derecho penal IV by UIGV

DERECHO PENAL IV S i l f r e d o

J o r g e

Hu g o

V i z c a r d o

Serie: Cuadernos de Derecho

FONDO EDITORIAL

Derecho Penal IV

SILFRE DO JORGE HUGO V IZ CA RDO

FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Derecho Penal IV Silfredo Jorge Hugo Vizcardo Cuadernos/ Derecho CU/358-2015 Fondo Editorial de la UIGV 170 mm. X 245 mm. 227pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 14 Bond alisado de 75 g. Lima, Perú. Octubre de 2015

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán Vicerrector Académico: Jorge Lazo Manrique Vicerrector de Instigación y Posgrado: Juan Carlos Córdova Palacios Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Javier Villavicencio Alfaro Jefe del Fondo Editorial: Fernando Hurtado Ganoza

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página web: www.uigv.edu.pe

Fondo Editorial Editor: Fernando Hurtado Correo electrónico: fondoeditorial@uigv.edu.pe Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712 - 3721

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2015-13838

ÍNDICE Presentación................................................................................................ 21 Introducción................................................................................................ 23 Orientaciones metodológicas.......................................................................... 27

PRIMERA UNIDAD

¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio?...................

Lección1 Aspectos generales de interpretación de los delitos contra el patrimonio.......... 33 1.1. Alcances conceptuales ...................................................................... 33 1.2. Bien Jurídico: Concepto de Patrimonio ................................................. 34 1.3. Relevancia de la valoración económica en los delitos patrimoniales........... 35 1.3.1. Fundamento de lo injusto: Valoración económica........................... 35 1.3.2. Determinación de lo injusto en el delito de hurto simple................. 36 1.3.3. Naturaleza jurídica de la determinación de cuantía en el hurto simple................................................................ 36 1.3.4. Incidencia de la cuantía en la máxima lesividad............................ 37 1.3.5. La determinación de la mínima lesividad en el hurto agravado........ 37 1.4. Sistemática del Título Quinto............................................................... 37 Autoevaluación N° 1..................................................................................... 39 Respuestas del control.................................................................................. 39 Lección 2 El hurto simple, el hurto agravado y el hurto atenuado ................................. 41 2.1. Tipo base: hurto simple...................................................................... 41 2.1.1. Fundamento del injusto............................................................. 41 2.1.2. El tipo objetivo del hurto simple.................................................. 42 2.1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación......................... 42 2.1.2.2. Estructura típica del hurto simple ....................................... 43 2.1.3. El tipo subjetivo del hurto simple................................................ 43 2.1.4. Consumación y tentativa............................................................ 44 z5 z

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2.1.5. Consecuencia jurídica................................................................ 44 2.2. Hurto agravado................................................................................. 45 2.2.1. Fundamento del injusto sobrecriminalizado................................... 45 2.2.1.1. 1er Grupo de circunstancias calificantes............................... 45 2.2.1.2. 2do Grupo de circunstancias calificantes.............................. 46 2.2.1.3. 3er Grupo de circunstancias calificantes............................... 47 2.3. Instrumentalización de medios para la sustracción de señales satelitales ............................................................................. 48 2.3.1. Fundamento del injusto............................................................. 48 2.3.2. El tipo objetivo del injusto.......................................................... 48 2.3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación......................... 48 2.3.2.2. Estructura típica............................................................... 49 2.3.3. El tipo subjetivo del injusto........................................................ 49 2.3.4. Consumación y tentativa............................................................ 49 2.3.5. Consecuencia jurídica................................................................ 50 2.4. Hurto atenuado: el hurto de uso.......................................................... 50 2.4.1. Fundamento del injusto atenuado............................................... 50 2.4.2. El tipo objetivo del injusto.......................................................... 50 2.4.2.1. Sujetos de la acción autoría y participación.......................... 50 2.4.2.2. Estructura del hurto de uso................................................ 50 2.4.3. El tipo subjetivo del hurto de uso................................................ 51 2.4.4. Consumación y tentativa............................................................ 52 2.4.5. Consecuencia jurídica................................................................ 52 Autoevaluación N° 2..................................................................................... 54 Respuestas del control.................................................................................. 55 Lección 3 El robo simple y el robo agravado.............................................................. 57 3.1. Robo simple...................................................................................... 57 3.1.1. Fundamento del injusto............................................................. 57 3.1.2. El tipo objetivo del robo simple................................................... 58 3.1.3. Estructura típica del robo simple................................................. 58 3.1.4. El tipo subjetivo del robo simple................................................. 59 3.1.5. Consumación y tentativa............................................................ 59 3.1.6. Consecuencia jurídica................................................................ 60 3.2. Robo agravado.................................................................................. 61 3.2.1. Fundamento del injusto sobrecriminalizado................................... 61 3.2.2. Primer grupo de circunstancias calificantes................................... 61 3.2.3. Segundo grupo de circunstancias calificantes................................ 63 3.2.4. Tercer grupo de circunstancias calificantes................................... 64 Autoevaluación N° 3..................................................................................... 65 Respuestas del control.................................................................................. 66

Lección 4 El abigeato simple, agravado y atenuado..................................................... 67 4.1. Fundamento del injusto...................................................................... 67 4.2. Modalidades típicas............................................................................ 68 4.3. Hurto de ganado............................................................................... 68 z6 z

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4.3.1. El tipo objetivo del hurto de ganado............................................ 68 4.3.2. El tipo subjetivo del hurto de ganado........................................... 69 4.3.3. Consecuencia jurídica................................................................ 69 4.3.4. Tipo agravado.......................................................................... 69 4.4. Hurto de uso de ganado..................................................................... 69 4.4.1. El tipo objetivo del hurto de uso de ganado.................................. 69 4.4.2. El tipo subjetivo del hurto de uso de ganado................................. 70 4.4.3. Consecuencia jurídica................................................................ 70 4.5. Robo de ganado................................................................................ 70 4.5.1. El tipo objetivo del robo de ganado.............................................. 70 4.5.2. El tipo subjetivo del robo de ganado............................................ 70 4.5.3. Consecuencia jurídica................................................................ 70 4.5.4. Tipo agravado.......................................................................... 71 Autoevaluación N° 4..................................................................................... 72 Respuestas del control.................................................................................. 72 Lección 5 La apropiación ilícita y sus diversas modalidades.......................................... 73 5.1. Consideraciones generales.................................................................. 73 5.2. El bien jurídico protegido.................................................................... 73 5.3. Modalidades típicas............................................................................ 74 5.4. Tipo base: Apropiación ilícita genérica.................................................. 74 5.4.1. Fundamento del injusto............................................................. 74 5.4.2. El tipo objetivo de la apropiación ilícita genérica ........................... 75 5.4.3. Estructura típica de la apropiación ilícita genérica.......................... 75 5.4.4. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita genérica.......................... 76 5.4.5. Consumación y tentativa............................................................ 76 5.4.6. Consecuencia jurídica................................................................ 76 5.4.7. Tipo agravado.......................................................................... 77 5.5. Modalidades derivadas de apropiación ilícita.......................................... 77 5.5.1. Sustracción de bien propio......................................................... 77 5.5.2. Apropiación de bien ajeno, perdido o tesoro................................. 77 5.5.3. Apropiación o disposición indebida de bien mueble afecto a garantía mobiliaria................................................................. 78 Autoevaluación N° 5..................................................................................... 81 Respuestas del control.................................................................................. 82 Lección 6 La receptación genérica y sus modalidades agravadas................................... 83 6.1. La receptación genérica...................................................................... 83 6.1.1. Fundamento del injusto ........................................................... 83 6.1.2. El tipo objetivo de la receptación ................................................ 84 6.1.3. Estructura típica de la receptación............................................... 84 6.1.4. El tipo subjetivo de la receptación .............................................. 85 6.1.5. Consumación y tentativa............................................................ 85 6.1.6. Consecuencia jurídica................................................................ 85 6.1.7. Tipo agravado.......................................................................... 85 6.1.8. Distribución de señales de satélite ilícitamente decodificadas.......... 86 z7 z

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Autoevaluación N° 6..................................................................................... 87 Respuestas del control.................................................................................. 87 Lección 7 La estafa y las defraudaciones................................................................... 89 7.1. Delitos defraudatorios........................................................................ 89 7.1.1. Consideraciones generales......................................................... 89 7.1.2. El bien jurídico protegido........................................................... 89 7.1.3. Modalidades típicas................................................................... 90 7.2. Estafa.............................................................................................. 90 7.2.1. Fundamento del injusto............................................................. 90 7.2.2. El tipo objetivo de la estafa........................................................ 90 7.2.3. Estructura típica de la estafa...................................................... 91 7.2.4. El tipo subjetivo de la estafa....................................................... 92 7.2.5. Consumación y tentativa............................................................ 92 7.2.6. Consecuencia jurídica................................................................ 92 7.2.7. Tipo agravado de la estafa......................................................... 92 7.3. Defraudación ................................................................................... 93 7.3.1. Fundamento del injusto............................................................. 93 7.3.2. Modalidades típicas................................................................... 93 7.3.3. Simulación de juicio y fraude procesal......................................... 94 7.3.4. Abuso de firma en blanco........................................................... 94 7.3.5. Administración fraudulenta......................................................... 95 7.3.6. Estelionato............................................................................... 96 7.4. Fraude en la administración de personas jurídicas.................................. 97 7.4.1. Ámbito de la protección penal..................................................... 97 7.4.2. Fraude en la gestión de la persona jurídica................................... 97 7.4.3. Fundamento del injusto............................................................. 97 7.4.4. El tipo objetivo del fraude en la gestión de la persona jurídica......... 98 7.4.5. Estructura típica: Modalidades de la acción................................... 99 7.4.6. Informes de auditoría distorsionados........................................... 100 7.4.7. Contabilidad paralela................................................................. 101 Autoevaluación N° 7..................................................................................... 102 Respuestas del control.................................................................................. 103 Lección 8 La extorsión, el secuestro extorsivo y el chantaje......................................... 107 8.1 Extorsión genérica.............................................................................. 108 8.1.1. Fundamento del injusto............................................................. 108 8.1.2. El tipo objetivo de la extorsión.................................................... 108 8.1.3. Estructura típica de la extorsión ................................................. 109 8.1.4. El tipo subjetivo de la extorsión ................................................. 109 8.1.5. Consumación y tentativa............................................................ 109 8.1.6. Consecuencia jurídica................................................................ 110 8.1.7. Modalidades típicas derivas ....................................................... 110 8.1.7.1. Colaboración en acto extorsivo........................................... 110 8.1.7.2. Exigencias extorsivas contra autoridad................................ 110 8.1.7.3. Participación de funcionario en huelga extorsiva.................... 110 z8 z

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8.1.8. Extorsión agravada................................................................... 111 8.2. Secuestro extorsivo genérico.............................................................. 111 8.2.1. Fundamento del injusto............................................................. 111 8.2.2. Secuestro extorsivo agravado..................................................... 112 8.3. Chantaje.......................................................................................... 113 8.3.1. Fundamento del injusto............................................................. 113 8.3.2. El tipo objetivo del chantaje....................................................... 114 8.3.3. Estructura típica del chantaje..................................................... 114 8.3.4. El tipo subjetivo del chantaje...................................................... 115 8.3.5. Consecuencia jurídica................................................................ 115 Autoevaluación N° 8..................................................................................... 117 Respuestas del control.................................................................................. 118 Lección 9 La usurpación de inmuebles y la usurpación de aguas................................... 119 9.1. Usurpación de inmuebles.................................................................... 120 9.1.1. Fundamento del injusto............................................................. 120 9.1.2. Modalidades típicas................................................................... 120 9.1.2.1. Destrucción o alteración de linderos.................................... 120 9.1.2.2. Despojo.......................................................................... 121 9.1.2.3. Turbación violenta de la posesión........................................ 121 9.1.2.4. Ingreso subrepticio o alevoso............................................. 122 9.1.3. Tipo agravado.......................................................................... 122 9.1.4. Consecuencia jurídica................................................................ 123 9.2. Usurpación de aguas.......................................................................... 123 9.2.1. Fundamento del injusto............................................................. 123 9.2.2. Modalidades típicas................................................................... 124 9.2.2.1. Desvío del curso de las aguas............................................. 124 9.2.2.2. Impedimento del curso de las aguas................................... 124 9.2.2.3. Utilización indebida del agua.............................................. 124 9.2.3. Tipo agravado.......................................................................... 124 9.2.4. Consecuencia jurídica................................................................ 125 Autoevaluación N° 9..................................................................................... 127 Respuestas del control.................................................................................. 127 Lección 10 El delito de daño material......................................................................... 129 10.1. Daño genérico................................................................................. 129 10.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 129 10.1.2. El tipo objetivo del delito de daño.............................................. 130 10.1.3. Estructura típica de la extorsión ............................................... 130 10.1.4. El tipo subjetivo del delito de daño............................................ 130 10.1.5. Consumación y tentativa.......................................................... 131 10.1.6. Consecuencia jurídica.............................................................. 131 10.1.7. Tipo agravado......................................................................... 131 10.2. Producción o venta de productos peligrosos para animales.................... 132 10.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 132 z9 z

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10.2.2. El tipo objetivo del delito ......................................................... 132 10.2.3. Estructura típica .................................................................... 132 10.2.4. El tipo subjetivo del injusto....................................................... 133 10.2.5. Consumación y tentativa.......................................................... 133 10.2.6. Consecuencia jurídica.............................................................. 133 10.3. Exclusión de punibilidad; excusa absolutoria........................................ 133 Autoevaluación N° 10.................................................................................... 135 Respuestas del control.................................................................................. 135 LECTURA N° 1: “El bien jurídico tutelado en la apropiación ilícita”............................................. 136 SEGUNDA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios?........................................................................................ 141 Lección 11 Aspectos generales: Delitos económicos...................................................... 143 11.1. Conceptualización: Delitos Económicos............................................... 143 11.2. Bien jurídico protegido..................................................................... 145 11.3. Contenido típico en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios............................................................ 147 11.4. Bien jurídico protegido en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios............................................................ 148 Autoevaluación N° 11.................................................................................... 149 Respuestas del control.................................................................................. 149 Lección 12 Atentados contra el sistema crediticio......................................................... 151 12.1. Afectación del sistema crediticio........................................................ 152 12.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 152 12.1.2. Tipo objetivo del injusto........................................................... 153 12.1.3. Modalidades típicas................................................................. 154 12.1.4. Tipo subjetivo del injusto......................................................... 154 12.1.5. Tipo agravado......................................................................... 154 12.1.6. Consecuencia jurídica.............................................................. 154 12.1.7. Tipo culposo........................................................................... 155 12.2. Suspensión fraudulenta de obligaciones del deudor sometido a procedimiento concursal.................................... 155 12.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 155 12.2.2. Tipo objetivo del injusto........................................................... 156 12.2.3. Tipo subjetivo del injusto......................................................... 156 12.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 156 12.3. Administración desleal de patrimonio de propósito exclusivo.................. 157 12.3.1. Fundamento del injusto............................................................ 157 12.3.2. Tipo objetivo del injusto........................................................... 158 12.3.3. Tipo subjetivo del injusto......................................................... 159 12.3.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 159

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12.4. Reducción y exención de pena por colaboración eficaz: Ejercicio de la acción penal............................................................... 159 12.4.1.- Reducción y exención de pena por colaboración eficaz................. 159 12.4.2. Ejercicio de la acción penal ...................................................... 160 Autoevaluación N° 12.................................................................................... 161 Respuestas del control.................................................................................. 162 Lección 13 El delito de usura..................................................................................... 163 13.1. Fundamento del injusto: Bien jurídico protegido................................... 163 13.2. Tipo objetivo del injusto................................................................... 164 13.3. Acción típica en la usura................................................................... 165 13.4. Tipo subjetivo del injusto.................................................................. 167 13.5. Tipo agravado................................................................................. 167 13.6. Consecuencia jurídica....................................................................... 167 Autoevaluación N° 13.................................................................................... 168 Respuestas del control.................................................................................. 168 Lección 14 Libramiento y cobro indebido..................................................................... 169 14.1. Ámbito conceptual........................................................................... 169 14.2. Bien jurídico protegido..................................................................... 170 14.3. El cheque: Concepto y evolución........................................................ 170 14.4. Modalidades derivadas .................................................................... 171 14.4.1. Giro de cheques sin fondos o sobre giro no autorizado................. 171 14.4.2. Frustración maliciosa del pago de cheque................................... 172 14.4.3. Giro de cheque que legalmente no puede ser pagado................... 172 14.4.4. Revocación de cheque por causa falsa........................................ 172 14.4.5. Suplantación de beneficiario en el cobro de cheque...................... 173 14.4.6 Endoso de cheque sin fondo..................................................... 173 14.4.7. Condiciones de procedibilidad................................................... 173 14.4.8. Exclusión de pena................................................................... 174 Autoevaluación N° 14.................................................................................... 175 Respuestas del control.................................................................................. 175 LECTURA 2: “La normativización de la estructura típica de la estafa”..................................... 177 TERCERA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra los derechos intelectuales? 181

Lección 15 Aspectos generales: Delitos contra los derechos intelectuales........................ 183 15.1. Conceptualización: Objeto de protección penal.................................... 183 15.2. Características de la propiedad intelectual (OMPI) .............................. 184 15.3. Antecedentes normativos.................................................................. 184 15.4. Ámbito de protección penal............................................................... 185

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Lección 16 Delitos contra los derechos de autor y conexos............................................ 187 16.1. Naturaleza del bien jurídico protegido................................................. 187 16.2. Protección jurídica y contenido del derecho de autor............................. 188 16.3. Publicación defectuosa o maliciosa de la obra...................................... 191 16.4. Violación de los derechos de autor..................................................... 193 16.5. Formas agravadas ........................................................................... 194 16.6. Plagio............................................................................................. 195 16.7. Falsa autoría y concertación ............................................................. 196 16.8. Elusión de medida tecnológica efectiva............................................... 197 16.9. Productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas ................... 199 16.10. Servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas ................. 200 16.11. Atentados contra la información sobre gestión de derechos ................ 200 16.12. Fabricación, distribución y almacenamiento ilegal de etiquetas y carátulas ................................................................ 202 16.13. Fabricación, distribución y almacenamiento ilegal de manuales, licencias u otra documentación o empaques relacionados a programas de ordenador.............................................................. 203 16.14. Facultad de intervención e incautación.............................................. 203 16.15. Condición objetiva de punibilidad..................................................... 204 Autoevaluación N° 15.................................................................................... 205 Respuestas del control.................................................................................. 205 Lección 17 Delitos contra la propiedad industrial.......................................................... 207 17.1. Naturaleza del bien jurídico protegido................................................. 207 17.2. Protección jurídica y contenido del derecho a la propiedad industrial....... 208 17.3. Protección penal.............................................................................. 209 17.4. Fabricación o uso no autorizado de patente......................................... 209 17.5. Clonación o adulteración de terminales de telefonía celular.................... 214 17.6. Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial....................... 216 17.7. Intervención e incautación ............................................................... 217 17.8. Tipicidad agravada ......................................................................... 218 Autoevaluación N° 16.................................................................................... 219 Respuestas del control.................................................................................. 219 LECTURA N° 3: “Relación del Derecho Penal económico con las ciencias económicas”................... 221 CUARTA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio cultural?...... 225

Lección 18 Aspectos generales: Delitos contra el patrimonio cultural............................... 227 18.1. Conceptualización: Objeto de protección penal.................................... 227 18.2. Bien jurídico protegido..................................................................... 228 18.3. Ámbito de protección penal............................................................... 229

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Lección 19 Delitos contra los bienes culturales............................................................. 231 19.1. Atentados contra monumentos arqueológicos ..................................... 231 19.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 231 19.1.2. El tipo objetivo del delito contra los bienes culturales................... 231 19.1.3. El tipo subjetivo del delito contra los bienes culturales.................. 232 19.1.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 232 19.1.5. Actos de inducción a la comisión del delito.................................. 232 19.2. Extracción ilegal de bienes culturales.................................................. 233 19.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 233 19.2.2. El tipo objetivo de la extracción ilegal de bienes culturales............ 233 19.2.3. El tipo subjetivo de la extracción ilegal de bienes culturales.......... 233 19.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 234 19.2.5. Tipo agravado......................................................................... 234 19.3. Intervención o facilitación de funcionarios públicos............................... 234 19.4. Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales....................... 234 19.4.1. Fundamento del injusto............................................................ 234 19.4.2. El tipo objetivo del delito ......................................................... 234 19.4.3. El tipo subjetivo del delito ....................................................... 235 19.4.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 235 19.5. Decomiso....................................................................................... 235 Autoevaluación N° 17.................................................................................... 236 Respuestas del control.................................................................................. 236 QUINTA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el orden económico?......... 239

Lección 20 Aspectos generales: Delitos socio económicos.............................................. 241 20.1. Referentes históricos y normativos..................................................... 241 20.2. Constitución y régimen económico..................................................... 247 20.3. Autonomía del derecho penal económico............................................. 251 20.4. Conceptualización: delitos económicos................................................ 253 20.5. Sistemática: contenido típico............................................................. 256 20.6. Bien jurídico protegido .................................................................... 257

Lección 21 Delitos de especulación y adulteración........................................................ 261 21.1. Delito de especulación...................................................................... 261 21.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 261 21.1.2. El tipo objetivo de la especulación............................................. 262 21.1.3. El tipo subjetivo de la especulación............................................ 263 21.1.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 263 21.1.5. Tipo agravado......................................................................... 263 21.2. Delito de adulteración...................................................................... 264 21.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 264 21.2.2. El tipo objetivo de la adulteración.............................................. 264 21.2.3. El tipo subjetivo de la adulteración............................................ 265 z1 3 z

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21.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 265 21.2.5. Tipo agravado......................................................................... 265

Lección 22 Venta ilícita de mercadería........................................................................ 267 22.1. Delito de venta de bienes provenientes de donación............................. 267 22.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 267 22.1.2. El tipo objetivo de la venta ilícita de mercadería.......................... 267 22.1.3. El tipo subjetivo de la venta ilícita de mercadería......................... 268 22.1.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 268 22.1.5. Tipo agravado......................................................................... 269 Lección 23 De otros delitos económicos...................................................................... 271 23.1. Fraude en remate, licitaciones y concursos públicos.............................. 271 23.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 271 23.1.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 272 23.1.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 272 23.2. Rehusamiento a prestar información a la autoridad.............................. 273 23.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 273 23.2.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 273 23.2.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 274 23.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 274 23.3. Uso fraudulento de moneda de cambio preferencial.............................. 274 23.3.1. Fundamento del injusto............................................................ 274 23.3.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 275 23.3.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 275 23.3.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 275 23.4. Organización y/o conducción de casinos ilegales.................................. 275 23.4.1. Fundamento del injusto............................................................ 275 23.4.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 276 23.4.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 276 23.4.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 276 23.5. Intermediación transaccional fraudulenta............................................ 276 23.5.1. Fundamento del injusto............................................................ 276 23.5.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 277 23.5.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 277 23.5.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 277 23.6. Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas tragamonedas .... 278 23.6.1. Fundamento del injusto............................................................ 278 23.6.2. El tipo objetivo del delito.......................................................... 278 23.6.3. El tipo subjetivo del delito........................................................ 278 23.6.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 279 Autoevaluación N° 18.................................................................................... 280 Respuestas del control.................................................................................. 281 LECTURA N° 4: “El problema de la unidad de empresa o de la responsabilidad corporativa de las compañías madres”............................................................................. 283 z1 4 z

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SEXTA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el orden financiero y monetario?............................................................................................. 287

Lección 24 Delitos contra el orden financiero .............................................................. 289 24.1. Delitos financieros: Conceptualización................................................ 289 24.2. Sistemática: contenido típico............................................................. 290

Lección 25 Modalidades de la acción en los delitos contra el orden financiero .................. 291 25.1. Concentración crediticia.................................................................... 291 25.2. Ocultamiento, omisión o falsedad de información................................. 293 25.3. Instituciones financieras ilegales........................................................ 293 25.4. Obtención fraudulenta de crédito....................................................... 294 25.5. Condicionamientos de créditos........................................................... 295 25.6. Pánico financiero............................................................................. 296 25.7. Omisión de las provisiones específicas................................................ 297 25.8. Desvío fraudulento de crédito promocional.......................................... 298 25.9. Abuso de información privilegiada...................................................... 299 25.10. Manipulación de precios en el mercado de valores ............................. 300

Lección 26 Delitos contra el orden monetario .............................................................. 303 26.1. Delitos monetarios: Conceptualización................................................ 303 26.2. La moneda: concepto jurídico............................................................ 305 26.3. Funciones de la moneda................................................................... 305 26.4. Formas de la moneda....................................................................... 306 26.5. Bien jurídico protegido..................................................................... 307 26.6. Sistemática: contenido típico............................................................. 307

Lección 27 Modalidades de la acción en los delitos monetarios....................................... 309 27.1. Falsificación de billetes o monedas..................................................... 309 27.2. Alteración del valor de billetes o monedas........................................... 311 27.3. Tráfico de monedas y billetes falsos.................................................... 311 27.4. Fabricación o importación de instrumentos o insumos con fines de falsificación........................................................................ 313 27.5. Alteración de billetes o monedas........................................................ 314 27.6. Aplicación extensiva del objeto material del delito................................ 315 27.7. Formas agravadas........................................................................... 315 27.8. Emisión ilegal de moneda................................................................. 315 27.9. Uso ilegal de divisas......................................................................... 316 27.10. Retención ilegal de divisas............................................................... 317 27.11. Valores equiparados a billetes y monedas.......................................... 317 Autoevaluación N° 19.................................................................................... 318 Respuestas del control.................................................................................. 319 z1 5 z

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SEPTIMA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos tributarios y aduaneros?.............. 321

Lección 28 El ilícito penal tributario............................................................................ 323 28.1. Naturaleza jurídica........................................................................... 323 28.2. Clasificación: marco legal.................................................................. 324 28.3. Bien jurídico en el ilícito tributario...................................................... 324 28.4. Sistemática: contenido típico............................................................. 325

Lección 29 Delitos tributarios.................................................................................... 327 29.1. Defraudación tributaria genérica........................................................ 327 29.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 327 29.1.2. Tipo objetivo de la defraudación tributaria genérica..................... 328 29.1.3. Tipo subjetivo de la defraudación tributaria genérica.................... 330 29.1.4. Consecuencias jurídicas........................................................... 330 29.1.5. Modalidades defraudatorias tributarias derivadas......................... 331 29.1.6. Tipicidad agravada.................................................................. 333 29.2. Obtención indebida de beneficios o incentivos tributarios...................... 333 29.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 333 29.2.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 334 29.2.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 334 29.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 335 29.3. Simulación o provocación de estado de insolvencia............................... 335 29.3.1. Fundamento del injusto............................................................ 335 29.3.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 335 29.3.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 336 29.3.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 336 29.4. Delito contable tributario.................................................................. 336 29.4.1. Fundamento del injusto............................................................ 336 29.4.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 337 29.4.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 340 29.4.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 340 29.5. Fraude en la inscripción o modificación de datos en el registro único de contribuyentes............................................................................ 341 29.5.1. Fundamento del injusto............................................................ 341 29.5.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 341 29.5.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 342 29.5.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 342 29.6. Almacenamiento ilegal de bienes con fines de distribución..................... 342 29.6.1. Fundamento del injusto............................................................ 342 29.6.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 343 29.6.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 344 29.6.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 344 29.7. Favorecimiento a la comisión de delito tributario.................................. 344 29.7.1. Fundamento del injusto............................................................ 344 29.7.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 345 z1 6 z

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29.7.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 346 29.7.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 346 29.8. Ejercicio de la acción penal ............................................................ 346 29.9. Exclusión o reducción de pena .......................................................... 347 29.10. Beneficio complementario............................................................... 348 29.11. Denuncias y recompensas............................................................... 349

Lección 30 El ilícito penal aduanero............................................................................ 351 30.1. Naturaleza jurídica........................................................................... 351 30.2. Conceptualización: modalidades de acción.......................................... 352 30.3. Marco normativo............................................................................. 354 30.4. Bien jurídico protegido..................................................................... 354 30.5. Sujetos de la acción......................................................................... 354 30.6. Sistemática: contenido típico............................................................. 355

Lección 31 Delitos aduaneros.................................................................................... 357 31.1. Contrabando................................................................................... 357 31.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 357 31.1.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 358 31.1.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 360 31.1.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 360 31.1.5. Modalidades de contrabando..................................................... 360 31.1.6. Contrabando fraccionado.......................................................... 361 31.2. Defraudación de rentas de aduana.................................................... 362 31.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 362 31.2.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 362 31.2.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 363 31.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 363 31.2.5. Modalidades de defraudación de rentas de aduana....................... 363 31.3. Receptación aduanera...................................................................... 364 31.3.1. Fundamento del injusto............................................................ 364 31.3.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 364 31.3.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 365 31.3.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 365 31.4. Financiamiento de delitos aduaneros.................................................. 366 31.4.1. Fundamento del injusto............................................................ 366 31.4.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 366 31.4.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 367 31.4.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 367 31.5. Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas.................................... 367 31.5.1. Fundamento del injusto............................................................ 367 31.5.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 367 31.5.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 369 31.5.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 369 31.6. Penalidad en la tentativa................................................................... 369 31.7. Circunstancias agravantes................................................................. 369 z1 7 z

DERECHO PENAL IV

31.8. Acción penal y proceso .................................................................... 371 31.9. Denuncias y recompensas................................................................. 372

Lección 32 Elaboración y comercio clandestino de productos.......................................... 375 32.1. Elaboración clandestina de productos ................................................ 375 32.1.1. Fundamento del injusto............................................................ 375 32.1.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 376 32.1.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 379 32.1.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 379 32.2. Comercio clandestino................................................................. 379 32.2.1. Fundamento del injusto............................................................ 379 32.2.2. Tipicidad objetiva.................................................................... 380 32.2.3. Tipicidad subjetiva.................................................................. 383 32.2.4. Consecuencia jurídica.............................................................. 383 32.2.5. Tipo agravado......................................................................... 383 Autoevaluación N° 20.................................................................................... 385 Respuestas del control.................................................................................. 386 LECTURA N° 5: “La seguridad pública como bien jurídico”........................................................ 388 OCTAVA UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la seguridad pública?........ 391

Lección 33 Delitos contra la seguridad pública............................................................. 393 33.1. La adecuación típica en los delitos de peligro....................................... 393 33.2. La seguridad pública........................................................................ 394 33.3. Sistemática: contenido típico............................................................. 395

Lección 34 Delitos de peligro común........................................................................... 397 34.1. Peligro por medio de incendio o explosión........................................... 397 34.2. Conducción en estado de ebriedad o drogadicción................................ 398 34.3. Manipulación en estado de ebriedad o drogadicción.............................. 399 34.4. Daños en obras destinadas a la defensa común................................... 399 34.5. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos................... 400 34.6. Producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas......... 400 34.7. Sustracción o arrebato de armas de fuego, municiones o explosivos....... 401 34.8. Tráfico de productos pirotécnicos....................................................... 401 34.9. Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales................. 402 34.10. Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión........................... 402 34.11. Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción........................... 403

Lección 35 Delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos.......................................................................... 405 z1 8 z

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35.1. Atentado contra los medios de transporte de servicio público................. 406 35.2. Atentado contra la seguridad común................................................... 406 35.3. Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos....................... 407 35.4. Abandono del servicio...................................................................... 407 35.5. Impedimento de funciones de transportista......................................... 407 Autoevaluación N° 21.................................................................................... 409 Respuestas del control.................................................................................. 410 Lección 36 Delitos contra la salud pública................................................................... 411 36.1. Conceptualización: el bien jurídico protegido....................................... 411 36.2. Sistemática: contenido típico............................................................. 412 36.3. Delitos de contaminación y propagación.............................................. 414 36.3.a) Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento.......... 414 36.3.b) Contaminación o adulteración de alimentos o bebidas y alteración de la fecha de vencimiento....................................................... 414 36.3.c) Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros productos destinados al uso o consumo humano....................... 414 36.3. d) Comercialización ilegal de alcohol metílico................................. 415 36.3.e) Uso de productos tóxicos o peligrosos........................................ 415 36.3. f) Producción o comercialización de bebidas alcohólicas ilegales....... 415 36.3. g) Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa.................... 416 36.3. h) Ejercicio ilegal de la medicina.................................................. 416 36.3. i) Anuncio o promesas fraudulentas de acciones curativas............... 417 36.3. j) Violación de medidas sanitarias................................................ 417 36.3. k) Venta de animales nocivos al consumo humano......................... 418 36.3. l) Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios................................................. 418 36.3. ll) Falsificación, contaminación o adulteración de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios........... 418 36.3. m) Comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado........ 419 36.3. n) Agravantes........................................................................... 419 36.3. ñ) Responsabilidad culposa......................................................... 419 36.4. Tráfico ilícito de drogas..................................................................... 419 36.4.a) Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas.................. 419 36.4.b) Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva................................................................ 421 36.4.c) Tráfico ilícito de insumos químicos y productos............................ 421 36.4.d) Formas agravadas .................................................................. 422 36.4.e) Microcomercialización o microproducción.................................... 422 36.4.f) Posesión no punible................................................................. 423 36.4.g) Prescripción indebida de medicamentos fiscalizados..................... 423 36.4.h) Consumo involuntario de drogas............................................... 424 36.4.i) Instigación al consumo de droga................................................ 424 36.4.j) Expulsión de extranjero condenado por tráfico Ilícito de drogas...... 424 z1 9 z

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36.5. Delitos contra el orden migratorio...................................................... 424 36.5.a) Tráfico ilícito de migrantes........................................................ 424 36.5.b) Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes......................... 425 Autoevaluación N° 22.................................................................................... 426 Respuestas del control.................................................................................. 427 LECTURA N° 6: “Eficacia simbólica de la ley penal contra el narcotráfico”................................... 429 Bibliografía .................................................................................................. 433

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P R E S E N TA C I Ó N

El Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participa como editor y productor de los textos universitarios para los alumnos de pregrado de la modalidad de educación a distancia. Esta labor exige del personal directivo, académico, profesional y técnico una visión de conjunto de las estrategias metodológicas propias de esta modalidad. El trabajo del Fondo Editorial se desarrolla en el diseño, diagramación y corrección de estilo lingüístico de los textos universitarios. Los contenidos están ubicados en los tres grandes campos del conocimiento: científico, humanístico o artístico. El esfuerzo compartido con las Facultades, a través de sus docentes-tutores, autores de los referidos libros, conduce, sin duda alguna, a la elaboración de textos de buena calidad, los cuales podrán utilizarse a través de la página web o mediante la presentación física clásica. En los últimos quince años la modalidad de educación a distancia ha evolucionado, pasando por el e-learning, que privilegia la formación profesional digital; b-learning, que combina lo tradicional y lo nuevo en el proceso de la formación profesional; hasta la aproximación actual al móvil learning, que aparece como la síntesis de todo lo anterior y una proyección al futuro. Con todo ello, el Fondo Editorial reitera su compromiso de participar en la tarea universitaria de formación académica y profesional, acorde con los tiempos actuales.

Fondo Editorial z2 1 z

INTRODUCCIÓN

La educación a distancia es una modalidad de enseñanza que está basado en el concepto de “Universidad Abierta”, orientada en su esencia a lograr que el alumno participante asuma, por sí mismo, la responsabilidad de establecer y desarrollar su propio ritmo de aprendizaje. Para este efecto, y con la finalidad de fortalecer esta modalidad de estudios, se ha previsto diferentes líneas de vinculación académica con nuestros participantes, entre las cuales se encuentran las “tutorías”. Conforme a las normas internas de nuestra Universidad, las tutorías son actividades y acciones de carácter académico que se realizan para fortalecer los conocimientos que el alumno participante va adquiriendo en base a la comprensión, análisis e investigación derivados de los medios que se pone a disposición de los participantes, como son fundamentalmente, las “Guías Didácticas” y los “Manuales Auto Instructivos”, conocidos por sus siglas: “MAI”. El Sistema de Estudios a Distancia da particular importancia a la “TUTORÍA”, en virtud de la cual el participante recibe directamente del tutor, las orientaciones, explicaciones e informaciones complementarias a las dificultades que vaya encontrando en el estudio de los manuales auto instructivos (MAI); de este modo la “TUTORÍA” se convierte en un poderoso medio para absolver las consultas de los participantes y ampliar conceptos que no esté suficientemente claros en el manual o que puedan haber sufrido modificaciones legislativas o jurisprudenciales.

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En este contexto, tanto el docente tutor, como los alumnos participantes, asumen una serie de compromisos y obligaciones. Así, la misión del Profesor Tutor es fortalecer los conocimientos teóricos y prácticos contenidos en el MAI, orientando y ayudando al participante en la adquisición de conocimientos; se constituye en un guía y motivador, cuya misión es propiciar la ampliación de los conocimientos contenidos en el MAI, para cuyo efecto realiza una programación semanal del contenido del mismo, con miras a preparar a los participantes para sus evaluaciones regulares. Como contrapartida a ello, corresponde a los participantes asistir a su tutoría, habiéndose preparado anteladamente, estudiando los temas previamente programados por el tutor, para que puedan tener una participación activa en cada sesión, ya que la obligación del tutor no es dictar una clase magistral, sino promover y dirigir el debate que cada tema pueda presentar. Considerar lo contrario sería trastocar los fundamentos mismos de la tutoría como elemento fundamental de la educación a distancia. Lo señalado anteriormente permite apreciar la importancia, que en este sistema, asume el Manual Auto Instructivo (MAI), que está llamado a constituirse en un instrumento de trabajo cotidiano para el alumnos y su guía para la adquisición de los conocimientos necesarios, que le permitirán afrontar con éxito las evaluaciones a que será sometido en el desarrollo de su preparación para optar el título de abogado. Es esta la aspiración que perseguimos al dar vida a este Manual Auto Instructivo (MAI), que desarrolla el curso de Derecho Penal IV, el mismo que se ha dividido en ocho Unidades, que a su vez contienen 36 Lecciones. Dichas Unidades de estudio son encabezadas por preguntas precisas, que postulan sus diferentes contenidos conceptuales. Así, La PRIMERA UNIDAD refiere a ¿qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio?, en cuyo contexto realizamos el estudio de los aspectos generales de interpretación de los delitos contra el patrimonio, identificando sus alcances conceptuales, el bien Jurídico protegido, la relevancia de la valoración económica en los delitos patrimoniales; abordando posteriormente el estudio de los diferentes tipos penales, como el hurto, robo, apropiación ilícita, receptación, estafa y defraudaciones, daños, extorsión, usurpación y excusas absolutorias. Siguiendo esta misma línea, las demás Unidades se refieren, a modo de preguntas, a los siguientes temas: SEGUNDA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios?; TERCERA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra los derechos intelectuales?. CUARTA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio cultural?. QUINTA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el orden económico?; SEXTA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el orden financiero y monetario?; SEPTIMA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos tributarios y

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aduaneros?; OCTAVA UNIDAD: ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la seguridad pública?. Esperamos haber cumplido con el encargo, muy honroso por cierto, que la Facultad, por intermedio de su Decano, el Dr. Jesús Rivera Oré, ha tenido a bien encomendarme y que yo he asumido con mucho interés y cariño para con nuestra casa de estudios, por lo cual quedo muy agradecido y en este trabajo pongo a disposición de nuestra comunidad universitaria, mis modestos conocimientos en la materia y mi experiencia de ya más de 23 años como docente.

Dr. Silfredo Jorge Hugo Vizcardo Doctor en Derecho – Profesor Principal de Derecho Penal - Facultad de Derecho y C.P. UNMSM Profesor de Derecho Penal UIGV

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orientaciones METODOLÓGICAS

¿CUÁL ES EL PROPÓSITO DEL MANUAL AUTO INSTRUCTIVO? Con la finalidad de fortalecer la modalidad de profesionalización a distancia, se ha previsto diferentes líneas de vinculación académica para los participantes, con nuestros participantes, entre las cuales se encuentras la “tutorías”, conceptualizadas como actividades y acciones de carácter académico que se realizan para fortalecer los conocimientos que el alumno participante va adquiriendo en base a la comprensión, análisis e investigación derivados de los medios que se pone a disposición de los participantes, como son fundamentalmente los “Manuales Auto Instructivos”, conocidos por sus siglas: “MAI”. El Sistema de Estudios a Distancia da particular importancia a la “TUTORÍA”, en virtud de la cual el participante recibe directamente del tutor, las orientaciones, explicaciones e informaciones complementarias a las dificultades que vaya encontrando en el estudio de los manuales auto instructivos (MAI); de este modo la “TUTORÍA” se convierte en un poderoso medio para absolver las consultas de los participantes y ampliar conceptos que no estén suficientemente claros en el manual o que puedan haber sufrido modificaciones legislativas o jurisprudenciales. En este contexto, el docente tutor, asume la misión de fortalecer los conocimientos teóricos y prácticos contenidos en el MAI, orientando y ayudando al participante en la adquisición de conocimientos; se constituye en un guía y motivador, cuya misión es propiciar la ampliación de los conocimientos contenidos en el MAI, para cuyo efecto realiza una programación semanal del contenido del mismo, con miras a preparar a los participantes para sus evaluaciones regulares. z2 7 z

DERECHO PENAL IV

Lo señalado anteriormente permite apreciar la importancia, que en este sistema, asume el Manual Auto Instructivo (MAI), que está llamado a constituirse en un instrumento de trabajo cotidiano para el alumnos y su guía para la adquisición de los conocimientos necesarios, que le permitirán afrontar con éxito las evaluaciones a que será sometido en el desarrollo de su preparación para optar el título de abogado.

INDICACIONES AL ALUMNO Conforme a lo dicho, mediante las tutorías el participante recibe directamente del docente, las orientaciones, explicaciones e informaciones complementarias a las dificultades que vaya encontrando en el estudio de los manuales auto instructivos (MAI); pudiendo realizar las consultas y formular sus inquietudes para ampliar los conceptos que no estén suficientemente claros en el manual o que puedan haber sufrido modificaciones legislativas o jurisprudenciales. En este contexto, tanto el docente tutor, como los alumnos participantes, asumen una serie de compromisos y obligaciones, correspondiendo a los alumnos participantes asistir a su tutoría, habiéndose preparado anteladamente, estudiando los temas previamente programados por el tutor, para que puedan tener una participación activa en cada sesión, ya que la obligación del tutor no es dictar una clase magistral, sino promover y dirigir el debate que cada tema pueda presentar. Considerar lo contrario sería trastocar los fundamentos mismos de la tutoría como elemento fundamental de la educación a distancia.

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p r i m e r a

UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio?

DERECHO PENAL IV

COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales que protegen el patrimonio, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra el patrimonio, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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CUADRO 1

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

HURTO

ROBO

ABIGEATO

SIMPLE

AGRAVADO

ATENUADO

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L e c c i ó n

ASPECTOS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1.1. Alcances conceptuales Debemos entender como delitos contra el patrimonio, al conjunto de hipótesis de conductas infractoras, que vulneran o ponen en peligro el bien jurídico patrimonio, y que nuestro Código Penal sistematiza en el Título V del Libro Segundo. La denominación genérica de “delitos contra el patrimonio”, utilizada por nuestro código punitivo, resulta técnicamente apropiada, a diferencia de la utilizada incorrectamente por el Código Penal derogado de 1863 (y por otros de Latinoamérica), que los denotaron como “Delitos contra la propiedad”, puesto que, como indica Peña Cabrera (“Delitos contra el patrimonio”, 1995, pág. 3), “es evidente que la noción de patrimonio posee mayor precisión técnica, dado que la idea de propiedad apunta a la significación civilista de dominio.

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1.2. Bien jurídico: Concepto de patrimonio El género delictivo que principiamos a estudiar, tiene como denominador común la protección del bien jurídico “patrimonio”, resultando pertinente determinar previamente su concepto. Al respecto, Vives Antón (”Derecho Penal Parte Especial”, 1999, pág. 348), indica que es necesario precisar en qué sentido se habla de patrimonio. A tal efecto, ha de señalarse la existencia tradicionalmente de tres conceptos diferentes del patrimonio, a saber: la jurídica, la económica y la económico-jurídica (mixta). El concepto jurídico de patrimonio a decir de Karl Binding, se entiende integrado por el conjunto de derechos patrimoniales de una persona. Según sostiene García Arán, con arreglo a este concepto, el patrimonio es sólo un conjunto de derechos subjetivos que no necesariamente tienen valor económico; de este modo, la dependencia del concepto penal respecto del concepto civil es absoluta y conduce a una excesiva punición que incluye supuestos sin perjuicio económico alguno pero que suponen el menosprecio del derecho subjetivo patrimonial (“El Delito de Hurto”, 1998, pág. 16). El concepto económico de patrimonio atiende al poder fáctico del sujeto y al valor económico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podría definirse como conjunto de valores económicos de los que de hecho, dispone una persona (por tanto, es la valorabilidad económica del objeto o el resultado del delito la que determina la protección penal, con independencia de que la situación que se protege tenga o no reconocimiento jurídico –García Arán, “El Delito de Hurto”, 1998, pág. 17- ). Ciertamente, el concepto económico del patrimonio no incurre en las dificultades apuntadas respecto del concepto jurídico; pero, a su vez, suscita otras nuevas. Si se aceptase como válido a efectos penales, implicaría en ciertos casos, el otorgamiento de protección penal a posiciones patrimoniales ilegítimas (v. gr. drogas ilegales, armas prohibidas, obras de arte sustraídas, etc.). El Derecho penal entraría así, en conflicto con otras ramas del ordenamiento, lo que resulta absolutamente inaceptable dada la unidad básica de éste. Aparece así necesario optar por un concepto mixto económico-jurídico de patrimonio. Tal concepción implica la limitación de los bienes y derechos patrimoniales a los económicamente valuables y exige por otra parte, que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico. En tal sentido, patrimonio viene a ser el conjunto de bienes susceptibles de valoración económica que posee una persona (incluso el Estado), bajo la protección del ordenamiento jurídico y sobre las cuales tiene la facultad de ejercer todos los derechos inherentes a la propiedad (propiedad, posesión, uso, disfrute y los demás derechos inherentes a la propiedad), sin otra limitación que no sea derivada de la ley, la administración de justicia o el contrato. Por ello, con mayor propiedad, el Código Penal Colombiano hace mención a los “Delitos contra el Patrimonio Económico” (Título VII del Libro Segundo).

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1.3. Relevancia de la valoración económica en los delitos patrimoniales En lo referente al tema, reproducimos nuestra ponencia presentada y expuesta en el marco de los actos preparatorios, del VII Pleno Penal Jurisdiccional en materia penal, en el tema referido precisamente a: “La relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las circunstancias agravantes del artículo 186° del Código Penal”.

1.3.1. Fundamento de lo injusto: valoración económica Desde la perspectiva culpabilista asumida por nuestro codificador penal y plasmada principistamente como norma rectora en el artículo VII del Título Preliminar, se establece que la pena (y por consiguiente la imputación), requiere de la responsabilidad penal del autor (quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva). Responsabilidad que para su determinación y graduación, debe guardar directa relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello desde la perspectiva del principio de lesividad, que establece que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley –Art. IV, T.P. del C.P.-). Por ello, para evitar la posibilidad de la afectación innecesaria de la seguridad jurídica y para cumplir estrictamente con los postulados minimisistas y de última ratio del Derecho Penal, resulta necesario identificar con absoluta precisión la medida estricta de la lesividad, fundamentadora de lo injusto en los delitos patrimoniales, en los que la protección penal está dirigida al resguardo de bienes o valores de significancia económica, que resultan trascendentes por su valorización económica (deminutio patrimonii). Al respecto, en doctrina se maneja la tesis de condicionar, algunas modalidades de delitos patrimoniales, que no impliquen violencia, fuerza u otras modalidades de acción que no involucren la generación de peligro a la integridad física o aspectos de valorización económica mínima con respecto al objeto material de la acción constituido por “el bien mueble”, para ser incluidos o no en el catálogo punitivo o ser remitidos al ámbito de las faltas o contravenciones. En tal sentido, podemos observar, desde una perspectiva histórica, que en nuestra normatividad penal patrimonial, la lesividad se ha visto siempre relacionada al principio de significancia económica, que se traduce objetivamente en la exigencia típica de ciertos criterios de cuantía y valorización, determinantes del carácter de lo injusto. Así, tanto nuestro primer Código Penal (de 1863) como el de 1924, condicionaban el delito de hurto a criterios de cuantía. En igual sentido, el artículo 444 de nuestro vigente Código Penal de 1991, establece: “El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa. Si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189-A (abigeato), cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será repriz3 5 z

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mido con prestación de servicio comunitario no menor de veinte ni mayor de cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa”.

1.3.2. Determinación de lo injusto en el delito de hurto simple Lo antijurídico en la acción de hurto se manifiesta en la afectación injusta que realiza el agente, sobre el derecho patrimonial ajeno, en cuya protección debe intervenir el Estado. De esta manera, resulta claro el reproche que ha de realizarse sobre toda conducta que perjudique tan importante derecho patrimonial. El problema está en fundamentar con precisión el momento exacto de la intervención penal. Al respecto ya hemos precisado que deberá acudirse al principio de lesividad, y fundar la mínima intervención penal en criterios de cuantía que determinen el momento preciso de la necesidad y legitimación del uso del derecho penal. Como ya hemos apreciado, nuestros legisladores siempre han acudido a criterios de valorización y cuantía para definir el mínimo del injusto que justifique la intervención punitiva. Esta solución es correcta, ya que al hurto simple le es extraña cualquier forma de acción violenta, coaccionante o generadora de riesgo, y en tal sentido la lesividad debe ajustarse directamente a la afectación del bien jurídico, y como en este caso lo que se protege es el patrimonio, entonces la mínima lesividad debe aparecer proporcional al daño económico ocasionado a la víctima. En ese sentido, corresponde al legislador la determinación de la cuantía mínima que establezca con precisión la frontera entre lo que es el delito o la falta. Apreciamos que tanto el Código penal de 1924, como el vigente de 1991, acogen la tesis economicista, pero desplazan la referencia a la cuantía al Libro de faltas, donde actualmente la referencia a la cuantía es una remuneración mínima vital (RMV) (Art. 444).

1.3.3. Naturaleza jurídica de la determinación de cuantía en el hurto simple Como ya hemos apreciado, la referencia a criterios de cuantía en la imputación penal del hurto simple, obedece a la necesidad de establecer el mínimo de lo injusto que fundamente el ilícito desde la perspectiva del principio de mínima intervención y ultima ratio. Pero desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuantía no determina una exigencia típica, dado que no se constituye en un requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta, sirve como un instrumento para discriminar, en su caso, que conducta lesiva al patrimonio debe imputarse como delito y cual como falta. En este sentido, asume característica de una condición objetiva de punibilidad, que como presupuesto a la denuncia penal, debe ser tomado en cuenta por el operador penal. Pero su ausencia no puede determinar atipicidad, ya que el delito típicamente se perfecciona con el apoderamiento injusto que se haga sobre el bien mueble. Así, la cuantía se constituye sólo como un instrumento de medición de la antijuricidad de la acción. z3 6 z

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1.3.4. Incidencia de la cuantía en la máxima lesividad En atención a los fundamentos mismos del principio de lesividad esgrimidos, resultará también oportuno observar, que la cuantía puede ser aplicada también como instrumento de medición de la máxima lesividad a la que puede someterse el bien jurídico patrimonial a los efectos de un mayor disvalor que fundamente un justificado reproche sobrecriminalizado. Al respecto es de tenerse en cuenta que la norma penal asume también una función de comunicación, informa a la sociedad las perspectivas político criminales de control y protección que busca con la imputación. El enunciado legal, que describe el comportamiento prohibido y conmina una consecuencia jurídica, cumple, en forma general, una función de información y aviso a la comunidad con fines protectores y preventivos. De esta manera, en cuanto al aspecto del extremo máximo de imputación, en atención a fines de prevención general estricta, consideramos posible constituir como conducta agravada, la afectación extremadamente significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado). Al respecto, podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído supere las cien RMV.

1.3.5. La determinación de la mínima lesividad en el caso del hurto agravado La Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en su Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ116 (16 de diciembre de 2011), trató el tema de la relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes contenidas en el artículo 186 del C.P. Al respecto el Pleno, por mayoría, precisó, la obligación de no supeditar la imputación penal en el hurto agravado a consideraciones de cuantía en la valoración del valor del bien mueble objeto de sustracción.

1.4. Sistemática del Título Quinto Bajo el membrete de delitos contra el patrimonio, en el Título V del Libro Segundo, el Código Penal agrupa doce capítulos que serán materia de nuestro estudio: Capítulo

I: Hurto.....................................................................(Arts. 185 al 187)

Capítulo

II:

Robo....................................................................(Arts. 188 al 189)

Capítulo II-A: Abigeato.........................................................(Arts. 189-A al 189-C) Capítulo III: Apropiación ilícita…....................................................(Arts.190 al 193) Capítulo IV: Receptación..............................................................(Arts. 194 al 195) z3 7 z

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Capítulo

Estafa y otras defraudaciones...................................(Arts. 196 al 197)

Capítulo VI: Fraude en la administración de personas jurídicas.........(Arts. 198 al 199) Capítulo VII: Extorsión................................................................(Arts.200 al 201) Capítulo VIII: Usurpación.............................................................(Arts. 202 al 204) Capítulo IX: Daños....................................................................(Arts. 205 al 207) Capitulo X:

Delitos Informáticos.........................................(Derogado: Ley 30096)

Capítulo XI: Exclusión de punibilidad......................................................(Art. 208)

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AUTOEVALUACIÓN N° 1 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa.

1) En doctrina se maneja sólo dos conceptos del patrimonio, a saber: la jurídica y la económica V……F 2) Por su complejidad, es necesario optar por un concepto mixto económico-jurídico de patrimonio V……..F 3) Podemos observar, desde una perspectiva histórica, que en nuestra normatividad penal patrimonial, la lesividad se ha visto siempre relacionada al principio de significancia económica V……F 4) Actualmente, conforme al Art. 444, la referencia a la cuantía en el hurto simple es de cuatro remuneraciones mínimas vitales V……..F 5) Con respecto al hurto agravado, el Pleno de la Corte Suprema, estableció la obligación de no supeditar la imputación a consideraciones de cuantía del bien mueble objeto de sustracción V………F

Respuestas de control 1. F, 2. V, 3. V, 4. F, 5. V

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L e c c i ó n

EL HURTO SIMPLE, EL HURTO AGRAVADO Y EL HURTO ATENUADO

2.1. Tipo base: hurto simple 2.1.1. Fundamento del injusto El denominado “hurto simple”, constituye una modalidad típica de delito patrimonial de enriquecimiento, cuya nota característica es el apoderamiento doloso de bienes muebles que realiza el agente, mediante sustracción sin utilización de violencia o amenaza, con el fin de sacar provecho económico de los mismos. El hurto se constituye en el tipo base de las formas patrimoniales de sustracción, ya que contiene en su estructura los elementos de tipo objetivo y subjetivo, que a su vez informan a los demás tipos que a partir de él se derivan, sean a modo atenuado o agravado. El bien jurídico objeto de protección es evidentemente el patrimonio de las personas (físicas, jurídicas e incluso el Estado), representado por el “bien mueble” al que hace referencia el tipo, pero desde el punto de vista de la protección al derecho de posesión o de propiedad que sobre tal ejerza el sujeto pasivo. En tal sentido, el objeto de la tutela penal viene a materializarse, no en la protección al bien mueble en sí (que se constituye en el objeto material de la acción), sino en razón de la protección al derecho que tiene la persona sobre tal, en virtud de tenerla bajo su propiedad o posesión. “Lo que el ordenaz4 1 z

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miento legal quiere es que tal relación de derecho entre la persona y el bien permanezca inalterable” (Soler). Nuestra norma punitiva adjetiva tipifica esta modalidad “pura” de sustracción, en el artículo 185, constituyendo como hurto la conducta de quien, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. Como vemos, en este supuesto delictivo la acción recae sobre un “bien mueble”, que son los objetos y valores materiales o inmateriales que sirven de fundamento a las relaciones jurídicas, susceptibles de valoración económica. Por extensión, la ley equipara a esta categoría, a la energía eléctrica, al gas, al agua y a cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como al espectro electromagnético y también a los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación. Como ya se apreció, la imputación se ve restringida en esta clase de delitos, por el agregado de la observancia de criterios de cuantía. Por interpretación (teniendo como referencia lo dispuesto por el artículo 444 del C. P.), se establece que si el bien sustraído alcanza hasta un valor de una Remuneración Mínima Vital, sólo estaríamos ante la configuración de una falta contra el patrimonio, mientras que si la valorización del bien sobrepasa dicho monto, la acción sí sería constitutiva de delito. Nuestra norma procesal penal establece que en los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito con cualquier medio de prueba idóneo y específico. Asimismo, la valorización de las cosas o bienes se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba puntual, o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia (Art. 201 C.P.P.).

2.1.2. El tipo objetivo del hurto simple 2.1.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación El sujeto activo en el delito es genérico, puede ser cualquier persona física a la que no le asista legítimamente el derecho de propiedad o posesión, o no sea el propietario de la totalidad del bien mueble. Ejemplo: la podadora con la que se arregla el jardín común, se le ha entregado a Juan, que fue elegido por la Junta de Propietarios, pero Rubén, que perdió las elecciones la sustrae considerando que él la debe usar. El tipo admite todas las formas de autoría. El agente puede actuar directamente o mediante autoría mediata (como por ejemplo, instrumentalizar sujetos inimputables o que obren bajo error invencible de tipo). La coautoría, que técnicamente es posible, determina, de acuerdo a la norma penal, un tipo agravado. Comete este delito el condómino o el copropietario, que sustrae y se apodera del bien que en forma legítima tenía en su poder el otro condómino o copropietario. El sujeto pasivo también es genérico, puede ser cualquier persona (física, jurídica e incluso el Estado), que ostente legítimamente el derecho a la propiedad, o a la copropiedad (siempre y cuando tenga legítimamente en su poder o posesión el bien mueble). z4 2 z

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2.1.2.2. Estructura típica del hurto simple a) Sustracción de bien mueble.- A diferencia de lo establecido en el Código penal derogado de 1924, el vigente Código punitivo ya no se refiere a “cosas” (concepto que atendía fundamentalmente a la necesaria característica corpórea del objeto), sino a “bienes”, que son los valores u objetos materiales o inmateriales, susceptibles de poder ser extraídos o transportados, que sirven de objeto a las relaciones jurídicas, y que poseen utilidad y valor económico. Nuestro legislador, apelando a la teoría de la equiparación, ha ampliado el tipo a la protección de la energía eléctrica, el gas, el agua, el espectro electromagnético, así como a los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación y a cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico (la utilización indebida del espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales, es considerada por nuestro sistema como una modalidad de hurto agravado). b) Apoderamiento mediante sustracción.- Los delitos de apoderamiento, refiere Muñoz Conde, requieren normalmente un desplazamiento físico de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Eso exige por parte del sujeto activo una acción material de “tomar” o “apoderarse” (1995, p.316). Apoderamiento, en el sentido que el tipo penal reclama, significa la acción mediante la cual el agente introduce en su esfera de disposición un bien mueble, que anteriormente se encontraba dentro de la esfera de custodia de otra persona. Implicando, como indica Mezger, el quebrantamiento de una custodia ajena y la fundamentación de una nueva custodia. El apoderamiento implica pues, la inserción del bien mueble dentro de la esfera de disposición del agente, lo que a su vez se traduce en la posibilidad potencial e inmediata, que éste tiene de ejercitar sobre aquélla, cualquiera de los atributos propios derivados de la propiedad; usarla, usufructuarla, enajenarla o darla en prenda.

2.1.3. El tipo subjetivo del hurto simple El hurto es eminentemente doloso, el agente actúa con plena conciencia y voluntad, conociendo la ajenidad total o parcial del bien que sustrae y su falta de derecho, por lo que se descarta el dolo eventual. Adicionalmente el tipo penal se refiere también a un elemento complementario de tipo subjetivo diferente al dolo (dolo reforzado), referido a que el apoderamiento se efectúe con la intención de sacar provecho del bien, que representa el animus lucrandi que orienta la acción del sujeto activo, quien persigue un beneficio económico para sí o para tercero. Indudablemente estamos ante la presencia de un tipo de tendencia interna trascendente, que desde la perspectiva del tipo, no requiere la actualización del beneficio patrimonial, sino la proyección subjetiva-motivacional del mismo, que ha de dominar el acto.

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2.1.4. Consumación y tentativa La materialización de este delito se objetiviza con el apoderamiento, por parte del agente, de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. El factor tiempo no es relevante desde la perspectiva típica, resulta suficiente que el sujeto activo asuma de hecho y sin que nada lo perturbe, las facultades de una real posibilidad de disposición (posibilidad potencial, sin que sea necesario que se actualice tal disposición) con respecto al bien sustraído (caso en el cual, se habrá llegado al estado de apoderamiento). Este comportamiento, no se puede realizar con violencia sobre las personas ni con intimidación, puesto que en estos casos estaríamos ante el delito de robo. Al hurto básico le es ajeno cualquier tipo de conducta violenta o coercitiva. En lo referente al momento consumativo de este delito, en relación al momento en que se entiende apoderado el bien mueble, existen tres teorías: a) La contrectatio (aprehencio).- En cuya virtud el apoderamiento se produce en el momento en que el agente toca o toma el objeto. b) La amotio.- Que identifica la consumación con el mero traslado o remoción indebida del bien. c) La ablatio.- Que implica sacar la cosa de la esfera de vigilancia o custodia del propietario o tenedor. d) Ilatio.- Cuando el bien es transportado por el agente a un lugar seguro, previamente escogido, donde permanece logrando así la disponibilidad potencial. Según lo establecido por el artículo 185 (como tipo base) de nuestro cuerpo punitivo, la consumación de este delito se produce en el momento en que el sujeto activo asume, mediante el apoderamiento, la disponibilidad del bien mueble. Por tanto, no basta para que pueda darse por consumado el hurto, que el sujeto activo haya tomado el bien y haya huido con él (caso en el que estaríamos ante la tentativa), sino que es preciso que se haya constituido un mínimum de disponibilidad a favor del agente.

2.1.5. Consecuencia jurídica El marco conminatorio de la pena para este delito, es no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad.

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2.2. Hurto agravado 2.2.1. Fundamento del injusto sobrecriminalizado El hurto agravado se constituye como modalidad derivada de tipo agravado de su forma originaria que es el hurto simple. De esta manera es posible advertir que nos encontramos ante la presencia de un hurto al que se le adiciona como acción, cualquiera de las modalidades que la ley determina como agravantes. Así, el texto legal del artículo 186 del Código Penal, introduce casuísticamente una serie de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que incrementan el reproche social en atención a la conducta peligrosa del sujeto activo, determinando una respuesta sobrecriminalizadora y una mayor sanción penal según el caso en concreto.

2.2.1.1. Primer grupo de circunstancias calificantes; en cuyo caso la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: a) Durante la noche.- En cuyo caso el fundamento de la agravante radica en el injustificado incremento del riesgo, ya que el agente decididamente aprovecha la falta de brillo solar, explotando la disminución de las posibilidades de protección o defensa de la víctima. b) Con destreza, escalamiento o fuerza.- La norma hace referencia a: “Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos”. La acción del agente, utilizando destreza (habilidad, arte, sigilo), escalamiento (vencimiento de obstáculos defensivos, internos o externos, mediante el esfuerzo o agilidad para trepar, subir o descender), destrucción o rotura de obstáculos (fuerza sobre las cosas que constituyen el quebrantamiento de las defensas, que a decir de Creus <1990, p. 421>, constituyen ellos mismos una forma simbólica de custodia), para perpetrar el hurto, lo representa como un elemento peligroso, capaz de generar incremento injustificado del riesgo. c) Con ocasión de desgracia o calamidad.- La norma refiere a que el hurto se cometa “con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado”. En este caso la acción del agente se torna mayormente reprochable, cuando el agente, dejando de lado fundamentales obligaciones sociales de asistencia y mutua protección, aprovecha eventuales circunstancias calamitosas (incendio, inundación, accidentes, atentados, naufragios, etc.), públicas o que sólo afecten a particulares, para apoderarse de los bienes de los afectados. Aprovecha inmisericordemente la escasa o nula posibilidad de defensa de éstos. d) Sobre equipaje de viajero.- Los bienes muebles que componen el equipaje del viajero, representan para éste, elementos indispensables para su seguridad y sustento, sobre todo si entendemos que viajero es quien temporalmente se aleja de su domicilio, para trasladarse a otra locación territorial fuera de su radio urbano. La sustracción de z4 5 z

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sus bienes podría dejarlo en la indefensión y expuesto al peligro. Dicha sustracción podría verificarse, como así lo precisa el Código Colombiano (Art. 241.5), en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos. Muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares. e) Pluralidad de agentes.- Cuando el hurto se cometa “mediante el concurso de dos o más personas”. El concurso de una multiplicidad de personas durante el desarrollo de la acción, incrementa la peligrosidad de los agentes y el riesgo para la vida o integridad de la víctima, siendo ese el fundamento sobrecriminalizador. Sólo se requiere la calidad de coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a banda u otro tipo de organización delictiva.

2.2.1.2. Segundo grupo de circunstancias calificantes; en cuyo caso la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: a) En inmueble habitado.- Antes de la modificación legislativa la referencia inicial era a “casa habitada”; actualmente el texto es más preciso al referirse a “inmueble habitado”. En esta circunstancia agravante la conducta del agente, genera un evidente riesgo para la vida o integridad de las personas que habitan la casa, entendida ésta como la construcción que sirve de albergue o morada continua o constante. b) Actuar en calidad de integrante de organización delictiva.- “Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos”. En este supuesto, el agente incrementa su potencial peligro ya que actúa bajo los lineamientos u órdenes de la orbganización delictiva (banda, cartel, etc.) a la que pertenece, sólo en calidad de integrante, sin ningún papel protagónico o dirigencial (ello por cuanto la calidad dirigencial es constitutiva de otra forma agravada). Como vemos, la agravante se fundamenta en criterios de peligrosidad, en relación a la calidad personal del sujeto activo. c) Bienes científicos o culturales.- Cuando el hurto se realiza “sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación”. La acción del agente determina una mayor reprochabilidad, cuando se apodera de bienes de valor científico o pertenecientes al patrimonio cultural de la nación (para este efecto se requiere declaración previa de tal condición), ya que en estos casos confluye la afectación de intereses sociales predominantes, que perjudican a la comunidad en general atentando contra el desarrollo científico-tecnológico y contra el legado histórico, artístico o cultural del país. d) Desgracia económica.- Desde una óptica socialmente proteccionista, el legislador ha establecido como circunstancia agravante, la acción del agente que comete el hurto “colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica”. De acuerdo al texto legal, debe tratarse de una situación extrema de desgracia económica (que no necesariamente es la pobreza absoluta), que puede ser de carácter permanente o pasajero. z4 6 z

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e) Uso de explosivos.- Evidentemente, el empleo de materiales o artefactos explosivos, para la destrucción o rotura de obstáculos, que el agente utiliza como medio para lograr la sustracción, denotan suma peligrosidad y provocan peligro común, siendo justamente esta la base del asentamiento del reproche penal y el incremento punitivo. f) Uso indebido del espectro radioeléctrico.- Caso en el cual el hurto se realiza “utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales (piratas)”. El espectro radioeléctrico está compuesto por distintas formas de radiaciones, que interactúan simultáneamente cada una con distinto factor de penetración e incidencia sobre la superficie. En este sentido, la protección jurídico penal incide en la preservación de los derechos patrimoniales, que alrededor del espectro radioelectrico se puede generar. g) Sobre bienes de utilidad esencial.- Si el hurto se realiza “sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima”. Se trata en esencia de un esfuerzo político criminal prevencionista, orientado a paliar de alguna forma la incidencia delictiva trasgresora de la protección que el sistema brinda al patrimonio de las personas. h) Sobre vehículo automotor, sus auto partes y accesorios.- Se trata, como en el supuesto anterior, de un esfuerzo político criminal prevencionista, orientado a paliar de alguna forma la incidencia delictiva trasgresora de la protección que el sistema brinda al patrimonio de las personas, representado por un bien específico, que en este caso lo son los bienes automotores, sus auto partes y accesorios. i) Sobre bienes relacionados a servicios públicos.- “Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones”. Al igual que en los casos precedentes, se trata de un esfuerzo político criminal prevencionista, orientado a paliar de alguna forma la incidencia delictiva, que atenta contra el interés común de las personas, afectando de manera directa o indirecta la normalidad del funcionamiento de servicios públicos fundamentales, y lesionando el interés patrimonial de quienes son sus titulares. j) En agravio de sujetos vulnerables.- Cuando el hurto se comete en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. Circunstancia agravante que no encuentra referente nacional. Se trata de una modalidad agravante directamente relacionada con la calidad de la víctima, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, que determina un estado peligroso de indefensión que el agente aprovecha, generándose así un riesgo mayormente reprochable.

2.2.1.3. Tercer grupo de circunstancias calificantes; en cuyo caso la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando:

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a) Calidad dirigencial del sujeto activo.- La responsabilidad penal se incrementa, cuando el agente (sujeto activo cualificado), actúa en su calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización criminal, destinada a perpetrar estos delitos (parte in fine del artículo 186). En este supuesto, diferente al caso de la agravante contenida en el numeral 2 de la segunda parte del artículo 186 (actuar en calidad de integrante de organización delictiva), la participación del sujeto activo se da en su calidad de dirigente.

2.3. Instrumentalización de medios para la sustracción de señales satelitales codificadas portadoras de programas 2.3.1. Fundamento del injusto Esta modalidad delictiva es introducida al Código penal mediante Ley N° 29316 (publicada con fecha 14 de enero de 2009). Se inserta en el marco de los compromisos asumidos por el Estado peruano para la implementación del Tratado de Libre Comercio firmado con los EEUU (TLC). Políticamente esta norma traduce afanes de tipo prevencionista, orientada a la protección básicamente del libre comercio y los derechos inherentes a la propiedad. Concretiza también el compromiso que el Perú asumió al suscribir el Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite, realizado en Bruselas el 21 de mayo de 1974. Conforme a la redacción típica contenida en el artículo 186-A, se sanciona al que “fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal”. Por su ubicación típica sólo podemos decir que el bien jurídico es el patrimonio, constituido por el derecho de propiedad que ostenta quien se constituye como titular del derecho de distribución de los programas transmitidos mediante señales satelitales codificadas.

2.3.2. El tipo objetivo del injusto 2.3.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación El sujeto pasivo es genérico. La conducta típica puede ser realizada por cualquier persona. En lo que respecta al sujeto pasivo, el mismo texto normativo hace referencia específica al “distribuidor legal de dicha señal”. La autoría y participación aparecen como perfectamente posibles. Por su lado y de cara a quien recibe la señal satelital, que inicialmente podría ser situado como receptador, es colocado como autor de una falta según lo establecido por el artículo 444-A, que establece que quien “reciba una señal de satélite portadora de un programa originalmente codificada, a sabiendas que fue decoz4 8 z

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dificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal, será reprimido con cuarenta a ochenta jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de diez a sesenta días multa”.

2.3.2.2. Estructura típica a) Señal de satélite codificada portadora de programas.- En principio, debemos entender por señal todo vector apto para transportar programas por medio de transmisión alámbrica o inalámbrica. Programa es un conjunto de sonidos, de imágenes o de imágenes y sonidos, fijados o no, incorporados a una señal con miras a su transmisión, retransmisión o distribución. Satélite es un dispositivo situado en el espacio terrestre y apto para transmitir señales o retransmitir señales portadoras de programas. b) Instrumentalización de dispositivos o sistemas decodificadores.- Los titulares de derechos sobre las señales portadoras de programas tienen, la facultad de incorporar o de hacer instalar mecanismos, sistemas o dispositivos técnicos dirigidos a controlar o impedir utilizaciones no autorizadas de señales que vulneren cualesquiera de los derechos adquiridos. En este contexto, las conductas de fabricar, ensamblar, modificar, importar, exportar, vender, alquilar o distribuir por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas, evidencian la configuración de una posibilidad peligrosa de transgresión de los derechos patrimoniales adquiridos por el titular de la autorización de distribución (con lo que se verifica el incremento injustificado del riesgo).

2.3.3. El tipo subjetivo del injusto El tipo refiere a una conducta necesariamente dolosa. En este caso el dolo se manifiesta directo.

2.3.4. Consumación y tentativa Apreciamos que el texto punitivo hace expresa referencia a determinadas formas de conducta, que se traducen en los siguientes verbos rectores: fabricar, ensamblar, modificar, importar, exportar, vender, alquilar (término desfasado que se entenderá como arrendar) o distribuir por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas. Ello representa al tipo como uno de mera actividad, que se consuma cuando el agente realiza las conductas descritas, por lo que no se admite la tentativa. Conductas que revelan la generación del riesgo sobre el derecho patrimonial.

