Las APP y los Contratos de Concesión de Infraestructuras Portuarias en el Perú by José Antonio Pejovés

LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS (APP) Y LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PORTUARIAS EN EL PERÚ Por José Antonio Pejovés Macedo Profesor de Derecho Marítimo en la Universidad de Lima Profesor en los programas de capacitación portuaria de la UNCTAD y de la CIP-OEA

I. Estado de la Cuestión Es conocido que el Perú registra una brecha, de magnitud, en materia de infraestructuras de servicios públicos, y en particular de infraestructuras vinculadas con la provisión de servicios públicos como los transportes –en sus modos: marítimo, terrestre y aéreo, y como no, en el multimodal- y los servicios que les son conexos o complementarios. La necesidad de reducir la brecha en infraestructuras portuarias en el Perú, ha conllevado una mayor participación del sector privado mediante inversiones dirigidas a financiar la ejecución de proyectos portuarios. En efecto, desde mediados de los noventa del siglo pasado, se aprobaron un bloque de normas que han facilitado la promoción de la inversión privada en el sector portuario. Dicho marco normativo a partir de 1996, ha ido en proceso de perfeccionamiento, mediante la adopción de mecanismos de asociación público privada (APP)1 que contemplan la utilización de esquemas de financiamiento, y de asignación de riesgos y garantías, bastante sofisticados, que han permitido la participación de inversionistas privados en una industria como la portuaria en la que durante casi cuarenta años no se efectuaron las inversiones necesarias para su modernización. La Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) –ley N° 27943, modificada por el Decreto Legislativo N° 1022-, en el párrafo 10.3 del artículo 10°, establece que la infraestructura portuaria podrá entregarse en administración al sector privado, en plazos no mayores de 30 años. La LSPN y la Ley Marco para las Asociaciones Público Privadas (LMAPP) – Decreto legislativo N° 1012- , son cuerpos normativos que han permitido las asociaciones público privadas en los puertos, en forma de concesiones autosostenibles y cofinanciadas, mediante la suscripción de contratos de concesión en los que el Estado peruano interviene como parte concedente.

1 Las APP o PPP por las siglas en inglés de Public Private Partnerships, como bien lo recuerda Enrique Felices “... empezaron a utilizarse en el Reino Unido en 1992, tras la derogación de un conjunto de normas – conocidas como las ´Ryrie Rules´- que establecían limitaciones a la utilización de recursos privados para el financiamiento de activos públicos. Se trataba, por esta vía, de promover la utilización de capitales privados en proyectos que el sector público no se encontraba en capacidad de financiar, en especial los vinculados con el desarrollo de obras de infraestructura para la provisión de servicios de saneamiento y de salud a nivel de los gobiernos locales”. Véase de Felices: Asociaciones Público Privadas para el Financiamiento de Infraestructura: el Nuevo Rostro del Project Finance, en el número 50 de la Revista de Derecho Thémis, PUCP, Lima, 2005, p. 139.

