La Gestión del Cumplimiento Legal (Compliance) en el Sector Marítimo y Portuario, con Especial Referencia al Ordenamiento Jurídico Peruano
Por José Antonio Pejovés M. Abogado, árbitro y profesor de Derecho Marítimo
I. Estado de la Cuestión El cumplimiento legal o simplemente compliance, como se le denomina en inglés y se conoce internacionalmente, es una práctica empresarial y jurídica que tiene algunos años de arraigo, y que consiste básicamente en gestionar y desplegar una serie de acciones con el objeto de prevenir y mitigar riesgos y daños derivados por el incumplimiento de la normativa vigente, sea de origen nacional o que se haya incorporado al ordenamiento interno por el derecho internacional convencional. Se puede afirmar que el compliance es una herramienta de Derecho preventivo, que les permite a las empresas cumplir sus obligaciones con la administración pública y con otras empresas con las que tienen algún tipo de relación jurídica. Las mejores prácticas de compliance están ligadas con el buen gobierno corporativo –governance-, con la gestión de riesgos, con la ética y con la responsabilidad social, y pueden suponer un impacto importante en las finanzas empresariales cuando se evitan gastos por concepto de multas provenientes de infracciones reglamentarias o penalidades por el retraso en la ejecución de obligaciones contractuales. La gestión del cumplimiento legal ha impregnado todos los sectores, por ejemplo: en el bancario y financiero, industrial, de energía, de salud; y en el sector marítimo y portuario, en el cual la reglamentación es profusa, está empezando a echar sus anclas. Asimismo, en otra dimensión, se tiene que el cumplimiento legal se manifiesta en diversas áreas regulatorias tales como en la aplicación de normas medioambientales, de protección de datos de los clientes, normas antimonopolio, anticorrupción o de carácter penal – v. gr. lavado de activos o sobornos-, bancarias, y por supuesto en las reglamentaciones marítimas y portuarias.
II. Sobre el Cumplimiento Legal (Compliance) La gestión del cumplimiento legal se origina aproximadamente en los años ochenta del siglo pasado, en el sector bancario y financiero anglosajón. Los bancos y entidades financieras debían protegerse de una regulación enrevesada y sancionadora, que al ser aplicada por los organismos públicos
1
competentes, ante la comisión de infracciones –evitables-, muchas veces podía irrogarles gastos desmesurados. Es en ese contexto que surgió la necesidad de implementar áreas dedicadas a dar cumplimiento a las normativas específicas del sector, que en algunos casos se establecieron desligándolas de los departamentos jurídicos encargados específicamente de la asesoría legal. Estas áreas dedicadas a la gestión del compliance -cuyas funciones pueden ser tercerizadas en estudios de abogados o firmas legales especializadas, como por ejemplo en Derecho marítimo-, se han venido a denominar Chief Compliance Officer -o Legal Compliance Officer-, o Director o Responsable de Cumplimiento, o mejor aún Gestor de Cumplimiento Legal, en estricto castellano. Las responsabilidades y funciones del Chief Compliance Officer (CCO), están concentradas en reducir los riesgos o contingencias de carácter jurídico ante la posibilidad de incumplimiento de normativas y contratos, para lo cual debe organizar la gestión del cumplimiento, mediante su sistematización basada en marcos de referencia que contengan procedimientos, prácticas e información actualizada en materia legal, la cual deberá ser puesta en conocimiento de las diversas áreas u oficinas de la empresa. Para estos efectos, desde hace algunos años se han diseñado Sistemas de Gestión de Cumplimiento – Compliance Management System- como la UNE-ISO 19600:2015, las Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance adoptadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el 2010, o el marco del Committee of Sponsoring Organizations (COSO), herramientas que facilitan la gestión de riesgos de las empresas ante posibles incumplimientos de sus obligaciones. El CCO, o en su caso un abogado externo vinculado a la empresa por un contrato especial, deberá encargarse de velar porque su cliente cumpla todas exigencias plasmadas en la normativa vigente. En el sector marítimo portuario, en el cual los expertos en Derecho marítimo y gestión portuaria, son pocos en todas partes del mundo, el compliance reviste una gestión especial.
