DIFERENCIAS Y COINCIDENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DE FLETAMENTO Y DE TRANSPORTE MARÍTIMO Por José Antonio Pejovés Abogado, árbitro y profesor de Derecho marítimo I. Estado de la Cuestión La teoría general de los contratos de utilización –o explotación- de buques, permite resolver cuestiones relevantes en torno a los contratos de utilización, los cuales se manifiestan en diversas formas, y en los que el criterio doctrinario para distinguirlos y clasificarlos se basa fundamentalmente en la prestación principal del naviero y en las obligaciones que asumen las partes. La nomenclatura de explotación –o utilización- del buque, tiene fundamento legal, al menos desde la dación del Código de la navegación italiano de 1942. La doctrina marítimista, casi pacíficamente, al estructurar la teoría general de los contratos de utilización de buques, ha desarrollado los siguientes contratos, que llamaremos básicos1: a) arrendamiento o fletamento de buque a casco desnudo –bareboat charter- o armado y equipado –bareboat by demise-; b) fletamento por tiempo –time charter-; fletamento por viaje –voyage charter-; transporte marítimo en régimen de conocimiento de embarque –bill of lading (B/L) o documento similar-; transporte de pasajeros y sus equipajes; y remolque, llamado en el Perú remolcaje. Algunos especialistas en Derecho marítimo, y aquí la doctrina no es pacífica, señalan que el contrato de fletamento es una especie de modalidad del transporte marítimo, y otros sostienen que el fletamento es un contrato mixto que participa del arrendamiento de cosas–disponibilidad del buque, locatio rei2y del transporte –obligación de trasladar, locatio operis3-; aunque estas características no son homogéneas en los contratos de fletamento por viaje y de fletamento por tiempo. A veces ocurre que los planteamientos teóricos, pueden generar cierta confusión, la cual puede salvarse con una visión pragmática de las cosas, sobre todo si el desarrollo de la teoría general de los contratos de explotación de buques, tiene diversas vertientes doctrinales y ha ido evolucionando al hilo de las nuevas modalidades de explotación de los buques y de las nuevas formas de organización de la actividad empresarial naviera. II. Las Diferencias y Coincidencias entre el Fletamento y el Transporte Marítimo 1. Diferencias 1 Por la extensión de este artículo, no nos referiremos a los llamados contratos híbridos, como por ejemplo el llamado contrato de tonelaje o volumen –tonnage or volume agreement-. 2 Locatio rei o arrendamiento de cosa. 3 Locatio operis o arrendamiento de obra.
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Nosotros seguimos la corriente doctrinaria que identifica al fletamento como un contrato autónomo y especial del Derecho marítimo. En esta línea, sus cuatro notas esenciales y que permiten distinguirlo del contrato de transporte marítimo, son las siguientes y se basan originalmente en el planteamiento del profesor Ignacio Arroyo4: a) La prestación principal del naviero es poner a disposición un buque con las debidas condiciones de navegabilidad tanto para hacerse a la mar –sea worthiness- como para recibir carga abordo –cargo worthiness-. Es así que el buque apto y su disponibilidad para navegar, y no la traslación de mercancías5 o personas como ocurre en el contrato de transporte, es el objeto del contrato. Es frecuente que en el sector marítimo se celebren contratos de fletamento de buques no necesariamente para transportar mercancías, así e.g.: para ser utilizados como hoteles flotantes, para el tendido de cables submarinos, para realizar estudios de oceanografía, para el levantamiento de cartas náuticas, para la navegación deportiva, para pesca, para fines lúdicos como casinos, entre otros. b) El contrato de fletamento, se puede decir que constituye una categoría genérica y heterogénea, que abarca distintas modalidades según la disponibilidad del buque se vaya completando y haciendo más sofisticada, así tenemos: desde un simple arrendamiento a casco desnudo, en el que el arrendatario o fletador recibe de arrendador o fletante solo el buque sin nada encima6; pasando por la obligación de navegar o desplazarse –fletamento en sentido estricto- hasta la obligación de transportar –trasladar mercancías de un lugar a