La LMAPP en su artículo 3° define a las APP como “… modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos”. Los transportes son importantes en la medida que facilitan el desplazamiento físico de personas y bienes –mercancías-. En esa línea, los medios de transporte necesitan el apoyo de infraestructuras como puertos, aeropuertos, carreteras y vías férreas, las cuales faciliten los tráficos y por consiguiente el comercio, y que puedan ser gestionadas con eficiencia y calidad bajo un marco normativo y regulatorio que catalice la sinergia entre los usuarios –intermedios y finales-, las entidades prestadoras o concesionarios y el Estado, de tal forma que la explotación de esas infraestructuras se dé en condiciones favorables al desarrollo sostenible y al interés público. II. La Brecha de Infraestructuras Portuarias en el Perú La magnitud de la brecha de infraestructuras en nuestro país, según un estudio elaborado por la Universidad ESAN y la Universidad del Pacífico presentado en octubre de 2012, que comprende un horizonte del 2012 al 2021, ha estimado que es de 87,975 millones de dólares, y la brecha de infraestructura portuaria es de 708 millones de dólares. En el 2009, la brecha de infraestructura fue estimada por el Instituto Peruano de Economía (IPE) en 37,760 millones de dólares, de los cuales 13,961 millones de dólares corresponden a infraestructuras de transportes y 3,600 millones de dólares a infraestructuras portuarias2. Las cifras van en aumento si las comparamos con los aproximadamente 19,000 millones de dólares que fueron calculados en estudios del año 20033. Las diferencias de los montos en los estudios son notables, pero sí reconocen la necesidad que tiene el Sistema Portuario peruano de recibir mayores inversiones en infraestructuras portuarias. Como es de conocimiento, el Estado peruano dentro de sus posibilidades presupuestales, tiene obligaciones específicas, y de alto bordo, para atender demandas sociales como salud, educación y seguridad; de allí que sea un imperativo para acometer la reducción de la brecha, convocar a la inversión privada para que dentro de un marco institucional coherente y sólido, invierta en infraestructuras de transportes bajo los distintos 2 Véase el estudio del IPE, El Reto de la Infraestructura de al 2018: la Brecha de Inversión en Infraestructura en el Perú 2008, 2009. 3 El IPE en el documento La Brecha en Infraestructura, Servicios Públicos, Productividad y Crecimiento en el Perú, 2003, estableció que la brecha de infraestructuras en el Perú es de 18, 162 millones de dólares y la de transportes en particular es de 6,090 millones de dólares. Documento citado también por José Luis Guasch en el capítulo 6 de Perú, La Oportunidad de un País Diferente: Próspero, Equitativo y Gobernable, titulado La Prestación de Servicios Públicos: el Uso de Concesiones y Asociaciones Público-Privadas, Banco Mundial, 2006. René Cornejo Díaz recoge un cuadro en el cual el total de la brecha de infraestructuras en el Perú se sitúa en el orden de los 22, 879 millones de dólares y la de transportes en particular en 7,684 millones de dólares. El cuadro tiene como fuente: IPE y ADEPSEP La Infraestructura que Necesita el Perú. Brecha de Inversión e Infraestructura de Servicios Públicos, 2005; véase: Cornejo, René. Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos: una Mirada desde el Sector Público, en el número 52 de la Revista de Derecho Thémis, PUCP, Lima, 2006, p. 213.

mecanismos que franquea el ordenamiento legal peruano, entre ellas las asociaciones público privadas (APP). Estudios realizados por el Banco Mundial (BM) y por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)4, demuestran que los costos logísticos en la región y en el Perú, son demasiado altos, y llegan en el caso peruano aproximadamente al 30% del valor total del producto –mercancía-, cuando en los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) esos costos bordean el 9%. Esos sobrecostos se deben en buena parte a las falencias en infraestructuras, básicamente portuarias 5, lo que genera serios obstáculos para el desarrollo y el crecimiento de las actividades empresariales, lo cual le resta competitividad a los países. Y es que los puertos, de un tiempo a esta parte, se han convertido en importantes eslabones –nodos- en la cadena logística de transportes al facilitar los tráficos intermodales, en una clara manifestación del importante rol que cumple en las transacciones mercantiles, el transporte de “puerta a puerta” (door to door) que ha desplazado al histórico transporte de “puerto a puerto”. Conviene anotar que los costos logísticos en la actualidad tienen una especial repercusión en el precio de los productos, si nos atenemos al hecho que los acuerdos comerciales6 suscritos por el Perú contienen esquemas de desgravación arancelaria que en la práctica han diluido los costos arancelarios. Es sintomático que en el Reporte de Competitividad Global (The Global Competitiviness Report) 2015-2016 del World Economic Forum (WEF), en el rubro Calidad de la Infraestructura Global, el Perú alcance un puntaje de 3.2 ubicándose en el puesto 112 entre 140 países medidos, y en el rubro Calidad de la Infraestructura Portuaria tenga un puntaje de 3.6 ubicándose en el puesto 86 de 140 países. Ser conscientes de la preponderancia que tienen las infraestructuras de transportes en el desarrollo del país, conlleva a la necesidad de afrontar medidas que de alguna forma promuevan las inversiones en el sector portuario, en especial en aquellos espacios que por alguna razón su impacto social es relevante7 mas no el retorno lucrativo a un plazo razonable, que toda actividad empresarial requiere para entrar al mercado; en este último 4 Véase: BM. América Latina: Altos Costos Logísticos y una Infraestructura Precaria para el Transporte de Mercancías, estudio elaborado por Julio A. González, José Luis Guasch y Tomas Serebrisky, 2007; y BID. Desbloqueando las Arterias, la Incidencia de los Costos de Transporte en el Comercio de América Latina y el Caribe, estudio elaborado por Mauricio Mesquita Moreira, Christian Volpe y Juan S. Blyde, 2008. 5 En el Perú cerca del 90% del comercio exterior se moviliza a través del modo marítimo, es decir por medio de buques y utilizando infraestructuras portuarias. Este dato lleva a considerar -sin desmerecer la trascendencia propia de cada tipo de infraestructura- la importancia que en el comercio tienen las instalaciones portuarias. 6 Nos referimos a los distintos acuerdos comerciales y de integración que se encuentran en vigor. Así tenemos los programas de liberación comercial de la Comunidad Andina (CAN) –proceso de integración del que son países miembros Bolivia, Colombia, Ecuador y el Perú, y del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) –el Perú es Estado asociado en este proceso de integración (ACE 58)-; y los acuerdos comerciales suscritos y vigentes con Estados Unidos, Canadá, Singapur, China, países de la EFTA, Corea del Sur, Japón y Tailandia; México, Chile, Cuba, y Panamá. Y por entrar en vigor se encuentran los acuerdos comerciales suscritos con la Unión Europea, Costa Rica, Guatemala y Venezuela. 7 Nos referimos a la rentabilidad social, que en los casos de concesiones cofinanciadas, prima sobre la rentabilidad económica.