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2.3.5. Consecuencia jurídica Se aplicará pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa.

2.4. Hurto atenuado: el hurto de uso 2.4.1. Fundamento del injusto atenuado El hurto de uso “furtum usus”, corresponde a un tipo derivado atenuado del hurto simple. Única forma atenuada de hurto acogida por el vigente Código Penal. De acuerdo a su especialidad típica, en este supuesto delictivo, el agente actúa con el fin de usar momentáneamente el bien, sin la voluntad de apropiárselo y con la firme decisión de devolverlo. Por ello el bien jurídico cautelado, es el patrimonio, desde la perspectiva de la protección al “ius utendi”, que es la facultad de usar el bien mueble por parte de su legítimo propietario o poseedor. El bien jurídico protegido es el patrimonio, pero no de manera específica la posesión del bien mueble, sino la facultad de usarlo, derivada de la propiedad o de otro título jurídico.

2.4.2. El tipo objetivo del injusto 2.4.2.1. Sujetos de la acción: autoría y participación El tipo señala un sujeto activo genérico, por lo que el autor puede ser cualquier persona. Evidentemente ha de descartarse al mismo propietario, ya que el tipo relieva el carácter de “ajeno” del bien (principio de ajenidad). El sujeto pasivo también es genérico, lo será el titular legítimo de la facultad de uso. La autoría y participación es configurable. Por ejemplo cuando dos o más personas, motivados por la motivación de uso, sustraen un automóvil para “divertirse” y luego lo devuelven.

2.4.2.2. Estructura típica del hurto de uso a) Sustracción del bien mueble.- El objeto material del delito es un bien mueble. Si bien es cierto que el más notorio fundamento del origen del tipo en comentario, es la frecuente sustracción de automóviles y vehículos motorizados (que en otras legislaciones ha merecido, incluso un tipo especial, como en el caso del C.P. Español, que en su Art. 244 hace referencia específica a “un vehículo a motor o ciclomotor. El C.P. de Portugal señala a “un automóvil, u otro vehículo motorizado, aeronave o barco o bicicleta”). En nuestro sistema no representa variación alguna del tipo; en tal sentido, la protección penal abarca cualquier bien mueble, que, por sus características propias, puede ser objeto z5 0 z

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de “uso” y posterior devolución al cual se refiere la ley (evidentemente un bien consumible no puede constituirse como objeto material, ya que sería imposible “devolverlo”). b) Sustracción ilegítima.- Como ya se señaló, el fundamento de lo injusto radica en el ilegítimo quebrantamiento del ámbito de custodia ajeno, a cuya esfera ingresa el agente, para lograr la sustracción del bien. El tipo reclama, pues, un traslado de orden físico del bien, el mismo que se viabiliza sin derecho o permiso (la autorización del uso, por quien tenga legitimidad para dar el permiso, sería causa de atipicidad de la conducta). c) Uso indebido.- Como se ha podido apreciar, la conducta típica presenta dos fases suficientemente distinguibles: sustraer el bien y la finalidad de hacer uso momentáneo del mismo. Todo ello regido por la voluntad de devolución. Evidentemente el uso ha de evidenciar una situación de afectación injusta al patrimonio, es decir el uso no autorizado, ya que el permiso sería causa de atipicidad de la conducta. El uso, como veremos más adelante, está supeditado a un factor temporal crítico, de cuya observancia depende la constitución de la atenuante. d) Restitución.- La restitución determina el momento final del uso del bien. Ello se produce cuando el agente coloca nuevamente el bien, a disposición del legítimo poseedor o propietario. Esta restitución, como bien indica Queralt (1995, p.331), puede ser directa o indirecta (en igual sentido se pronuncia el artículo 244 del C.P. español: “... si lo restituyere, directa o indirectamente...”), es decir devolviéndolo al lugar de donde se sustrajo o en su cercanías o en las del domicilio del titular, o de una dependencia policial. Puede aceptarse la devolución con el desgaste propio del uso (como el consumo de gasolina), sin que ello signifique su deterioro. “La finalidad de la restitución es, claro está, poner de manifiesto el ánimo de no haber tenido la cosa como propia” (Queralt 1995, p.331). Estamos de acuerdo en la determinación mínima del tiempo al que debe referirse la utilización indebida (a efecto de la consumación), que se entiende inmediata (en cuanto se logre el apoderamiento mínimo), pero por la misma especialidad del delito, debería también precisarse el extremo máximo de dicha utilización para diferenciar la acción de una de hurto genérico (ello nos permitiría un patrón de validez general). Tal es la orientación asumida por el legislador nacional para el hurto de uso de ganado (Artículo 189 - B), que señala como tiempo máximo del uso, un plazo no superior a 72 horas.

2.4.3. El tipo subjetivo del hurto de uso El hurto de uso constituye un tipo de tendencia interna trascendente, en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal; y, devolver voluntariamente el bien. Conforme a la estructura típica, no es requisito el animus lucrandi. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse del bien, sino el animus reddendi, expresado en el tipo como el ánimo de devolución, que orienta la acción y que justamente fundamenta la atenuante. El tipo z5 1 z

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requiere dolo directo. El error de tipo invencible hará atípica la conducta (llevarse por error el auto equivocado).

2.4.4. Consumación y tentativa De acuerdo a la descripción típica, la acción delictiva está representada por el acto de quien sustrae el bien con el fin de hacer uso momentáneo “y lo devuelve”. Estas especificaciones de orden normativo material, determinan que la apreciación de la consumación no sea pacífica. En nuestro sistema, conforme al tipo del artículo 187, la consumación se produce con la mera sustracción, por lo que la figura está concebida como una forma típica de consumación instantánea, pero con efecto permanente mientras dure el uso.

2.4.5. Consecuencia jurídica

Pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año.

CUADRO 2 EL DELITO DEL HURTO MODALIDAD BÀSICA HURTO SIMPLE ART. 185 OBJETO MATERIAL: CONSUMACIÒN: ACCIÒN TÌPICA: UN BIEN MUEBLE TOTAL O APODERAMIENTO SUSTRACCIÒN PARCIALMENTE AJENO ANIMUS LUCRANDI CUYO VALOR SOBREPASE UNA R.M.V. MODALIDADES DERIVADAS HURTO AGRAVADO ART. 186

HURTO ATENUADO ART. 187

1 º GRUPO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: -

OBJETO MATERIAL: BIEN MUEBLE

NOCHE DESTREZA – FUERZA DESGRACIA – CALAMIDAD EQUIPAJE VIAJERO PLURALIDAD DE AGENTES z5 2 z

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ACCIÒN TÌPICA: -

2 º GRUPO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: -

INMUEBLE HABITADO BIENES VALOR CIENTÌFICO – CULTURAL DESGRACIA ECONÒMICA MATERIALES O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS ESPECTRO RADIOLECTRICO ÙNICO MEDIO DE SUBSISTENCIA

SUSTRACCIÒN HACER USO MOMENTANEO DEVOLUCIÒN

3 º GRUPO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: -

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CABECILLA, JEFE O DIRIGENTE DE ORGANIZACIÒN CRIMINAL

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AUTOEVALUACIÓN Nº 2 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa.

1) En el “hurto simple”, la nota característica es el apoderamiento doloso de bienes muebles que realiza el agente, mediante sustracción sin utilización de violencia o amenaza, con el fin de sacar provecho económico de los mismos V….F 2) El hurto simple se constituye en el tipo base de las formas patrimoniales de sustracción, ya que contiene los elementos de tipo objetivo y subjetivo, que a su vez informan a los demás tipos que a partir de él se derivan V……F 3) El objeto de la tutela penal en los delitos patrimoniales viene a materializarse, no en la protección al bien mueble en sí, sino en razón de la protección al derecho que tiene la persona sobre tal, en virtud de tenerla bajo su propiedad o posesión V…F 4) En el hurto si el bien sustraído alcanza hasta un valor de una Remuneración Mínima Vital, estaríamos ante la configuración de un delito, mientras que si la valorización del bien sobrepasa dicho monto, la acción sólo sería constitutiva de una falta V…..F 5) En el hurto, el apoderamiento ha de efectuarse con la intención de sacar provecho del bien, que representa el animus lucrandi que orienta la acción del sujeto activo, quien persigue un beneficio económico para sí o para tercero V……F 6) El fundamento de la agravante en el hurto cometido durante la noche, radica en la disminución del riesgo, ya que el agente decididamente aprovecha la falta de brillo solar para realizar su acción V……F

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7) Cuando el hurto se cometa “mediante el concurso de dos o más personas”, sólo se requiere la calidad de coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a banda u otro tipo de organización delictiva V……F 8) Desde una óptica socialmente proteccionista, el legislador ha establecido como circunstancia agravante, la acción del agente que comete el hurto “colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica” V…..F 9) El hurto de uso (“furtum usus”), corresponde a un tipo derivado agravado del hurto simple V…..F 10) En el hurto de uso, la restitución tiene que ser directa, no puede ser indirecta, no es posible por ejemplo dejar el bien en las cercanías del domicilio del titular, o de una dependencia policial V…….F

Respuestas de control 1. V, 2. V, 3. V, 4. F, 5. V, 6. F, 7.V, 8.V, 9. F, 10.F

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L e c c i ó n

EL ROBO SIMPLE Y EL ROBO AGRAVADO 3.1. Robo simple 3.1.1. Fundamento del injusto Desde la perspectiva de sus característica típica, el robo corresponde a una modalidad de delito patrimonial de enriquecimiento, que denota la conducta dolosa del agente, quien mediante sustracción realizada con el empleo de violencia o amenaza, se apodera de un bien mueble que no le pertenece, con la intención de aprovecharse económicamente del mismo. El robo, conocido también como rapiña (C.P. italiano) o latrocinio (C.P. paraguayo), adquiere dos modalidades de representación en atención a la naturaleza de la acción desplegada y de acuerdo al mayor incremento del injusto; así, aparecen la forma típica de robo genérico (denominado también simple), y la de robo agravado. Conforme a la redacción típica del artículo 188, comete robo el que “se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”. El tipo de robo, conocido históricamente como “rapiña”, “latrocinio” o “asalto”, protege el bien jurídico patrimonio, desde la perspectiva de la tutela del derecho de propiedad o posesión. Asimismo, como bien indica Peña Cabrera, “la nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entra en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual se compromete bienes z5 7 z

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jurídicos de gran entidad en relación con el patrimonio” (1995, p.146). Ello determina que desde la perspectiva del bien jurídico el tipo se manifiesta como pluriofensivo y desde la perspectiva de su estructura típica el robo se constituye en uno complejo.

3.1.2. El tipo objetivo del robo simple A semejanza del hurto, el tipo de robo simple puede ser realizado por un sujeto activo genérico, puede ser cualquier persona, a excepción del mismo propietario. El sujeto pasivo también es genérico, puede serlo cualquier persona titular del derecho patrimonial. Evidentemente debemos descartar como víctima directa de este tipo delictivo, a las personas jurídicas, por cuanto el uso de la violencia o el atentado contra la libertad individual, que le son característicos, sólo pueden materializarse sobre la persona física, pero nada impide que ella se constituya en agraviada mediata. La coautoría, que técnicamente es posible, determina la agravación del tipo y su subsunción a la forma de robo agravado. Evidentemente la instigación y las formas de complicidad son perfectamente configurables.

3.1.3. Estructura típica del robo simple a) Sustracción de bien mueble.- Que puede ser total o parcialmente ajeno. Debe probarse su preexistencia. b) Apoderamiento ilegítimo.- Conforme a lo ya expresado en el estudio del hurto, el apoderamiento, en el sentido que el tipo penal del robo reclama, significa la acción mediante la cual el agente introduce en su esfera de disposición un bien mueble, que anteriormente se encontraba dentro de la esfera de custodia de otra persona, lo que a su vez se traduce en la posibilidad potencial e inmediata, que éste tiene de ejercitar sobre aquélla, cualquiera de los atributos derivados de la propiedad; usarla, usufructuarla, enajenarla o darla en prenda. La nota diferencial (en relación con el hurto), es que en el robo el apoderamiento es procurado mediante la sustracción, utilizando para ello violencia o grave amenaza, lo que nos lleva a referirnos, como indica Muñoz Conde (1996, p.339), a la clásica distinción, entre vis absoluta y vis compulsiva. c) Sustracción mediante violencia.- En este supuesto, el agente utiliza como medio para el apoderamiento, el despliegue de su propia fuerza física o material, contra el cuerpo de su víctima. El concepto jurídico de violencia, conocida ya por el derecho romano como vis absoluta o vis corporalis, involucra, como indica Roy Freyre (1983, p.76) que el agente actué físicamente sobre el soma de la víctima con la finalidad de obligarle a permitir lo que su voluntad no desea. En la hipótesis legal que estudiamos, la violencia consiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que

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ha sido ofrecida por la víctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de esta manera a padecer la sustracción del bien mueble. d) Sustracción mediante amenaza grave.- La amenaza constituye el sucedáneo psicológico de la violencia física. Esta “violencia moral” era conocida en el derecho romano como vis compulsiva. La amenaza, desde la perspectiva típica, se constituye en un anuncio del propósito de causar un mal inminente, capaz de poner en peligro la vida o integridad física de la víctima, violencia, que a decir de Antón Vives, se constituye en el medio capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige, y provocar inmediatamente que éste entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento (1990, p. 827). (El tipo del artículo 188, hace referencia a: “…o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física…”). Esta forma de coacción es fundamentalmente subjetiva.

3.1.4. El tipo subjetivo del robo simple El tipo es eminentemente doloso (dolo directo). El agente obra con conciencia y voluntad de emplear violencia o grave amenaza, durante la sustracción para apoderarse del bien mueble, con la especial motivación psicológica, representada por el animus lucrandi, ya que busca sacar provecho económico para sí o para tercero (tipo de tendencia interna trascendente).

3.1.5. Consumación y tentativa Este delito se consuma con el apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno, sustraído por el agente de la esfera de custodia de la víctima, e introducida a su propia esfera de disponibilidad, con la intención de sacar provecho económico, utilizando como medio el uso de la violencia contra la persona o la grave amenaza (Conforme lo fundamentado por la Sentencia Vinculante, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema <R.N. Nº 102-2005, Lima, once de abril del dos mil cinco>, “el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el sólo hecho de aprehender o coger la cosa –concrectatio- ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la ilatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial sobre la cosa –que puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma”…). Dado su connotación lesiva y material, el tipo admite todas las formas de tentativa. Desde la perspectiva típica, la sustracción, antes de fundamentarse el apoderamiento, nos sitúa en la tentativa.

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3.1.6. Consecuencia jurídica años.

La pena aplicable es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho

CUADRO 3 EL DELITO DE ROBO SIMPLE ART. 188 OBJETO MATERIAL:

ACCIÒN TÌPICA:

CONSUMACIÒN:

UN BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO

SUSTRACCIÒN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA GRAVE

APODERAMIENTO ANIMUS LUCRANDI

EL DELITO DE ROBO AGRAVADO ART. 189 PRIMER GRUPO DE CIRCUNSTACIAS AGRAVANTES: -

INMUEBLE HABITADO NOCHE – LUGAR DESOLADO MANO ARMADA DOS O MAS PERSONAS TRANSPORTE PÙBLICO O PRIVADO – TURISTAS FINGIENDO AUTORIDAD O MANDAMIENTO FALSO AGRAVIO MENORES DE EDAD – DISCAPACITADOS – ADULTO MAYOR – GRAVIDEZ VEHÌCULO AUTOMOTOR

SEGUNDO GRUPO DE CIRCUNSTACIAS AGRAVANTES: -

PRODUCCIÒN DE LESIONES LEVES ABUSO DE INCAPACIDAD FÌSICA O MENTAL – DROGAS Y OTROS GRAVE SITUACIÒN ECONÒMICA BIENES DE VALOR CIENTÌFICO – PATRIMONIO CULTURAL

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TERCER GRUPO DE CIRCUNSTACIAS AGRAVANTES: -

INTEGRANTE DE ORGANIZACIÒN CRIMINAL LESIONES GRAVES CAUSA DE MUERTE

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3.2. Robo agravado 3.2.1. Fundamento del injusto sobrecriminalizado El texto legal del artículo 189 del Código Penal, introduce una serie de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que incrementan el reproche social en atención a la conducta peligrosa del sujeto activo, determinando una respuesta sobrecriminalizadora y una mayor sanción penal.

3.2.2. Primer grupo de circunstancias calificantes En cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años. a) En inmueble habitado.- Antes de la modificación legislativa la referencia inicial era a “casa habitada”; actualmente el texto es más preciso al referirse a “inmueble habitado”. El término inmueble proviene de un vocablo latino que sirve para referirse a algo que “está unido al terreno de modo inseparable, tanto física como jurídicamente”. Es decir, una estructura que no puede moverse sin causarle daños. Los edificios, las casas y las parcelas o terrenos son inmuebles. El tipo agravado, cuya esencia sobrecriminalizadora se basa en la creación del riesgo (que se cierne pluriofensivo), reclama el ingreso físico del agente al interior de la casa habitada. Evidentemente la conducta intromisiva de la violación del domicilio se subsume en la del robo. b) Durante la noche o en lugar desolado.- En el primer supuesto el fundamento sobrecriminalizador radica en el injustificado incremento del peligro para la víctima, por cuanto el agente dolosamente aprovecha la falta de brillo solar, explotando la disminución de las posibilidades de protección o defensa de la víctima. En el segundo supuesto, de acuerdo a la interpretación doctrinaria, “lugar desolado” (al que nuestro Código Penal de 1863, describía como “despoblado” <Art. 327.2>), es aquel lugar que en el momento de comisión del delito, no está concurrido por persona alguna, aprovechándose el sujeto de dicha circunstancia. En tal sentido, la determinación del carácter de “desolado” del lugar del robo, deberá ser apreciado y decidido por el operador penal en el caso concreto, bajo el supuesto de su criterio de conciencia, lo que atribuye al tipo una característica abierta. c) A mano armada.- El fundamento político criminal que sustenta la agravante, radica en el incremento desproporcionado del riesgo, al que se somete a la víctima al utilizar el agente elementos peligrosos. Es por lo tanto, como señala Quintero Olivares, una agravación por el medio empleado (1996, p. 470). Nuestra jurisprudencia es unánime al establecer que la agravante en el delito de robo a mano armada, radica en la generación z6 1 z

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de un efecto intimidante en la víctima, debido a la utilización de este elemento peligroso (arma), que influye negativamente en la capacidad de determinación de la misma, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en ella un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión bajo cuyo influjo se produce el desposeimiento. Las armas también pueden ser catalogadas desde estas tres perspectivas: como armas propias, armas impropias y armas aparentes: •

armas propias; en sentido estricto, son todos aquellos instrumentos cuya construcción y finalidad específica, es el poder ser utilizadas para incrementar el poder ofensivo o defensivo del agente. De acuerdo a su naturaleza puede ser de fuego (capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, como los revólveres, pistolas, escopetas, etc.), cortantes (armas blancas), punzo cortantes (sables), de gases, etc.;

•

armas impropias o eventuales; que en sentido amplio, estarían constituidas por aquellos instrumentos que sólo de manera circunstancial podrían ser utilizadas para incrementar el poder ofensivo del agente, como por ejemplo, desarmadores, tijeras, fierros, garrotes, etc. Integran también este concepto las armas propias deterioradas o inutilizadas (por su efecto contundente) y las de fogueo (por que pueden ocasionar quemaduras) e incluso las jeringuillas en cuanto lleven la aguja incorporada (sea o no cubierta por el tapón). Los spray de gas irritante también pueden ser catalogados en este contexto (conforme a la jurisprudencia española).

•

armas aparentes o simuladas; constituidas por aquellos elementos que por su forma externa parecen ser armas, como los juguetes o representaciones en arcilla, jabón o madera. La utilización de estos elementos no constituye robo agravado.

De acuerdo a la especificación típica, el agente tiene que actuar a “mano armada”, lo que presupone el “portar” el arma (en el sentido de un elemento físico externo, descartándose la posibilidad de considerar dentro de tal contexto los puños, los pies, dentadura, etc.). El tipo agravado de robo portando arma, conforma un tipo complejo, que integra el delito de robo y el delito de portar armas sin licencia (artículo 279), por lo que se descarta la posibilidad del concurso que fundamente una doble imputación. d) Pluralidad de agentes.- Cuando el robo se comete con el concurso de dos o más personas se incrementa la peligrosidad de los agentes y el riesgo para la vida o integridad de la víctima, siendo ese el fundamento sobrecriminalizador. Sólo se requiere la calidad de coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a banda u otro tipo de organización criminal. e) En transporte público o privado, contra turistas o en lugares turísticos.En este caso el robo se agrava cuando se realiza en cualquier medio de locomoción de trasporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minez6 2 z

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ro-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. f) Fingiendo autoridad.- Conforme lo establece la descripción típica, el robo se agrava cuando el agente actúa simulando ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. El fundamento político criminal determinante de la agravación, es la especial circunstancia fraudulenta que utiliza el agente para propiciar el relajamiento de la natural defensa que usualmente realiza la víctima con respecto a su patrimonio, que revela en el agente mayor peligrosidad y por ende una mayor indefensión de la víctima. g) En agravio de sujetos vulnerables.- Cuando el robo se comete en agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. Circunstancia agravante que no encuentra referente nacional. Se trata de una modalidad agravante directamente relacionada con la calidad de la víctima, que determina un estado peligroso de indefensión que el agente aprovecha para violentarlo, generándose así un riesgo mayormente reprochable. h) Para sustraer vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.- Se trata de un esfuerzo político criminal prevencionista, orientado a paliar de alguna forma la incidencia delictiva trasgresora de la protección que el sistema brinda al patrimonio de las personas, representado por un bien específico, que en este caso lo son los bienes automotores, sus autopartes y accesorios.

3.2.3. Segundo grupo de circunstancias calificantes En cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años. a) Causando lesiones leves.- Cuando como consecuencia del robo se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Respecto de esta agravante, la interpretación sistemática nos permite apreciar (aunque el texto no lo diga expresamente), que para este supuesto, la acción violenta del agente ha de producir, como resultado del robo, lesiones de naturaleza leve (artículo 122) sobre la víctima, ya que la producción de lesiones graves configura otra forma típica agravada tipificada en la parte in fine del artículo 189 del C.P. Se trata de un tipo preterintencional. b) Abusando de la incapacidad de la víctima.- En cuyo caso el robo se comete con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima. El incremento punitivo y por ende el de la reprochabilidad, se fundamenta en este caso, en el especial modo de ejecución del robo, por cuanto el agente se aprovecha conscientemente de la incapacidad física o mental de su víctima, o utiliza con tal finalidad el empleo de drogas u otros fármacos o insumos químicos, para procurar alevosamente la anulación o disminución de la defensa de su víctima, generándose así injustificadamente la presentación de un riesgo mayor (es caso de las denominadas “peperas”). z6 3 z

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c) Desgracia económica.- Cuando el robo se comete colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. Debe tratarse de una situación extrema de desgracia económica (que no necesariamente es la pobreza absoluta), que puede ser de carácter permanente o pasajero. Conforme lo precisa Quintero Olivares, la gravedad de la situación económica no debe interpretarse como dejar a la víctima en la condición de pobre de solemnidad, sino simplemente arrojarla a un problema (previsible y aceptado por el autor) económico grave (pago de una nómina, devolución de un préstamo hipotecario, por ejemplo) (1996, p. 453). d) Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación.- La acción del agente determina una mayor reprochabilidad, cuando se apodera de bienes de valor científico o pertenecientes al patrimonio cultural de la nación (para este efecto se requiere declaración previa de tal condición), ya que en estos casos confluye la afectación de intereses sociales predominantes, que perjudican a la comunidad en general atentando contra el desarrollo científico-tecnológico y contra el legado histórico, artístico o cultural del país.

3.2.4. Tercer grupo de circunstancias calificantes: En cuyo caso la pena será cadena perpetua. a) Integrando banda u organización criminal.- El agente incrementa su potencial peligro ya que actúa bajo los lineamientos u órdenes de la organización criminal (banda, cartel, etc.) a la que pertenece, sea en calidad de integrante, o teniendo algún papel protagónico o dirigencial. Como vemos, el fundamento de la agravante punitiva se basa en criterios de peligrosidad, en relación a la calidad personal del sujeto activo. b) Resultando muerte o lesiones graves.- Cuando “si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. Como se puede apreciar, el fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar (ya de por sí violento como lo es el robo), ocasiona en su víctima un daño de naturaleza grave en su integridad corporal o en su salud física o mental o en su caso la muerte como resultado preterintencional. No se presentaría la agravante en el caso que el agente, al verse descubierto por la víctima que huye, le dispara a la distancia por la impotencia de no poder alcanzarlo <ello en atención a que el texto penal hace expresa referencia a que el resultado se produzca “como consecuencia” del robo>. Diferente sería el caso de quien al robar el auto del taxista, lo empuja, quedando éste sujeto al cinturón de seguridad, siendo arrastrado ocasionándose así su muerte (en este caso si presenta la agravante).

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AUTOEVALUACIÓN N° 3 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. Desde la perspectiva de sus característica típica, el denota la conducta dolosa del agente, quien mediante sustracción realizada con el empleo de violencia o amenaza, se apodera de un bien mueble que no le pertenece, con la intención de aprovecharse económicamente del mismo V…..F 2. El apoderamiento, en el sentido que el robo reclama, significa la acción mediante la cual el agente desplaza de su esfera de disposición un bien mueble, que anteriormente se encontraba dentro de la esfera de custodia de otra persona V……F 3. En el robo, desde la perspectiva del bien jurídico el tipo se manifiesta como pluriofensivo y desde la perspectiva de su estructura típica el robo se constituye en uno complejo V….F 4. La amenaza constituye el sucedáneo psicológico de la violencia física. Esta “violencia moral” o “vis compulsiva”, desde la perspectiva típica, se constituye en un anuncio del propósito de causar un mal inminente, capaz de poner en peligro la vida o integridad física de la víctima V….F 5. El tipo de Robo es eminentemente doloso (dolo directo). Por ello el agente no obra con conciencia y voluntad de emplear violencia o grave amenaza, durante la sustracción para apoderarse del bien mueble, no siendo requisito el animus lucrandi V…..F 6. El tipo agravado de robo con ingreso a inmueble habitado, se basa en la disminución del riesgo y no reclama necesariamente el ingreso físico del agente al interior de la casa habitada V…..F

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7. Nuestra jurisprudencia es unánime al establecer que la agravante en el delito de robo a mano armada, radica en la generación de un efecto intimidante en la víctima, debido a la utilización de este elemento peligroso (arma), que influye negativamente en la capacidad de determinación de la misma V……F 8. El uso de armas aparentes o simuladas, constituidas por aquellos elementos que por su forma externa parecen ser armas, como los juguetes o representaciones en arcilla, jabón o madera, no constituye robo agravado V…..F 9. Cuando el robo se comete colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica, no necesariamente debe tratarse de una situación extrema de desgracia económica, puede ser mínima y de carácter permanente o pasajero V…..F 10. No se presentaría la agravante en el caso que el agente, al verse descubierto por la víctima que huye, le dispara a la distancia por la impotencia de no poder alcanzarlo <ello en atención a que el texto penal hace expresa referencia a que el resultado se produzca “como consecuencia” del robo> V…..F

Respuestas de control 1. V, 2. F, 3. V, 4. V, 5. F, 6. F, 7.V, 8.V, 9. F, 10. V

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EL ABIGEATO SIMPLE, AGRAVADO Y ATENUADO 4.1. Fundamento del injusto Conforme lo indica Eusebio Gómez (1941, T. IV, p.93), el hurto de ganado es conocido con el nombre de abigeato, que se deriva de las voces latinas ab y agere, que significan “mandar hacia adelante”, formándose así la palabra descriptiva de la forma material con que se consuma el hurto de los animales que no se toman del cuello para transportarlos. Nuestra vigente legislación amplía la protección penal al ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido. El presente rubro delictivo, esencialmente tipifica figuras de “hurto” y “robo” de ganado, por lo que resulta pertinente todo lo estudiado al tratar tales modalidades delictivas. Por ganado debe entenderse, a los animales que por sus características morfológico-taxonómicas, el hombre utiliza y explota en su beneficio y que le reportan utilidad económica. En estos delitos, el objeto de protección jurídica es el derecho de propiedad o posesión sobre el ganado definido en el tipo. El bien jurídico protegido, indica Alexei Saénz, es el patrimonio (en este caso relacionado con los bienes semovientes), considerado modernamente desde una perspectiva jurídico-económica (Ob. Cit.. p. 362).

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4.2. Modalidades típicas El Capítulo II - A, del Título V del Libro Segundo del Código Penal, introduce las siguientes figuras delictivas: a) Hurto de ganado.........................................................................Artículo 189 - A b) Hurto de uso de ganado................................................................Artículo 189 - B c) Robo de ganado………..................................................................Artículo 189 - C

4.3. Hurto de ganado 4.3.1. El tipo objetivo del hurto de ganado Conforme al artículo 189 – A, el hurto de ganado tipifica la conducta de quien, “para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un sólo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra”. De acuerdo a ello, la acción delictiva, está representada por el apoderamiento indebido, que vía sustracción, procura el agente, ingresando a su esfera de disponibilidad, bienes de naturaleza patrimonial del sujeto pasivo, que, en este caso, son de característica especial y taxativamente señalados en la ley; En tal sentido, el objeto material del delito es el ganado, que puede ser vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno. No es requisito del tipo la sustracción de todo o gran parte del ganado. No se requiere pluralidad de animales. El delito se consuma tan sólo con el apoderamiento de un animal de los varios que pueden conformar el ganado (o que puede, eventualmente, ser el único animal que posee la víctima como su ganado). En tal sentido, desde la perspectiva planteada al tratar los conceptos de desapoderamiento y ajenidad, no es requisito que la sustracción del ganado se verifique dentro de la esfera territorial de dominio del sujeto activo. El ganado puede estar pastando en el monte o en tránsito, lo que se requiere es que el sujeto activo, sin derecho, se apodere de estos bienes. Por eso es que la ley establece que la sustracción puede verificarse “donde se encuentre el animal”. Asimismo, para que la acción del sujeto constituya delito, es necesario apreciar un factor condicionante, que es la valorización del ganado hurtado. Si su valor no sobrepasa una remuneración mínima vital, el hecho será considerado falta, mientras que si, por el contrario, excede este límite valorativo, la conducta será imputada como delito (Artículo 444 C.P.).

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4.3.2. El tipo subjetivo del hurto de ganado La acción es eminentemente dolosa, y al igual que para el hurto básico, el tipo exige que el sujeto activo actúe con animus lucrandi (tendencia interna trascendente). La conducta del agente se dirige a “obtener provecho económico” del ganado sustraído.

4.3.3. Consecuencia jurídica La figura simple se encuentra sancionada con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años.

4.3.4. Tipo agravado La conducta se agrava, y se sanciona con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años, si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 186 (primer párrafo), que tipifica el hurto agravado (Inc. 1o, 2o, 3o, 4o y 5o). La conducta también se agrava y se sanciona con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de diez años, si concurre alguna de las circunstancias señaladas en los incisos 2o, 4o y 5o del segundo párrafo del artículo 186 (hurto agravado). Se aplicará pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años, cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

4.4. Hurto de uso de ganado 4.4.1. El tipo objetivo del hurto de uso de ganado Comete este delito, quien conforme lo establece el artículo 189 – B, “sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setentidós horas”. Esta modalidad típica deriva del hurto de uso genérico, que adquiere características especiales relacionadas con el objeto material de la acción, que en este supuesto sólo lo podrá ser el ganado, sea vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno.

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4.4.2. El tipo subjetivo del hurto de uso de ganado El comportamiento señalado en el tipo es eminentemente doloso. No aparece típicamente exigible el animus lucrandi. El agente no actúa con la intención de apoderarse definitivamente del ganado, solo persigue el fin de usarlo y devolverlo lo que lo revela al tipo como uno de tendencia interna trascendente.

4.4.3. Consecuencia jurídica La pena aplicable es privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas.

4.5. Robo de ganado 4.5.1. El tipo objetivo del robo de ganado En este caso, conforme lo establecido en el artículo 189-C, la tipicidad refiere a quien “se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un sólo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física”. Se trata de una forma especial de robo, cuya característica esencial es que la acción se dirige sobre el ganado. Al igual que en la modalidad genérica de robo, en este caso, el agente, para lograr el ilegítimo apoderamiento, aunque se trate de un sólo animal, emplea, para viavilizar la sustracción, violencia o grave amenaza sobre la propia víctima o sobre terceros.

4.5.2. El tipo subjetivo del robo de ganado El tipo reclama un comportamiento eminentemente doloso (dolo directo). Prima en el agente el animus lucrandi (tendencia interna trascendente) e intencionalmente utiliza la violencia o grave amenaza como medio para lograr la sustracción o apoderamiento.

4.5.3. Consecuencia jurídica En su forma genérica, el robo de ganado, se encuentra sancionado con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de ocho años. z7 0 z

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4.5.4. Tipo agravado Conforme lo prescrito por el artículo 189-C, la conducta se agrava, y se sanciona con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años, si el delito se cometiere con el concurso de dos o más personas, o el agente hubiere inferido lesión grave a la víctima o a terceros con ocasión del robo, o si el agente hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. En estos casos, si la violencia o amenaza fuesen “insignificantes” (concepto que nos parece del todo ambiguo y atípico), la pena será disminuida en un tercio. Asimismo, la conducta también se agrava y se sanciona con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, si concurre alguna de las circunstancias señaladas en los incisos 1o, 2o, 3o, 4o y 5o, del segundo párrafo del artículo 189 (robo agravado). Igualmente, el robo de ganado se agrava si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En estos supuestos, la pena aplicable será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

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AUTOEVALUACIÓN N° 4 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En el hurto de ganado, la acción delictiva, está representada por el apoderamiento indebido, que vía sustracción, procura el agente, ingresando a su esfera de disponibilidad, por ejemplo avestruces V…..F 2. El delito de hurto de ganado se consuma tan sólo con el apoderamiento de un animal de los varios que pueden conformar el ganado (o que puede, eventualmente, ser el único animal que posee la víctima como su ganado) V…..F 3. El tipo subjetivo del hurto de ganado no exige que el sujeto activo actúe con animus lucrandi (por tanto no es de tendencia interna trascendente). La conducta del agente no se dirige a “obtener provecho económico” del ganado sustraído V……F 4. El hurto de uso de ganado deriva del hurto de uso genérico, adquiriendo así características especiales relacionadas con el objeto material de la acción, que en este supuesto sólo lo podrá ser el ganado, debiendo devolverlo en un plazo no mayor de 48 horas V……F 5. Al igual que en la modalidad genérica de robo, en este caso, el agente, para lograr el ilegítimo apoderamiento, del ganado, emplea, para viavilizar la sustracción, violencia o grave amenaza sobre la propia víctima o sobre terceros V…….F

Respuestas de control 1. V, 2. V, 3. V, 4. F, 5. V, 6. F, 7.V, 8.V, 9. F, 10.F

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LA APROPIACIÓN ILÍCITA Y SUS DIVERSAS MODALIDADES

5.1. Consideraciones generales Con similar terminología, tanto el Código Penal derogado de 1924, como el vigente de 1991, utilizan, como indicativo del rubro delictivo en estudio, la denominación de “apropiación ilícita”, en desmedro de la denominada “apropiación indebida”, que es como también se conoce este tipo delictivo en la doctrina.

5.2. El bien jurídico protegido Desde la perspectiva de su ubicación sistemática, como una modalidad de atentado contra el patrimonio, es posible apreciar que es éste justamente el bien jurídico que se protege. Tal concepción implica la limitación de los bienes y derechos patrimoniales a los económicamente valuables y exige, por otra parte, que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico.

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5.3. Modalidades típicas El Capítulo III (Apropiación ilícita), del Título V (Delitos contra el patrimonio), del Libro Segundo del Código Penal, nos presenta las siguientes formas delictivas: a) Apropiación ilícita genérica................................................................Artículo 190 b) Sustracción de bien propio.................................................................Artículo 191 c) Apropiación de bien perdido o tesoro…..................................Artículo 192 (inciso 1) d) Apropiación de bien ajeno....................................................Artículo 192 (inciso 2) e) Apropiación de prenda......................................................................Artículo 193

5.4. Tipo base: Apropiación ilícita genérica 5.4.1. Fundamento del injusto Conforme a lo descrito típicamente en el artículo 190, se define la apropiación ilícita como la conducta de quien, “en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado”. En tal sentido, es posible apreciar que en esta modalidad delictiva se observa la acción mediante la cual una persona, que recibe lícitamente un bien mueble, total o parcialmente ajeno (según el caso particular) mediante un título no traslativo de dominio, que le impone la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado, se apropia ilegítimamente de él para sacar provecho económico para sí o para tercero. Conforme a lo establecido en la ley de la garantía mobiliaria (Ley 28677), se entiende como bien mueble, a todo tipo de bien o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la referida Ley. Al efecto, también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. En este sentido, y desde la perspectiva civilista, el artículo 886 del Código Civil precisa los bienes considerados muebles, señalando su característica fundamental que es la posibilidad de su desplazamiento. El bien mueble puede ser incluso parcialmente ajeno.

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5.4.2. El tipo objetivo de la apropiación ilícita genérica La norma exige en el agente una condición especial, que se traduce en la obligación que luego de la recepción surge en éste de devolver, entregar o hacer un uso determinado. Ello determina que se trata de un tipo especial propio, donde el sujeto activo es específicamente quien luego de recibir el bien asume tales deberes fácticos a los que se obliga personalmente y que trasgrede al apropiarse injustamente del bien o dándole un uso no permitido o desviado. En este sentido la coautoría sólo se podrá presentar cuando concurran sujetos cualificados (intraneus). El tipo agravado también reclama un sujeto activo específico, requiriéndose al efecto que la acción sea realizada por un agente que obre en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria. El sujeto pasivo es genérico, puede ser cualquier persona titular del bien ilícitamente apropiado por el agente. Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien (Corte Suprema; Sala Penal Permanente: Casación N° 301-2011-lambayeque, Lima, cuatro de octubre de dos mil doce).

5.4.3. Estructura típica de la apropiación ilícita genérica a) Apropiación ilegítima.- El núcleo del tipo legal en comentario está representado por la apropiación del bien mueble por parte del sujeto activo, quien actúa ilegítimamente ya que introduce a su esfera de disponibilidad, un bien que ha recibido mediante título no traslativo de dominio. b) Título no traslativo de domínio.- El presupuesto material radica en la mera transmisión de la tenencia del bien al sujeto activo, que definitivamente no recibe las facultades de dominio ni de disposición sobre el mismo. En tal sentido, el título, en virtud al cual, el agente accede a la tenencia del bien mueble, debe contener la exigencia de la obligación, por parte de éste, de entregarlo o devolverlo a su legítimo poseedor o propietario o tercero legitimado, luego de cumplidas las condiciones, plazos o modalidades que dieron origen al referido título La ley hace mención al depósito, comisión, administración u “otro título semejante que produzca la obligación de entregar o devolver”, fórmula analógica que permite abarcar todos los actos que transfieren materialmente la vigilancia o custodia del bien mueble, como por ejemplo: el mandato, el comodato, la prenda, la aparcería, arrendamiento, usufructo, etc.

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c) Desviación del uso permitido.- El tipo penal en estudio incorpora, como elemento de naturaleza material, la conducta del agente que, sobrepasando los límites del uso permitido por el título, le da al bien un uso diferente, evidenciando su intención de apropiación. Ejemplo de ello es la notable disminución del valor del bien por el uso o su total consunción. No es posible reemplazar el bien, dado que la ley se refiere a “entregar” o “devolver”, evidentemente el mismo bien.

5.4.4. El tipo subjetivo de la apropiación ilícita genérica El tipo de apropiación ilícita se manifiesta eminentemente doloso, además, desde una óptica de tipo subjetivo, el agente, intencionalmente, se apropia del bien mueble a pesar de tener conciencia de su obligación de entregarlo o devolverlo, o le da un uso diferente al permitido, motivado por animus lucrandi, evidenciado por el animus rem sibi habendi que motiva su accionar, que busca obtener provecho patrimonial para sí o para tercero.

5.4.5. Consumación y tentativa En teoría, el momento consumativo de este delito no presenta mayor confusión, pero ello no es tan visible en la práctica, puesto que la diversidad de manifestaciones de apropiaciones ilícitas dificultan la elaboración de una regla de validez general . En todo caso, y adoptando un criterio amplio, es posible establecer que este delito se consuma, con la apropiación del bien mueble como actividad objetiva y subjetiva del agente, exteriorizada por actos inequívocos de establecer sobre él, su dominio patrimonial (“animus domini”). En consecuencia, la consumación de esta figura delictiva, presenta la conjunción del animus lucrandi, como expresión del aprovechamiento perseguido; y el animus rem sibi habendi, como representación de utilizar el bien como suyo (conforme al criterio jurisprudencial, en el delito de apropiación ilícita no basta con la retención del bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta debe ser completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo, ejecutando actos propios de tal, como son la disposición o el uso para fines distintos para los que fuera recibido).

5.4.6. Consecuencia jurídica En la modalidad genérica, la pena aplicable a la apropiación ilícita es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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5.4.7. Tipo agravado La apropiación ilícita se agrava cuando concurren las calidades taxativamente señaladas en la segunda y tercera parte del artículo 190: a) En relación a la calidad del agente.- El tipo objetivo se agrava si el agente actúa en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. Sancionada con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. b) En relación a la calidad de los bienes.- Se trata de las apropiaciones ilícitas efectuadas con ocasión de circunstancias calamitosas, provenientes de desastres naturales u otros similares. Sancionada con pena privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de diez años.

5.5. Modalidades derivadas de apropiación ilícita 5.5.1. Sustracción de bien propio Conforme a la representación típica contenida en el artículo 191, comete hurto de uso “el propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero”. Se aprecia en consecuencia que la acción recae sobre el patrimonio, constituido por el bien mueble, de propiedad del mismo agente, pero cuya tenencia ha sido desplazada lícitamente a quien resulta agraviado. El tipo exige la presencia de un sujeto activo cualificado; específicamente lo será el propietario del bien mueble sustraído, que se encuentra temporalmente privado de su legítima posesión. La acción se representa eminentemente comisiva pudiéndose admitir tanto la autoría directa como la mediata. De acuerdo a la redacción del tipo, la consumación del delito se produce con la mera sustracción del bien, siendo irrelevante constatar si se produjo o no el apoderamiento. Se trata de un comportamiento fundamentalmente comisivo. La pena a imponerse es privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años.

5.5.2. Apropiación de bien ajeno, perdido o tesoro Al efecto, el artículo 192 sanciona como autor de estas modalidades específicas de apropiación ilícita, a quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: z7 7 z

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1º.- Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 2º.- Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad. En consecuencia la norma tipifica tres modalidades de la acción: Apropiación de bien perdido..............................................................Art. 192, Inc. 1 Apropiación de tesoro......................................................................Art. 192, Inc. 1 Apropiación de bien ajeno.................................................................Art. 192, Inc. 2 a) Apropiación de bien perdido: Un bien perdido es aquello, que teniendo un propietario, se encuentra involuntariamente fuera de su ámbito de disponibilidad, ignorándose su destino o paradero. Implica la existencia de un propietario, que resulta agraviado por la acción del agente, que no le devuelve lo que extravió. Lo ilícito de la acción, y la consumación se verifican con la retención por parte del sujeto de un bien que no le pertenece, incumpliendo los deberes emanados de la ley civil (se trata de un delito de omisión propia) (artículo 932 del Código Civil). b) Apropiación de tesoro: Se entiende por tesoro, a todo bien mueble de gran valor económico, de reciente o antigua creación, sin dueño conocido que se encuentra enterrada u oculta en propiedad ajena. Al respecto, Jorge Eugenio Castañeda, indica que la propiedad aludida, en la que se encuentra enterrado u oculto el tesoro, puede ser un bien inmueble o mueble. La consumación se verifica con la retención indebida del tesoro por parte del sujeto activo, quien incumple los mandatos de la ley civil, con respecto al tratamiento de la búsqueda o hallazgo de tesoros (se trata de un delito de omisión propia) (artículo 935 del Código Civil). c) Apropiación de bien ajeno: La acción se consuma cuando el agente se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad. En este supuesto el sujeto no actúa intencionalmente en el hecho o circunstancia que determina que el bien haya entrado en su esfera de disposición. La pena aplicable en estos casos será privativa de libertad no mayor de dos años, o alternativamente limitación de días libres de diez a veinte jornadas.

5.5.3. Apropiación o disposición indebida de bien mueble afecto a garantía mobiliaria Se trata de una modalidad de apropiación ilícita, cuyo tipo adquiere característica en blanco, siendo que la norma de remisión ha sufrido modificaciones en el transcurso del tiempo. Inicialmente el referente normativo que concretizaba lo ilícito, eran las normas sobre “prenda” (Libro V Derechos Reales, Sección Cuarta: Derechos Reales de Garantía; z7 8 z

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Título I: Prenda; Arts. 1055 al 1090). Actualmente la norma de remisión es la Ley de Garantía Mobiliaria N° 28677 (1 de marzo de 2003), que derogó las normas civilistas sobre prenda y que establece taxativamente que a partir de su vigencia, quedan sometidas a su normatividad y efectos, las garantías que se constituyan sobre bienes muebles sin excepción. Como puede apreciarse, la norma regula específicamente la retención ilícita que se produce en el marco de las relaciones de obligación que se genera a partir del acto jurídico de la constitución de la garantía mobiliaria desde la perspectiva formal, pero no podemos dejar de apreciar que en el contexto de las relaciones contractuales que de hecho se generan en sociedad, pueda de hecho colocarse en garantía un bien sin acudir a la formalidad de la ley de referencia (P. Eje. Solicito un préstamo y cedo en garantía como “prenda” mi computadora). En estos casos, si se produce la retención indebida, la conducta no se tipifica bajo esta modalidad, sino como una forma genérica de apropiación ilícita. En la garantía mobiliaria el “acreedor garantizado” asume por mandato de la ley, la obligación de devolver el bien afectado al “constituyente” o “deudor”, cuando se cumpla con la obligación principal garantizada (Art. 12). Lo injusto surge en cuanto dicho acreedor se hace pago de la deuda o dispone del bien afecto, sin respetar las normas que sobre ejecución de la garantía mobiliaria establece la ley. De esta manera lo antijurídico surge de la omisión de un deber de actuar normativamente establecido por la norma preceptiva, por lo que el tipo asume carácter de tipo de omisión propia. Se trata de un sujeto activo específico, que en este caso es el “acreedor de la garantía mobiliaria” (acreedor garantizado), por lo que se trata de un tipo especial propio (la coautoría sólo sería posible si concurriesen a la acción sujetos cualificados). También se trata de un sujeto pasivo específico, que en este caso lo será el deudor de la garantía mobiliaria (constituyente). El tipo en comentario es eminentemente doloso. El delito para su realización requiere que el agente se encuentre en posesión directa del bien, en virtud de la garantía mobiliaria. Se consuma con la venta, disposición o apropiación del bien mueble recibido en prenda por el agente, quien de esta manera se procura el pago de la obligación, sin observar las formalidades de ley. Se trata de un tipo de resultado material. En efecto, lo ilícito aparece en cuanto el agente realice las conductas de apropiación o disposición ilegal, ya que la Ley de garantía mobiliaria si permite eventualmente dichos actos de apropiación y disposición. El artículo 10 de la referida Ley, dispone que el incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el pago de la obligación garantizada, conforme a lo que prescribe la referida ley. La pena conminada es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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CUADRO 4 LA APROPIACIÒN ILÌCITA GENÈRICA ART. 192 OBJETO MATERIAL:

ACCIÒN TÌPICA:

UN BIEN MUEBLE – UNA SUMA DE DINERO O UN VALOR

CONSUMACIÒN:

- RETENCIÒN – APROPIACIÒN - INDEBIDA – USO INDEBIDO

- RETENCIÒN INDEBIDA - USO INDEBIDO

- ANIMUS LUCRANDI

TIPO AGRAVADO

CALIDAD Y NATURALEZA DE LOS BIENES

CALIDAD PERSONAL DEL AGENTE

MODALIDADES DERIVADAS

APROPIACIÒN DE BIEN AJENO ART 192.2

SUSTRACCIÒN DE BIEN PROPIO ART. 191

APROPIACIÒN DE BIEN PERDIDO O TESORO ART. 192.1

APROPIACIÒN DE PRENDA 193

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ART.

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AUTOEVALUACIÓN N° 5 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En la apropiación ilícita el agente recibe lícitamente un bien mueble, total o parcialmente ajeno mediante un título traslativo de dominio, que no le impone la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado V……F 2. La apropiación ilícita constituye un tipo especial propio, donde el sujeto activo es específicamente quien luego de recibir el bien asume tales deberes fácticos a los que se obliga personalmente y que trasgrede al apropiarse injustamente del bien V…..F 3. El núcleo del tipo legal de la apropiación ilícita está representado por la apropiación del bien mueble por parte del sujeto activo, quien actúa ilegítimamente ya que introduce a su esfera de disponibilidad, un bien que ha recibido mediante título no traslativo de dominio V…..F 4. El título, en virtud al cual, el agente accede a la tenencia del bien mueble, no necesariamente debe contener la exigencia de entregarlo o devolverlo a su legítimo poseedor o propietario, luego de cumplidas las condiciones, plazos o modalidades que dieron origen al referido título V……F 5. El tipo penal de la apropiación ilícita incorpora, como elemento de naturaleza material, la conducta del agente que, sobrepasando los límites del uso permitido por el título, le da al bien un uso diferente, evidenciando su intención de apropiación V……F 6. El tipo de apropiación ilícita se manifiesta eminentemente doloso, además, desde una óptica de tipo subjetivo, el agente, obra motivado por animus lucrandi, evidenciado por el animus rem sibi habendi que motiva su accionar, que busca obtener provecho patrimonial para sí o para tercero V…..F z8 1 z

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7. La consumación de la apropiación ilícita, presenta la conjunción del animus lucrandi, como expresión del aprovechamiento perseguido y el animus rem sibi habendi, como representación de utilizar el bien como suyo V……F 8. En relación a la calidad del agente, el tipo de la apropiación ilícita se agrava si el agente actúa en calidad de responsable de la distribución de bienes destinados a solventar desgracias públicas V …..F 9. El tipo de sustracción de bien propio exige la presencia de un sujeto activo cualificado; específicamente lo será el propietario del bien mueble sustraído, que se encuentra temporalmente privado de su legítima posesión V…..F 10. En la apropiación de bien perdido, lo ilícito de la acción se verifica con la retención por parte del sujeto de un bien que no le pertenece, incumpliendo los deberes emanados de la ley civil (delito de omisión propia) V…..F

Respuestas de control 1. F, 2. V, 3. V, 4. F, 5. V, 6. V, 7.V, 8.F, 9. V, 10.V

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LA RECEPTACIÓN GENÉRICA Y SUS MODALIDADES AGRAVADAS 6.1. La receptación genérica 6.1.1. Fundamentos del injusto El delito de receptación, fue introducido en nuestro catálogo punitivo recién en el Código de 1924 (el C.P. de 1863 no lo legislaba). Durante la vigencia del Código de “Maúrtua” era conocido como “encubrimiento”, y siempre ha correspondido en su esencia a un comportamiento lesivo del patrimonio ajeno, en el que el agente evidencia un desprecio por el derecho de propiedad ajeno, adquiriendo o recibiendo un bien de origen delictivo. La receptación es un delito de “referencia con efecto nocivo sucesivo”, ya que denota como característica la extensión de la afectación del derecho patrimonial de la primigenia víctima del delito precedente. Lo que hace el receptador con su comportamiento en lo que respecta al bien jurídico protegido, es aumentar o completar la lesividad del delito de que la receptación va referida (Bajo Fernández, 1991, Pág. 483). Consideramos al efecto que la conducta se penaliza por estar orientada al mantenimiento de una situación antijurídica y lesiva al patrimonio, producida por el delito precedente. En este sentido, es posible apreciar que en esta modalidad delictiva se generan ineludiblemente vasos comunicantes entre el delito previo (que es su antecedente) y la receptación (que constituye su agotamiento), pero sin guardar lazos de sujeción o dependencia, ya que para su consumación no es necesario que el delito previo haya sido sometido a procesamiento o condena (o en su caso denuncia o investigación o identifiz8 3 z

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cación de víctima y victimario), sólo es suficiente desde la perspectiva de la teoría de la accesoriedad limitada, que se identifique en el receptador el conocimiento o la exigencia del conocimiento, que le haya permitido internalizar conscientemente lo antijurídico de su obrar al adquirir o recepcionar el bien de origen delictivo. El tipo en estudio no abarca la figura de encubrimiento real, tipificado en el artículo 405 de nuestro C.P., puesto que no obstante que en dicha forma delictiva, la acción también está dirigida a la desaparición u ocultamiento de objetos o bienes provenientes de delito, el bien jurídico protegido no es el patrimonio, sino la función jurisdiccional. Tampoco se incluye el tratamiento del denominado delito de ocultamiento y tenencia de bienes de origen ilícito, que constituye una forma de receptación, pero en el ámbito de los delitos de lavado de activos (D. Leg. 1106); en igual sentido, tampoco se incluye el denominado delito de receptación aduanera (Ley 28008).

6.1.2. El tipo objetivo de la receptación Durante la vigencia del Código de 1924, la denominación que le correspondía al agente era la de “encubridor”, actualmente se le conoce como “receptador” o “reducidor”. Actualmente éste se representa como genérico, puede ser cualquier persona, siempre que no haya intervenido materialmente o como instigador o autor intelectual en la ejecución del delito precedente. El sujeto pasivo viene a ser el propietario o poseedor legítimo del bien, que constituye el objeto material del delito precedente al de receptación.

6.1.3. Estructura típica de la receptación a) Procedencia delictuosa del bien.- Como ya ha quedado dicho, la receptación es un delito de “referencia con efecto nocivo sucesivo”, que denota como característica la extensión de la afectación del derecho patrimonial de la primigenia víctima del delito precedente. El tipo legal, al referirse a que el agente “tenía conocimiento” o “debió presumir” que el objeto provenía de un delito, establece dos situaciones: la comisión de un delito previo y el conocimiento por parte del agente, de la procedencia delictuosa del bien. b) Adquisición o recepción del bien.- El tipo penal requiere que el agente adquiera o reciba en donación o en prenda; o que guarde, esconda, venda o ayude a negociar el bien. La ley hace una enumeración taxativa de las acciones materiales mediante las cuales se puede configurar este delito.

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6.1.4. El tipo subjetivo de la receptación La receptación es un delito que evidencia una comisión dolosa (directa, indirecta o eventual), que reclama, a modo de dolo reforzado, que el agente haya internalizado (directa o indirectamente) el origen delictuoso del bien. El tipo no reclama condicionamiento subjetivo adicional, por lo que no es de exigencia la presencia del animus lucrandi o del animus rem sibi habendi.

6.1.5. Consumación y tentativa En las modalidades de adquirir el bien, recibirlo en donación o en prenda, o para guardarlo, la consumación requiere la traditio, es decir que el agente reciba materialmente el bien como acto de mera actividad. La modalidad de esconder el bien reclama los actos materiales del agente con la finalidad de ocultarlo de la vista de las demás personas, poniéndolo en un lugar donde es difícil encontrarlo. En la modalidad de vender el bien, la consumación se produce al momento de formalizar la obligación, sin necesidad de la traditio. En la modalidad de ayudar a negociar el bien, la consumación se produce con los actos materiales ejercidos por el receptador con tal finalidad, sin necesidad de que el negocio se perfeccione <mera actividad>). La característica de mera actividad determina que la consumación se represente instantánea.

6.1.6. Consecuencia jurídica La pena aplicable es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, o alternativamente con treinta a noventa días multa.

6.1.7. Tipo agravado La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de sesenta a ciento cincuenta días multa si se trata de vehículos automotores, sus autopartes o accesorios, o si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de robo agravado, secuestro, extorsión y trata de personas.

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6.1.8. Distribución de señales de satélite ilícitamente decodificadas Como ya tuvimos oportunidad de fundamentar al tratar el tema en el delito de hurto. Los satélites comerciales ofrecen una amplia gama de servicios de comunicaciones. En esta perspectiva, el codificador nacional, tipifica en el artículo 194-A, una conducta complementaria a la referida en el delito de hurto, sancionando una nueva modalidad de receptación, reprochando la conducta del que “distribuye una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin autorización del distribuidor legal de dicha señal”. Conducta eminentemente dolosa que se encuentra conminada con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa.

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AUTOEVALUACIÓN N° 6 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En el código pasado este delito era conocido como “encubrimiento”, y siempre ha correspondido en su esencia a un comportamiento lesivo del patrimonio ajeno, en el que el agente evidencia un desprecio por el derecho de propiedad ajeno, adquiriendo o recibiendo un bien de origen delictivo V……F 2. Lo que hace el receptador con su comportamiento en lo que respecta al bien jurídico protegido, es disminuir la lesividad del delito de que la receptación va referida. La conducta se penaliza por estar orientada a la valoración de una situación antijurídica y lesiva al patrimonio, producida por el delito concurrente. V…..F 3. En la receptación genérica si se incluye el tratamiento del denominado delito de ocultamiento y tenencia de bienes de origen ilícito, que constituye una forma de receptación, pero en el ámbito de los delitos de lavado de activos (D. Leg. 1106) V…..F 4. El tipo legal, al referirse a que el agente “tenía conocimiento” o “debió presumir” que el objeto provenía de un delito, establece dos situaciones: la comisión de un delito previo y el conocimiento por parte del agente, de la procedencia delictuosa del bien V……F 5. En la modalidad de adquirir el bien, recibirlo en donación o en prenda, o para guardarlo, la consumación requiere la traditio, es decir que el agente reciba materialmente el bien como acto de mera actividad V……F

Respuestas de control 1. V, 2. F, 3. F, 4. V, 5. V

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CUADRO 5 RECEPTACIÒN ART. 194

ACCIÒN TÌPICA: ADQUIRIR – RECIBIR – VENDER – AYUDA A NEGOCIAR EL BIEN

CONSUMACIÒN:

OBJETO MATERIAL: BIEN MUEBLE DE PROCEDENCIA ILÌCITA

CUANDO ADQUIERE – RECIBE – VENDE – O AYUDA A NEGOCIAR EL BIEN – SABIENDO O DEBIENDO PRESUMIR SU PROCEDENCIA ILÌCITA

TIPO AGRAVADO ART. 195

BIENES PROVENIENTES DE ROBO AGRAVADO – SECUESTRO – EXTORSIÒN Y TRATA DE PERSONAS

VEHÌCULOS AUTOMOTORES SUS PARTES O ACCESORIOS

INFRAESTRUCTURA O INSTALACIONES DE USO PÙBLICO ELECTRICIDAD TELECOMUNICACIONES

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L e c c i ó n

LA ESTAFA Y LAS DEFRAUDACIONES 7.1. Delitos Defraudatorios 7.1.1. Consideraciones generales La palabra defraudación proviene del latín “defraudatio“, que significa “perjudicar el derecho patrimonial de otro”. Y en un sentido menos comprensivo señala todo engaño o fraude mediante el cual se puede perjudicar materialmente a otro. Conforme lo sostiene Martínez López, “el verbo defraudar empleado en el sentido propio y común de los delitos contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medio que actúen sobre la voluntad de un sujeto, determinando una resolución tomada libremente, pero encontrándose aquél en error acerca del significado de lo que decide” (1990, p.177).

7.1.2. El bien jurídico protegido El bien jurídico que el ordenamiento protege es el patrimonio. Es aplicable aquí, conforme lo indica Fontán Balestra, el concepto amplio de propiedad y que comprende, no solamente bienes muebles o inmuebles, sino también todo aquello que tiene significado para modificar los derechos y obligaciones que, en conjunto, constituyen el patrimonio y que abarcan derechos reales y personales, renuncia a derechos, creación de obligaciones, que el delito puede alterar cambiando la resultante de la relación que ellos guardan entre sí y que es el resumen del estado patrimonial de una persona (1994, p. 475). z8 9 z

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7.1.3. Modalidades típicas El Capítulo V (estafa y otras defraudaciones), del Título V (Delitos Contra el Patrimonio), tipifica las siguientes formas defraudatorias: a) Estafa............................................................................................Artículo 196 b) Fraude procesal.................................................................(Inc. 1)....Artículo 197 c) Abuso de firma en blanco.....................................................(Inc. 2)...Artículo 197 d) Administración fraudulenta..................................................(Inc. 3)...Artículo 197 e) Estelionato........................................................................(Inc. 4)...Artículo 197

7.2. Estafa 7.2.1. Fundamento del injusto El texto del tipo penal de estafa genérica, contemplado en el artículo 244 del Código Penal derogado, establecía como estafa: La conducta del que con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro artificio, astucia o engaño, se procure o procure a otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero. El texto actual del artículo 196 tipifica como estafa la conducta del que “procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado, mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”. Desde la perspectiva operativo-judicial, “el delito de estafa requiere de una conducta engañosa con el ánimo de lucro propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar una disposición, consecuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero… se ha acreditado el delito de estafa, entre otros, podemos citar como ejemplo: “Al entregar como garantía de la operación comercial un cheque que tenía la cuenta cancelada” (fuente: Gaceta Jurídica S.A.):

7.2.2. El tipo objetivo de la estafa Se trata de un sujeto activo genérico, puede ser cualquier persona. Tanto la autoría, directa, mediata e incluso la coautoría, así como la participación delictiva son perfectamente configurables. El sujeto pasivo también es genérico, pudiendo ser también cualquier persona, pero pasible de poder ser engañada con la maniobra defraudatoria.

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7.2.3. Estructura típica de la estafa a) Inducción o mantenimiento del error.- El error es un vicio del consentimiento y puede recaer sobre personas, hechos o cosas objeto de valoración intelectual. Por error entendemos una falsa y viciada representación de la realidad, que se forma una persona respecto a un hecho material o psicológico, o sobre la verdad de alguna de sus características, cualidades o atributos. La conducta directa o indirecta del estafador consiste en una actividad mental de convencimiento sobre algo contrario a la verdad. Como en la estafa generalmente existe un acto jurídico viciado por error, éste debe referirse a cualquiera de los elementos de la relación jurídica, o sea, sujetos, objeto y acto. Sobre el sujeto de la relación, el error puede referirse a cualidades personales preexistentes, a falsedad en la identificación o la apariencia de títulos, habilidades o patrimonio. Para calificar el error como elemento objetivo del tipo penal de estafa, es necesario atribuirlo (aspecto causal) a las maniobras del estafador o de un tercero (artificios o engaños) que obra en complicidad o determinación de aquél y que ellas sean la única causa o la principal del vicio del consentimiento, que a la vez motiva la disposición patrimonial perjudicial. Si en la motivación del error existen otras causas más determinantes, aunque la disposición patrimonial sea perjudicial, no existe delito de estafa (que sea la voluntad del propietario regalarle el bien porque le tomó simpatía, no obstante percibir el engaño). El error puede ser inducido o mantenido. El primer caso implica una actividad, por parte del agente, directamente destinada a distorsionar la realidad de las cosas en la persona de su víctima. El segundo caso representa la situación en el que la víctima se encuentra ya en el estado de error, no inducido por el agente, sino creado por circunstancias diversas, que pueden partir de una mala apreciación de la víctima, como de circunstancias engañosas provocadas por terceros. En este caso el agente acciona positivamente para evitar que el agraviado salga del error. b) Idoneidad del medio engañoso.- Conforme lo establece el tipo penal, el medio utilizado por el agente, tanto para la inducción o mantenimiento del error en la víctima es el engaño, la astucia, el ardid u otra forma fraudulenta. El engaño individualiza a la estafa frente a las otras figuras patrimoniales. En este sentido, el agente logra obtener el bien, contando con la voluntad viciada de la víctima, sin violencia o intimidación alguna, por ello es que se dice, gráficamente, que en la estafa el delincuente alarga la mano, no para arrebatar las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la víctima engañada se las ponga a su alcance y disposición. Por Engaño debemos entender la acción destinada a inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas. Astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, o su representación fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que no se tiene, con el objeto de hacer caer o mantener en error a una persona. Ardid es la utilización del artificio como medio empleado con habilidad y maña para inducir o mantener el error. La utilización del artificio requiere la presencia de una mise en scéne, que se representa por la utilización material de un aparato escénico, con el que se logra el engaño. Por la expresión “otra forma fraudulenta”, debemos entender la inclusión de una fórmula analógica introduz9 1 z

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cida en el tipo, que permite abarcar otros supuestos engañosos utilizados como medios para lograr la inducción o el mantenimiento del error, que serán de apreciación por el juzgador en el caso concreto. c) Provecho patrimonial ilícito.- La acción del agente, dirigida a obtener un provecho crematístico, determina un daño real, actual y concreto en el patrimonio del sujeto pasivo, reduciéndolo o disminuyéndolo en su valor económico. Este perjuicio ajeno también señala el momento de la antijuricidad, y tiene una connotación eminentemente económica.

7.2.4. El tipo subjetivo de la estafa La estafa es en especial un tipo eminentemente doloso; el agente con la intención de procurar para sí o para otro un provecho económico ilícito, utilizando medios engañosos induce o mantiene en error a su víctima para desposeerlo de su patrimonio.

7.2.5. Consumación y tentativa El delito se consuma cuando el agente, mediante engaño, astucia, ardid, u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al agraviado, logrando de éste el desapoderamiento de su patrimonio, entregándoselo al agente o a otro, quienes así obtienen provecho económico ilícito, en perjuicio de la víctima o de tercero. Por ello, es necesario apreciar, en el caso objetivo, la presencia de tales elementos, ya que la experiencia indica que muchas de las denuncias que se hacen por estafa, en realidad no lo son, constituyendo sólo ilícitos civiles; así: Siendo la estafa un delito de resultado material, es posible la configuración de todas las formas de tentativa normadas en el Código Penal.

7.2.6. Consecuencia jurídica La pena es privativa de libertad es no menor de uno ni mayor de seis años.

7.2.7. Tipo agravado de la estafa El artículo 196-A, del Código Penal establece como sanción la pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa, cuando la estafa:

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1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. 2. Se realice con la participación de dos o más personas. 3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas. 4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles. 5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario.

7.3. Defraudación 7.3.1. Fundamento del injusto La estafa participa de la naturaleza correspondiente a toda defraudación, por ello Eusebio Gómez y Fontán Balestra, coinciden en establecer que “defraudación” es la denominación genérica de todo un conjunto de delitos contra la propiedad, de entre los cuales se destaca la especie “estafa”. En nuestro Código penal no existe una definición genérica de la defraudación, al modo de lo que se hace normativamente para la estafa, sino que se apela a una redacción casuística en la que se enumeran cuatro casos especiales de dicho delito, fuera de los cuales no se puede hablar de defraudación. En tal contexto la identificación de la estafa (cuya construcción es genérica) se realiza por exclusión; tomamos la conducta engañosa y la contrastamos con cada una de las formas defraudatorias (que si tienen contornos típicos definidos), si no se subsume en alguna de ellas, entonces la conducta será de estafa.

7.3.2. Modalidades típicas El Capítulo V (estafa y otras defraudaciones), del Título V (Delitos Contra el Patrimonio), tipifica las siguientes formas defraudatorias: a) Fraude procesal.................................................................(Inc. 1)....Artículo 197 b) Abuso de firma en blanco.....................................................(Inc. 2)...Artículo 197 c) Administración fraudulenta...................................................(Inc. 3)...Artículo 197 d) Estelionato........................................................................(Inc. 4)...Artículo 197

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7.3.3. Simulación de juicio y fraude procesal Esta modalidad de defraudación se encuentra tipificada en el artículo 197.1, de la norma objetiva, tipificando la conducta de quien comete defraudación “con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal”. El tipo refiere a un sujeto activo genérico, por lo que autor de esta modalidad defraudatoria puede ser cualquier persona. Puede tratarse, en su caso, del demandante o demandado o incluso pueden actuar en coparticipación. Puede darse el caso incluso que el sujeto activo no sea parte en ningún tipo de proceso judicial, como en el caso de simulación de juicio. La acción admite las diferentes formas de autoría y participación delictiva. El sujeto pasivo en este delito también es genérico, puede ser cualquier persona que sufra el perjuicio patrimonial. a) Simulación de juicio.- En este caso el engaño se basa en un montaje del autor, quien simula un proceso judicial que en realidad no existe. Puede tratarse de procesos civiles, penales, administrativos, etc. La potencia engañosa de este tipo de ardid radica en lo que Bustos Ramírez ha denominado “el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia” (1986, p. 234). b) Fraude Procesal.- En el fraude o estafa procesal, el agente no busca inducir al funcionario o servidor público para que emita una resolución contraria a la ley, sino que utiliza el marco del proceso como un instrumento para sus fines, pudiendo obtener así una resolución judicial basado en la presentación de documentos, peritajes o testimonios falsos (sea al invocar la demanda o durante el proceso), o lograr que el sujeto pasivo opte por la disposición patrimonial injusta, desistiéndose, allanándose o transando. La sanción a imponerse corresponde a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o alternativamente con sesenta a ciento veinte días multa.

7.3.4. Abuso de firma en blanco Esta modalidad de defraudación se encuentra tipificada en el artículo 197.2, la que prescribe, que la conducta de quien comete defraudación “abusando de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero”. El tipo admite un sujeto activo genérico; puede ser cualquier persona a quien se le haya confiado el llenado de un documento firmado en blanco en un determinado sentido, y abusando de esta circunstancia lo llena originando un documento perjudicial económicamente contra el firmante o tercero. En este supuesto típico el sujeto pasivo es específico, lo será la persona que recibe el agravio patrimonial derivado de la firma en blanco. La esencia antijurídica de lo injusto en este caso es el uso abusivo por parte del agente en perjuicio de quien le dio la firma en blanco o de un tercero. Interesa tener en cuenta según los sostiene Roy Freyre, que si el documento con firma en blanco ha sido

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substraído, o ha sido encontrado y en ambos casos fuere posteriormente llenado, no habrá abuso de firma en blanco, sino falsificación de documento (1983, p.185). La acción del agente está destinada a lograr el desposeimiento del bien de la esfera de custodia de la víctima. Ello evidentemente determina un perjuicio de carácter patrimonial, que se verifica cuando el sujeto llena y utiliza el documento. La pena aplicable es privativa de libertad, la misma que tiene como marco conminatorio: no menor de uno ni mayor de cuatro años, o alternativamente sesenta a ciento veinte días multa.

7.3.5. Administración fraudulenta Esta modalidad de defraudación se encuentra tipificada en el artículo 197.3, la que prescribe, una especial forma defraudatoria, en la que se reprocha la conducta del comisionista o cualquier otro mandatario “que altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho”. El tipo penal se refiere a un sujeto activo específico, señalando al comisionista o a cualquier otro mandatario, quienes reciben la administración patrimonial con la obligación de rendir cuentas. La enumeración de los autores punibles tiene un carácter limitativo, no enunciativo, lo que significa que están excluidas otras personas con facultades para disponer sobre bienes ajenos, pero que no son mandatarios, sino que actúan por disposición de la Ley o de la autoridad judicial (albacea, tutor, curador, etc.). El sujeto pasivo, también, específico, puede serlo tanto la persona física como la persona jurídica, que actúa en calidad de comitente, mandante o hubiere confiado a otro la administración de sus bienes e intereses pecuniarios. La materialidad del delito en comentario se encuentra representada por la acción defraudatoria del agente, que distorsiona las cuentas que está obligado a presentar, alterando los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera efectuado. El tipo penal, al referirse al concepto de “cuentas” se refiere a la determinación contable, es decir a la significación gráfica y pormenorizada de los asientos respectivos en los libros contables de las diversas operaciones pecuniarias que determinan las partidas del debe y del haber. Alterar las cuentas significa falsearlas con el objeto de pretender acreditar fraudulentamente un menor ingreso o un mayor egreso. En tal sentido el agente, con tal finalidad interviene en los contratos falseando la realidad de las condiciones y gastos, mediante las dos modalidades señaladas por la Ley: suposición o exageración de gastos. El tipo es fundamentalmente doloso. El agente actúa con plena conciencia y voluntad de defraudar en su rendición de cuentas, para obtener así un provecho ilícito con perjuicio para el mandante. z9 5 z

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La pena a imponerse es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y alternativamente sesenta a ciento veinte días multa.

