LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL PARA RESOLVER CONTROVERSIAS EN EL TRÁFICO MARÍTIMO: EL FORUM SHOPPING EN EL PERÚ
Por José Antonio Pejovés M. Abogado, árbitro y profesor de Derecho Marítimo
I. Cláusula de Sumisión Jurisdiccional Como es dato conocido, es frecuente que en la documentación ligada con los contratos de utilización de buques -los contratos de transporte marítimo de mercancías y de fletamento-, me refiero a los conocimientos de embarque – bills of lading (B/L)- y documentos similares, y a las pólizas de fletamento – charter parties-1, se inserten cláusulas de sumisión jurisdiccional, que tienen por objeto determinar la jurisdicción –judicial o arbitral- a la que las partes acudirán para resolver una controversia derivada del contrato. Esto es así, porque el transporte marítimo además de ser un servicio que se presta en el tráfico nacional o cabotaje, es un servicio marcadamente internacional, de allí que se diga frecuentemente que entre el 80 y el 90 por ciento del comercio internacional se transporta por medio de buques –modo marítimo-; por ello, para quebrar la dificultad que se presenta cuando estamos frente a situaciones –frecuentes por cierto- en que el lugar de celebración del contrato no coincide con el del cumplimiento de las obligaciones, es recomendable incorporar en los contratos cláusulas de jurisdicción. Se entiende que dichas cláusulas, en atención al principio de libertad contractual, serán válidas si han sido negociadas y consentidas por las partes – porteador/embarcador o fletante/fletador-. En los contratos de transporte marítimo en régimen de B/L, en los que estamos frente a contratos de adhesión, la cláusula es predispuesta por el emisor que es el porteador, es decir, por la naviera transportista o su agente y es prácticamente inexistente la negociación de acuerdos entre las partes, como sí sucede en los llamados contratos paritarios como son los de fletamento, es así que en algunas oportunidades esta imposición puede tener como objeto obstaculizar las reclamaciones de los titulares de las mercancías. 1 Las pólizas o formularios de uso masivo mundialmente, como las pólizas Gencon –en los fletamentos por viaje-, Barecon –en los fletamentos o arrendamientos a casco desnudo- y Baltime –en los fletamentos por tiempo-, todas elaboradas por la Conferencia Marítima Internacional del Báltico –BIMCO, por sus siglas en inglés-.
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Ahora bien, entre las partes que efectivamente uno puede visualizar en un B/L o en una póliza de fletamento, asoman muchas veces una diversidad de agentes o intermediarios –brokers-, y se dan casos en los que las mercancías pueden ser transferidas a terceros, mediante el endoso del B/L, puesto que una de las características de este documento como título valor, es la circulación. Cuando además se produce una transferencia de propiedad mediante el endoso del B/L o interviene un asegurador por efecto de la subrogación, estamos ante casos en los que realmente hay terceros que nunca negociaron las cláusulas de jurisdicción, pero que se verán afectados, sobre todo los poseedores –tenedores- del B/L que originalmente no suscribieron el instrumento. El asunto todavía es más complejo cuando hay conexión entre un B/L y una póliza de fletamento, es decir, cuando se emiten conocimientos de embarque en virtud de pólizas de fletamento y es en éstas donde está pactada la sumisión jurisdiccional, en mérito a la cláusula de incorporación – incorporating clause- que se aplica como una cláusula de remisión del B/L al charter party. Evidentemente son los servicios regulares –liner-, ligados al tráfico de contenedores, donde los problemas son más latentes, por el uso de los conocimientos de embarque –B/L- que como se ha mencionado tienen la naturaleza de contrato de adhesión y como también se mencionó por la posibilidad de que el documento circule entre personas que no celebraron inicialmente el contrato o intervenga una compañía de seguros que en virtud de la subrogación sustituya al asegurado en el ejercicio de las acciones correspondientes. Conviene señalar, que ante posturas que linden con el abuso, la mayoría de leyes de navegación y comercio marítimo vigentes, así como convenios internacionales – en concreto las Reglas de Hamburgo2 en vigor (artículo 21°, numeral 3), y las Reglas de Rotterdam3 (artículo 69°) que todavía no han entrado en vigencia- declaran la nulidad o invalidez de las cláusulas insertadas en los B/L que establezcan sin posibilidad de negociar, una jurisdicción exclusiva que desampare al reclamante y lo prive de participar en la elección de la jurisdicción que resolverá la disputa, sobre todo si se impone que ésta se localice en un tercer país que encarezca la solución de la controversia o que la imposibilite. Por ejemplo, la nueva Ley General de Navegación Marítima de España –Ley 14/2014- vigente desde el 25 de septiembre de 2014, que reemplazó al vetusto Libro III del Código de Comercio de 1885 4, hace referencia a la nulidad de las cláusulas de sumisión una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero. Así el artículo 468° establece que “Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, 2 Las Reglas de Hamburgo es como se conoce al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978.