aspecto nos referimos al animus lucrandi que legítimamente todo inversor privado lleva consigo, con mayor razón cuando se trata de inversiones hundidas en infraestructuras sobre las que se conducen actividades donde las economías de escala son relevantes. Y precisamente en aquellas infraestructuras en las que los privados no se arriesgan a invertir en solitario, porque no son suficientemente rentables, las APP bajo la forma de concesiones cofinanciadas, se constituyen como un mecanismo especialmente atractivo8. En la explotación comercial de las infraestructuras, la regulación cumple un objetivo primordial al contribuir con la protección del bienestar común, y al corregir fallas en el mercado como las que se manifiestan eventualmente ante la presencia de distorsiones propias de la competencia imperfecta, la cual muchas veces se asoma en mercados donde es necesaria la concurrencia de concentraciones verticales u horizontales en la prestación de servicios públicos. Las concentraciones verticales, en casos como los relacionados con los puertos, son permitidas por las leyes portuarias y de competencia, ello porque las inversiones en infraestructuras y equipos portuarios son muy densas y las tasas de retorno muchas veces acarrean compromisos de largo plazo. Es decir, regulación y explotación comercial de infraestructuras, son concomitantes, en sistemas económicos en los cuales el Estado se aleja de la actividad empresarial para ceder a la presencia de los particulares y con el objeto de fortalecer su rol regulador. De ahí que la regulación se justifique al identificar como una de las características de las industrias de servicios públicos su imposibilidad en alcanzar asignaciones eficientes per se9. III. El Marco Jurídico para el Desarrollo de las APP La inversión privada en infraestructuras de trasporte de uso público, bien se trate de concesiones cofinanciadas o autosostenibles, requiere obligatoriamente de un marco normativo consistente que permita la fluidez en las inversiones privadas y a su vez que el Estado pueda cumplir cabalmente con su papel de regulador, en salvaguardia de la calidad de los servicios, de tarifas razonables para los usuarios, de accesos justos en la prestación de servicios que requieran de facilidades esenciales, y de supervisión del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. La dispersión normativa en el campo de las concesiones y de las APP 10, y la desconcentración de entidades vinculadas con dichos procesos11, no favorecen a la seguridad jurídica que todo inversor requiere, y generan cierta incertidumbre y retraso innecesario en los procedimientos12. Esta situación podría eludirse si se contara con una ley de concesiones para infraestructuras de transporte, que reordene dicho mecanismo de promoción de la inversión privada a través de la alineación de los procedimientos que se tienen que seguir ante los organismos públicos involucrados, y mediante la asignación clara de competencias, sobre todo en la designación expresa de la entidad que debería liderar y conducir los procesos de concesión para las distintas clases de infraestructuras 13. En ese orden de ideas, una “ventanilla única” 14, con un solo administrador –que reciba y distribuya la documentación- y con procedimientos suficientemente alineados que partan, 8 Véase, entre otros, los trabajos de Guash, Cornejo y Felices –antes citados-, y Bernardin Akitoby y otros, Inversión Pública y Asociaciones Público Privadas, en el número 40 de Temas de Economía, Fondo Monetario Internacional, Washington, 2007. 9 Quintanilla Acosta, Edwin. Autonomía Institucional de los Organismos Reguladores: Revisión de Literatura, en Documentos de Trabajo Nº 14. ESAN, Lima, 2004, p. 10.