7.3.6. Estelionato Esta modalidad de defraudación se encuentra tipificada en el artículo 197.4, que describe la conducta de quien “vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos”. La materialidad de este tipo delictivo, que involucra, como indica Peña Cabrera, una conducta engañosa en torno a la propiedad o libertad de disposición del bien (1995 p. 331), representa dos modalidades de la acción: a) Disposición fraudulenta de bienes propios; y, b) Disposición fraudulenta de bienes ajenos. La acción delictiva recae tanto sobre bienes muebles como bienes inmuebles, por cuanto ambas clases de bienes son susceptibles de venderse, gravarse, arrendarse o de encontrarse en litigio. Se trata de un tipo común genérico, por lo que admite como sujeto pasivo a cualquier persona. El sujeto pasivo también es genérico, puede ser cualquier persona. a) Disposición fraudulenta de bienes propios.- Conforme al tipo penal, en este supuesto, la acción la realiza el mismo propietario, quien induce o mantiene en error a su víctima, ocultándole intencionalmente su falta de libertad para disponer del bien (sea para venderlo o para constituir sobre él algún gravamen), por encontrarse éste en la condición de litigioso, gravado o embargado. Un bien es “litigioso”, cuando las controversias relativas al derecho de propiedad o posesión del mismo, han sido sometidas a un proceso judicial, el mismo que no ha concluido. Un bien se encuentra en la condición de “gravado”, cuando se ha constituido sobre él un derecho real de garantía (prenda, hipoteca, anticresis, etc.). Bienes “embargados” son aquellos sobre los que ha recaído medida judicial o administrativa (coactiva), que los afecta en garantía del cumplimiento de una obligación (en este caso, debe preexistir materialmente la medida de embargo). b) Disposición fraudulenta de bienes ajenos.- En esta modalidad introducida en el tipo, la acción le corresponde a quien sin ser poseedor autorizado (ajenidad parcial) o sin ser propietario (ajenidad total), induce o mantiene en error a su víctima, despojándolo de su patrimonio, vendiéndole, gravando en su favor o arrendándole un bien, sin tener libertad de disposición. Es el caso del coheredero que vende la totalidad del bien como si fuese completamente suyo o el del marido, que dispone a título oneroso o grava bienes comunes de la sociedad de gananciales, simulando que son de su exclusiva propiedad, eludiendo maliciosamente la intervención de la esposa, etc. El tipo es eminentemente doloso. El agente actúa con plena conciencia y voluntad al vender o gravar como bien libre, los que estuvieren en litigio, embargados o gravados, en el caso de ser suyos; o cuando el agente, sin ser el titular del derecho, los vende, grava o arrienda. Es evidente la presencia del animus lucrandi lo que anima la conducta del autor.

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La pena a aplicarse es privativa de libertad, la misma que tiene como marco conminatorio no menor de uno ni mayor de cuatro años y alternativamente con sesenta a ciento veinte días multa

7.4. Fraude en la administración de personas jurídicas 7.4.1. Ámbito de la protección penal Desde la perspectiva penal, la actividad corporativa puede generar la presencia de ilícitos, en los que el delito se produzca como consecuencia de la actividad de la persona jurídica, o en los que ella aparezca agraviada por actos cometidos por terceros o por actos cometidos al interior de su propia organización. Este género delictivo, que corresponde a los ilícitos denominados “delitos societarios” (que en el Código Español, obtiene tratamiento legislativo especial en el Título XIII – Delitos contra el patrimonio y contra el orden socieconómico-, a diferencia de nuestro Código que las trata en el ámbito patrimonial en general), contempla tres modalidades de acción, que inmediatamente pasaremos a comentar: a) Fraude en la gestión de la persona jurídica....................................... (artículo 198) b) Informes de auditoría distorsionados.............................................(artículo 198-A) c) Contabilidad paralela......................................................................(artículo 199)

7.4.2.- Fraude en la gestión de la persona jurídica 7.4.3. Fundamento del injusto De acuerdo a su ubicación delictiva, el tipo penal en estudio protege el patrimonio, tanto de la persona física, como de la persona jurídica, constituido por “el patrimonio social” al cual se refiere el la ley general de sociedades. En tal sentido, coincidiendo con el maestro Peña Cabrera (1995, p. 359), el bien jurídico tutelado es el patrimonio social de la persona jurídica e intereses patrimoniales de terceros; pues la norma genérica sanciona a los que en perjuicio de ella o de terceros realicen los actos enumerados en forma expresa en ella. Este perjuicio puede ocasionarse con una efectiva disminución del patrimonio social o con dejar de obtener determinadas ganancias. Un gran sector de la doctrina, no sin razón, se pronuncia en el sentido de incluir la protección de los intereses económicos colectivos, dentro de un género delictivo mayor, denominado <<delitos económicos>>, que abarcaría las infracciones en el campo de los demás bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica, los cuales, por necesidad conceptual, trascienden los bienes jurídicos individuales, que son protegidos de ordinario por la ley. z9 7 z

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En su previsión legal, el legislador ha tipificado el delito de fraude en la gestión de la persona jurídica en el artículo 198 del Código penal, sancionando la conducta de quien “ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdida o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o título de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. La acción material, en las diferentes formas delictivas que contiene este rubro delictivo, recae sobre los bienes, sean muebles, inmuebles o valores, que constituyen el patrimonio social o el patrimonio de los terceros que resulten agraviados.

7.4.4. El tipo objetivo del fraude en la gestión de la persona jurídica Se trata de un sujeto activo específico. Estos delitos, que involucran la infidelidad defraudatoria y el abuso defraudatorio, adquieren la calidad de delito especial, <<cualificado>>, por cuanto prevé como autores a personas especialmente caracterizadas. El texto legal patrio, apelando a una fórmula genérica, sitúa como sujeto activo a quien ejerce funciones de administración o representación de una persona jurídica (así, el agente puede actuar en su condición de fundador, miembro del directorio, o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica. Condiciones personales, directamente relacionadas con los órganos de gestión, dirección o administración, de las diferentes personas jurídicas de las que se trate).

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De cara al sujeto pasivo, es de apreciarse que de acuerdo y en relación a las diferentes formas típicas que contiene este género delictivo, es evidente que directamente se perjudica a la persona jurídica, que resulta ser el sujeto agraviado. Evidentemente, como lo indica Creus (1990, p. 474), no se requiere que el accionar del sujeto activo produzca la imposibilidad de satisfacer sus compromisos o la coloquen en la necesidad de ser disuelta. También resultan sujetos pasivos, los accionistas, socios, asociados o terceros interesados. Incluso lo pueden ser los futuros socios, los posibles acreedores y más directamente los acreedores (Peña Cabrera, 1995, p.404, citando a Antolisei y García Rada).

7.4.5. Estructura típica: Modalidades de la acción a) Ocultamiento de la verdadera situación de la persona jurídica.- La acción constitutiva del ilícito, conforme al tipo, consiste en “ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos, beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables”. b) Proporcionar datos falsos sobre la situación de la persona jurídica.- Al igual que en el caso anterior, la conducta del agente se orienta a no reflejar la verdadera situación económica de la persona jurídica, valiéndose del informe de datos falsos, no obstante tener la obligación reglamentaria de informar con veracidad a la persona u órgano societario legitimado. c) Promover falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.- El medio utilizado es evidentemente el engaño. La acción, que puede ser de comisión como de omisión, consiste en la actividad tendiente a falsear la verdadera cotización de las acciones, títulos o participaciones de la persona jurídica (puede utilizar cualquier artificio, mentiras, engaños, falsificaciones, etc.). Esta modalidad se consuma con la emisión de las acciones o participaciones, sean éstas en títulos provisionales o definitivos (que pueden ser falsas o tener un precio inferior o superior al normal) con fines de ofrecimiento engañoso. Basta con sólo ponerlas en circulación para que se configure el delito. No se requiere ni el beneficio patrimonial personal del agente ni necesariamente el perjuicio material de la persona jurídica. d) Aceptar indebidamente acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.- La acción típica describe la conducta del agente que, estando prohibido, acepta acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. El delito se consuma cuando se realiza la operación por medio de la cual el beneficiario recibe el préstamo y deja en garantía las acciones o títulos de la misma persona jurídica. e) Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.- El medio engañoso y fraudulento, que caracteriza la acción, está dirigido a distorsionar el balance, para introducir en él utilidades inexistentes, pasibles de distribución. Conforme z9 9 z

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lo aprecia García Rada, pueden presentarse dos supuestos: que el balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen y ordena su distribución, o que mediante balances falsos el directorio declare utilidades y las reparta. En ambos supuestos se configura el delito, ya que éste consiste en distribuir entre los accionistas y directivos, por concepto de utilidades, sumas que no se deben porque ellas simplemente no existen o si existen no son repartibles. f) Omisión de comunicar la existencia de conflicto de intereses.- la acción típica consiste en omitir deliberadamente, comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano directivo similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios del agente, que resultan incompatibles con los negocios de la persona jurídica, y que dado la posición directiva que tiene, redunda en una situación de privilegio respecto de él. Existe un evidente conflicto de intereses potencialmente perjudicial a los intereses del ente societario (el delito se consuma en cuanto se presenta tal incompatibilidad y el agente omite o no hace saber tal circunstancia a la persona jurídica). No es necesario que el daño o perjuicio a la persona jurídica sea efectivo. g) Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.- La acción se torna antijurídica, cuando el agente, antirreglamentariamente, acepta préstamos para la persona jurídica (aceptar estos préstamos no está prohibido, siempre que se actúe dentro del marco de lo reglamentariamente aceptado por el estatuto). El delito se consuma en el momento en que el préstamo se concretiza, no siendo necesario que se presente materialmente el perjuicio a la persona jurídica o terceros interesados (es suficiente el riesgo al cual se somete al bien jurídico). h) Usar en provecho propio o de tercero el patrimonio de la persona jurídica.El comportamiento consiste en usar indebidamente el patrimonio de la persona jurídica en provecho propio o de tercero, con evidente perjuicio del carácter autónomo de su patrimonio, al cual no tiene derecho individualmente los asociados (artículo 78 C.C.: los miembros de la persona jurídica no tienen derecho sobre su patrimonio). La ley persigue proteger a la persona jurídica contra los administradores deshonestos, que por actos de liberalidad pueden poner en peligro su capital social.

7.4.6. Informes de auditoría distorsionados Conforme a lo dispuesto por el artículo 198-A: Será reprimido con la pena que corresponde al fraude en la gestión de la persona jurídica, el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen. La auditoría es en términos generales, un proceso llevado a cabo conforme a normas administrativo-contables, mediante el cual los estados financieros de una sociedad se someten a examen y verificación por parte de expertos calificados (auditores que pueden ser internos o externos), con el fin de que emitan su opinión sobre la fiabilidad que les merece la información económico-financiera contenida en los mismos. Esta opiz1 0 0 z

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nión se comunica por medio de un informe o dictamen de auditoría. Así, el informe financiero constituye un instrumento de mucha importancia y utilidad para conocer la verdadera situación económica de la persona jurídica, por lo que su certeza y fiabilidad es fundamental. En esta perspectiva se entiende el reproche que el sistema hace de comportamientos desleales y/o defraudatorios, que puedan realizar los auditores, sobre quienes se deposita un deber fundamental y la confianza de una actuación adecuadamente profesional y sobre todo leal. Es por ello que, como modalidad también de naturaleza defraudatoria, el artículo 198-A, tipifica la conducta de estos sujetos específicos, constituidos por el auditor interno o externo, que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona no las revele en su informe o dictamen. El elemento a sabiendas inserto en el tipo revela una conducta necesariamente dolosa, que se consuma en el momento en que se presenta formalmente el informe o dictamen de auditoría. La pena conminada para la modalidad de informe de auditoría distorsionados, es pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

7.4.7. Contabilidad paralela La acción delictiva representada en el tipo del artículo 199, reclama en el agente, la conducta del que con “la finalidad de obtener ventaja o provecho indebido, mantiene contabilidad paralela, distinta a la exigida por la ley”. La contabilidad paralela implica un acto defraudatorio en virtud del cual se puede hacer incurrir en error al sujeto pasivo, con evidente y potencial perjuicio patrimonial. Evidentemente, siendo un tipo de peligro, éste se consuma con el solo hecho de mantener la contabilidad paralela diferente a la exigida por la ley, no requiriéndose que el agente efectivice el provecho indebido. No se requiere perjuicio patrimonial del sujeto pasivo. Por expresa exigencia del tipo penal, la modalidad de contabilidad paralela reclama la presencia del animus lucrandi en la voluntad del agente (“El que con la finalidad de obtener ventaja indebida…”). El bien jurídico tutelado es el patrimonio social y el de terceros, sean comerciantes o personas jurídicas. Indirectamente se protege también el patrimonio del Estado, que con esta acción deja de percibir los tributos correspondientes. El tipo de contabilidad paralela, se sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

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AUTOEVALUACIÓN N° 7 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. El verbo defraudar hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medio que actúen sobre la voluntad de un sujeto, determinando una resolución tomada libremente, pero encontrándose aquél en error acerca del significado de lo que decide V………F 2. Desde la perspectiva operativo-judicial, “el delito de estafa requiere de una conducta engañosa con el ánimo de lucro propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar una disposición, consecuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero V……F 3. Por error entendemos una falsa y viciada representación de la realidad, que se forma una persona respecto a un hecho material o psicológico, o sobre la verdad de alguna de sus características, cualidades o atributos V……F 4. El error mantenido, representa la situación en la que la víctima es inducida al error por el agente, quien crea circunstancias diversas, que pueden partir de una mala apreciación de la víctima, como de circunstancias engañosas provocadas por terceros V……F 5. En la estafa el agente logra obtener el bien, contando con la voluntad viciada de la víctima, sin violencia o intimidación alguna, por ello es que se dice, gráficamente, que en la estafa el delincuente alarga la mano para que la víctima engañada se las ponga a su alcance y disposición V……..F 6. Conforme a su tipo subjetivo, la estafa es en especial un tipo que admite el resultado culposo. El agente con la intención de procurar para sí o para otro un provecho económico ilícito, negligentemente induce o mantiene en error a su víctima para desposeerlo de su patrimonio V……F z1 0 2 z

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7. En nuestro Código penal, no existe una definición genérica de la defraudación, al modo de lo que se hace normativamente para la estafa, sino que se apela a una redacción casuística en la que se enumeran cuatro casos especiales de dicho delito, fuera de los cuales no se puede hablar de defraudación V…….F 8. En la modalidad defraudatoria de simulación de juicio y fraude procesal, el tipo refiere a un sujeto activo genérico, por lo que el autor de esta modalidad defraudatoria puede ser cualquier persona. Puede tratarse, en su caso, del demandante o demandado o incluso pueden actuar en coparticipación V………F 9. Conforme al tipo penal de disposición fraudulenta de bienes propios, la acción la puede realizar cualquier persona, y no requiere que el mismo propietario indusca o mantenga en error a su víctima, ocultándole intencionalmente su falta de libertad para disponer del bien, por encontrarse éste en la condición de litigioso, gravado o embargado V……F 10. En el delito de fraude en la gestión de la persona jurídica se protege el patrimonio, tanto de la persona física, como de la persona jurídica, constituido por “el patrimonio social” al cual se refiere el la ley general de sociedades. En tal sentido, el bien jurídico tutelado es el patrimonio social de la persona jurídica e intereses patrimoniales de terceros V…….F

Respuestas de control 1. V, 2. V 3. V, 4. F, 5. V, 6. F, 7. V, 8. V, 9. F, 10. V

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CUADRO 6 ESTAFA Y DEFRAUDACIONES ARTS. 196 – 197 ESTAFA GENÈRICA ART. 196

OBJETO MATERIAL:

ACCIÒN TÌPICA:

BIEN MUEBLE Y BIEN INMUEBLE O DERECHO DE TERCERO

INDUCCIÒN O MANTENIMIENTO DEL ERROR MEDIANTE ENGAÑO, ASTUCIA, ARDIAU OTRA FORMA FRAUDULENTA

TIPO AGRAVADO ART. 196 - A -

AGRAVIO MENORES DE EDAD – DISCAPACITADOS – ADULTO MAYOR DOS O MAS PERSONAS PLURALIDAD DE VÌCTIMAS COMPRA – VENTA VEHÌCULOS MOTORIZADOS O INMUEBLES TARJETA DE AHORRO O CRÈDITO

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CONSUMACIÒN: PROCURAR PARA SI O PARA OTRO UN PROVECHO ILÌCITO

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CUADRO 7 DEFRAUDACIONES ART. 197

SIMULACIÒN DE JUICIO – FRAUDE PROCESAL

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

ALTERACIÒN DE CUENTAS

ESTELIONATO

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÒN DE PERSONAS JURÌDICAS ART. 198

CONTABILIDAD PARALELA ART. 199

INFORMES DE AUDITORIA DISTORSIONADOS ART. 198 - A

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L e c c i ó n

LA EXTORSIÓN, EL SECUESTRO EXTORSIVO Y EL CHANTAJE Los delitos extorsivos han sido tipificados en el Capítulo VII, del Título V, del Libro segundo del C.P. con la siguiente clasificación: 1.- Extorsión 1.1.- Extorsión genérica.........................................................(1° parte)..Art. 200 1.2.- Colaboración en acto extorsivo........................................(2° parte).. Art.200 1.3.- Exigencias extorsivas contra autoridad..............................(3° parte)..Art. 200 1.4.- Participación de funcionario público en huelga con fines extorsivos.........................................(4° parte)..Art. 200 1.5.- Extorsión agravada.........................................................(5° parte)..Art. 200 1.6.- Secuestro extorsivo (genérico)........................................(6° parte)..Art. 200 1.7.- Secuestro extorsivo agravado.............................................(in fine)..Art. 200 2.- Chantaje.............................................................................................Art. 201

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8.1 Extorsión genérica 8.1.1. Fundamento del injusto La extorsión genérica se tipifica en el artículo 200 de nuestro Código penal, sancionándose la conducta de quien “mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole”. En tal sentido, el tipo no define específicamente el objeto material del delito, por lo que, conforme a la opinión de Creus (1990, p. 467; conforme Peña Cabrera, ob. cit. p. 466), debemos entender que se tratará de bienes (sean muebles o inmuebles), dinero o documentos que generen efectos jurídico-patrimoniales. Como vemos, en su forma genérica el tipo complejo determinante de la extorsión, implica la conjunción de actos contrarios a la libertad y atentatorios al patrimonio, por lo que su característica fundamental, como bien lo aprecia Creus (1990, p. 466), radica en que el desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción. El delito de extorsión está constituido por un ataque violento o intimatorio destinado a que otra persona haga algo concreto, que es realizar u omitir un acto jurídico perjudicial para su patrimonio o para el de un tercero (Quintero Olivares, 1996, p. 472). En la extorsión, fundamentalmente el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero en esta modalidad delictiva, por su especial carácter complejo, la protección penal también se extiende al cuidado de otros bienes jurídicos, como la libertad personal, la vida, la salud, la integridad psíco-física, etc., que eventualmente pueden afectarse en las diferentes modalidades delictivas, que en su forma agravada nos presenta el tipo en estudio y que lo representan pluriofensivo.

8.1.2. El tipo objetivo de la extorsión En general, y en sus diversas formas, en este delito el sujeto activo se representa como genérico, pudiendo ser cualquier persona, incluso un funcionario público (juez, policía, etc.), ya que el tipo no señala circunstancia o calidad especial en el agente. Diferente es el caso de la modalidad de participación de funcionarios públicos en huelga con fines extorsivos, ya que su tipicidad si reclama un sujeto cualificado, en este caso sólo lo será el funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución, no puede participar en huelgas. El sujeto pasivo también es genérico. Lo será la persona a quien se le obliga a otorgar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mediante violencia, amenaza o manteniéndola en rehén. El texto modificado agrega asimismo, como sujeto de z1 0 8 z

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protección jurídica, a las instituciones tanto públicas como privadas, que vean afectados sus patrimonios por la maniobra extorsiva del agente .

8.1.3. Estructura típica de la extorsión a) Violencia o amenaza.- La violencia, consiste en el empleo de medios materiales para vencer la natural defensa que pudiese ser ofrecida por la víctima, la que es obligada de esta manera a otorgar una ventaja económica indebida. Por otro lado, la amenaza constituye el sucedáneo psicológico de la violencia física. Esta “violencia moral” era conocida en el derecho romano como vis compulsiva. La amenaza, que desde la perspectiva típica de la extorsión resulta conceptualmente más amplia que la “grave amenaza” a la que se refiere el tipo de robo, se constituye en un anuncio (mediante palabras, escritos, gestos, actos, etc.) del propósito de causar un mal inminente, capaz de poner en peligro la vida, integridad física, libertad u otros derechos fundamentales de la víctima. b) Idoneidad del medio comisivo.- Debe existir una adecuada relación de causalidad, entre el medio utilizado y la efectiva intimidación lograda en la víctima (efecto intimidante). Cuando el medio empleado no ha sido suficientemente potencial para lograr el necesario efecto de la intimidación, nos encontraremos ante un tipo imperfectamente realizado (tentativa). c) Ventaja económica indebida.- De acuerdo a lo ya dicho y por la misma especificación típica, se establece que la acción desplegada por el agente, tiene como finalidad subjetiva, la obtención de una ventaja económica indebida (o de otra índole, conforme a lo cual ya nos hemos manifestado que necesariamente tiene que ser de naturaleza económica, en atención al bien jurídico protegido en este Título). Ello determina la afectación patrimonial del sujeto pasivo, que puede verificarse siendo compelido a entregar dinero, joyas, firmar compromisos pecuniarios, pagar créditos, transferir la propiedad, etc. Al respecto, es necesario apreciar que no es necesario el efectivo desprendimiento patrimonial de la víctima ni que el agente obtenga el provecho perseguido.

8.1.4. El tipo subjetivo de la extorsión En la extorsión genérica, la acción es eminentemente dolosa. Se evidencia como exigencia del tipo, que el agente actúe con voluntad e intención de efectivizar mediante la violencia o la coacción, la disposición patrimonial injusta y atentatoria contra el patrimonio de la víctima. Se exige como requisito típico la presencia del animus lucrandi.

8.1.5. Consumación y tentativa El verbo rector “obligar”, se entiende como comprensivo de un resultado material (de acción u omisión). Así entonces, el delito se consuma cuando la víctima otorga (entendiz1 0 9 z

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do como desposeimiento vía la disposición) la ventaja patrimonial obligada por la coacción, sin necesidad que ésta llegue a manos del extorsionador (…para su consumación basta la acción de desprendimiento patrimonial efectuada por el sujeto pasivo –agraviado-, no requiriéndose que dicha ventaja económica –o de cualquier otra índole - llegue a poder del sujeto activo del delito;…Corte Suprema; Segunda Sala Penal Transitoria; R.N. N° 4702-2007, Ucayali; 10-04-2008).

8.1.6. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

8.1.7. Modalidades típicas derivas 8.1.7.1. Colaboración en acto extorsivo El texto modificado tipifica como una modalidad extorsiva la conducta de quien, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. Como puede apreciarse se trata de la sustantivación legislativa de un verdadero acto de participación delictiva a modo de cómplice primario, que entendemos no era necesario ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del C.P., la colaboración necesaria se sanciona con la misma pena del autor (que es exactamente la pena conminada).

8.1.7.2. Exigencias extorsivas contra autoridad Tipifica la conducta de quien, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

8.1.7.3. Participación de funcionario en huelga extorsiva Que sanciona la conducta del funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, quien en cuyo caso, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código penal. (Art. 42 C.E.: “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de

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confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”).

8.1.8. Extorsión agravada a. A mano armada.- El fundamento político criminal que sustenta la agravante, radica en el incremento desproporcionado del riesgo, al que se somete a la víctima al utilizar el agente elementos peligrosos. Es por lo tanto, como señala Quintero Olivares, una agravación por el medio empleado (1996, p. 470). b. Pluralidad de agentes.- El concurso de una multiplicidad de personas durante el desarrollo de la acción, incrementa la peligrosidad de los agentes y el riesgo para la vida o integridad de la víctima, siendo ese el fundamento sobrecriminalizador. Sólo se requiere la calidad de coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a banda u otro tipo de organización delictiva. c. Afectación de obras de construcción.- Como respuesta a modo de prevención general negativa, a una situación de violencia social imperante en el seno de nuestra sociedad, se establece como circunstancia sobre criminalizadora, realizar la extorsión contra el propietario, responsable o contratista de la ejecución de una obra de construcción civil público o privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma.

8.2. Secuestro extorsivo genérico 8.2.1. Fundamento del injusto La norma punitiva indica que: “Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años” (Art. 200). Esta modalidad de secuestro extorsivo determina la privación de la libertad de una persona como medio intimidante, para viabilizar el fin patrimonial del sujeto activo. En esta consideración cabe precisar, que para nuestra jurisprudencia: El delito de secuestro es desplazado por el de extorsión (en la modalidad: “manteniendo en rehén a un persona”) cuando la privación de la libertad de la victima tiene un móvil únicamente lucrativo. El tipo penal de extorsión señala como medios de ejecución la utilización de “violencia”, “amenaza” o “mantenimiento de rehén a una persona” y con ello obliga a entregar una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole; que en el caso de autos se ha mantenido de rehén a una menor de edad, con un “animus” eminentemente lucrativo; en consecuencia, se está frente a un secuestro extorsivo comisivo; sin embargo, z1 1 1 z

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atendiendo a que el móvil del agente es solo lucrativo, es procedente que en aplicación del principio de absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de extorsión CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL TRANSITORIA, R.N. Nº 1195-2004. El tipo penal vigente sitúa la consumación de esta forma delictiva en el momento que el agente priva de su libertad a una persona, “con la finalidad de pedir rescate”. En tal sentido, el tipo agrega la exigencia de una condición de tendencia interna trascendente, que obliga a que el agente haya motivado su acción orientado con tal finalidad. Es decir, el móvil de exigencia pecuniaria o de otra índole no sólo debe ser motivante de la conducta sino que ha debido acompañar la acción desde el inicio hasta la privación de la libertad, siendo que no resulta necesario, para los fines consumativos, que la víctima ni siquiera se haya desposeído y mucho menos entregado el rescate.

8.2.2. Secuestro extorsivo agravado El texto vigente establece como circunstancia agravantes dos grupos de conductas sobre criminalizadas. Primer grupo, en cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años: a. Secuestro de más de veinticuatro horas.- De manera convencional, el tipo ha determinado temporalmente la duración del secuestro, que represente condiciones más o menos seguras para la víctima, considerando que el transcurso de un tiempo mayor a las veinticuatro horas (el texto derogado establecía cinco días) incrementa el peligro y la indefensión de la persona injustamente retenida. b. Empleo de crueldad contra el rehén.- El reproche social, se incrementa cuando el agente, somete a su víctima al acrecentamiento deliberado e inhumano de su sufrimiento, que puede verificarse mediante maltratos físicos o psicológicos (tortura, mutilaciones, etc.). c. Calidad de la función del agraviado.- El tipo se agrava, si la acción tiene como sujeto pasivo, a un funcionario público (conforme a las especificaciones del artículo 425, que legislativamente define a los funcionarios y servidores públicos), a un funcionario del sector privado o a un representante diplomático. Ello por la calidad personal de la víctima. Pero debemos tener en cuenta que el secuestro extorsivo debe estar motivado por dicha calidad personal. d. Enfermedad grave del rehén.- Supuesto en el cual, el agente se aprovecha del estado de indefensión de su víctima incrementaincrementándose de esta manera el peligro. Esta circunstancia debe ser conocida por el agente y tiene que presentarse antes o durante el despliegue de la acción, no de manera posterior. e. Multiplicidad de agentes.- Si el hecho es cometido por dos o más agentes, el tipo se agrava, en atención al incremento de la peligrosidad de los actores y la disminución de la capacidad de defensa de la víctima.

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f. Resultado lesiones leves.- El fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona en el rehén un daño en su integridad corporal o en su salud física o mental de naturaleza leve conforme a lo establecido por el artículo 122 del C.P. La lesión debe presentarse como consecuencia de la extorsión. Segundo grupo, en cuyo caso la pena será de cadena perpetua: g. Rehén menor de edad o anciano.- La ley protege indicativamente al sujeto pasivo menor de dieciocho años, que merece mayor protección debido a su falta de desarrollo y madurez. Evidentemente la edad de la víctima, al momento de la comisión del delito debe ser menor de dieciocho años. En igual forma se protege también al adulto mayor de setenta años. El fundamento sobre criminalizador radica en la generación de un injustificado riesgo para la víctima. h. Rehén discapacitado.- La ley protege también al sujeto pasivo que evidencia algún tipo de minusvalía o discapacidad (se física o mental), que merece mayor protección debido a su ostensible desprotección. i. Resultado lesiones graves.- El tipo introduce también como circunstancia agravante, cuando se producen lesiones graves en el rehén. El fundamento sobre criminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona en el rehén un daño grave en su integridad corporal o en su salud física o mental, conforme a lo establecido en el artículo 121 del C.P. j. Resultado muerte.- Como se puede apreciar, el fundamento agravante se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar, ocasiona la muerte del rehén. Evidentemente la muerte debe presentarse durante o como consecuencia de la privación de la libertad. k. Valiéndose de menores de edad.- En este caso el reproche penal se evidencia en razón a la actitud abusiva y generadora de peligro del agente, que utiliza a menores de dieciocho años en la ejecución del secuestro extorsivo. Se trata de una modalidad de autoría mediata.

8.3. Chantaje 8.3.1. Fundamento del injusto Por su ubicación legislativa, el chantaje corresponde a una forma de extorsión que preferimos denominar “específica” o “atenuada”, que ha sido diferenciada de la forma “genérica” ubicándola en un artículo específico (Art. 201). z1 1 3 z

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El chantaje es definido típicamente en el artículo 201 del C.P., sancionándose la conducta de quien haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio. El bien jurídico protegido es el patrimonio, pero por su especial redacción y contenido, es posible extender la protección penal a otros bienes jurídicos, como la libertad personal e inclusive el honor, tornándose así en pluriofensivo. Es necesario precisar que en esta forma delictiva, la protección jurídica al patrimonio no es absoluta, puesto que, como veremos posteriormente, la consumación de esta modalidad delictiva no reclama la lesión patrimonial directa. El tipo no precisa la naturaleza del bien patrimonial, con que se ha de “comprar” el silencio del agente, por lo que consideramos que puede tratarse de cualquier bien, que puede ser mueble o inmueble. Puede tratarse de dinero o de documentos que generen efectos jurídicos patrimoniales, etc.

8.3.2. El tipo objetivo del chantaje Se trata de un sujeto activo genérico, puede serlo cualquier persona. El tipo no requiere ninguna calidad especial en el autor o coautor. Es posible la configuración de las diferentes formas de autoría y participación delictiva. El sujeto pasivo también es genérico, en este caso, el que sea capaz de ser intimidado por el anuncio chantajista.

8.3.3. Estructura típica del chantaje a) Generación de ámbitos de Intimidación.- En el delito de chantaje, todo el contexto típico gira en torno al efecto intimidante, que es propiciado sobre la víctima, por parte del sujeto activo, mediante la amenaza de la divulgación de un hecho o conducta que pueda perjudicar al sujeto pasivo o a un tercero, con quien está estrechamente vinculado. Por hecho, debemos entender un acontecimiento de la naturaleza social o humana, con relación a la cualidad de la persona; mientras que el término conducta alude al comportamiento humano cualificante de la personalidad. El hecho o conducta puede ser verdadero o falso (el hecho falso, puede influenciar la credibilidad de terceros con respecto a la conducta humana, logrando el efecto perseguido por el agente), lo importante es que sea idóneo para intimidar al sujeto. Aparece así en el tipo, un tinte honorable, que sin ser esencial, resulta eventualmente determinante, ya que la libertad del sujeto pasivo se ve constreñida precisamente por la amenaza de divulgación de algo que en la mayoría de los casos, tiene relevancia en el campo del honor (familiar, social, en el campo comercial o de negocios, etc., como por ejemplo amenazar con divulgar que es adúltero, homosexual, estafador, etc.). b) Determinación de disposición patrimonial.- La conducta del agente (“maitre chanteur”) se encamina a determinar o tratar de determinar a su víctima, a la dispoz1 1 4 z

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sición patrimonial injusta. En este sentido, el agente ha de poner precio a su silencio y este precio necesariamente debe tener connotación patrimonial (no sexual, amorosa, vindicativa, o de otra naturaleza).

8.3.4. El tipo subjetivo del chantaje El tipo es eminentemente doloso. Lógicamente el dolo requiere el conocimiento del significado agraviante para el honor de la imputación o del carácter secreto del hecho o circunstancia que se va a revelar o divulgar, que se anuncian en la amenaza extorsiva. El agente actúa motivado por el animus lucrandi.

8.3.5. Consecuencia jurídica La pena a imponerse es privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de seis años, y acumulativamente con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa.

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CUADRO 8 LA EXTORSIÒN Y EL CHANTAJE ARTS. 200 Y 2001 LA EXTORSIÒN GENÈRICA ART. 200

MODALIDADES DERIVADAS ART. 200

ACCIÒN TÌPICA:

OBJETO MATERIAL: BIENES MUEBLES – INMUEBLES Y DERECHOS

SECUESTRO EXTORSIVO ART. 200

COLABORACIÒN EN ACTO EXTORSIVO

TOMA EN REHÈN COMO MODO EXTORSIVO

CONSUMACIÒN: ACCIÒN TÌPICA: UTILIZACIÒN DE LA VIOLENCIA O AMENAZA

HUELGA O MANIFESTACIONES EXTORSIVAS

CUANDO CON LA FINALIDAD DE OBTENER VENTAJA ECONÒMICA MANTIENE EN REHÈN A UNA PERSONA

TIPO AGRAVADO: CONSUMACIÒN: OBTENER VENTAJA ECONÒMICA O DE OTRA ÌNDOLE

PARTICIPACIÒN DE FUNCIONARIO EN HUELGA EXTORSIVA

TIPO AGRAVADO: -

A MANO ARMADA DOS O MAS PERSONAS OBRAS DE CONSTRUCCIÒN

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DURA MAS DE 24 HORAS CRUELDAD CONTRA EL REHÈN FUNCIÒN PÙBLICA O PRIVADA ENFERMEDAD GRAVE DOS O MAS PERSONAS LESIONES LEVES A LA VÌCTIMA ARMAS DE FUEGO O EXPLOSIVOS REHÈN MENOR DE EDAD O MAYOR DE 70 AÑOS DISCAPACIDAD DEL REHÈN LESIONES GRAVES O MUERTE SE VALE DE MENORES DE EDAD

SILFREDO JORGE HUGO VIZCARDO

AUTOEVALUACIÓN N° 8 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En la extorsión genérica se sanciona la conducta de quien “mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole”. El tipo no define específicamente el objeto material, por lo que, conforme a la opinión de Creus, se tratará de bienes (sean muebles o inmuebles), dinero o documentos que generen efectos jurídico-patrimoniales V……F 2. En la extorsión, fundamentalmente el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero en esta modalidad delictiva, por su especial carácter complejo, la protección penal no se puede extender al cuidado de otros bienes jurídicos, como la libertad personal, la vida, la salud, la integridad psíco-física, etc., que eventualmente pueden afectarse V……F 3. En general, y en sus diversas formas, en este delito el sujeto activo se representa como genérico, pudiendo ser cualquier persona, incluso un funcionario público (juez, policía, etc.), ya que el tipo no señala circunstancia o calidad especial en el agente V……F 4. La amenaza, que desde la perspectiva típica de la extorsión resulta conceptualmente más amplia que la “grave amenaza” a la que se refiere el tipo de robo, se constituye en un anuncio (mediante palabras, escritos, gestos, actos, etc.) del propósito de causar un mal inminente, capaz de poner en peligro la vida, integridad física, libertad u otros derechos fundamentales de la víctima V……..F 5. En la extorsión genérica la acción no necesariamente es dolosa. Se evidencia como exigencia del tipo, que el agente actúe sin voluntad de efectivizar mediante la violencia o la coacción, la disposición patrimonial injusta y atentatoria contra el patrimonio de la víctima. Por tanto no se exige como requisito típico el animus lucrandi V……F

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6. La extorsión se consuma cuando la víctima otorga (entendido como desposeimiento vía la disposición) la ventaja patrimonial obligada por la coacción, sin necesidad que ésta llegue a manos del extorsionador (…basta la acción de desprendimiento patrimonial, no requiriéndose que dicha ventaja económica –o de cualquier otra índole- llegue a poder del sujeto activo del delito…) V…….F 7. En la modalidad de exigencias extorsivas contra autoridad, se tipifica la conducta de quien, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas V……F 8. El fundamento político criminal que sustenta la agravante referida a mano armada, radica en el incremento desproporcionado del riesgo, al que se somete a la víctima al utilizar el agente elementos peligrosos. Es por lo tanto, como señala Quintero Olivares, una agravación por el medio empleado V……..F 9. El secuestro extorsivo determina la obstaculización de la libertad de una persona como medio no violento, para viabilizar el fin patrimonial del sujeto activo. En esta consideración cabe precisar, que para nuestra jurisprudencia el delito de secuestro no es desplazado por el de extorsión cuando la privación de la libertad de la victima tiene un móvil únicamente lucrativo V…..F 10. En el delito de chantaje, el contexto típico gira en torno al efecto estimulante, que es propiciado sobre la víctima, por parte del sujeto activo, mediante la amenaza de la divulgación de un hecho o conducta que pueda mejorar la honorabilidad del sujeto pasivo o la de un tercero, con quien está estrechamente vinculado V…….F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. V, 4. V, 5. F, 6. V, 7. V, 8. V, 9. F, 10. F

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LA USURPACIÓN DE INMUEBLES Y LA USURPACIÓN DE AGUAS El ámbito de protección penal de la usurpación en general, se representa en las modalidades típicas introducidas en el Capítulo VIII en comentario, ellas son: 1. Usurpación de inmuebles: 1.1. Destrucción o alteración de linderos..........................................(Inc. 1, Art. 202) 1.2. Despojo................................................................................(Inc. 2, Art. 202) 1.3. Turbación violenta de la posesión.............................................(Inc. 3, Art. 202) 1.4. Ingreso subrepticio.................................................................(Inc. 4, Art. 202) Usurpación de aguas...............................................................................(Art. 203) Usurpación agravada..............................................................................(Art. 204)

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9.1. Usurpación de inmuebles 9.1.1. Fundamento del injusto “En el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente” EJECUTORIA SUPREMA. Exp. 534-89 Lima, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial 1989, Tomo LXXVII, Lima 1993, Pág. 162. “El derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación, pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así, el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación, debiendo el perjudicado recurrir a la vía extrapenal y hacer prevalecer su derecho” (Salinas Sicha, 2008, Pág. 1151). En este delito se protege el patrimonio, específicamente el disfrute de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real. Conforme aprecia Huerta Tocildo, se protege el tranquilo disfrute de los bienes inmuebles, entendiendo como ausencia de perturbaciones en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos (1980, p. 67). El artículo 202 del Código penal tipifica como modalidades de usurpación de inmuebles, las siguientes: a) Destrucción o alteración de linderos............................................(Inc. 1, Art. 202) b) Despojo...................................................................................(Inc. 2, Art. 202) c) Turbación violenta de la posesión................................................(Inc. 3, Art. 202) d) Ingreso subrepticio o alevoso.....................................................(Inc. 4, Art. 202)

9.1.2. Modalidades típicas 9.1.2.1. Destrucción o alteración de linderos La acción típica está representada por la conducta de quien, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo (Inc. 1, Art. 202). A diferencia de lo que ocurre en la usurpación por despojo, en este delito, no sólo se ataca la posesión o tenencia, sino que la acción puede repercutir sobre el dominio mismo del inmueble, ya que las modificaciones introducidas por ella pueden menoscabar los elementos probatorios de su extensión (Creus, ob, cit. p.590). A diferencia del despojo, en esta modalidad el tipo no exige la utilización de medios violentos o amenazas, basta sólo

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con el accionar subrepticio o engañoso. Se puede sí, aceptar la presencia de la fuerza sobre las cosas. Se trata típicamente de un delito de resultado. La acción puede ser la de destruir o la de alterar. Destruye el que de cualquier modo elimina los límites o términos, sea deshaciéndolos, sea quitándolos, hasta hacerlos desaparecer. Altera el que cambia de lugar los términos o límites, variando de ese modo la extensión de los terrenos en sus linderos, haciendo avanzar la delimitación sobre el del sujeto pasivo; la simple alteración que no tenga esa repercusión y no esté guiada por ese significado de la acción, es atípica (por ej. cambiar de lugar un mojón o marca, pero sobre la misma línea de demarcación).

9.1.2.2. Despojo La acción típica, representada en el inciso 2, del artículo 202, reseña la conducta del que, por medio de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real. Se protege así el derecho al tranquilo disfrute y sin perturbaciones, de los bienes inmuebles y el ejercicio de un derecho real. “(…) en esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado, toda vez que el bien jurídico protegido es la situación de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real” (Res. Superior de 21-12-98; Lima, Exp. N° 4860-98, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/Neira Huamán III, Pág. 346). Si bien es cierto, nuestra ley no indica expresamente la naturaleza o modalidad del despojo, la interpretación comparativa, nos lleva a establecer que éste puede producirse invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes. Este despojo, por indicación expresa de la norma, puede ser total o parcial. El medio empleado puede ser la violencia física (vis absoluta), la amenaza (intimidación - vis compulsiva-), engaño o abuso de confianza, conforme a los conceptos ya estudiados (robo, extorsión, estafa). La violencia es el acometimiento físico; la amenaza es el ofrecimiento intimidatorio de la posibilidad de un daño. Conforme lo apreciado por Roy Freyre (ob. cit. p. 315). La violencia puede recaer tanto sobre las personas o constituir fuerza sobre las cosas (conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 202, la violencia a la que se hace referencia se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes). El sujeto activo es genérico, la ley no especifica calidad particular alguna, pudiendo ser incluso el mismo propietario, porque lo que la ley protege, además de la propiedad, es el tranquilo disfrute del bien. Sujeto pasivo es el titular del bien inmueble o del derecho real constituido sobre él. El objeto material de la acción es un bien inmueble, o el derecho real del cual es titular (elemento normativo cuya determinación le corresponde al ámbito civilista). Ellos son la propiedad, la posesión, usufructo, uso, habitación, superficie y los derechos reales de garantía (la anticresis, la hipoteca).

9.1.2.3. Turbación violenta de la posesión La acción típica se representa mediante la conducta de quien, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble (Inc. 3, del artículo 202). El sujeto activo es genérico, puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es específico, lo será el poseedor z1 2 1 z

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o tenedor al que, mediante la turbación, se le restringe el uso y goce del inmueble. La turbación consiste en la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión inmobiliaria (la rotura de puertas, chapas, ventanas, mecanismos de seguridad o de partes del inmueble con fines de turbación califican como modalidades de la acción). Las simples molestias o la privación de comodidades (ruidos molestos, humo de chimenea o fogata, música a alto volumen, violencia familiar, etc.) serán insuficientes para materializar el delito.

9.1.2.4. Ingreso subrepticio o alevoso Comete también usurpación, el que ilegítimamente ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Se trata pues de un ingreso sigiloso, oculto, solapado, cauteloso, clandestino y/o ilícito. No es el supuesto en que se rompen chapas o candados en ausencia del titular o se ejerce violencia, sino una nueva modalidad que incluye actos furtivos o subrepticios. En esta nueva modalidad el agente puede valerse de llaves duplicadas, ganzúas u otros artificios; puede utilizar a su favor el propio descuido del poseedor que no asegura el inmueble o las condiciones de tiempo y/o lugar, como introducirse en horas de la noche o madrugada o cuando el titular del derecho se ausenta, etc. No obstante que la norma refiere al hecho de “ingresar ilegítimamente a un inmueble”, evidentemente éste debe ser con fines de ocupación.

9.1.3. Tipo agravado Las modalidades típicas estudiadas, alcanzan circunstancias agravantes, especificadas en el artículo 204, si: a) La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa. Circunstancias que incrementan injustificadamente el peligro para la vida e integridad de la víctima. b) Intervienen dos o más personas. La multiplicidad de agentes, es reconocida por la doctrina, como una circunstancia incrementadora del peligro y propicia la indefensión de la víctima. c) El inmueble está reservado para fines habitacionales. La agravante se funda en la finalidad del objeto material del delito. El ordenamiento postula así, dar una mayor protección al individuo en relación a los inmuebles que utiliza con fines de morada, constituyéndose en una previsión social. d) Se trata de bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente. La agravante tiene referencia también a la calidad del inmueble. Lo que se busca es proteger más eficazmente los bienes inmuebles de carácter social o que sean de interés del conglomerado social. z1 2 2 z

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e) Afectando la libre circulación en vías de comunicación. En cuyo caso se pone en riesgo no sólo la tranquilidad y/o seguridad pública, sino también el derecho de la comunidad al libre desplazamiento por las vías de comunicación terrestre, sean urbanas o rurales. f) Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales. Circunstancias que evidencian comportamientos materiales tendientes a afianzar la afectación patrimonial en el despojo y revelan la intención de adueñamiento con la que actúa el sujeto activo. g) Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público. Condición personal que involucra un mayor reproche, siempre y cuando la usurpación tenga lugar como consecuencia o en relación directa a la actividad funcional del agente h) Cuando el agente sea quien organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada. Mediante esta previsión legal la Ley tipifica la conducta material de “favorecimiento” de la realización de actos de usurpación (como es el caso de los traficantes de terrenos).

9.1.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse en las formas genéricas del artículo 202, es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. El tipo agravado, contenido en el artículo 204, se penaliza con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación según corresponda.

9.2. Usurpación de aguas 9.2.1. Fundamento del injusto En este delito, se reprocha la conducta de quien injustamente atenta contra el libre ejercicio del derecho que ostenta una persona a utilizar pacíficamente las aguas a que tiene derecho, no permitiéndole su legítimo aprovechamiento. En este sentido, la ley protege el patrimonio referido específicamente a los bienes inmuebles, relacionados en este caso al derecho sobre el uso de las aguas de uso público o privado. De esta manera, el artículo 203 tipifica la conducta de quien, “con el fin de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las z1 2 3 z

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aguas públicas o privadas, impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida”. El sujeto activo en este delito es genérico, lo será quien ilícitamente y con la finalidad de obtener provecho para sí o para tercero, desvía, impide o utiliza agua en cantidad mayor a la debida. Sujeto pasivo es el perjudicado, titular del derecho, si el agua es de uso privado; y, si es de uso público, lo será tanto el Estado como los particulares (personas naturales o jurídicas), para cuyo uso discurren dichas aguas.

9.2.2. Modalidades típicas 9.2.2.1. Desvío del curso de las aguas Conforme a la descripción típica, la acción consiste en desviar ilícitamente el curso de las aguas públicas o privadas, con el fin de obtener provecho económico, para sí o para tercero. La conducta también puede incluir la acción de cambiar el curso de las aguas. Como ya se ha dicho, estas aguas tienen que ser corrientes o fluidas, sin perder su esencia de bien inmueble. En este tipo se observa la usurpación de un derecho adquirido sobre el uso de las aguas (su regulación se encuentra fundamentalmente en la Ley General de Aguas).

9.2.2.2. Impedimento del curso de las aguas Esta segunda modalidad delictiva, radica en impedir ilícitamente, que las aguas discurran por su cause normal, con el fin de obtener provecho económico injusto, para sí o para otro en perjuicio de tercero. Ello se puede verificar mediante la detención o embalsamiento de las aguas con la intención de evitar su fluido natural.

9.2.2.3. Utilización indebida del agua En esta tercera hipótesis, la acción típica está referida al uso indebido del agua, en cantidades mayores a las debidas o autorizadas, siempre con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o para otro, causando perjuicio a tercero. Evidentemente, se puede apreciar, como presupuesto fáctico, que el sujeto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una cantidad de agua, ya que el ilícito se configura cuando emplea una cantidad mayor a la estipulada, no estando autorizado para ello.

9.2.3. Tipo agravado El tipo se agrava si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 204 (en cuanto sea aplicable), si: a) La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa. z1 2 4 z

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b) Intervienen dos o más personas. c) El inmueble está reservado para fines habitacionales. d) Se trata de bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente. e) Afectando la libre circulación en vías de comunicación. f) Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales. g) Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público. h) Cuando el agente sea quien organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.

9.2.4. Consecuencia jurídica La figura básica está penada, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El tipo agravado se sanciona con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación según corresponda.

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CUADRO 9

LA USURPACIÓN

USURPACIÓN DE INMUEBLES

USURPACIÓN DE AGUAS

ART. 202

ART. 203 FORMAS AGRAVADAS ART. 204

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AUTOEVALUACIÓN N° 9 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En el delito de usurpación se protege el patrimonio, específicamente el disfrute de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real. Por tanto como aprecia Huerta Tocildo, se protege el tranquilo disfrute de los bienes inmuebles, entendiendo como ausencia de perturbaciones en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos V……..F 2. En la destrucción o alteración de linderos, la acción típica está representada por la conducta de quien, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera el mismo lo que puede menoscabar los elementos probatorios de su extensión V…..F 3. En el despojo, la acción típica representa la conducta del que, por medio de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, restituye a otro, total o parcialmente, la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real V…..F 4. La turbación consiste en la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión inmobiliaria. Las simples molestias o la privación de comodidades (ruidos molestos, humo de chimenea o fogata, música a alto volumen, violencia familiar, etc.) serán suficientes para materializar el delito. V…..F 5. Comete también usurpación el que ilegítimamente ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Se trata pues de un ingreso sigiloso, oculto, solapado, cauteloso, clandestino y/o ilícito V…..F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. F, 4. F, 5. V

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EL DELITO DE DAÑO MATERIAL

Este capítulo, nos presenta la siguiente clasificación típica: 1. Usurpación de inmuebles: 1.- Daños...........................................................................................Artículo 205 2.- Formas agravadas...........................................................................Artículo 206 3.- Producción o venta de productos peligrosos para animales....................Artículo 207

10.1. Daño genérico 10.1.1. Fundamento del injusto El bien jurídico protegido es el patrimonio, que puede ser público o privado, e incluso tener connotaciones sociales y culturales; como cuando se trata de la protección de bienes de valor científico, artístico, histórico, cultural o sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio público. Conforme lo tipificado en el artículo 205, comete este delito quien “destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno”. z1 2 9 z

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En este delito la acción recae sobre un bien necesariamente corpóreo, que puede ser mueble o inmueble. Inclusive, extendiendo la interpretación, es posible comprender dentro de la protección jurídica, incluso a los animales valiosos. No se constituyen como objeto de la acción los bienes inmateriales ni los que carezcan de valor económico. Es necesario precisar, que, con respecto a la valoración económica del bien, la ley establece ciertos parámetros, necesarios de tomar en consideración para efectos de la imputación penal (Artículo 444). Así, para que se configure típicamente el delito de daños, la acción debe recaer sobre un bien cuyo valor sobrepase una remuneración mínima vital.

10.1.2. El tipo objetivo del delito de daño El sujeto activo es genérico, puede ser cualquier persona, exceptuándose al propietario único del bien. Puede admitirse, como sujeto activo, al copropietario e incluso al poseedor (Ej. el arrendatario que daña el departamento antes de entregarlo). La configuración comisiva material del tipo, determina la posibilidad de aparición de todas las formas de autoría y participación. Por su parte, el sujeto pasivo lo será el propietario del bien. El poseedor no es sujeto pasivo, pero puede constituirse como agraviado.

10.1.3. Estructura típica de la extorsión a) Dañar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble.- Los verbos utilizados en la descripción típica, permiten precisar el resultado concomitante a cada una de las modalidades de la acción infractora. En efecto: dañar, consiste en disminuir el valor patrimonial de una cosa comprometiendo primordialmente la materia con que ha sido hecha; destruir significa hacer desaparecer el valor económico de un bien afectando tanto la materia como la función que tenía como destino (aguar el vino); e, inutilizar, que consiste en disminuir o hacer desaparecer el valor patrimonial de una cosa afectando fundamentalmente la función para la que servía (anular por medios químicos la potencia generatríz de un semental). b) Producción de un perjuicio sobre el bien.- Las acciones típicas señaladas, deben tener como resultado, la producción de un perjuicio sobre la materialidad el bien, constituido por un detrimento de su materialidad o funcionalidad futura.

10.1.4. El tipo subjetivo del delito de daño En el tipo de daño, que se representa decididamente doloso, el agente es guiado por la intención de dañar, destruir o inutilizar un bien perteneciente a otro, sin mediar más intención que la de afectar el bien patrimonial ajeno.

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10.1.5. Consumación y Tentativa La consumación se produce, cuando se logra efectivamente el daño, la destrucción o inutilización del bien mueble o inmueble ajeno. La acción puede verificarse mediante comisión o mediante omisión impropia. La forma culposa resulta impune por carecer de tipo, pudiendo generar obligaciones de tipo indemnizatorio en el ámbito civil por responsabilidad extracontractual.

10.1.6. Consecuencia jurídica La forma genérica se encuentra sancionada con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta días multa.

10.1.7. Tipo agravado El tipo se agrava, y la conducta se sanciona con pena privativa de libertad la misma que tiene como marco conminatorio no menor de uno ni mayor de seis años, si concurre en la acción, cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo 206: a) Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas. b) Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio público. c) La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas. d) Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales. e) Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente. f) Recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

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10.2. Producción o venta de productos peligrosos para animales 10.2.1. Fundamento del injusto Desde la perspectiva penal, los animales son considerados como bienes objeto de protección, por lo que en este delito se protege también el patrimonio, representado por el derecho de propiedad del sujeto pasivo en relación con sus animales. Así, conforme a lo tipificado en el artículo 207, comete este delito quien “produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, adulterados corrompidos o dañados, cuyo consumo genere peligro o ponga en riesgo para la vida, la salud o la integridad física de los animales”. De acuerdo a la indicación típica, la ley establece como objeto material de la acción a los “animales”, sin hacer distingo de su clase o raza. Claro está, que siempre será necesario atender al valor económico que ellos representen.

10.2.2. El tipo objetivo del delito El sujeto pasivo lo será la persona que produce o vende alimentos, preservantes aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, adulterados corrompidos o dañados. Resulta admisible la posibilidad de la autoría y participación delictiva en todas sus modalidades. El sujeto pasivo es el titular del derecho de propiedad sobre los animales afectados.

10.2.3. Estructura típica a) Producción o venta de alimentos dañosos.- El comportamiento típico consiste en producir o vender alimentos (entendemos incluso la oferta de venta), preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, adulterados corrompidos o dañados. Ellos se constituyen en los medios comisivos. b) Generación de peligro.- La esencia delictiva radica en que la acción del sujeto activo, ha de producir un peligro cierto sobre la vida, la salud o la integridad física de los animales, sin que para ello sea necesaria su efectiva materialización.

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10.2.4. El tipo subjetivo del injusto El tipo es esencialmente doloso (la forma culposa no es típica; puede originar el resarcimiento económico en la vía civil). El agente actúa con plena conciencia y voluntad de producir o vender productos de consumo animal falsificados, corrompidos o dañados.

10.2.5. Consumación y tentativa Se trata de un delito de peligro, ya que no se requiere la producción de un daño efectivo a la vida o salud de los animales, siendo suficiente su puesta en peligro. La consumación, desde la perspectiva típica, se produce cuando el agente vende o produce los alimentos falsificados, corrompidos o dañados, cuya potencialidad dañosa sea suficiente para lograr producir el efectivo peligro para la vida, la salud o la integridad física de los animales. Puede realizarse mediante comisión o mediante omisión impropia. Dada la característica de mera actividad del tipo de peligro, la consumación es instantánea, no siendo posible la tentativa.

10.2.6. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y acumulativamente con treinta a cien días multa.

10.3. Exclusión de punibilidad; excusa absolutoria El Capítulo XI, que es el último del Título V, que agrupa los delitos contra el patrimonio, nos trae, como rótulo genérico, el de “disposición común”, señalando circunstancias especiales en las que no procede la represión penal como consecuencia natural de la comisión del ilícito. Estas circunstancias constituyen la especial referencia de la ley, a verdaderas excusas absolutorias, que, por consideraciones extra penales, de orden social y familiar, que por razones de interés público el Estado está en la obligación de preservar, determinan el perdón de la pena (la acción cumple con los requisitos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que se excluye es el efecto penal de la sanción). La excusa absolutoria es definida por Jiménez de Asúa, como las causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública; es decir, que son causas de impunidad utilitatis causa (citado por Roy Freyre, ob. cit. p. 336). Si bien es cierto, la excusa absolutoria produce como efecto la exclusión de la pena, ella opera sin exclusión de la reparación civil, dejando intacto el derecho al resarcimiento económico derivado del daño patrimonial producido en la víctima, que tendrá la opción de hacer valer su derecho en la vía civil. z1 3 3 z

DERECHO PENAL IV

Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados si viviesen juntos.

CUADRO 10

EL DELITO DE DAÑO MATERIAL PRODUCCIÓN O VENTA DE ALIMENTOS NOCIVOS PARA LOS ANIMALES

DAÑO SIMPLE ART. 205

ART. 207 TIPO AGRAVADO ART. 206

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AUTOEVALUACIÓN N° 10 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En el delito de daño, bien jurídico protegido es la individualidad de la persona, que puede tener connotaciones públicas o privads, e incluso tener connotaciones sociales y culturales; como cuando se trata de la protección de bienes de valor científico, artístico, histórico, cultural o sobre medios o vías de comunicación, etc… V….F 2. Es necesario precisar, que, con respecto a la valoración económica del bien, en el delito de daño, la ley establece ciertos parámetros, necesarios de tomar en consideración para efectos de la imputación penal (Artículo 444). Así, para que se configure el delito, la acción debe recaer sobre un bien cuyo valor sobrepase una remuneración mínima vital V……..F 3. Los verbos utilizados en la descripción típica permiten precisar el resultado concomitante a cada una de las modalidades de la acción infractora. En efecto: dañar, consiste en disminuir el valor patrimonial de una cosa comprometiendo primordialmente la materia con que ha sido hecha V…….F 4. En el tipo de daño, que se representa decididamente doloso, el agente es guiado por la intención de dañar, destruir o inutilizar un bien perteneciente a otro, buscando necesariamente obtener un provecho o ventaja patrimonial para sí V…….F 5. El tipo de daño se agrava si la acción es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas V……F

Respuestas de control 1. F, 2. V 3. V, 4. F, 5. V

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DERECHO PENAL IV

Lectura 1 “El Bien Jurídico Tutelado en el Delito de Apropiación Ilícita” MIGUEL PIZARRO GUERRERO LIBRO: “DELITOS DE APROPIACIÓN ILÍCITA: Cuestiones sustantivas y procesales”

El hecho que el delito de apropiación ilícita se ubique dentro del capítulo de los ilícitos contra el patrimonio, puede hacer que inmediatamente se piense que el bien jurídico protegido es el propio patrimonio; sin embargo, ello no es tan exacto, pues, cabe señalar que el bien jurídico patrimonio comprende una seria de valores como la posesión, la propiedad, el derecho de crédito, derecho de usufructo, etc. Como es evidente, los tipos penales sólo recogen conflictos sociales concretos, que son materializados mediante conductas lesivas directas a los bienes jurídicos, por lo cual, la protección se centraliza hacia alguno de los derechos que en este caso emanan del patrimonio. “El problema que surge es si se protegen, dentro de esos derechos patrimoniales, los derechos reales o también los personales”, “la mayor parte de los supuestos de apropiación indebida son los relativos a bienes fungibles y en concreto, a dinero, por lo que el delito se aplica generalmente a insolventes. Así se está protegiendo no sólo el derecho de propiedad sino también el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor”. Recordemos que la tutela del bien jurídico patrimonio se realiza tanto por el ordenamiento civil y penal. Sin embargo, el concepto de patrimonio cambia en cada disciplina, así en el derecho penal, el concepto del patrimonio como bien jurídico se encuentra “recortado” o “fragmentado” respecto a la amplitud que puede adquirir en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, como puede ser el Derecho Civil. En sede penal no se trabaja con un concepto civil o comercial de patrimonio, dado que estos suelen ser muy amplios, sino con una definición propia de patrimonio. En este sentido, la salvaguarda del patrimonio primero significaría la protección del derecho de propiedad, el que englobaría no sólo la facultad de disposición y persecución del bien, sino también el derecho de uso y disfrute que se mantiene sobre él.

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Otro sector de la doctrina, considera que el bien jurídico protegido vulnerado, además del patrimonio y la coadyuvante propiedad sobre el bien mueble, resulta siendo la capacidad de disposición que posee el propietario sobre dicho bien. Muñoz Conde -citado por Hugo Vizcardo- agrega que “el bien penalmente tutelado en este tipo delictivo es también el derecho que se tiene a entregar un bien para que sea usado conforme al ámbito de disponibilidad que permite el titulo, el mismo que puede coincidir con una propiedad con limitaciones. La esencia de lo injusto radica en el ilegítimo y abusivo incumplimiento, por parte del agente de disponer del bien rebasando los límites por el título. Por otra parte, tanto Polioff como Ure sostuvieron que el objeto jurídico protegido es, específicamente, el derecho de “tradente” a exigir la restitución. Este planteamiento, como los propios defensores señalan, requiere de un análisis más detenido. Politoff considera que “el bien jurídico quebrantado por el delito de apropiación indebida (objeto jurídico específico) está constituido por el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado (derecho a que se entregue), correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar”. Zavala Baqueiro coincide cuando afirma que “el delito de apropiación indebida tiene como objeto jurídico a la propiedad (género) que es lesionada mediante el incumplimiento del derecho personal a la restitución o al uso o empleo determinado (plus), en ambos casos, se hace directa referencia al ius persequendi o derecho de perseguir la cosa, en tanto se alude a la facultad de exigir la restitución -res vindicta- del bien, alegando la propiedad que ciñe sobre él. Por otro lado, se encuentran argumentos para sostener que el bien jurídico protegido en el delito de apropiación ilícita también es el derecho de crédito, ya que éstos “se derivan de las exigencias del derecho civil y de los criterios elaborados por la doctrina sobre la naturaleza del dinero y sobre el modo en el que se ejerce la propiedad sobre el mismo.” El problema creemos surge cuando el mismo tipo penal considera como objeto material al dinero, entendido como bien fungible, es decir, de posible restitución o reemplazo. Vives Antón reconoce que, a pesar de “la admisión de la propiedad como objeto de protección no deja de platear problemas en el ámbito de la apropiación indebida de dinero o de las demás cosas fungibles”. Bajo Fernández explica que este supuesto con relación a la protección del derecho de crédito surge “cercano al cumplimiento de las obligaciones en la línea de los delitos de insolvencia y que aparece con más evidencia que en la apropiación indebida de dinero. Trata de este derecho a que se disponga de las cosas con las limitaciones del título por la que se detenta, el derecho del acreedor a la restitución o el derecho a la satisfacción del crédito en el patrimonio del deudor. Sin embargo, “mantener que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es en estos casos el derecho

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de crédito, trae consigo problemas. Por una parte, se sostiene, que el delito no consistiría en una auténtica apropiación de cosas, sino en una disposición abusiva de valores patrimoniales sobre los que el sujeto activo adquirió la propiedad. Esta opinión es objetada por Cobo del Rosal, pues para él una conclusión tan obvia se ve turbada en relación con las cosas fungibles o reemplazables, particularmente con el dinero, valores al portador y activos patrimoniales no nominativos (expresamente citados por el precepto como posible Objeto material del delito). En el caso del dinero, con la entrega se transmite la propiedad del mismo, por lo que éste no puede ser el bien jurídico protegido; aquí lo que realmente se tutela es el derecho de crédito que surgió al recibirlo por alguno de los títulos que comporta la obligación de devolverlo. “Lo mismo sucede con las demás cosas, fungibles, “de las que no puede hacerse uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”, y en las que lo transmitido es también la propiedad, de manera que lo que el sujeto se obliga es a devolver “tanto de la misma especie y cali dad” Como consecuencia, Muñoz Conde -citado por bajo Fernández- ha intuido un paralelismo entre la apropiación indebida y los delitos de insolvencia, (conforme la ley española observando que las leyes especiales que incluyen supuestos de apropiación indebida (por ejemplo, la Ley de hipoteca mobiliaria y presa sin desplazamiento o la Ley de compraventa de bienes muebles a plazo) están extendiendo la apropiación indebida a supuestos de simple incumplimiento acercándose a la prisión por deudas “De ahí que Muñoz Conde se vea obligado a aprobar en estos supuestos extensivos de la apropiación indebida, un objeto de protección superior al derecho de propiedad en concreto, el derecho a que se disponga de la cosa con las limitaciones del título por el que se ha obtenido o, como dice la sentencia, el derecho a la restitución de la cosa, por lo que se debe entender que con la pena se castiga el incumplimiento del sujeto activo de su obligación jurídica de restituir, entregar o devolver el bien. Siguiendo a Muñoz Conde, Silva Castaño afirma que, con base a las sentencias de los tribunales que amparan en extremo los intereses económicos de los acreedores, el incumplimiento civil resulta supuesto suficiente para penalizar incumplimientos civiles, en resumen, “con la situación actual, en realidad, se está aproximando la apropiación indebida a supuestos de prisión por deudas”. Bajo Fernández, es aún más tajante cuando exhorta a no caer en el engaño, pues en la práctica, “siendo la mayor parte de los supuestos de apropiación indebida relativos a bienes fungibles y, en concreto, a dinero, el delito se aplica generalmente frente a insolventes. De tal forma que lo que se está protegiendo, no es sólo el derecho de propiedad, sino también el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor, que se está castigando el incumplimiento por parte del deudor del deber de mantener su patrimonio para el pago de deudas. La insolvencia se convierte, entonces, en ese mayor disvalor necesario para explicar el delito de apropiación indebida (de dinero) que, unido a la deslealtad y a la irregularidad del comportamiento causante de la insolvencia aleja el delito.

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Visto en este sentido, la posibilidad de entender como objeto de protección el derecho de crédito, resulta contraria a las propias finalidades del derecho penal, y “esto significaría, según nuestro entender, que el derecho penal al tipificar esta conducta, estaría dándole la categoría de bien jurídico a un derecho de crédito específico que tendría un acreedor sobre un un deudor, esto es, estaría sancionando por la vía penal lisa y llanamente una obligación de carácter civil concreta. Desde una perspectiva más optimista, Bajo Fernández considera que “el peligroso acercamiento a la prisión por deudas, tan repudiadas por el moderno jurista liberal, puede ser compensada con la observación de que una situación de insolvencia fortuitamente obtenida excluye, o podrá excluir, no sólo los delitos de insolvencia propiamente dichos, el de apropiación Indebida de dinero”. A pesar de todos los cuestionamientos, resumidamente resulta incuestionable, ante el actual desarrollo del tema, considerar que el bien jurídico protegido es sólo el derecho de propiedad particularizando en la facultad de reivindicar el bien, pues resulta innegable el derecho que poseen los acreedores a satisfacer su crédito con el patrimonio del deudor. Esta determinación del objeto material de la acción, resulta importante pues servirá como base para la interpretación penal. Por ello, si el objeto material no es fungible el bien jurídico protegido es la propiedad; pero, “si el objeto material tiene carácter fungible la propiedad no es, ni en solitario ni junto a otros derechos, el bien jurídico protegido; queda definido exclusivamente como el derecho al cumplimiento de la obligación; en concreto, la obligación de devolución de otro tanto de la misma especie y calidad, que en el caso del dinero se convierte, por tanto, en un derecho de crédito. La consecuencia de esta configuración del bien jurídico protegido como derecho al “cumplimiento de la obligación” en los casos en los que el objeto material de la apropiación tiene un carácter fungible, es que: “el sujeto pasivo será el titular de este derecho, mientras que sujeto activo no solo podrá serlo el propietario, sino que en el caso del dinero, lo será siempre el propietario (no olvidemos que el poseedor del dinero es a su vez propietario pues la transmisión de la posesión produce automáticamente la propiedad). En otras palabras, entregar dinero en virtud de depósito, administración o cualquier otro título, que transmite, a su vez, la propiedad del mismo; de tal forma, en los casos de bienes fungibles como el dinero, el sujeto activo del delito será siempre el propietario-depositario o administrador- del mismo. Respaldando estas opiniones Zavala Baqueiro indica que no puede aprobarse una totalitaria hegemonía de la propiedad como único bien lesionado, pues, aunque resulte cierto que “en la mayoría de los casos prácticos la propiedad es el bien jurídico directa e inmediatamente lesionado con el hecho de la apropiación indebida”, pero no es menos exacto que la propiedad no es un elemento constante del delito, que puede ofender, también directa e inmediatamente, otros bienes jurídicos y no siempre a aquélla.

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Ejemplo claro se suscita cuando “una cosa de propiedad de A puede haber sido entregada en prenda a B, y éste, a su vez, darla en depósito a C, quien se la apropia o la reintegra al propietario A, quien, en tal hipótesis, no habrá sufrido lesión patrimonial alguna. El derecho lesionado por la conducta de C es, sin duda alguna, el del acreedor prendario B. Se concluye, entonces, que el bien jurídico protegido en el delito de apropiación ilícita corresponde a dos de las facultades inherentes al patrimonio: la propiedad y el derecho de crédito. Por tanto, en la apropiación ilícita la propiedad es el bien jurídico protegido cuando se trata de bienes no fungibles, en los que se transmite la posesión y la obligación de retornar la misma cosa recibida; pero, en el caso del dinero y otros bienes fungibles, lo tutelado es el derecho de crédito que surge con la entrega del mismo, y exige que le sea devuelto un equivalente. Particularizando sobre el tema, el profesor argentino Donna refiere que “el bien jurídico protegido es, sin duda, la propiedad, tal como lo hemos definido en general, agregado, en este caso, de que hay un derecho subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el deber de una parte, de hacerlo, y el derecho del sujeto activo lo haga, y que se circunscribe al derecho de poseer quien entrega una cosa, y que está obligado a devolverla, resultando la obligación de restituir del contenido del título que une a las partes, y sin duda alguna, de una relación confianza que pudo haber determinado a las partes a la realización del acuerdo”.

