de alguno de esos datos o cláusulas; se debe entender que corrobora el dato que la literalidad en los conocimientos de embarque, tal como lo sostiene Ignacio Arroyo, no es absoluta. “Artículo 248º.- EMISIÓN 248.1 El conocimiento de embarque puede ser a la orden, nominativo o al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del endosante o cedente. Sin embargo, si el endosante o cedente es el cargador, éste seguirá siendo responsable frente al porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte marítimo de mercancías. 248.2 El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión del conocimiento de embarque, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso”. - Como ocurre con casi todos los títulos valores, los conocimientos de embarque pueden emitirse a la orden, nominativos o al portador. Los sea waybills utilizados en el tráfico marítimo, son muy similares a los conocimientos de embarque nominativos. Los sea waybills no fueron diseñados para circular, ya que su finalidad es evitar los llamados fraudes marítimos, como los que suelen darse mediante el endoso o sucesivos endosos del bill of lading. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley de títulos valores, el sea waybill al no estar destinado a la circulación, se podría entender que no constituye exactamente un título valor. El párrafo 248.1 establece que el endosatario o cesionario adquiere los derechos y obligaciones de su endosante o cedente, y que si el endosante o 5
cedente es el titular de la carga, éste seguirá obligado frente al porteador -la empresa naviera- de acuerdo con los términos del contrato de transporte marítimo. “Artículo 249º.- ACCIÓN CAMBIARIA 249.1 El conocimiento de embarque negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al porteador confiere a este la misma acción para cobrar el flete que le corresponde. 249.2 Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas del conocimiento de embarque no se requiere el protesto”. - La norma contenida en el párrafo 249.1, le concede al que tiene en su poder legítimamente el B/L, legitimidad procesal para iniciar una acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercancías. El mismo párrafo le concede al porteador, legitimidad procesal para demandar ejecutivamente el pago del flete, con la presentación de la copia no negociable del B/L. El conocimiento de embarque y su copia no negociable son títulos ejecutivos 126. El párrafo 249.2 estatuye que para el ejercicio de las acciones cambiarias -juicios ejecutivos- derivadas de los B/L no se requiere que éste sea protestado. “Artículo 250º.- CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE ESPECIALES 250.1 Los conocimientos de embarque sujetos a regímenes aduaneros especiales se regulan por la ley de la materia. 250.2 Igualmente, se observará la ley de la materia en el caso de transporte multimodal de mercaderías que comprenda el transporte marítimo, lacustre o fluvial”. - Los dos párrafos que conforman el artículo 250º, contienen errores técnicos. Los conocimientos de embarque no se sujetan a regímenes aduaneros especiales, tal como se estipula en el párrafo 250.1; es la carga o mercancía la que puede someterse a alguno de los regímenes aduaneros especiales o de excepción contemplados en la legislación sobre la materia 127. Es preciso señalar que el artículo 72º del Reglamento de la Ley general de aduanas, al establecer los documentos que se utilizan en los regímenes aduaneros, menciona entre otros a los documentos de transporte, dentro de los que están comprendidos los B/L. El transporte multimodal da lugar a la emisión de un instrumento conocido como documento de transporte multimodal (DTM). Cuando se celebran contratos de transporte multimodal, en puridad, no se emiten bills of lading. El hecho que sean documentos similares, no debería llevar a confundir cuando estamos frente a un contrato de transporte marítimo -en régimen de 6
conocimiento de embarque- y cuando estamos frente a un contrato de transporte multimodal -amparado en un DTM-. En el Perú el transporte multimodal está normado por la Decisión 331 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena -en la actualidad Comisión de la Comunidad Andina-, por la Decisión 393, y por la Resolución 425 de la Junta del Acuerdo de Cartagena -en la actualidad Secretaría General de la Comunidad Andina-. Dicho ordenamiento comunitario tuvo como fuente inmediata a la Convención de las Naciones Unidas sobre transporte multimodal (Ginebra, 1980) que todavía no ha entrado en vigor. La nota distintiva del transporte multimodal, es su realización utilizando por lo menos dos modos de transporte -marítimo, terrestre o aéreo-, y también concurre su distinción, cuando el operador de transporte multimodal (OTM) al emitir el DTM asume toda la responsabilidad por el traslado de las mercancías desde el puerto o punto de origen al puerto o punto de destino. El transporte multimodal puede involucrar un tramo marítimo, fluvial o lacustre; sin embargo, ese dato referido al transporte acuático, no convierte una operación de transporte unimodal en una de transporte multimodal. En ese orden de ideas el párrafo 250.2 es totalmente irrelevante. IV.
CONCLUSIÓN
Sería recomendable que en una revisión de la Ley de títulos valores, se analice la conveniencia de derogar el articulado relativo a los conocimientos de embarque, para ubicar esa normativa en la ley especial que sería la Ley de navegación y comercio marítimo. Sin perjuicio que demore la aprobación de la ley especial, deberían revisarse las inconsistencias que se han hecho notar en este ensayo, a efecto de subsanarlas. Llama la atención también, que la Ley de títulos valores no se haya ocupado del documento de transporte multimodal (DTM). En el Perú cuando se emitan DTM para instrumentar contratos de transporte multimodal en virtud al referido régimen comunitario sobre la materia, tendremos que esos DTM no tendrán la calidad de títulos valores, lo cual es contradictorio si nos atenemos al hecho que son instrumentos muy similares a los conocimientos de embarque o B/L. De acuerdo con el artículo 3º de la Ley de títulos valores 128, hay dos vías para que los DTM adquieran la calidad de título valor: modificando dicha Ley o modificando las Decisiones 331 y 393. ----------------------
Notas: 119 El Libro III del anacrónico Código de comercio de 1902 -copia fiel del Código de comercio español de 1885 y que además tiene por fuente mediata a las Ordenanzas de Colbert de 1681-,
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en el Numeral 6 del Título I de la Sección Tercera, contenía normas relativas al conocimiento de embarque. En esta parte es oportuno mencionar que el referido Libro III se espera que sea reemplazado por la Ley de navegación y comercio marítimo que elaboró en 1999 una Subcomisión que se constituyó dentro de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el Proyecto del Código de Comercio, creada mediante Ley N° 26595. 120 Ray, José Domingo. Derecho de la Navegación, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 301. 121 Arroyo Ignacio. Curso de Derecho Marítimo, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 519. 122 Ibid., p. 521. 123 Uría Rodrigo. Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 905. 124 Ob. cit., p. 522. 125 Véase en este libro el ensayo titulado El Sistema de Responsabilidad Aplicable al Porteador en el Transporte Marítimo de Mercancías y su Tratamiento en el Ordenamiento Marítimo Peruano. 126 Véanse el artículo 693º del Código procesal civil y el artículo 18º de la Ley de títulos valores. 127 La ley sobre la materia se entiende que es el Texto único ordenado de la Ley general de aduanas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 129-2004-EF, y el Reglamento de la Ley general de aduanas aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2005-EF. Los regímenes aduaneros especiales o de excepción de acuerdo con el artículo 71º del Reglamento son los siguientes: a) DEFINITIVOS -importación y exportación; b) SUSPENSIVOS -tránsito, transbordo y depósito de aduana; c) TEMPORALES -importación temporal para reexportación en el mismo estado, y exportación temporal, d) DE PERFECCIONAMIENTO -admisión temporal para perfeccionamiento activo, drawback, y reposición de mercancías en franquicia-; e) OPERACIÓN ADUANERA -reembarque-. 128 Artículo 3º CREACIÓN DE NUEVOS TÍTULOS VALORES.- “La creación de nuevos títulos valores se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al artículo 276 de la presente Ley”.
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