III. El Cumplimiento Legal en el Sector Marítimo y Portuario El sector marítimo y portuario está regulado por normas especiales, recogidas en leyes nacionales y en convenios internacionales. El Derecho marítimo comercial, el Derecho portuario, el Derecho pesquero y el Derecho del mar, son parcelas de Derecho que integran el Derecho marítimo, entendido éste en su definición más amplia, como el conjunto de relaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en el mar. En artículos de revistas y libros, me he referido al Derecho marítimo y al Derecho Portuario -de hecho algunas de esas referencias tienen acceso abierto
2
en Internet1- y para efectos de esta aproximación al compliance no viene al caso abordar cuestiones doctrinarias. Lo cierto es que los ordenamientos marítimo, portuario y pesquero, son ciertamente extensos y no son del dominio de abogados que no sean especialistas en la materia. Así se tiene, desde convenios internacionales vigentes y vinculantes para el Estado que es parte de ellos, hasta leyes y reglamentos que pueden ser aprobados por decretos supremos o incluso por normas de menor jerarquía. Este tampoco es el lugar para exponer una lista taxativa de los convenios, leyes y reglamentos marítimos y portuarios vigentes, pero sí conviene apuntar algunos de ellos cuyo incumplimiento puede ser objeto de gastos –evitablespara cualquier empresa del sector. En opinión personal, el cumplimiento legal no debería limitarse exclusivamente a guardar la debida diligencia en tanto al cumplimiento de las regulaciones exigidas por el sector público mediante normas, pues debería extenderse también a prevenir incumplimientos con particulares, es decir, las acciones correspondientes tendrían que estar presentes desde la etapa de la negociación de cualquier contrato -por ejemplo, uno de utilización de buques en cualquiera de sus modalidades- hasta la ejecución del mismo. En este orden de ideas, en lo que atañe al sector marítimo, habría que atender a lo estipulado en el Libro III –del Comercio Marítimo- del Código de Comercio de 1902 en lo que resulte aplicable y al Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas sobre Transporte Marítimo de Mercancías en Régimen de Conocimiento de Embarque (Bruselas, 1924) conocido como las Reglas de La Haya, de las que el Perú es parte –ratificado mediante Resolución Suprema N° 687 de 1964-, en lo que concierne al transporte marítimo internacional de mercancías; sin olvidar sus modificaciones contenidas en el Protocolo de Bruselas de 1968, que se conoce como las Reglas de La Haya-Visby o Protocolo de 1968, y en el Protocolo de Bruselas de 1979 que básicamente incorpora los llamados Derechos Especiales de Giro (DEG), y el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1978) –conocido como las Reglas de Hamburgo-, que si bien no los hemos ratificado pueden resultar aplicables a empresarios peruanos. O por citar otro ejemplo, en materia de Hipoteca Naval y Privilegios Marítimos, el Convenio de Ginebra de 1993 –ratificado mediante Decreto Supremo N° 010-2007-RE- y la Decisión 487 –modificada por la Decisión 532de la Comunidad Andina sobre Garantías Marítimas. Las empresas navieras y las agencias marítimas deben cumplir con las normas emitidas por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Perú (DICAPI), que es la Autoridad Marítima Nacional dependiente del Sector Defensa, y que aplica un conjunto de reglamentos ligados con la seguridad de 1 Véase de este servidor: ¿Es necesario Modernizar el Derecho Marítimo Peruano?, disponible en: https://issuu.com/derechomaritimo/docs/pejov_s._der._mar._ulima._iep.
3
la vida humana en el mar y la prevención de la contaminación acuática, muchos de ellos instrumentos internacionales aprobados por la Organización Marítima Internacional (OMI) e internalizados en el país, y que aplica también en especial el Decreto Legislativo que Regula el Fortalecimiento de las Fuerzas Armadas en las Competencias de la Autoridad Marítima (DICAPI) -Decreto Legislativo N° 1147- y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 015-2014-DE, que viene a ser el Reglamento de Capitanías vigente. Asimismo, existen reglamentos que cumplir dictados por la Dirección General de Transporte Acuático (DGTA) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entidad que administra por ejemplo el Registro Administrativo de las Empresas Navieras Nacionales y tiene una serie de funciones en virtud de la Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional - Ley Nº 28583 y normas modificatorias- y su Reglamento; y por la Autoridad Portuaria Nacional (APN), como puede ser el Reglamento de Recepción y Despacho de Naves (REDENAVES) –aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2011-MTC- y que también aplica normas reglamentarias que tienen que ver con el funcionamiento de las agencias marítimas, como el Reglamento de Agencias Generales, Agencias Marítimas, Agencias Fluviales, Agencias Lacustres; Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba del Decreto Legislativo Nº 707, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-99-MTC, que se refiere entre otros aspectos a los requisitos para obtener el título habilitante para poder prestar los servicios de agenciamiento y ciertas obligaciones que tienen que cumplir. En el campo estrictamente marítimo -que no portuario-, existen convenios de carácter técnico, auspiciados por la OMI; de carácter mercantil o económico, auspiciados