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UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales que protegen la confianza y la buena fe en los negocios, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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ASPECTOS GENERALES: DELITOS ECONÓMICOS

11.1. Conceptualización: Delitos Económicos Modernamente se ha introducido en el debate doctrinario, la necesidad de diferenciar, desde la perspectiva de la imputación penal como instrumento de ultima ratio, aquellos atentados que se producen contra bienes jurídicos económicos de naturaleza particular, que afectan el patrimonio individual (como hurtos, estafas, etc.), de aquellos actos que atentan en general contra todo el sistema económico (entendido en sus fases de producción, distribución y consumo de bienes y servicios), y que por consiguiente, perjudican al conglomerado social en su totalidad. Conforme lo aprecia Bustos Ramírez (Manual D.P., Parte Especial, 1986, p. 307), la relevancia del problema económico en el funcionamiento del sistema se puso de relieve a fines del siglo XIX, cuando se comprobó que la libertad económica provocaba graves disfunciones y crisis agudas en el sistema. De ahí se ve la necesidad de que el Estado intervenga en materia económica para resolver estas disfunciones y asegurar el beneficio de todos, mediante un determinado equilibrio económico. El nuevo papel que asume el Estado da origen posteriormente a la concepción de una economía social de mercado, en la que manteniéndose la concepción de libertad económica, se produce una intervención en el mercado para mantener ese determinado equilibrio que impida un perjuicio socio económico a todos los miembros de la colectividad (Al respecto, Bajo Fernández, indica que el Derecho Penal económico español en estos momentos se enmarca claramente z1 4 3 z

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dentro de las líneas económicas señaladas por el constitucionalismo del siglo XX, sobre todo a partir de la primera guerra mundial, preocupado por las exigencias de justicia social en el orden económico que va a establecer las bases del nuevo intervencionismo estatal en la economía <en: D. Penal Económico y de la Empresa, 1996, p. 130>). El Derecho penal, ha tardado en reaccionar frente a esta realidad, y sin duda los primeros análisis y el mayor desarrollo de esta materia, hasta ahora, provienen del campo criminológico (Bergoña San Martín, D. penal económico y delito tributario, D. penal económico y de la empresa, 1996, p. 185). Así, Klaus Tiedemann indica que la criminalidad económica constituye el objeto de las preocupaciones de la nueva rama de investigaciones de la criminología, una ciencia que en su conjunto es todavía relativamente joven, que se designa con la expresión criminología económica, que puede describirse como la ciencia de las formas de aparición, las causas y los autores de los delitos económicos, así como del control social de las actividades económicas (Temas de D.P. Económico y ambiental, 1999, p. 39). Por ello, en estos últimos tiempos, y con el impulso de los estudios criminológicos, se ha desarrollado con gran intensidad en el ámbito normativo, un área específica del derecho penal en esta materia, que se ha dado en denominar: “Derecho Penal Económico”: Los llamados delitos económicos, a decir de Bustos Ramírez, son delitos referidos al funcionamiento del sistema, de carácter macrosocial, que afectan por eso bienes jurídicos determinados que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales que configuran las bases de existencia del sistema en lo que respecta a la economia, siendoluego subordinados a éstos jerárquicamente (Rev. Peruana de Ciencias Penales, No 1, p. 70). Los bienes jurídicos que pueden englobarse dentro de un Derecho penal económico, como es el caso por ejemplo, de la libre y limpia competencia, el sistema de ingresos y egresos del Estado, el sistema económico crediticio, etc., son bienes jurídicos colectivos, esto es, están relacionados o en relación a todos y cada uno de los ciudadanos, ligados al funcionamiento del sistema, por eso la norma jurídico-penal se evita la realización de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos en el sistema económico (2003, p. 20). En el caso, nuestro a diferencia de otras realidades jurídicas y a la zaga de las posiciones doctrinarias más modernas, no tenemos todavía estructurado legislativamente un título referido propiamente al conjunto de delitos socio económicos (El C.P. español contiene en su Libro segundo, un Titulo XIII denominado: “Delitos Contra el Patrimonio y Contra el Orden Socioeconómico”; el C.P. colombiano legisla también, en su Libro Segundo, un Titulo X: “Delitos Contra el Orden Económico Social”). Es de apreciarse que en nuestro sistema punitivo no son extrañas estas manifestaciones delictivas, que nuestro Código legisla de manera indiscriminada, así, por ejemplo, los atentados contra el derecho y libertad laboral se legislan en el ámbito de los delitos contra la libertad (Título IV), los delitos societarios y los delitos informáticos se regulan en el contexto de los delitos patrimoniales individuales (Título V); los demás delitos de naturaleza socio-económica se tipifican dispersa y aparentemente individualizados en diferentes Títulos: “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios” (Título VI), “Delitos contra los derechos intelectuales” (Título VII), “Delitos contra el orden económico” (Título IX), “Delitos contra el orden financiero y monetario” (Título X), “Delitos z1 4 4 z

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tributarios” (Título XI y además en leyes especiales sobre delitos tributarios y aduaneros). Por su parte, los delitos societarios se legislan como formas defraudatorias en el contexto de los delitos contra el patrimonio (Título V, Capítulo VI, Art. 198), los delitos que afectan las relaciones laborales se sancionan como formas de atentados contra la libertad personal (Título IV, Capítulo VII, Art. 168), El delito de lavado de activos responde a una legislación especial (Decreto Legislativo N° 1106: Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado), los delitos contra el medio ambiente se tipifican en el Título XIII del C.P..

11.2. Bien jurídico protegido Desde una perspectiva puramente jurídica, el Derecho Penal se caracteriza por ser un conjunto de normas para la aplicación de las consecuencias jurídicas ante las infracciones del ordenamiento penal. Por ello es que se le conceptualiza, como aquella parte del ordenamiento jurídico, que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad. Al respecto debemos agregar que el Derecho Penal tiene pues, un objetivo de carácter sistemático, destinado al desarrollo y explicación coherente y racional de estas reglas jurídicas referidas al delito, a las penas y medidas de seguridad. Con la finalidad de orientar la conducta de la persona mediante reglas generales de carácter penal, se debe determinar, en primer lugar, cuáles son los comportamientos reprimibles, ya que el Derecho Penal tiene como objetivo evitar su realización. Una conquista del Derecho Penal liberal es el de haber llegado a la determinación, que sólo deben ser merecedores de represión penal, los actos que lesionen o pongan en peligro bienes que sean fundamentales para la vida social en común (en concordancia, Berdugo, 1993, p. 46) anota que “en el momento actual la doctrina penal de modo unánime subraya la necesidad de que detrás de cada figura delictiva esté presente un bien jurídico, y que en consecuencia, el delito en este sentido consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” -principio de protección del bien jurídico consagrado en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código penal-). Esta determinación legitima el contenido del Derecho penal, alejándolo de consideraciones puramente subjetivas o éticas. Por ello es que Hurtado Pozo, citando a Jescheck (1987, p.37), precisa que toda norma jurídico penal, tiene que fundamentarse sobre un juicio de valor positivo respecto a tales bienes vitales. Esta concepción surgió en contra de la tradicional teoría que consideraba a la infracción como un ataque contra los derechos subjetivos de la persona cuya base era la teoría del contrato social. Al respecto, García Cavero (2003, p. 40-41), precisa que las exposiciones usuales sobre el objeto de protección en el Derecho Penal Económico se mantienen en la lógica argumentativa de los bienes jurídicos como objetos autónomos valorados positivamente. En este sentido, se ha afirmado que el Derecho Penal Económico garantiza el buen funcionamiento del sistema u orden económico global o de sectores parciales de la economía. El carácter general de estos objetos de protección ha llevado a que la fundamentación de los tipos penales se traduzca dogmáticamente en los llamados bienes z1 4 5 z

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jurídicos supraindividuales, colectivos o difusos. Sin embargo, esta formulación ha sido criticada por un sector importante de la doctrina penal no sólo porque lleva consigo una indeterminación poco garantista del objeto de protección, sino porque finalmente se pasa con facilidad a una protección de funciones del sistema identificables con la propia razón de la norma penal. En tanto los bienes jurídicos del Derecho penal económico se encuentren definidos de la manera tradicional, a estas apreciaciones críticas les asiste toda la razón. La solución a estos problemas no va, sin embargo, por limitar la protección penal a objetos concretos o corregir como sea los aspectos intolerables de tal fundamentación, sino por reformular el concepto de bien jurídico en el Derecho penal económico (loc. Cit.). Así, indica Mazuelos (D. Penal Económico y de la Empresa, ob. Cit., p. 34 yss), la evolución del Derecho penal económico ha ido aparejada de la discusión acerca de los llamados bienes jurídicos colectivos y los bienes jurídicos difusos o difundidos. El Derecho Penal tradicional, construyó el sistema de bienes jurídicos ligando estos a la persona en sus relaciones específicas con otra. Se trata de bienes jurídicos de carácter microsocial, siendo perceptible fácilmente su afectación; bienes jurídicos vinculados a las bases mismas del sistema social. Los avances logrados en la actividad económica en los últimos años ha evidenciado la necesidad de configurar bienes jurídicos de naturaleza colectiva o también llamados bienes “jurídicos difundidos”. El dinamismo alcanzado por la actividad económica, ha motivado la configuración de bienes jurídicos que no están en relación directa con la persona, sino con el funcionamiento del sistema social y, en su caso, del socio-económico y, por ello, con toda la colectividad en su conjunto, pues el funcionamiento del sistema no está en relación con la persona individualmente considerada sino con toda la sociedad en su conjunto. Es así como se distinguen bienes jurídicos tales como derechos del consumidor, medio ambiente, libre competencia, sistema económico crediticio, etc. Ahora bien, la distinción de bienes jurídicos colectivos no debe llevar a pensar que carecen de materialidad y, en consecuencia, que presentan serias dificultades para precisar su afectación; es todo lo contrario. Los bienes jurídicos colectivos, por su propia naturaleza macrosocial, sólo pueden ser admitidos si están en función de la protección de los bienes jurídicos microsociales o personales, esto es, se encuentran en relación teleológica con los que constituyen su base de existencia. Sólo así adquieren los bienes jurídicos colectivos su naturaleza material, de lo contrario se trataría de meras abstracciones que pueden conducir a serias arbitrariedades por parte del legislador. Mediante el reconocimiento de los bienes jurídicos colectivos en el Derecho penal económico, se logra superar las distorsiones dogmáticas originadas por la pretensión de circunscribir los delitos económicos a bienes jurídicos de carácter individual, propios de los delitos contra el patrimonio. Desde esta orientación, podemos distinguir en el Código Penal bienes jurídicos tales como la libre participación en las relaciones socio-económicas de acuerdo a las leyes de la libre competencia en el delito de abuso de poder económico, o el sistema económico crediticio en los delitos de concentración de créditos e intermediación financiera. Dichos z1 4 6 z

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bienes jurídicos han de ser desarrollados por la doctrina nacional desde la comprobación fáctica del funcionamiento del sistema socio-económico, para de ahí partir a la elaboración dogmática de los distintos tipos penales; sólo de esta forma se eliminará toda vinculación material con el Derecho Penal de corte patrimonialista.

11.3. Contenido típico en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios Sin comprender los alcances históricos, de la necesidad de proteger punitivamente los diversos aspectos del Derecho económico, como manifestación de la protección del “orden económico”, considerado modernamente como un bien de naturaleza general (supra individual o colectivo), que tiende a regular la actividad económica en sus distintas fases (producción, distribución y consumo), el Código penal derogado de 1924, legislaba estas conductas atentatorias contra el adecuado equilibrio de las relaciones comerciales y de negocios, tan solo como manifestaciones de un atentado contra los derechos económico-patrimoniales individuales o contra la fe pública. Actualmente, habiéndose reconocido la importancia social de la protección de la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, que a decir de Bustos Ramírez, reclaman del Estado la protección de aquellas reglas económicas que configuran un determinado orden económico, fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los miembros del sistema, su tipificación se encuentra normada en un Título específico del Libro Segundo del C.P. de 1991: Título VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), con lo que se les reconoce autonomía legislativa (ello sin desmerecer la crítica de que todavía nuestro sistema penal no contiene un desarrollo orgánico y sistemático, de los tipos que en doctrina integran un universo superior, denominado “delitos económicos”, que como ya anotamos, deberían legislarse en conjunto y donde los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios serían parte integrante). El Título VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS, Comprende la tipificación de las siguientes modalidades delictivas: CAPITULO I: ........................................ATENTADO CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO CAPITULO II:.............................................................................................USURA CAPITULO III:.....................................................LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO

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11.4. Bien jurídico protegido en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios La ubicación sistemática de estos delitos en el Código Penal, se convierte en el mejor indicio para despejar las dudas que doctrinalmente suscita el bien jurídico protegido en estos delitos. El que se separen de los delitos patrimoniales y formen parte de un capítulo independiente, bajo un membrete general referido a los delitos “contra la confianza y la buena fe en los negocios”, constituye, algo más que un simple indicio para afirmar que se trata de un grupo de delitos no patrimoniales (patrimonio económico particular), y donde su objeto de protección va más allá de lo que pueda representar el derecho de un crédito de un acreedor, en la medida en que, en realidad, ponen en jaque el funcionamiento normal de todo el sistema crediticio, interés que ha de considerarse como el verdadero bien jurídico protegido en estos delitos (Conforme: Bramont Arias T. ob. Cit. P. 401). Mediante la “confianza en los negocios”, se propicia la credibilidad en el sistema comercial, basado en el concepto de la seguridad contractual. El término “Confianza” deriva de la voces latinas: <<creditum>> (que significa confianza) y <<credere>> (que equivale a confiar). Por su parte, la “buena fe” o “bona fides” romana, es entendida como el modo sincero y leal con que se procede en los negocios y convenciones, como la convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho. En tal sentido, el bien jurídico protegido es el interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el estado tutela contra las acciones, que prescinden de los intereses de los acreedores a una satisfacción completa o lo más alta posible de sus pretensiones jurídico patrimoniales. El bien jurídico tutelado es la protección de la buena fe contractual, que es base del funcionamiento del sistema crediticio económico social, que se protege aquí contra toda especie de fraude que atente contra su incolumidad.

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AUTOEVALUACIÓN N° 11 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. Conforme lo aprecia Bustos Ramírez, la relevancia del problema económico en el funcionamiento del sistema se puso de relieve a fines del siglo XIX, cuando se comprobó que la libertad económica provocaba graves disfunciones y crisis agudas en el sistema V………F 2. Los llamados delitos económicos, son delitos referidos al funcionamiento del sistema, de carácter macrosocial, que afectan por eso bienes jurídicos determinados que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales que configuran las bases de existencia del sistema, luego subordinados a éstos jerárquicamente V…….F 3. Los avances logrados en la actividad económica en los últimos años, ha evidenciado la inoperatividad de configurar bienes jurídicos de naturaleza colectiva o también llamados bienes “jurídicos difundidos” V…….F 4. Mediante el reconocimiento de los bienes jurídicos colectivos en el Derecho penal económico, no se ha logrado superar las distorsiones dogmáticas originadas por la pretensión de circunscribir los delitos económicos a bienes jurídicos de carácter individual, propios de los delitos contra el patrimonio V……F 5. La “buena fe” o “bona fides” romana, es entendida como el modo sincero y leal con que se procede en los negocios y convenciones, como la convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho V……F

Respuestas de control 1. V, 2. V 3. F, 4. F, 5. V

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ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO

Como específicamente, refiere el rótulo que indica el nomen iuris de este género delictivo, el bien jurídico que se protege es el “sistema crediticio”, como el derecho de los acreedores para ver satisfecho sus créditos, asegurando así el ordenamiento, la protección de esta forma de relación comercial, como factor fundamental de la vida económica de relación. Este capítulo comprende la siguiente estructura: a) Afectación del sistema crediticio............................................................(Art. 209) b) Tipo agravado...........................................................................(Art. 209 in fine) c) Tipo culposo.......................................................................................(Art. 210) d) Suspensión fraudulenta de exigibilidad de obligaciones del deudor

sometido a procedimiento concursal...............................................(Art. 211)

e) Reducción y exención de pena por colaboración eficaz.............................(Art. 212) f) Ejercicio de la acción penal...................................................................(Art. 213) g) Administración desleal de patrimonio de propósito exclusivo..................(Art. 213-A) z1 5 1 z

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12.1. Afectación del sistema crediticio 12.1.1. Fundamento del injusto De acuerdo a lo ya señalado, el Código penal peruano de 1863 (influenciado por el Código penal español de 1850), legislaba estos delitos en su Libro Segundo, bajo la Sección Duodécima “De los Delitos Contra la Propiedad Particular”, Título 3 “De Los Deudores Punibles” (Arts. 339 al 344). En igual sentido, el Código penal de 1924 tipificaba estas conductas en su Libro Segundo, Sección Sexta (Delitos Contra el Patrimonio), Titulo VI “Delitos en la Quiebra y en las Deudas” (Arts. 252 al 256), pero desde la perspectiva de la protección al derecho patrimonial individual. Actualmente los encontramos insertos en el Capítulo I, del Título VI del Libro Segundo del C.P., bajo el rubro de “Atentados Contra el Sistema Crediticio” (Arts. 209 al 213). Pero al parecer, desde la perspectiva del tipo penal vigente, que ya no hace referencia a la necesidad de una previa “declaratoria formal de quiebra” (en el sentido del concepto normativo de la quiebra en nuestra ley concursal), el membrete que identificaba al tipo: “Quiebra Fraudulenta”, ya no es el más representativo, por lo que preferimos identificarlo como “afectación del sistema crediticio”. Actualmente (bajo el régimen de la insolvencia), conforme a lo establecido por la décimo primera disposición final del “Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores (integrado en el D.S. 093-2002-EF de fecha 15 de junio del 2002) (disposición sustituida por el Art. 1º del D.S. No 018-2003-EF, publicada el 14 de febrero de 2003), el texto de los artículos 209 y 211 es el correspondiente a la modificatoria introducida por la primera disposición transitoria y final de la Ley modificatoria y complementaria del sistema de reestructuración patrimonial promulgada mediante Ley No 27295 del 29 de junio de 2000. Asimismo, el texto en vigencia de los artículos 210 y 212 es el que correspondiente a la modificatoria introducida por la octava disposición final de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial promulgada mediante Ley No 27146 del 24 de junio de 1999. En igual sentido, el Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, en su décimo segunda disposición final, añade a este Título, el artículo 213-A. Observamos que el bien que estrictamente resulta protegido en este delito está relacionado con la afectación del “sistema crediticio”, que se pretende proteger para viabilizar su correcta y adecuada funcionalidad. En tal sentido, el bien prevalente es justamente el “sistema de créditos” como factor fundamental de la vida económica de relación. Se protege así la correcta funcionalidad del sistema crediticio en el marco del reproche penal a todo atentado contra la buena fe contractual. El bien jurídico protegido es el interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones, que burlan los intereses de los acreedores a una satisfacción completa o por lo menos adecuada de sus pretensiones jurídico-patrimoniales.

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En esta perspectiva, la doctrina nacional se manifiesta coherente, al definir como bien jurídico protegido en estos delitos al “correcto funcionamiento del sistema crediticio” (Bramont Arias Torres – García Cantizano <1998, p. 401>, Ugaz Sánchez Moreno <Rev. 1994, p. 92 y ss>). No obstante ello, García Cavero pretende reconocer como interés jurídicamente protegido, el “patrimonio de los acreedores”, argumentando que “si decimos que los delitos concursales tipificados lesionan o ponen en peligro el sistema crediticio, el inculpado podría argumentar en su defensa que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico (el sistema crediticio) y que, por tanto, en virtud del principio de lesividad no puede ser condenado”. Nosotros no compartimos esta posición de fundamento esencialmente político criminal, debido a la naturaleza socio económica de estos delitos.

12.1.2. Tipo objetivo del injusto La misma característica especial del tipo, determina la presencia de un sujeto activo cualificado, específico. En anteriores modificaciones legislativas el tipo exigía la concurrencia del “comerciante declarado en quiebra”. Actualmente ese concepto ha quedado desechado, siendo que el texto vigente hace referencia al deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que actúa en perjuicio de los acreedores. Se trata de un tipo especial propio. Sujeto pasivo lo serán los “acreedores” desde la perspectiva particular. El tipo penal del artículo 209 señala específicamente como modalidad de acción que el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedores, las conductas lesivas que la ley señala indicativamente: 1) Ocultamiento de bienes; 2) Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y, 3) Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Se aprecia de esta manera la característica de tipo penal en blanco que se atribuye a la norma. Ello en atención a que los presupuestos conceptuales de la acción fáctica deben ser ubicados en la norma extrapenal, en este caso en las leyes concursales. (Por ejemplo la Ley Nº 27809: “Ley General del Sistema concursal.”) La acción se representa básicamente como fraudulenta, que en este supuesto se caracteriza por asumir esencialmente una forma dolosa. Igualmente, a diferencia de otras ya derogadas formas típicas, el tipo vigente no exige como presupuesto normativo “una previa declaración formal de quiebra”. Lo único que el tipo reseña es la necesidad del sometimiento por parte del agente al procedimiento concursal (condición objetiva de punibilidad). En tal sentido la acción se materializa intra proceso concursal.

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12.1.3. Modalidades típicas La conducta típica está representada por tres modalidades de acción: a) Ocultamiento de bienes: El tipo señala una modalidad de conducta que denota la intención de <<distracción fraudulenta de bienes>> por parte del agente, orientada a crear ficticiamente una situación irreal de su situación económica, para burlar las aspiraciones de cobro de sus acreedores en el proceso de liquidación. b) Simular, adquirir o realizar deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas.- En este contexto, la acción se representa como fraudulenta, representativa del propósito de no querer cumplir con el pago de las acreencias, mediante la distorsión de la verdadera situación patrimonial de la persona natural o jurídica sujeta al procedimiento concursal. c) Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores.- Se trata del acto defraudatorio, en virtud del cual el agente vulnera el derecho de sus acreedores; acto que en esta modalidad se reviste de una forma de trato preferencial injusto, que viola el principio de igualdad y la prevalencia en el cobro que la ley señala.

12.1.4. Tipo subjetivo del injusto El tipo se representa como eminentemente doloso. El agente actúa con plena conciencia y voluntad, realizando las conductas típicas, que aunque el tipo no lo refiera específicamente, evidencian una especial voluntad defraudatoria, dirigida a la frustración, total o parcial de los legítimos intereses que les asisten a los acreedores.

12.1.5. Tipo agravado El tipo se agrava si la conducta en sus diferentes modalidades se realizara cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2) y 4).

12.1.6. Consecuencia jurídica En la modalidad básica, la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al artículo 36 incisos 2) y z1 5 4 z

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4). (Art. 36: 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia).

12.1.7. Tipo culposo Conforme lo establece el artículo 210 del C.P., si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el tipo básico, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilitación se reducirán en una mitad. Apreciada así la norma evidencia su carácter incompleto, por lo que resulta necesario, para completar el carácter del injusto, un reenvío interno. Conforme a la descripción típica, el carácter injusto surge no de una forma de accionar fraudulenta (como en el caso anterior), sino de un accionar negligente o imprudente (no querido, pero si posible de prever) en el ejercicio de la actividad del agente.

12.2. Suspensión fraudulenta de obligaciones del deudor sometido a procedimiento concursal 12.2.1. Fundamento del injusto No obstante que la estructura típica del delito en comentario, podría ser subsumida válidamente por los tipos que sancionan los actos contra la fe pública, la consideración político criminal ha determinado su tipificación como una especial forma delictiva atentatoria contra el sistema crediticio. Así, García Cavero precisa que la justificación de esta figura radica en una imposibilidad de los delitos contra la fe pública para sancionar todo el disvalor del hecho en caso de afectarse el bien jurídico protegido por el Derecho penal de la bancarrota (Art. Cit. p. 242). El tipo evidencia una actitud dolosa, encaminada a lograr la suspensión fraudulenta de las obligaciones del deudor sometido al procedimiento concursal, instrumentalizando para ello el uso de información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos. Al igual que en los delitos de afectación del sistema crediticio, el bien jurídico tutelado es la protección de la buena fe contractual, base del funcionamiento del sistema crediticio económico social, que se protege aquí contra todo acto que atente contra su incolumidad. En tal sentido el bien jurídico es la correcta funcionalidad del sistema crediticio en relación al ámbito económico del país. z1 5 5 z

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12.2.2. Tipo objetivo del injusto El tipo no precisa de la vulneración de ningún tipo de obligación o deber especial, que sitúe como agente a un sujeto específico, por lo que la interpretación permite establecer que se trata de un sujeto activo genérico. Desde la perspectiva de la determinación dañosa señalada en el tipo y por la especial característica que la tipicidad asume en el contexto nacional, la interpretación nos remite a situar como sujeto pasivo en este delito, a la sociedad en general, ya que lo que en esencia se vulnera es el interés comunitario a la preservación del sistema crediticio en general. El tipo evidencia una actitud dolosa encaminada a lograr la suspensión fraudulenta de las obligaciones del deudor sometido al procedimiento concursal, instrumentalizando para ello el uso de información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos. Así el tipo reclama como condición objetiva de punibilidad, que el deudor esté sometido al procedimiento concursal. En este contexto, la acción se representa como fraudulenta, representativa del propósito de no querer cumplir con el pago de las acreencias, mediante la distorsión de la verdadera situación patrimonial de la persona natural o jurídica sujeta al procedimiento concursal. Simular o suponer, es en este caso, fingir, imitar, aparentar como cierto lo que no lo es. El tipo abarca también la simulación o suposición de deudas (en este caso ficticias), enajenaciones (desplazamientos de capital o bienes fingidos, realizados de manera aparente), gastos (supuestos) o pérdidas (menoscabos económicos no reales), con los que el agente pretende demostrar una situación irreal de la verdadera situación económica del deudor, generando artificialmente una situación de déficit, para burlar las posibilidades de satisfacción de sus créditos pendientes. Conforme lo precisa Reyna Alfaro, el delito se consuma cuando el sujeto activo logra, en el ámbito concursal, que la exigibilidad de las obligaciones del deudor quede suspendida (2002, p. 357). En este sentido, dado su naturaleza material y lesiva, el tipo admite la tentativa.

12.2.3. Tipo subjetivo del injusto Como ya hemos manifestado, y en atención a su estructura, el tipo de representa como eminentemente doloso.

12.2.4. Consecuencia jurídica La pena a aplicarse es privativa de libertad, no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2) y 4). (Art. 36: 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia. z1 5 6 z

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12.3. Administración desleal de patrimonio de propósito exclusivo 12.3.1. Fundamento del injusto Cabe destacar que, si bien es cierto la conducta podría encuadrarse como un supuesto de apropiación ilícita, ello resulta aparente, ya que la especialidad de la acción, en la que interviene como sujeto quien se encarga específicamente de la administración y control del patrimonio exclusivo en fideicomiso, que realiza actos de disposición en su propio beneficio o en el de terceros (que caracteriza su tratamiento especial), determina que el tipo del artículo 213-A se represente como prevalente y subsuma así este tipo de conductas. Se trata, de un tipo de delito especial propio (con características de ley penal en blanco, cuya norma de remisión es la Ley del Mercado de Valores), en virtud del cual se sanciona la conducta del factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una sociedad de propósito especial que, en beneficio propio o de terceros, efectúe actos de enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo. Una sociedad de propósito especial está conformada por las sociedades anónimas, cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos crediticios, y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisición de tales activos y a la emisión y pago de valores mobiliarios respaldados con su patrimonio (se encuentran sujetos al control y supervisión de CONASEV). Se ha de entender por fideicomiso “el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de sus actividades cumpla una finalidad establecida por el constituyente, a favor o beneficio de un tercero” (Rodríguez Azuero, “Contratos Bancarios”, 1990, Pág. 627). Así, habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o una condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. En el ámbito de las definiciones, en el ámbito del negocio fiduciario encontramos las siguientes: Fiduciante o Fideicomitente: es el constituyente del fideicomiso, es decir el sujeto transmitente de la titularidad de bienes o derechos al fiduciario. Es el propietario del o de los bienes que se transmiten. Establece las finalidades y objetivos que han de cumplirse con los bienes transferidos y designa al fiduciario. z1 5 7 z

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Fiduciario (factor fiduciario): Es quien tiene la “propiedad fiduciaria”. Es la persona física o jurídica que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que se determine el fiduciante en el contrato o testamento. En todos los casos, deben rendir cuentas al beneficiario. Fideicomisario (beneficiario): es la persona física o jurídica, o aun inexistente, pero individualizada en el contrato, en cuyo beneficio se constituye el fideicomiso, ya que reciba los frutos de la administración fiduciaria durante la vigencia del contrato o que sea el destinatario final de los bienes fideicometidos. El Beneficiario puede coincidir con el fideicomisario. Al igual que en los delitos de afectación del sistema crediticio, el bien jurídico tutelado es la protección de la buena fe contractual. En tal sentido el bien jurídico es la correcta funcionalidad del sistema crediticio en relación al ámbito económico del país. Al respecto, Bramont Arias Torres (Manual de D.P., 1998, p. 422), indica que el bien jurídico protegido en este delito sigue siendo el sistema crediticio del país en la medida en que los fondos de inversión y otras instituciones similares se han venido constituyendo en instrumentos básicos que, mediante la acumulación de grandes capitales, permiten su inversión en sectores de la economía necesitados de urgente impulso financiero. Sin embargo, la forma por la que opta el legislador a la hora de garantizar en el tipo penal el sistema crediticio, es proteger directamente el patrimonio comprometido para satisfacer el derecho de crédito de cada uno de los inversionistas, sancionando aquellas conductas que implican una desviación de estos fondos hacia intereses particulares, ajenos a los específicos del patrimonio fideicometido.

12.3.2. Tipo objetivo del injusto La característica especial del tipo sitúa como agente a un sujeto específico, que la ley señala como: El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una sociedad de propósito especial. La interpretación nos remite situar como sujeto pasivo a la sociedad en general, ya que lo que en esencia se vulnera es el interés comunitario a la preservación del sistema crediticio en general. La acción típica representa la conducta dolosa, abusiva e indebida, mediante la cual el agente, que cumple deberes específicos de seguridad y protección del patrimonio fideicometido o del que corresponde a una sociedad de propósito especial, efectúa actos de enajenación, gravamen, adquisición u otros en beneficio propio o de terceros, en contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo. En tal sentido, el delito se consuma cuando el sujeto activo realiza materialmente el acto de enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo. Por su naturaleza lesiva y material, el tipo admite la tentativa.

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12.3.3. Tipo subjetivo del injusto Como ya hemos manifestado, y por la modalidad de acción que se representa en el ilícito, el tipo se representa como eminentemente doloso.

12.3.4. Consecuencia jurídica La pena a aplicarse es privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36 incisos 2) y 4). (Art. 36: 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

12.4. Reducción y exención de pena por colaboración eficaz: Ejercicio de la acción penal 12.4.1.- Reducción y exención de pena por colaboración eficaz Con la finalidad político criminal de propiciar un mejor tratamiento preventivo de esta clase de delincuencia, el sistema ha insertado en el artículo 212 del C.P., una forma de colaboración eficaz, según la cual podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en el capítulo relacionado con los delitos de atentado contra el sistema crediticio, proporcione información eficaz que permita: 1. Evitar la continuidad o consumación del delito 2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes. 3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia. La pena del autor, se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados z1 5 9 z

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al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado.

12.4.2. Ejercicio de la acción penal El artículo 213 del Código Penal, establece que en los delitos sancionados en el capítulo relacionado con los delitos de atentado contra el sistema crediticio, sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de La Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso, podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure. Antes de ejercer la acción penal por los delitos a que se refiere los artículos 209 (afectación del sistema crediticio), 210 (tipo culposo) y 211 (suspensión fraudulenta de exigibilidad de obligaciones del deudor sometido a procedimiento concursal), del Código penal, en lo relacionado con la materia de reestructuración patrimonial, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI, el cual deberá emitirlo en el término de cinco días hábiles. Dicho informe deberá ser valorado por los órganos competentes del Ministerio Público y del Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes o resoluciones respectivas.

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AUTOEVALUACIÓN N° 12 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En el delito de Atentados contra el sistema crediticio, el bien jurídico que se protege es el “sistema crediticio”, como el derecho de los acreedores para ver satisfecho sus créditos, asegurándose así la protección de esta forma de relación comercial, como factor fundamental de la vida económica de relación V…….F 2. En la afectación del sistema crediticio, ya no hace referencia a la necesidad de una previa “declaratoria formal de quiebra”, por lo que el membrete que identificaba al tipo: “Quiebra Fraudulenta”, ya no es el más representativo, por lo que preferimos identificarlo como “afectación del sistema crediticio” V…….F 3. En la afectación del sistema crediticio, observamos que el bien prevalente es justamente el <<sistema de deudas>> como factor fundamental de la vida económica de relación. Se protege así la correcta funcionalidad del sistema de deudas en el marco del reproche penal a todo atentado contra la buena fe contractual V……F 4. En la afectación del sistema crediticio, la acción se representa básicamente como fraudulenta, que en este supuesto se caracteriza por asumir esencialmente una forma culposa en la que lo único que el tipo reseña es la necesidad del sometimiento por parte del agente al procedimiento concursal V…..F 5. La conducta de simular, adquirir o realizar deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas, se representa como fraudulenta, representativa del propósito de no querer cumplir con el pago de las acreencias, mediante la distorsión de la verdadera situación patrimonial de la persona natural o jurídica sujeta al procedimiento concursal V…..F

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6. En la suspensión fraudulenta de obligaciones del deudor sometido a procedimiento concursal, el tipo evidencia una actitud negligente, encaminada a lograr la suspensión fraudulenta de las obligaciones del deudor sometido al procedimiento concursal, instrumentalizando para ello el uso de información falsa V……F 7. En la administración desleal de patrimonio de propósito exclusivo, cabe destacar que es cierto que la conducta podría encuadrarse como un supuesto de apropiación ilícita, por lo que este delito no tendría razón de ser V…..F 8. El factor fiduciario es quien tiene la “propiedad fiduciaria”. Es la persona física o jurídica que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que se determine el fiduciante en el contrato o testamento V…….F 9. La reducción y exención de pena por colaboración eficaz es una forma de colaboración eficaz, según la cual podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe en los delitos relacionados con atentados contra el sistema crediticio V……F 10. En los delitos relacionados contra el sistema crediticio, sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. El INDECOPI, a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada V…..F

Respuestas de control 1. V, 2. V 3. F, 4. F, 5. V, 6. F, 7. F, 8. V, 9. V, 10. V

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L e c c i ó n

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EL DELITO DE USURA

13.1. Fundamento del injusto: Bien jurídico protegido La usura, conforme al tipo contenido en el artículo 214 de nuestro Código sustantivo, corresponde a la acción abusiva del agente, que con el fin de obtener una ventaja patrimonial indebida, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley (lo que determina la característica en blanco del tipo). Se trata de un tipo penal fundamentado en el abuso de la posición de prevalencia económica del acreedor con respecto al deudor. Desde una concepción político criminal la represión de la usura (y que es la característica de los últimos tiempos), no parece compatible con el neoliberalismo económico en boga, habiendo posiciones doctrinarias que postulan su despenalización y remisión al ámbito del ilícito administrativo. Por otro lado, la historia ha demostrado la escasa eficacia de la intervención penal, que no ha podido frenar la usura como realidad social, abonando ello a fortalecer las posiciones que abogan por su administrativización. No obstante, en atención a una mínima política criminal prevencionista, no resulta aconsejable su despenalización, siendo preferible mantener la usura como un signo de reprochabilidad de la conducta abusiva y trasgresora del ordenamiento crediticio, a la espera de una posibilidad, aunque mínima, de prevención. Sin embargo, hay que señalar que la usura goza de alarmante impunidad, comparando con otras expresiones delictivas, concretamente con las relativas al patrimonio, puez1 6 3 z

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de verificarse ostensiblemente el trato privilegiado que le otorgan las distintas instancias de reacción social a este delito. Abona a lo dicho, la especificación normativa vigente, que determina que cuando el BCR deja a la SBS la fijación de las tasa de interés, implícitamente exime a las entidades financieras de la comisión del delito de usura. Realidad que ha llevado a algunos a proponer despenalizar el tipo penal de usura, en vista que las tasas máximas se estiman en el promedio de las tasas que las instituciones financieras del sistema nacional emplean, cuyo régimen de excepción es el único dejado a la libertad del mercado. No hay por qué limitar, dicen, la actuación de los particulares y solamente favorecer las gestiones de los grandes agentes económicos, favoreciendo un régimen discriminador.

13.2. Tipo objetivo del injusto Si concebimos el Derecho Penal como un instrumento posibilitador de la vida en comunidad, cuya finalidad es la de garantizar el funcionamiento y evolución del sistema social, el concepto de bien jurídico, necesariamente tiene que referirse a la realidad social y sobre esta base no puede concebirse como la creación de la voluntad del legislador, sino que es anterior a la misma y de hecho puede y debe limitar su actividad, que en muchas ocasiones desborda lo legítimo, para amparar intereses subalternos. En tal sentido, la especial característica del delito de usura, nos obliga a determinar la comprensibilidad del objeto de protección jurídica que el ordenamiento quiere preservar. Ello en atención a que un importante sector doctrinario nacional cree apreciar que en este delito el bien jurídico protegido sería el patrimonio (Cnf. Peña Cabrera, 1993, p. 461 y ss; Noguera Ramos, 1998, p. 127 y ss). Así, Peña Cabrera manifiesta que el bien jurídico para nuestro ordenamiento viene constituido inequívocamente por el patrimonio (loc. Cit.). Pero, a la luz de la ubicación legislativa del tipo, que se inserta dentro de los delitos contra la confianza y buena fe en los negocios, así como de la misma estructura del injusto, observamos en él una construcción pluriofensiva, que incluye el daño patrimonial personal (incluso el atentado contra la fe pública), pero privilegia el atentado contra la economía en general, asumiendo características de delito socio económico. Observada así la cuestión, y para efectos de mayor y mejor precisión, observamos que el bien jurídico protegido en el delito de usura no es precisamente “la confianza ni la buena fe en los negocios”, que como ya criticamos es un concepto no muy completo y carente de objetividad, sino que se trata de un bien jurídico macrosocial, que se identifica como es el sistema crediticio. Así, esta figura ilícita atenta contra el sistema crediticio mismo. Lo que se protege es el correcto y normal funcionamiento del sistema crediticio, porque no se puede aceptar la actitud abusiva de quienes ostentando cierto tipo de posición económica dominante, impongan condiciones crediticias por encima de los límites fijados por la ley.

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Desde la perspectiva de la característica que le imprime nuestra legislación al tipo de usura, es posible establecer que el sujeto activo es genérico. Cualquier persona natural titular del crédito. Pueden ser sujetos activos no sólo el prestamista sino también el que facilita a otros la operación del préstamo usurario, o el que ejerce la usura valiéndose de una persona interpuesta o el que facilita el préstamo con dinero que pertenece a su pupilo o administrado (Rodríguez Devesa, 1994, p.538-539). Pero en nuestro sistema se presenta una condición especial, que limita la imputación (condición objetiva de punibilidad). Conforme a la determinación normativa vigente, se establece que cuando el BCR deja a la SBS la fijación de las tasa de interés, implícitamente exime a las entidades financieras de la comisión del delito de usura. Realidad que ha llevado a algunos a proponer despenalizar el tipo penal de usura, en vista que las tasa máximas se estiman en el promedio de las tasas que las instituciones financieras del sistema nacional emplean, cuyo régimen de excepción es el único dejado a la libertad del mercado. Es en esta circunstancia que, para determinar el carácter injusto del delito, hay que primero preciar la naturaleza o característica del agente autor del delito, ya que sólo puede cometer el ilícito quien no pertenezca al sistema financiero. Por la ya anotada característica del injusto, que se refiere a uno de naturaleza macro social, por afectar el sistema económico en su conjunto, la lesividad no se manifiesta individual, sino por el contrario, la acción violenta a la colectividad en general. En tal sentido, sujeto pasivo tendría que ser la sociedad en su conjunto, ya que será ella la que sufrirá la distorsión del sistema crediticio que propicia la acción del agente. No obstante en nuestro sistema se tiene por sujeto pasivo a la persona directamente agraviada por la acción usurera.

13.3. Acción típica en la usura La conducta objetiva está representada en el tipo como la acción de quien, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley (contrato leonino). Así, el contexto en el que se desarrolla la acción, se encuentra determinado por la existencia de una relación crediticia, que se convierte, de este modo, en la fuente generadora de una obligación de pago de intereses. Así, la conducta sustrato de la acción delictiva, ha de consistir básicamente en una relación contractual de préstamo existente entre el sujeto activo y el pasivo, con el compromiso de que, cumplidas las condiciones del pacto, al momento de la devolución se adicione un interés que excede el marco de lo permitido por la ley. Esta especial característica del tipo lo representa como uno en blanco, ya que la determinación del injusto, necesariamente pasa por la identificación del interés legal z1 6 5 z

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que el Estado determina mediante normas extrapenales, que en este caso serán las de remisión. Conforme se aprecia del tipo, el núcleo de la acción gira en torno a dos formas de conducta básicas: el obligar y el hacer prometer el pago de intereses usureros. Es así que el agente instrumentaliza como medio de acción, la utilización direccionada y dolosa de la coacción, que válidamente puede asumir la forma de violencia física e incluso de intimidación. El tipo no cubre la conducta engañosa, la que de cara al tipo en comentario, resultará atípica (pudiéndose encuadrar en la forma de estafa o defraudación). En tal sentido, afirma Fontán Balestra, “como se ve, no se trata de un engaño, lo que aleja a la figura del delito de estafa, sino de un aprovechamiento de las circunstancias en que se encuentra el sujeto pasivo, por lo que tampoco es necesario que éste incurra en error” (P. especial, 1994, p. 554). Por “obligar” hay que entender el acto de compeler a alguien a realizar algo que no desea realizar, mientras que la expresión “hacer prometer”, significa la conducta de quien asegura el cumplimiento de algo (todo ello gira en relación a conductas persuasivas ilícitas y abusivas, que pretenden la exigencia del pago de intereses por encima de los señalados por la ley). Como se puede apreciar, la conducta típica se manifiesta en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago. Concertar un crédito involucra la realización de un contrato de crédito, que determina, desde la perspectiva civilista, la facultad de utilizar un capital de otro, con la obligación de devolver el mismo capital o el equivalente respectivo, agregando los intereses pertinentes. La acción se materializa tanto en el momento de su perfeccionamiento (otorgamiento), en su renovación (realizar un nuevo contrato que reemplaza al que ya se venció), descuento (es el interés de un préstamo efectuado con una garantía en el tráfico comercial), o en su prórroga (ampliación del plazo de cumplimiento). La consumación del ilícito se verifica de manera instantánea, en el momento en el que se perfecciona el contrato usurero, sea en su concesión, en su renovación, descuento o prórroga del plazo de pago. El tipo no representa la exigencia de que el cobro del interés usurario se efectivice, ni que se produzca efectivamente el perjuicio patrimonial, la sola puesta en peligro del bien jurídico protegido consuma el delito. Si el agente llega a obtener el fin lucrativo propuesto habrá agotado el delito. Se trata de un tipo de peligro y de mera actividad (aunque en la operatividad judicial hemos apreciado sentencias que hacen referencia a la necesidad del “cobro y el pago”, como fundamento de la consumación, lo que nos parece incorrecto).

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13.4. Tipo subjetivo del injusto Como ya apreciamos, se observa en la conducta usurera, una evidente direccionalidad del comportamiento del agente a lograr un estado de imposición coactiva (una forma extorsiva), en virtud del cual logra su objetivo. En la usura se constata conciencia y voluntad por parte del agente, de imponer intereses abusivos, por lo que la acción se representa como eminentemente dolosa. Asimismo, el tipo integra la exigencia subjetiva de que el agente haya actuado “con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro”, lo que involucra la necesidad de que la conducta del agente haya sido motivada y direccionada por un especial animus lucrandi. Animus lucrandi que no necesariamente debe materializarse (ello por la característica de tipo de peligro del injusto), sino que debe estar presente desde el inicio de la acción y debe comandar la conducta. Adquiere así el tipo una característica sui géneris que lo representa como uno de tendencia interna trascendente (que son aquellos que contienen una finalidad o propósito que trasciende la mera realización del tipo <Villa Stein, 1998, p. 243>).

13.5. Tipo agravado El segundo párrafo del artículo 214, nos presenta las circunstancias que agravan la responsabilidad. Así, se sobre criminaliza la conducta usurera cuando tiene como víctima a una persona incapaz o en estado de necesidad.

13.6. Consecuencia jurídica La forma básica, cuando el agente con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. En la forma agravada, cuando el agente actúa sobre persona incapaz, o abusa de la necesidad económica de su víctima, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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AUTOEVALUACIÓN N° 13 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. La usura corresponde a una acción abusiva del agente, que con el fin de obtener una ventaja patrimonial indebida, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley V….F 2. Desde una concepción político criminal la represión de la usura (y que es la característica de los últimos tiempos), sí parece compatible con el neoliberalismo económico en boga, habiendo posiciones doctrinarias que postulan su despenalización y remisión al ámbito del ilícito penal V…..F 3. En el contexto en el que se desarrolla la usura, se encuentra determinado por la existencia de una relación crediticia, que se convierte, de este modo, en la fuente generadora de una obligación de pago de intereses. Así, la conducta sustrato de la acción delictiva, ha de consistir básicamente en una relación contractual V….F 4. Pero, a la luz de la ubicación legislativa del tipo, que se inserta dentro de los delitos contra la confianza y buena fe en los negocios, así como de la misma estructura del injusto, observamos en él una construcción pluriofensiva, el bien jurídico es el patrimonio individual de las personas V…..F 5. Como en nuestro sistema se presenta una condición especial, que establece que cuando el BCR deja a la SBS la fijación de las tasa de interés, implícitamente exime a las entidades financieras de la comisión del delito de usura. Sólo puede cometer el ilícito quien no pertenezca al sistema financiero V…..F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. V, 4. F, 5. V

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LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO

14.1. Ámbito conceptual Sin comprender los alcances históricos de la necesidad de proteger punitivamente los diversos aspectos del Derecho Económico, como manifestación de la protección del “orden económico”, considerado modernamente como un bien de naturaleza general (supra individual o colectivo), que tiende a regular la actividad económica en sus distintas fases (producción, distribución y consumo), el Código Penal derogado de 1924, legislaba estas conductas atentatorias contra el adecuado equilibrio de las relaciones comerciales y de negocios, tan solo como manifestaciones de un atentado contra los derechos económico-patrimoniales individuales o contra la fe pública. En tal sentido, el vigente texto punitivo de 1991, los tipifica como una especial modalidad de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (no obstante, típicamente es posible cometer estafa mediante la utilización de cheques sin fondo, si la acción reúne las exigencias típicas de la estafa). Esta modalidad delictiva, que inicialmente fue rotulada como “libramientos indebidos”, posteriormente, con la modificación introducida por la Ley de Títulos Valores (Ley 27287 de fecha 19 junio del 2000, vigente desde el 17 de octubre del 2000), adquiere el nomen iuris de “LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO”, incluyendo en su tipicidad modalidades fraudulentas en el giro de cheques y en los actos destinados a hacerlo efectivo. En este contexto, la jurisprudencia nacional ha establecido que el artículo 215 del Código Penal tipifica el delito de libramiento indebido, requiriendo como presupuestos Objetivos: a) El bien jurídico es el sistema de pagos, b) El sujeto activo es el que gira z1 6 9 z

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el cheque; y c) El comportamiento consiste en girar un cheque sabiendo que carece de provisión de fondos; y como Presupuesto Subjetivo; el dolo”

14.2. Bien jurídico protegido El estudio y análisis de las conductas que afectan las relaciones comerciales, que se motivan mediante la instrumentalización de tan importante documento cambiario denominado “cheque”, resulta de suma importancia en un sistema socio-económico como el nuestro, en el que se aprecia un decidido avance de las relaciones comerciales y crediticias, que cada vez se generalizan y se tornan más complejas, lo que exige un ordenamiento jurídico sólido y garantista, que contribuya a lograr un sistema económico en donde la confianza y la buena fe en las relaciones comerciales, empresariales, financieras y crediticias sean plenamente garantizadas y protegidas, a efecto de dar seguridad al sistema económico en su conjunto, que es al fin de cuentas lo que el ordenamiento pretende proteger. Y es que el cheque en descubierto afecta seriamente la confianza que ese instrumento merece (al respecto León Pagano indica que es la afectación a la confianza en la verdad de la información que el cheque contiene <1983, p. 77)>), introduce la desconfianza en el público, disminuye las posibilidades de su aceptación y entorpece el normal desarrollo del sistema bancario, base fundamental para el desenvolvimiento económico de la comunidad. Vemos así entonces que, con el libramiento indebido se pone en peligro la confianza y la seguridad del cheque, lo cual disminuye su razón de ser en el sistema comercial, desnaturalizándolo con su mal uso, generando desconfianza e inseguridad en el beneficiario (en concordancia con ello, Iván Noguera nos dice que de esta manera se entorpece el normal desarrollo del sistema bancario, base fundamental para el desenvolvimiento económico de la comunidad <1998, p. 176>). Así, apreciamos que dada la estructura del ilícito, que en nuestro sistema requiere como requisito típico la instrumentalización del cheque como instrumento cambiario y por su ubicación legislativa, la interpretación lleva a establecer que el bien jurídico que efectivamente se protege aquí es el sistema de pagos.

14.3. El cheque: Concepto y evolución El cheque es un documento que corresponde a la naturaleza y efectos de un título valor, que constituye una orden de pago inmediata, independiente de las relaciones jurídicas que dieron origen a su emisión, fundamentado en un depósito de cuenta corriente bancaria. Conforme lo expresa Ulises Montoya (ob. Cit. pág. 188), son “órdenes de pago”, expresión semejante, pero no idéntica a la de “mandato de pago”, pues además, el cheque contiene una promesa de pago por un tercero, hecha por el librador al toma-

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dor. El librador ofrece que el Banco girado pagará la suma expresa en el cheque. En caso de no hacerlo, el librador será responsable del incumplimiento. Considerado así, el cheque se constituye en una orden de pago obligatoria e incondicionada, de realización inmediata, que representa un determinado valor dinerario establecido por el girador, que obliga a la entidad bancaria al pago correspondiente. En tal sentido, el cheque se convierte en un eficiente sustituto de la moneda corriente.

14.4. Modalidades derivadas Conforme lo establece el tipo del artículo 215, el delito de libramiento y cobro indebido, asume la siguiente clasificación: a)

Giro de cheques sin fondos o sobregiro no autorizado...............Inc. 1, Art. 215

Frustración maliciosa del pago de cheques..............................Inc. 2, Art. 215

Giro de cheque que legalmente no puede ser pagado................Inc. 3, Art. 215

Revocación de cheque por causa falsa.....................................Inc. 4, Art. 215

Suplantación de beneficiario en el cobro de cheque...................Inc. 5, Art. 215

Endoso de cheque sin fondos.................................................Inc. 6, Art. 215

14.4.1. Giro de cheques sin fondos o sobre giro no autorizado “Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente”. El sujeto activo en este delito es exclusivamente el librador o girador del cheque y que a su vez sea el titular de la cuenta corriente que se encuentra sin provisión de fondos. Se trata de un sujeto activo específico (cualificado), que puede ser persona natural o representante de la persona jurídica. El tipo penal, representa el reproche de la conducta consistente en girar un cheque sin tener provisión de fondos o no tener autorización para sobregirarse. El verbo rector representativo del injusto, se traduce en: “girar” (emitir, librar), que implica la salida del cheque al tráfico jurídico. Girar un cheque, es la acción material y positiva que se reclama para el perfeccionamiento del tipo delictivo. Esta acción consiste en una orden de pago escrita contra un banco para que se proceda al pago. El verbo girar lo podemos definir, como el traslado de fondos de propiedad del librador o girador al patrimonio del beneficiario, por medio de una orden escrita a cargo de un entidad bancaria, que es siempre el girado o librado. z1 7 1 z

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14.4.2. Frustración maliciosa del pago de cheque “Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago”. Se trata de un sujeto activo específico, ya que por disposición de la norma, solo lo podrá ser el librador o girador del cheque, quien luego de emitirlo, de manera injustificada y maliciosa, da una contraorden o frustra por otros medios el pago. Aquí el agente obedeciendo a un designio criminal preestablecido, bloquea maliciosamente el pago del título. No se trata, en este supuesto de una situación de carencia de fondos, sino de una actitud fraudulenta y mal intencionada, por medio de la cual el agente pretende sustraerse de sus obligaciones. En este sentido, la conducta se manifiesta eminentemente dolosa, en la que el agente actúa con plena conciencia y voluntad, sabiendo que con su conducta evitará el pago del cheque, sin mediar causa justa o amparo legal. En este último caso, el tipo adquiere la característica de tipo penal en blanco, ya que para identificar la posible licitud o justificación de la contraorden, es necesario remitirnos a la Ley de Títulos Valores (Arts. 102 y ss), que faculta la suspensión judicial y extrajudicial del pago, en casos de extravío, sustracción, adulteración, etc.

14.4.3. Giro de cheque que legalmente no puede ser pagado “Cuando el sujeto activo gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente”. Se trataría de un sujeto activo específico, ya que por disposición de la norma, solo lo podrá ser el librador o girador del cheque, quien al momento de emitirlo, sabe o le consta que no podrá ser cobrado por impedimentos legales. Aquí el agente, de manera maliciosa o no, instrumentaliza la exigencia legal prohibitiva, a los efectos de no cumplir con sus obligaciones, dominando el hecho de que el cheque no podrá ser pagado, burlando así el derecho y la aspiración de cobro del tenedor legítimo.

14.4.4. Revocación de cheque por causa falsa “Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa”. Se trata de un sujeto activo específico, ya que por disposición de la norma, solo lo podrá ser el librador o girador del cheque, quien luego de emitirlo, de manera injustificada y maliciosa, frustra el pago revocando injustificadamente el cheque. Aquí el agente obedeciendo a un designio criminal preestablecido, bloquea maliciosamente el pago del título. En este sentido, la conducta se manifiesta eminentemente dolosa, en la que el agente actúa con plena conciencia y voluntad, sabiendo que con su conducta evitará el pago del cheque, sin mediar causa justa o amparo legal. En este último caso, el tipo adquiere la característica de tipo penal en blanco, ya que para identificar la posible licitud o justificación de la contraorden, es necesario remitirnos a la Ley de Títulos Valores, que en su artículo 208 norma las causas de revocación y suspensión del pago del cheque.

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14.4.5. Suplantación de beneficiario en el cobro de cheque “Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque” El presente supuesto nos muestra la concurrencia de una modalidad de falsedad, que podríamos identificar como mixta, ya que involucra no solo una falsedad por acto, sino también por palabra y uso de documento, en la medida que el agente instrumentaliza como medio de acción, la tergiversación de la realidad de su identidad, el engaño al que induce al cobrar el cheque e incluso la modificación del título, que al fin de cuentas representa un documento privado. En esta modalidad el tipo reclama una conducta necesariamente dolosa y comisiva, en virtud de la cual el agente, de manera fraudulenta e intencional y utilizando cualquier medio, falsea la verdad de su condición personal, para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firma, a efecto de proceder a hacer efectivo el cobro del cheque.

14.4.6 Endoso de cheque sin fondo “Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos”. El tipo penal representa el reproche de la conducta consistente en endosar un cheque, a sabiendas de que no tiene provisión de fondos, insertándolo así de manera fraudulenta al tráfico jurídico. Así, la sola acción de endosar el cheque no configura el ilícito, se requiere que se haga en la certeza de que no tenga la provisión de fondos suficientes para atender el pago al endosatario del cheque, circunstancia que identifica la conducta antijurídica. En este sentido, el tipo se manifiesta como uno esencialmente de mera actividad y de peligro, por lo que la consumación ha de verificarse en el momento en el que el agente realice la conducta de endosar el cheque a sabiendas que no tiene suficiente provisión de fondos (o no tiene fondos o los que tiene son insuficientes).

14.4.7. Condiciones de procedibilidad En general, la comisión de un delito de persecución pública, determina sin más, la aplicación del sistema procesal, sin embargo, hay casos en los que la misma ley dispone el necesario y previo cumplimiento de determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso penal. Se trata de los “requisitos de procedibilidad”. Requisito de procedibilidad, es todo elemento fundamental, de carácter imprescindible, expresamente establecido por ley para la realización de un determinado acto, en este caso, para el ejercicio de la acción penal, pues de su cumplimiento depende la validez de la denuncia formulada (Oré Guardia, 1999, p. 288). z1 7 3 z

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En tal sentido, el tipo penal de libramiento y cobro indebido, contiene en su texto (penúltimo párrafo), dos presupuestos, que ex lege se constituyen en condiciones que no se anteponen al perfeccionamiento del delito, sino que constituyen exigencias de tipo procesal que condicionan el válido ejerció de la acción penal. A saber: En los casos de los incisos 1) (giro de cheques sin fondo o sobregiro no autorizado) y 6) (endoso de cheque sin fondos), se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Se determina así, la constatación previa del protesto y de la constancia bancaria de no pago.

14.4.8. Exclusión de pena El último párrafo del artículo 215, establece que: Con excepción del incisos 4) (revocación de cheque por causa falsa) y 5) (suplantación de beneficiario), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador. Esto significa que una vez protestado el cheque y puesto el sello de “no pagado” por la entidad bancaria, deberá procederse a cursar comunicación, al girador conminándolo al pago dentro del tercer día hábil a la fecha del requerimiento. Dicha comunicación debe realizarse mediante los mecanismos pertinentes, de tal manera que se pueda constatar su entrega fehaciente. Puede hacerse mediante carta notarial, directamente o por vía judicial. No se trata pues, de un requisito de procedibilidad, sino de una liberalidad del ordenamiento jurídico que, asumiendo funciones socialmente componedoras, pretende solucionar el conflicto generado por la falta de pago del cheque, sin recurrir todavía a la represión penal, conminando al obligado al pago a hacerlo efectivo, bajo la dicotomía de dos posibles consecuencias; la primera, que evidencia un derecho premial, constituida por la posibilidad del perdón de la consecuencia jurídica (pena), que involucra la no necesidad de persecución penal y por tanto la abstención del fiscal de efectivizar la acción penal; y, la segunda, que se presenta como consecuencia de la resistencia del agente, que afianza el injusto y determina la prosecución de la acción penal pública. Apreciada así, esta circunstancia constituye una especial referencia de la ley, a verdaderas excusas absolutorias, que, por consideraciones extra penales, de orden social (como en este caso) y familiar, que por razones de interés público el Estado está en la obligación de preservar. Estas a su vez, determinan el perdón de la pena (la acción cumple con los requisitos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que se excluye es el efecto penal de la sanción).

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AUTOEVALUACIÓN N° 14 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. Esta modalidad, que inicialmente fue rotulada como “libramientos indebidos”, posteriormente, adquiere el nomen iuris de “libramiento y cobro indebido”, incluyendo en su tipicidad modalidades fraudulentas en el giro de cheques y en los actos destinados a hacerlo efectivo V……F 2. El cheque en descubierto afecta seriamente la confianza que ese instrumento merece, introduce la desconfianza en el público, disminuye las posibilidades de su aceptación y entorpece el normal desarrollo del sistema bancario, base fundamental para el desenvolvimiento económico de la comunidad V……F 3. El cheque se constituye en una orden de pago obligatoria e incondicionada, de realización inmediata, que representa un determinado valor dinerario establecido por el girador, que obliga a la entidad bancaria al pago correspondiente. En tal sentido, el cheque se convierte en un eficiente sustituto de la moneda corriente V…….F 4. El tipo penal representa el reproche de la conducta consistente en girar un cheque sin tener provisión de fondos o no tener autorización para sobregirarse. El verbo girar lo podemos definir, como el traslado de fondos de propiedad del librador a su propia cuenta bancaria V……..F 5. En el giro de cheque que legalmente no puede ser pagado, el sujeto activo es genérico, pudiendo ser cualquier persona, ya que por disposición de la norma, lo podrá ser el librador o girador del cheque, quien al momento de emitirlo, sabe o le consta que no podrá ser cobrado por impedimentos legales V….F

Respuestas de control 1. V, 2. V 3. V, 4. F, 5. F z1 7 5 z

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CUADRO 11

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

INSOLVENCIA FRAUDULENTAART. 209

REDUCCIÓN DE PENA POR INFORMACIÓN EFICAZ ART. 212

EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL ART. 213

USURA ART. 214

TIPO BÁSICO

TIPO AGRAVADO

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LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDOART. 215

MODALIDADES TÍPICAS

CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

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Lectura 2 “La normativización de la estructura típica de la estafa” JOSÉ LUIS MEDINA FRISANCHO LIBRO: LA IMPUTACIÓN A LA VÍCTIMA EN LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL

En definitiva, buena parte de la problemática de la estafa radica en lo que ha de entenderse por engaño y, consecuentemente, si este tiene la virtualidad de originar un estado de error penalmente relevante. El engaño –previsto en los tipos de forma expresa o no– constituye, pues, el componente medular de la estafa y de las otras formas de defraudación y, por ende, necesita de precisiones conceptuales a fin de contar con parámetros normativos para la determinación del sentido jurídico-penalmente trascendente de la conducta del autor en la interacción económica. Una vez constatados los efectos sociales contraproducentes que suscita una dogmática naturalista, es evidente que la sola causación de error en la víctima no constituye un título que permita la imputación del acto de disposición patrimonial. A la vista de esta innegable conclusión, se pone de manifiesto la necesidad de normativizar la estructura típica de la estafa y, dentro de ella, fundamentalmente, el engaño así como su consecuencia en la víctima (el error), pues es incontrovertible que no toda mendacidad del autor puede fundamentar un engaño relevante para el tipo penal. Sin embargo, las posturas planteadas para solventar esta cuestión, aunque generalizadas ampliamente en la doctrina, aun presentan vestigios de una dogmática naturalista, que les resta capacidad práctica de rendimiento de cara a la solución de los problemas de delimitación del engaño típico. Si lo que se pretende a través de la imputación objetiva, es encontrar el significado socialmente perturbador de un determinado comportamiento que defrauda las expectativas garantizadas jurídico-penalmente, es consecuente abandonar todo tipo de constataciones físico-causales propias del mundo naturalístico y optar en su lugar por configurar y establecer la razón normativa que fundamenta el juicio de imputación. En esta razón, como es obvio, no se puede encontrar en un plano puramente ontológico, sino que responde a una determinada configuración social en la que todas las personas, en cuanto tales, administran una esfera personal de competencia de la cual se derivan tanto derechos como deberes frente a los demás. Por

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lo tanto, la imputación penal siempre tiene como fundamento la infracción de un deber, pero no de cualquier deber, sino sólo de aquel que pertenece al ámbito personal de organización de a quien lo infringe y que, desde luego, sea materialmente realizable. En lo que sigue, se efectúa una sucinta revisión de las posturas que podemos denominar clásicas en torno a la caracterización de la estafa y sus elementos, para luego abordar, desde la perspectiva aquí adoptada, una concepción normativa que presenta una visión manifiestamente diversa de los principales componentes típicos de la estafa.

Teorías tradicionales Una sumaria revisión de los planteamientos dogmáticos en torno a la estructura típica de la estafa permite advertir inevitablemente dos extremos entre los que oscila, particularmente, la determinación del engaño penalmente relevante: una teoría objetiva y otra subjetiva. De acuerdo con la primera, el engaño debe medirse objetivamente antes de verificar si el autor produjo o no el error, de modo que se pueda establecer a través de parámetros objetivos si el engaño tuvo la capacidad para conducir al error a la víctima. Esta postura objetiva, como se ve, privilegia la eficacia del engaño para la causación del error de la víctima, por lo que en la medida en que la inveracidad reúna esta cualidad, deberá reputarse como configurativo de la estafa. Por su parte, la tesis subjetiva se basa en el reconocimiento de una esfera de responsabilidad de la víctima en la interacción económica que terminaba lesionando su patrimonio, de modo que a ésta, conforme a la situación concreta y sus particulares conocimientos, le resulta exigible cierto grado de diligencia frente a las afirmaciones del autor. De esta forma, la específica configuración de los esquemas intelectuales de la víctima juega un papel preponderante al momento de definir el engaño típico, pues de esto dependerá si ella efectivamente cayó en error como consecuencia de una falsa representación mental. El baremo que no tardo en plantearse fue el del “hombre medio”, que no era sino el modelo ideal de un observador sensato, atento o informado, de suerte que sólo podía ser penalmente relevante aquel engaño que la víctima diligente no habría podido descubrir, quedando así fuera del radio de protección la víctima necia, crédula o débil. No obstante, la tesis objetiva no fue acogida de modo exclusivo o absoluto, considerándosele más bien como un punto de partida que precisaba de ciertos correctivos configurados por el reconocimiento de cierto grado de responsabilidad de la víctima. Así es que nace la postura que se puede considerar actualmente como la dominante: la teoría objetivo-subjetiva, que no es sino una amalgama dogmática que aparecería como una predecible necesidad de complementar posturas objetivas, por sí solas insuficientes, con las específicas características, capacidades y conocimientos del disponente. Por tanto, de acuerdo a esta extendida línea de opinión -que es sin duda la mayoritaria-, es necesario que de acuerdo a z1 7 8 z

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parámetros objetivos el engaño revisa ciertos requisitos de eficacia e idoneidad, pero esta valoración habrá de incluir necesariamente las características particulares de la víctima. Sin duda, el planteamiento de esta postura ecléctica marcó el inicio del derrotero socialmente más consecuente de cara a la delimitación del engaño típico, en tanto la opción rigurosamente parcializada por una otra, generaría inexorablemente efectos contraproducentes. Pues mientras que en una (la objetiva) se prescinde arbitrariamente de las particularidades concretas de las potenciales víctimas, en la otra (la subjetiva) se abre un amplísimo margen de incertidumbre jurídica en torno a la conducta típicamente constitutiva que estará, dentro del cual podría colarse cualquier forma de mendiacidad; además, no sería lógico aplicar a todas las víctimas un mismo esquema de interpretación para la determinación del grado de diligencia a ella exigibles, pues considerar que la víctima meramente necia y crédula debe recibir el mismo tratamiento jurídico que la víctima constitucionalmente débil no sería más que un planteamiento inconsecuente con el tráfico económico de nuestros tiempos. Por lo mismo, esta teoría objetivo-subjetiva no está exenta de críticas, pues deja sin responder qué parámetros concretos deben emplearse para definir el grado de diligencia exigible a la víctima o para determinar la inveracidad penalmente eficaz. Pero quizás la objeción más notoria desde la perspectiva metodológica aquí acogida es el aún subsistente sustrato naturalistico que subyace a los planteamientos tradicionales reseñados y al modo como conciben a los elementos estructurales de la estafa, principalmente al engaño y a su subsecuente efecto típico, el error. Con todo, esta tesis tuvo el gran mérito de reconocer un ámbito de responsabilidad de la víctima que debía ser valorado a fin de determinar el carácter típico de la inveracidad, de modo que aun cuando ciertos engaños podían ser calificados como causalmente eficaces, carecerían de relevancia penal por no ser objetivamente idóneos para inducir a error al hombre medio, ni subjetivamente idóneo para inducir a error a un sujeto con, las condiciones personales de la víctima. En efecto, qué con duda cabe de que ambos elementos típicos, para la doctrina ampliamente mayoritaria, tiene lugar y despliegan sus efectos en un plano eminentemente psicológico, de modo tal que son comprendidos como una suerte de fenómeno psíquico-naturalístico que, manipulando el fuero interno de la víctima, la motiva a disponer de su patrimonio. Desde esta perspectiva por una parte, el engaño sería el medio fraudulento utilizado por el autor para irrumpir en la psique del disponente, mientras que, por otra, el error no sería más que el resultado psíquico perseguido por el autor, esto es, un determinado estado psicológico de la víctima. Esta visión naturalista no puede ser aquí de recibo, pues no sólo nos introduce en un ámbito extrajurídico muchas veces inaccesible (la psique humana), sino que supone un desenfoque del problema, el cual necesita, antes bien, de correctivos normativos. z1 7 9 z

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t e r c e r a

UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra los derechos intelectuales?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales que protegen los derechos intelectuales, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra los derechos intelectuales, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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ASPECTOS GENERALES: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

11.1. Conceptualización: Objeto de protección penal La Propiedad Intelectual, es aquella que está relacionada con los derechos intangibles. Son denominados: “Derechos intelectuales”. Son una categoría especial de derechos subjetivos, de contenido complejo (patrimonial y moral a la vez), en cuya virtud los autores de obras artísticas, científicas y literarias y los inventores y descubridores se ven reconocidos en el goce de las consecuencias económicas que se derivan de su creación y en el señorío sobre las relaciones intangibles que lo vinculan a la misma. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) establece que la propiedad intelectual se divide en dos categorías: a) La Propiedad Industrial.- Constituido como derecho exclusivo del uso de un signo distintivo, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos, y modelos industriales e indicaciones geográficos de origen.

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b) El Derecho de Autor.- Que protege todas las creaciones del ingenio humano, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, los dibujos, las pinturas, fotografías y esculturas, los diseños arquitectónicos y el software.

15.2. Características de la propiedad intelectual (OMPI) Conforme lo establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la propiedad intelectual corresponde a bienes inmateriales. Son creaciones de la mente que se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales, y por su especial importancia económica son objeto de una tutela jurídica especial, que se hace realidad mediante la concesión de un derecho de exclusiva que confiere a su titular no sólo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino también de impedir que pueda ser utilizado por terceros. Sobre ambos recae un derecho de exclusividad, que solo se extiende al territorio del Estado en el que se concede o reconoce, pero no más allá.

15.3. Antecedentes normativos En 1823, nuestra primera Constitución reconoció y declaró la inviolabilidad de la propiedad intelectual en el capítulo II, referido a la educación pública. En 1849, se aprobó nuestra primera Ley de Propiedad Intelectual (Gob. Ramón Castilla). La Constitución de 1920, en su Título IV, estableció que “La propiedad es inviolable, bien sea material, intelectual, literaria o artística”. Nuestra Constitución de 1933 establecía que “el Estado Garantiza y protege los derechos de los autores e inventores. La Ley regulará su ejercicio” La Constitución de 1979, en su Art. Nº 2 establece que: “Toda persona tiene derecho (…): 6.- A la libertad de creación intelectual, artística y científica…. En 1980 se expide el D.L. 22994, que aprueba el Convenio de adhesión a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en Estocolmo, Suecia 1967. La Constitución de 1993, establece que toda persona tiene derecho a (Art. 2): 8. “A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto…”. El código penal tipifica y sanciona los actos que vulneran tan importante derecho.

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15.4. Ámbito de protección penal Libro Segundo; Titulo VII: Delitos contra los derechos intelectuales CAPITULO I: Delitos contra los derechos de autor y conexos. - Violación de los derechos de autor............................................................Art. 216 - Reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra

sin la autorización del autor.............................................................Art. 217

- Formas agravadas...................................................................................Art. 218 - Plagio....................................................................................................Art. 219 - Falsa autoría y concertación....................................................................Art. 220 - Elusión de medida tecnológica efectiva..............................................Artículo 220-A - Productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas...................Artículo 220-B - Servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas...................Artículo 220-C - Delitos contra la información sobre gestión de derechos......................Artículo 220-D - Fabricación, comercialización, distribución, almacenamiento, transporte, transferencia

o disposición ilícita de etiquetas, carátulas o empaques...............Artículo 220-E

- Elaboración, comercialización, distribución, almacenamiento, transporte,

transferencia o disposición ilícita de manuales, licencias u otra

documentación, o empaques no auténticos relacionados a programas

de ordenador .......................................................................Artículo 220-F

- Incautación preventiva y comiso definitivo.............................................Artículo 221

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CAPITULO II: Delitos contra la propiedad industrial - Uso no autorizado de producto.................................................................Art. 222 - Penalización de la clonación o adulteración de terminales

de telefonía celular......................................................................Art. 222-A

- Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial...............................Art. 223 - Incautación preventiva y comiso definitivo..................................................Art. 224 - Condición y grado de participación............................................................Art. 225

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DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

16.1. Naturaleza del bien jurídico protegido La doctrina discute sobre la ubicación de los delitos contra los derechos de autor: ¿son o no son delitos económicos?. Es innegable que el “derecho de autor”, como atributo de la personalidad es un interés individual. No obstante, en la vida moderna actual adquiere tal magnitud por su vinculación estrecha con el funcionamiento del sistema de economía de mercado (piénsese p. ej. En los casos de piratería de libros, videos, CDs, programas de software, etc.), que su protección interesa no solamente al individuo, sino a toda la colectividad. En tal medida es comprensible que el legislador español por ejemplo, los haya incluido dentro del capítulo previsto para los delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores y que en el Perú; su protección administrativa esté vinculada con la protección de la competencia, mientras que su protección penal se asocie a los delitos económicos (diferenciándolos de los meramente patrimoniales). Se trata de delitos socioeconómicos.

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16.2. Protección jurídica y contenido del derecho de autor Lo que se protege aquí, son las expresiones del intelecto humano aplicadas al arte, a la ciencia y a la tecnología. Aunque en la antigüedad es posible encontrar incipientes ideas acerca de un derecho sobre las obras intelectuales, no es sino hasta la aparición de la imprenta (que permitió la distribución y copia masiva de las obras), cuando surge la necesidad de proteger las obras, no como objetos materiales, sino como expresiones de propiedad intelectual. En doctrina y derecho comparado se suele hablar de “derecho de autor” y “copyright”. Estas expresiones constituyen dos concepciones sobre la propiedad literaria y artística. La expresión “derecho de autor”, proviene de la familia del derecho continental, particularmente del derecho francés, mientras que la expresión “copyright” procede del derecho anglosajón (common law). El derecho de autor se basa, en la idea de un derecho personal del autor, fundado en una forma de identidad entre el autor y su creación (reconoce que la obra es expresión moral de la persona del autor y así se le protege). Por su parte, la protección del copyright se limita estrictamente a la obra, sin considerar atributos morales del autor en relación con su obra, excepto la paternidad; no lo considera como un autor propiamente tal, pero tiene derechos que determinan las modalidades de utilización de una obra. La Constitución hace eco de la protección del derecho intelectual, consagrando como derecho fundamental de la persona (Art. 2, Inc. 8), “la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Conforme a lo establecido por el artículo 18 del C.C., “los derechos de autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia. La regulación normativa se encuentra básicamente en: -

Ley sobre el Derecho de Autor (D. Leg. 822 de 24 de abril de 1996)

Ley del Artista, Intérprete y Ejecutante (No 28131 de 19 de diciembre del 2003

- Ley de Democratización del Libro y de Fomento de la Lectura (No 28086 de 11 de octubre del 2003) Según lo establece la legislación sobre la materia (D. Leg. 822), la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad (los derechos reconocidas en la ley son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad) (Art. 3).

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El artículo 5 de la ley de derecho de autor determina qué tipo de obras obtienen la protección jurídica: a) Las obras literarias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas, folletos u otros escritos. b) Las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas. c)

Las composiciones musicales con letra o sin ella.

d) Las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y escénicas en general. e)

Las obras audiovisuales.

f) Las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías. g) Las obras de arquitectura. h) Las obras fotográficas y las expresadas por un procedimiento análogo a la fotografía. i) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias. j) Los lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión literaria o artística, con características de originalidad. k)

Los programas del ordenador.

l) Las antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones del folklore, y las bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales en razón de la selección, coordinación o disposición de su contenido. m) Los artículos periodísticos, sean o no sobre sucesos de la actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios. n) En general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artìstico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse.