dependiendo del caso, de la recepción de la iniciativa privada o de la confección de las bases -pasen por el otorgamiento de la buena pro- y culminen con la ejecución de las obras de infraestructura y su puesta en funcionamiento, aligeraría los procesos y constituiría –por qué no- un acto de facilitación del comercio, si nos atenemos a la importancia de las infraestructuras de transportes de uso público en las transacciones que tienen que ver con el intercambio de bienes. El sector privado cuenta con distintas modalidades para participar en la industria de la infraestructura en general y la infraestructura portuaria en particular, conforme se apuntó precedentemente. Así tenemos, como bien anota Patricio Rojas que: “Más allá de los ordenamientos que cada autor plantea, en la literatura especializada existe un amplio consenso sobre las opciones en las que se divide el esquema de propiedad y gestión de la prestación de servicios de infraestructura según la naturaleza de los agentes económicos que participan: i) propiedad pública y gestión pública, ii) propiedad pública gestión privada, y iii) propiedad privada y gestión privada. (…) La segunda opción la constituye el modelo basado en la propiedad pública de los activos que conforman el

10 Entre las normas aplicables a las APP, podemos mencionar los ya citados: Decreto Legislativo que aprueba la Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo -Decreto Legislativo Nº 1012, modificado por la Ley Nº 30167- y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 127-2014-EF, modificado por el Decreto Supremo Nº 376-2014-EF; la Ley del Sistema Portuario Nacional –Ley N° 27943 y Decreto Legislativo N° 1022-; la Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado –Ley Nº 29230- y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 147-2008-EF; el Texto único ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos –aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, que consolidó lo estipulado básicamente por los Decretos Legislativos Nº 758 y 839- y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, y sus normas modificatorias; y el Reglamento del Segundo Párrafo de la Nonagésima Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-2013-EF que reglamenta de forma complementaria las iniciativas privadas cofinanciadas reguladas por el Decreto Legislativo N° 1012. 11 Por ejemplo, en concesiones de infraestructuras portuarias de alcance nacional intervienen, cuando menos: El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), la Autoridad Portuaria Nacional (APN), la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), y el Gobierno Local donde se localiza la infraestructura. 12 Las normas sobre colaboración entre entidades, que se encuentran recogidas entre los artículos 76 y 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444-, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1029, establece mecanismos de colaboración entre entidades públicas cuando se trata de procedimientos administrativos –tramitados por entidades diferentes- que presentan vinculación y de alguna forma dependencia. Dichas normas en la práctica, no son del todo eficaces en su aplicación. 13 Es oportuno recordar que las competencias y procedimientos de las distintas entidades públicas involucradas en procesos de concesiones y de APP en general, están recogidas en normas de distintos rangos: desde leyes hasta resoluciones directorales. 14 Como ha sido señalado, en el Perú se está trabajando en la implementación de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) y de la Ventanilla Única Portuaria (VUP). En esa línea, se aprobó el Decreto Legislativo Nº 1036, que establece los alcances de la VUCE, y su reglamento el Decreto Supremo Nº 0092008-MINCETUR. Asimismo, la trigésimo segunda disposición transitoria y final de la Ley del Sistema Portuario Nacional, incorporada por el Decreto Legislativo Nº 1022, dispone que la VUP se integrará a la VUCE. El MINCETUR y la Autoridad Portuaria Nacional están trabajando con consultores nacionales y extranjeros en la construcción de dichas ventanillas.

acervo de capital físico (stock), cuya explotación, destinada a la prestación de servicios de infraestructura, admite la participación de empresas privadas en diferentes niveles de la actividad. Aunque de antigua data, este modelo adquirió especial relevancia en las últimas dos décadas, sobre todo en los países en que el Estado estaba impedido normativamente de transferir la propiedad de los activos públicos al sector privado o cuando el gobierno no lograba alcanzar el consenso requerido para implementar medidas conducentes a tal objetivo, mediante el otorgamiento de concesiones de bienes públicos para su explotación por parte de operadores privados por un periodo definido de tiempo. (…) En este caso de propiedad pública y gestión privada se incluyen al menos tres modalidades de asociación entre el Estado y las empresas privadas, dependiendo de la cantidad de fases y operaciones relacionadas con la ejecución y explotación de un proyecto de infraestructura que el Estado externaliza y entrega a los agentes privados: i) contratos de servicios y administración gerencial, ii) contratos de arrendamiento y iii) asociaciones públicoprivadas. Estas tres modalidades conllevan distintos niveles de participación de los agentes privados en aspectos como el diseño, el financiamiento, la operatividad y los mecanismos de remuneración”15. IV. El Diseño de las APP y de los Contratos de Concesión Portuaria El diseño de las APP, tiene especial importancia y se pueden identificar a grandes rasgos cuatro etapas:

i) ii) iii)

iv)

