TRES ARTÍCULOS QUE ABORDAN EL CABOTAJE -TRANSPORTE ACUÁTICO EN TRÁFICO NACIONAL- EN EL PERÚ
Por José Antonio Pejovés Macedo Abogado, árbitro y profesor de Derecho Marítimo
I. Presentación Esta compilación reúne tres artículos breves, que tienen en común referencias al cabotaje o transporte acuático en tráfico nacional en el Perú, como modalidad para el traslado de personas y mercancías entre puertos del Sistema Portuario Nacional. Los tres trabajos que se reproducen, fueron publicados originalmente entre 2007 y 2013 y en esta oportunidad se publican juntos, en orden del más reciente al más antiguo. El trabajo “Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00020-2011-PI/TC”, se publicó en la Gaceta Constitucional, Tomo 71 -Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013-. En el índice del referido tomo se puso como especie de título no aportado por el autor: “Transporte marítimo trae mayores ventajas ambientales y económicas frente al carretero”. La Gaceta Constitucional, como se sabe, tiene una parte en la que se comentan sentencias del Tribunal Constitucional y en esta oportunidad se comentó un fallo que abordó algunas cuestiones relativas al cabotaje. El artículo “El Transporte Acuático en Tráfico Nacional o Cabotaje en el Perú” es una parte de un artículo más extenso que con el título “El Derecho Portuario y el Tráfico de Cabotaje en el Derecho Peruano”, fue publicado en el Anuario de Derecho Marítimo (ADM), Volumen XXVIII, Barcelona, 2011. El ADM que dirige el profesor emérito de la Universidad Autónoma de Barcelona, Ignacio Arroyo, es una de las publicaciones más importantes de Derecho marítimo en idioma español, y gracias a la invitación del profesor Arroyo, desde 1999 soy un colaborador constante en tan prestigiosa publicación. El artículo “Precisiones sobre Cabotaje y Transbordo”, es parte del libro de mi autoría Derecho Marítimo, 25 Ensayos (Transporte Marítimo, Multimodal y Puertos) -Cultural Cuzco, Lima, 2007-, el mismo que contiene ensayos de Derecho marítimo que tratan sobre el transporte marítimo y multimodal, y los servicios y actividades portuarias. Los tres artículos mantienen actualidad, ya que las referencias normativas prácticamente no han variado y porque el cabotaje cada cierto tiempo es sacudido de su letargo. En realidad, el cabotaje marítimo, no es lo suficientemente dinámico en el Perú -salvo el tráfico de hidrocarburos-, fundamentalmente porque compite con el transporte terrestre carretero, tanto con el formal como con el informal. 1
A raíz de los sucesos producidos por el fenómeno llamado Niño Costero, que destruyó muchas infraestructuras de transporte en el país, entre otras, importantes tramos de la Carretera Panamericana que conectan ciudades del norte del Perú, el Gobierno aprobó el Decreto de Urgencia N° 005-2017, que permitió por razones de emergencia, la apertura temporal del cabotaje en el país por 30 días calendario -contados desde el 21 de marzo de 2017-, para que los servicios de transporte marítimo de pasajeros y mercancías en tráfico nacional pueda ser prestado por empresas que operen buques de bandera extranjera y embarcaciones pesqueras con determinadas dimensiones. Convendría que cualquier impulso que se pretenda dar al cabotaje en el futuro, se base en estudios profundos principalmente respecto del potencial de carga transportable entre los puertos peruanos y la oferta disponible de buques y de camiones de carga. La apertura del cabotaje sería recomendable darla en aquellos tráficos que no sean atendidos por empresas navieras nacionales, como son los tráficos de contenedores y graneles sólidos; sobre esto último, de algún modo las razones que lo justifican se abordan en los artículos reproducidos a continuación. II. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00020-2011-PI/TC (Gaceta Constitucional, Tomo 71, Gaceta Jurídica, Lima, 2013) La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00020-2011-PI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa contra el artículo 1º de la Ley Nº 29475 que modificó el párrafo 7.2 del artículo 7º de la Ley Nº 28583, Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional (LRPMM), es consistente, ya que los servicios de transporte acuático en tráfico nacional o cabotaje –es decir, entre puertos peruanos-, están reservados exclusivamente a las empresas navieras nacionales, conforme lo establece la propia LRPMM, la que incluso estipula que el cabotaje debe realizarse con buques de bandera peruana y solo excepcionalmente puede realizarse con buques de bandera extranjera y por un periodo