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No son objeto de protección, las que refiere el artículo 9: a) Las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas, los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, los sistemas o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial. b) Los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, ni las traducciones oficiales de los mismos, sin perjuicio de la obligación de respetar los textos y citar la fuente. c) Las noticias del día, pero en caso de reproducción textual, deberá citarse la fuente de donde han sido tomadas. d) Los simples hechos o datos. En cuanto al contenido del derecho de autor, la ley establece que “el autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial que la ley determina” (Art. 18). Los derechos morales reconocidos por la ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (a la muerte del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus herederos, mientras la obra esté en dominio privado, salvo disposición legal en contrario (Art. 21). Conforme a la ley, son derechos morales: •

El derecho de divulgación

•

El derecho de paternidad

•

El derecho de integridad

•

El derecho de modificación o variación

•

El derecho de retiro de la obra del comercio

•

El derecho de acceso

En lo referente a los derechos patrimoniales, la ley establece que el autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener por ello beneficios (Art. 30). El derecho patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a)

La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento

La comunicación al público de la obra por cualquier medio

La distribución al público de la obra z1 9 0 z

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La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra

e) La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión. f) Cualquier otra forma de utilización de la obra que no está contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial, siendo la lista que antecede meramente enunciativa y no taxativa. El derecho patrimonial, dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera que sea el país de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del C.C. (el plazo se calculará desde el día primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor o, en su caso, al de la divulgación, publicación o terminación de la obra (Arts. 52 y 56). El vencimiento de los plazos previstos, implica la extinción del derecho patrimonial y determina el pase de la obra al dominio público y, en consecuencia, al patrimonio cultural común (también forman parte del dominio público las expresiones del folklore (Art. 57). Por todo lo dicho, se evidencia que en nuestro sistema penal, el bien jurídico protegido es “el derecho de autor”, conceptualizado como el derecho que tiene toda persona a la protección de los intereses morales y económicos que surgen de su producción intelectual. No se trata de un interés particular propiamente, sino de la protección del interés general a la producción intelectual que posibilita el desarrollo social.

16.3. Publicación defectuosa o maliciosa de la obra Conforme lo describe el artículo 216; Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas siguientes: a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador. Omisión intencional que priva al sujeto pasivo del reconocimiento de su derecho intelectual al permanecer anónimo. b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. Extremo que representa al tipo como pluriofensivo, ya que se incluye la protección del honor. La motivación puede ser cualquiera (odio, venganza, burla, etc.). P. ej. “La Beto Tortis”, “La Reputa da Susy Días”, etc. c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho. Exceso abusivo de comisóncomisión u omisión dolosa. z1 9 1 z

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d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada. Exceso abusivo de comisión u omisión dolosa. Se trata de un tipo doloso de comisión. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El sujeto activo es específico, lo será quien está autorizado a publicar la obra (editor). El sujeto pasivo es específico, será el titular del derecho de autor. El autor es titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial. Se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. (Arts. 10 y 11 Ley de Derecho de Autor). Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo, el ejercicio de los derechos corresponderá a la persona natural o jurídica que la divulgue con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad y justifique su calidad de tal, caso en que quedarán a salvo los derechos ya adquiridos por terceros (Art. 12 Ley de Derecho de Autor). El autor de la obra derivada es el titular de los derechos sobre su aporte, sin perjuicio de la protección de los autores de las obras originarias empleadas para realizarla (Art. 13 L.D.A). Una obra es derivada cuando se basa en otra ya existente, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria y de la respectiva autorización, y cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra preexistente, o en los elementos creativos de su traducción a un idioma distinto). Los coautores de una obra creada en colaboración serán conjuntamente los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, y deberán ejercer sus derechos de común acuerdo. En la obra colectiva se presume, salvo prueba en contrario, que los autores han cedido en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la pública o divulga con su propio nombre, quien queda igualmente facultada para ejercer los derechos morales sobre la obra (Arts. 14 y 15 L.D.A.). En la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos sobre los que conservarán respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen de separación de patrimonios (Art. 17 L.D.A.). La acción típica está representada casuísticamente en el tipo. Evidencia un comportamiento que puede manifestarse como comisivo, en el que el agente manifiesta un accionar excesivo, abusivo y malicioso o incluso puede asumir formas omisivas igualmente lesivas: a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador. Omisión intencional que priva al sujeto pasivo del reconocimiento de su derecho intelectual al permanecer anónimo. z1 9 2 z

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b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. Extremo que representa al tipo como pluriofensivo, ya que se incluye la protección del honor. La motivación puede ser cualquiera (odio, venganza, burla, etc.). P.ej. “La Beto Tortis”, “La Reputa da Susy DiasDías”, etc. c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho. Exceso abusivo de comisóncomisión u omisión dolosa. d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada. Exceso abusivo de comisión u omisión dolosa. Se trata de un tipo doloso de comisión.

16.4. Violación de los derechos de autor El artículo 217, establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos: a. La modifique total o parcialmente. b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.”

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El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El sujeto activo es genérico. Lo será quien sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos, realiza las conductas descritas en el tipo. El sujeto pasivo es el titular del derecho intelectual. El tipo describe un conjunto de conductas lesivas, que evidencian actos propiamente comisivos, materiales y de lesión, conforme a los cuales el agente vulnera el derecho intelectual, realizando cualquiera de las conductas descritas en la norma, sin contar con la autorización previa y escrita del autor o titular del derecho: a. La modifique total o parcialmente. Alteración de la sustancia o esencia de la obra. b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito. Exceso abusivo del permiso Se trata de un tipo doloso de comisión. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno. Se trata de una expresión de política criminal prevencionista orientada a sancionar la circulación no autorizada fraccionada (piratería fraccionada).

16.5. Formas agravadas Conforme lo establece el artículo 218, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando: a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular. b. La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines de comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o suprimiendo, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos.

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c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saque de éste. d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos, sistemas tangibles e intangibles, esquemas, o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no estén autorizados para ello. e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos.”

16.6. Plagio Conforme lo sanciona el artículo 219, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El sujeto activo es genérico, por su parte el sujeto pasivo es el titular del derecho intelectual. El tipo comprende un acto eminentemente comisivo, de lesión material. Se consuma cuando el agente difunde la obra cuya titularidad se irroga o irroga a terceros. Admite la tentativa. El fundamento antijurídico está precisamente en la “difusión”, entendido como divulgar o propagar, evidentemente con un carácter general (multiplicidad, publicidad). Los actos típicos corresponden a quien, con respecto a una obra: a) La copie o reproduzca total o parcialmente, difundiéndola como propia. b) Disimule la obra, copiándola con alteraciones (insustanciales y sin citar la fuente), atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena. El tipo subjetivo informa la presencia de un tipo doloso de comisión.

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16.7. Falsa autoría y concertación Esta modalidad se encuentra tipificada en el artículo 220º del Código Penal, que prescribe: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenticinco días-multa”: a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente. c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos. d. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo. e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor público. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho intelectual. Se trata de un tipo eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. Conducta fraudulenta (fraude procesal). Conforme lo establece la Ley de Derecho de Autor, el autor es TITULAR ORIGINARIO de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley (sin embargo, de la protección que esta ley reconoce al autor se podrán, beneficiar otras personas naturales o jurídicas, en los casos expresamente previstos en ella) (Art. 10).

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El autor de la OBRA DERIVADA es el titular de los derechos sobre su aporte, sin perjuicio de la protección de los autores de las obras originarias em pleadas para realizarla (Art. 13). (Una obra derivada es la basada en otra ya existente, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria y de la respectiva autorización, y cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra preexistente, o en los elementos creativos de su traducción a un idioma distinto). b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente. No aparece clara la protección al derecho intelectual, parece más bien afectarse la función administrativa del estado en la protección de estos derechos. Puede concurrir con falsedad documental y estafa. c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos. No aparece clara la protección al derecho intelectual, parece más bien afectarse la función administrativa del estado en la protección de estos derechos. Puede concurrir con falsedad documental y estafa. d. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo. Maximización del peligro al que se somete al bien jurídico en general. e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor público. Consideramos que la calidad funcional aumenta el reproche cuando haya relación directa de la función pública y la afectación al bien jurídico. Principio de culpabilidad. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, se trata de un tipo doloso de comisión.

16.8. Elusión de medida tecnológica efectiva Modalidad tipificada en el artículo 220-A del Código Penal: “El que, con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, eluda sin autorización cualquier medida tecnológica efectiva que utilicen los productores de fonogramas, artistas, intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días multa”. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El tipo reclama un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho intelectual.

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Se trata de un tipo eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. El verbo rector que determina la conducta punible está representadoa por la expresión “eludir”, que debe ser entendida en su acepción de evitar, burlar, impedir que algo tenga efecto, con algún pretexto, habilidad o astucia. En tal sentido la conducta elusiva se manifiesta fraudulenta e injustificada, ya que el tipo sanciona a quien “sin autorización” (sin derecho, sin permiso o amparo legal), burla o impide el efecto de cualquier medida tecnológica efectiva que utilicen como protección los productores de fonogramas, artistas, intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual. Se entiende por “medidas tecnológicas”, toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a intromisión en obras o manifestaciones artísticas protegidas, que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o afines a tal derecho. Las medidas tecnológicas se consideran “efectivas” o “eficaces”, cuando el uso de la obra o manifestación artística protegida, esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección; por ejemplo: codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o manifestación artística, o un mecanismo de control de copiado, que logre este objetivo de protección. Al respecto, se han implementado diversos sistemas, designándoselos generalmente como “Sistemas Electrónicos para la Gestión de Derechos de Autor” (Electronic Copyright Management Systems CMS). Son sistemas informáticos cuya función es controlar y, en caso que sea necesario, impedir o restringir el uso que se hace de las obras protegidas. La técnica de las marcas de agua (watermarks), consiste en la inserción de una señal en un archivo digital con información relativa al contenido del archivo y que no puede ser detectada. Su función es informar sobre la utilización del mismo. Mediante técnicas de Encriptado con claves simétricas se imposibilita el acceso al contenido de quienes no conozcan previamente la clave. La contraseña asegura que el documento u obra solo sea accesible por el usuario que utiliza previamente la contraseña, si bien no permite controlar el uso que el mismo haga luego de la obra. Conforme se ha manifestado, es de destacar que así como se han desarrollado diversas tecnologías para proteger las obras y demás expresiones artísticas, simultáneamente se han creado mecanismos destinados a eludir estas medidas tecnológicas. A estos actos elusivos se les ha denominado “hacking” (ataque), e implican la manipulación de las medidas tecnológicas con la finalidad de limitar o eliminar su finalidad protectora. Los tratados de la OMPI, se han ocupado del tema brindando protección jurídica contra la acción de eludir las medidas tecnológicas. Pero esta protección contra los actos elusivos no pueden limitarse simplemente a prohibir que se eludan dichas medidas. A fin de controlar la propagación de los ataques (hacking) y otras actividades ilícitas, deben también controlarse el uso, la comercialización y distribución de los dispositivos destinados para tal fin.

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Esto no significa que se prohíban mecanismos de finalidades múltiples, tales como las computadoras personales en sí, simplemente porque puedan ser utilizadas para una variedad de fines ilícitos. No obstante ello, los gobiernos han reconocido que tales dispositivos, deben ser controlados, en caso de que estén concebidos o adaptados para eludir las medidas de protección. En ese sentido, el artículo 38 de nuestra Ley de Derecho de autor, establece que el titular del derecho patrimonial tiene la facultad de implementar o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de auto tutela, incluyendo la codificación de señales, con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizada de la obra. En consecuencia, es ilícita la importación, fabricación, venta, arrendamiento, oferta de servicios o puesta en circulación en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar las señales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos. La tipicidad subjetiva evidencia un tipo doloso de comisión. El tipo relieva la exigencia del animus lucrandi (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica). Se trata de un tipo de tendencia interna trascendente.

16.9. Productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas Modalidad tipificada en el artículo 220-B del Código Penal, que prescribe: “El que, con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes destinados principalmente a eludir una medida tecnológica que utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa”. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El tipo reclama a un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho intelectual. Se trata de un tipo eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. El reproche penal va dirigido contra quien sin derecho, permiso o autorización, fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes destinados principalmente a eludir una medida tecnológica que como protección utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual.

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La tipicidad subjetiva evidencia un tipo doloso de comisión. El tipo relieva la exigencia del animus lucrandi (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica). Se trata de un tipo de tendencia interna trascendente.

16.10. Servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas Modalidad que se encuentra tipificada en el artículo 220-C del Código Penal, que prescribe: “El que, con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, brinde u ofrezca servicios al público destinados principalmente a eludir una medida tecnológica efectiva que utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa”. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. Conforme lo establece el tipo, el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho intelectual. El tipo se representa eminentemente comisivo. La acción se manifiesta de dos formas: cuando se brinda materialmente el servicio al que se refiere el tipo (tipo de lesión); y, cuando se ofrezca públicamente dicho servicio (tipo de mera actividad). Admite la tentativa. La naturaleza ilícita del servicio se manifiesta por estar destinado principalmente a eludir (evitar, burlar, impedir que algo tenga efecto, con algún pretexto, habilidad o astucia), una medida tecnológica efectiva que como medio de protección utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual En tal sentido, la conducta elusiva se manifiesta fraudulenta e injustificada, ya que aunque el tipo no lo exprese indicativamente, sanciona a quien “sin autorización” (sin derecho, sin permiso o amparo legal), brinda u ofrezca tales servicios (eso entendemos partiendo del término “eludir”). Conforme al tipo subjetivo, el delito se manifiesta doloso de comisión. El tipo relieva la exigencia del animus lucrandi (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica). Tipo se representa como uno de tendencia interna trascendente.

16.11. Atentados contra la información sobre gestión de derechos Tipo descrito en el artículo 220-D del Código Penal, que prescribe: “El que, sin autorización y con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, suprima o altere, por sí o por medio de otro, cualquier información sobre gestión de derechos, z2 0 0 z

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será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-multa”. La misma pena, será impuesta al que distribuya o importe para su distribución información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. De acuerdo a la redacción típica, se trata de un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo es el titular del derecho intelectual. Se trata de un tipo eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. Por “gestión de derechos”, denominado también “gestión colectiva de derechos”, se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en representación de los titulares de derechos en defensa de sus intereses (por ejemplo la APDAYC). Negociar las tarifas y las condiciones de utilización con los usuarios, otorgar licencias y autorizaciones de uso, y recaudar y distribuir las regalías. El titular del derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas. Las organizaciones de gestión colectiva, son un punto de enlace entre creadores y usuarios de obras protegidas por el derecho de autor (por ejemplo las emisoras de radio) ya que garantizan que los creadores reciban la debida retribución por el uso de sus obras. Por lo general, las organizaciones de gestión se ocupan de los siguientes derechos: a) El derecho de representación y ejecución públicas, (la música que se interpreta y ejecuta en discotecas, restaurantes, y otros lugares públicos). b) El derecho de radiodifusión, (interpretaciones o ejecuciones en directo y grabadas por radio y televisión). c) Los derechos de reproducción sobre las obras musicales, (la reproducción de obras en disco compacto, cintas, discos, casetes, minidiscos u otras formas de grabación). d) Los derechos de representación y ejecución sobre las obras dramáticas (obras de teatro). e) El Derecho, de reproducción reprográfica sobre las obras literarias y musicales (fotocopiado).

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El tipo sanciona la conducta de quien, sin autorización y con fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica, suprima o altere, por sí o por medio de otro, cualquier información sobre gestión de derechos. En igual sentido, se imputa también la conducta de quien distribuya o importe para su distribución información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización. Conforme a la tipicidad subjetiva, se trata de un tipo doloso de comisión. El tipo relieva dos exigencias de orden subjetivo: 1. La conciencia de la falta de autorización con que se obra, que se integra al elemento cognitivo del dolo; y, 2. El ánimus lucrandi con el que actúa el agente (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica) (tendencia interna trascendente).

16.12. Fabricación, distribución y almacenamiento ilegal de etiquetas y carátulas Modalidad tipificada en el artículo 220-E del Código Penal, que prescribe: “El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica etiquetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y de y de sesenta a ciento veinte días multa”. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. En esta modalidad el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo es el titular del derecho intelectual. El tipo es eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. El tipo se manifiesta lo suficientemente explícito para comprender, desde una perspectiva de interpretación gramatical, que el reproche penal va dirigido contra quien fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga etiquetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual.

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Se trata de un tipo doloso de comisión. El tipo relieva la exigencia del animus lucrandi (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica). Tipo de tendencia interna trascendente.

16.13. Fabricación, distribución y almacenamiento ilegal de manuales, licencias u otra documentación o empaques relacionados a programas de ordenador Modalidad delictiva tipificada en el artículo 220-F del Código Penal, que prescribe: “El que elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica manuales, licencias u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos para un programa de ordenador, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y de sesenta a ciento veinte días multa”. El bien jurídico protegido es el derecho de autor. El sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo es el titular del derecho intelectual. Se trata de un tipo eminentemente comisivo, lesivo y material. Admite la tentativa. En igual sentido que en el caso precedente, el tipo se manifiesta lo suficientemente explícito para comprender, desde una perspectiva de interpretación gramatical, que el reproche penal va dirigido contra quien elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga manuales, licencias u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos para un programa de ordenador. Conforme a la característica subjetiva que revela el tipo, se trata de un tipo doloso de comisión. El tipo relieva la exigencia del animus lucrandi (“fines de comercialización u otro tipo de ventaja económica). Se trata de un tipo de tendencia interna trascendente.

16.14 Facultad de intervención e incautación Conforme se establece en el artículo 221 del Código Penal, en los delitos que afectan el derecho intelectual, se procederá a la incautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal. De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación.

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Para la incautación, no se requerirá identificar individualmente la totalidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para que durante el proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos. En este acto participará el representante del Ministerio Público. Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícito penal. En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial. En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.

16.15. Condición objetiva de punibilidad Conforme a lo dispuesto en la primera disposición final de la Ley de Derechos de Autor, para la persecución penal, previamente a que el Ministerio Público emita acusación u opinión, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI deberá emitir un informe técnico dentro del término de cinco días. Según opinión de San Martín Castro, la ausencia del referido informe constituye la trasgresión de un requisito de procedibilidad, frente al cual es posible recurrir a la cuestión previa (Art. 4 C.P.P.).

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AUTOEVALUACIÓN N° 15 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. La Constitución hace eco de la protección del derecho intelectual, consagrando como derecho fundamental de la persona (Art. 2, Inc. 8), “la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto”. De esta manera el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión” V……..F 2. El autor es titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial. Se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique V……..F 3. Una obra es derivada cuando se basa en otra que todavía no existe, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria y de la respectiva autorización, y cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra todavía no existente V……..F 4. Mediante el plagio se tipifica la conducta del que con respecto a una obra propia, la difunda como ajena, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones V……F 5. Se entiende por “medidas tecnológicas”, toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a intromisión en obras o manifestaciones artísticas protegidas, que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o afines a tal derecho V……F

Respuestas de control 1. V, 2. V 3. F, 4. F, 5. V z2 0 5 z

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L e c c i ó n

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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 17.1. Naturaleza del bien jurídico protegido La propiedad industrial, constituye una de las grandes ramas en que se divide el Derecho de Propiedad Intelectual. Esta rama tiene como objeto la protección de los derechos que derivan de la titularidad de las invenciones, marcas (en sus diversas clasificaciones), dibujos o modelos industriales, nombres comerciales, denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia. Se ocupa también de la represión de la competencia desleal. El artículo 2.8 de nuestra Constitución Política, prevé como derecho de la persona, el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. En igual sentido el artículo 2 del D. Leg. 1075 (Régimen Común Sobre Propiedad Industrial), asegura al titular del derecho, a acceder a los beneficios que la ley confiere al derecho industrial registrado, sea que estén domiciliados en el Perú o en el extranjero. Se protege el desarrollo del intelecto humano aplicado a la industria. Con respecto a la doctrina en general, estos delitos corresponden a la naturaleza de delitos socioeconómicos. En nuestro país y con respecto a estos delitos, la discusión gira en torno a si el bien jurídico protegido es uno individual (patrimonio) o uno supra individual (el derecho de propiedad industrial como instrumento en la economía de mercado). Ante estas posicioz2 0 7 z

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nes, debe tenerse en cuenta varios aspectos. En primer lugar pese a que la protección de la propiedad industrial busca proteger también al sistema de libre y leal competencia, es necesario precisar que en nuestro sistema penal no es la competencia la que está siendo directamente protegida. En efecto, la propiedad industrial concede a su titular un derecho exclusivo de aprovechamiento de lo registrado. Con esto el aspecto individual se ve de alguna manera corroborado. Pero no se trata solamente de un interés individual ni meramente económico, más bien se trata de algo distinto, algo que tiene elementos de la propiedad y otros derivados del marco específico en el cual se ejerce el derecho sobre esta propiedad (un marco de competencia). Se protege un bien jurídico sui generis de carácter económico pero con fuerte contenido individual: La propiedad industrial (derecho de explotación exclusiva del producto del derecho intelectual debidamente inscrito).

17.2. Protección jurídica y contenido del derecho a la propiedad industrial El marco normativo orientado a proteger el contenido del derecho a la propiedad industrial, está conformado por el D. Leg. 1075 (Régimen Común Sobre Propiedad Industrial) (27 junio 2008) que derogó la Ley de propiedad industrial; D. Leg. No 823 (24 abril 1996). Es requisito el previo registro ante INDECOPI. La protección reconocida por la ley, recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detalla: a)

Patentes de invención

Certificados de protección

Patentes de modelos de utilidad

Diseños industriales

Secretos empresariales

Esquemas de trazado de circuitos integrados

Marcas de productos y de servicios

Marcas colectivas

Marcas de certificación z2 0 8 z

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Nombres comerciales

Lemas comerciales

Denominaciones de origen

17.3. Protección penal - Fabricación o uso no autorizado de patente...........................................Artículo 222 - Clonación o adulteración de terminales de telefonía celular...................Artículo 222-A - Uso o venta no autorizado de diseño o modelo industrial.........................Artículo 223 - intervención e incautación...................................................................Artículo 224 - Tipicidad agravada.............................................................................Artículo 225

17.4. Fabricación o uso no autorizado de patente Tipo contenido en el artículo 222 del Código Penal, que prescribe: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte”: a. Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado mediante la utilización de un procedimiento amparado por una patente de invención obtenidos en el país; b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país; c. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país; d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproducción, propagación o multiplicación; e. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito semiconductor; z2 0 9 z

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f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país. El bien jurídico protegido es la propiedad industrial. En esta modalidad el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho de propiedad intelectual: El mismo inventor, las personas a las que cede el derecho e incluso a sus causa-habientes. Esta modalidad delictiva implica una acción de comisión, cuyo desvalor se centra en la trasgresión de los derechos de explotación que se generan a partir de la expedición del respectivo título. Resulta típica así, la conducta de quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, y teniéndose en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte: a. Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado mediante la utilización de un procedimiento amparado por una patente de invención obtenidos en el país. Se entiende por patente, el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional. Se otorgaran patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial (cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva). El registro de patentes se encuentra a cargo de INDECOPI. Por otro lado, no serán patentables: a) La invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres; b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a las preservación del medio ambiente, c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; d) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la OMS. b. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país, conforme a la norma que rige la Propiedad Industrial, se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que no tenía. No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asimismo, no se considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, gravado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético.

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c. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país, a tenor de la norma de Propiedad Industrial, se considerará como diseño industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproducción, propagación o multiplicación. e. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito semiconductor. f. Un producto o servicio, que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país. Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, entre ellos los siguientes: a) Las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas; b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos y sonidos; c) Las letras, los números, la combinación de colores; d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los envases, la forma no usual del producto o su presentación; y, e) Cualquier combinación de los signos o medios que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

No podrán registrarse como marcas los signos que: a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior; b) Consistan en formas usuales, de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza de la función de dicho producto o del servicio de que se trate;

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c) Consistan en formas que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican; d) Consistan exclusivamente, en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse; e) Consistan exclusivamente, en un signo o indicación que, en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate; f) Consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica; g) Sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; h) Puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación, las características o cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate; i) Reproduzcan o imiten una denominación de origen protegida, consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique; o, que en su empleo puedan inducir al público a error con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los bienes para los cuales se usan las marcas; j) Reproduzcan o imiten el nombre, los escudos de armas; banderas y otros emblemas; siglas; o, denominaciones o abreviaciones de denominaciones de cualquier Estado o de cualquier organización internacional, que sean reconocidos oficialmente, sin permiso de la autoridad competente del Estado o de la organización internacional de que se trate. En todo caso, dichos signos solamente podrán registrarse cuando constituyan un elemento accesorio del distintivo principal; k) Los signos de conformidad, con normas técnicas, a menos que su registro sea solicitado por el organismo nacional competente en normas y calidades; l) Reproduzcan monedas o billetes de curso legal en el territorio del país, o de cualquier país, títulos-valores y otros documentos mercantiles, sellos, estampillas, timbres o especies fiscales en general; y, m) Consistan en la denominación de una variedad vegetal protegida o de una esencialmente derivada de la misma. z2 1 2 z

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Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las normas de la presente Ley, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error; c) Sean idénticos o se asemejen a un lema comercial registrado, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error; d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; e) Sean similares, hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; f) Consistan en el nombre completo, apellido, seudónimo, firma, caricatura o retrato de una persona natural distinta del peticionario o que sea identificado por la generalidad del público como una persona distinta de éste, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos; y, g) Los títulos de obras literarias, artísticas o científicas y los personajes ficticios o simbólicos que sean objeto de un derecho de autor correspondiente a un tercero salvo que medie su consentimiento.

Desde la perspectiva de su tipicidad subjetiva, se trata de un tipo doloso de comisión.

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17.5. Clonación o adulteración de terminales de telefonía celular Conforme al artículo 222-A del Código Penal, que prescribe: ”Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años, con sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días multa, el que altere, reemplace, duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del mismo así como a terceros”. Conforme a lo especificado en el tipo, se reclama un sujeto activo genérico. El tipo no reclama condición especial. El sujeto pasivo lo será el titular del derecho o el usuario del servicio de telefonía móvil. Esta modalidad representa una acción de comisión dolosa. A los fines de la Ley, serán considerados “terminal celular” los siguientes equipos: radios y teléfonos celulares inalámbricos, y cualquier otro instrumento, fijos o móviles, aptos para ser utilizados en: i) servicio radioeléctrico de concentración de enlaces; (ii) servicio de telefonía fija local inalámbrica; (iii) servicio de radiocomunicación móvil celular; (iv) servicio de telefonía móvil; (v) servicio de comunicaciones personales; (vi) servicio de tercera generación; y (vii) cualquier otro servicio prestado o a prestarse, que conlleve para el cliente, la utilización de un terminal celular. Asimismo, y por “tarjeta de telefonía”, se entenderá todo crédito emanado por un licenciatario de telecomunicaciones mediante el cual el usuario o adquirente pueda solventar el costo de las comunicaciones que establezca. La tarjeta de telefonía podrá ser pre o post-paga, virtual o física. Los verbos rectores que representan la acción: alterar, reemplazar, duplicar o modificar un número de línea, o de serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del mismo así como a terceros. Desde la perspectiva del injusto, podemos apreciar que la telefonía móvil celular se ha convertido en los últimos tiempos en un medio de comunicación masiva, de inestimable valor en ámbitos públicos y privados. La expansión de la telefonía móvil celular como un medio masivo de comunicación ha dado espacio a la proliferación de maniobras marginales que ponen en serio riesgo la seguridad de este medio, ocasionando evidentes perjuicios a los millones de usuarios que utilizan el servicio así como también a los suministradores, titulares del derecho. En efecto, paralelamente a la difusión de esta forma de comunicación, se han desarrollado cada vez más sofisticadas técnicas, mediante las cuales es posible la alteración, reemplazo o duplicación de un terminal celular, posibilitando la utilización del servicio clandestinamente, obstaculizando el normal uso del mismo. Uno de estos procedimientos ha sido denominado vulgarmente como “clonación de teléfonos”, y que por su magz2 1 4 z

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nitud y constante perfeccionamiento, se representa como uno de los mayores riesgos que amenaza el normal desarrollo de este medio de comunicación, hoy en pleno auge. Es de apreciarse también que mediante la clonación de terminales celulares, es posible la utilización del servicio de telefonía móvil sin contraprestación alguna, afectando en primer término al titular del equipo involucrado. En igual medida, a través de la clonación es factible el acceso furtivo a las comunicaciones telefónicas entabladas por el usuario, al duplicarse el número de línea que identifica al equipo de telefonía. Tal posibilidad implica, per se un serio riesgo a la privacidad de las comunicaciones telefónicas entabladas por esta vía, al interceptarse el contenido audible de las mismas a través de los medios comisivos típicos. Por otra parte, la alteración o reemplazo de los números de serie (electrónicos o mecánicos) que identifican a cada terminal celular, son acciones que fomentan el tráfico clandestino de estos equipos, perjudicando a los propietarios de los mismos. Resulta importante considerar, asimismo, que los grupos de criminalidad organizada tienen a su alcance, a través de la “clonación de teléfonos”, mecanismos impunes para proveerse de equipos de telecomunicaciones que utilizan, ilícitamente, el mismo servicio asignado a un usuario legítimo, dificultando la persecución de tales organizaciones al resultar prácticamente imposible identificar (merced la alteración o reemplazo de los números de línea y/o serie) los terminales celulares de los que se valen para establecer sus comunicaciones con fines ilícitos. De igual modo, a través de la utilización ilegítima de terminales celulares se afecta al tesoro público, que deja de percibir el correspondiente impuesto, y fundamentalmente, la confianza de los usuarios que esperan tener un servicio de telecomunicaciones al que tienen derecho y que satisfaga sus necesidades. El tipo de manifiesta eminentemente doloso. De acuerdo a su ubicación delictiva, el objeto de protección jurídico penal lo será la propiedad industrial. Pero, por lo dicho, el tipo aparece pluriofensivo, donde incluso no aparece claro que la tipificación pertinente sea en este capítulo donde se protege el derecho a la propiedad industrial. En este sentido, dando un repaso de los antecedentes fácticos que rodean al fenómeno de la “clonación de teléfonos” y la “adulteración de tarjetas de telefonía”, se advierte que las maniobras de esta naturaleza ponen en peligro y lesionan principalmente la seguridad y privacidad que necesariamente debe rodear al servicio de comunicación a través de terminales celulares y tarjetas de telefonía. Siendo en realidad que se afecta al servicio de telecomunicaciones. Así, el Bien Jurídico que subyace a maniobras que impliquen la alteración, reemplazo o duplicación de un número de línea y/o de serie de una terminal celular, está constituido fundamentalmente por la “seguridad y correcto funcionamiento del servicio de telefonía móvil celular”. z2 1 5 z

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En igual sentido, como ya quedó expresado, la duplicación de números de línea lleva ínsita también la posibilidad de que el autor de tal acción esté en condiciones de interceptar clandestinamente el contenido de las comunicaciones telefónicas entabladas por el titular y usuario del terminal celular afectado. Tal circunstancia supone un serio riesgo para la “privacidad” de las comunicaciones telefónicas mantenidas vía celular, que pondría en grave riesgo la solvencia de este medio de comunicación. Otro tanto ocurre con la conducta de quien alterare, reemplazare o duplicare cualquier componente de una tarjeta de telefonía, y/o acceda a los códigos informáticos de habilitación de créditos con el objeto de utilizar el crédito emanado por un licenciatario de telecomunicaciones, puesto que tal conducta afecta no sólo al usuario (que adquirió la tarjeta), sino también pone en riesgo el funcionamiento de este medio de pago alternativo, que hoy en día se encuentra en pleno auge dada la situación económica del país. En este último caso, nos encontraríamos ante conductas lesivas de la seguridad de las comunicaciones establecidas por medio del uso de “tarjetas de telefonía”, así como también del patrimonio del usuario que adquirió tal soporte magnético como medio para realizar comunicaciones telefónicas a menor costo.

17.6. Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial Tipo contenido en el artículo 223 del Código Penal, que prescribe: “Serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quienes en violación de las normas y derechos de propiedad industrial”: a. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas; b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos de distinto origen; y c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros.” El bien jurídico protegido es la propiedad industrial. Conforme a su característica típica, el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo es el titular del derecho de propiedad intelectual: El mismo inventor, las personas a las que cede el derecho e incluso a sus causa-habientes. Conforme a su característica, la acción típica se representa como una de acción de comisión, cuyo desvalor se centra en la trasgresión de los derechos de explotación que se generan a partir de la expedición del respectivo título. Resulta típica así, la conducta

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de quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, y teniéndose en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados: a. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas; b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos de distinto origen; y c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros. Se trata de un tipo doloso de comisión.

17.7. Intervención e incautación De acuerdo a lo establecido en el artículo 224 de nuestro Código Penal; En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la incautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal. De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación. Para la incautación no se requerirá identificar individualmente la totalidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para que durante el proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos. En este acto participará el representante del Ministerio Público. Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícito penal. En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial. En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.

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17.8. Tipicidad agravada Conforme a lo establecido por el artículo 225 del Código Penal, que prescribe: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 4)”: a. Si el agente que comete el delito, integra una organización criminal destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo. b. Si el agente, que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor público.”

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AUTOEVALUACIÓN N° 16 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. La propiedad industrial, constituye una de las grandes ramas en que se divide el Derecho de Propiedad intelectual. Esta rama tiene como objeto la protección de los derechos que derivan de la titularidad de las invenciones, marcas en sus diversas clasificaciones V…….F 2. La propiedad industrial, tiene como objeto la protección de los derechos que derivan de la titularidad de las invenciones, marcas, etc. Pero no se ocupa de la represión de la competencia desleal V…….F 3. Se otorgaran, patentes para las invenciones aunque no sean nuevas, no nivel inventivo y no sean susceptibles de aplicación industrial (cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva) V…….F 4. Se considerará como diseño industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación V….F 5. Por “tarjeta de telefonía”, se entenderá todo crédito emanado por un licenciatario de telecomunicaciones mediante el cual el usuario o adquirente pueda solventar el costo de las comunicaciones que establezca. La tarjeta de telefonía podrá ser pre o post-paga, virtual o física V……F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. F, 4. V 5. V z2 1 9 z

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CUADRO 12 DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR ART. 216

MODALIDADES DELICTIVAS ARTS. 222 AL 223

REPRODUCCIÓN, DIFUSIÓN, DISTRIBUCIÓN DE LA OBRA SIN LA AUTORIZACIÓN DEL AUTOR ART. 217

INCAUTACIÓN PREVENTIVA Y COMISO ART. 224

AGRAVANTES

CONDICIÓN Y GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL AGENTE ART. 225

PLAGIO ART. 219 AGRAVANTES

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Lectura 3 “Relación del Derecho Penal Económico con las Ciencias Económicas” KLAUS TIEDEMANN LIBRO: DERECHO PENAL ECONOMICO: Introducción y parte general

En referente a las ciencias económicas, existe una relación muy estrecha entre el Derecho penal económico y las ciencias empresariales, especialmente cuando se trata de la contabilidad comercial y de la autoría contable (teneduría de libros, balances, análisis de balances). La «política de balance» es un objeto central de la teoría (económica) de la empresa (por ejemplo, ver el manual de Hilke6ª ed. 2002), y sus límites se trazan, en lo fundamental, de manera conjunta entre la criminalística económica (al respecto, la clásica obra de referencia de Zirpins/Terstegen) y la teoría de la empresa. La teoría de la empresa también tiene importancia en el ámbito de la insolvencia, sobre todo en la determinación del sobreendeudamiento y de la incapacidad del pago. En el sistema bursátil se deben considerar puntos de vista de las ciencias empresariales, entre otras cosas, por ejemplo, para determinar la relevancia que pueda tener una información para influir en el precio cuando se trate de un negocio con informaciones privilegiadas. Además, la teoría sobre la toma de decisiones, propia de las ciencias empresariales, ofrece parámetros de orientación para la valorización de conductas empresariales, especialmente cuando se trate de conductas económicamente riesgosas en el marco de la administración desleal. Desde una perspectiva global, la teoría de la empresa ha tenido importancia, sobre todo, en el desarrollo de técnicas para el descubrimiento de los hechos y la obtención de pruebas, esto es, en la represión de los delitos económicos; y también ha sido parcialmente importante para la prevención (mediante su influjo en las oportunidades y estímulos para cometer hechos delictivos, así como en el establecimientos de precauciones contra estos). Para la comprensión de la criminalidad económica mediante la teoría de la empresa, ha tenido fundamental importancia la investigación de Zybon, «Wirtschaftskriminalität als gesamtwirtschaftliches Problem» (1972). Son más recientes, por ejemplo, los trabajos de Hey, «Die ökonomische Analyse ausgewählter Wirtschaftsstraftaten im historischen Normenkontext» (2001)

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y, anteriormente, Thelen,«Wirtschaftskriminatität und Wirtschaftsdelinquenz aus ökonomischer Sicht» (1981). En cambio, la teoría macroeconómica (teoría económica general) se ha ocupado mucho menos del fenómeno de la criminalidad económica y del derecho penal económico. Esto se debe, por una parte, a que las ciencias económicas suelen descuidar los contenidos éticos, y por otra parte, a las diversas estrategias de investigación que ellas tienen. Sin embargo, ha alcanzado una gran importancia la teoría económica de la criminalidad, la cual posee una especial fuerza explicativa en el caso de la criminalidad económica. Becker, quien por esto obtuvo el Premio Nobel en el año 1992, desarrolló la teoría conforme a la cual el delincuente sería un «homo oeconomicus» que buscaría maximizar su beneficio y actuaria racionalmente; de acuerdo con esto, una persona se volvería delincuente cuando el beneficio esperado del delito fuera mayor que el beneficio de una actividad legal. Por eso, el Estado debería intentar, a través de la legislación y de la persecución penal, hacer que el hecho resulte lo más «caro» posible. Para esta concepción, la mezcla económica óptima de persecución penal y sanción, (policy mix) dependería de la disposición al riesgo del potencial delincuente: ante una baja disposición al riesgo, las penas más duras serían más efectivas, en tanto que una alta disposición al riesgo exigiría una persecución penal más intensa. La validez de esta hipótesis de intimidación ha sido parcialmente corroborada a través de estudios empíricos en el ámbito lingüístico alemán. En suma, lo que esta teoría quiere decir es fundamentalmente que, debido a los costos de la lucha, no sería económicamente razonable la total eliminación de la criminalidad, y que en la medida de lo posible debería preferirse la imposición de multas a la privación de la libertad. Esta concepción económica fue continuada por Ehrlich, quien a partir de ella desarrollo un completo modelo de mercado para la criminalidad y refino los presupuestos básicos. Mientras Becker partía de un modelo estático que solo dejaba al individuo la decisión entre ocupación legal e ilegal, Ehrlichse basa en un llamado modelo de asignación temporal, en el cual el individuo reparte su tiempo en ocupaciones legales e ilegales. Puede mejorarse la fuerza explicativa de la teoría económica de la criminalidad a través de la consideración de otras circunstancias sociales. En las más recientes se considera, adicionalmente, que las personas no solo quieren maximizar sus beneficios, sino que, por regla general, su conducta se orienta a normas sociales («homo oeconomicus de nuevo tipo»). En el año 2002, Kahneman y Vernon Smith recibieron el Premio Nobel de economía por haber introducido puntos de vista de la investigación psicológica en las ciencias económicas, especialmente en relación con los juicios y decisiones en situaciones de inseguridad. Con ello, en las ciencias económicas han pasado a primer plano concepciones más cercanas a la realidad. Con toda razón se ha reprochado a la orientación exclusiva en el homo economicus,

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con sus notas de egoísmo y racionalidad, el hecho de que sea un modelo de análisis económico que con frecuencia no refleje la conducta observada en las personas, y que, por ello, perjudique el valor de la teoría económica como instrumento de diagnóstico. Smith incluye también descubrimientos de la moderna investigación cerebral y cuestiona, en el sentido de una «neuroeconomia» que exista una orientación racional en la toma de importantes decisiones económicas.

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UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el patrimonio cultural?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales que protegen el patrimonio cultural, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra el patrimonio cultural, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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ASPECTOS GENERALES: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL

18.1. Conceptualización: Objeto de protección penal Entendemos por patrimonio cultural a la reunión de bienes materiales producidos por el ser humano para satisfacer sus necesidades místicas y materiales, siendo en las épocas preincaica, conquista, virreinato, emancipación y república; las cuales nos sirven para atender nuestras necesidades culturales ulteriores. En lo referente a la determinación del concepto “bienes culturales”, que denota la inserción de un elemento normativo en el tipo, la ley penal se manifiesta en blanco, debiendo ser, como lo indica Binding, complementada en la materia de su prohibición, por otro ordenamiento legal, que en este caso serían las normas que determinan la condición de bien “patrimonio cultural de la nación”. Al respecto, la Ley 28296 (22-julio-2004): “Ley general del patrimonio cultural de la nación”; establece que “se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano material o inmaterial – que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes z2 2 7 z

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tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece la presente Ley” (Artículo II). “Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el artículo precedente y/o que se encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte. La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte” (artículo III). En el sentido típico, el patrimonio cultural comprende las diversas manifestaciones del ingenio y desarrollo humano, que con el paso del tiempo constituyen el vagaje de los bienes muebles, documentos, libros, pergaminos y otros diversos, que componen su memoria colectiva y representan los lazos de su identidad histórica y cultural. El ámbito de comprensividad del concepto, abarca las manifestaciones culturales de las épocas prehispánicas, virreinal y republicana. Su determinación objetiva requiere declaración expresa, de la entidad administrativa correspondiente (Instituto Nacional de Cultura) y su respectiva inscripción en el inventario de bienes muebles del Patrimonio Cultural de la Nación).

18.2. Bien jurídico protegido Peña cabrera considera que el patrimonio cultural está constituido por toda clase de objetos de arte sean bienes muebles o inmuebles, y no solo perteneciente al periodo preinca e inca, sino a toda pieza de tipo cultural que sea de importancia por su trascendencia cultural (Ob. Cit. Pág. 662). Conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna: “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico expresamente declarados bienes culturales y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La Ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta, conforme la Ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”. En tal sentido, el bien jurídico tutelado es el patrimonio cultural del Estado.

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18.3. Ámbito de protección penal El Título VIII, del Libro Segundo del C.P.: Delitos contra el patrimonio cultural; contiene un capítulo único: Delitos contra los bienes culturales; que a su vez contiene la siguiente estructura típica: •

Atentados contra monumentos arqueológicos..........................................Art. 226

•

Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos......Art. 227

•

Extracción ilegal de bienes culturales......................................................Art. 228

•

Intervención o facilitación de funcionarios públicos...................................Art. 229

•

Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales...........................Art. 230

•

Decomiso...........................................................................................Art. 231

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DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES

19.1. Atentados contra monumentos arqueológicos 19.1.1. Fundamento del injusto Conforme lo precisa el artículo 226 del Código Penal, que prescribe que la imputación comprende la conducta del “que se asienta, depreda o sin autorización, explora, excava o remueve monumentos arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien”.

19.1.2. El tipo objetivo del delito contra los bienes culturales Conforme se desprende del tipo objetivo, se trata de un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será la colectividad en general representada por el Estado.

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El tipo comprende tres modalidades de acción: a) Se asienta en terrenos que tienen la connotación de patrimonio cultural. Se entiende en sentido de posesionamiento. b) Depreda, en el sentido de saquear con violencia y/o destrozos. Explora, escava o remueve sin autorización, monumentos arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubique siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien”. Por su característica de ser un tipo de mera actividad, la consumación se produce en el momento mismo de la realización del comportamiento típico.

19.1.3. El tipo subjetivo del delito contra los bienes culturales Se trata de un delito eminentemente doloso. Inclusive el tipo asume carácter de tipo de tendencia interna trascendente, cuando exige que: “siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien”.

19.1.4. Consecuencia jurídica En este caso se aplicará pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

19.1.5. Actos de inducción a la comisión del delito El artículo 227 del Código Penal, tipifica la conducta del que promueve, organiza, financia o dirige grupos de personas para la comisión de los delitos previstos en el artículo 226 (atentados contra monumentos arqueológicos), en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

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19.2. Extracción ilegal de bienes culturales 19.2.1. Fundamento del injusto El tipo contenido en el artículo 228 del Código Penal, sanciona la conducta del que destruye, altera, extrae del país o comercializa bienes del patrimonio cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la autorización que le fue concedida.

19.2.2. El tipo objetivo de la extracción ilegal de bienes culturales Por específica determinación del tipo, el objeto material está constituido por el patrimonio cultural prehispánico. Sujeto activo en el delito lo podrá ser cualquiera (sujeto común o genérico). El sujeto pasivo lo será la comunidad en general representada por el Estado. En su materialización el tipo reclama diversas conductas que constituyen el ilícito: a) Destruir b) Alterar c)

Extraer del país

d) Comercializar e)

No retorno al país

Bienes del patrimonio cultural prehispánico. El momento de consumación es diverso, según la modalidad específica de la que se trate. En los cuatro primeros supuestos se requiere una conducta material. En la modalidad de no retorno de bienes al país, el momento de la consumación se producirá en el momento de la culminación del plazo fijado en la autorización.

19.2.3. El tipo subjetivo de la extracción ilegal de bienes culturales Se trata de un tipo eminentemente doloso.

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19.2.4. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

19.2.5. Tipo agravado Si el autor de este delito es un funcionario o servidor público con deberes de custodia de los bienes, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

19.3. Intervención o facilitación de funcionarios públicos Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión de los delitos mencionados en el capítulo referido a los delitos contra los bienes culturales, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con treinta a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.

19.4. Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales 19.4.1. Fundamento del injusto La conducta sancionada por el artículo 230 del Código Penal, sanciona la conducta del que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la época prehispánica, o no los retorna al país de conformidad con la autorización que le fue concedida.

19.4.2. El tipo objetivo del delito Sujeto activo en el delito lo podrá ser cualquiera (sujeto común o genérico). El sujeto pasivo lo será la comunidad en general representada por el Estado. En su materialización el tipo reclama diversas conductas que constituyen el ilícito:

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a) Destruir b) Alterar c)

Extraer del país

d) Comercializar e)

No retorno al país

Bienes distintos a los de la época prehispánica. El momento de consumación es diverso según, la específica modalidad de la que se trate. En los cuatro primeros supuestos se requiere una conducta material. En la modalidad de no retorno de bienes al país, el momento de la consumación se producirá en el momento de la culminación del plazo fijado en la autorización.

19.4.3. El tipo subjetivo del delito Se trata de un tipo eminentemente doloso.

19.4.4. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

19.5. Decomiso Las penas previstas en el capítulo referido a los delitos contra los bienes culturales, se imponen sin perjuicio del decomiso en favor del Estado, de los materiales, equipos y vehículos empleados en la comisión de los delitos contra el patrimonio cultural, así como de los bienes culturales obtenidos indebidamente, sin perjuicio de la reparación civil a que hubiere lugar.

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AUTOEVALUACIÓN N° 17 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En lo referente a la determinación del concepto “bienes culturales”, se denota la inserción de un elemento normativo en el tipo, por lo que la ley penal se manifiesta en blanco V………F 2. El ámbito de comprensividad del concepto bienes culturales, que son objeto de los tipos penales, no abarca las manifestaciones culturales de las épocas prehispánicas, virreynalvirreinal y repúblicanarepublicana V…….F 3. En los atentados contra monumentos arqueológicos, conforme lo precisa el artículo 226, la imputación penal no procede si el agente ostenta una relación de derecho real sobre el terreno donde aquéllos se ubican V……F 4. El artículo 227 tipifica la conducta del que promueve, organiza, financia o dirige grupos de personas para la comisión de los delitos previstos en el artículo 226 (atentados contra monumentos arqueológicos) V……..F 5. Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión de estos delitos, serán sancionados con mayor pena V……F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. F, 4. V 5. V

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CUADRO 13

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL

ATENTADOS CONTRA MONUMENTOS ARQUEOLÓGICOS

INTERVENCIÓN O FACILITACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

ART. 226

ART. 229

INDUCCIÓN A LA COMISIÓN DE ATENTADOS CONTRA YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS

DECOMISO ART. 231

ART. 227

EXTRACCIÓN ILEGAL DE BIENES CULTURALES ART. 228

DESTRUCCIÓN, ALTERACIÓN O EXTRACCIÓN DE BIENES CULTURALES ART. 230 z2 3 7 z

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UNIDAD 驴Qu茅 son y c贸mo se tipifican los delitos contra el orden econ贸mico?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales, que protegen el orden económico, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra el orden económico, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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ASPECTOS GENERALES: DELITOS SOCIO ECONÓMICOS

20.1. Referentes históricos y normativos Si bien es cierto, que desde la perspectiva sistemática, la estructuración de los delitos económicos, recién manifiesta su auge tras la revolución industrial de los años cincuenta y la aparición de las Constituciones de corte liberal que inspiraron el desarrollo socio económico, NO MENOS CIERTO ES TAMBIÉN. Como lo manifiesta Rodríguez Mourullo, que “el Derecho penal económico” es tan antiguo como el propio Derecho Penal, porque “allí donde existió un sistema penal hubo siempre un Derecho Penal Económico más o menos rudimentario, en consonancia con la correspondiente estructura social y grado de evolución económica”. En la época romana, se castigaba a quienes especulaban con los precios de los cereales o evadían impuestos, o especulaban con cierto tipo de productos, como el hierro y las armas, o en su caso adulteraban los productos alimenticios (se llegó incluso a aplicar pena de muerte en los casos más graves). En la Edad Media destacan los antecedentes marcados por el delito colectivo de “lo falso” en Alemania, que agrupaba una serie de conductas ilícitas atentatorias contra las relaciones de comercio.

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Durante la Edad Moderna, la intervención penal en materia económica se fue extendiendo a otras conductas, excepto en el periodo de auge de las ideas liberales durante el siglo XIX. Como bien lo manifiesta Reyna Alfaro, se puede considerar que en el siglo XIX se inicia el Derecho Penal Económico en sentido propio, pues como lo señala WÜRTENBERGUER: “Un Derecho Penal Económico en sentido propio, sólo comienza a existir cuando aparece una economía dirigida y centralizada, pues mientras existan condiciones que otorguen a los operadores económicos plena libertad para desarrollar relaciones económicas, el Estado carece de interés para interferirse en el mantenimiento del orden económico” (D.P. Económico, p. 19). Como se ha podido apreciar, el surgimiento del Derecho Penal Económico propiamente dicho es de reciente data y encuentra sus antecedentes en las leyes destinadas a la protección del consumidor en Inglaterra, en esta línea aparecen la “Ley del Pan” (1836), la “Ley de la Adulteración de la Semilla” y la “Ley de Salud Pública” (1890). Contemporáneamente, en Norteamérica, se observan similares manifestaciones legislativas. En 1890 aparece la “Sherman Act”, que marcó el inicio del sistema jurídico antitrust norteamericano. El objetivo de la Ley “Sherman” fue, como indica Lamas Puccio: “controlar y establecer un manejo equitativo de las actividades económicas en el área de la protección al consumidor”. Aunque en sus inicios la eficacia práctica del sistema antitrust norteamericano resultó mínima, en virtud a la promulgación de una serie de dispositivos legales (Ley “Clayton”, Ley “Federal Trade Comisión” de 1914, Ley “Robinson Patman” de 1938 y la Pure Food and Drugs Act) y la jurisprudencia, dicho sistema comenzó a fortalecerse a tal nivel que ha servido de referente a otras legislaciones sobre la materia. En Europa, el auge en el estudio del fenómeno delincuencial en el ámbito de la economía se produjo posteriormente, luego de culminada la segunda guerra mundial y superado el interés por impulsar las entonces deprimidas economías, el legislador penal se preocupo en corregir las distorsiones existentes en el sistema económico. Es así como en Alemania, se reprime en sede penal comportamientos de acaparamiento y prácticas restrictivas de la competencia a través de la llamada “Ley para la simplificación del Derecho Penal Económico” de 1949. En 1954, con el cambio del modelo de economía planificada al de mercado, aparece la “Ley adicional para la simplificación del Derecho Penal Económico” que descriminalizó una serie de conductas que aparecían como lesivas contra la planificación estatal en materia económica. (La reforma del Derecho Penal Económico se inició en Alemania en 1972, durante el 42 Congreso de Juristas Alemanes, oficialmente con la creación de una Comisión de Expertos para la lucha contra la delincuencia económica y para la reforma del Derecho Penal Económico). Ya durante la década de los setenta, como consecuencia del desarrollo acelerado de las economías europeas, se refuerzan las medidas destinadas a la protección de la actividad económica, no obstante, como ha constatado Abanto Vásquez, resulta singular que mientras en el ámbito de los llamados delitos tradicionales se producía el retroceso z2 4 2 z

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en la intervención del sistema penal (descriminalización de la homosexualidad, el adulterio, la seducción, así como la atenuación de otras figuras delictivas ), en el terreno del Derecho Penal Económico se producía un progresivo aumento de las conductas fraudulentas consideradas ilícitas en clave penal (D.P. Económico, pág. 27). La evolución histórica del Derecho Penal Económico, en la esfera europea se ha visto marcada por la influencia en la Unión Europea, que si bien no legisla en materia penal, es evidente que ejerce una influencia que se manifiesta tanto negativa como positivamente. El ius puniendi negativo se ha manifestado principalmente a través de las normas penales en blanco, en tanto que la influencia positiva viene dada en la capacidad de influir en los Poderes Legislativos de los Estados miembros a fin de crear o modificar normas vigentes. La influencia de la Unión Europea, según Arroyo Zapatero, se ha evidenciado en tanto es fuente creadora, en materia económica, de un derecho sancionador – administrativo propio, protege intereses propios de la comunidad provocando la innovación legislativa en sede penal y garantiza la puesta en vigencia de la normatividad penal económica dentro de los países miembros de la comunidad. En España, conforme lo precisa Quintero Olivares, desde que se hizo público el proyecto de Código penal de 1980, primero de la historia penal española que contenía un título rubricado expresamente con la mención a los delitos económicos, una tempestad de críticas en pro y en contra de esta especie de delitos se desató en los ámbitos doctrinales. Paulatinamente, las opiniones de aquellos que abiertamente proclamaban que se trataba de normas superfluas e innecesarias, pues todo tenía cabida en una correcta, aunque ignorada, interpretación del Código penal en vigor, fueron perdiendo fuerza y mostrando su enorme debilidad, que se plasmaba en una idea precisa: en contra de lo pretendido por sus ensalzadores, el código hasta ahora vigente era incapaz de afrontar las necesidades sociales en relación con las distintas manifestaciones de las relaciones patrimoniales, obligacionales, económicas, y que todo lo que implica la economía de mercado. Sólo un voluntarismo de incomprensible fundamento podía aferrarse a la tesis contraria a la inclusión de un grupo de delitos económicos. Una segunda cuestión, fue la relativa a cuales eran en concreto las infracciones que merecían la calificación de delitos económicos. A partir de ahí se abrió un ocioso debate sobre los “elementos” o “requisitos” que debían caracterizar a un delito para merecer tal adjetivo. Así se decía, a la postre, que los delitos patrimoniales eran “individualistas” y que los económicos tenían un marcado sentido de ofensa potencial o concreta a lo “colectivo o general”. También se decía que los delitos patrimoniales se producían en las relaciones entre sujetos aislados, mientras que en los delitos económicos se producía una extensión del bien jurídico hacia las relaciones básicas del funcionamiento del mercado, cuando no del sistema económico. Esto último era abiertamente pretencioso, pues el Derecho penal, como mucho, puede intentar evitar o corregir algunas conductas particularmente nocivas para las sociedades mercantiles o sus accionistas o clientes, la buena fe en el mercado financiero o comercial, o componentes inmateriales de la actividad económica (propiedad intelectual o industrial). Transformar esas modestas, aunque z2 4 3 z

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importantes, metas en la contribución penal a la política económica es tan disparatado como suponer que el castigo de la traición o del espionaje es la participación del Derecho penal en la política militar y de defensa. Al hilo de ello, se polemizó largamente sobre cuál era el nombre más adecuado para designar a esta clase de delitos, ofreciéndose los de delitos “económicos”, “socioeconómicos”, contra el “orden económico”, cuestión que en verdad carece de interés, salvo por lo expresiva que es respecto de la desorientación doctrinal sobre cuáles eran las metas que podían perseguir un renovado Derecho penal en esta materia. Bien es cierto que tras este debate vivían dos cuestiones de cierto, aunque desigual interés: a) La discusión, sobre el sentido o significado del bien jurídico protegido en los delitos económicos servía, ante todo, para a su vez discutir si se tenía que componer dos Títulos diferenciados en el Código Penal, uno dedicados a delitos patrimoniales y otro a los delitos económicos. Junto a esa cuestión, esencialmente formal, venía la de las consecuencias para la aplicación de la ley, puesto que la diversidad de bienes jurídicos podría abrir el camino a la apreciación de eventuales concursos de delitos, ya que un mismo hecho sería capaz de golpear a la vez intereses patrimoniales (de un particular) y generales (económicos). b) La naturaleza individual o general del bien jurídico, afectará también a la legitimación para ejercer la acción penal y para merecer el resarcimiento, pero también será incluso antes, un criterio determinante para decidir qué delitos exigen un efectivo menoscabo patrimonial (los delitos patrimoniales en sentido clásico), y cuáles otros pueden configurarse solamente a partir de la constatación de un riesgo para el mercado o para legítimos intereses ligados a la limpieza de las reglas de juego de ese mercado (delitos económicos). El Código penal de 1995, Continúa diciendo el maestro español, siguiendo la pauta marcada por el proyecto de Código penal de 1992, ha decidido tratar juntamente los delitos patrimoniales y económicos. La razón que anima al legislador no parece expresada con claridad en la exposición de motivos, pero puede conjeturarse, dada la analogía de la decisión tomada, que es la misma que movió al prelegislador de 1992: existe una zona “mixta”, en la que confluyen valores de signo “patrimonial-individual” y de sentido “económico-colectivo”, pues se trata de delitos en los que no es posible otorgar uno solo de esos caracteres, dada la pluralidad de bienes jurídicos potencialmente afectados, sucede con determinadas insolvencias fraudulentas, con los delitos relativos a la propiedad industrial o intelectual, o con los fraudes a los consumidores, infracciones en las que es visible a la vez un daño patrimonial evaluable y una infracción de las condiciones mínimas de la seguridad del mercado. Siendo así, no parece fácil decir la ubicación en el grupo patrimonial o en el grupo económico, sin correr riesgo de pérdida del sentido pleno de cada infracción. Por lo tanto, lo más prudente era reunir en un solo amplio Título a los delitos patrimoniales y a los delitos económicos, que es lo que hace el Título XIII del Código Penal. El Título XIII comienza por la infracción patrimonial básica (el delito de hurto), para posteriormente describir los delitos de apoderamiento directo, los de apoderamiento z2 4 4 z

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fraudulento, las insolvencias (aquí ya comienza a ampliarse el significado del bien jurídico afectado), continuando con otras infracciones clásicas, nuevas o renovadas, hasta llegar a los delitos relativos al mercado y a las sociedades mercantiles, en los que es más visible el sentido económico que el patrimonial y entre ambos grupos sólo existe un tenue ecuador determinado por las disposiciones comunes del capítulo X, que van referidas sólo a los delitos (patrimoniales) que le preceden. Se ha dicho, y no sin razón, que acaso el carácter económico sólo es evidente en esos dos últimos grupos de infracción, mientras que existen otras conductas punibles de contenido económico en otros Títulos, en concreto, en el Título XIV (delitos contra la hacienda pública y la seguridad social), en el Título XV (delitos contra los derechos de los trabajadores), e incluso en el Título XVI (delitos contra la ordenación del territorio). Sin entrar ahora en el análisis del sentido de esos Títulos, podemos aceptar que es cierta esa observación. Pero en los delitos económicos del Titulo XVIII se produce una fricción conceptual con delitos patrimoniales clásicos que daría lugar, de no existir una descripción conjunta, a problemas interpretativos y, en especial, a indeseados concursos ideales de delitos, cosa que no se plantea respecto de esas otras infracciones con componentes económicos en su base de antijuricidad material (Gonzalo Quintero Olivares, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, pgs. 441, 442). En Latinoamérica, observamos el Código Penal colombiano, que diferencia el tratamiento de los delitos patrimoniales individuales de los propiamente socio-económicos. Así el Título VII del Libro Segundo del Código colocho, identifica como objeto de protección penal al “patrimonio económico” (tipificando los denominados delitos patrimoniales tradicionales). Por su parte, el Título X del Libro Segundo del referido código punitivo, legisla sobre los denominados “DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL”, abarcando en su sistemática los siguientes capítulos: Capítulo primero: Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones (como el agiotaje, pánico económico, ilícita explotación comercial, daño en materia prima, usura, usurpación y uso ilegítimo de marcas y patentes, violación de reserva industrial o comercial, exportación o importación ficticia, aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado, ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, evasión fiscal); Capítulo segundo: De los delitos contra el sistema financiero; Capítulo tercero: De la urbanización ilegal; Capítulo cuarto: Del contrabando; Capítulo quinto: Del lavado de activos. En el Perú, el Código Penal de 1863, como es evidente, no legisló propiamente sobre materia económica. La orientación político criminal de la época se representó en la Sección Duodécima del Libro Segundo de nuestro primer Código punitivo, donde se legisló sobre “LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD PARTICULAR”. No obstante, si quisiésemos apreciar atisbos de conductas socio-económicas, apreciamos que en esta sección se sancionó la conducta de los “deudores punibles” (Título III). En igual perspectiva, dicho código histórico, sancionó también, en su Sección Sexta del Libro Segundo, “la falsificación de documentos de crédito” (Título III) y “la falsificación de moneda” (Título IV). Durante la vigencia del Código Penal de 1924, tampoco se aprecia el tratamiento de modalidades típicas propiamente de delitos económicos. Las únicas formas delictivas que más o menos respondían a esas características, fueron legisladas en el marco de los delitos patrimoniales y los que corresponden a la fe pública. Así, los “delitos en la quiebra y en las deudas” fueron tipificados en el Título VI, de la Sección Sexta <Delitos z2 4 5 z

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Contra el Patrimonio>, del Libro Segundo (Arts. 252-256); los delitos de “falsificación de monedas, sellos, timbres y marcas oficiales”, fueron a su vez tipificados en el Titulo II, de la Sección Décima Quinta <Delitos Contra la Fe Pública>, del referido Libro Segundo (Arts. 369-379). Recién la denominación de “Delitos Económicos” surge en nuestro sistema penal, con la promulgación del Decreto Legislativo No 123 del 12 de julio de 1981, llamado: “Ley sobre Delitos Económicos”, que recogía una serie de conductas lesivas a los derechos del consumidor. Es así, como, en principio, surge la protección del sistema socio-económico referida únicamente a la participación de un sujeto en la actividad económica: el consumidor, y en cuya base aparecía también el reconocimiento por parte del legislador penal, de bienes jurídicos referidos a la colectividad en su conjunto, independientemente de la afectación concreta del patrimonio individual que pudiera resultar perjudicado en el caso concreto. A decir de mazuelos, el Derecho Penal Económico ha tenido en nuestro país un desarrollo constitucional y un desarrollo penal. En efecto, la Constitución de 1933, reconoce una serie de principios que fundamentan la idea de “orden económico” como interés digno de protección jurídica; entre ellos destacan, principalmente, la libre iniciativa privada en la economía social de mercado, la libertad de empresa, comercio e industria, el pluralismo económico, la libre competencia, prohibición del abuso de posiciones de dominio o monopólicas en el mercado, la defensa del consumidor. El legislador penal de 1991 no dejó de percibir la trascendencia y necesidad del tratamiento legislativo de esta clase de delitos, y así lo declara en la exposición de motivos de nuestro Código punitivo, que a la letra dice: “La ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica entendida como un orden. Con basamento constitucional, el nuevo código penal no prescinde de la represión de los delitos contra el orden económico. Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo económico y la economía social de mercado, principios que deben guardar concordancia con el interés social. Asimismo se establece la promoción por parte del Estado del desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad y la racional utilización de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo fundamental el bienestar general. La delincuencia económica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientación el Código Penal dedica un Título al tratamiento de los Delitos contra el Orden Económico. Lamentablemente, el tratamiento en general de los delitos económicos en nuestra legislación, no se representa uniforme ni completo. Es de apreciarse que en nuestro sistema punitivo no son extrañas estas manifestaciones delictivas, que nuestro Código legisla de manera indiscriminada. A pesar de estos avances legislativos, existen serios problemas de determinación político criminal, que se observa al interior mismo del sistema regulatorio penal de cara a su efectividad como instrumento de prevención general. Por un lado el desorden y carencia z2 4 6 z

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sistemática ya criticada y por otro lado la ausencia de proporcionalidad de las medidas de respuesta penal vía sanción. Realidad que tiene directa relación con el descuido evidenciado por el legislador al momento de valorar la prevalencia de los bienes jurídicos sujetos a protección. Así, es de criticarse que la respuesta punitiva, por ejemplo en un delito de estafa, que si bien es cierto, afecta el patrimonio y para la víctima representa un efectivo perjuicio, el daño no se manifiesta equitativo (desde la perspectiva social), con la lesión que se pudiese ocasionar, por ejemplo, al sistema crediticio financiero, en cuya circunstancia, podría verificarse un perjuicio, de naturaleza también económica, pero en el que se vulnera intereses de un apreciable el colectivo social. Extrañamente el primero tiene una repercusión penal mayor, mientras que para los segundos, la respuesta punitiva es menor. Ello en la práctica, se traduce en una condición discriminatoria reñida por la Constitución. Urge una revisión sistemática y estructural de la escala de valores que fundamentas los criterios punitivos.

20.2. Constitución y régimen económico El Título III de nuestra Constitución se ocupa del régimen económico. Conviene, conforme lo precisa Bernales Ballesteros (La Constitución de 1993, p. 301), antes de ingresar al análisis de su articulado, señalar que se trata de un Título en el que se ha producido un número significativo de cambios respecto de la Constitución de 1979. En efecto, si ésta se mantenía al margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible. Esta opción, limitativa del pluralismo económico y del margen de juego que siempre conviene dejar a la actuación de los gobiernos para que operen con rapidez en la provisión de soluciones a problemas emergentes, puede afectar la estabilidad del sistema económico en sus relaciones con el marco constitucional de referencia (no es aconsejable llenar de rigideces ideológicas una Constitución, sobre todo cuando se trata de asuntos económicos). Francisco Fernández Segado, apunta que la recientemente reconocida “Constitución económica” en el Derecho Constitucional está reflejada por “el conjunto de normas que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica” (El Sistema Constitucional Español, p. 514). En efecto, ninguna Constitución se debe inmiscuir en el tratamiento específico de materias económicas, que por su temporalidad están sujetas a cambios esporádicos en el tiempo. Lo que se debe consignar en una Carta es, como bien lo apunta la doctrina, el marco jurídico fundamental. La nueva Constitución peruana, como veremos a continuación, se sale continuamente de z2 4 7 z

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este marco y toma definidamente posición sobre circunstancias económico-financieras ajenas a la temática constitucional. En la norma contenida en el artículo 58, la Carta Magna, establece que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Al respecto, citando a Enrique Bernales (ob. Cit. p. 302), en la historia económica reciente, podemos encontrar dos sistemas de tratamiento de este tema, que son los polos opuestos en la materia. Ambos existieron en la realidad. El primero fue históricamente el desarrollo del capitalismo a partir de la revolución liberal burguesa de los siglos XVIII y XIX, tanto en los Estados Unidos como en Europa. El capitalismo liberal de esos tiempos prácticamente no tuvo regulaciones en sus inicios: se podía iniciar las actividades que se prefiriera, salvo las delictivas desde luego, y no existían regulaciones ni de precios, ni de salarios, ni de condiciones de trabajo. La oferta y demanda funcionaron con absoluta independencia para regular los mercados. El principio casi absoluto fue la libertad de contratación entre personas e instituciones que eran considerados iguales entre sí para expresar sus voluntades. Esta igualdad, desde luego, fue más formal que real. Las sociedades no soportaron tal nivel de desregulación. Muy pronto se establecieron ciertos límites a la libre iniciativa. El derecho recoge muchas de ellas. Podemos mencionar algunas: a) La regulación de los precios, que comenzó con el pan, pero que luego se extendió a otros productos. b) Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes. c) El derecho de trabajo, que empezó a aparecer tempranamente en Europa con la regulación de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno. d) La legislación contraria, a las posiciones dominantes en el mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situación, en sus variadas formas. Esta constituye una regulación para garantizar la competencia, pero una regulación al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban con las libertades. e) Las regulaciones morales, y de salud que impiden el libre desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas alcohólicas. f) Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar cierto tipo de actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo. z2 4 8 z

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g) La nacionalización de determinadas actividades estratégicas, o poco rentables bajo distintas formas, que van desde la participación del Estado en las industrias, hasta la regulación de su comercialización. En este último aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre autorización política para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo. Como podemos apreciar, el sistema de economía capitalista liberal ha evolucionado a lo largo del tiempo, incorporando algunas regulaciones y limitaciones, que buscan canalizar pero no entorpecer el desarrollo de la libre iniciativa privada. Países desarrollados de economía capitalista actúan bajo estas reglas que, al permeabilizar la doctrina de referencia, han salvado al liberalismo del carácter fundamentalista con que lo difunden y exigen practicarlo algunos de sus seguidores en América Latina. ¿Cuáles normas encauzan y cuáles estorban? Es una pregunta trascendental y no existe una sola respuesta. Según las opciones políticas que se tome, algunas de las medidas son aceptadas por todos: por ejemplo las regulaciones tradicionales del mercado de trabajo, como salario mínimo, descanso semanal y anual, etc.; en tanto que otras están sujetas a discusión. El segundo, es el sistema de una economía dirigida centralizadamente por un plan y un mecanismo de presión que convierte a las personas y las empresas en meros ejecutores de decisiones tomadas en otros niveles, a menudo con criterio esencialmente político, no económico. Aquí, la iniciativa privada simplemente no existía o estaba enormemente reducida. La cabeza de este sistema, fue durante muchos decenios del siglo XX la unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que adoptó la economía centralmente planificada luego de la Revolución Bolchevique de 1917. El sistema logró un desarrollo inicial significativo de la industria, particularmente la pesada. Sin embargo, mostró límites muy grandes para promover un desarrollo continuo y efectivamente saneado. Como es bien sabido, el intento de hacer reformas estructurales tanto en el sistema político como en el económico, que fue el loable empeño de Mijail Gorvachov, no hizo más que mostrar que el enfermo era incurable. La URSS entró en colapso y desapareció a fines de los ochenta. Las mejores experiencias de occidente, sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algún punto intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero, al mismo tiempo, establecer las normas que la canalicen creativa y no destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de la sociedad y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no sólo materialmente, sino en el sentido integral del término. Una correcta interpretación, indicaría que a pesar de su opción por el liberalismo la Constitución ha vinculado la iniciativa privada libre con el ejercicio de una “economía social de mercado”. En este punto hubo discusión en el Congreso Constituyente. Unos eran partidarios de esta fórmula y otros de la de “economía de mercado”. La diferencia evidente es la existencia o no del concepto social. z2 4 9 z

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En cierto sentido, algunos consideran que añadir o quitar el concepto social al mercado es un problema de expresión política que no cambia las cosas porque, al fin de cuentas, la economía es de mercado o es de planificación centralizada. Luego de lo sostenido anteriormente, resulta evidente que pensar así es hacerlo en blanco y negro, sin tomar en cuenta la inmensa área gris del espectro. Desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos. El tema está vinculado a otras normas también constitucionales, como la definición de la República como social (Art. 43) y la importancia de la solidaridad en la educación (Art. 14). Este es un gran eje hermenéutico de principios generales contenidos en el texto mismo de la Constitución. La discusión sobre los elementos que pueden ser incorporados a través de este contenido en el sistema jurídico, nuevamente, es de naturaleza política. Sin embargo desde el punto de vista normativo, lo evidente es que la discusión de cuáles y cuáles no ingresan, tiene posibilidades de darse por el carácter social de la economía de mercado. En esta perspectiva, nuestra constitución establece en el artículo 59, que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Esta norma constitucional establece que la función del Estado en la economía es la de orientar el desarrollo del país, con lo que se excluye un modelo de economía centralmente planificada o cercana a ella. El rol del Estado no es intervenir directamente en la vida económica sino orientarla. Desde luego, no excluye que el Estado fije objetivos y prioridades hacia los cuales orientará el desarrollo económico del país ni que establezca empresas públicas y como actividad subsidiaria, según el artículo 60 de la Constitución. Sin embargo, es muy clara la diferencia entre orientación y planificación central e intervención. La orientación permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero no puede impedir la iniciativa privada en otros no considerados como tales. La planificación central discrimina y señala en que sectores habrá actividad privada y en cuales no. La intervención directa del Estado supone que él mismo invierte con prioridad sobre otros sectores capital en ciertas actividades económicas, cuando no se las reserva con exclusividad. El camino elegido por la Constitución es claramente el de un Estado orientador. En este sentido, la Carta fundamental establece que el Estado reconoce el pluralismo económico. Por otro lado la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal (Art. 60 Constitución). z2 5 0 z

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El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares (Art. 61 Constitución). La libertad de contratar, garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente (Art. 62 Constitución). La inversión nacional y la extranjera, se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley (Art. 63 Constitución). El Estado Peruano, garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera (Art. 64 Lex legum). El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población (Art. 65).