3 Las Reglas de Rotterdam es como se ha acordado denominar al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo de 2008.
4 Copiado casi literalmente en el Perú, en el vigente y anacrónico Libro III del Código de Comercio de 1902.
serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente”. El anteproyecto de Ley de Navegación y Comercio Marítimo, que elaboramos en 1999 junto a un grupo de expertos –Comisión de Reforma del Código de Comercio creada por la Ley N° 26595-, y que debería ser actualizado y perfeccionado, para servir como base para la necesaria reforma del Derecho marítimo peruano, en la parte que desarrolla los procedimientos en el comercio marítimo, contiene dos artículos relativos a la competencia jurisdiccional, el 446° y el 447°. El artículo 446° se refiere a que los tribunales nacionales ordinarios o arbitrales, son competentes para conocer de las acciones contra el propietario del buque, el armador y el fletante, relativas a las averías particulares de la carga transportada en virtud de contratos de fletamento por viaje, siempre que el puerto de destino de la misma previsto en el contrato o el lugar donde efectivamente se produzca la descarga, sea un puerto peruano; y el artículo 447° impone como regla –y admite excepciones- que el conocimiento de toda controversia derivada de hechos, actos o contratos que generen la navegación y el comercio marítimo, serán sometidas a arbitraje. II. El Forum Shopping De producirse una controversia, en principio, será resuelta por la jurisdicción pactada por las partes –judicial o arbitral-. De no existir este pacto, se activa el forum shopping. El forum shopping o foro de conveniencia como algunos autores lo llaman en español, ha emergido en el Derecho internacional privado, y en el Derecho marítimo en particular resulta aplicable en los contratos de utilización de buques, como una “facultad” que tiene el reclamante –demandante- en las disputas surgidas de un contrato de fletamento o de transporte marítimo, de escoger el tribunal que resolverá la controversia, ante la inexistencia de un acuerdo de sometimiento a determinada jurisdicción. En efecto, esta facultad de elegir la jurisdicción, se desglosa a grandes rasgos, en la posibilidad que puede ejercer el reclamante de acudir al tribunal del lugar donde se encuentra la oficina principal del demandado; al tribunal del lugar de celebración del contrato siempre que el demandado tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o al tribunal del puerto de carga o del puerto de descarga. Los artículos 21° y 22° de las Reglas de Hamburgo y los artículos 66°, 67° 68°, 75° y 76° de las Reglas de Rotterdam, se refieren a la jurisdicción y desarrollan aspectos como el lugar donde se localizan los tribunales –ordinarios o arbitrales- que podrá elegir el demandante para iniciar una acción legal
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A dichos efectos, cabe anotar que las Reglas de La Haya5, vigentes en el Perú, no contienen disposiciones con respecto a la jurisdicción. La activación del foro de conveniencia, en la práctica puede resultar más favorable a una de las partes de la controversia, si se tiene en cuenta que la resolución que pone fin a la disputa, generalmente dependerá del tribunal elegido. Es importante anotar que si bien es cierto el Perú no es parte de las Reglas de Hamburgo, éstas pueden resultar aplicables a cargadores y porteadores de nacionalidad peruana por parte de tribunales ordinarios o arbitrales peruanos. El artículo 2° de las Reglas de Hamburgo, dispone que las disposiciones del presente Convenio se aplicarán a todos los contratos de transporte marítimo entre dos Estados diferentes, siempre que el puerto de carga, el puerto de descarga o uno de los puertos facultativos de descarga, estén situados en un Estado Contratante, o el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo se emita en un Estado Contratante. Así e.g., el transporte realizado entre el Callao y Valparaíso, por una empresa naviera peruana que traslada mercancías de titularidad de un cargador chileno, está sometido a las Reglas de Hamburgo, porque el puerto de destino está situado en Chile, país que ratificó estas Reglas en 1982 y que tiene la calidad de Estado Contratante. En la eventualidad