limitado de tiempo. Constituye una política marítima de muchos países en el mundo, el mantenimiento de la reserva del cabotaje en favor de las empresas navieras y de buques nacionales, y esas concesiones de exclusividad son de antigua data y vienen desde el Acta de Navegación de Inglaterra dictada por Oliver Cromwell en 1651. En fecha más reciente, por citar un ejemplo, la Jones Act de 1920, aún vigente, reserva todo el comercio de aguas costeras y de los estados y posesiones alejadas (Hawaii, Alaska, Puerto Rico y Guam) a los buques construidos, de propiedad y tripulación estadounidense. En el Perú, incluso antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 683 de 1991, el transporte acuático de cabotaje: marítimo, fluvial y lacustre, estaba reservado a las empresas navieras nacionales. 2
Esa reserva, como bien sostiene el Tribunal Constitucional, no vulnera los artículos 63º y 71º de la Constitución Política del Perú, y tampoco lo dispuesto por la Decisión 291 de la Comunidad Andina –cuerpo normativo que el dicho colegiado no menciona en su sentencia- y por el Decreto Legislativo Nº 662. Mención aparte merecen las restricciones que la LRPMM establece respecto a la nacionalidad peruana del capital social de las empresas navieras nacionales e incluso de los miembros de su directorio y gerencia, las cuales, a nuestro juicio, son cuestionables desde el punto de vista de su constitucionalidad. El criterio determinante para la proyección y posterior aprobación de la LRPMM, no fue necesariamente el fortalecimiento de una reserva naval en favor de la Marina de Guerra del Perú, como lo señala el Tribunal Constitucional en el desarrollo de la sentencia. En realidad la necesidad de reactivar y promover la marina mercante nacional, radicó –sin chauvinismo- en la pretensión de desarrollar una flota mercante nacional, que dé empleo a los marinos mercantes peruanos y en una lejana posibilidad –no del todo imposible- de poder contar con empresas navieras capaces de competir con sus pares extranjeras. Como se recuerda, la eliminación de las políticas de reserva de carga –como efecto del Consenso de Washington-, en paralelo con la desregulación y apertura del mercado de fletes en el transporte marítimo en tráfico internacional, adoptada a comienzos de los años noventa, con la aprobación del Decreto Supremo Nº 020-91-TC y posteriormente con la dación de la Decisión 288 de la Comunidad Andina y con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 644, supuso la salida del mercado de muchas empresas navieras nacionales y la desaparición casi total de los buques inscritos en el registro peruano. Incentivar el cabotaje marítimo, en desmedro del transporte terrestre, debería ser una política real de Estado. Las ventajas del transporte marítimo frente al carretero son enormes en términos ambientales y económicos. El Perú es un país principalmente cargador y cerca del noventa por ciento de su comercio exterior se moviliza por medio de buques –modo marítimo-. Este dato traducido en el valor de los fletes, permite valorar la importancia de un mercado en el que es muy reducida nuestra participación. Como cuestión de lege ferenda, es oportuno anotar que cualquier reforma de la LRPMM debería contemplar que el transporte marítimo de cabotaje pueda ser ofrecido por empresas navieras extranjeras, cuando el tráfico de ciertas clases de mercancías no sea atendido por empresas navieras nacionales. III. El Transporte Acuático en Tráfico Nacional o Cabotaje en el Perú (Anuario de Derecho Marítimo, Vol. XXVIII, Barcelona, 2011)
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El transporte acuático en tráfico nacional o cabotaje, comprende el traslado de pasajeros y/o mercancías por medio de buques, entre los puertos marítimos, fluviales y lacustres del país. El transporte acuático en tráfico nacional, de conformidad con el artículo 7º de la Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional (LRPM) – Ley Nº 28583 modificada por la Ley Nº 29475 -, queda reservado exclusivamente en favor de las empresas navieras nacionales y de los buques de bandera peruana de su propiedad, o de los buques que operen dichas empresas navieras en arrendamiento financiero o arrendamiento a casco desnudo, de acuerdo con los mecanismos establecidos en la citada ley. En realidad, desde hace bastantes años, la mayoría de países han mantenido cerrada la posibilidad de otorgar concesiones de transporte acuático nacional o cabotaje a extranjeros, esta reserva exclusiva viene desde el Acta de Navegación de Cromwell de 1651, y se mantiene hasta la