20.3. Autonomía del derecho penal económico En doctrina, ha quedado definido el contenido extra penal del denominado “Derecho Económico”, que comprende un conjunto de disposiciones legales, que imponen un determinado ordenamiento de la economía nacional con miras al bienestar y mejoramiento colectivos en lo referente al aprovechamiento, distribución y consumo de la riqueza y de los servicios. En suma, el ordenamiento del sistema económico. También el Derecho Económico, en sentido amplio, comprende al Derecho de la Empresa, esto es, abarca el problema de quiénes serán admitidos como empresarios y cuáles son las condiciones básicas del funcionamiento de las empresas y, por último, se refiere también a la z2 5 1 z

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regulación de las relaciones de las empresas entre sí y, principalmente, a las formas de comportamiento en materia de competencia de mercado. Con respecto a ello, Tiedemann afirma que el Derecho Penal, no tiene como misión la de conformar ni dirigir el orden económico, sino, por el contrario y como principio, ratificar un orden extra penal y colaborar así para su efectividad; de ello se desprende también su carácter secundario y accesorio, pues los mandatos y prohibiciones del orden económico pertenecen al Derecho Económico y las reglas de éste son el punto de apoyo para la punibilidad. Así, la denominación, “Derecho Penal Económico” no implica en forma alguna una subordinación del derecho a la economía sino una mera aceptación de las implicaciones y problemas económicos de las relaciones jurídicas entre las personas en la sociedad post industrial y de su regulación por el derecho (Carrillo y Pinzón). En cuanto a su ámbito de actuación, la doctrina contemporánea se inclina por defender una perspectiva amplia del Derecho Penal Económico, que abarque no sólo aquellos delitos vinculados con la planificación estatal de la economía, sino todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica, y la actividad y organización de las empresas (Mazuelos Coello). El sistema socio-económico, está en función de todos y cada uno de los miembros de la colectividad, con lo cual un valor primordial a ser tomado en cuenta en el ámbito del Derecho Penal Económico es la participación del individuo en el conjunto de relaciones socio económicas establecidas legalmente dentro del sistema económico. Desde esta idea, habrá de desarrollarse la conceptualización de todos los bienes jurídicos dignos de protección por el Derecho Penal Económico. Con acierto destaca Lamas Puccio, el ordenamiento jurídico tiene como uno de sus principales objetivos la sistematización de las relaciones y el funcionamiento de los distintos agregados sociales. En opinión de Tiedemann, los delitos económicos están en relación directa con la idea de “orden económico”, se trata de delitos que lesionan las disposiciones legales que organizan y protegen la vida económica. Sin embargo, el Derecho Penal únicamente ratifica un orden extra penal y colabora así por su efectividad. Como se ha precisado anteriormente, en el ámbito de la economía, el Derecho Penal posee un carácter secundario y accesorio, las normas del orden económico están contenidas en el derecho económico y las reglas de este son el punto de apoyo para la punición de ciertas conductas. Existen diversas causas, de imperfecciones del mercado que obligan a adoptar distintas medidas correctoras para recobrar una óptima situación ya sea dentro o fuera del mercado. En ese sentido, el Derecho Penal aparece dentro del conjunto de medidas asumidas por el Estado, para lograr el equilibrio del mercado y diluir las imperfecciones que se originan en su seno. El Derecho Penal económico aparece en un momento posterior, sólo respecto de aquellas imperfecciones provocadas voluntaria y artificialmente por los sujetos económicos y que no pueden ser resueltas por las propias reglas del sistema económico.

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La ampliación en los últimos años del Derecho Penal Económico ha de venir aparejada de un Derecho Penal Económico contravencional, lo cual implica admitir la existencia de una instancia de control administrativo anterior al Derecho Penal Económico. El Derecho Penal por excelencia es subsidiario y ultima ratio dentro del sistema de control social, ello significa que sólo procederá su intervención en la actividad económica cuando los demás mecanismos e instrumentos de política económica o de control hayan fracasado. En nuestro país, instituciones como la Superintendencia de Banca y Seguros, Indecopi, Conasev, Aduanas, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), entre otras, vienen cumpliendo esa tarea de descongestionamiento de la administración de justicia penal desde la perspectiva de un Derecho Administrativo Sancionador. El desarrollo, y la afirmación de la autonomía del Derecho Penal Económico, implica la necesidad de implementar instituciones administrativas que puedan solventar los conflictos menores de la actividad económica, dejándole únicamente aquella parte del control que necesita de la intervención de la administración de justicia penal para la solución de los conflictos más graves.

20.4. Conceptualización: delitos económicos Modernamente se ha introducido en el debate doctrinario, la necesidad de diferenciar, desde la perspectiva de la imputación penal como instrumento de ultima ratio, aquellos atentados que se producen contra bienes jurídicos económicos de naturaleza particular, que afectan el patrimonio individual (como hurtos, estafas, etc.), de aquellos actos que atentan en general contra todo el sistema económico (entendido en sus fases de producción, distribución y consumo de bienes y servicios), y que por consiguiente, perjudican al conglomerado social en su totalidad. La criminalidad económica fue en nuestro país, hasta hace poco, un problema observado con ojos de curiosidad meramente académica, pero la realidad nacional contemporánea ha evidenciado su incontenible auge y presencia social, a tal grado de constituirse, citando a Luis Arroyo Zapatero, como un “problema de política jurídica” (Rev. Peruana de C.P. 7/8, p. 613). (Observamos como en los últimos años los medios de comunicación suelen ocuparse con frecuencia, de casos de delitos de defraudación fiscal, empresarial, y otro tipo de atentados contra la economía, realizados por diversas personas e incluso políticos y empresarios de cierta connotación pública, que incluso se dan maña para presionar sobre la justicia y el propio legislador. Ello evidencia un incremento cuantitativo indudable de este tipo de delincuencia, así como la conciencia de grave daño social que implica y por ende la urgencia de una adecuada política criminal prevencionista por parte del Estado). Conforme lo aprecia Bustos Ramírez (Manual D.P., Parte Especial, 1986, p. 307), la relevancia del problema económico en el funcionamiento del sistema se puso de relieve a fines del siglo XIX, cuando se comprobó que la libertad económica provocaba graves disfunciones y crisis agudas en el sistema. De ahí se ve la necesidad de que el Estado z2 5 3 z

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intervenga en materia económica para resolver estas disfunciones y asegurar en beneficio de todos, un determinado equilibrio económico. El nuevo papel que asume el Estado da origen posteriormente a la concepción de una economía social de mercado, en la que manteniéndose la concepción de libertad económica, se produce una intervención en el mercado para mantener ese determinado equilibrio que impida un perjuicio socio económico a todos los miembros de la colectividad (Al respecto, Bajo Fernández, indica que el Derecho Penal económico español en estos momentos se enmarca claramente dentro de las líneas económicas señaladas por el constitucionalismo del siglo XX, sobre todo a partir de la Primera Guerra Mundial, preocupado por las exigencias de justicia social en el orden económico que va a establecer las bases del nuevo intervencionismo estatal en la economía <en: D. Penal Económico y de la Empresa, 1996, p. 130>). El derecho penal, ha tardado en reaccionar frente a esta realidad, y sin duda los primeros análisis y el mayor desarrollo de esta materia, hasta ahora, provienen del campo criminológico (Bergoña San Martín, D. penal económico y delito tributario, D. penal económico y de la empresa, 1996, p. 185). Así, Klaus Tiedemann indica que la criminalidad económica constituye el objeto de las preocupaciones de la nueva rama de investigaciones de la criminología, una ciencia que en su conjunto es todavía relativamente joven, que se designa con la expresión criminología económica, que puede describirse como la ciencia de las formas de aparición, las causas y los autores de los delitos económicos, así como del control social de las actividades económicas (Temas de D.P. Económico y ambiental, 1999, p. 39). El mayor impacto, seguramente por su aparición en la sociedad norteamericana, lo tuvo la obra de Edwin Sutherland titulada <<White Collar Crime>>, publicada en 1940, que impuso en todo el mundo el concepto de “delito de cuello blanco”, entendiendo por éste el cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación. A él han seguido las más diversas denominaciones (criminalité des affaires, Kavaliersdelikten, crimes of the powerful), para señalar este tipo de actividad criminal en que el sujeto se aprovecha de su status o posición socioeconómica para la realización del delito. Esta relación implica que la delincuencia económica va ligada a una determinada posición de poder (delito de los poderosos) dentro del funcionamiento del sistema. También, por esta misma posición de poder dentro del funcionamiento del sistema, resulta que en general, como se ha destacado, la represión de esta clase de delincuencia resulta claramente ineficaz, a pesar de que su nocividad social aparece claramente manifestada. Posición de poder dentro del funcionamiento del sistema, de la que, conforme previene Ulises Montoya (ob. Cit), precisamente “abusa” el agente (poder, entendido como la posibilidad real y concreta de hacer prevalecer abusivamente la propia voluntad en desmedro de la de los demás). Estas personas, saben aprovecharse de la ingenuidad de sus víctimas, la insuficiencia de las legislaciones penales y la permisibilidad en que ha vivido la sociedad actual, donde la sustracción de montos pequeños no significativos constituye un delito, mientras prácticas avezadas de gran connotación económica, se tienen como osadas y el promotor como un gran financista, que incluso goza de cierta simpatía social a modo del ya conocido “pepe el vivo”.

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Por ello, en estos últimos tiempos, y con el impulso de los estudios criminológicos, se ha desarrollado con gran intensidad en el ámbito normativo, un área específica del derecho penal en esta materia, que se ha dado en denominar: “Derecho Penal Económico”: Los llamados delitos económicos, a decir de Bustos Ramírez, son delitos referidos al funcionamiento del sistema, de carácter macrosocial, que afectan por eso bienes jurídicos determinados que están al servicio de los bienes jurídicos microsociales que configuran las bases de existencia del sistema, luego subordinados a éstos jerárquicamente (Rev. Peruana de Ciencias Penales, No 1, p. 70). Los bienes jurídicos que pueden englobarse dentro de un Derecho penal económico, como es el caso por ejemplo, de la libre y limpia competencia, el sistema de ingresos y egresos del Estado, el sistema económico crediticio, etc., son bienes jurídicos colectivos, esto es, están relacionados o en relación a todos y cada uno de los ciudadanos, ligados al funcionamiento del sistema, por eso son de carácter macrosocial, y al servicio de los bienes jurídicos que constituyen las bases de existencia del sistema (loc. Cit.). Por ello es que con acierto es que García Cavero, manifiesta que la función motivadora del Derecho penal económico se basa fundamentalmente en la función de la norma penal: mediante la norma jurídico-penal se evita la realización de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos en el sistema económico (2003, p. 20). En suma, manifiesta Peña Cabrera, el Derecho Penal Económico es un derecho interdisciplinario punitivo que protege el orden económico como última ratio, es decir, el último recurso a utilizar por el Estado y luego de haber hechado mano a todos los demás instrumentos de política económica o de control de que dispone, para una eficaz lucha contra las diversas formas de criminalidad económica (Tratado, Deli. Económicos, 1994, p. 124). Como lo ha expuesto Klaus Tiedemann (op. Cit), el llamado Derecho Penal Económico ha experimentado una notable expansión en las últimas décadas, correspondiéndose ahora con la noción de “delitos contra la economía”. De modo que el “delito económico” no sólo se dirige contra intereses patrimoniales individuales, sino también contra intereses supra individuales, sociales o colectivos de la vida económica. En consecuencia, el bien jurídico protegido no es por tanto, en primer término el interés individual de los agentes económicos, sino el orden económico estatal en su conjunto: el desarrollo de la economía. En pocas palabras, la economía política con sus ramas específicas (sistema financiero, sistema crediticio, etc.). Por esta razón, hoy se acude a un concepto amplio de Derecho Penal Económico, impulsados por esta tendencia expansiva, incluyéndose en su seno, los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, los delitos contra los derechos de los trabajadores, la delincuencia cometida en el ejercicio de una profesión (“ocupatio crime”), etc. En resumen, se protegen diversos aspectos, que esencialmente pueden sintetizarse siguiendo nuevamente a Klaus Tiedemann, en los siguientes: el orden económico supranacional (la competencia y la hacienda); el tráfico económico nacional con el exterior (v.gr. control de cambios, contrabando, tráfico de armas, etc.); la Hacienda Pública; fijación de precios en determinadas materias y sectores; el marco político-económico de la actividad empresarial (v.gr. competencia desleal, publicidad engañosa; insolvencias punibles, descubrimiento y revelación de secretos industriales y comerciales, abuso de información, protección del medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.); y, los z2 5 5 z

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instrumentos de la actividad empresarial (balances fiscales y mercantiles, los medios e instrumentos de pago, manipulaciones informáticas, etc.). En definitiva, y como bien define Vives Antón, aplicado al sistema penal español (1999, p. 352), el Derecho Penal Económico, se refiere al conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden “socioeconómico”. Este, como objeto de protección, puede entenderse en sentido estricto, como participación estatal en la economía, o en sentido amplio, como el conjunto de normas protectoras de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Así, el “orden socioeconómico” en el segundo sentido, también sería alterado cuando una infracción contra un bien patrimonial individual, lesiona o pone en peligro además, o en segundo término, la producción, distribución o consumo de bienes y servicios. Dentro de los numerosos trabajos que se han ocupado de la conceptualización del Derecho penal económico, nos refiere Mazuelos (en Derecho penal Económico y de la Empresa, 1996, p. 19), podemos distinguir a un sector de la doctrina que vincula esta disciplina sólo con aquellos hechos atentatorios contra las disposiciones legales que imponen un determinado ordenamiento de la economía nacional, con miras al bienestar o mejoramiento colectivos en lo referente al aprovechamiento, distribución y consumo de la riqueza y de los servicios. Otro grupo de autores, por el contrario, formula un concepto extensivo del Derecho Penal Económico que permite comprender, además aquellos hechos que atentan en contra de ciertos intereses patrimoniales capaces de afectar a grupos más o menos extensos de personas o que atentan en contra de los intereses del comercio y, en general, del tráfico jurídico En el caso, nuestro a diferencia de otras realidades jurídicas y a la zaga de las posiciones doctrinarias más modernas, no tenemos todavía estructurado legislativamente un título referido propiamente al conjunto de delitos socio económicos (El C.P. español contiene en su Libro segundo, un Titulo XIII denominado: “Delitos Contra el Patrimonio y Contra el Orden Socioeconómico”; el C.P. colombiano legisla también, en su Libro Segundo, un Titulo X: “Delitos Contra el Orden Económico Social”). Es de apreciarse, que en nuestro sistema punitivo no son extrañas estas manifestaciones delictivas, que nuestro Código legisla de manera indiscriminada, pero urge al respecto un adecuado estudio del contexto de estos delitos, para propiciar una homogénea legislación, más técnica y moderna, que los comprenda legislativamente bajo un solo nomen iuris: “Delitos económicos” o “Delitos Socio-económicos”.

20.5. Sistemática: contenido típico Sin comprender, los alcances históricos de la necesidad de proteger punitivamente los diversos aspectos del Derecho Económico, como manifestación de la protección del “orden económico”, considerado modernamente como un bien de naturaleza general (supra individual o colectivo), que tiende a regular la actividad económica en sus distintas fases (producción, distribución y consumo), el Código Penal derogado de 1924, legislaba estas z2 5 6 z

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conductas atentatorias contra el adecuado equilibrio de las relaciones comerciales y de negocios, tan solo como manifestaciones de un atentado contra los derechos económico-patrimoniales individuales o contra la fe pública. Así en el Libro Segundo, Sección Sexta (Delitos Contra el Patrimonio), se tipificaban en el Título VI los “delitos en la quiebra y en las deudas” (Arts. 252 al 256). La utilización indebida del cheque podía tipificar la conducta como “estafa” (Delito contra el patrimonio, Art. 245) o como “fabricación o falsificación de títulos valores equiparados a la moneda” (Art. 374.1). Actualmente, habiéndose reconocido la importancia social de la protección de la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, que a decir de Bustos Ramírez, reclaman del Estado la protección de aquellas reglas económicas que configuran un determinado orden económico, fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los miembros del sistema, urge , como ya dijimos, un adecuado estudio del contexto de estos delitos, para propiciar una homogénea legislación, más técnica y moderna, que los comprenda legislativamente bajo un solo nomen iuris: “Delitos económicos” o “Delitos Socio-económicos”. Es de apreciarse que en nuestro sistema punitivo, no son extrañas estas manifestaciones delictivas, que nuestro Código legisla de manera indiscriminada, así, por ejemplo, los atentados contra el derecho y libertad laboral se legislan en el ámbito de los delitos contra la libertad (Título IV), los delitos societarios y los delitos informáticos se regulan en el contexto de los delitos patrimoniales individuales (Título V); los demás delitos de naturaleza socio-económica se tipifican dispersa y aparentemente individualizados en diferentes Títulos: “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios” (Título VI), “Delitos contra los derechos intelectuales” (Título VII), “Delitos contra el orden económico” (Título IX), “Delitos contra el orden financiero y monetario” (Título X), “Delitos tributarios” (Título XI y además en leyes especiales sobre delitos tributarios y aduaneros). Por su parte, los delitos societarios se legislan como formas defraudatorias en el contexto de los delitos contra el patrimonio (Título V, Capítulo VI, Art. 198), los delitos que afectan las relaciones laborales se sancionan como formas de atentados contra la libertad personal (Título IV, Capítulo VII, Art. 168), El delito de Lavado de Activos responde a una ley especial (Ley 27765), los delitos contra el medio ambiente se tipifican en el Título XIII (Delitos contra la ecología).

20.6. Bien jurídico protegido Desde una perspectiva puramente jurídica, el Derecho Penal se caracteriza por ser un conjunto de normas para la aplicación de las consecuencias jurídicas ante las infracciones del ordenamiento penal. Por ello es que se le conceptualiza, como aquella parte del ordenamiento jurídico, que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad. Al respecto debemos agregar que el Derecho Penal tiene pues, un objetivo de carácter sistemático, destinado al desarrollo y explicación coherente y racional de estas reglas jurídicas referidas al delito, a las penas y medidas de seguridad. z2 5 7 z

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Con la finalidad de orientar la conducta de la persona mediante reglas generales de carácter penal, se debe determinar, en primer lugar, cuáles son los comportamientos reprimibles, ya que el Derecho Penal tiene como objetivo evitar su realización. Una conquista del Derecho Penal liberal es el de haber llegado a la determinación, que sólo deben ser merecedores de represión penal, los actos que lesionen o pongan en peligro bienes que sean fundamentales para la vida social en común (en concordancia, Berdugo (1993, p. 46) anota que “en el momento actual la doctrina penal de modo unánime subraya la necesidad de que detrás de cada figura delictiva esté presente un bien jurídico, y que en consecuencia, el delito en este sentido consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” -principio de protección del bien jurídico consagrado en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código Penal-). Al respecto, García Cavero (2003, p. 40-41), precisa que las exposiciones usuales sobre el objeto de protección en el Derecho penal económico se mantienen en la lógica argumentativa de los bienes jurídicos como objetos autónomos valorados positivamente. En este sentido, se ha afirmado que el Derecho penal económico garantiza el buen funcionamiento del sistema u orden económico global o de sectores parciales de la economía. El carácter general de estos objetos de protección ha llevado a que la fundamentación de los tipos penales se traduzca dogmáticamente en los llamados bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o difusos. Sin embargo, esta formulación ha sido criticada por un sector importante de la doctrina penal no sólo porque lleva consigo una indeterminación poco garantista del objeto de protección, sino porque finalmente se pasa con facilidad a una protección de funciones del sistema identificables con la propia razón de la norma penal. En tanto los bienes jurídicos del Derecho Penal Económico se encuentren definidos de la manera tradicional, a estas apreciaciones críticas les asiste toda la razón. La solución a estos problemas no va, sin embargo, por limitar la protección penal a objetos concretos o corregir como sea los aspectos intolerables de tal fundamentación, sino por reformular el concepto de bien jurídico en el Derecho Penal Económico (loc. Cit.). Así, indica Mazuelos (D.Penal Económico y de la Empresa, ob. Cit., p. 34 yss), la evolución del Derecho Penal Económico ha ido aparejada de la discusión acerca de los llamados bienes jurídicos colectivos y los bienes jurídicos difusos o difundidos. El Derecho Penal tradicional, construyó el sistema de bienes jurídicos ligando estos a la persona en sus relaciones específicas con otra. Se trata de bienes jurídicos de carácter microsocial, siendo perceptible fácilmente su afectación; bienes jurídicos vinculados a las bases mismas del sistema social. Los avances logrados en la actividad económica en los últimos años ha evidenciado la necesidad de configurar bienes jurídicos de naturaleza colectiva o también llamados bienes “jurídicos difundidos”. El dinamismo alcanzado por la actividad económica, ha motivado la configuración de bienes jurídicos que no están en relación directa con la persona, sino con el funcionamiento del sistema social y, en su caso, del socio-económico y, por ello, con toda la colectividad en su conjunto, pues el funcionamiento del sistema no está en relación con la persona individualmente considerada sino con toda la sociedad en su conjunto. Es así como se distinguen bienes jurídicos tales como derechos del consumidor, medio ambiente, libre competencia, sistema económico crediticio, etc. z2 5 8 z

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Ahora bien, la distinción de bienes jurídicos colectivos no debe llevar a pensar que carecen de materialidad y, en consecuencia, que presentan serias dificultades para precisar su afectación; es todo lo contrario. Los bienes jurídicos colectivos, por su propia naturaleza macrosocial, sólo pueden ser admitidos si están en función de la protección de los bienes jurídicos microsociales o personales, esto es, se encuentran en relación teleológica con los que constituyen su base de existencia. Sólo así adquieren los bienes jurídicos colectivos su naturaleza material, de lo contrario se trataría de meras abstracciones que pueden conducir a serias arbitrariedades por parte del legislador. Mediante el reconocimiento de los bienes jurídicos colectivos, en el Derecho Penal Económico, se logra superar las distorsiones dogmáticas originadas por la pretensión de circunscribir los delitos económicos a bienes jurídicos de carácter individual, propios de los delitos contra el patrimonio. Desde esta orientación, podemos distinguir en el Código penal bienes jurídicos tales como la libre participación en las relaciones socio-económicas de acuerdo a las leyes de la libre competencia, en el delito de abuso de poder económico, o el sistema económico crediticio en los delitos de concentración de créditos e intermediación financiera. Dichos bienes jurídicos han de ser desarrollados por la doctrina nacional desde la comprobación fáctica del funcionamiento del sistema socio-económico, para de ahí partir a la elaboración dogmática de los distintos tipos penales; sólo de esta forma se eliminará toda vinculación material con el Derecho penal de corte patrimonialista. Cabe resaltar, como bien precisa García Cavero (ob. Cit. p. 43), que el Derecho Penal Económico, no debe restablecer toda defraudación de expectativas derivadas de las estructuras del sistema económico, sino solamente aquellas expectativas cuya vigencia resulta indispensable para el mantenimiento de la identidad esencial de la sociedad en la economía. Esta delimitación de la función del Derecho Penal Económico trae como consecuencia que para mantener normativamente los aspectos que simplemente dan un orden al sistema económico global o cuestiones accesorias, no se necesita recurrir al Derecho Penal Económico, sino que resultarían suficientes los propios mecanismos de restabilización del propio sistema económico a los dispositivos jurídicos extra penales. La protección final debe alcanzar únicamente a aquellas expectativas normativas que se derivan de los elementos constitutivos de la identidad de la sociedad en el sistema económico pues su defraudación afecta las condiciones esenciales de realización de la persona. Pero, como ya han advertido Bajo Fernández y Suárez Gonzáles, refiriéndose al caso español, el orden socioeconómico en sentido amplio, nunca aparece directamente como bien jurídico protegido en las diversas figuras delictivas, esto es, como objeto de protección. Pero igualmente, tampoco puede hablarse en puridad de objeto de protección cuando se hace referencia al “orden socioeconómico” en sentido estricto, salvo que con ello queramos referirnos al vago interés del Estado en un correcto y equilibrado desarrollo de la economía de mercado libre y de la economía planificada (cit.). Así pues, continúa apreciando Vives Antón (1999, p. 353), el “orden socioeconómico”, y aun en su noción estricta, no representa más que una idea, o si se quiere constituye un bien jurídico categorial, que deberá precisarse, o concretarse en intereses o bienes z2 5 9 z

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jurídicos específicos en cada tipo delictivo (así, podrá luego hablarse del derecho de crédito, de la libre competencia, de la propiedad intelectual e industrial, etc.). Y en ese sentido, debe hacerse el máximo esfuerzo posible para su correcta diferenciación de los delitos patrimoniales de naturaleza individual. Y ello porque precisamente por tratarse de categorías distintas, presentan problemas y soluciones diversas, y además, presentan regímenes jurídicos diversos, como por ejemplo la aplicación o no de las excusas absolutorias.

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ASPECTOS GENERALES: DELITOS DE ESPECULACIÓN Y ADULTERACIÓN

21.1. Delito de Especulación y Aduleración 21.1.1. Fundamento del Injusto Desde la perspectiva castellana, especular significa la búsqueda de beneficios injustos fuera del tráfico comercial. De esta manera, el artículo 234 del Código Penal, tipifica como especulación la conducta del productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente. Asimismo, será sancionado el que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios. En igual sentido, se tipifica como especulación la conducta del que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas; o la de quien vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos. z2 6 1 z

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El bien jurídico protegido es el orden económico, desde la perspectiva de la defensa de la economía pública que puede ser puesta en peligro por los fraudes dirigidos a turbar la acción de las leyes económicas. (Otros manifiestan que sería “los intereses económicos de los consumidores”).

21.1.2. El tipo objetivo de la especulación El tipo describe las siguientes modalidades de comportamiento, que evidencian conductas fraudulentas dirigidas a turbar la acción de las leyes económicas: a) Vender productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente. Tipo penal en blanco, ya que remite a una norma extra penal que ha de regular oficialmente los precios de los productos de primera necesidad. Pero como la Constitución actual determina una economía social de libre mercado (Art. 58), que privilegia a libre competencia, dicha normatividad ya no existe. El tipo se refiere restrictivamente a un sujeto activo cualificado: El productor (quien produce o hace dar frutos a las tierras y plantas), fabricante (quien elabora los productos) o comerciante (ejerce el comercio. La distribución). Sujeto pasivo lo será la colectividad. El injusto se manifiesta, cuando el agente vende productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente. El delito se consuma cuando se pone en venta tales productos a precios superiores a los estipulados, no se exige que efectivamente alguien haya comprado un producto, basta con ofrecerlo (mera actividad). No es posible la tentativa. b) Vender injustificadamente bienes, o prestar servicios a precio superior a los que constan en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios. Sujeto activo genérico. Sujeto pasivo lo será la sociedad. El injusto se manifiesta en relación al comportamiento defraudatorio, abusivo e injustificado del agente de incrementar los precios de venta o de prestación de servicios. A diferencia del comportamiento anterior, en este caso el tipo requiere que se haya realizado la venta o la prestación de servicios (tipo de resultado material-lesivo). Por tanto, es posible admitir la tentativa, que se producirá desde el momento en que se ofrecen los bienes o prestación de servicios a precios superiores a los ofertados. c) Vender bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas. Conducta fraudulenta. En esta inconducta, el reproche se centra en la falta de equivalencia entre el peso o medida del bien vendido con el que en realidad fue objeto de z2 6 2 z

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contratación. El delito se consuma con la venta de los bienes con pesos o medidas inferiores a lo establecido. Admite tentativa. d) Vender bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos. Conducta fraudulenta. El reproche se centra, en la falta de equivalencia entre la cantidad del bien vendido con el que en realidad fue objeto de contratación. El delito se consuma con la venta de los bienes en cantidad inferior a lo establecido. Admite tentativa.

21.1.3. El tipo subjetivo de la especulación Se trata de un tipo doloso de comisión. El tipo evidencia una conducta fraudulenta con animus de lucro.

21.1.4. Consecuencia jurídica En caso que el productor, fabricante o comerciante pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. En el supuesto de que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.

21.1.5. Tipo agravado El artículo Nº 236 del Código Penal, introduce una circunstancia agravante común: Si los delitos previstos en este Capítulo se cometen en época de conmoción o calamidad públicas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. z2 6 3 z

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21.2. Delito de adulteración 21.2.1. Fundamento del injusto Adulterar significa, alteración de la calidad o pureza de algo por la adición de una sustancia extraña. Significa también el hecho de falsificar o manipulación de la verdad. Desde la perspectiva normativa, el artículo 235 del Còdigo Penal, tipifica como adulteración la conducta del que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de artículos considerados oficialmente de primera necesidad, en perjuicio del consumidor, El bien jurídico protegido es el orden económico, específicamente, el interés social, en la conservación de la confianza en las actividades mercantiles, a fin de que no se vea alterado el crédito que favorece el desarrollo. Se protege la credibilidad del tráfico comercial, entendiéndolo como un interés económico de los consumidores.

21.2.2. El tipo objetivo de la adulteración En este delito el sujeto activo es genérico; puede ser cualquier persona. Sin embargo, por lo general es el productor y el comerciante, quienes frecuentemente incurrirán en el ilícito. El sujeto pasivo lo será la colectividad. La acción de esta infracción está expresada por los verbos “alterar” y “modificar”, que significan: el primero, cambiar la esencia o forma de una cosa; y, el segundo, equivale a variar, alterar una cosa de tal forma que sea diferente de cómo era antes. En efecto, constituye delito, la fabricación, elaboración o comercialización de artículos de primera necesidad que no correspondan a la calidad, cantidad, peso o medida declarada en los registros, o en su defecto, a las que se establecen en las normas legales, técnicas y administrativas de cumplimiento obligatorio. Se altera o modifica la calidad, cuando se les hace perder su naturaleza propia, o cuando se reduce su efecto o las aplicaciones a que están destinadas. Ocurre lo mismo con la cantidad, si es que se reduce o aumenta. La cantidad se refiere al volumen. El peso y la medida, se alteran o modifican, cuando éstos oscilan por debajo o por arriba de lo que se declara o establece legalmente. Al respecto, Cancino escribe, que “no se trata de la figura de alteración de instrumentos idóneos para la medición, el peso, etc. (balanzas, pesos, metros), porque la acción recae sobre las mercancías o productos y no sobre los instrumentos referidos.” La acción delictiva debe recaer sobre los artículos de primera necesidad; y, más específicamente, sobre la calidad, cantidad, peso o medida. En cuanto a los artículos de primera necesidad, nos remitimos a lo que ya se dijo en el delito de acaparamiento.

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El delito exige que la acción se realice en perjuicio al consumidor. Ello no debe interpretarse como el requerimiento legal a exhibir resultados concretos del perjuicio, sino que exige demostrar que el comportamiento representa una real y efectiva alteración o modificación de los artículos de primera necesidad, de modo tal que tenga la potencialidad de afectar el interés colectivo. En este sentido, constituye delito el hecho de fabricar panes con cantidad desproporcionada de levadura, y es descubierta por la policía antes de su distribución y venta: Igual podría decirse del ofrecimiento en venta de mezclas de carnes que se hacen aparecer y se anuncian como originales de determinado vacuno, o de congelación de carnes para alterar su peso, o de los repuestos para vehículos automotores de diferente aleación metalúrgica, que se declara. En su consumación, no es necesario que el perjuicio a la colectividad se logre. La conducta del agente se traduce en la alteración o modificación en la calidad, cantidad, peso o medida de algún artículo de primera necesidad. No es posible la tentativa por ser un delito de mera actividad.

21.2.3. El tipo subjetivo de la adulteración El delito acepta solamente la modalidad dolosa. El agente actúa con conciencia y voluntad.

21.2.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse, es privativa de libertad, la misma que tiene un marco conminatorio de no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

21.2.5. Tipo agravado El artículo 236 del Código Penal, introduce una agravante común; “Si los delitos previstos en este Capítulo se cometen en época de conmoción o calamidad públicas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa”.

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VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍA

22.1. Delito de venta de bienes provenientes de donación 22.1.1. Fundamento del injusto Conforme lo establece el artículo 237 del Código Penal, comete este delito el que pone en venta o negocia de cualquier manera bienes recibidos para su distribución gratuita; o cuando el agente transporta o comercializa sin autorización bienes fuera del territorio en el que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial. El bien jurídico protegido es el orden económico. Se protege así el tráfico comercial de las acciones que introducen elementos trastocadores del sistema. Existe también un componente de protección a la función estatal de ayuda social.

22.1.2. El tipo objetivo de la venta ilícita de mercadería El sujeto activo en este delito es genérico; puede ser cualquier persona, dado que el tipo penal no exige una condición especial. El tipo agravado señala a un sujeto cualificado: un funcionario o servidor público. El sujeto pasivo lo será la comunidad. z2 6 7 z

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La norma señala como conductas típicas: 1) Poner en venta, o negociar de cualquier manera bienes recibidos para su distribución gratuita. Aquí se presentan los núcleos rectores de la conducta delictiva del agente expresados en “poner en venta” o “negociar”. Se infiere que el delito se perfecciona con el sólo hecho de poner en venta aunque esta no se realice (pero si se produce efectivamente el negocio o la enajenación del bien, la figura no cambia). Tipo de mera actividad, no admite tentativa. Puede concurrir con el tipo de apropiación ilícita, ya que su estructura típica es muy parecida. En todo caso la solución estará en los principios que solucionan el concurso aparente de leyes. La condición de los bienes es que hayan sido recibidos para su distribución gratuita. Hay personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que realizan donaciones a través de las entidades gubernamentales de nuestro país para su entrega a los pobladores de escasos recursos económicos, como una forma de aliviar la miseria y el hambre. La conducta del sujeto activo, debe tener la potencialidad suficiente para alterar el orden económico, porque pueden presentarse comportamientos que en apariencia pueden integrar la tipificación, pero que en el fondo no constituye delito, o al menos contra el orden económico, ejemplo, el empleado de una empresa que se apropia de unas calcomanías que le fueron entregadas para ser repartidas gratuitamente entre la ciudadanía, como forma de propaganda, cuya incidencia es mínima frente al orden económico. Existen instituciones de solidaridad humana, como Caritas, la Cruz Roja, entre otras, que donan medicinas, alimentos, ropa o enseres indispensables para enfrentar o soportar alguna calamidad (natural o artificial) que de una u otra forma sirven para cubrir provisionalmente las imperiosas necesidades. 2) Transportar o comercializa sin autorización, bienes fuera del territorio en el que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial. Se trata de una conducta defraudatoria que daña el sistema económico.

22.1.3. El tipo subjetivo de la venta ilícita de mercadería El tipo, en sus dos modalidades es eminentemente doloso.

21.1.4. Consecuencia jurídica La primera modalidad de acción, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años.

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En la segunda modalidad, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 36.

21.1.5. Tipo agravado Si el delito se comete, en época de conmoción o calamidad pública, o es realizado por funcionario o servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de ocho años. Se justifica la agravación en la medida en que el agente actúa inmisericordemente, sin tener en cuenta la situación de calamidad, de orden público perturbado, de absoluta escasez de alimentos, etc. También se justifica la agravación cuando los agentes son funcionarios o servidores públicos en la medida que éstos son los obligados y los facultados para dar el verdadero destino para el que fue donado. Se tiene por enterado que estas personas cumplirán con la repartición gratuita y equitativa a la población, pues forman parte del aparato estatal de la que dependen y deposita la confianza en ellos.

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DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS 23.1. Fraude en remate, licitaciones y concursos públicos 23.1.1. Fundamento del injusto Conforme lo precisa Reyna Alfaro, la doctrina nacional no se ha dedicado a estudiar con profundidad este tipo de conductas, sólo tenemos la opinión de Lamas Puccio y Abanto Vásquez. Conforme lo establece el artículo 241 del Código Penal, cometen este delito quienes practican las siguientes acciones: 1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un remate público, en una licitación pública o en un concurso público de precios. 2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. Como se aprecia, se trata de un conjunto de comportamientos fraudulentos y/o coercitivos, orientados a distorsionar la regularidad y transparencia de los remates públicos, licitaciones públicas o concursos públicos de precios. Según Lamas Puccio la protección penal se destina a la libertad que debe existir en este tipo de actividades económicas a fin de asegurar su proceso libre y la leal concurrencia a los mismos. z2 7 1 z

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En este sentido, lo que la norma protege concurrentemente es una serie de intereses jurídicos, como la libre y leal competencia, el patrimonio estatal o el de las empresas intervinientes en las licitaciones y la propia administración pública. Así, nos dice Reyna Alfaro, todos estos intereses pueden ser englobados dentro del concepto: “la transparencia de los procesos de subastas y concursos públicos” como elemento trascendente del modelo de economía (social) de mercado.

23.1.2. El tipo objetivo del delito En sus diferentes modalidades el tipo admite sujetos activos genéricos, pudiendo ser cualquier persona la que realice el comportamiento típico. El sujeto pasivo lo será la colectividad en su conjunto. El tipo precisa como actos materiales: a) Que el agente solicite (en cuyo caso será de mera actividad) o acepte (resultado material) dádivas o promesas para no tomar parte en un remate público, en una licitación pública o en un concurso público de precios. Supuesto en el cual se aprecia una connivencia fraudulenta, dirigida a falsear la realidad y la libertad que debe guiar y regir tales actuaciones, con lo que directamente se distorsiona la actividad económica. Debe entenderse como “dádiva” aquellos bienes patrimoniales que el agente solicita o acepta. “Promesa” es la declaración de entrega futura de bienes o ventajas de contenido económico patrimonial. b) Que el agente Intente o logre alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. El agente utiliza estos medios coercitivos o subrepticios, que se revelan básicamente como de mera actividad, para afectar la libertad y regularidad del remate, licitación o concurso público. Ello incluye tanto a quienes ya se encuentran inscritos en dichos procesos, como a los que aún no se han decidido por dicha opción, siempre que concurran en ellos los requisitos de ley para participar en dichos procesos, caso contrario estaremos frente a un supuesto de tentativa inidónea impune (Cfrme. Reyna Alfaro).

23.1.3. El tipo subjetivo del delito El tipo reclama, en sus diferentes modalidades, un comportamiento eminentemente doloso.

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23.2. Rehusamiento a prestar información a la autoridad 23.2.1. Fundamento del injusto Conforme a lo tipificado en el artículo 242 del Código Penal, que prescribe que será imputado por este delito, el director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, rehúsa suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera, o deliberadamente presta la información de modo inexacto. En tal sentido el bien que aquí se protege, es el derecho que la comunidad en general tiene a la exactitud y veracidad que se debe tener acerca de la información económica, industrial o mercantil del entorno socio económico, habida cuenta que al final los interesados directos lo serán los usuarios y los competidores.

23.2.2. El tipo objetivo del delito En este supuesto se observa dos tipos de comportamientos: a) Rehusamiento de información. En cuyo caso el comportamiento está dolosamente dirigido a no cumplir con la obligación que se tiene, por lo que evidencia un comportamiento omisivo de mera actividad, que se consuma en el acto. b) Proporciona información inexacta. En cuyo caso se aprecia un comportamiento fraudulento de mera actividad. El tipo se manifiesta en blanco, ya que primeramente habrá que identificarse la obligación que surge de la norma extra penal y la autoridad que resulta competente. La omisión de entrega de información o su entrega recortada o falseada, atenta contra la aspiración que el conglomerado social tiene, con respecto a que se nos presente el real estado de estas instituciones económicas, a efecto de evaluar su real estado económico y en su caso su solvencia, a efecto de tomar las decisiones correctas en nuestra participación económica. El sujeto activo es específico, sólo lo podrá ser el director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, rehúsa suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera, o deliberadamente presta la información de modo inexacto. El sujeto pasivo lo será la colectividad en general. Se trata de delitos de mera actividad, que se consuman cuando se vence el plazo para que el agente brinde la información solicitada por la autoridad competente; y cuando presentada dicha información resulte falsa. La consumación es instantánea. z2 7 3 z

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23.2.3. El tipo subjetivo del delito Se trata de un delito eminentemente doloso.

23.2.4. Consecuencia jurídica Se aplicará pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con noventa a ciento ochenta días multa.

23.3. Uso fraudulento de moneda de cambio preferencial 23.3.1. Fundamento del injusto Conforme al artículo 243 del Código Penal, comete este delito quien recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar importaciones de mercaderías y vende éstas a precios superiores a los autorizados; o en su caso, da a las mercaderías finalidad distinta a la que establece la norma que fija el tipo de cambio o el régimen especial tributario. En la norma contenida en el artículo 58, la Constitución establece que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. En esta perspectiva, nuestra ley de leyes, establece en el artículo 59, que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. Esta norma constitucional establece que la función del Estado en la economía es la de orientar el desarrollo del país, con lo que se excluye un modelo de economía centralmente planificada o cercana a ella. El rol del Estado no es intervenir directamente en la vida económica sino orientarla. Desde luego, no excluye que el Estado fije objetivos y prioridades hacia los cuales orientará el desarrollo económico del país ni que establezca empresas públicas y como actividad subsidiaria, según el artículo 60 de la Constitución. El Estado facilita y vigila la libre competencia (Art. 61 Constitución). Cumpliendo este papel orientador, el estado puede introducir determinados mecanismos alentadores del desarrollo económico, como ya antaño se había producido en nuestro país a través de subvenciones o tipos de cambio preferenciales.

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23.3.2. El tipo objetivo del delito El delito se manifiesta mediante dos modalidades de acción: a) Cuando el agente, recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar importaciones de mercaderías y vende éstas a precios superiores a los autorizados b) Cuando el agente, da a las mercaderías así obtenidas, finalidad distinta a la que establece la norma que fija el tipo de cambio o el régimen especial tributario. Si bien es cierto que en su mayoría, quienes se sitúan como agentes de este delito son los importadores, el tipo se ha construido como uno genérico, por lo que sujeto activo lo podrá ser cualquier persona. Sujeto pasivo lo será la sociedad en su conjunto.

23.3.3. El tipo subjetivo del delito Se trata de un delito doloso de comisión.

23.3.4. Consecuencia jurídica En sus dos modalidades, se aplicará pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento veinte a trescientos sesenticinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

23.4. Organización y/o conducción de casinos ilegales 23.4.1. Fundamento del injusto Conforme a lo descrito por el artículo 243-A del Código Penal, se sanciona la conducta de quien organiza o conduce casinos de juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento. La determinación del bien jurídico se vuelve incierta, ya que el tipo no refleja con claridad el objeto de protección que jurídicamente ha de proteger el Estado, convirtiendo al tipo en uno meramente simbólico. Pero como es necesario precisar el bien tutelado, al parecer, por su ubicación legislativa, lo será el interés del Estado de ejercer sobre este tipo de actividades económicas, su manto protector y regulador, en salvaguarda del correcto discurrir de la economía nacional. z2 7 5 z

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23.4.2. El tipo objetivo del delito El tipo sitúa como sujeto activo específico, a quien organiza o conduce casinos de juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento. El sujeto pasivo lo será el Estado. La antijuricidad de la acción, revela un comportamiento trasgresor omisivo por parte del agente, quien organiza o conduce casinos de juego sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento. En este contexto, el tipo asume característica en blanco, ya que para concretizar lo injusto habrá que remitirse al conjunto normativo que permite o no la autorización de estos establecimientos o actividades, que está a cargo del Ministerio de Industria, turismo, integración y negociaciones comerciales internacionales. Tratándose de un tipo de mera actividad, se consuma con la realización del comportamiento típico, que en este caso es el haber organizado o conducido casinos de juego, sujetos a autorización sin haber cumplido los requisitos legales.

23.4.3. El tipo subjetivo del delito El tipo revela un comportamiento eminentemente doloso. El agente es consciente de su omisión.

23.4.4. Consecuencia jurídica Se aplicará, pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco días multa. La sanción se aplica sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero y bienes utilizados en la comisión del delito.

23.5. Intermediación transaccional fraudulenta 23.5.1. Fundamento del injusto El artículo 243-B del Código Penal, tipifica la conducta de quien por cuenta propia o ajena realiza o desempeña actividades propias de los agentes de intermediación, sin contar con la autorización para ello, efectuando transacciones o induciendo a la compra venta de valores, por medio de cualquier acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en tales actuaciones tengan en conjunto un valor de mercado superior a cuatro UIT. z2 7 6 z

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Al parecer por su ubicación legislativa, el bien jurídico tutelado lo será el interés del Estado de ejercer sobre este tipo de actividades económicas, su manto protector y regulador, en salvaguarda del correcto discurrir de la economía nacional.

23.5.2. El tipo objetivo del delito En esta modalidad delictiva, que puede también denominarse “intermediación bursátil no autorizada, se revela un comportamiento trasgresor omisivo por parte del agente, quien realiza estas transacciones y actividades bursátiles sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos para la concesión del permiso correspondiente. En este contexto, el tipo asume característica en blanco, ya que para concretizar lo injusto habrá que remitirse al conjunto normativo que permite o no la autorización. Sujeto pasivo del delito sólo lo podrá ser quien realiza las actividades bursátiles ilegales a las que se refiere el tipo. Sujeto pasivo lo será el Estado. El comportamiento es de mera actividad, se consuma cuando el agente, por cuenta propia o ajena realiza o desempeña actividades propias de los agentes de intermediación, sin contar con la autorización para ello, efectuando transacciones o induciendo a la compra venta de valores. El tipo también exige como medios de acción, que el agente realice el comportamiento típico por medio de cualquier acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en tales actuaciones tengan en conjunto un valor de mercado superior a cuatro UIT, que se constituye en una condición objetiva de punibilidad.

23.5.3. El tipo subjetivo del delito El tipo se manifiesta como uno doloso de comisión.

23.5.4. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

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23.6. Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas tragamonedas 23.6.1. Fundamento del injusto Conforme a lo descrito por el artículo 243-C del Código Penal, se sanciona la conducta de quien organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación. La determinación del bien jurídico aquí también se vuelve incierta, ya que el tipo no refleja con claridad el objeto de protección que jurídicamente ha de proteger el Estado, convirtiendo al tipo en uno meramente simbólico. Pero como es necesario precisar el bien tutelado, al parecer, por su ubicación legislativa, lo será el interés del Estado de ejercer sobre este tipo de actividades económicas, su manto protector y regulador, en salvaguarda del correcto discurrir de la economía nacional.

23.6.2. El tipo objetivo del delito El tipo sitúa como sujeto activo específico, a quien organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación. El sujeto pasivo lo será el Estado. La antijuricidad de la acción, revela un comportamiento trasgresor omisivo por parte del agente, quien organiza, conduce o explota juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación. En este contexto, el tipo asume característica en blanco, ya que para concretizar lo injusto habrá que remitirse al conjunto normativo que permite o no la autorización de estos establecimientos o actividades, que está a cargo del Ministerio de Industria, turismo, integración y negociaciones comerciales internacionales. Tratándose de un tipo de mera actividad, se consuma con la realización del comportamiento típico, que en este caso es el haber organizado, conducido o explotado juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación.

23.6.3. El tipo subjetivo del delito El tipo revela un comportamiento eminentemente doloso. El agente es consciente de su omisión.

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23.6.4. Consecuencia jurídica Se aplicará pena privativa de la libertad, no menor de uno ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36.

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AUTOEVALUACIÓN N° 18 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. La Constitución establece que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura V…..F 2. Klaus Tiedemann afirma que el Derecho Penal tiene como misión la de conformar y dirigir el orden económico, para colaborar así en su efectividad; de ello se desprende que los mandatos y prohibiciones del orden económico pertenecen al Derecho Económico y las reglas de éste no pueden ser el punto de apoyo para la punibilidad V…F 3. El Derecho Penal Económico, es un derecho interdisciplinario punitivo que protege el orden económico como última ratio, es decir, el último recurso a utilizar por el Estado y luego de haber echado mano a todos los demás instrumentos de política económica o de control de que dispone V…….F 4. El Derecho Penal tradicional, construyó el sistema de bienes jurídicos ligando estos a la persona en sus relaciones específicas con otra. Los avances logrados en la actividad económica en los últimos años ha evidenciado la necesidad de configurar bienes jurídicos de naturaleza colectiva o también llamados bienes “jurídicos difundidos” V….F 5. Se tipifica como especulación la conducta del productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios inferiores a los fijados por la autoridad competente V……F

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6. Vender injustificadamente bienes, o prestar servicios a precio superior a los que constan en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, tipifica el delito de especulación V……F 7. En la adulteración el bien jurídico protegido es el orden económico, específicamente, el interés social en la conservación de la confianza en las actividades mercantiles, a fin de que no se vea alterado el crédito que favorece el desarrollo V……F 8. En la adulteración no debe interpretarse como requerimiento legal exhibir resultados concretos del perjuicio, sino que exige demostrar que el comportamiento representa una real y efectiva alteración o modificación de los artículos de primera necesidad, de modo tal que tenga la potencialidad de afectar el interés colectivo V……F 9. En la venta ilícita de mercaderías, se imputa la conducta de transportar o comercializa con la debida autorización, bienes fuera del territorio en el que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial V……F 10. En el fraude en remate, licitaciones y concursos públicos, la norma protege concurrentemente una serie de intereses jurídicos, como la competencia dirigida y centralizada y el patrimonio particular V……..F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. V, 4. V 5. F, 6. V, 7. V, 8. V, 9. F, 10.F

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CUADRO 14

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO ACAPARAMIENTO, ESPECULACIÓN, ADULTERACIÓN ARTS. 234 AL 236 VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS ART. 237 DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS

FRAUDE EN REMATES, LICITACIONES Y CONCURSOS PÚBLICOS ART. 241 REHUSAMIENTO A PRESTAR INFORMACIÓN A LA AUROTIDAD ART. 242 USO FRAUDULENTO DE MONEDA EXTRANJERA DE CAMBIO PREFERENCIAL ART. 243 CASINOS DE JUEGO NO AUTORIZADOS ART. 243-A

INTERMEDIACIÓN TRANSACCIONAL FRAUDULENTA ARTS. 243-B Y 243-C

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Lectura 4 “El problema de la unidad de empresa o de la responsabilidad corporativa de las compañías madres” LUIS REYNA ALFARO LIBRO: DERECHO PENAL ECONOMICO: Parte general y parte especial

Ya hemos puesto en evidencia el fenómeno criminógeno que supone, en nuestros días, la persona jurídica y las empresas. Pues bien, resulta evidente que las actividades de las corporaciones multinacionales resultan ser también una cuestión de singular trascendencia dentro del Derecho Penal Económico y de la Empresa en aquellos casos en los cuales la conducta delictiva surge a partir de la actuación de una empresa transnacional, el problema es evidente y se encuentra relacionado a la responsabilidad penal de quienes actúen en representación o en el interior de las corporaciones por conductas cuyo resultado se produzca en países donde dichas corporaciones tienen sus filiales, surgen en este contexto muchas interrogantes a resolver que trataremos de absolver en este breve acápite:

Poder económico y empresa transnacional El surgimiento de las empresas multinacionales se encuentra vinculado al origen de la actual “Globalización Económica” que se ubica en 1875, en cuya virtud se produce en los países industrializados una gran expansión imperialista y ante la cual el tradicional empresario individual se vio precisado a integrarse en grupos, produciéndose concentraciones y, consecuentemente, la aparición de los comités, carteles y trust. Sin embargo, no fue sino hasta la Segunda Guerra Mundial que las empresas se organizan multinacionalmente. Y en que, como ha referido LEDERMAN, en un proceso que se ha agudizado en la segunda mitad del siglo XX, las personas jurídicas y las empresas tienen actualmente asumido el control de todas las formas de comercio e industria.

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Al respecto, resulta claro que las empresas multinacionales tienen características que dificultan la intervención del Estado en la criminalidad que en su interior se cometa, lo que ha sido ilustremente gratificado por TEICH al precisar: “la critica a las empresas multinacionales puede reducirse a su único argumento fundamental que consiste en que estas formaciones permiten por su dimensión y movilidad, la constitución de esferas de poder económico que sustraen a las medidas de control de los Estados y, consecuentemente pueden operar en un espacio libre de derecho. A esto Helmut ARNDT ha añadido: “Los grupos multinacionales no sólo son superiores a las demás empresas en su lucha por el poder, sino que poseen el poder suficiente para imponer su propia política frente a la política económica de los Estados en cuyo territorio operan”.

La criminalidad transnacional y la delincuencia organizada La responsabilidad de las corporaciones, por hechos cometidos en sus filiales resulta ser una realidad íntimamente vinculada a la cuestión de la criminalidad organizada, pues ambas, en última instancia, pueden convertirse en un “binomio”. Esta afirmación se encuentra sentada en varias razones, la actividad de “empresa” resulta ser el agente económico de las sociedades modernas, esto hace interesante para las organizaciones criminales el hecho de introducirse a estas unidades de producción, en la medida que no sólo les otorga una apariencia de la legalidad a actividades manifiestamente ilícitas, como en el caso italiano de la llamada “mafia empresarial” o “ empresa mafiosa”, sino que la propia actividad económicamente ilegal le otorga jugosos réditos a las organizaciones criminales, lo que permite financiar sus actividades ilícitas, tal es el caso de organizaciones terroristas como E.T.A. Es evidente que las actividades ilícitas realizadas por las organizaciones criminales (lavado de dinero, tráfico de armas, drogas, trata de mujeres, etc.), tienen como denominador común el aprovechamiento de las relaciones comerciales internacionales, de allí su manifiesta vinculación a las actividades de las empresas o corporaciones transnacionales, unidades de producción que por su dimensión macro realizan con mayor frecuencia tráfico internacional de bienes y servicios. La primera interrogante es, sin lugar a dudas, si la compañía madre resulta comprometida con las actuaciones de índole delictiva que se produjeren en el interior de sus filiales en el exterior y si las consecuencias jurídicas accesorias de los delitos establecidos contra las compañías madres pueden ser ejecutadas sobre las filiales. Aunque el sistema normativo se encuentra aún en plena elaboración, en el ámbito comunitario es posible apreciar la aceptación de la “teoría de la unidad de la empresa”, principalmente en el Derecho europeo de los carteles en conde se prevé, como destinataria de la multa administrativa, a la empresa matriz en cuyas filiales se hubieren cometido hechos ilícitos, siempre que haya mantenido un control real sobre las mismas.

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En este aspecto, el problema de la responsabilidad penal de las empresas transnacionales, como bien advierte ABANTO VÁSQUEZ, afecta principalmente a las naciones económicamente subdesarrolladas o en vías de desarrollo, pues en los países desarrollados las empresas involucradas en actividades delictivas son, generalmente, empresas nacionales. Asimismo, es más frecuente que las corporaciones cometan abusos permitidos legalmente como, por ejemplo, el abuso de posición dominante en el mercado. El problema de la actuación a través de entidades corporativas transnacionales genera pues un problema de jurisdicción y de territorialidad de la ley penal, el mismo que se vincula, como acertadamente precisa KLAUS TIEDEMANN: “con la extensión del poder de una nación, y el conflicto entre legislaciones penales nacionales”, en estos casos, será el “criterio de los efectos” el que permitirá ampliar la aplicación espacial de la ley penal. En este orden de ideas, no habría problemas, por ejemplo, para sancionar a los directivos de una corporación transnacional. Cuya sede principal se hallase en Estados Unidos de América, por los delitos que contra el orden económico se hubiesen cometido a través de una filial suya en nuestro país, pues, siempre que el delito corresponda a una actitud criminal de empresa o cuando se haya infringido el respectivo deber de garantía. Se podrá emplear el principio de ubicuidad para aplicar la ley penal nacional en el lugar donde los efectos del delito se hubieren producido e incluso podrá acudirse al principio real o de defensa para castigar el delito cometido en el extranjero en perjuicio de los intereses nacionales. La teoría de la ubicuidad (“ubiquitatstheorie”) es consecuencia de la fusión de la teoría de la actividad y el resultado, siendo aceptada por la legislación y doctrina penal mayoritaria. Así resulta claro que en los delitos a distancia, de lege lata, se tendrá como lugar de comisión del delito, el lugar en donde se desarrolló la acción o en donde se verificó el resultado lesivo, en este orden de ideas, si la acción típica se ejecuta en el extranjero y el resultado se produce en el Perú, la ley penal peruana resulta perfectamente aplicable, sin embargo, cuando el autor se encuentra en el exterior, su represión se podrá viabilizar previa extradición del agente.

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UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra el orden financiero y monetario?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales, que protegen el orden financiero y monetario, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra el orden financiero y monetario, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO

24.1. Delitos financieros: Conceptualización El legislador peruano de 1991, tuvo en claro el origen constitucional de la protección del sistema financiero y remarcó el papel que dicho sistema posee en el modelo económico constitucional al afirmar en su exposición de motivos: “El sistema financiero constituye así la columna vertebral que sostiene la actividad económica del Estado”. Nuestra actual constitución, ha creído pertinente consagrar a dicho nivel el fomento y garantía del ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley”.

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24.2. Sistemática: contenido típico El título X, del Libro Segundo del Código penal, en su Capítulo I, tipifica los “delitos financieros”: - Concentración crediticia...........................................................................Art. 244 - Ocultamiento, omisión o falsedad de información.........................................Art. 245 - Instituciones financieras ilegales...............................................................Art. 246 - Obtención fraudulenta de crédito...............................................................Art. 247 - Condicionamientos de créditos..................................................................Art. 248 - Pánico financiero.....................................................................................Art. 249 - Omisión de las provisiones específicas.......................................................Art. 250 - Desvío fraudulento de crédito promocional..................................................Art. 251 - Abuso de información privilegiada..........................................................Art. 251-A - Manipulación de precios en el mercado de valores....................................Art. 251-B

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MODALIDADES DE LA ACCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO 25.1. Concentración crediticia Conforme a lo descrito por el artículo 244 del Código Penal, que prescribe, que: comete este delito: El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. z2 9 1 z

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Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al autor. Es de apreciarse al respecto, que el bien jurídico que se representa como afectado es la estabilidad del sistema financiero nacional. Se protege así el sistema crediticio, y ello porque dentro del sistema financiero “el elemento técnico y económico fundamental es el ejercicio empresarial del crédito”. El sujeto activo es específico, lo será específicamente el director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público. En atención al carácter supraindividual del objeto de protección del tipo, el sujeto pasivo lo será la colectividad en general. Se trata de un tipo especial propio, con características de ley penal en blanco (La norma de remisión es la Ley No 26702, “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”). Se trata pues, de un tipo eminentemente comisivo. Conforme al tipo, la materialidad de la acción se verifica cuando el agente (cualificado), directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia. En este caso, la conducta se sobrecriminaliza si los créditos, descuentos u otros financiamientos son otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, En su perspectiva agravada, el texto penal establece que, si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El tipo se amplía inclusive a los beneficiarios de las operaciones señaladas, que hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al autor. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, este delito se manifiesta como un tipo doloso de comisión. Se privilegia el elemento “a sabiendas”.

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25.2. Ocultamiento, omisión o falsedad de información Conforme a lo dispuesto por el artículo 245 del Código Penal, que prescribe, que: El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro del consejo de vigilancia, miembro del comité de crédito, auditor interno, auditor externo, liquidador o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporciones datos falsos a las autoridades de control y regulación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. En este caso, el bien jurídico protegido es la estabilidad del sistema financiero nacional. Se protege así el sistema crediticio, y ello porque dentro del sistema financiero “el elemento técnico y económico fundamental es el ejercicio empresarial del crédito”. Conforme a la materialidad de este delito, el sujeto activo es cualificado. Sólo lo será el director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro del consejo de vigilancia, miembro del comité de crédito, auditor interno, auditor externo, liquidador o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público. El sujeto pasivo lo será la comunidad en general. Desde la perspectiva de la acción típica, el tipo denota una exigencia subjetiva especial, estableciendo el reproche sobre el sujeto activo cualificado, que con el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación. Evidencia así el tipo, también un corte defraudatorio y omisivo. Se trata en consecuencia de un tipo doloso de comisión.

25.3. Instituciones financieras ilegales Delito tipificado en el artículo 246 del Código Penal, que prescribe, que: El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. En este delito, el bien jurídico protegido es la estabilidad del sistema financiero.

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La tipicidad objetiva, informa que en este delito el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será la comunidad en general. En su materialidad, el tipo exige que el agente, por cuenta propia o ajena, se dedique directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente. El tipo se presenta así en blanco (La norma de remisión es la Ley No 26702, “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”). Se trata de un tipo eminentemente comisivo. El artículo 11 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, señala que quienes no cuentan con la respectiva autorización de la SBS se encuentran prohibidos de “captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual”. Asimismo, se presume que incurre en infracción a dicha prohibición quien, sin autorización de la Superintendencia y contando con un local, de cualquier manera invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su Intermediación; y en general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos. En su modalidad agravada, la conducta se sobrecriminaliza si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, este delito se manifiesta como un tipo doloso de comisión.

25.4. Obtención fraudulenta de crédito El artículo 247 del Código Penal, tipifica este delito con el siguiente texto: El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del público que, proporcionando información o documentación falsas o mediante engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, el sujeto activo o autor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.

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Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena señalada en el párrafo anterior y, además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. En este delito, el bien jurídico protegido es la estabilidad del sistema financiero. La tipicidad objetiva informa que en este delito el sujeto activo es específico, sólo podrá serlo el usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del público. El tipo agravado requiere la presencia de los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en la ejecución del delito. El sujeto pasivo lo será la comunidad en general. En su materialidad, el tipo exige que el agente, proporcionando información o documentación falsas o mediante engaños obtenga créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación. Conforme al criterio jurisprudencial, el verbo rector para la configuración de este delito, es el engaño, producido en el agraviado para la obtención del fin predeterminado por el agente, consistiendo la acción en llevar a cabo una serie de actividades engañosas; siendo el engaño el medio comisivo del ilícito Exp. N° 3265-97-Lima. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, este delito se manifiesta como un tipo doloso de comisión. El tipo agravado comprende dos circunstancias. La primera, relacionada con los efectos perniciosos conexos, cuando como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, en cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa. La segunda modalidad agravada, está relacionada a la condición personal del o los agentes, que en este caso se refiere a los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen en la ejecución del delito. En estos casos, serán reprimidos con la misma pena señalada para el caso anterior, y, además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

25.5. Condicionamientos de créditos Modalidad que encuentra su tipificación en el artículo 248 del Código Penal, que prescribe que: Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público que condicionan, en forma directa o indirecta, el otorgamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de contraprestaciones indebidas, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. En esta modalidad delictiva, el bien jurídico protegido es la estabilidad del sistema financiero. z2 9 5 z

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La tipicidad objetiva, revela la presencia de un sujeto activo cualificado. Sólo podrán serlo los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público. El sujeto pasivo lo será la colectividad. Se trata de un tipo especial propio, que en su materialidad exige la conducta del sujeto activo cualificado que condiciona, en forma directa o indirecta, el otorgamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de contraprestaciones indebidas (por lo que constituye en una modalidad extorsiva). El agente puede condicionar el otorgamiento de créditos, tanto a la entrega de dinero como a otro tipo de prestaciones indebidas, lícitas o ilícitas. Se trata de un tipo de mera actividad, que se consuma en el momento que se verifica materialmente la exigencia indebida. Resulta irrelevante si la contraprestación se efectuó o no. Conforme a la tipicidad subjetiva, el tipo se manifiesta como uno doloso de comisión.

25.6. Pánico financiero Modalidad tipificada en el artículo 249 del Código Penal, que prescribe: El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas, atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos sesenta a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, de una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores,

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siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de su cese.” La interpretación y la ubicación legislativa del ilícito, permite apreciar que el bien jurídico protegido es la estabilidad y correcta funcionalidad del sistema financiero. Por su parte, la tipicidad objetiva del injusto reclama la presencia de un sujeto activo genérico; el tipo no exige condición o deber especial. El sujeto pasivo lo será la comunidad en general. En su materialidad el tipo reprocha la conducta maliciosa, de quien a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión. En este sentido, la consumación se producirá, cuando, como producto de las noticias falsas propaladas por el agente, se produce materialmente el retiro masivo de fondos de las instituciones financieras. El tipo se agrava en relación a la calidad personal del sujeto activo: si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero o si es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores. El tipo se amplía y se sujeta a una exigencia especial, de acuerdo a la condición personal del agente. Así, se sancionará con la pena del tipo agravado, también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de su cese. En su tipicidad subjetiva, el tipo se representa como doloso de comisión.

25.7. Omisión de las provisiones específicas Tipo contenido en el artículo 250 del Código Penal, que prescribe: Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control que hayan omitido efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órz2 9 7 z

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gano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. La interpretación y la ubicación legislativa del ilícito, permite apreciar que el bien jurídico protegido es la estabilidad y correcta funcionalidad del sistema financiero. La tipicidad objetiva del injusto reclama la presencia de un sujeto activo específico; el tipo exige la presencia de quienes actúan como directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control. El sujeto pasivo lo será la comunidad en general. En su materialidad el tipo, que se representa como de omisión propia, reprocha la conducta maliciosa, de quien teniendo la condición especial de provisión que reclama el tipo, que los sitúa en una condición especial de garante, omita efectuar el respectivo control financiero específico para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades. En su Ley Orgánica, la SBS, se establece que sus supervisados constituyan provisiones y reservas para los activos y contingentes que comporten riesgos crediticios o de mercado, de acuerdo a las normas generales que sobre el particular haya dictado (Art. 354 C.P). La consumación se produce materialmente cuando, como consecuencia de la acción, la entidad financiera directamente afectada, realiza la repartición de dividendos, o en su caso, distribuye las utilidades. En su tipicidad subjetiva, el tipo se representa como doloso de comisión.

25.8. Desvío fraudulento de crédito promocional Tipo contenido en el artículo 251 del Código Penal, que prescribe: El que aplica o desvía fraudulentamente un crédito promocional hacia una finalidad distinta a la que motivó su otorgamiento, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La interpretación y la ubicación legislativa del ilícito, permite apreciar que el bien jurídico protegido es la estabilidad y correcta funcionalidad del sistema financiero. El sujeto activo es genérico, por lo que el tipo se representa común. El sujeto pasivo lo será la colectividad en su conjunto. La materialidad del delito implica la presencia de dos modalidades de acción fraudulenta, que se representan por los verbos: “aplicar” y “desviar”, que se encuentran dirigidas a dar al crédito promocional una finalidad dife-

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rente a la que motivó su otorgamiento. El término “aplicar” debe ser entendido como sinónimo de utilizar o emplear; “desviar”, por su parte, significa separar, alejar o apartar. Un crédito promocional es aquél que se otorga para la inversión en actividades específicas, desde la perspectiva de una política de fomento de algún área económica o por necesidad pública en especial, como aquellos destinados a la adquisición de viviendas, construcción, negocios, inversión, etc. La desviación del crédito promocional ha de verificarse con posterioridad a su otorgamiento, ya que si el agente planificó esta circunstancia con anterioridad, podría tipificar su conducta como estafa. Se trata de un tipo de mera actividad, que se consuma en el momento en el que el agente, habiendo obtenido el crédito promocional, le da una finalidad distinta a la que motivó su otorgamiento. En su tipicidad subjetiva, el tipo se representa como doloso de comisión.

25.9. Abuso de información privilegiada “Artículo 251-A del Código Penal, que prescribe.- El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en forma directa o a través de terceros, mediante el uso de información privilegiada, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años. Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un director, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de pensiones, así como de las empresas bancarias, financieras o de seguros, la pena no será menor de cinco (5) ni mayor de siete (7) años.” La interpretación y la ubicación legislativa del ilícito, permite apreciar que el bien jurídico protegido es la estabilidad y correcta funcionalidad del sistema financiero. En su forma genérica el tipo sólo hace referencia a un sujeto activo genérico, pudiendo ser cualquier persona. Por su parte, el tipo agravado reclama un sujeto activo específico; sólo podrá serlo el director, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, un agente de intermediación, de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de pensiones, así como de las empresas bancarias, financieras o de seguros. Esta condición incluso agrava el delito.

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El acto concreto que materializa esta modalidad de delito, es la utilización abusiva de información de carácter reservado al que el agente ha tenido acceso de cualquier manera, en virtud del cual obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en forma directa o a través de terceros (tipo de resultado material). A decir de Reyna Alfaro, “por información privilegiada”, debe entenderse a “cualquier información proveniente de un emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos”. En su tipicidad subjetiva, el tipo se representa como doloso de comisión.

25.10. Manipulación de precios en el mercado de valores La representación típica de este delito se encuentra en el artículo 251-B del Código Penal que prescribe: El que proporcione señales falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o instrumento financiero, en beneficio propio o ajeno, mediante transacciones que suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan su liquidez, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años, siempre que el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto. La misma pena se aplicará a directores, gerentes, miembros del comité de inversiones, funcionarios y personas vinculadas al proceso de inversión de un inversionista institucional que, en beneficio propio o ajeno, manipulen el precio de su cartera de valores o instrumentos financieros o la administrada por otro inversionista institucional, mediante transacciones, suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos financieros que integren dicha cartera. Previamente a que el Ministerio Público formalice la denuncia respectiva, se deberá contar con un informe técnico emitido por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev).” La interpretación y la ubicación legislativa del ilícito, permite apreciar que el bien jurídico protegido es la estabilidad y correcta funcionalidad del sistema financiero. En su materialidad el tipo introduce dos modalidades de acción; la primera reclama sólo un sujeto activo genérico, señalando la norma que el agente ha de actuar proporcionando señales falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o instrumento financiero, en beneficio propio o ajeno, mediante transacciones que suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan su liquidez, conducta fraudulenta que se consuma instantáneamente por ser de mera actividad. Tal comportamiento está supeditado a una condición objetiva de punibilidad, ya que para su imputación se requiere que el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300) Unidades Impositivas z3 0 0 z

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Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto. El sujeto pasivo lo será la comunidad en su conjunto. En su segunda modalidad, el tipo requiere un sujeto activo específico. Sólo podrán serlo los directores, gerentes, miembros del comité de inversiones, funcionarios y personas vinculadas al proceso de inversión de un inversionista institucional que, en beneficio propio o ajeno, manipulen el precio de su cartera de valores o instrumentos financieros o la administrada por otro inversionista institucional, mediante transacciones, suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos financieros que integren dicha cartera. En estos casos, previamente a que el Ministerio Público formalice la denuncia respectiva, se deberá contar con un informe técnico emitido por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev).” Estas modalidades delictivas se representan como dolosas de comisión

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DELITOS CONTRA EL ORDEN MONETARIO

26.1. Delitos monetarios: Conceptualización El desarrollo económico de las sociedades está señalado por una característica común, identificada fundamentalmente por el paso de formas iniciales de trueque, a sistemas económicos en los que predomina el uso de la moneda, que así se convierte en un instrumento económico fundamental, que cambio definitivamente el concepto de la economía mundial. Pero a la par de las ventajas y nuevas posibilidades de intercambio económico-comercial que determinó la invención de la moneda, se presentaron, como contrapartida negativa, las primeras manifestaciones de atentados contra los derechos que alrededor de tan importante descubrimiento se fueron generando. Así, las conductas tendientes a la falsificación de las monedas y su posterior tráfico, surgen casi concomitantemente con la aparición misma de la moneda como medio elemental de cambio. En tal sentido, refiere Muñoz Conde, que la aparición de la falsificación de moneda coincide con la moneda misma como medio de pago. Así, Quintano Ripollés considera que de todas las falsificaciones, la de la moneda es la que ostenta la primacía histórica, así como la de gravedad, ya que desde que fue conocido el uso del dinero, se consideró crimen capital.