Etapa previa: En la cual se identifican los recursos públicos, y los objetivos y necesidades estatales. Por ejemplo, la necesidad de construir y administrar un terminal portuario especializado. Elaboración de los estudios: Se define el proyecto, el nivel de los estudios (perfil, factibilidad, definitivo), y la responsabilidad por la elaboración de los estudios. El encargo: Puede ser competencia de PROINVERSIÓN o de las oficinas de promoción de la inversión privada (OPIP) de los gobiernos regionales; o delegación, mediante convenios de asistencia técnica con la participación de un banco de inversión. El concurso: Mayormente para el desarrollo de infraestructuras portuarias, se están utilizando los concursos de proyectos integrales, en los cuales el expediente técnico lo elabora privado, que resulta ganador de la buena pro16.

El Plan de Promoción de la Inversión Privada en toda APP, es fundamental, y debe comprender cuando menos: El diseño general del proceso, la modalidad, el esquema financiero, y el plazo y cronograma del proceso. Ahora bien, entre las modalidades existentes, se puede afirmar que es la concesión, la que más aceptación ha tenido en el proceso de modernización portuaria en el Perú. Ello se debe fundamentalmente al hecho que el financiamiento de infraestructuras portuarias está ligado, como se indicó precedentemente, a inversiones hundidas muy onerosas que 15 Rozas Patricio, en El Financiamiento de la Infraestructura: Propuestas para el Desarrollo Sostenible de una Política Sectorial, Cuadernos de la CEPAL N° 97, 2012, p.120. 16En las licitaciones públicas, el expediente técnico lo elabora el Estado.

requieren de plazos contractuales extensos para obtener tasas de retorno que resulten atractivas. Las concesiones y los contratos que las recogen, están estrechamente vinculadas con la gestión indirecta de infraestructuras y servicios. Gestión indirecta que se distingue de la gestión directa, por el hecho que esta última recae en el Estado como gestor y aquella es asumida por el sector privado. Desde la perspectiva jurídica la concesión puede entenderse como una institución del Derecho administrativo en virtud de la cual el Estado le traslada a un particular la ejecución y explotación de determinadas obras públicas y la provisión de servicios, por un plazo determinado, sin que ello implique una transferencia de propiedad. Conviene señalar también, que las concesiones, están íntimamente articuladas a la nueva concepción de lo que se entiende como servicio público. Si antiguamente y por herencia del Derecho administrativo francés, la noción de servicio público era consustancial al Estado a través de prestaciones monopolizadas, en la actualidad tenemos que una variedad de servicios públicos son provistos por particulares, a través de los contratos de concesión. Gaspar Ariño, con relación a la concesión y su vinculación con el servicio público, anota que “En la concesión, el Estado encontrará una fórmula que le permitirá hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entenderá que el Estado es el titular de dichas actividades, el dominus de los servicios públicos; de otra, se entenderá que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudirá a la concesión como fórmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesión se configurará así como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrínsecamente públicas, que no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban ´publificadas´. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio”17. Los procesos de concesión en el Perú, como el del Terminal Portuario de Matarani, el terminal de Contenedores Muelle Sur en el Callao, el Terminal Portuario de Paita, el Terminal Norte Multipropósito en el Callao, el Terminal Portuario Yurimaguas-Nueva Reforma o el Terminal Portuario de Pisco, comprendieron una sucesión de etapas y de actividades , que en términos muy genéricos pueden resumirse en un inicio y un punto de llegada, a saber: desde la identificación del proyecto, pasando por la formación y aprobación de las bases del concurso, hasta la suscripción del contrato de concesión correspondiente. La fase post contractual, que incardina las obligaciones del concesionario y la supervisión contractual por parte del Estado, comprende una relación jurídica, ciertamente compleja y dilatada en el tiempo, pues son contratos con una vigencia de treinta años. Como se anotó, los procesos de concesión contienen una serie de etapas y actividades en su estructura, lo cuales son consustanciales en procesos que comprenden

17 Ariño, Gaspar. Sobre el Significado Actual de la Noción de Servicio Público y su Régimen Jurídico (Hacia un Nuevo Modelo de Regulación), en El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 21.