en su mayoría por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL, por sus siglas en inglés) y por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés); y de naturaleza laboral o social como los promovidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Entre los convenios internacionales marítimos auspiciados por la OMI se pueden mencionar el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS 74/78) y sus protocolos vigentes como el Código sobre Protección de Buques e Instalaciones Portuarias (PBIP), el Código Marítimo Internacional sobre Mercancías Peligrosas (IMDG) y el reciente Protocolo sobre la Masa Bruta Verificada (VGM 2016); el Convenio Internacional para la Prevenir la Contaminación de los Buques (MARPOL 73/78), y el Convenio Internacional sobre Línea Máxima de Carga (LL 66). A estos instrumentos habría que agregar los convenios internacionales marítimos de carácter comercial auspiciados por UNCITRAL y la UNCTAD como las citadas Reglas de Hamburgo y el Convenio sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993, entre otros. Y por último los convenios laborales de la OIT, como el Convenio 147 sobre la Marina Mercante (Normas Mínimas), el Convenio 152 sobre Seguridad e Higiene (Trabajo Portuario) y el Convenio 178 sobre la Inspección del Trabajo (Gente de Mar). 4
En el plano de la gestión portuaria, es decir, en el que se aplica el ordenamiento portuario y otras normas que si bien es cierto no forman parte de ese ordenamiento, resultan muchas veces aplicables, intervienen varios organismos públicos, a saber: la APN, el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), la DICAPI, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN), el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, las Autoridades Portuarias Regionales y los Gobiernos Regionales –cuando se trata de infraestructuras portuarias de alcance regional- y los Gobiernos Municipales. La APN aplica la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) –aprobada por la Ley N° 27943 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1022- y sus normas reglamentarias. La LSPN y su Reglamento son el marco normativo fundamental en la gestión portuaria, la misma que como se sabe radica en la explotación de infraestructuras portuarias y en la prestación de servicios portuarios; su ámbito de aplicación alcanza a los administradores –operadores- portuarios y a los proveedores de servicios portuarios básicos como la estiba y desestiba, el remolque, el practicaje o el abastecimiento de combustibles, por citar algunos servicios portuarios. En esta línea, dichas normas se refieren a aspectos administrativos que deben ser cumplidos por los operadores y empresarios vinculados con la industria portuaria, y que están ligados a sus capacidades técnicas, jurídicas y financieras. El OSITRAN en la práctica supervisa los contratos de concesión de infraestructura portuaria en los que la APN representa al Estado y actúa como concedente. Este organismo dispone además, de instrumentos que le permiten aprobar las tarifas portuarias –Reglamento General de Tarifas (RETA)- y ordenar el acceso de ciertos servicios portuarios como el de remolque por ejemplo, cuando éste se quiere prestar en algún terminal portuario de uso público -Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Público (REMA)-. Como se sabe, los concesionarios deben prever el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el contrato de concesión, como por ejemplo efectuar las inversiones en infraestructuras y equipos en los plazos y condiciones estipulados o garantizar los estándares de calidad de los servicios portuarios. Estas obligaciones derivan además de la legislación sobre las Asociaciones Público Privadas (APP) y de las normas que aplican OSITRAN y la APN. La DICAPI tiene una serie de funciones portuarias, entre ellas las de policía, y desde la dación del citado Decreto Legislativo N° 1147 y sus normas complementarias, ejerce competencias en el otorgamiento de áreas acuáticas y franjas ribereñas para el desarrollo de infraestructuras portuarias, y en la apertura y cierre de puertos. La LSPN señala que el INDECOPI es el organismo encargado de garantizar y hacer cumplir las normas que regulan la libre y leal competencia en el sector portuario. El INDECOPI tiene sus propias reglas aplicables sobre libre 5
competencia y las puede desplegar de oficio en cualquier sector incluido el marítimo –en el sentido amplio del término- y portuario. En materia de pesquería, existen normas sectoriales de ordenamiento pesquero aprobadas por el Ministerio de la Producción y normas técnicas y de policía que aplica la DICAPI. Todos los organismos públicos, como sabemos, disponen de reglamentos de infracciones y sanciones, que son el instrumento catalizador del llamado Derecho administrativo sancionador. IV. Colofón Resaltar la importancia del compliance en el sector marítimo y portuario. Y remarcar también que se dispone de herramientas valiosas para gestionar el cumplimiento legal, sin embargo, lo esencial y de mayor calado, será el conocimiento profundo de las normas marítimas y portuarias que deberá desplegar el Gestor de Cumplimiento Legal o Chief Compliance Officer (CCO). Como lo mencioné antes, este breve trabajo contiene un apretado resumen en el que no están citadas todas las normas marítimas y portuarias que deben cumplirse en nuestras relaciones jurídicas con el sector público y con el privado.
6