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En las legislaciones más remotas, la carencia de la intervención estatal o del poder punitivo determinó que las primeras previsiones normativas punitivas, asimilen los delitos de falsificación de monedas tan sólo como defraudaciones patrimoniales en perjuicio de los particulares. En Roma se recogen estas conductas ilícitas con la LEX CORNELIA TESTAMENTARIS NUMMARIA DE SILA (o simplemente Lex Cornelia Testamentaria) en el año 80 a.c. En dicho texto se tipificaban conductas como la adulteración del oro y la plata, la depreciación de la moneda por raspado o proceso análogo, la falsificación de la moneda, impresión de moneda falsa, entre otras, donde se imponían penas severas y desproporcionadas. Según Ulpiano, la pena era la exposición de fieras (ad bestias), para los hombres libres; y la muerte para los esclavos. En la edad media, la comisión de los delitos monetarios era más intensa debido al crecimiento intelectual, en donde los medios técnicos facilitaban su consumación. Los avances en la metalurgia y el surgimiento del Renacimiento Comercial del siglo XIII, dan cabida a la configuración de diferentes formas y modos para falsificar monedas, que recogiendo fuentes romanas, fue considerado un delito de lesa majestad (usurpación del poder real). En el Derecho Germánico, la Constitución Carolina de 1532, acogía como delitos monetarios a la acuñación de monedas de contenido falso y la recepción a sabiendas de monedas falsas, donde se castigaba con fuego, sin tener en cuenta la calidad de la persona o el cargo público que ostentara. Con este documento legislativo se comienza a destacar la autonomía de las conductas de falsificación de monedas frente a los crímenes de lesa majestad. En España, los códigos deconómicos identificaban a la falsedad monetaria como delitos de lesa majestad. Alrededor del siglo XVIII se vuelve a vivir una segunda reacción en relación a la naturaleza de los delitos monetarios. La doctrina imperante de esa época estimó inadecuado la asimilación de estos ilícitos como delitos de lesa majestad. Carmignani buscó desplazar el contenido político del delito de falsificación de monedas, en el cual se hallaba, a un contenido económico, reconociendo para ello que es posible la ausencia de aquello en hipótesis excepcionales y debidamente probadas de ataque específico al crédito e instituciones de un país. Algunos doctrinarios consideraron conveniente ubicar a los delitos monetarios dentro del rubro contra los delitos contra la fe pública, pero dependiente del “Poder Real” como bien jurídico supremo. Bajo estas concepciones en los códigos europeos (mención especial al código de Napoleón de 1822), se comenzó a reemplazar la pena de muerte por sanciones más leves. Se sustituyeron por sanciones de trabajo perpetuo. La identificación de estos delitos, dentro del rubro de los delitos contra la fe pública, contemporáneamente, se consagra con los Proyectos Legislativos del C.P. de Suiza, en especial el de 1928, que posteriormente las legislaciones latinoamericanas la toman como fuente directa. En nuestra legislación los delitos monetarios aparecen en el C.P. de 1863 en sus arts. 218, 219 y 220 (Sección Sexta “De las Falsedades”); como también en Anteproyecto de Reforma de 1877 y el Proyecto de 1916. Hasta la vigencia del C.P. de 1924, los delitos monetarios se ubicaron dentro del rubro de los delitos contra la fe pública, con el C.P. de 1991, estos se desplazan al rubro de los delitos económicos, alcanzando autonomía y naturaleza propia.

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26.2. La moneda: concepto jurídico La moneda es un instrumento de que se valen los hombres en sus operaciones de intercambio y en general, para adquirir bienes y servicios de cualquier índole que le proporcionen satisfacción a sus deseos y necesidades. La moneda, aparentemente, no es una cosa de vital importancia como la riqueza misma, empero, en el fondo, pone en movimiento todo el aparato económico. MELQUIADES CASTILLLO, dice que la moneda es un instrumento creado por el sistema bancario con el fin de que sea utilizado como medio de pagar. Desde un punto de vista jurídico, es una creación de ley. También se puede considerar como un instrumento de intercambio aceptado por lo que intervienen en la actividad económica, desde un punto de vista económico. Partiendo de una concepción técnica, la moneda es un instrumento de cambio importante en las operaciones económicas, siendo una pieza de metal, por lo común en forma de disco, cuyo peso y ley están garantizadas por el estado y que conllevan sellos o atributos que cubren su superficie. A efectos de nuestro estudio, la moneda, en sentido jurídico-penal viene a ser todo signo de valor, sea de especie metálica o de papel, acuñada o emitida por el Estado (sea nacional o extranjera) u otro organismo autorizado, que tenga curso legal en el territorio nacional o fuera de él. Se incluye a la moneda extranjera dentro del ámbito de protección que ofrece el Derecho Penal, es por ello, que algunos en la doctrina han estipulado más adecuado identificar al tráfico monetario internacional como objeto jurídico fundamental. El artículo 257 del Código Penal reconoce esta equiparación y lo extiende también a valores y títulos valores de otros países. Siendo esto así, los valores -resultando ser de curso comercial- serían excepciones a la regla señalada con anterioridad, pudiendo abarcarse no tan solo a valores provenientes del extranjero sino también a los valores nacionales. Se excluye el cheque como objeto material, ya que de darse falsificaciones respecto a su estructura, dicha conducta debe ser tipificada como un supuesto de libramiento indebido (numeral 5, artículo 215, Código Penal). En el artículo 261 –in fine- se equipara como valor monetario a efectos penales a los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libramientos, acciones y otros valores o títulos valores emitidos por el Estado o por personas de derecho público.

26.3. Funciones de la moneda La doctrina mayoritaria considera que la moneda tiene cuatro funciones fundamentales: a.- Como medio de Cambio: Sin dinero el cambio, se realizaría mediante el trueque. El dinero es un bien intermediario cuyo valor es reconocido por todos y puede ser utilizado por su poseedor para realizar cualquier intercambio de bienes y servicios. Como z3 0 5 z

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consecuencia de ello, la moneda adquiere el poder de compra, es decir, quien tiene dinero puede comprar los bienes que desee. b.- Como medida de valor: Toda pieza de moneda, es como un bono sobre el conjunto de las riquezas existentes, y que da derecho al portador a que se le entregue una porción cualquiera de esa riqueza, a elección suyo, hasta donde alcance el valor indicado sobre cada pieza. c.- Como Patrón de Pago Diferido: El dinero cumple la función, de servir de medida de evaluación para el cumplimiento de obligaciones futuras. En ésta la razón por la que los contratos se concluyen en términos monetarios, y esto es así, porque los contratantes creen que no es probable que durante su vigencia se modifique mucho el valor del mismo. d.- Como Reserva del Valor: La moneda es un bien líquido, con el que se opera constantemente en los mercados y de valor casi estable, cuando no, variable.

26.4. Formas de la moneda La moneda reviste tres formas. a) Moneda Metálica: Fueron variados, los bienes y objetos que se utilizaron como especie de mercadería valorativas, como las conchas, granos; en el Antiguo Perú, la coca y el ají. Fue en época posterior, que el hierro, el cobre y el bronce se utilizaron a este respecto. Luego se procedió a la aleación con el oro y la plata. Los metales preciosos no vinieron a constituirse en moneda acuñada sino en época posterior a su conocimiento por el hombre. b) Moneda papel: En casi todos los países, ésta es la moneda en circulación, debido a las grandes dificultades que comportan las piezas metálicas, en cuanto a su transporte como en las operaciones contables y financieras. La moneda de papel reviste las siguientes especies: 1º La representativa, que representa una suma igual de numeración depositada en un lugar determinado (en un Banco). Es convertible, porque puede convertirse en el metálico que lo respalda; 2º Moneda papel convencional o papel moneda, viene a ser el billete fiscal que no tiene ningún respaldo de carácter metálico pero posee el aval que le da el estado a través de un dispositivo legal; y, 3º Moneda fiduciaria, y que supone la promesa de pagar cierta suma en metálico. Circula en razón de la fe o de la confianza que se tiene de ella. Es la que prevalece hoy en día.

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26.5. Bien jurídico protegido En el transcurso de su evolución, la falsificación monetaria ha sido objeto de diferentes criterios de protección punitiva. Así, la teoría patrimonial identificaba el objeto de protección jurídica, con la protección del patrimonio individual. Para la teoría estatal el contenido del bien jurídico responde a rasgos netamente políticos, es decir, las afectaciones se dan en contra del titular del monopolio monetario que es el Estado. La soberanía estatal, en relación a la emisión monetaria y su tráfico, se presenta como el bien jurídico protegido. La lesión implicaría una afectación en contra del privilegio de emisión y control que tiene el Estado frente al sistema de cambios. Es por ello que algunas legislaciones han tipificado estos delitos como conductas de traición a la patria (lesa majestad). Para la teoría de la fe pública el contenido del bien jurídico responde a efectos sociales. La confianza de los ciudadanos frente a la originalidad de los instrumentos de cambio como lo es la moneda, se ve afectada con la fabricación y el tráfico de monedas falsas, en el sentido de peligro abstracto. Todo esto es entendido en el sentido de la fe pública. Por ello, Fragoso señala que el “objeto de tutela jurídica es la fe pública, en el particular aspecto de la confianza de todos los ciudadanos, indistintamente, en la autenticidad de la moneda, como símbolo de valor establecido por el Estado (nuestro C.P. de 1924 tipificaba la falsificación monetaria como delitos contra la fe pública al igual que en su tiempo lo hizo nuestro derogado Código de 1863). Actualmente se asume la postura de la teoría del sistema o tráfico, que toma en cuenta la naturaleza sui generis que modernamente se le asigna a los delitos monetarios, en relación al daño que ocasionan sobre el sistema económico en general, lo que determina su característica de delitos socio-económicos. Así, se ha estimado que el contenido material del bien jurídico se presenta en relación directa con el normal desarrollo del sistema o tráfico monetario, independientemente de los efectos patrimoniales personales que puedan generar. Nuestro codificador de 1991 ha reconocido la autonomía de este tipo de delitos, incorporándolos en un nuevo y diferencial Título referido a los atentados contra el orden financiero y monetario (Título X). Esta autonomía responde al carácter sui generis del bien jurídico, entendido como el normal desarrollo del tráfico monetario, representado por el sistema de cambios.

26.6. Sistemática: contenido típico El Capítulo II, del Título X. del Libro Segundo del C.P., tipifica los delitos monetarios: - Falsificación de billetes o monedas............................................................Art. 252 - Alteración del valor de billetes o monedas..................................................Art. 253 - Tráfico de monedas y billetes falsos...........................................................Art. 254

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- Fabricación o importación de instrumentos o insumos con fines

de falsificación...............................................................................Art. 255

- Alteración de billetes o monedas...............................................................Art. 256 - Aplicación extensiva del objeto material del delito........................................Art. 257 - Formas agravadas................................................................................Art. 257-A - Emisión ilegal de moneda.........................................................................Art. 258 - Uso ilegal de divisas................................................................................Art. 259 - Retención ilegal de divisas........................................................................Art. 260 - Valores equiparados a billetes y monedas....................................................Art. 261

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MODALIDADES DE LA ACCIÓN EN LOS DELITOS MONETARIOS 27.1. Falsificación de billetes o monedas Tipo contenido en el artículo 252 de nuestro Código objetivo, prescribe: “El que falsifica billetes o monedas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento veinte a trescientos días-multa”. El que falsifica billetes o monedas separando el anverso y el reverso de los auténticos, superponiendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de disolventes químicos, usando los fabricados por otros países, recurriendo a aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de producción masiva, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-multa. En este caso, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo del sistema cambiario, representado por el tráfico monetario. En cuanto al sujeto activo el tipo no reclama cualidad alguna en especial en el agente, por lo que el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será el Estado y la sociedad. La conducta delictiva en este caso es eminentemente comisiva. Consiste en falsificar monedas, sean metálicas o papel moneda (billetes). La acción de falsificar implica el logro de la obtención de una moneda semejante a otra que es genuina. Para la jurisz3 0 9 z

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prudencia española, “la fabricación supone hacer o crear moneda o billetes falsos que tengan una apariencia de genuinidad, de moneda legítima”. Para llegar a la falsificación, el agente debe lograr crear o falsificar monedas parecidas a las genuinas, para ello, puede actuar tanto en la sustancia (valor intrínseco) como en la forma (valor extrínseco) de la moneda, teniendo como modelo una genuina. En relación al atentado sobre la sustancia, el agente utilizará papeles o metales diferentes a las que tiene la moneda genuina; por lo común de menor valor a ésta. En el acto de la falsificación de la forma, el agente tratará de acuñar o imprimir en el molde sellos o formas semejantes a las presentes en la moneda genuina. Usurpa el poder de los titulares de la emisión por ley y trata de imprimir en el metal o papel los símbolos o formas ubicables en monedas de curso legal. En su estructura, el tipo penal patrio, establece dos modalidades de acción: Una primera (básica o genérica) referida a una forma de falsificación masiva, en la que la ley no precisa indicativamente el medio de acción (instrumento), por lo que el tipo se caracteriza por ser de medios indeterminados (siempre que sean idóneos para lograr la falsificación). En este supuesto la ley solo hace referencia a: “El que falsifica billetes o monedas será reprimido…”. En su segunda modalidad (que corresponde a su forma atenuada), el tipo hace referencia a una forma de falsificación que se representa no masiva, especificando casuísticamente formas de acción eminentemente artesanal, como falsificar billetes o monedas separando el anverso y el reverso de los auténticos, superponiendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de disolventes químicos, usando los fabricados por otros países, recurriendo a aleaciones distintas o valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de producción masiva, Como se aprecia, el tipo no señala con precisión el monto económico de lo que pueda considerarse como falsificación masiva o sólo artesanal, por lo que tendrá que apelarse al principio de lesividad. En tal sentido, Córdova establece que únicamente incurre en delito quien fabrique un número de monedas de un valor aparente económicamente considerable, en el entendido de que para una tal estimación es preciso atender tanto al número de unidades como al valor atribuido a cada una de ellas. Dicho planteamiento se convierte en una interpretación restrictiva del texto penal. Coincidiendo con ello, y ante la ausencia de un adecuado referente normativo de cuantificación económica lesiva, que nos permita discriminar el verdadero acto delictivo de falsificación, es evidente que debe entenderse como tal a aquél comportamiento que suponga un tráfico considerable de billetes o monedas falsas que supongan inmediatamente un nivel considerable de afectación al tráfico monetario. La consumación se produce de manera instantánea cuando se realiza la conducta de falsificación, sin necesidad de que se produzca daño efectivo al sistema económico ni que se haya puesto la moneda en circulación. Se trata de un tipo de peligro y de consumación instantánea, por lo que no es posible la tentativa. En su tipicidad subjetiva, el tipo se manifiesta doloso de comisión. z3 1 0 z

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27.2. Alteración del valor de billetes o monedas Modalidad delictiva tipificada en el artículo 253 del Código Penal, que prescribe: “El que altera los billetes o monedas con el propósito de atribuirles un valor superior, o realiza tal alteración con billetes o monedas que se hallan fuera de circulación o corresponden a otros países, para darles la apariencia de los que tienen poder cancelatorio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos días-multa”. El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa. El bien jurídico protegido, es el normal desarrollo del sistema cambiario, representado por el tráfico monetario. En este caso el sujeto activo es genérico, pudiendo ser cualquier persona, lo que representa un tipo común. El sujeto pasivo lo será el Estado y la comunidad en general. Desde la perspectiva de la acción típica, el tipo se constituye en uno eminentemente comisivo, cuya acción se manifiesta de las siguientes maneras: a)

Alteración de billetes o monedas con el propósito de atribuirles un valor superior.

b) Alteración de numerario utilizando billetes, o monedas que se hallan fuera de circulación o corresponden a otros países, para darles la apariencia de los que tienen poder cancelatorio. c)

Alteración de la moneda, aminorando su valor intrínseco.

De acuerdo a su tipicidad subjetiva, el tipo se representa como uno doloso de comisión.

27.3. Tráfico de monedas y billetes falsos Tipo contenido en el artículo 254 del Código Penal, que prescribe: “El que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio de la República; comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena será de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital”.

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En esta modalidad, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo del tráfico monetario o sistema de cambios. El sujeto activo es genérico. Sólo lo será quien no haya participado en la falsificación o alteración de la moneda. No es compatible como sujeto activo el individuo que luego de fabricar monedas o alterarlas decide ponerlas en el tráfico monetario. El tipo penal sólo se adecua para el traficante y no para el fabricante. El sujeto pasivo lo será el estado y la sociedad. La acción delictiva recae sobre monedas o billetes falsos (objeto material), que se muestren idóneos para su posible circulación, es decir de apariencia cercana a una moneda de curso legal vigente, sea nacional o extranjera. La conducta delictiva (comisiva) consiste en, introducir, transportar o retirar del territorio de la República; o, comercializar, distribuir o poner en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital (condición de mínima lesividad). El tipo nos presenta una serie de conductas, constituyéndose en una ley penal compleja, pero también alternativa, ya que no se requiere del concurso de todas estas conductas o parte de éstas para que se configure el tipo penal de tráfico de monedas falsas. Cada conducta por sí misma constituye un delito autónomo y no requiere de las demás conductas para el perfeccionamiento del tipo penal. Conforme a los fundamentos que orientan la jurisprudencia nacional, se establece que si no existe certeza respecto a la responsabilidad penal del procesado, procede la aplicación del principio universal del in dubio pro reo. Estas conductas se constituyen como delitos autónomos frente a los comportamientos ilícitos tipificados en los arts. 252 y 253, aunque no ponemos en duda que sean precedentes a las conductas de introducción transporte y retiro de monedas del país. De lege ferenda, a los presentes verbos rectores no se les limita su ejecución dentro del territorio nacional, por ende, pueden ser cometidos dentro o fuera del país, rescatando a estos efectos las reglas contenidas en el artículo 2 del C.P. Estamos ante un delito de mera actividad, bastando solamente la ejecución de los actos ilícitos para que se consume el delito. No basta la simple tenencia de las monedas falsas, es necesaria la ejecución de las conductas que presenta el tipo penal. Aun así la tentativa es admisible. Para el supuesto de la introducción o retiro de monedas falsas del territorio nacional, cuando el agente es detenido en el momento que trata de pasar las fronteras. Para el supuesto de transporte de monedas falsas, puede darse el caso que durante el traslado puede ser detenido el autor por la policía sin lograr entregar las monedas a su destino. De la misma manera se puede deducir la tentativa en los casos de distribución y circulación. En el supuesto de la comercialización, la tentativa se presenta cuando las tratativas no logran perfeccionar el acuerdo.

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La tipicidad subjetiva revela un tipo doloso de comisión (se relieva típicamente el requisito del “a sabiendas”, que determina un dolo específico). La forma culposa resulta atípica. Es posible la concurrencia del error de tipo. Jurisprudencia: “El delito de circulación de moneda falsa, requiere un elemento subjetivo especial, es decir la intención del agente de hacer circular billetes falsos teniendo pleno conocimiento de ello y dominio de su actitud; condición subjetiva que en el presente caso no se ha configurado, en razón de que la procesada no habría tenido conocimiento de la falsedad del billete y al haberlo entregado a la denunciante lo hizo sin saber de la calidad de dicho medio de cambio. No se encuentra acreditado que lo hizo a sabiendas de que era falsificado; fundamentos por los cuales revocaron la sentencia condenatoria y reformándola absolvieron a la procesada”. El tipo representa también una forma atenuada: La pena será de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital (mínima lesividad).

27.4. Fabricación o importación de instrumentos o insumos con fines de falsificación Conforme al artículo 255 del Código Penal, precisa que, comete este delito: El que fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máquinas, matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas o se encuentra en posesión de uno o más pliegos de billetes falsificados, o extrae de un billete auténtico medidas de seguridad, con el objeto de insertarlas en uno falso o alterado, o que, a sabiendas, los conserva en su poder será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. El bien jurídico protegido es el normal desarrollo del tráfico monetario o sistema de cambios. En este caso el sujeto activo es genérico, pudiendo cometer el delito cualquier persona. El sujeto pasivo lo será el Estado y la sociedad. Se trata de una modalidad típica eminentemente comisiva. El tipo representa un esfuerzo político criminal prevencionista, en virtud del cual se sustantivan y sancionan meros actos preparatorios. Se caracteriza por ser un tipo de peligro y de mera actividad, por lo que su consumación es instantánea. El tipo es suficientemente explicativo de la conducta típica, que se materializa cuando el agente fabrica, introduce en el territorio de la República o retira de él, máquinas, matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas o se encuentra en posesión de uno o más pliegos de z3 1 3 z

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billetes falsificados, o extrae de un billete auténtico medidas de seguridad, con el objeto de insertarlas en uno falso o alterado, o que, a sabiendas, los conserva en su poder. El tipo subjetivo del injusto revela un tipo doloso de comisión.

27.5. Alteración de billetes o monedas Conforme a lo establecido por el artículo 256 Código Penal que prescribe que : Será reprimido con pena de multa no menor de treinta ni mayor de ciento veinte días-multa: 1. El que escribe sobre billetes, imprime sellos en ellos o de cualquier manera daña intencionalmente billetes o monedas. 2. El que, con fines publicitarios o análogos, reproduce o distribuye billetes o monedas, o el anverso o reverso de ellos, de modo que pueda generar confusión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas por terceros como si se tratase de billetes auténticos. El bien jurídico protegido es el normal desarrollo del tráfico monetario o sistema de cambios. En este supuesto delictivo el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo lo será el Estado y la sociedad. La acción típica está representada explicativamente en el tipo. Se trata de un tipo de comisión y de mera actividad. No reclama daño efectivo al sistema económico. Se consuma instantáneamente dada su característica de tipo de peligro. El delito se perfecciona cuando: 1. El agente escribe sobre billetes, imprime sellos en ellos o de cualquier manera daña intencionalmente billetes o monedas (intención manifiesta de dañar o perjudicar la moneda). 2. El agente, con fines publicitarios o análogos, reproduce o distribuye billetes o monedas, o el anverso o reverso de ellos, de modo que pueda generar confusión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas por terceros como si se tratase de billetes auténticos. Desde la perspectiva de la tipicidad subjetiva, el tipo se manifiesta como doloso de comisión.

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27.6. Aplicación extensiva del objeto material del delito Conforme lo establece el artículo 257 del Código Penal, prescribe, las disposiciones de los artículos de este Capítulo se hacen extensivas a los billetes, monedas, valores y títulos valores de otros países.

27.7. Formas agravadas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 257-A del Código Penal, se reprimirá con pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de catorce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa el que comete los delitos establecidos en los Artículos 252, 253, 254, 255 y 257, si en las diferentes modalidades tratadas, concurriera cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si el agente actúa como integrante de una organización criminal. 2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos o en la industria metalmecánica y se ha valido de su conocimiento para perpetrar el delito. 3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva del Perú y se ha valido de esa circunstancia para obtener información privilegiada, sobre los procesos de fabricación y las medidas de seguridad, claves o marcas secretas de las monedas o billetes. 4. Si para facilitar la circulación de monedas o billetes falsificados, el agente los mezcla con monedas o billetes genuinos.

27.8. Emisión ilegal de moneda Acción tipificada en el artículo 258 del Código Penal, que prescribe: El funcionario del Banco Central de Reserva del Perú que emita numerario en exceso de las cantidades autorizadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a cuatro años conforme al Artículo 36º, incisos 1) y 2). El bien jurídico protegido es el normal desarrollo del tráfico monetario o sistema de cambios.

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En este caso el sujeto activo es específico. Sólo lo puede ser el funcionario del Banco Central de Reserva del Perú, con responsabilidad para autorizar o emitir numerario. El sujeto pasivo lo será el estado y la sociedad. La acción típica está representada por una conducta eminentemente comisiva, que denota un accionar abusivo y fraudulento del funcionario del Banco Central de Reserva del Perú, que estando obligado a cumplir con las normas de emisión de moneda, emita numerario en exceso de las cantidades autorizadas. No se requiere que el numerario no autorizado ingrese al tráfico mercantil. El peligro de su emisión no autorizada, tratándose de monedas o billetes que formal y materialmente son auténticos, genera el riesgo suficiente para producir la lesión al sistema económico. Su consumación es instantánea. La tipicidad subjetiva evidencia un tipo eminentemente doloso. La forma culposa resulta atípica. El tipo no reclama necesariamente el animus lucrandi.

27.9. Uso ilegal de divisas Esta modalidad se encuentra tipificada en el artículo 259 del Código Penal que prescribe: El que destina las divisas asignadas por el Banco Central de Reserva, a fin distinto del señalado y autorizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años, con ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Los directores, gerentes y funcionarios del Banco Central de Reserva o funcionarios públicos que faciliten la comisión del delito, serán reprimidos con la misma pena. El bien jurídico penalmente tutelado en este delito, es la funcionalidad del sistema monetario nacional. En este caso, el tipo, en su modalidad básica, se representa como genérico – común, pudiendo cometer el ilícito cualquier persona. La modalidad agravada reclama un sujeto activo específico; sólo lo podrán ser los directores, gerentes y funcionarios del Banco Central de Reserva o funcionarios públicos que faciliten la comisión del delito. Se trata de un tipo de mera actividad, que se consuma cuando el agente destina las divisas (entendidas como sinónimo de dinero), asignadas por el Banco Central de Reserva, a fin distinto del señalado y autorizado. La tipicidad subjetiva evidencia un tipo eminentemente doloso.

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27.10. Retención ilegal de divisas Modalidad tipificada en el artículo 260 del Código Penal, que prescribe: El que, teniendo obligación de hacerlo, no entrega, indebidamente, al Banco Central de Reserva las divisas generadas por exportaciones o las retiene, injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. El bien jurídico penalmente tutelado en este delito, es la funcionalidad del sistema monetario nacional. Se trata de un sujeto activo específico. Lo será quien teniendo obligación de hacerlo, no entrega, indebidamente, al Banco Central de Reserva las divisas generadas por exportaciones o las retiene, injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido. Sujeto pasivo lo será el Estado. El tipo revela un comportamiento de omisión propia, en el que el injusto se representa por un comportamiento trasgresor y vulnerante de una obligación surgida de la norma. En este caso el tipo es lo suficientemente claro para entender lo antijurídico de la acción, que se representa por dos modalidades: El agente sin mediar justificación o motivo legal, no entrega al Banco Central de Reserva las divisas generadas por exportaciones; o el agente retiene, dichas divisas injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido. El comportamiento es de mera actividad por lo que la consumación es instantánea. La tipicidad subjetiva evidencia un tipo eminentemente doloso.

27.11. Valores equiparados a billetes y monedas Conforme al artículo 261del Código Penal, que prescribe que para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los billetes y monedas, los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libramientos, acciones y otros valores o títulos-valores emitidos por el Estado o por personas de derecho público.

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AUTOEVALUACIÓN N° 19 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. Comete el delito de concentración crediticia, el juez que directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia V……..F 2. El tipo agravado en el delito de concentración crediticia, se tipifica cuando como consecuencia de la acción, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución V…….F 3. Conforme a la tipicidad del delito de ocultamiento, omisión o falsedad de información, comete el delito el director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, etc. de una institución de beneficencia que opere con fondos del público, que realice la acción con el propósito de ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia de la institución V…..F 4. El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que opera con fondos del público que, proporcionando información o documentación falsas o mediante engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación comete el delito de instigación financiera V……F 5. Comete el delito de pánico financiero, el que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión V…….F

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6. El desarrollo económico de las sociedades va a estar señalada por una característica común, identificada fundamentalmente por el paso de formas iniciales de trueque, a sistemas económicos en los que predomina el uso de la moneda, que así se convierte en un instrumento económico fundamental, que cambio definitivamente el concepto de la economía mundial V…….F 7. La moneda es un instrumento impositivo, creado por el sistema judicial con el fin de que sea utilizado como medio de pagar. Desde un punto de vista jurídico, es una creación de ley y se constituye como un instrumento de intercambio aceptado sólo por consideraciones sociales V……F 8. En la estructura de la falsificación de billetes o monedas, se establece dos modalidades de acción: Una referida a una forma de falsificación masiva, en la que la ley no precisa indicativamente el medio de acción, por lo que el tipo se caracteriza por ser de medios indeterminados. En este supuesto la ley solo hace referencia a: “El que falsifica billetes o monedas será reprimido…” V…….F 9. Comete el delito de tráfico de monedas y billetes falsos, quien negligentemente introduce, transporta o retira del territorio de la República; comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital V…….F 10. El que, con fines publicitarios, reproduce o distribuye billetes o monedas, de modo que pueda generar confusión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas por terceros como si se tratase de billetes auténticos, comete delito de alteración de billetes o monedas V…….F

Respuestas de control 1. F, 2. V 3. F, 4. F 5. V, 6. V, 7. F, 8. V, 9. F, 10.V

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CUADRO 15 DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

DELITOS FINANCIEROS

DELITOS MONETARIOS

ARTS. 244 AL 251-B

ARTS. 252 AL 261

MODALIDADES TÍPICAS ENTRE LAS QUE ESTAN: -

MODALIDADES TÍPICAS ENTRE LAS QUE ESTAN:

CONCENTRACIÓN CREDITICIA INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES CONDICIONAMIENTOS DE CRÉDITOS PÁNICO FINANCIERO

FALSIFICACIÓN DE BILLETES O MONEDAS ALTERACIÓN DEL VALOR DE BILLETES O MONEDAS TRÁFICO DE MONEDAS Y BILLETES FALSOS

FORMAS AGRAVADAS ART. 257-A

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s é p t i m a

UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos tributarios y aduaneros?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales, que protegen el orden tributario y aduanero, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra el orden tributario y aduanero, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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EL ILÍCITO PENAL TRIBUTARIO

28.1. Naturaleza jurídica Mucho se ha discutido y se seguirá discutiendo acerca de la naturaleza de estos ilícitos o infracciones tributarias y de las sanciones que a ellos resultan aplicables. El problema se circunscribe a la libertad del Poder Legislativo de crear (bajo una premisa de libertad valorativa), normas reguladoras en materia tributaria que implican la decisión del legislador de dividir las sanciones unas veces de índole penal y otras puramente administrativas. De todos modos tal clasificación no impide la reconducción del ilícito tributario al campo de la antijuricidad de modo general y valido urbi et orbi. En el fondo, los criterios animadores, legislativamente, son conceptos pretendidamente directrices de política criminal. Lo dicho lleva a tener de mayor gravedad los comportamientos que acarrean la sanción penal, de aquellos que generan sanción administrativa. Todo esto sin olvidar la inescindible unidad entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, aunque el terreno del desarrollo de la sanción penal sea obviamente más complejo que el referente administrativo. Pero lo relevante de la sanción penal es que además de función represiva (prevención especial) e intimatoria (prevención general), al poder legislador le incumbe orientar a la colectividad hacia ambientes de convivencia pacífica y superior.

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En tal sentido, indica Peña Cabrera (ob. Cit., 1996, p. 215) caven las conclusiones siguientes: a) Entre el ilícito penal y el ilícito tributario existe una unidad sustancial y de estructura interna. Observando la reacción del estado se aprecia que la sanción cumple una doble función: represión (prevención especial) e intimidación (prevención general). b) La política legislativa puede optar entre elevar el rango penal del ilícito tributario administrativo, como proceder a su discriminación.

28.2. Clasificación: marco legal El ilícito penal tributario es posible apreciarlo en la vastedad de nuestro sistema tributario y penal, pudiendo ser clasificado en: a) Delitos tributarios................................................Ley Penal Tributaria (D.Leg. 813) b) Delitos aduaneros.......................................Ley de Delitos Aduaneros (Ley 28008) y su Reglamento, D.S. 121-2003-EF. c) Delito de elaboración ...y comercio clandestino de productos................Artículos 271 y 272 Código Penal.

28.3. Bien jurídico en el ilícito tributario Con la finalidad de orientar la conducta de la persona mediante reglas generales de carácter penal, se debe determinar, en primer lugar, cuáles son los comportamientos reprimibles, ya que el Derecho penal tiene como objetivo evitar su realización. Una conquista del Derecho penal liberal es el de haber llegado a la determinación, que sólo deben ser merecedores de represión penal, los actos que lesionen o pongan en peligro bienes que sean fundamentales para la vida social en común (en concordancia, Berdugo <1993, p. 46>, anota que “en el momento actual la doctrina penal de modo unánime subraya la necesidad de que detrás de cada figura delictiva esté presente un bien jurídico, y que en consecuencia, el delito en este sentido consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” <principio de protección del bien jurídico consagrado en el artículo IV del Título Preliminar de nuestro Código penal>). Esta determinación legitima el contenido del Derecho penal, alejándolo de consideraciones puramente subjetivas o éticas. Por ello es que Hurtado Pozo, citando a Jescheck z3 2 4 z

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(1987, p.37), precisa que toda norma jurídico penal, tiene que fundamentarse sobre un juicio de valor positivo respecto a tales bienes vitales. En torno a la determinación del bien jurídico protegido en el ilícito penal tributario, se planteado las siguientes posiciones: 1.- No existe bien jurídico; 2.- Lo será el deber de lealtad de los contribuyentes; 3.- La economía nacional como bien jurídico; 4.- El patrimonio del Estado como bien jurídico; 5.- La actividad económica financiera del Estado como bien jurídico; y, 6.- La efectiva recaudación tributaria como bien jurídico. Contemporáneamente se la llegado a establecer que el bien jurídico lo será la efectiva recaudación tributaria. Mediante la hacienda pública el Estado pone en marcha un conjunto de actividades para la obtención de bienes y servicios, destinados a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad (es una técnica de ordenamiento de un plan administrativo financiero de las acciones de gobierno en un determinado periodo de tiempo). De esta manera, la hacienda pública se constituye en una forma de actividad financiera con la que el Estado busca satisfacer las necesidades colectivas instrumentalizando la captación de tributos como medio de financiamiento. En tal sentido, mediante la tipificación de los delitos tributarios, se busca proteger la hacienda pública desde la perspectiva del interés del Estado en que la actividad recaudatoria se realice de manera correcta dentro de los cánones que manda la ley, por ser de interés público. Se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público (posición asumida también por la Corte Suprema en su acuerdo plenario N° 2-2009/CJ-116).

28.4. Sistemática: contenido típico Inicialmente el delito de defraudación tributaria se encontraba legislado en la Sección II (Defraudación Tributaria, Arts. 268, 269 y 270), del Capítulo II (Defraudación Fiscal), del Título XI (Delitos Tributarios), del Libro Segundo del Código penal. Posteriormente, dicha legislación fue remitida a una legislación especial, siendo extraída del texto punitivo codificado. Actualmente el marco normativo que regula la sustantividad de este tipo de ilícitos lo encontramos en el D. Leg. 813 (Ley penal tributaria). Adicionalmente, resulta también de aplicación la normatividad contenida en el D. Leg. 815, que establece las normas de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria (norma reglamentada en sus artículos 4 y 14 mediante D. S. N° 037-2002-JUS). La determinación de constituir las normas sobre ilícito tributario en una legislación especial fue tomada, conforme lo expresa la exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 815, en atención a la especialidad de la materia jurídica de la que trata, en la que confluyen aspectos de orden tributario y penal, así como la vinculación del citado ilícito con la actuación de las respectivas administraciones tributarias. z3 2 5 z

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La clasificación típica establecida en la Ley penal tributaria (D. Leg. 813), es la siguiente: 1. Defraudación tributaria genérica.................................................................Art. 1 2. Defraudación en el pago de tributos............................................Inc. a) del Art. 2 3. Apropiación ilícita de tributos......................................................Inc. b) del Art. 2 4. Obtención indebida de beneficio tributario.....................................Inc. a) del Art. 4 5. Simulación o provocación de estado de insolvencia.........................Inc. b) del Art. 4 6. Delito contable tributario............................................................................Art. 5 7. Fraude en la inscripción o modificación de datos en el registro único de contribuyentes...................................................................................Art. 5 A 8. Almacenamiento ilegal de bienes con fines de distribución............................Art. 5 B 9. Favorecimiento a la comisión de delito tributario........................................Art. 5 C

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DELITOS TRIBUTARIOS 29.1. Defraudación tributaria genérica 29.1.1. Fundamento del injusto La construcción técnico jurídica del delito de defraudación tributaria, encuentra su fundamento en un acto omisivo basado en el incumplimiento por parte del obligado a la contribución (contribuyente), de su obligación a contribuir con el sostenimiento de los gastos del Estado (por lo que se establece que esencialmente se constituye en un tipo de delito socio-económico <conforme: Bustos Ramírez>). El bien jurídico protegido, como ya quedó expresado, está constituido por el efectivo proceso de recaudación tributaria. Muñoz conde dice al respecto, que el bien jurídico protegido es el proceso de recaudación de ingresos y de la distribución o redistribución de los egresos. El tipo está contenido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 813: El que en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco), ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa.

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29.1.2. Tipo objetivo de la defraudación tributaria genérica El tipo exige un sujeto activo cualificado; sólo puede serlo el deudor tributario, el contribuyente (sea persona natural o el representante de la persona jurídica), en tal sentido la obligación impositiva tributaria tiene que haber nacido para que justamente sea un deudor. En el caso de tratarse de personas jurídicas, es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 27 del Código penal, sobre la teoría de la representación: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada” (al respecto, nos remitimos también al texto modificado del artículo 135 del Código Procesal Penal, que en lo referente al mandato de detención establece ahora que: “no constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”. El delito tributario es un delito especial, en el sentido que solamente puede perpetrarlo restrictivamente el sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, comprendiéndose ciertamente tanto al contribuyente como al sustituto del contribuyente. Afirmando este criterio, se puntualiza que el delito fiscal pertenece a la categoría de los delitos especiales propios, en la medida en que su esfera de autores potenciales se circunscribe a los sujetos tributarios, pero no cualquier deudor tributario puede cometer el referido delito; cada contribuyente es autor potencial del mismo tan sólo respecto de su específica obligación tributaria con el Estado (Morales Prats, citado por Peña Cabrera). Por su parte el sujeto pasivo en este delito es el titular del bien jurídico protegido, el mismo que hemos identificado como el derecho a la recaudación tributaria, por lo que se afecta al Estado como ente recaudador. En nuestro sistema tributario, fundamentalmente, la ley confiere la representación a dos entidades: la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y la Superintendencia Nacional de Aduanas (ADUANAS). La acción típica se manifiesta dolosa y se representa mediante una forma omisiva, en la que la responsabilidad penal se fundamenta en la existencia de un deber específico de declarar la obligación tributaria, por lo que conforme lo aprecia Antón Oneca, la omisión de dicha declaración adquiere un valor concluyente que la convierte en el medio engañoso idóneo para inducir a error y, en definitiva, para defraudar al Estado. Por ello, el injusto no se representa por el incumplimiento del pago de la deuda tributaria, sino por el acto defraudatorio en virtud del cual el agente omite dolosamente su obligación tributaria. Por ello es que en el caso del delito tributario existen dos relaciones jurídicas al interior del tipo penal, una primera de carácter administrativo que viene a ser la determinación de la deuda tributaria, la cual tiene como objeto el precisar cuánto es el monto que la persona adeuda al Estado y la segunda tiene un carácter estrictamente penal, que busca comprobar si la persona procesada evadió o no el pago de la deuda

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tributaria, valiéndose para ello de algún tipo de engaño o ardid (Conforme. Caro John, 2010, pág. 343, 344). Conforme lo aprecia Reyna Alfaro, los elementos que integran el delito de defraudación tributaria se encuentran fuertemente influenciados por la idea de fraude, lo que ha llevado a una inexorable vinculación con el tipo de estafa, hecho que se dramatiza por la referencia al elemento subjetivo “ánimo de lucro” (Manual de Derecho Penal Económico, 2002, pag. 617). De acuerdo a la redacción típica, se representa como un requisito objetivo fundamental, la preexistencia de una relación jurídico-tributaria entre el agente del delito y la administración, vale decir, la comprobación del nacimiento de la deuda tributaria. La acción se materializa al dejar, el agente, de pagar, en todo o en parte, los tributos que establecen las leyes (lo que le da característica en blanco al tipo, ya que para establecer el carácter de lo injusto hay que remitirse a las leyes tributarias, para identificar la obligación). Las modalidades de acción en virtud de lo cual el agente logra consumar el delito, son el artificio, el engaño, la astucia, el ardid o cualquier otro tipo de modalidades semejantes, por lo que fundamentalmente el verbo rector está representado por el verbo “defraudar”. Por engaño debemos entender, la acción destinada a inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas. Se trata de dar a la mentira apariencia de verdad (según Pumpido, se entiende por engaño la falta de verdad en lo que se dice o hace, de modo que los demás se formen una representación incierta de lo que el sujeto realmente pretende, ob. cit. p. 45). Conforme lo aprecia Vives Antón (ob. cit.), en el lenguaje común, la expresión “engaño” designa la acción y efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. En tal sentido, el engaño ha de ser antecedente, causante y bastante. Astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, o su representación fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que no se tiene, con el objeto de hacer caer o mantener en error a una persona. Indica Roy Freyre que más que a través de la manipulación de una realidad externa, la astucia actúa directamente sobre el intelecto o el sentimiento de una persona para lograr el fin perseguido. “El nombre supuesto”, “el abuso de confianza”, la actuación “aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación” constituyen algunas de las formas que suele revestir la astucia. Ardid es la utilización del artificio como medio empleado con habilidad y maña para inducir o mantener el error (La utilización del artificio requiere la presencia de una mise en scéne, que se representa por la utilización material de un aparato escénico, con el que se logra el engaño. Con mucha propiedad Cornejo decía al respecto, que en el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto en juego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el acerto que la simple mentira no constituye engaño artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos otros elementos que le den credibilidad.

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Por la expresión “otra forma fraudulenta”, debemos entender la inclusión de una fórmula analógica introducido en el tipo, que permite abarcar otros supuestos engañosos utilizados como medios para lograr la defraudación tributaria. Bustos Ramírez advierte dificultades para admitir la omisión en los delitos tributarios, no obstante, no llega a descartar tal posibilidad: en primer lugar porque el engaño se puede llevar a cabo por la omisión justamente manteniendo en error a la administración; y, en segundo lugar porque estamos ante un <delito especial>, por tanto, el injusto es fundado por el deber del sujeto, su infracción puede entonces llevarse a cabo por omisión. Lo fundamental en este aspecto, es no transgredir el principio de legalidad ni acudir a la figura de la analogía. Según Rodríguez Mourullo, el contribuyente con su silencio está engañando por omisión al abstenerse a presentar la correspondiente declaración tributaria. En definitiva indica Peña Cabrera, el incumplimiento de quien está obligado jurídicamente a presentar declaración se sanciona como infracción tributaria; pero puede adquirir la entidad de delito si éste, en la declaración, se abstiene o silencia bienes, ingresos, rentas, frutos o productos (Art. 1 D. Leg. 813). El tipo involucra el aprovechamiento del agente y el perjuicio patrimonial irrogado a la administración tributaria. La consumación se produce en el momento en que siendo exigible la obligación tributaria, el agente omite fraudulentamente ingresar al fisco la suma de dinero que le corresponde como tributo, o ingresa una suma inferior a la esperada, produciéndose de esta manera el perjuicio económico al Estado (el mero incumplimiento de pago no es típico, lo contrario sería admitir la prisión por deudas).

29.1.3. Tipo subjetivo de la defraudación tributaria genérica El tipo subjetivo informa lo dolosa de la acción, que involucra un ánimo especial de defraudar (se descarta el tipo culposo). El ánimo de lucro puede verificarse pero típicamente no se presenta relevante.

29.1.4. Consecuencias jurídicas La pena a imponerse es pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco), ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa.

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29.1.5. Modalidades defraudatorias tributarias derivadas Conforme a lo establecido por el artículo 2 del D. Leg. 813, se tipifican como modalidades de defraudación tributaria, sancionadas con la misma pena del tipo básico, las siguientes: a) Defraudación en el pago de tributos b) Apropiación ilícita de tributos

LA MODALIDAD DE DEFRAUDACIÓN EN EL PAGO DE TRIBUTOS se tipifica en el artículo 2, inciso a) del Decreto Legislativo 813: Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar. La acción típica presenta dos modalidades: a) Ocultar total o parcialmente bienes, ingresos, rentas, para anular o reducir el tributo a pagar; y, b) Consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. El comportamiento típico se representa en el despliegue de cualquier medio comisivo engañoso (conforme a lo ya tratado para el tipo básico) a fin de ocultar, modificar, disimular o simplemente no revelar la real situación económica de la empresa o del agente El tipo subjetivo informa la característica dolosa de la acción. La conciencia y voluntad del agente está orientada a exhibir una situación económica ficticia y, asimismo, en impedir o hacer difícil la percepción del tributo y por ende su fiscalización. La consumación reclama una acción eminentemente comisiva, siendo el núcleo del tipo el verbo “ocultar”. El delito se consuma cuando el agente mediante la acción típica amenaza dificultar la fiscalización tributaria o, llanamente, la percepción del mismo, con la finalidad de causar un perjuicio patrimonial a la administración tributaria. Por ser un tipo de mera actividad no admite la tentativa. LA MODALIDAD DE APROPIACIÓN ILÍCITA DE TRIBUTOS se tipifica en el artículo 2, inciso b) del D. Leg. 813: No: No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes. El tipo requiere un sujeto activo cualificado; lo será aquella persona responsable que sin tener la condición de contribuyente debe cumplir la obligación que corresponde a éste. Así, la ley considera responsable del tributo al sujeto pasivo de la obligación tributaria que sin tener tal calidad, resulta responsable por el pago del tributo que a su reprez3 3 1 z

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sentada le corresponde. La ley determina quiénes constituyen los agentes de retención y agentes de percepción; en otros términos, los verdaderos sujetos activos del delito. Ejemplos de agentes de retención son las empresas que por mandato legal descuentan a sus trabajadores determinadas contribuciones sociales, tales como las cuotas a ESSALUD; asimismo, frente al impuesto a la renta sobre sueldos y salarios. Como anota Gonzáles Soto, en este caso, el contribuyente es el trabajador, pero el responsable, como agente de retención, es el empleador. Por su parte, el agente de percepción es aquél que realiza la cobranza de los tributos por encargo de la administración tributaria, y que debe depositarlo dentro del término legal en la cuenta de la administración tributaria; verbigracia, los impuestos a los espectáculos, a los pasajes de avión, etc., que van asociados al costo del servicio que se le cobra al usuario. Los agentes de retención o percepción adquieren tal calidad a partir de la designación que hace la SUNAT. Esta designación opera de inmediato, aun cuando los tributos sean de periodicidad anual, caso en el cual los cambios rigen en el ejercicio siguiente. Se trata de un delito especial pues la calidad del agente está delimitada por un doble requisito: la recepción del monto de los tributos y del título que produzca la obligación de entregar o devolver. Por su lado el sujeto pasivo lo será la administración tributaria, generalmente la SUNAT, ADUANAS, los gobiernos locales y regionales. Como presupuestos objetivos en este delito se deberá tener en cuenta: a) La pre-existencia de un poder de hecho no usurpado sobre el monto de las retenciones o percepciones, esto es, de un poder de hecho legítimamente adquirido. b) La suma de dinero producto de las retenciones o percepciones de tributos, hayan sido entregada al sujeto activo, con la obligación de entregar el importe de los tributos a la administración tributaria. El delito se materializa, cuando el agente de la retención o percepción no concretiza la obligación de entregar (no entregar es una omisión deliberada) al acreedor tributario el monto de las retenciones o tributos que se hubieren efectuado, al vencimiento del plazo que, para hacerlo, fijen las leyes y reglamentos pertinentes (evidencia con ello un animus de retención indebida de lo así percibido). Como se observa, se trata de un supuesto especial de apropiación ilícita, dado que el sujeto incumple con la obligación de entregar a la administración tributaria las cantidades que percibe o retiene por concepto de tributo. El tipo subjetivo informa una acción eminentemente dolosa, integrada por el conocimiento del autor de no hacer ingresar en el término fijado el tributo.

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La consumación se produce instantáneamente con el no ingreso al fisco en el plazo legal del tributo (tipo de omisión propia).

29.1.6. Tipicidad agravada Conforme lo dispone al artículo 5 – D, de la Ley penal tributaria (modificada por D. Leg. N° 1114), la pena privada de libertad será no menor de 8 (ocho) años ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) días – multa, si en la defraudación tributaria, tanto básica como en sus modalidades derivadas concurre cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: a) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario. b) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado (s) de pagar supere (n) las 100 UIT en un periodo de doce meses o un ejercicio gravable (para este efecto, la UIT a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda) c) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.

29.2. Obtención indebida de beneficios o incentivos tributarios 29.2.1. Fundamento del injusto Conducta descrita en el artículo 4, inciso a) del D. Leg. 813: La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa cuando:…….Inc. a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos. En este supuesto el bien jurídico protegido lo es la correcta y efectiva recaudación tributaria que le corresponde al Estado.

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29.2.2. Tipicidad objetiva El sujeto activo será el deudor tributario que fraudulentamente consigue determinadas exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios. El sujeto pasivo lo será la administración tributaria encargada por ley para realizar la recaudación tributaria. En esta modalidad derivada agravada de la defraudación tributaria básica, el acto típico consiste en emplear materialmente maniobras engañosas en virtud de las cuales el agente simula hechos destinados a exhibir una situación patrimonial distinta a la real; situación que le permite al sujeto obtener beneficios fiscales. En el otro extremo, hace incurrir en error al fisco consiguiendo de la administración beneficios tributarios indebidos que, obviamente no le corresponden. Cabe la posibilidad que el agente sea el titular legítimo de un beneficio fiscal, pero que lo emplee indebidamente. Este delito no se destaca precisamente por obstruir la actividad recaudatoria de la administración, más bien se orienta a conseguir fraudulentamente determinadas exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, que el agente logra indebidamente en perjuicio de la correcta actividad recaudatoria del Estado (por ejemplo las derivadas de la Ley de inversión en la amazonia). Dada la naturaleza de tipo de resultado, el delito se consuma cuando el agente logra indebidamente que se le confieran determinadas exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios. El tipo admite la tentativa. En esta primera modalidad, el resultado consiste en el beneficio fiscal obtenido por el sujeto de manera ilícita, ya sea en forma de exoneración, inafectación, reintegro, saldo a favor, etc. La realización de actos que lleven a simular la existencia de los presupuestos que permitan obtener tales beneficios, sin que estos se obtengan efectivamente, bien por descubrir la administración tributaria la falacia, bien porque sean denegados, determinarían las responsabilidades por este delito en grado de tentativa (Conf. Bramont Arias Torres, ob. Cit. p. 486).

29.2.3. Tipicidad subjetiva Desde la perspectiva subjetiva, el tipo reclama la presencia de un dolo específico al exigir que el agente realice la acción “simulando hechos”, que le permitan gozar indebida y fraudulentamente de las exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, que no le corresponden.

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29.2.4. Consecuencia jurídica Tratándose de una modalidad agravada de defraudación tributaria, este delito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa.

29.3. Simulación o provocación de estado de insolvencia 29.3.1. Fundamento del injusto Comportamiento sancionado en el artículo 4, inciso b) del D.Leg. 813: La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa cuando:…….Inc. b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos. El bien jurídico protegido es la correcta y efectiva recaudación tributaria que le corresponde al Estado

29.3.2. Tipicidad objetiva El tipo reclama un sujeto activo específico, sólo lo será el obligado tributario, sea persona natural o representante de la persona jurídica. Por su lado, el sujeto pasivo lo será la administración tributaria. El tipo evidencia una actitud dolosa, encaminada a lograr la afectación material de la actividad recaudatoria del Estado, imposibilitando el cobro de los tributos a los que el agente está obligado, mediante actos fraudulentos. En este contexto, la acción se representa como fraudulenta, representativa del propósito de no querer cumplir con el pago de los tributos a los que el agente (sea persona natural o representante de la persona jurídica) está obligado, mediante la distorsión su verdadera situación patrimonial. La conducta típica asume dos modalidades necesariamente comisivas: a) Simula estado de insolvencia: Simular o suponer, aluden en este caso, a fingir, imitar, aparentar como cierto lo que no lo es. El tipo abarca también la simulación o suposición de deudas (en este caso ficticias), enajenaciones (desplazamientos de capital o bienes fingidos, realizados de manera aparente), gastos (supuestos) o pérdidas (menoscabos económicos no reales), con los que el agente pretende demostrar una situación irreal de su verdadera situación económica, generando artificialmente una situación de déficit, para burlar el pago de tributos. z3 3 5 z

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b) Provoca estado de insolvencia: Supuesto en el cual la causación de la insolvencia busca la incapacidad para cancelar la deuda fiscal. En este supuesto el comportamiento malicioso y fraudulento del agente logra colocarlo realmente en estado de insolvencia, burlando con ello la efectiva recaudación tributaria del Estado. La insolvencia ha de ser entendida como la especial circunstancia en la que el deudor se encuentra incapacitado de efectivizar el pago de los tributos a los que está obligado. No se trata de una situación efímera o transitoria, sino de un estado crónico que compromete el activo. Por lo tanto, la insolvencia es un estado de hecho que se presenta cuando el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes realizables. En tal sentido, la insolvencia es el presupuesto de hecho para la declaración de quiebra. Por ello, precisa Vives Antón, “queda claro que las insolvencias son el género, mientras que los alzamientos, quiebras, concursos y suspensión de pagos son especies del mismo (D.P. Parte Especial, T. I, 1999, p. 484). El tipo describe un comportamiento de peligro en virtud del cual se pone en riesgo la efectiva recaudación tributaria, en tal sentido se manifiesta como de consumación instantánea no admitiendo tentativa.

29.3.3. Tipicidad subjetiva El tipo es eminentemente doloso. El agente evidencia un comportamiento comisivo, orientado a la consecución específica de un estado de insolvencia real o ficticio, con la intención de burlar fraudulentamente su obligación tributaria (dolo directo).

29.3.4. Consecuencia jurídica Tratándose de una modalidad agravada de defraudación tributaria, este delito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa.

29.4. Delito contable tributario 29.4.1. Fundamento del injusto La Contabilidad, es la aplicación de una técnica sobre la práctica contable y las recomendaciones que, coyunturalmente, dicta la economía, claro está, siempre acondicionada por reglas jurídicas de índole penal o tributaria.

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El interés ya no se centra exclusivamente, en el comerciante preocupado por la buena marcha de la empresa. En estos días, los interesados se han extendido con enorme amplitud pues su mal manejo incide negativamente en el Estado, los accionistas, los trabajadores, el propio empresario, etc. De allí el imperativo que la información sea cierta y que brote de un óptimo funcionamiento de la empresa, proyectando una adecuada contabilidad. El accionista de una sociedad, particularmente la anónima, demanda conocer detalladamente el desenvolvimiento del negocio ya que su dinero se encuentra invertido en éste. El Estado requiere del regular funcionamiento de esta persona jurídica para reflejar el crecimiento del producto bruto interno y planificar los servicios que le competen satisfactoriamente. Es, aquí donde juega gravitantemente la recaudación de los tributos, encomendados a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y que actualmente gestiona el 80% del presupuesto de la República. Los propios gobiernos locales que recogen tributos necesitan de las noticias que salen de los libros contables, todo esto para asegurar el control de hacer los pagos efectivos. No puede concebirse una empresa, que no esté respaldada por una buena contabilidad si es que quiere ser eficiente. La contabilidad, pues, es un conjunto de muchos elementos distintos organizados sistemáticamente. Los libros y las cuentas exhiben lo esencial del patrimonio de la persona jurídica. La contabilidad nutre toda la tecnología del manejo interno de la empresa y los documentos y registros le sirven de apoyo. Los libros –obligados por ley- son documentos elaborados con el auxilio de la técnica contable. Los libros expresan los hechos grandes y pequeños, relevantes y mínimos que, hilvanados entre sí mismos, iluminan la marcha de la empresa. Los asientos o registros contables forman parte del concepto de contabilidad, los libros y cuentas deben ser conducidos con claridad y con extrema exactitud, única manera que muestre la real situación patrimonial de la empresa. En los días que corren, el empresario no es el único interesado en saber el desplazamiento o el desarrollo de su negocio. El empresario tiene que paralelamente dar cuenta, aun contra sus propios intereses, a otros, muchas veces con carácter obligatorio, sobre los aspectos tributarios de su gestión. La llevanza contable, dentro de los cauces de la decencia, adquiere un primordial rol para mejorar y hacer realidad las metas del Estado. La aplicación de la técnica contable a la práctica tributaria –que aquí interesa-, requiere de conocimientos técnicos, en lo posible, del mejor nivel como es el universitario. Muy pocas veces el empresario es un experto en contabilidad; los asesores contables que son otros ajenos a la propiedad de la persona jurídica son los llamados a hacer las auditorias, plantar los asientos y, por ello, son los responsables de la verificación de lo que acontece en la rama de su especialidad. La Ley General de Sociedades dispone la llevanza de libros contables, pero es el derecho tributario quien crea incuestionables obligaciones contables. Las leyes tributarias constituyen una fuente válida para señalar los sujetos obligados a cargar con la contabilidad. z3 3 7 z

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Así, el Código Tributario establece como obligación del administrado, llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por resolución de superintendencia de la SUNAT (Art. 87). Este delito se encuentra tipificado en el artículo 5 del D. Leg. 813: Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables: a) Incumpla totalmente dicha obligación. b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables. c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables. d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación. En la pretensión de la búsqueda de mayores exigencias, se podría propugnar que el bien jurídico, que si bien es el mismo del tipo base de la defraudación tributaria que hemos revisado, no sería inexacto la derivación de figuras delictivas singulares pero apuntando a un bien jurídico específico. Mientras que el delito de defraudación protege de modo específico la recaudación tributaria, aquí el bien jurídico inmediato es el interés público a la llevanza, por parte de los sujetos pasivos obligados a ello, de una contabilidad en regla, que permita conocer la auténtica realidad de la Empresa. Tal protección se orienta a evitar posibles riesgos para el bien jurídico nuclear: “la recaudación tributaria”. Ello explicaría que de cara a dicho bien jurídico complementario sea admisible tipos de variedades de peligro, ora concreto, ora abstracto al bien jurídico fundamental. Sin embargo, sin desconocer esta inteligente argumentación -que el interés a la llevanza de una correcta contabilidad sea suficientes para prestarle una protección penal independiente- lo relevante es que a todos interesa la corrección contable; de ahí que Blanco Campaña exprese que tal corrección puede servir a una multiplicidad de intereses sociales: suministrar información a los acreedores, ser medio de prueba en un proceso, facilitar información en las entidades de crédito, etc. En suma, pues, la corrección contable no posee una relevancia específicamente tributaria, es tan sólo uno de los objetivos, entre otros, que pueden ser atacados por una contabilidad más que irregular, incorrecta. Identificándonos con la doctrina en boga, el delito contable tributario ampara el mismo bien jurídico que el delito de defraudación tributaria, sin que sea posible e inclusive necesario colocar otro bien jurídico más específico que deba ser objeto de protección por los incisos a, b, c y d del Artículo 5° del Decreto Legislativo 813. Si se quiere encontrar z3 3 8 z

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diferencias en la ubicación que cada bien jurídico tiene en los diversos tipos legales, vale la sutileza de Arroyo Zapatero al precisar que uno y otro delito dispensan protección al mismo bien jurídico en distintas fases. Aclarado el tema en cuestión, lo que procede a continuación es indagar las relaciones que se anudan entre el bien jurídico común y las infracciones de naturaleza contable y registral. Dicha relación –puntualiza Gracia Martín- debe determinar el contenido de licitud material de tales comportamientos y, a además, su magnitud. De ello depende la respuesta, afirmativa o negativa, a la pregunta por la necesidad de criminalización de tales conductas. Dicha relación, además, ha de ser la base para la determinación de la estructura del delito, es decir, si se trata de una lesión, peligro concreto o abstracto. Interesa investigar acerca del carácter de los deberes contables y registrales y, correlativamente, sobre la repercusión en sede penal. Es necesario aclarar estas cuestiones y cernirlas a través de los principios político-criminales, estableciendo límites tolerables y racionales que justifiquen la intervención del derecho penal en ámbitos de infracciones como los deberes que estamos examinando.

29.4.2. Tipicidad objetiva En cuanto al sujeto activo de la acción, la redacción normativa del ilícito contable tributario, en sus diferentes modalidades (incisos a, b, c y d, Artículo 5° del D. Leg. 813), permite sostener que este ilícito participa (al igual que la defraudación tributaria prevista en el artículo 1° del D. Leg. 813), de la naturaleza jurídica de delito especial, razón por la cual sólo puede ser sujeto activo de este delito, quién asuma las condiciones exigidas por la ley tributaria para ser sujeto pasivo de la relación jurídica-tributaria, ya que el círculo de sujetos activos se reduce a los obligados por la ley tributaria (inciso 4 del artículo 87 del Código Tributario, que justamente obliga a la apertura de los libros contables debidamente certificados). La doctrina es unánime al señalar la índole especial de este delito, donde se aprecia la selectividad de los sujetos infractores. Los sujetos que se encuentran obligados por la ley tributaria a llevar contabilidades, libros o registros fiscales, son los únicos que pueden estar comprendidos en el ámbito de prohibición que establece la norma penal aquí analizada. La clave interpretativa estaría dada, de manera fundamental, por la fuente normativa que pueda ser aplicable para determinar los posibles sujetos activos, y también por el precepto que determine el tipo de contabilidad o libros que deben llevarse. Se cree advertir una contradicción cuando la obligación parta, verbigracia, de disposiciones y reglamentos de inferior jerarquía, pero tratándose de una norma penal en blanco, en donde la materia específica de lo prohibido también es de la misma naturaleza, es decir, tributaria, tal remisión no resulta contradictoria, pues, la referencia a la Ley tributaria excluye toda fuente que no sea una ley de carácter fiscal o tributaria, de tal suerte que los mandatos de leyes no tributarias que dispongan obligadamente la llevanza de libros de contabilidad van más allá del alcance del precepto que comentamos.

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La obligación de la llevanza de los libros de contabilidad gravita evidentemente sobre los contribuyentes como que también alcanza a los sustitutos. En efecto, no todo sujeto pasivo de cualquier tributo puede perpetrar un delito contable. En ello tienen razón Berdugo Ferré cuando añade que no basta el carácter general de la obligación de llevar contabilidad, y cuando lo hace, se deja constancia que la regla lo específica en cada tributo y que vendría hacer la encargada de diseñar los respectivos deberes contables. El sujeto pasivo lo será el estado mediante sus órganos de administración tributaria. Conforme a la redacción típica, el delito contable tributario se representa asumiendo diversas modalidades: a) Cuando el agente Incumple totalmente la obligación de llevar libros y registros contables. b) Cuando el agente no hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables. c) Cuando el agente realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables. d) Cuando el agente destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación. Comportamientos de naturaleza tanto omisiva como comisiva, que representan formas delictivas de mera actividad, que se consuman cuando el agente, con su comportamiento pone en riesgo la efectiva recaudación tributaria. Su consumación es instantánea por lo que no es posible la tentativa.

29.4.3. Tipicidad subjetiva En sus diferentes modalidades comisivas el delito contable tributario se representa como un tipo doloso por excelencia. Se aprecia la presencia necesaria del dolo directo.

29.4.4. Consecuencia jurídica El delito contable tributario será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa.

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29.5. Fraude en la inscripción o modificación de datos en el registro único de contribuyentes 29.5.1. Fundamento del injusto Esta conducta está tipificada en el articulo 5 de la Ley Penal Tributaria modificada por D. Leg. Nº 1114. Será reprimido con pena privativa de libertad no menos de 2 ni mayor de 5 años y con 180 a 365 días-multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito. El agente con su conducta vulnera el derecho del Estado a la correcta y efectiva recaudación de los tributos, que es el bien jurídico protegido.

29.5.2. Tipicidad objetiva Como instrumento para la realización, de una efectiva labor de recaudación tributaria, el Estado ha creado un sistema de identificación tributaria, denominado “Registro Único de Contribuyentes” (RUC), a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), que a modo de padrón, concentra la identificación de los sujetos (sean personas naturales o jurídicas), obligados a la tributación, así como la identificación de sus actividades económicas relevantes sujetas a tributación. En este sentido, la ley tributaria, establece como obligación del administrado, la de facilitar las labores de fiscalización y determinación de la administración tributaria, inscribiéndose en los registros de la administración tributaria aportando todos los datos necesarios y actualizando los mismos en la forma y dentro de los plazos establecidos por las normas pertinentes (Art. 87) (Ref. artículo 2 del Decreto Legislativo N° 943-Ley del Registro Único de Contribuyentes; Resolución de Superintendencia N° 210-2004/ SUNAT- que aprueba las disposiciones reglamentarias del Decreto Legislativo N° 943). En este sentido, lo ilícito se presenta en relación a un comportamiento omisivo trasgresor, en virtud del cual, de manera fraudulenta, el agente incumple la obligación surgida de la norma, que le exige el aporte de datos fidedignos y actualizados que le permitan a la administración tributaria cumplir con su función fiscalizadora y de determinación de los tributos. Así, el tipo exige objetivamente que el agente, a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes (R.U.C), y así obtenga autorización de impresión de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito. z3 4 1 z

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Se trata de un tipo de mera actividad, que para su consumación requiere como condición, que la administración tributaria expedite el número de identificación R.U.C y conceda la autorización de impresión de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, según sea el rubro económico y la modalidad de negocio o actividad comercial del agente. Su consumación se produce instantáneamente, cuando la administración tributaria expide el permiso referido, generándose el riesgo para la efectiva recaudación tributaria. Por tanto, no admite tentativa (el sólo aporte de datos fraudulentos y falsos, antes de la consumación del delito, se reprime en el ámbito administrativo sancionador establecido en el Código Tributario). Por lo dicho, el sujeto activo es cualificado, sólo puede serlo el obligado tributario, mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración tributaria (SUNAT).

29.5.3. Tipicidad subjetiva De acuerdo a la redacción típica, la norma exige no sólo la presencia del dolo (en este caso directo), sino una forma adicional de dolo reforzado, al exigir que el agente “a sabiendas”, proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito.

29.5.4. Consecuencia jurídica La pena conminada es privativa de libertad no menos de dos ni mayor de cinco años y con 180 a 365 días-multa.

29.6. Almacenamiento ilegal de bienes con fines de distribución 29.6.1.- Fundamento del injusto Comportamiento contenido en el articulo 5-B .- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenticinco) días–multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento z3 4 2 z

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anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. Para este efecto se considera: a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante (s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de la inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta. b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIG) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el literal anterior. En este delito se afecta también la regular y efectiva labor recaudadora del Estado.

29.6.2.- Tipicidad objetiva El tributo es el vínculo jurídico, que origina la obligación de realizar una prestación de carácter pecuniario al Estado en relación a la actividad económica que el sujeto realiza (sea persona natural o jurídica). Ello en razón de que mediante el tributo se compromete al contribuyente en la atención de los fines propios del Estado, relacionados con las políticas de equilibrio de la economía fiscal, brindándole los recursos económicos necesarios, que permitan el cumplimiento de sus fines y una mejor redistribución de la riqueza. Mediante la hacienda pública el Estado pone en marcha un conjunto de actividades para la obtención de bienes y servicios, destinados a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad (es una técnica de ordenamiento de un plan administrativo financiero de las acciones de gobierno en un determinado periodo de tiempo). De esta manera, la hacienda pública se constituye en una forma de actividad financiera con la que el Estado busca satisfacer las necesidades colectivas instrumentalizando la captación de tributos como medio de financiamiento. En tal sentido, mediante la tipificación de los delitos tributarios, se busca proteger la hacienda pública desde la perspectiva del interés del Estado en que la actividad recaudatoria se realice de manera correcta dentro de los cánones que manda la ley, por ser de interés público. Se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público (posición asumida también por la Corte Suprema en su Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116). En razón de ello, resulta reprochable la conducta de quien, estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo, evade su obligación tributaria, no poniendo en conocimiento de ella actos pasibles de obligación tributaria, almacenando bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total z3 4 3 z

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supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados regularmente como domicilio fiscal o establecimiento anexo. El tipo, que se representa como de mera actividad, reclama como condición objetiva de punibilidad, que el valor de los bienes a distribuir y/o comercializar supere las cincuenta unidades impositivas tributarias, estableciendo como referente a este cálculo, que dicho valor será el que se encuentre consignado en el (los) comprobante (s) de pago, disponiéndose que cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de la inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta. Se reprocha en este tipo una conducta omisiva, que reporta un latente peligro a la efectiva recaudación tributaria, por lo que su consumación se produce instantáneamente, cuando se somete a riesgo la actividad recaudatoria. Sujeto activo del delito lo será tanto quien, estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo, evade su obligación. Sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración tributaria (SUNAT).

29.6.3.- Tipicidad subjetiva La tipicidad revela un comportamiento eminentemente doloso, en el que se exige que el agente realice la acción con la decidida intención de “dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes”.

29.6.4.- Consecuencia jurídica Se impondrá pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y acumulativamente pena pecuniaria de 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenticinco) días – multa.

29.7. Favorecimiento a la comisión de delito tributario 29.7.1. Fundamento del injusto Esta modalidad se encuentra tipificada en el articulo 5-C.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenticinco) a 730 (setecientos treinta) días – multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobantes de Pago, Guías de Remisión,

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Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria. En este delito el comportamiento del agente está orientado a poner en riesgo la efectiva recaudación tributaria del Estado.

29.7.2. Tipicidad objetiva Como puede apreciarse, la redacción normativa no tipifica precisamente modalidades delictivas constitutivas, sino que sitúa el comportamiento reprochable en dos modalidades de acción, con características de remisión interna a la sistemática típica de la ley que sanciona los delitos tributarios (D. Leg. 813): a) Si el agente realiza el hecho para cometer él mismo el delito tributario; o, b) Si el agente realiza el hecho para ayudar a otro a la comisión del delito tributario. En su primera modalidad, se aprecia la sustantivación de actos preparatorios (que según la doctrina general son impunes), teniendo como fundamento político criminal, el resguardo antelado al bien jurídico, evitando el posible daño que pudiese sufrir por la conducta de quien probadamente se prepara para afectarlo (como en este caso, donde el tipo exige que el agente realice el comportamiento dirigido a cometer el delito tributario). Así, el tipo se representa como de mera actividad y de consumación instantánea, perfeccionándose en cuanto el agente confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, con el objeto de cometer el delito tributario. En igual sentido, la segunda modalidad revela la sustantivación legislativa de un verdadero acto de participación delictiva a modo de cómplice primario, que entendemos no era necesario ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del Código penal, la colaboración necesaria se sanciona con la misma pena del autor. El agente asume papel de cómplice primario ya que, conforme lo señala el tipo, su conducta está orientada a confeccionar, obtener, vender o facilitar, a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, que son documentos que acreditan las diversas operaciones de tipo económico pasibles del pago de impuestos, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados como delitos tributarios. La complicidad es una forma de participación delictiva, que consiste en el aporte o contribución en la realización del delito en actos anteriores o simultáneos. Mediante ella se presta ayuda dolosa a un hecho doloso sin contar con el dominio del hecho principal. En la complicidad primaria o necesaria (que es el referente en este supuesto delictivo), el cómplice colabora de manera decisiva en la materialización del hecho delictivo, vale decir que sin su participación sería imposible la realización del delito tributario. Además, sus actos de cooperación deben ser relevantes sea en la fase preparatoria como ejecutiz3 4 5 z

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va. En este tipo de complicidad los medios con que el cómplice colabora son importantes pero limitados. La doctrina al respecto acepta la colaboración técnica o física.

29.7.3. Tipicidad subjetiva En sus dos modalidades de acción el tipo se manifiesta eminentemente doloso, ya que exige que tanto la preparación para cometer directamente el delito tributario o la ayuda para tal fin, sea realizada por el agente “con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria”. La modalidad culposa, que eventualmente podría presentarse, resultará atípica.