infraestructuras y servicios de titularidad estatal. En este orden de ideas podemos mencionar las siguientes etapas y actividades18:

a) Identificación del proyecto. b) Diseño general del proceso de promoción de la inversión privada. c) Elaboración de una estrategia de aceptación social. d) Concurso de concesión: i. Elaboración y aprobación de las bases. ii. Convocatoria (publicación). iii. Periodo de consulta de las bases. iv. Elaboración del contrato de concesión y recepción de sugerencias para su perfeccionamiento. v. Interacción con los postores. vi. Road shows vii. Precalificación de los postores. viii. Opinión de los organismos reguladores. ix. Informe de la Contraloría General de la República. x. Evaluación de las propuestas y adjudicación de la buena pro. xi. Fecha de cierre y suscripción del contrato de concesión. La estructura del project finance está muy asociada a las concesiones de infraestructuras de transporte de uso público, entre ellas las portuarias, dada la envergadura de proyectos que requieren fuertes inversiones de capital y una eficiente asignación de riesgos. La identificación del factor de competencia que mejor convenga en cada caso particular, y exigencias financieras a los postores basadas en su solvencia y capacidad económica que les permita asumir riesgos y mitigarlos, así como ofrecer garantías, son claves para el éxito de un proceso de concesión. Los contratos de concesión, son de naturaleza administrativa, pues una de las partes es el Estado que actúa en calidad de concedente, con la potestad de aplicar el ius variandi, es decir, negociar e introducir modificaciones contractuales. En los procesos de concesión de infraestructuras portuarias, desde que se creó la Autoridad Portuaria Nacional, esta entidad suscribe los contratos en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Dolores Rufián refiriéndose a los contratos de concesión, señala que “Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagas por los usuarios”19. Por su parte René Cornejo, cita a la Corporación Andina de Fomento (CAF), entidad que sostiene que “la concesión de infraestructura pública es una especie de participación público privada que (…) se 18 Véase también: Cornejo, René, ob.cit. 19 Rufián, Dolores. Manual de Concesiones de Obras Pública, Fondo de Cultura Económica, Santiago, 1999, p. 12.

encuadra dentro de las diferentes técnicas de gestión privada de infraestructuras, con la particularidad que en este caso, a diferencia de otros, el concesionario no actúa por derecho propio y sí por cuenta de la Administración; aunque en nombre propio. (…) En definitiva, se trata de una técnica a través de la cual el Estado delega a un tercero la ejecución/gestión (por cuenta y riesgo de éste) de una actividad o servicio de la que es titular; o bien, habilita a un tercero (…) a utilizar bienes de dominio público para la prestación de actividades o servicios de carácter libre; bajo control/fiscalización de parte de aquélla”20. El contrato de concesión que se enmarca en el Derecho administrativo, posee un carácter contractual y reglamentario. La dimensión contractual se evidencia en la concurrencia de una relativa voluntad de las partes y la aplicación de normas Derecho público hace patente la desigualdad de las partes contratantes, lo cual aleja a este tipo de contratos de la impronta civilística. Sobre el particular, Dolores Rufián recuerda que “La doctrina francesa, a partir de la jurisprudencia que sentara el Consejo de Estado francés desde 1912 (sentencia de 31 de julio, Societé des Granits des Vosges), caracteriza al contrato administrativo como aquel en que tienen primacía el criterio de servicio público y la existencia de reglas exorbitantes amparadas por el Derecho público, distintas de las reglas de igualdad de las partes que rigen en el Derecho Civil. Además ha señalado que el contrato de concesión tendrá un carácter mixto entre contractual y reglamentario”21. Es oportuno mencionar que los contratos de concesión, como todo contrato, tienen una estructura y un conjunto de cláusulas que contienen las prestaciones y obligaciones de las partes. Los elementos de un contrato de concesión, sin ser una numeración taxativa, son los siguientes: i) Las partes –concedente y concesionario, ii) El acuerdo de voluntades, iii) La remuneración –retribución, tarifas, tasas, etc.-, iv) El objeto jurídicamente posible –p.e., la construcción y explotación y transferencia de un terminal portuario-, y la prestación de un servicio público, y v) El plazo –en los contratos de concesión de infraestructuras portuarias no puede exceder los treinta años-. La LSPN como se señaló anteriormente, contempla diversas modalidades de fomento de la inversión privada en infraestructuras portuarias, incluido el contrato de concesión. En la referida ley se estipula que se podrá incluir en los compromisos contractuales las diversas modalidades de financiamiento de la inversión consideradas en la legislación vigente, incluyendo la posibilidad de gravar la renta derivada de su aplicación con la finalidad de financiar las inversiones que se ejecuten a través de ellos; y asimismo establece que procede ceder los contratos y/o las posiciones contractuales, una vez transcurrido el plazo que establezca el reglamento, en las condiciones estipuladas en éste, siempre que quien reciba la cesión cumpla con las condiciones que se exigieron para el otorgamiento al primer titular y con acuerdo de la autoridad concedente (párrafo 10.4). Es importante mencionar que la LSPN, establece que “Los compromisos contractuales portuarios suscritos con base (sic) al Plan Nacional de Desarrollo Portuario”, entre los 20 Cornejo, René. Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos: una Mirada desde el Sector Público, ob. cit., p. 215. 21 Véase: Rufián, Dolores, ob. cit., p. 24.