actualidad en muchos países, salvo entre otros, en aquellos que están inmersos en procesos de integración como es el caso de la Unión Europea, donde se han aprobado normas comunitarias sobre cabotaje. El cabotaje en la costa peruana tiene particularidades que lo distinguen del cabotaje que se realiza en la selva. En efecto, el transporte marítimo en tráfico nacional compite con el transporte carretero o terrestre, el cual como es de conocimiento, presenta una oferta de camiones más que suficiente para atender el traslado de mercancías entre las ciudades costeras. Las políticas marítimas en el pasado –que incluyen las políticas navieras y portuarias-, no contemplaron incentivos de promoción orientados a revertir las asimetrías en la competencia entre los modos marítimo y terrestre en el transporte de mercancías en la costa, y ello generó que la provisión de servicios de transporte marítimo en tráfico nacional, prácticamente desapareciera. Los detonantes que propiciaron la salida del mercado de la mayoría de empresas navieras nacionales en el Perú, fueron la apertura de las economías en América Latina a comienzos de los noventa del siglo pasado -como consecuencia del Consenso de Washington-, la cual tuvo como uno de sus efectos la eliminación de la reserva de carga; y luego la adopción de un instrumento tributario que gravaba directamente la propiedad de buques mediante un impuesto extraordinario a los activos. En la actualidad a lo largo de la costa peruana, el transporte carretero es intensivo, y presenta particularidades en cuanto a impactos ambientales y económicos, muy perjudiciales, los cuales han generado que se atienda la adopción de mecanismos de promoción de la marina mercante nacional, que incluye la reactivación del transporte acuático en tráfico nacional o cabotaje. Así tenemos que la LRPM se ha complementado con el Decreto Supremo Nº 1362005-EF y el Decreto Supremo Nº 167-2010-EF, que contemplan beneficios tributarios para las empresas navieras nacionales que adquieran buques o que utilicen buques y los inscriban en el Registro de Buques peruano. Estos incentivos contenidos en la LRPM, además de la adopción de normas que 4
racionalicen el transporte carretero, de ser perfeccionados seguramente podrían marcar el inicio de un proceso de desarrollo del cabotaje en el país. El desarrollo del cabotaje en el Perú dependerá de la existencia de empresas navieras que inscriban sus buques en el registro peruano. Los beneficios tributarios para dichas empresas, dependen del talante del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), ente público de visión ortodoxa que difícilmente propiciará un clima para la reactivación del sector. Es oportuno mencionar que el cabotaje marítimo moviliza principalmente hidrocarburos -aproximadamente el 95% de la carga movilizada-, entre los terminales e instalaciones portuarias localizados en la costa del país. En el oriente peruano, el panorama del cabotaje es distinto. Como se sabe, los ríos son como las carreteras en la selva –el oriente-, y existe un tráfico muy dinámico de pasajeros y mercancías entre embarcaderos y terminales portuarios de la Amazonía. Las dimensiones y la forma de organización del negocio naviero, también se distinguen en los espacios marítimo y fluvial, y el efecto de la informalidad en el cabotaje fluvial juega un rol cuyos impactos se reflejan en la economía de las ciudades selváticas. El transporte fluvial tiene una reglamentación propia, y la problemática y sus soluciones en la provisión de los servicios, como se ha indicado precedentemente, es distinta en la costa y en la selva. IV. Precisiones sobre Cabotaje y Transbordo (Derecho Marítimo, 25 Ensayos -Transporte Marítimo, Multimodal y Puertos-, Cultural Cuzco, Lima, 2007) Si bien la Ley N° 28583, Ley de reactivación y promoción de la marina mercante nacional -en lo sucesivo la Ley de marina mercante-, no define qué es el cabotaje, se entiende que éste es el transporte realizado entre puertos nacionales, y ello se colige de la lectura de lo estipulado en su artículo 7° 278. En la Ley de marina mercante, los servicios de transporte marítimo en tráfico nacional o cabotaje quedan reservados a favor de las empresas navieras nacionales, tal como estaba dispuesto en el artículo 3° 279 del Decreto Legislativo N° 683. La Ley de marina mercante, como se ha mencionado, no desarrolla una definición de cabotaje, y sólo establece expresamente los alcances de la reserva del transporte acuático en tráfico nacional. Tradicionalmente el cabotaje ha sido entendido como el tráfico acuático entre dos puertos situados en un mismo país. En el caso peruano, se ha precisado el alcance, señalando que es cabotaje aquél que se realiza entre puertos nacionales. 5