otro-, bien en virtud de una póliza de fletamento –charter party- o de un conocimiento de embarque –bill of lading- conectado a la póliza. En efecto, junto con el arrendamiento del buque 7, el fletamento reúne dos modalidades: fletamento por tiempo y fletamento por viaje. La distinción entre las modalidades de explotación de buques: bareboat charter (BB), time charter (TCH) y voyage charter (VCH), descansa en el grado de control que ejerce el fletante o el fletador, respecto a la gestión del buque, la misma que tiene una raíz comercial y otra náutica8: i. En el BB, el arrendador o fletante desplaza íntegramente al arrendatario o fletador la gestión náutica y comercial. 4 Véase: Arroyo, Ignacio. Curso de Derecho Marítimo, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pp. 420-422. 5 El traslado de las mercancías es el objeto inmediato en el contrato de transporte marítimo y no el buque como lo es en el BB, o el buque y la navegación como lo son en el TCH y en el VCH; y la prestación del porteador en el transporte marítimo de mercancías se compone de tres obligaciones: desplazar, custodiar y entregar la carga en el puerto de destino. 6 El arrendatario o fletador tras armar y equipar el buque -contratando la tripulación correspondiente-, asume la gestión náutica y comercial. 7 Arrendamiento de buque que algunos autores también denominan fletamento. 8 La gestión comercial, tiene que ver con la actividad empresarial que tiene por objeto la venta de los espacios del buque, o visto desde otra perspectiva, conseguir clientes cuya carga se embarque para que se haga a la mar. La gestión náutica por su parte, engloba las actividades de gobierno y navegación del buque.
ii. En el TCH, el fletante cede únicamente la gestión comercial. iii. En el VCH, el fletante ejerce la gestión náutica y comercial. Correlativamente, la gama de derechos y obligaciones de cada parte –fletante y fletador- es variable, en función a las facultades reservadas sobre la gestión comercial o náutica del buque, y en este orden de ideas, la responsabilidad del fletante o fletador frente a terceros, emerge de modo distinto, según la modalidad contractual de que se trate. c) El fletamento y el transporte suelen vincularse a dos modos diferentes de explotación, documentación y régimen jurídico. La figura contractual del fletamento se emplea en los servicios no regulares o también llamados líneas libres –tramp-, se documenta con pólizas de fletamento –charter parties- y las normas que lo regulan son de carácter dispositivo, contenidas solo en leyes nacionales; contrasta con esa posición el contrato de transporte marítimo, adecuado en los servicios regulares –liners-, que se documenta con B/L o documentos similares y se rige por normas imperativas, derogables solo en favor del cargador y contenidas en convenios internacionales –e.g.: Las Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgoy leyes nacionales. Sobre este punto, volveremos más adelante. d) En cuanto al elemento personal, tenemos que las partes en el contrato de fletamento se identifican como fletante y fletador; y en el contrato de transporte marítimo, como porteador y si es transporte marítimo de mercancías la otra parte será el embarcador. 2. Coincidencias Ambos, el contrato de fletamento y el de transporte marítimo, son modalidades contractuales de utilización de buques. Contractualmente estamos frente a contratos sinalagmáticos, hay prestaciones recíprocas entre las partes, y comercialmente hablando son onerosos. Las condiciones de navegabilidad del buque –sea worthiness y cargo worthiness-, son sustanciales en el fletamento y en el transporte marítimo. Únicamente hay una poderosa similitud en el fletamento por viaje y en el transporte marítimo en régimen de B/L, la cual se identifica por el hecho técnico de la navegación –el desplazamiento- y el traslado de las mercancías; pero que difiere, como se anotó anteriormente, en la documentación del contrato y en el sistema de responsabilidad aplicable: un régimen especial e inderogable en el transporte marítimo documentado por un B/L o documento semejante, y las reglas generales de responsabilidad del Derecho común en el fletamento recogido en un charter party. III. La identificación de los tráficos liners con los contratos de transporte marítimo, y de los tráficos tramps con los contratos de fletamento Doctrinariamente hablaríamos de dos modos de explotación, sin embargo, conviene asimilar bajo un solo nombre: transporte marítimo, los servicios en los que se entrelazan los buques, la navegación y el transporte. En este orden de ideas y para no caer en confusiones, insistimos en las diferencias antes mencionadas, observables en los contratos de fletamento y en el contrato de transporte marítimo. 3