cuales están incluidos naturalmente a los contratos de concesión, tienen como requisitos mínimos –epígrafe del artículo 12°-, las siguientes disposiciones o cláusulas generales: “a) Que permitan la celebración de convenios de estabilidad tributaria, en forma optativa y si lo solicita el postor. b) Que garanticen el cumplimiento de estándares internacionales sobre sistemas de calidad en la actividad portuaria. c) Que estén integrados a la política tributaria nacional y sus beneficios a favor de la inversión privada. d) Que prevengan cualquier modalidad de abuso de posición de dominio y/o prácticas restrictivas en actividades y servicios portuarios, que afectan la libre y leal competencia. e) Que establezcan programas de inversiones, tarifas y servicios permitidos. f) Que establezcan plazo, penalidades, responsabilidades, infracciones y sanciones relativas a los incumplimientos contractuales y cesión de los compromisos contractuales. g) Que establezcan las causas para la revisión de los compromisos contractuales. h) Que garanticen la capacitación y seguridad del trabajador portuario. i) Que garanticen la protección del medio ambiente, con arreglo a la legislación sobre la materia. j) Que establezcan los derechos de los usuarios. k) Que establezcan las obligaciones en cuanto a la ejecución de obras de construcción, rehabilitación, ampliación o mejora de los bienes portuarios. I) Que establezcan las responsabilidades de los titulares de las instalaciones portuarias”. Los contratos de concesión de infraestructuras portuarias, deben incluir estipulaciones que resultan imprescindibles y que conforman la estructura del contrato, así podemos mencionar:

Lo concerniente con la naturaleza jurídica, el objeto, la modalidad y los caracteres del contrato de concesión.

El objeto del contrato de concesión, que básicamente consiste en el aprovechamiento económico por parte del concesionario, para ejecutar y explotar la obra -infraestructura portuaria concedida–, y prestar un servicio público bajo los estándares establecidos.

La relación de eventos sucedidos a la fecha de suscripción de los contratos, que incluye la declaración de las partes y las constataciones en la fecha de suscripción del contrato.

El plazo de vigencia del contrato –temporalidad-. Para las concesiones portuarias y las otras modalidades, el párrafo 10.3 del artículo 10° de la LSPN –modificado por el Decreto Legislativo N° 1022-, dispone la administración se puede entregar hasta por treinta (30) años22.

22 El párrafo 10.3 del artículo 10° de la LSPN, dispone “… hasta por 60 años”, sin embargo una discutible “fe de erratas” publicada en el Diario El Peruano el 19 de junio de 2008, disminuyó el plazo a 30 años.

Lo relativo con el régimen de bienes, lo cual incluye: la toma de posesión, los inventarios, la transferencia de los bienes del concesionario, el área de la concesión, las modificaciones al área de concesión, las servidumbres, las defensas posesorias, la reversión de los bienes de la concesión y su reemplazo.

La descripción de las obras de infraestructura portuaria –p.e.: muelles, escolleras, áreas de respaldo, almacenes, etc.- y equipamiento –p.e.: grúas pórtico de muelle (portainer) y de patio (transtainer), grúas móviles, etc.-. Las etapas y plazos para el inicio de ejecución de las obras, su supervisión y su aprobación, así como los disparadores asociados a la demanda que darán inicio a las etapas subsiguientes; también debe incluirse: la aprobación del expediente técnico, la supervisión del diseño, el libro de obra, lo relativo a la infraestructura y facilidades operativas y logísticas para entidades públicas, el régimen económico de la construcción y las inversiones complementarias.

Las obligaciones por parte del concesionario de brindar mantenimiento –en los contratos celebrados se denomina conservación- tanto a la infraestructura como al equipamiento, sea preventivo, rutinario o por emergencia. Se debe incluir el plan de mantenimiento correspondiente.