La definición de cabotaje contenida en el numeral 5 de la vigésimo sexta disposición transitoria y final de la Ley del sistema portuario nacional -Ley Nº 27943-, tiene aplicación únicamente para los efectos portuarios regulados en dicha Ley. Y ello es así, pues los glosarios de términos recogidos en algunas leyes, corresponden a una práctica relativamente reciente que apunta a facilitar su lectura e interpretación. La intención del legislador de la Ley del sistema portuario nacional, tiene que haber respondido a dicho fin, pues de otro modo resultaría difícil aceptar que dentro de una norma del ordenamiento portuario, cuyo objeto consiste en regular las actividades y los servicios portuarios, se intente modificar una categoría que corresponde al transporte acuático, servicio que posee una normativa propia y especial. La referencia al cabotaje contenida en citado artículo 7° de la Ley de marina mercante, prescinde de la fórmula que utilizaba el derogado artículo 3° del Decreto Legislativo N° 683 respecto a la carga, al suprimirse la frase “cualquiera fuere su origen o destino”. Dicha frase resultaba innecesaria y únicamente dificultaba la aplicación práctica de la norma. La redacción del citado artículo 7°, no prohíbe que el transporte entre puertos peruanos de carga que es trasbordada a vehículos que la trasladarán a un punto con destino en el extranjero, pueda serlo en un buque operado por una empresa naviera extranjera. El simple traslado de mercancías entre puertos peruanos, se entendería que es cabotaje, si el origen/destino de dicha carga fuesen puertos nacionales, y en ese caso si funcionaría la reserva favorable a las empresas navieras nacionales. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la aplicación extensiva de dicha reserva podría perjudicar nuestro comercio exterior, si esa aplicación incide en la carga que tiene por destino un puerto o un punto en el extranjero, con mayor razón si no existen en el parque naviero nacional buques que puedan atender el transporte de ciertas clases de carga como la unitarizada en contenedores. Es interesante, por su alcance ilustrativo, revisar el pronunciamiento del Tribunal Supremo español, en la sentencia de 11 de abril de 1991, en la cual junto con delimitar lo que el Tribunal interpreta por navegación exterior, cumple también -en sentido contrario si se quiere- con delimitar el cabotaje. El proceso y el fallo del referido órgano jurisdiccional, según el profesor Ignacio Arroyo, en resumen dice lo siguiente: “La STS de 11 de abril de 1991 se refiere al transporte de cabotaje y correlativamente a la definición de transporte internacional. El transporte de mercancías se había iniciado en un puerto extranjero, con destino a Alicante (España). En curso de viaje se procedió a un trasbordo en el puerto español de Las Palmas de Gran Canaria. La administración portuaria procedió a la liquidación de las tarifas calificándolo como transporte 6
internacional, a lo que se opuso el titular de la mercancía por entender que eran las tarifas más reducidas, reservadas al transporte de cabotaje nacional. La Audiencia Territorial estimó el recurso, declarando la nulidad del acto impugnado. El Tribunal Supremo, declaró haber lugar al recurso, revocó el fallo de la Audiencia y repuso el acto administrativo impugnado, al considerar que la tarifa internacional aplicada era la correcta y no debía prosperar la calificación de cabotaje nacional. Es navegación exterior aquella que, habiendo embarcado las mercancías en un puerto de origen extranjero, tengan como final un puerto de destino español. A mayor abundamiento, el TS añade que el hecho de tocar puerto español intermedio durante el tránsito, no convierte el transporte en cabotaje nacional, siempre que el puerto inicial sea extranjero” 280. Delimitar con claridad el alcance de lo que se entiende por transporte entre puertos peruanos, es de suma importancia, ya que ello permitirá que el flujo de carga movilizada en nuestros espacios acuáticos con destino al exterior, no sea desatendida y consecuentemente su entrega llegue con retraso a los importadores extranjeros. Si el conocimiento de embarque emitido es un conocimiento de embarque directo (trough bill of lading) y en él está consignado que la carga tiene como destino un puerto o punto en el extranjero, es comprensible que no habría un servicio efectivo de cabotaje, y en ese caso sería factible aplicar el