Sobre los servicios de transporte marítimo, puede afirmarse –en sentido figurado- que se proveen o prestan en dos hemisferios bien acotados: el de los servicios regulares –liners- y el de los servicios no regulares –tramps-. Veamos sus principales elementos distintivos. 1. Servicios Liners Los servicios regulares de transporte marítimo, también conocidos como liners, se caracterizan porque intervienen líneas navieras, que ponen buques a disposición de los usuarios con itinerarios y frecuencias preestablecidos para el traslado de mercancías. Su desarrollo es posterior a los servicios tramps, ya que puede afirmarse que se dio una vez que los avances de la técnica y la ciencia permitieron contar con sistemas de propulsión de buques autónomos, que no dependía exclusivamente de la conjunción del viento y el velamen. Generalmente –aunque esta no es una afirmación absoluta- asociados al transporte de carga heterogénea en contenedores, mediante buques que puedan transportarlos –portacontenedores o multipropósitos-. El servicio regular, generalmente se documenta con la celebración de contratos de transporte marítimo que se documentan con B/L o cartas de porte marítimo –sea waybills-, que son contratos de adhesión, con fletes –el precio del servicio- establecidos los cuales son de conocimiento público, y en los que se insertan liner terms. El régimen de responsabilidad del porteador en los servicios liner, es de carácter imperativo, con limitación de la deuda resarcitoria y está contenido en los convenios internacionales sobre transporte marítimo: el de Bruselas de 1924, conocido como las Reglas de La Haya y sus protocolos de Visby de 1968 y de los DEG de 1979; y el de Naciones Unidas de 1978, conocido como las Reglas de Hamburgo, sin olvidar las Reglas de Rotterdam que aún no están vigentes y los regímenes de países que no son parte de ningún convenio. Este es el hemisferio de los common carriers, dotados de instalaciones y equipos portuarios especializados, como p.e.: grúas pórtico de muelle – portainers-, de patio –transtainers-, o reach stackers. 2. Servicios Tramps Por otra parte, los servicios no regulares o irregulares, también conocidos como tramps, porque las empresas navieras o propietarios de buques que los prestan ponen a disposición de los usuarios, buques sin frecuencias, rutas e itinerarios
preestablecidos, es decir “vagabundos” o tramps, por un tiempo o viaje determinados. Generalmente –aunque esta también no es una afirmación absoluta- asociados al traslado de carga homogénea: graneles sólidos –limpios o alimenticios y sucios o industriales- y líquidos, mediante buques graneleros y tanqueros. El servicio no regular, generalmente se documenta con la celebración de contratos de fletamento –charter parties-: fletamento por tiempo (TCH) o por viaje (VCH), los cuales se documentan con pólizas, las más conocidas y utilizadas internacionalmente son la Baltime para los fletamentos por tiempo y la Gencon para los fletamentos por viaje 9; los contratos de fletamento son contratos paritarios no de adhesión, en los que el flete es también objeto de la negociación entre las partes y en los que se insertan gross terms. El régimen de responsabilidad del naviero o armador en los servicios tramp, es de carácter dispositivo y no está contenido en ningún convenio internacional sino en las leyes nacionales. Este es el hemisferio de los private carriers, dotados de instalaciones y equipos portuarios especializados, como p.e.: fajas transportadoras, ship loaders, ductos submarinos, o silos.
9 Ambas pólizas elaboradas y actualizadas por Conferencia Marítima Internacional y del Báltico (BIMCO). Cabe mencionar que en los arrendamientos a casco desnudo (BB) es frecuente el uso de la póliza Barecon también de BIMCO.
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