de que en ese mismo supuesto el B/L tenga una cláusula de sumisión –remisión- a la legislación del cargador y a la jurisdicción del porteador, el tribunal peruano se vería obligado a aplicar las Reglas de Hamburgo aunque el Perú no las haya ratificado. III. La Normativa Nacional para Elegir la Jurisdicción El artículo 17° del Código Procesal Civil (CPC), dispone que es competente para demandar a una persona jurídica, el juez donde ésta tiene su sede principal. El artículo 24° del citado Código, establece que Además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el juez del lugar donde señalado para el cumplimiento de la obligación -fórum executionis, numeral 4-, y el juez del lugar donde ocurrió el daño tratándose de pretensiones por responsabilidad extracontractual –numeral 5-. En el mismo sentido y con igual redacción del citado artículo 17° del CPC, el artículo 24° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se refiere a la posibilidad de elección de la jurisdicción en cabeza del reclamante. Así mismo, los artículos 25° del CPC y de la LOPJ, estipulan que las partes pueden convenir por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la declare improrrogable. 5 Las Reglas de La Haya es como se conoce al Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas sobre Transporte Marítimo de Mercancías en Régimen de Conocimiento de Embarque de 1924. El Perú es parte de las Reglas de La Haya desde 1964, en que se aprobó la Resolución Suprema Nº 687, y no ha ratificado los protocolos de Visby de 1968 ni de los Derechos Especiales de Giro de 1979.
El conjunto de normas del CPC y de la LOPJ antes citadas, pueden entenderse como el marco de una suerte de forum shopping doméstico que puede activar el demandante. Como se sabe, en el transporte marítimo, las empresas navieras 6 cuentan con los servicios de las agencias marítimas –ship´s agents-, auténticos auxiliares independientes del naviero, que realizan muchas veces en representación de éste, diversas actividades y gestiones ante autoridades y empresas particulares. La doctrina española –asimilable en el Perú pues además la doctrina maritimista peruana no ha desarrollado suficientemente la materia-, entiende que el agente marítimo o consignatario de buques, es un comisionista del naviero, investido de las facultades de representación substantivas y procesales. Esta representación encuentra su reconocimiento legal en el artículo 8° del Reglamento de Agencias Generales, Agencias Marítimas, Agencias Fluviales, Agencias Lacustres; Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba (RAGM) –aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-99-MTC-, en el que se estipula que “Es además inherente a las agencias marítimas, fluviales y lacustres la representación judicial del capitán, propietario, naviero, armador, fletador, u operador de la nave o naves que agencie; personería procesal que es activa y pasiva, con las facultades generales y especiales del mandato judicial”. ¿Es posible emplazar a una empresa naviera en el domicilio de su agente marítimo? La respuesta es afirmativa, de acuerdo con el citado artículo 8° del RGAM. Debe tenerse en cuenta también, que las partes envueltas en una controversia marítima, pueden pactar libremente que ésta sea resuelta por un tribunal arbitral, para lo cual deberán pactar un convenio arbitral. En esta línea el numeral 1 del artículo 13° del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (LNA) –Decreto Legislativo N° 1071-, dispone que ”El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza” y el numeral 2 del citado artículo 13°, agrega que “El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. La tercera disposición complementaria de la mencionada LNA, estipula que “… todas las referencias legales o contractuales a la cláusula compromisoria o compromiso arbitral, deberán entenderse referidas al convenio arbitral previsto en este Decreto Legislativo”. Siempre recomendaremos acudir al arbitraje para resolver controversias ligadas con los contratos de utilización de buques o con cualquier cuestión marítima.
6 Las líneas navieras extranjeras, casi en su totalidad tienen en el Perú agencias generales, que las representan.
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Lima, marzo de 2016.