régimen aduanero de transbordo. En lo que concierne al régimen aduanero de transbordo, es competencia de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) determinar legislativamente su aplicación, ya sea que se trate de transbordos unimodales, intermodales o multimodales, con destino al exterior. El cabotaje o tráfico nacional constituye junto con el tráfico internacional, las modalidades que nuestra legislación administrativa marítima contempla como posibilidad de prestar los servicios de transporte acuático; y el transbordo como se dijo precedentemente, es un régimen aduanero regulado por nuestro ordenamiento en la materia, cuando tiene como destino el extranjero. En la práctica, por ejemplo, pueden ocurrir transbordos de un buque a otro buque o vehículo, en tráfico nacional o cabotaje, y ello no es el régimen a que se refiere nuestra legislación aduanera. Cuando se ejercita el régimen de transbordo regulado en nuestra vigente Ley general de aduanas281, éste se hace efectivo tras una operación de cabotaje, y como el régimen se aplica bajo control de la SUNAT (antes ADUANAS), esta entidad presumiblemente cuida que no se vulnere la legislación sobre transporte acuático, lo cual es correcto desde la óptica de la administración. En el mismo sentido a como nos referimos en la definición de cabotaje contemplada en la Ley del sistema portuario nacional, podemos afirmar que la 7
definición de transbordo contenida en el numeral 23 de la vigésimo sexta disposición transitoria de la mencionada Ley, tiene aplicación únicamente para los efectos portuarios regulados en ella. La intención del legislador de la Ley del sistema portuario nacional, tiene que haberse dirigido a ese objetivo, pues de otro modo resultaría difícil aceptar que dentro de un cuerpo normativo del ordenamiento portuario, se intente modificar un régimen aduanero cuya regulación, también cuenta con una normativa propia y especial. Como se mencionó, el transbordo puede darse en una operación de cabotaje, sin embargo, cuando la carga tiene por destino algún puerto o punto en el extranjero, se debe aplicar el régimen de transbordo contemplado en nuestro ordenamiento aduanero, el cual generalmente se aplica tras una operación de cabotaje. El transbordo definido en la Ley del sistema portuario nacional, no constituye una operación de cabotaje, por las razones antes abordadas. Los agentes vinculados al comercio exterior, deberían analizar los alcances del Capítulo III de la Decisión 617 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Tránsito Aduanero Comunitario 282 -norma supranacional que tiene primacía sobre la Ley General de Aduanas-, que estipula que los Países Miembros de la Comunidad Andina permitirán la circulación de mercancías comunitarias y no comunitarias al amparo del régimen de tránsito aduanero comunitario. Notas: 278 Parte pertinente del artículo 7° de la Ley N° 28583.- “Transporte de cabotaje: 7.1 El transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa Naviera Nacional o bajo las modalidades de Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco Desnudo, con opción de compra obligatoria (...). 7.2 Para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente y, en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el numeral 7.1, se permitirá el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operadas, únicamente, por Navieros Nacionales o Empresas Navieras Nacionales, por un periodo que no superará los seis (6) meses”. 279 Parte pertinente del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 683.- “El transporte acuático comercial de pasajeros, así como de carga, cualquiera fuere su origen/destino, en tráfico nacional o cabotaje, queda reservado exclusivamente a favor de los buques mercantes propios de bandera peruana, así como de los buques de bandera extranjera fletados u operados únicamente por Empresas Navieras Nacionales”. 280 Arroyo, Ignacio. Estudios de Derecho Marítimo, volumen II, J. M. Bosch Editor, Barcelona 1995, p. 165. 281 Artículo 59° del TUO de la Ley general de aduanas -Decreto Supremo N° 129-2004-EF-: “Transbordo: Es el Régimen Aduanero por el cual bajo control de ADUANAS se efectúa la transferencia de mercancías con destino al extranjero, del medio de transporte utilizado para la llegada a aquel utilizado para su salida, con la sola presentación de la copia del manifiesto”. 282 La Decisión 617 entró en vigor el 1 de enero de 2006 y derogó la Decisión 477. Posteriormente, la referida Decisión 617 ha sido modificada por la Decisión 636.
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