Lo relativo con la explotación de la concesión, que incluye: el inicio de la explotación, los derechos y obligaciones del concesionario, la organización del servicio, la supervisión de la explotación a cargo del regulador o la autoridad portuaria, según corresponda, los derechos y reclamos de los usuarios sean intermedios o finales, los reglamentos internos –p.e.: de operaciones y de seguridad-, los contratos de reserva de espacios de acoderamiento –berthing windows-, la obtención de certificaciones internacionales, los estándares mínimos de calidad y productividad vinculados con la prestación de los servicios portuarios –p.e.: cantidad de contenedores por hora movilizado por una grúa pórtico de muelle-; el detalle de cómo está integrado y compuesto cada servicio portuario – p.e.: qué elementos y acciones integran el servicio de estiba y desestiba-. Qué servicios se conceden en exclusividad y que por tanto suponen la integración vertical o monooperación portuaria; y relación de servicios estándar y servicios especiales; los cobros por actividades y servicios portuarios a cargo del concesionario, bien sean tarifas aprobadas por el regulador o por la autoridad portuaria23 –en los terminales portuarios de alcance regional- o precios en libre competencia, dependiendo de la clase servicio de que se trate.

El equilibrio económico financiero –vinculado con la transferencia de riesgos-, y el régimen tributario y aduanero de la concesión.

23 Con relación a las tarifas, si no existe un régimen de competencia, el regulador o las autoridades portuarias regionales –de ser el caso-, tienen la potestad de ajustar y aprobar el cuadro tarifario. Es oportuno apuntar, que el mecanismo de recuperación de inversiones puede ser directo –cuando los pagos son asumidos por los usuarios- o indirecto –cuando los pagos son asumidos por el Estado, p.e.: el pago anual por operaciones (PAO) y el pago anual por mantenimiento de obras (PAMO).

El pago por concepto de retribución que el concesionario debe abonar al concedente.

Lo relacionado con el fideicomiso.

El régimen de garantías: garantías del concedente, a favor del concedente y a favor de los acreedores permitidos.

El régimen de seguros que debe incluir las clases pólizas que debe contratar el concesionario, con una descripción precisa de las coberturas correspondientes.

El régimen de responsabilidad civil de del concesionario.

Los aspectos socio ambientales de la concesión, que incluyen: la responsabilidad ambiental, los pasivos ambientales, el estudio de impacto ambiental, la gestión socio ambiental y los informes ambientales.

Las relaciones con los socios, terceros y el personal.

Las competencias administrativas, que deben contemplar las facultades del regulador, sea OSITRAN o la autoridad portuaria correspondiente cuando se trata de concesiones de terminales portuarios de alcance regional; entre éstas: la potestad de supervisión del contrato, la potestad sancionadora y el aporte por regulación.

Lo que concierne a la caducidad de la concesión: las causales de caducidad, el procedimiento para las subsanaciones, el valor del intangible, el procedimiento general de liquidación, las inversiones complementarias, los efectos de la caducidad, los procedimientos, y las reglas especiales de liquidación del contrato de concesión.

El régimen de solución de controversias, que debe contemplar: la legislación aplicable, los criterios de interpretación, la renuncia a las reclamaciones diplomáticas, el trato directo, el arbitraje y las reglas procedimentales comunes.

Lo relacionado con las modificaciones al contrato de concesión, mediante la negociación y suscripción de adendas al contrato.

La fuerza mayor, las penalidades.

Los domicilios de las partes.

V. A Modo de Conclusión Los contratos de concesión de infraestructura portuaria celebrados por el Estado peruano, han ido perfeccionándose a la luz de las innovaciones normativas y de un

mayor conocimiento de la materia por parte de los organismos públicos que intervienen en los procesos de concesión. Es válido señalar que todos los contratos de concesión de suscritos hasta la fecha, tienen aspectos comunes y también sus propias particularidades, las cuales están en función de la clase de instalación portuaria objeto del contrato; así se tiene que con algunos matices, el contrato relativo a un terminal portuario especializado en carga contenedorizada24 diferirá en algunos aspectos del contrato vinculado con un terminal portuario multipropósito o polivalente25. Asimismo, existen diferencias entre los contratos de concesión autosostenibles26 y los contratos de concesión cofinanciados27.

24 Como por ejemplo el que suscribió el Estado peruano con DP World Callao S.R.L para la concesión del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el Puerto del Callao. 25 Por ejemplo, el contrato suscrito entre el Estado peruano y APM Terminals Callao S.A. para concesión del Terminal Norte Multipropósito en el Puerto del Callao. 26 Son ejemplos de concesiones autosostenibles los mencionados casos del Terminal de Contenedores Muelle Sur y del Terminal Norte Multipropósito en el Puerto del Callao y la concesión del Terminal Portuario de Pisco. 27 Un ejemplo de concesión cofinanciada es el del Terminal Portuario de Yurimaguas-Nueva Reforma, cuya construcción y explotación estará a cargo del Consorcio Puerto Amazonas S.A.