29.7.4. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenticinco) a 730 (setecientos treinta) días – multa

29.8. Ejercicio de la acción penal La acción penal consiste en un poder-deber de activar la jurisdicción penal, o sea de pedir al órgano jurisdiccional un pronunciamiento concreto sobre una noticia criminal específica, y que además, se trata de una iniciativa típicamente procesal dirigida a la activación de la función jurisdiccional para la actuación del derecho penal sustantivo. Se trata a decir de Vélez Mariconde, de un poder jurídico de “provocar la actividad jurisdiccional del Estado” (1986, T II, p. 260). Según el artículo 192 del Código Tributario, cualquier persona puede denunciar ante la administración tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. Los funcionarios y servidores públicos de la administración pública que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o delitos aduaneros, están obligados a informar de su existencia su superior jerárquico por escrito, bajo responsabilidad. En concordancia con el mandato constitucional, la norma tributaria reconoce que le corresponde a la justicia penal ordinaria, la instrucción, juzgamiento y aplicación de las penas en los delitos tributarios, de conformidad a la legislación sobre la materia (Art. 189 C.T.). De conformidad con lo dispuesto por los artículos 7, 8 y 9 del D. Leg. 813, en los casos de comisión de delito tributario, el Ministerio Público dispondrá la formalización de la investigación preparatoria, previo informe motivado del órgano administrador del tributo. Las diligencias preliminares y, cuando lo considere necesario el juez o el fiscal en su caso, los demás actos de la instrucción o investigación preparatoria, deben contar con la participación especializada del órgano administrador del tributo. z3 4 6 z

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Para estos efectos, la autoridad policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial, cuando presuma la comisión del delito tributario, informarán al órgano administrador del tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes respectivos. Cuando en el curso de sus actuaciones administrativas, el órgano administrador del tributo, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda. Recibida la comunicación, el fiscal, en coordinación con el órgano administrador del tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas diligencias a la administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier momento podrá ordenar al órgano administrador del tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por medio de la policía las demás investigaciones a que hubiere lugar.

29.9. Exclusión o reducción de pena La mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos, contienen disposiciones que permiten bien prescindir de la persecución penal o de la pena o bien atenuarla en favor de los autores y partícipes en determinados delitos, que colaboran con las autoridades judiciales, que en la doctrina se ha dado en llamar “derecho penal premial”. En el caso nuestro, el Decreto Legislativo Nº 815 introduce modalidades de derecho penal premial, normando la aplicación del beneficio de exclusión o reducción de pena, a fin de contribuir a la erradicación del delito tributario. Con ello se pretende propiciar la colaboración de las personas que se encuentran sujetas a investigación administrativa, fiscal o judicial a fin de evitar o esclarecer la comisión del delito o capturar al autor o autores del mismo, con el fin de “contribuir a la erradicación del delito tributario” (Art. 1). Así, conforme a lo establecido en el artículo 2 del referido Decreto Legislativo N° 815: El que encontrándose incurso en una investigación administrativa a cargo del Órgano Administrador del Tributo, o en una investigación fiscal a cargo del Ministerio público, o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito tributario, será beneficiado en la sentencia con reducción de pena tratándose de autores y con exclusión de pena tratándose de partícipes, siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna de las siguientes situaciones: a) Evitar la comisión del delito tributario en el que interviene. b) Promover el esclarecimiento del delito tributario en el que intervino. c) La captura del autor o autores del delito tributario así como de los partícipes.

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Se establece al respecto, que este beneficio será concedido por los jueces con criterio de conciencia y previa opinión favorable del Ministerio Público. Quien solicite acogerse al beneficio se le denominará “solicitante”, y una vez que le sea otorgado se le denominará “beneficiado” (Art. 3). En este supuesto, el autor o autores sólo podrán acogerse al beneficio de la reducción de pena, previo pago de la deuda tributaria. El fundamento se basa principalmente, en la ventaja económica del autor frente al partícipe, quien sólo es un colaborador del autor en la consumación del delito tributario (él se beneficia con la exclusión de pena). Conforme lo señala la norma (Art. 4), el partícipe en la comisión del delito tributario podrá acogerse al beneficio complementario de asignación (mensual) de recursos económicos destinados a la obtención de trabajo, cambio de domicilio y seguridad personal. El fundamento radica en que el partícipe luego de confesar y esclarecer el delito que participó perderá su trabajo, hecho que ocasiona la imposibilidad de cubrir sus necesidades económicas. Este beneficio podrá ser otorgado por el Órgano Jurisdiccional dentro del proceso penal y puede ser previo a la expedición de la sentencia, si la situación del partícipe así lo requiera. Al respecto de este beneficio complementario, el Decreto Supremo 037-2002-JUS, señala las condiciones reglamentarias para su aplicación.

29.10. Beneficio complementario Como ya se ha expresado, la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos contienen disposiciones de “derecho premial”, que permiten favorecer la situación jurídica de los autores y partícipes en determinados delitos, que colaboran con las autoridades judiciales. En tal sentido, en el marco de la Ley de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria (D. Leg. 815), se establece que el partícipe en la comisión del delito tributario podrá acogerse al beneficio complementario de asignación de recursos económicos destinado a la obtención de trabajo, cambio de domicilio y seguridad personal. En este sentido, el D.S. N° 037-2002-JUS, regula los diferentes aspectos de su concesión o pérdida, estableciendo en principio que cualquier persona puede denunciar ante la SUNAT, la comisión de infracciones mediante actos fraudulentos (los que serán determinados en la resolución judicial consentida). Sus disposiciones alcanzan a quienes encuentran procesados en el Poder Judicial, en calidad de partícipes, por la comisión de delitos tributarios y cuya información permita en su caso: a) Evitar la consumación del delito tributario; b) Esclarecer la modalidad delictiva empleada para cometer el delito tributario; y, c) Ubicar y capturar al autor o autores, así como a los partícipes del delito tributario. z3 4 8 z

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En cuanto al procedimiento, se establece que el partícipe solicitante presentará la solicitud del beneficio complementario ante el órgano jurisdiccional, quien dispondrá la formación del incidente correspondiente (las partes podrán solicitar al Órgano Jurisdiccional, se anexen los documentos que consideren pertinentes). El beneficio solicitado deberá ser resuelto por el órgano jurisdiccional ante el cual se solicitó el beneficio, durante el proceso penal, previo opinión del Ministerio Público, y puede ser antes de la expedición de la sentencia si a criterio del órgano jurisdiccional la situación del partícipe así lo requiere.

29.11. Denuncias y recompensas Siguiendo la misma línea político-criminal utilitarista ya referida, el legislador nacional introduce en el sistema nuevas formas de motivar la reacción social, hacia fines de concretizar la persecución penal contra la delincuencia tributaria, propiciando, mediante el Decreto Legislativo Nº 815 una participación más activa y decidida de la comunidad en el descubrimiento y denuncia de esta clase de delitos. Así, la norma establece un sistema de denuncias y recompensas, que tiene por finalidad promover la participación de las personas en la denuncia e investigación de quienes hayan realizado las infracciones contempladas en el Artículo 178 del Código Tributario mediante acciones fraudulentas (Ref. Art. 12, D. Leg. 815 y Art. 60, segundo párrafo del C.T.). En esta perspectiva, la norma precisa que “denunciante” (que puede ser cualquiera, quedando si obligado a colaborar con la investigación), es aquél que pone en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, la comisión, mediante actos fraudulentos, de las infracciones contempladas en el Artículo 178 del Código Tributario y “recompensa” es aquella cantidad de dinero que se proporcione al denunciante (Arts. 11 y 13). El denunciante recibirá la recompensa que se fije mediante Resolución de Superintendencia, siempre que la información proporcionada sea veraz, significativa y determinante para la detección de la infracción tributaria (SUNAT velará por la reserva de la identidad del denunciante). Dicha recompensa se establecerá en función del monto efectivamente recaudado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, respecto de la deuda tributaria materia de la denuncia y en ningún caso podrá exceder al 10% de dicho importe (Arts. 14, 15 y 18). Por cuestiones de transparencia y función, no pueden ser beneficiarios de la recompensa (Art. 16): a) Los funcionarios o servidores de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT); b) Los miembros de la Policía Nacional;

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c) Las personas que por el ejercicio de sus funciones se vinculen a 茅stos. d) Aquellos que tengan parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con las personas se帽aladas.; y, e) Las personas beneficiadas con exclusi贸n o reducci贸n de pena.

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EL ILÍCITO PENAL ADUANERO 30.1. Naturaleza jurídica Inicialmente las modalidades de delitos aduaneros, contrabando y defraudación fiscal, fueron tipificados en el Código penal (Arts. 262 al 267, Capítulos I y II del Título XI <Delitos Tributarios>, del Libro Segundo). Posteriormente estas disposiciones normativas fueron derogadas constituyéndose una ley especial a donde fueron derivados estos ilícitos. Actualmente el marco normativo que regula estas formas delictivas es la Ley 28008 “Ley de los delitos aduaneros” (19 de junio de 2003) y su reglamento aprobado mediante D.S. No 121-2003-EF. La palabra “aduana”, según refiere Basaldua (ob. Cit. p. 20), se deriva del nombre arábigo divanum, que significa la casa donde se recogen los derechos. De aquí empezó ésta a llamarse divana, luego duana y por fin acabó en aduana. Dentro de esta perspectiva, en España Idelfonso Sánchez estima que lo más probable es que tanto la palabra árabe divan como la italiana dogana procedan del vocablo persa divan, que significaba lo mismo que para los árabes: lugar o local de reunión de los administradores financieros. De tal modo, la “aduana” considerada institucionalmente aparece desde sus orígenes como una oficina donde se efectúan registros relativos a las mercaderías que a su ingreso o a su salida deben abonar tributos y cuya percepción debe procurar. De ahí que el vocablo “aduana” se emplee tanto para referirse a la oficina de recaudación como a los propios derechos de salida y de entrada que este organismo debe percibir. z3 5 1 z

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Jorge Luis Tosi (1996, p. 9), en un estudio realizado sobre los principios generales del derecho aduanero, estima imprescindible determinar la institución aduanera como aquella que tiene por función el control del ingreso y egreso de mercadería al territorio aduanero; en consecuencia, tendrá a su cargo la aplicación de los tributos que graven ese traslado. Mucho se ha discutido y opinado, indica el referido autor, sobre la importancia de estas dos funciones: el control de la mercadería y el cobro de los tributos, y sin pretender dar por concluida esta cuestión, se entiende que el cobro de tributos es una consecuencia del control de la mercadería, y se cumplirá exclusivamente en los casos en que ese traslado se encontrare gravado. En conexión con lo dicho, el “servicio aduanero”, se concibe como la función pública dedicada a la aplicación del Derecho Aduanero y en consecuencia, al control del ingreso y egreso de mercadería al territorio aduanero, aplicando las prohibiciones y cobro de los derechos y tasas por servicios, en los casos que correspondiere (Tosi, ob. Cit. p. 55). Desde nuestra perspectiva normativa, la Ley General de Aduanas, establece que “los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior, contribuyendo al desarrollo nacional y velando por el interés fiscal”.

30.2. Conceptualización: modalidades de acción El Derecho penal aduanero, forma parte del Derecho penal en general. No obstante ello, existen autores a quienes les resulta intrascendente la denominación de Derecho penal aduanero o Derecho aduanero penal. Por ejemplo, Basaldua enfatiza que referirse a un Derecho aduanero administrativo, a un Derecho aduanero penal o a un Derecho procesal aduanero es tan válido como referirse a un Derecho administrativo aduanero, a un Derecho penal aduanero o a un Derecho procesal aduanero. Y añade: “Se trata en definitiva tan sólo de perspectivas diferentes. Es decir, significa que el observador, el legislador, el científico, entre otros, adoptan diferentes puntos de partida” (Loc. Cit.). En el caso que nos ocupa, significa ubicarse desde el punto de vista de la institución aduana, de la regulación del tráfico internacional de mercadería o, en definitiva, de aquello que consideramos la materia aduanera. Este punto de vista es tan válido como cualquier otro y no pretende tener su fundamento en un criterio de verdad, sino sólo en la utilidad que puede prestar la investigación y el estudio de la materia aduanera o, en su caso, para asegurar una mejor aplicación del sistema jurídico aduanero. Con esta peculiar perspectiva hemos de calificar de “formas aduaneras” a todas aquellas que regulan la materia aduanera en cualquiera de sus aspectos. Por nuestra parte, preferimos la denominación de Derecho penal aduanero, que como parte del Derecho penal en general, es donde se recoge el conjunto de normas jurídico-penales que definen la naturaleza del delito aduanero y su respectiva consecuencia jurídica.

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El término de Derecho penal aduanero ya ha sido empleado en doctrina. Así, con referencia al derecho colombiano, refiere Reyes Echandía: “aunque en algunas legislaciones forma parte del Derecho penal administrativo, en la nuestra conforma una rama especializada del Derecho penal ordinario o judicial. Se ocupa de describir las conductas que afectan el interés jurídico de la economía nacional en el concreto renglón de las exportaciones e importaciones, señalar las sanciones (generalmente privativas de la libertad y pecuniarias) e indicar el procedimiento correspondiente, que en Colombia está a cargo de una jurisdicción especializada”. El ilícito que determina el delito aduanero, se fundamenta en la omisión por parte del contribuyente o responsable, como sujeto deudor, de la obligación tributaria aduanera que la ley determina (lo que le atribuye a los respectivos tipos, la característica de ley penal en blanco). La obligación de tributación aduanera permite al estado la captación de recursos provenientes del comercio exterior (así, los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior. El encargado de la administración, recaudación, control y fiscalización del tráfico internacional de mercancías, medios de transporte y personas, dentro del territorio aduanero, corresponde al organismo del Estado denominado Aduanas (artículos 1 y 7 del D. Leg. 809 L.G.A.). Conforme lo establece el artículo 12 del Decreto legislativo No 809 (Ley General de Aduanas), la obligación tributaria nace: a) En la importación y en el tráfico postal, en la fecha de la numeración de la declaración. b) En el traslado de mercancías de zonas de tributación especial a zonas de tributación común, en la fecha de la solicitud de traslado. c) En la transferencia de mercancías ingresadas con exoneración tributaria, en la fecha de la solicitud de transferencia. Los Derechos Arancelarios, y demás impuestos que corresponda aplicar serán los vigentes en la fecha del nacimiento de la obligación tributaria. En todos los casos se aplicará el tipo de cambio vigente a la fecha de cancelación. El universo típico de los delitos aduaneros se encuentra delimitado por la Ley No 28008 (Ley de los delitos aduaneros). Así, forman parte del Derecho penal aduanero, los delitos de: contrabando, defraudación de rentas de aduana, receptación aduanera, financiamiento de delitos aduaneros y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas (artículos 1 al 8).

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30.3. Marco normativo En el Perú, así como sucede en Argentina, Ecuador, España, Italia, Japón, Venezuela y otros países, se ha adoptado la posición de incluir a los delitos aduaneros y a las infracciones administrativas aduaneras en una misma ley general o código u ordenanza aduanera y/o ley especial. Pero ello no determina, como ya vimos, su alejamiento absoluto de la ley penal ordinaria, que por extensión le es aplicable (Art. X, T.P. del C.P.) El contexto normativo aplicable al estudio de los delitos aduaneros lo tenemos en: a)

Ley General de Aduanas (Decreto Legislativo 809 de 18 de abril de 1996).

b) Código Penal (Decreto Legislativo 635 de 3 de abril de 1991) c)

Ley de los Delitos Aduaneros (Ley 28008 de 19 de junio de 2003)

30.4. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria. Así, en la investigación y juzgamiento de los delitos aduaneros se protegen: a)

El comercio lícito o tráfico legal de mercancías.

b) El control aduanero y/o la recaudación de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada. c)

El proceso de ingresos y egresos del Estado, representado por Aduanas.

Se relieva así, la naturaleza de delitos socio económicos que caracteriza a los delitos aduaneros.

30.5. Sujetos de la acción Conforme a lo establecido por el Artículo 11 de la Ley General de Aduanas, en la obligación tributaria aduanera intervienen como sujeto activo en su calidad de acreedor tributario, ADUANAS y, como sujeto pasivo en su condición de deudor, el contribuyente

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o responsable (para el cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras, son contribuyentes los dueños o consignatarios). Los Agentes de Aduanas son responsables solidarios con su comitente por los adeudos que se formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que hayan participado. En tal sentido, se constituirán como sujetos de la acción, en el ilícito aduanero: a) Sujeto activo.- La persona natural (física), que para efectos del delito se representa como cualificada, pudiendo serlo sólo quien es el obligado al pago del tributo aduanero en su condición de contribuyente o responsable. b) Sujeto pasivo.- El estado, representado por Aduanas, quien resulta agraviado por el delito.

30.6. Sistemática: contenido típico La ley de los Delitos Aduaneros (Ley 28008 de 19 de junio de 2003), tipifica las siguientes modalidades de acción: - Contrabando.............................................................................................Art. 1 - Modalidades de contrabando........................................................................Art. 2 - Contrabando fraccionado.............................................................................Art. 3 - Defraudación de rentas de aduana................................................................Art. 4 - Modalidades de defraudación de rentas de aduana..........................................Art. 5 - Receptación aduanera.................................................................................Art. 6 - Financiamiento de delitos aduaneros.............................................................Art. 7 - Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas..............................................Art. 8

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DELITOS ADUANEROS

31.1. Contrabando 31.1.1. Fundamento del injusto Conforme lo apreciado por Jorge Luis Tosi, comete contrabando todo aquel que, en contra de las disposiciones positivas, con el objeto de ingresar o egresar mercaderías de territorio aduanero, mediante ardid o engaño, dificulta u obstruye el control que el servicio aduanero debe realizar sobre la misma (1997, p. 11). El artículo 1 de la Ley 28008, tipifica esta modalidad de delito: El que sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercaderías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la administración aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación (Art. 1, Ley de Delitos Aduaneros N° 28008, modificado por D. Leg. 1111). z3 5 7 z

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El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas.

31.1.2. Tipicidad objetiva En esencia, el contrabando corresponde a un accionar fraudulento, mediante el cual el agente elude el control aduanero, ingresando mercancías del extranjero o extrayéndolas del territorio nacional. Conforme lo define el diccionario de la Real Lengua Española, se entiende por contrabando el comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares; así como la introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente. En tal sentido, ha de entenderse que contrabando “es toda actividad de comercio internacional que se realiza contra las leyes de los respectivos países y que por su impacto en la economía interna de cada uno de ellos es reprimido, en razón de que impide el normal desarrollo de los diferentes sectores de la producción” (Serrano Rangel, María, 1989, pág. 5). Conforme lo precisa Gallardo Mirabal (2006, Pág. 273), se entiende por contrabando “la elusión del control aduanero en el ingreso de mercancías al territorio nacional o su extracción”. Al efecto, es posible distinguir los siguientes elementos en la definición doctrinaria del contrabando: a) Un aspecto material que es el fraude elusivo, el cual consiste en la acción de evitar o sustraerse del control aduanero; b) Un aspecto temporal que identifica el momento de comisión del delito, referido al momento en el que se extrae o ingresa mercancías del o al territorio nacional; c) Un aspecto espacial, que en este caso es la frontera del territorio nacional; y, d) Un aspecto subjetivo, que se constituye con la voluntad elusiva del agente. Conforme al texto punitivo, la constitución del contrabando como delito presupone la constatación de una condición objetiva de punibilidad, que el legislador ha señalado en razón de su significancia económica. Así, para que sea imputado como delito, el monto económico de las mercancías que el agente ingresa del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la administración aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, debe ser superior a 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

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El tipo exige un sujeto activo específico, en este caso el obligado a la tributación, mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración aduanera (ADUANAS). La determinación de la cuantía permite especificar la mínima lesividad fundamentadora del injusto y diferenciar los actos delictivos de las infracciones administrativas aduaneras, que la Ley de los delitos aduaneros contiene en su Título III. (Ella establece una línea divisoria entre la tipificación de los delitos aduaneros (contrabando en su tipo básico y sus modalidades derivadas <Arts. 1 y 2>, receptación aduanera <Art. 6> y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas <Art. 8>), de las denominadas infracciones administrativas vinculadas al contrabando, con relación al valor de la mercancía (Art. 33). Así, estaremos frente a una infracción administrativa aduanera, cuando el valor de las mercancías objeto de los delitos aduaneros referidos, no exceda de cuatro unidades Impositivas Tributarias -se incluye la modalidad de contrabando fraccionado tipificado en el artículo 3 de la referida Ley de delitos aduaneros-). El comportamiento típico implica dos modalidades fraudulentas de acción: a) Cuando el agente, sea por comisión u omisión, elude el control aduanero en el ingreso o egreso de mercancías. b) Cuando el agente, sea por comisión u omisión oculta o sustrae las mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, en las dependencias de la administración aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto Las modalidades de acción están representadas en el tipo, mediante los siguientes verbos rectores: “sustraer” (desviar), “eludir” (evadir) o “burlar” (engaño). Que pueden ser realizadas mediante autoría directa y coautoría, admitiéndose también las formas de participación delictiva. El control aduanero se realiza normalmente en territorio aduanero y sirve para definir la condición jurídica en que se encuentran las mercancías: desde este punto de vista, ejerce, en cierto sentido, la función de fijar el elemento “tiempo” en el elemento “espacio”, en la medida que identifica el momento jurídico en el cual la mercancía se interna o se extrae de dicho control (Muñoz Merino, 1992, p. 253). En sus dos modalidades típicas el contrabando se constituye en un delito de mera actividad, cuya consumación se verifica instantáneamente en el momento en el que el agente realiza el comportamiento elusivo poniendo en riesgo la labor recaudadora del Estado eludiendo el agente el control aduanero u ocultando o sustrayendo las mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados al ingresar o extraer mercancías al o del territorio nacional. Por lo dicho, el tipo no admite la tentativa.

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31.1.3. Tipicidad subjetiva El delito de contrabando requiere que el agente, de manera decidida y directa (sea por comisión u omisión), eluda o burle el control aduanero ingresando mercaderías del extranjero o extrayéndolas del territorio nacional o no las presenta u oculta o sustrae para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la administración aduanera. En tal sentido, el tipo se representa como eminentemente doloso (dolo directo). El comportamiento culposo resulta atípico.

31.1.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse es privativa de libertad, no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

31.1.5. Modalidades de contrabando De acuerdo a lo establecido por el Artículo 2 de la Ley de los Delitos Aduaneros (N° 28008), constituyen también modalidades del tipo básico de contrabando (sancionados con idéntica pena), en cuanto el valor de lo contrabandeado sea superior a las cuatro UIT, las siguientes conductas: a) Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la administración aduanera. b) Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes. c) Internar mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago previo de los tributos diferenciales. d) Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar, o transbordar mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero. e) Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la administración aduanera. z3 6 0 z

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31.1.6. Contrabando fraccionado Desde una óptica político criminal, prevencionista y ante la flagrante realidad que evidenciaba una suerte de “vacio de impunidad”, aprovechado por aquellos inescrupulosos contrabandistas, que eludían la acción de la justicia ingresando o extrayendo mercancías al o del territorio nacional mediante actos sucesivos, cuidándose de no sobrepasar el mínimo de cuantía determinante para la configuración del delito aduanero, es que se introduce en nuestra normatividad punitiva el denominado delito de “contrabando fraccionado”, cuya representación típica se encuentra en el artículo 3 de la Ley de Delitos Aduaneros. ARTÍCULO 3 (LEY N° 28008): Incurre igualmente en los delitos contemplados en los tipos penales previstos en los artículos anteriores, (contrabando y sus modalidades) y será reprimido con idénticas penas, el que con unidad de propósito, realice el contrabando en forma sistemática por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando. Desde la perspectiva objetiva, el contrabando fraccionado no es una modalidad típica nueva o constitutiva, ni una forma derivada. Se trata en esencia de conductas reiterativas y sucesivas de contrabando (en su forma básica o sus modalidades derivadas), que por consideraciones político criminales prevencionistas, el legislador ha decidido sancionar, teniendo en consideración la afectación que se hace del bien jurídico en razón de su “repetitividad perniciosa”. Para este efecto el legislador ha establecido como punible la conducta de quien realiza actos de contrabando, evidenciando unidad de propósito y en forma sistemática por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno (la referencia a la cuantía se debe a que un importe menor sólo configura una mera infracción administrativa aduanera). El comportamiento típico, que en este caso es de mera actividad, se materializa cuando el agente en “forma sistemática” realiza el acto de contrabando, y se cumple la condición objetiva de punibilidad, es decir la sumatoria del monto de los sucesivos contrabandos supera la cuatro U.I.T. En este sentido la consumación es instantánea. Cuando la ley alude aquí a “forma sistemática”, no hace referencia a ese requisito propio del delito continuado, ya que en este caso no se trata de un mismo delito repitiéndose en el tiempo, sino la reiterancia de actos sucesivos de contrabando que se dan por el o los mismos sujetos en el tiempo y que se acumulan no en razón de la cantidad de actos sino en relación al monto del valor de lo contrabandeado. La referencia típica a la “unidad de propósito” que hace la norma, no refiere en este caso a una forma de delito continuado, sino a una condición de tipo subjetivo, mediante el cual se exige que el agente realice de modo reiterativo y sucesivo una diversidad de actos de contrabando con plena conciencia y voluntad (dolo). Admite la coautoría. z3 6 1 z

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31.2. Defraudación de rentas de aduana 31.2.1. Fundamento del injusto Conducta tipificada en el artículo 4 de la Ley 28008: El que mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas.

31.2.2. Tipicidad objetiva Esta modalidad delictiva consiste en todo acto fraudulento dirigido a evitar, total o parcialmente, el pago de los tributos establecidos a la importación y exportación de mercancías. Normativamente corresponde a la conducta de elusión o burla de pago (total o parcial) del tributo aduanero al que está obligado el agente. A diferencia del contrabando, donde se elude completamente el control aduanero, en la presente modalidad delictiva, lo ilícito se representa por la conducta defraudatoria del agente, que burla la aspiración recaudadora del Estado al engañar en el trámite aduanero que al efecto existe y al que se ha sometido. La acción se representa eminentemente comisiva, pudiéndose presentar la modalidad de omisión impropia. Como ya se ha dicho, el tipo exige un comportamiento fraudulento, mediante el cual el agente, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario. El tipo requiere un sujeto activo específico, en este caso el obligado a la tributación, mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración aduanera (ADUANAS). Se trata de un comportamiento de mera actividad, pero que en este caso se materializa cuando el agente, al someterse al trámite aduanero introduce elementos de falsedad en su declaración en virtud de lo cual, materialmente deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan

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la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario. En esta perspectiva consideramos posible la tentativa y la participación delictiva.

31.2.3. Tipicidad subjetiva La característica de acción fraudulenta que revela el tipo penal, exige que el agente actúe con plena conciencia y voluntad al afectar el bien jurídico, dejando de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario. Por tanto el comportamiento necesariamente es doloso (dolo directo). El comportamiento culposo resulta atípico.

31.2.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

31.2.5. Modalidades de defraudación de rentas de aduana De conformidad a lo establecido por el artículo 5 de la Ley de Delitos Aduaneros, constituyen modalidades del tipo básico de defraudación de rentas de aduana, las siguientes: a) Importar mercancías amparadas en documentos falsos o adulterados o con información falsa en relación con el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, series, modelos, que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corresponde a los fines de su importación. b) Simular ante la administración aduanera total o parcialmente, una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional. c) Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener en forma ilícita incentivos o beneficios económicos establecidos en la legislación nacional, o dejar de pagar en todo o en parte derechos antidumping o compensatorios. d) Alterar la descripción, marcas, códigos, series, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la subpartida arancelaria de las mercancías para obtener en forma ilícita beneficios económicos establecidos en la legislación nacional. z3 6 3 z

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e) Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros. En estos casos la pena será igual que el tipo básico, privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

31.3. Receptación aduanera 31.3.1. Fundamento del injusto Tipo contenido en el artículo 6 de la Ley N° 28008: El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (U.I.T) y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas.

31.3.2. Tipicidad objetiva Este delito en su modalidad básica patrimonial, fue originalmente conocido como “encubrimiento”, siendo que con la promulgación del código penal de 1991 cambia de nomen iuris para denominarse ahora como “receptación”, y es con esa denominación que se tipifica en el ámbito de los delitos aduaneros, como una modalidad constitutiva, pero que se nutre de los fundamentos de la receptación originaria, que como delito contra el patrimonio nuestro código punitivo tipifica en el artículo 194. La receptación en general implica un comportamiento de recepción y puesta en circulación de bienes provenientes del delito, generando un notorio y pernicioso “circulo de impulso delictivo”, estimulativo de diversos comportamientos trasgresores, ya que la “demanda” que ellos simbolizan, determina el nocivo incremento de la “oferta delictiva”, que se convierte en un potente factor criminógeno que estimula a otros a cometer delitos, afectándose con ello la prevención general que como fin también se le atribuye a la norma punitiva.

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El tipo penal requiere que el agente adquiera o reciba en donación o en prenda; o que guarde, esconda, venda o ayude a comercializar la mercancía. La ley hace una enumeración taxativa de las acciones materiales mediante las cuales se puede configurar este delito. Adquirir la mercancía significa que el agente la haya recibido en virtud de un titulo oneroso, que puede consistir en la entrega de dinero u otra especie o valor (en este caso es necesaria la traditio para la configuración del delito). Recibir en donación, implica que el agente haya recibido la tenencia de la mercancía a título gratuito (se requiere la traditito). Recibir en prenda implica la posesión del bien, por parte del receptador, como garantía para el cumplimiento de una obligación. Guardar la mercancía equivale a recibirla en depósito, con el fin de custodiarlo hasta su devolución. Esconder la mercancía significa ocultarlo de la vista de las demás personas, poniéndolo en un lugar donde es difícil encontrarlo (la consumación está referida a los actos materiales del agente con esta finalidad). Vender la mercancía significa disponer de ella, transfiriendo su propiedad a título oneroso (por dinero, especie u otro valor), la consumación se produce al momento de formalizar la obligación, sin necesidad de la traditio. Ayudar a negociar la mercancía, implica por parte del agente, una intervención decidida en el perfeccionamiento de su transferencia. La actuación del receptador es a título de mediador entre el autor del delito aduanero previo y el tercero (la consumación se produce con los actos materiales ejercidos por el receptador, sin necesidad de que el negocio se perfeccione).

31.3.3. Tipicidad subjetiva El tipo se representa eminentemente doloso. Además la norma requiere un condicionamiento adicional de tipo subjetivo, que consiste en que el agente actúa con conciencia y voluntad al recibir o ayudar a enajenar un bien que conforme a las circunstancias, conocía o debió presumir proveniente de un delito aduanero. Cabe hacer notar que no es necesario que el agente obre con animus lucrandi. Su conducta se penaliza por estar orientada al mantenimiento de una situación antijurídica y lesiva al derecho que tiene el estado a una correcta recaudación tributaria, producida por el delito aduanero precedente. En cuanto al delito de receptación, el criterio jurisprudencial establece que la ausencia de dolo directo o eventual hace la conducta atípica siempre y cuando éste haya adquirido los bienes sustentados con documentación en regla, lo cual impediría saber sobre su procedencia ilícita (exp. 7066-97). Indicase de esta manera que es posible el error de tipo.

31.3.4. Consecuencia jurídica La pena será privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. z3 6 5 z

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31.4. Financiamiento de delitos aduaneros 31.4.1. Fundamento del injusto Tipificado en el artículo 7 de la Ley N° 28008: Que prescribe, el que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas.

31.4.2. Tipicidad objetiva Mediante su previsión legal la Ley tipifica la conducta material de “favorecimiento” de la realización de delitos aduaneros, que a nuestro criterio resulta innecesario ya que sustantiva actos de colaboración, que bien pueden ser comprendidos como formas de participación delictiva sancionados como complicidad por el artículo 25 del Código penal. Se aprecia, como fundamento político criminal, un esfuerzo por parte del Estado, para afianzar el control penal prevencionista (prevención general negativa), disuadiendo penalmente a quien, sin necesariamente intervenir materialmente en el ilícito, se representa como un elemento sumamente peligroso en relación al bien jurídico, ya que se constituye en el soporte económico que posibilita el delito. El sujeto activo es genérico mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración tributaria aduanera (ADUANAS). El financiamiento corresponde a la acción material (eminentemente comisiva) de agenciar fondos para la realización típica de las ilícitas actividades del o los agentes, en la realización del delito aduanero. Así, conforme a la descripción del artículo 7 de la Ley, comete este ilícito el que financie por cuenta propia o ajena la comisión de estos delitos. Se trata de un tipo de mera actividad, que se consuma cuando materialmente se realiza el acto de financiamiento, que involucra soporte monetario conducente a la realización del delito aduanero. El tipo admite la participación delictiva.

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31.4.3. Tipicidad subjetiva El tipo subjetivo informa la naturaleza fundamentalmente dolosa de la acción típica, (no es posible la configuración de la modalidad culposa por ser atípica). La imputación requiere el conocimiento por parte del agente de los fines de su financiación. El error de tipo es configurable (vgr. cuando es inducido a error en relación a los fines del financiamiento por él efectuado). No es necesario que el agente obre con animus lucrandi, su conducta se penaliza por estar orientada al favorecimiento de una situación antijurídica y lesiva a los intereses recaudatorios del Estado, producida por el delito aduanero.

31.4.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse es privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

31.5. Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas 31.5.1. Fundamento del injusto Comportamiento que se encuentra tipificado en el artículo 8 de la Ley N° 28008: El que utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa. El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas.

31.5.2. Tipicidad objetiva Desde la perspectiva normativa, las mercancías prohibidas no pueden ser objeto de regímenes, operaciones ni destinos aduaneros; en cambio, las mercancías restringidas sí pueden ser objeto de comercio exterior, siempre que sean autorizados por las autoriz3 6 7 z

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dades competentes y se cumpla con los requisitos legales (Res. De Intendencia nacional No 001071 y demás normas concordantes). En su materialidad el tipo requiere que el agente, utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida. Esta condición le da al tipo una característica de ley penal en blanco, que es la que legisla específicamente sobre la sanción, refiriéndose a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. No es que en ellas esté ausente el precepto, nos dice Creus, pero éste se encuentra meramente indicado por el reenvío; para circunscribirse cumpliendo con el requisito de la tipicidad y, por ende, con el principio de legalidad, hay que recurrir a otra norma, que actúa como “complemento” de la ley penal en blanco; es esta disposición complementaria la que “formula el tipo” (1992, p. 72). Se encuentran dentro de la prohibición, por ejemplo: la importación de plagicidas organoclorados, sus derivados y compuestos, dispuesto por D.S. No 037-91-AG (16-0991); residuos o desechos, cualquiera sea su origen o estado material, que por su naturaleza, uso o fines, resultaren peligrosos o radiactivos, salvo los residuos de papel y cartón para reciclaje industrial; productos pirotécnicos (Ley 26509); textos cartográficos, geográficos y cuadernos, así como diskettes, videocasetes y cualquier material en el cual aparezca mutilado el territorio nacional o diferente al de los límites del Perú (Ley 26219 – D.S. 0015-93-RE); Bebidas fabricadas en el extranjero que tengan la denominación de PISCO u otra que incluya esta palabra (Ley 26426). Se encuentra prohibida la exportación de animales vivos de la fauna silvestre para parques zoológicos, lobos marinos (salvo para fines de investigación y/o exhibición), especies vivas de vicuña, chinchillas y guanacos (salvo para reproducción o destinado a fines científicos), peces ornamentales, carnes y despojo provenientes de especies en veda de la fauna silvestre, etc. Se encuentran en régimen de mercancías restringidas, por ejemplo: equipos para estaciones transmisoras radioléctricas en general y cualquier equipo o aparato de telecomunicaciones, armas municiones, accesorios y repuestos, explosivos, productos o insumos químicos, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, recursos hidrobiológicos, llamas y alpacas, caoba y cedro, etc. Por Ley 27645 (21 / 01 / 02), se encuentra sumergido también dentro de esta restricción el ingreso de alcohol metílico del extranjero. La acción se representa eminentemente comisiva, pudiéndose presentar la modalidad de omisión impropia. El sujeto activo es genérico, mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado mediante su administración tributaria aduanera (ADUANAS). El tipo señala como modalidades de acción material, la utilización de cualquier medio o artificio (engaño escenificado) o la infracción de las normas de la materia de importación o exportación (burla o elusión del sistema). El tipo admite la tentativa y la participación delictiva.

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31.5.3. Tipicidad subjetiva El comportamiento se representa necesariamente doloso (dolo directo), no pudiéndose configurar la modalidad culposa que resulta atípica.

31.5.4. Consecuencia jurídica La pena a imponerse es pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa

31.6. Penalidad en la tentativa No obstante las normas generales sobre el tipo de imperfecta realización, contenidas en la parte general del Código penal (Arts. 16 y ss), el artículo 9 de la Ley de los Delitos Aduaneros, establece que la tentativa en los delitos aduaneros será reprimida con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado. Se exceptúa de punición los casos en los que el agente se desista voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos.

31.7. Circunstancias agravantes La norma punitiva aduanera introduce complementariamente, una serie de circunstancias agravantes específicas que regula en su artículo 10, disponiendo que en caso de que alguna de ellas concurra con la comisión del delito aduanero se producirá como efecto un incremento en la sanción: a) CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA: Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, diesel, gasolinas, gasoholes, abrasivos químicos o materiales afines, sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características puedan afectar o sean nocivas a la salud, seguridad pública o el medio ambiente. b) CALIDAD PERSONAL GENÉRICA DEL AGENTE: Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, con abuso de su cargo o cuando el agente ejerce funciones públicas conferidas por delegación del Estado.

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c) CALIDAD PERSONAL ESPECIAL DEL AGENTE: Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario público o servidor de la administración aduanera o un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos aduaneros. En esta norma punitiva especial no se involucra a los jueces y fiscales ya que sus conductas se tipifican en los artículos 395, 398 y 401 del Código Penal, sobre corrupción de funcionarios. d) ENCUBRIMIENTO Y OBSTRUCCIÓN: Se cometiere, facilite o evite su descubrimiento o dificulte u obstruya la incautación de la mercancía objeto material del delito mediante el empleo de violencia física o intimidación en las personas o fuerza sobre las cosas. e) MULTIPLICIDAD DE AGENTES: Es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer delitos aduaneros. f) APROVECHAMIENTO INDEBIDO: Los tributos u otros gravámenes o derechos antidumping o compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho propio o de terceros por la comisión de delitos aduaneros, sean superiores a cinco Unidades Impositivas Tributarias. g) MEDIO DE TRANSPORTE ADAPTADO: Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal. h) DESTINATARIO O PROVEEDOR INEXISTENTE: Se haga figurar como destinatarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos y trámites referentes a los regímenes aduaneros. i) AUTORÍA MEDIATA: Se utilice a menores de edad o a cualquier otra persona inimputable. j) MÁXIMA LESIVIDAD: Cuando el valor de las mercancías sea superior a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias. K) FALSEDAD DE ORIGEN: Las mercancías objeto del delito sean falsificadas o se les atribuye un lugar de fabricación distinto al real. l) AUTENTICACIÓN DE MERCANCÍAS: Las mercancías objeto del delito sean productos industriales envasados acogidos al sistema de autenticación creado por la ley 29769. El tipo agravado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa.

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En el caso de las modalidades señaladas en los apartados b) y c), la sanción será, además, de inhabilitación conforme a los numerales 1), 2) y 8) del artículo 36 del C.P.

31.8. Acción penal y proceso Conforme lo establece el Código Tributario (Art. 192), cualquier persona puede denunciar ante la administración tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. Los funcionarios y servidores públicos que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o delitos aduaneros, están obligados a informar de su existencia su superior jerárquico por escrito bajo responsabilidad. La administración tributaria, de constatar hechos que presumiblemente constituyan delito tributario o delito de defraudación de rentas de aduanas; o estén encaminados a dichos propósitos; tiene la facultad discrecional de formular denuncia penal ante el Ministerio Público, sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tratándose de forma paralela los procedimientos penal y administrativo, en tal supuesto, de ser el caso, emitirá las resoluciones de determinación, resoluciones de multa, órdenes de pago o los documentos aduaneros respectivos que correspondan, como consecuencia de la verificación o fiscalización en un plazo que no exceda de noventa (90) días de la fecha de notificación del auto de apertura de instrucción a la administración tributaria. En caso de incumplimiento el Juez penal podrá disponer la suspensión del procedimiento penal, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. En caso de iniciarse el proceso penal, el juez y/o presidente de la sala superior competente dispondrá, bajo responsabilidad, la notificación al órgano administrador del tributo, de todas las resoluciones judiciales, informe de peritos, dictamen del Ministerio Público e informe del juez que se emitan durante la tramitación de dicho proceso. En los procesos penales por delitos tributarios, aduaneros o delitos conexos, se considerará parte agraviada a la administración tributaria, quien podrá constituirse en parte civil. Para efecto de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 19 de la Ley de delitos aduaneros (persecución de oficio; competencia del Ministerio Público), el Reglamento establece que cuando la administración aduanera detecte indicios sustentados del delito previsto en los artículos 4 (defraudación de rentas de aduana) y 5 (modalidades de defraudación de rentas de aduana) de la norma punitiva aduanera, detendrá el despacho de las mercancías, realizará las acciones administrativas correspondientes y el cálculo del posible perjuicio fiscal, de acuerdo a las reglas de determinación del valor establez3 7 1 z

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cidas en el artículo 6 (reglas para establecer la valoración) según corresponda (Art. 10; Reglamento). Los Informes técnicos o contables emitidos por los funcionarios de la administración aduanera se sustentan en las acciones administrativas realizadas sobre la base de las facultades conferidas en la legislación aduanera y el Código Tributario y tienen valor probatorio de pericia institucional (Art. 11; Reglamento). Las penas por delito de defraudación de rentas de aduana se aplicarán sin perjuicio del cobro del adeudo o del monto de los beneficios tributarios percibidos indebidamente y de las sanciones administrativas a que hubiere lugar (Art. 12; Reglamento).

31.9. Denuncias y recompensas Se considera denunciante, a quien ponga en conocimiento de las autoridades competentes, la comisión de los delitos previstos en la ley. Dichas autoridades deberán disponer las medidas pertinentes para que se mantenga en reserva la identidad del denunciante, bajo responsabilidad (artículo 29) (conforme lo establece el Reglamento, el denunciante debe manifestar su voluntad de acogerse a la recompensa al momento de formular la denuncia). No tendrá la condición de denunciante ni podrá recibir recompensa, quien ha tenido la condición de autor o partícipe en el delito materia de denuncia (Art. 17). De acuerdo al artículo 30 de la Ley, las recompensas no serán aplicables a funcionarios o servidores de la administración aduanera, miembros de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, o quienes tengan parentesco con éstos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. En el caso de adjudicación o destrucción de las mercancías incautadas o en comiso, la recompensa que corresponda al denunciante será pagada por la Dirección General de Tesoro Público, conforme al valor determinado por la Administración Aduanera de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ley (artículo 31). Todas las adjudicaciones o destrucción de las mercancías serán puestas en conocimiento del Juez que conoce la causa. Las recompensas previstas en la ley serán determinadas en la sentencia condenatoria o en la sentencia que ampare la terminación anticipada del proceso penal (artículo 32). Conforme lo establece el reglamento (Artículo 18), el monto de la recompensa ascenderá al 20% del valor de la mercancía objeto del delito, determinado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 6 (reglas para establecer la valoración). Tratándose de los delitos tipificados en los literales b) y c) del artículo 5 de la Ley, el monto de la recompensa ascenderá al 10% del monto indebidamente restituido o del monto dejado de pagar. En los casos de sentencias que amparen la terminación anticipada del proceso, se z3 7 2 z

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procederá a la distribución de los fondos obtenidos de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley (conclusión anticipada). La recompensa para el denunciante será determinada en la sentencia condenatoria o en la sentencia que ampare la terminación anticipada del proceso, en cuyo mérito el denunciante podrá solicitarlo a la Dirección General del Tesoro Público.

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L e c c i ó n

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ELABORACIÓN Y COMERCIO CLANDESTINO DE PRODUCTOS

32.1.- Elaboración clandestina de productos 32.1.1. Fundamento del injusto En cuanto a los delitos de elaboración y comercialización clandestina de productos, hay quienes sostienen que poco o nada tienen que ver con los delitos tributarios, y que por tal razón la ley penal tributaria no los acogió en el marco de su legislación y que además no ameritan un estudio más profundo, dado que sus característica se mezclarían con los delitos referidos a la protección al consumidor y a la salud pública. Ello no nos parece completamente acertado, ya que en primer lugar, los delitos de protección al consumidor tienen un objeto de protección distinta a los delitos tributarios; segundo, que los tipos penales contenidos en los artículos 271 y 272 del Código penal, tienen que ver directamente con los delitos tributarios por el bien jurídico protegido (protección de la recaudación tributaria), y que si la ley penal tributaria no lo ha recogido en su texto, eso no le quita su naturaleza, pues en dicha ley lo que se buscaba es enfatizar en la sociedad los delitos tributarios más frecuentes y no todos; tercero, que la dación de una ley penal tributaria bajo los términos expuestos es plenamente justificada, ya que el estado tiene discrecionalidad para enfatizar sus fines de la manera que crea conveniente sin que ello signifique la desnaturalización de las instituciones que está recogiendo en sus norma especiales. z3 7 5 z

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La descripción típica la encontramos en el artículo 271 del Código Penal: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el que: a)

Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida.

b) Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta. c)

Ocultar la producción o existencia de estas mercaderías”.

Al igual que en los delitos tributarios propios, el bien jurídico protegido lo será el proceso de recaudación tributaria. Los tipos que examinamos evidentemente son diferentes a la defraudación tributaria así como a las aduaneras, pero si participan de la naturaleza de ilícitos penales tributarios por mandato exclusivo de la ley.

32.1.2. Tipicidad objetiva Dentro del marco neo liberal que propugna la Constitución, se asegura una amplia libertad en cuanto al desarrollo y relaciones económico-comerciales en sociedad, por lo que partiendo de ello, la prestación, elaboración y comercialización de todo tipo de bienes y servicios, no sólo es asegurada e impulsada por el ordenamiento jurídico, sino que su libertad se encuentra plenamente garantizada dentro de los cánones de una economía social y de mercado (artículo 58 C.E.). No obstante ello, y en salvaguarda del legítimo interés del estado por preservar y asegurar la efectiva recaudación tributaria que le corresponde, extiende un marco regulador en relación a la elaboración y posterior comercialización de ciertos productos, sobre los cuales instaura una serie de requisitos para la expedición de la autorización correspondiente, sometiéndolos a un control exhaustivo por parte de la administración tributaria. El tipo legal en comentario, que se revela como de mera actividad, contempla tres formas de materialización: a) Elaborar mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida. b) Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta. c) Ocultar la producción o existencia de estas mercaderías.

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Mediante la primera modalidad se tipifica como punible la conducta de quien elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida. Con la penalización de esta clase de comportamiento, el Estado evidencia una política criminal prevencionista y protectora del interés que le asiste a una efectiva recaudación tributaria, buscando evitar la puesta en riesgo de su interés económico-tributario. Para este efecto reprime la elaboración ilegal de ciertas mercancías, sobre las cuales exige como presupuesto para su producción una formal autorización. Al efecto, existen ciertas mercancías cuya producción sin autorización está prohibida, como en el caso de la leche, la sal, el aceite, el agua gaseosa, el atún envasado, el yogurt, etc., los que requieren para su comercialización lícita una serie de exigencias, tanto de orden fiscal como de salubridad. De esta manera el Estado asegura la calidad de los productos a favor de la comunidad y le permite identificar y controlar la imposición tributaria gravándolos tributariamente (en este contexto el productor queda obligado a emitir los respectivos comprobantes de pago, como prueba fehaciente de la operación económica). Se aprecia así que mediante la penalización de este tipo de comportamiento, el Estado pretende afianzar la recaudación tributaria ante el peligro de la evasión (en este sentido el tipo evidencia una modalidad de comportamiento fraudulento). El verbo rector que identifica la acción está representado por la expresión “elaborar”, que en su acepción castellana implica: preparar, fabricar, producir, en este caso, tendenciosamente, un producto determinado de interés comercial. El comportamiento puede involucrar una diversidad de formas, como por ejemplo lo refiere el artículo 178 del Código tributario: “Elaborar o comercializar clandestinamente bienes gravados mediante la sustracción a los controles fiscales; la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y demás medios de control; la destrucción o adulteración de los mismos; la alteración de las características de los bienes; la ocultación, cambio de destino o falsa indicación de la procedencia de los mismos”. El sujeto activo es genérico pudiendo ser persona natural o el representante de la persona jurídica (aunque generalmente quien realiza la acción es persona vinculada con el comercio o la industria). Sujeto pasivo lo será la administración tributaria, central o local. En la segunda modalidad de acción (Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta), se aprecia que el productor si ha cumplido los requisitos establecidos para la elaboración lícita del producto, contando con la autorización formal respectiva, pero en trasgresión de su compromiso y poniendo en riesgo la aspiración recaudadora del Estado, realiza la elaboración de las mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta. En este sentido se aprecia que en general, los comerciantes, industriales y empresarios no sólo deben contar con la respectiva autorización para la elaboración de determinados productos, sino que la maquinaria, instrumental, equipos e instalaciones z3 7 7 z

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que usan para esta finalidad deben ser oportunamente comunicados y registrados ante la administración tributaria. El registro permite extender el control tributario en razón directamente proporcional a la capacidad de producción que tengan, lo que a su vez determinará la incidencia de la imposición tributaria. De esta manera, el ocultamiento de su capacidad de producción como consecuencia de un mayor equipamiento, no declarado y por tanto no sujeto a fiscalización, determina un comportamiento fraudulento y elusivo por parte del agente, que al producir más mercancía fuera del alcance contralor de la administración tributaria, deja de pagar los impuestos que en realidad le serían exigibles. Se trata de un comportamiento omisivo, que tiene como sujeto activo a quien se encuentra en la obligación de cumplir con los requisitos que la administración tributaria exige (pudiendo ser cualquier persona). Como consecuencia de su ilícito el agente podría incurrir en alguna de las modalidades señaladas como infracciones administrativas por el Código Tributario (Art. 178°.1): No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o perdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de notas de crédito negociables u otros valores similares. La tercera modalidad (ocultar la producción o existencia de estas mercaderías), refiere a un comportamiento de mera actividad, en virtud del cual el agente actúa como un agente receptador cuya finalidad está orientada a esconder la mercancía de la vista de las demás personas. Comportamiento clandestino que tiene lugar ex post facto a la elaboración clandestina de las mercancías. No otra cosa se puede inferir ya que el autor aquí no es el autor ni participe de las dos modalidades anteriores. En este caso éste no es quien elabora indebidamente la mercancía o lo hace con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta (de ser este el caso, su conducta se subsumiría en alguna de las dos primeras modalidades). En el presente supuesto, cuyo sujeto activo es genérico, se evidencia un accionar eminentemente doloso (dolo directo), ya que debe ser consciente del comportamiento subrepticio que despliega, al ocultar la producción o existencia de estas mercancías que él debe saber o le debe constar o puede presumir que proviene del ilícito (de la elaboración clandestina). Si esto no es posible entonces sería amparado por la eximente del error de tipo. El comportamiento negligente es atípico. Cabe hacer notar que no es necesario que el agente obre con animus lucrandi. Su conducta se penaliza por estar orientada al mantenimiento de una situación antijurídica y lesiva al derecho recaudatorio que le compete al Estado. z3 7 8 z

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32.1.3. Tipicidad subjetiva Las tres hipótesis examinadas concretan comportamientos dolosos. La culpa no es admisible. La conciencia y voluntad debe abarcar la elaboración de mercaderías gravadas cuya producción sin autorización esté prohibida; contrariar las exigencias en torno a las maquinarias e instalaciones y, finalmente, ocultar la producción o existencia de las mercaderías.

32.1.4. Consecuencia jurídica Será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello proceda.

32.2. Comercio clandestino 32.2.1. Fundamento del injusto Conducta contenida en el artículo 272 del Código Penal, que prescribe: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 1 (un) año ni mayor de 3 (tres) años y con 170 (ciento setenta) a 340 (trescientos cuarenta) días-multa, el que: 1. Se dedique a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos. 2. Emplee, expenda o haga circular mercaderías y productos sin el timbre o precinto correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo. 3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos en la ley exonerativa respectiva”. 4. Evada el control fiscal en la comercialización, transporte o traslado de bienes sujetos a control y fiscalización dispuesto por normas especiales. 5. Utilice rutas distintas a las rutas fiscales en el transporte o traslado de bienes, insumos o productos sujetos a control y fiscalización. En los supuestos previstos en los incisos 3), 4) y 5), constituirán circunstancias agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con tres cientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa cuando cualquiera de las conductas previstas se realice: z3 7 9 z

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a) Por el consumidor directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas tributarias; b) Utilizando documento falso o falsificado; c) Por una organización criminal; o, d) En los supuestos 4) y 5), si la conducta se realiza en dos o más oportunidades dentro de un plazo de 10 años.

El bien jurídico protegido es el derecho a la efectiva recaudación tributaria que le compete al Estado. Este tipo legal tiene los mismos alcances que el delito anterior, sin embargo, hay una nítida diferencia, pues aquí el agente distorsiona la actividad comercializadora, al hacerla clandestina, en tanto que en aquella, la acción incide en la fabricación o producción clandestina de producción. Más precisamente, el Artículo 271 versa sobre fabricación o producción, mientras que la hipótesis del Artículo 272, incide sobre el comercio clandestino.

32.2.2. Tipicidad objetiva El sujeto activo es genérico, lo puede ser la persona natural o el representante de la persona jurídica, que comercializa mercaderías en forma clandestina, contrariando las leyes o reglamentos a que se refiere la ley. El sujeto pasivo será la administración tributaria, central o local. La acción típica se representa a través de las siguientes modalidades de acción: a) Dedicarse a una actividad comercial sujeta a autorización, sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos respecto de los productos a que se refiere la ley. Como se aprecia, el fundamento de lo injusto radica en una omisión por parte del comerciante, que estando obligado a obtener de la administración el respectivo permiso para recién poder realizar su actividad comercial, no lo hace. Se trata en esencia de una ley penal en blanco en la que la constatación de lo antijurídico sólo podrá realizarse mediante un reenvío externo a normas extra penales, en este caso aquellas de orden administrativo que, rigen las formalidades y requisitos que deben cumplirse por parte de quienes han de dedicarse a actividades comerciales para obtener las respectivas licencias, autorizaciones o registros, máxime si se trata del comercio de ciertos productos cuya naturaleza exige de parte de la autoridad un mayor control, como los productos alimenticios o medicinales que requieren el correspondiente registro sanitario que se tramita ante el Ministerio de Salud.

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Desde la perspectiva del injusto tributario, observamos que el incumplimiento de la formalización que exige el tipo, determina que al no estar debidamente registrada la actividad comercial del agente (RUC O RUS), la administración tributaria se ve en la imposibilidad de controlar y fiscalizar los ingresos y egresos económicos pasibles de imposición tributaria, afectándose con ello el derecho recaudatorio del Estado. b) Emplear, expender o hacer circular mercaderías y productos sin el timbre, o precinto correspondiente o sin acreditar el pago del tributo. Conforme lo normado por el artículo 174 del Código Tributario, constituyen infracciones relacionadas con la obligación de emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago, entre otras, la de remitir o poseer bienes sin los precintos adheridos a los productos o signos de control visibles, según lo establecido por la norma tributaria (Inc. 14). El injusto radica aquí en que el agente, en este caso genérico, en primer lugar, omite su obligación normativa, al no colocar dicha distinciones en sus productos (en caso estar obligado por la norma tributaria), evitando con ello la posibilidad de la fiscalización tributaria por parte del Estado. Y en igual sentido, si lo hace sin acreditar el correspondiente pago de tributos. Se trata de conductas fraudulentas, en virtud de las cuales el agente omite su obligación tributaria en la fase de comercialización de los productos. Colocar los precios en los productos que se ofertan en el mercado, importa una exigencia de relevancia, pues a partir de dicho dato los consumidores están en condiciones de elegir de forma adecuada su adquisición y, por su parte, la administración tributaria podrá calcular la base del hecho imponible en base a un dato certero y exacto, de forma que no pueda eludirse la correcta tributación por parte del sujeto obligado. c) Utilizar indebidamente mercaderías exoneradas de tributos. Con las inafectaciones y exoneraciones el legislador procura cumplir ciertos objetivos de política fiscal, económica y social, que en ningún caso representan privilegios indiscriminados o injustos, Las exoneraciones se dan para promover determinados sectores, actividades, grupo de sujetos, propiciar inversiones de capital, radicación de capitales extranjeros o fomentar la instalación de industrias nuevas. De esta manera, existen determinadas zonas del país que resultan privilegiadas (como la amazonia por ejemplo), cuyo régimen de tributación esta caracterizado por la exoneración de ciertos impuestos (como el IGV o el impuesto selectivo al consumo). Implica, como ya vimos, una opción político-legislativa orientada al fomento y/o promoción de algunas actividades económicas, comerciales y/o productivas, que por lo general se realizan en las zonas de frontera (zonas francas). Así también, ciertas transacciones económicas, cuando son efectuadas por universidades, instituciones educativas, instituciones religiosas, instituciones sociales o deportivas, etc. En estos casos el injusto se materializa cuando el agente (en este caso genérico), utiliza las mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos en la ley

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exonerativa respectiva. El verbo “utilizar” involucra incluso actos de propio consumo, como de comercialización y explotación. Lo antijurídico se manifiesta en el desvío de los fundamentos por los que se otorga la exoneración, ya que en vez de que se propicie los fines de promoción que persigue el Estado, el agente aprovecha indebidamente los beneficios que ello comporta. La afectación recaudatoria se representa en el hecho de que la administración tributaria deja de recaudar aquellos impuestos que hubieran gravado la transacción económica que es la que en realidad ejecuta el agente, quien dolosa y fraudulentamente aprovecha de la exoneración tributaria para adquirir, por ejemplo, la mercadería por debajo del precio real. d) Evadir el control fiscal dispuesto por normas especiales. En este supuesto, lo ilícito del comportamiento del agente (sujeto activo genérico), está relacionado con un especial acto elusivo consistente en evadir el control fiscal en la comercialización, transporte o traslado de bienes sujetos a control y fiscalización dispuesto por normas especiales. Al respecto, la administración tributaria postula que al exigir la documentación del traslado de bienes, busca detectar prácticas dirigidas al no cumplimiento de obligaciones tributarias, tales como la no emisión de comprobantes de pago. Y es que para efectos tributarios, el traslado de bienes se vincula directa o indirectamente con la transferencia de propiedad de los bienes muebles. Por ello es que la SUNAT crea mecanismos de registro de actividades económicas, dentro de las que está el traslado de bienes, con el objetivo de controlar las operaciones que realizan los administrados. Desde la óptica de la SUNAT, el traslado de bienes se asocia directa o indirectamente a una operación generadora de tributos. Entonces al igual que resulta necesario documentar las operaciones de transferencia o adquisición de bienes, que son acreditados mediante comprobantes de pago, es necesario también documentar los traslados de bienes mediante la guía de remisión, que es el único documento que acredita el traslado del bien. La mayoría de los agentes económicos son conscientes que deben cumplir con la obligación tributaria formal de realizar el traslado de bienes, sustentado con la guía de remisión del remitente y/o del transportista o los comprobantes de pago y/o cualquier otro documento exigido por ley. Sin embargo, del análisis de la información capturada por SUNAT, se ha podido determinar que el hecho que se cumpla con la formalidad de emitir guía de remisión no determina que esta sea conforme, tampoco asegura el cumplimiento de la declaración y pago de tributos; por lo que ha puesto en ejecución un programa denominado “operativo control móvil”, como un mecanismo que permita identificar plenamente a los sujetos involucrados en el traslado de bienes así como contrastar con la realidad lo que se describe en los documentos que acreditan dicha actividad. e) Utilizar rutas distintas en el transporte de bienes sujetos a control y fiscalización.

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Se define como ruta fiscal a la vía de transporte de uso obligatorio autorizada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para el traslado de insumos químicos que pueden ser empleados en la minería; de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la actividad minera, así como de los productos mineros obtenidos en dicha actividad; y de los bienes fiscalizados que directa o indirectamente puedan ser utilizados en la elaboración de drogas ilícitas, en concordancia con lo establecido mediante los Decretos Legislativos Nros. 1103, 1107 y 1126 En tal sentido, la Rs. Ministerial N° 350-2013-MTC/02, mediante la cual se aprueban las vías de transporte terrestre consideradas como rutas fiscales para el control de insumos químicos que puedan ser utilizados en la minería, bienes fiscalizados que pueden ser utilizados en la elaboración de drogas ilícitas y para el traslado de maquinarias, equipos y bienes fiscalizados. Lo que se reprocha mediante la previsión legal, es el comportamiento doloso del agente (en este caso genérico), que utiliza rutas distintas a las rutas fiscales en el transporte o traslado de bienes, insumos o productos sujetos a control y fiscalización. Y es que desde la perspectiva fiscal, la determinación de las rutas fiscales son mecanismos que usa la administración tributaria para el registro de actividades económicas, dentro de las que está el traslado de insumos o bienes (específicos), con el objetivo de controlar las operaciones que realizan los administrados, que se asocia directa o indirectamente a una operación generadora de tributos.

32.2.3. Tipicidad subjetiva Como se ha podido apreciar, las diferentes modalidades de acción se representan dolosas.

32.2.4. Consecuencia jurídica Pena privativa de libertad no menor de 1 (un) año ni mayor de 3 (tres) años y con 170 (ciento setenta) a 340 (trescientos cuarenta) días-multa.

32.2.5. Tipo agravado Si el comportamiento punible se refiere a las modalidades referidas a utilizar indebidamente mercaderías exoneradas de tributos, evadir el control fiscal dispuesto por normas especiales y utilizar rutas distintas en el transporte de bienes sujetos a control y fiscalización, constituirán circunstancias agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con tres cientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa cuando cualquiera de las conductas previstas se realice: z3 8 3 z

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a) Por el consumidor directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas tributarias; b) Utilizando documento falso o falsificado; o c) Por una organización criminal. La misma pena se aplicará cuando la acción se refiera a las modalidades de evasión del control fiscal dispuesto por normas especiales o utiliza rutas distintas en el transporte de bienes sujetos a control y fiscalización, si la conducta se realiza en dos o más oportunidades dentro de un plazo de 10 años.

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AUTOEVALUACIÓN N° 20 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. Entre el ilícito penal y el ilícito tributario existe una unidad sustancial y de estructura interna. Observando la reacción del estado se aprecia que la sanción cumple una doble función: represión (prevención especial) e intimidación (prevención general) V……F 2. En la tipificación de los delitos tributarios, se busca proteger al particular de la sociedad, desde la perspectiva del interés del Estado en que la actividad recaudatoria se realice de manera correcta dentro de los cánones que manda la ley, por ser de interés público V…….F 3. Inicialmente el delito de defraudación tributaria se encontraba legislado en el Código penal. Posteriormente, dicha legislación fue remitida a una legislación especial, en atención a la especialidad de la materia jurídica de la que trata, en la que confluyen aspectos de orden tributario y penal V…….F 4. La construcción técnico jurídica del delito de defraudación tributaria, encuentra su fundamento en un acto omisivo basado en el incumplimiento por parte del obligado a la contribución (contribuyente), de su obligación a contribuir con el sostenimiento de los gastos del Estado V…….F 5. En el delito tributario se representa como un requisito objetivo fundamental, la preexistencia de una relación jurídico-tributaria entre el agente del delito y la administración, vale decir, la comprobación del nacimiento de la deuda tributaria V…F 6. La ley introduce modalidades de derecho penal premial, normando la aplicación del beneficio de exclusión o reducción de pena. Con ello se pretende propiciar que los ciudadanos cumplan con pagar sus impuestos V…….F z3 8 5 z

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7. En el contrabando, el agente será sancionado si ingresa mercaderías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la administración aduanera, cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias V……F 8. Incurre en los delitos de contrabando y sus modalidades, el que con unidad de propósito, realice el contrabando en forma sistemática por cuantía superior a cuatro Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando V……..F 9. En la defraudación de rentas de aduana, al igual que en el delito de contrabando, se elude completamente el control aduanero, burlando la aspiración recaudadora del Estado al engañar en el trámite aduanero que al efecto existe y al que se ha sometido V……….F 10. En cuanto a los delitos de elaboración y comercialización clandestina de productos, hay quienes sostienen que poco o nada tienen que ver con los delitos tributarios, y que por tal razón la ley penal tributaria no los acogió en el marco de su legislación y que además no ameritan un estudio más profundo, dado que sus característica se mezclarían con los delitos referidos a la protección al consumidor y a la salud pública V……F

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. V, 4. V 5. V, 6. F, 7. F, 8. V, 9. F, 10.V

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CUADRO 16

DELITOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS

DELITOS TRIBUTARIOS

DELITOS ADUANEROS: CONTRABANDO-DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE ADUANAS ELABORACIÓN Y COMERCIO CLANDESTINO DE PRODUCTOS ARTS. 271 Y 272

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Lectura 5 “La seguridad pública como bien jurídico protegido” FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS LIBRO: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA: DELITO DE TERRORISMO

Concepto de Seguridad Pública (Naturaleza Jurídica) El bien jurídico tutelado por este rubro es la seguridad pública. Sin embargo, esta conclusión es producto de un proceso de evolución de la doctrina. En principio, se encontraba a estos delitos entre los que te protegen la vida, la propiedad y la salud. La dificultad que presentaba esta sistematización empezó a ser superada. Originalmente, se considero que el bien jurídico era: ”la tranquilidad pública” pero este criterio no duro mucho, pues se empezó a considerar como bien protegido a la incolumidad o seguridad pública. Nuestro Código Penal vigente de 1924, llama a esta familia de infracciones “delitos contra la seguridad pública”, de esto podemos fácilmente afirmar que el bien jurídico protegido es la seguridad pública. Por otro lado, lo más importante es saber por qué se considera a la seguridad pública como el bien jurídico tutelado. En realidad, estos delitos también protegen a la vida, la salud y la propiedad de las personas. Evidentemente, esta protección está dirigida a estos bienes jurídicos. En estos tipos (contra la seguridad), se protege “de los riesgos” de la lesión a esos bienes jurídicos. Consecuentemente, “podrá decirse que el bien jurídico final esta defendido por doble coraza. Volara en tan alta medida aquellos bienes, que hasta acuerda protección a su libre y tranquilo disfrute exento de riesgos. Pero si buscamos el bien jurídico propio, directo y especifico de esas protectoras de segundo grado, pronto advertiremos que es el de la seguridad, pues ellas no piensan directamente en cubrir los bienes de los daños, sino hasta de los riesgos. El correlativo de la idea de seguridad es la idea de peligro, no ya la de lesión.”

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1.- Concepto de seguridad pública (naturaleza jurídica). La incolumidad pública (seguridad pública) “consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden jurídico, necesarias para la seguridad de la vida, de la vida, de la integridad personal y de la salud, como bienes de todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinada persona”. Esta es la fórmula utilizada por la mayor parte de autores que tratan este tema. Se diferencia entre seguridad objetiva y seguridad subjetiva. La seguridad subjetiva, viene a ser la protección que en sentido lato brinda el derecho penal, cumplen esta función. Esta forma de seguridad “considerada como sentimiento, opinión o juicio es vulnerada por todos los ciudadanos experimentan el temor de que el hecho respectivo se repita en perjuicio de cualquiera de ellos o de las personas que les son requeridas, si se les deja impune”. La seguridad objetiva implica la protección de las agresiones directas a los bienes indeterminados (vida, saludo propiedad) esto es, una amenaza, un riesgo que crea una real circunstancia de peligro para personas y bienes. Esta es la forma de seguridad, protegida en el presente rubro. En cuanto a la calidad de “publica” o “común”, como indistintamente se suele calificar a la seguridad, comprende su referencia a un número indeterminado de bienes o personas. Este es un factor importante, por cuanto el riesgo debe estar dirigido hacia bienes indeterminados (vida, salud, propiedad), de lo contrario la acción seria tipificable en la figura que le correspondiese, de acuerdo al bien jurídico especifico que se quiso lesionar (v.gr. matar a una persona, por medio de una explosión - asesinar). En definitiva, las diferencias legislaciones penales del mundo no consideran a titulo exclusivo a la seguridad pública como el bien jurídico protegido. Para otras es la propiedad.

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o c t a v a

UNIDAD ¿Qué son y cómo se tipifican los delitos contra la seguridad pública?

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES ° Explica los principales tipos penales que protegen la seguridad pública, teorías que los sustentan y sus diferentes particularidades.

PROCEDIMENTALES ° Clasifica y estudia de manera esquemática los diferentes delitos contra la seguridad pública, sus formas básicas y sus modalidades atenuadas y agravadas.

ACTITUDINALES ° Aprecia la importancia del adecuado estudio e interpretación de los tipos penales y por consiguiente propicia su correspondiente aplicación al caso concreto.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

33.1. La adecuación típica en los delitos de peligro En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro real para el bien jurídico, por lo que la consumación se produce sin necesidad de dañar objetivamente el bien jurídico. Son dos las formas en que se presentan estos tipos: En el tipo de peligro concreto debe comprobarse que la acción representó un peligro para el bien jurídico. En esta comprobación debe procederse considerando la acción en el momento de su realización (el tipo será de peligro concreto cuando la conducta descrita pone en serio y efectivo riesgo el bien jurídico protegido. Se trata pues de delitos de resultado por la proximidad de la lesión). En los delitos de peligro abstracto, habrá que excluir la tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera hubiera podido significar un peligro para el bien jurídico (en tal sentido los delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si pueden diferenciarse). En los tipos de peligro abstracto no se exige un peligro específico, lo que ha hecho dudar de si ciertamente se trata de delito de peligro. Se dice incluso que puede tratarse de tipos inconstitucionales pues la “peligrosidad presunta” no admitiría z3 9 3 z

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prueba en contra (ejemplo de ello lo será el delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad <Art. 274 C.P.>.

33.2. La seguridad pública El concepto de Seguridad Publica, es verdaderamente complejo y ostenta diversos significados, pero, en el sentido que aquí nos interesa, podríamos identificarlo con la situación de tranquilidad que se produce en toda sociedad cuando se eliminar las causas que pudieran ocasionar algún tipo de tensión o violencia. El contenido de la Seguridad Pública, consiste no solo en el interés que tiene la comunidad en que se tomen las medidas preventivas para evitar situaciones de peligro o riesgo de desastres o calamidades, sino en que se asegure el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, se garantice el normal funcionamiento de los entes públicos, se consiga la eficacia de las decisiones tomadas conforme a derecho por los órganos públicos ya sean administrativos o jurisdiccionales y que se protegen los bienes o el patrimonio público; al mismo tiempo, a la Seguridad Pública le importa que en el caso de que se produzcan situaciones que ponga en peligro estos intereses de la comunidad existan instrumentos suficientes. La Seguridad Publica, aparece en la Constitución para regular las actividades de protección o garantía, se instrumenta a fin de evitar peligros o perturbaciones a partir de la participación de los ciudadanos, en el sentido expresado anteriormente, se ven afectados negativamente o limitados en su calidad de participantes en la vida de la comunidad; además la garantía de la Seguridad Publica implica que en el caso de que los peligros se materializara, se obtuvieran una respuesta efectiva con el fin de volver a la situación en la que los ciudadanos puedan desarrollarse como tales. Es este contexto la Seguridad Pública adopta el carácter de condición necesaria para el libre ejercicio de los derechos y libertades. El objeto o contenido de la Seguridad Publica, consistirá en la medida de prevención, protección y reparación de las condiciones que permitan desarrollar, con garantías y en libertad, la calidad participativa de los ciudadanos en las distintas formas que ésta pueda adoptar, ya sean políticas, económicas, culturales, militares, policiales, etc. de ellos se desprende que la Seguridad Pública no puede entenderse como una cláusula abierta que admita cualquier contenido que fundamente limitaciones o restricciones genéricas de derechos e intereses legítimos.

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33.3. Sistemática: contenido típico En el contexto típico nacional, se tipifican como atentados contra la seguridad pública: CAPITULO I:.....................................Delitos de peligro común (Art.273 al Art. 279-F) CAPITULO II:.................Delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros

servicios públicos (Art. 280 al Art. 285)

CAPITULO III:............................................................Delitos contra la salud pública

Sección I:..........................Contaminación y propagación (Art. 286 al Art. 295)

Sección II:..................................Tráfico ilícito de drogas (Art. 296 al Art. 303)

CAPITULO IV:....................Delitos contra el orden migratorio (Art. 303-A al Art. 303-B)

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L e c c i ó n

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DELITOS DE PELIGRO COMÚN

34.1. Peligro por medio de incendio o explosión Tipo contenido en el artículo 273 del Código penal que prescribe: El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. El bien jurídico protegido es la seguridad pública. Desde la perspectiva de su tipicidad objetiva, el sujeto activo es genérico. El sujeto pasivo también es genérico. Se trata de un tipo de peligro y mera actividad. Su consumación es instantánea. El tipo sanciona la conducta del que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía. Es un tipo doloso de comisión Si la conducta se manifiesta culposa, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

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Conforme lo establece el artículo 275, que señala el tipo agravado, la pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años cuando en la comisión de este delito concurre cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Si hay peligro de muerte para las personas. 2. Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de valor científico, histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar o de importancia económica. 3. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados. Igualmente se sancionará con la misma pena, si la conducta del agente causa estragos por medio de inundación, desmoronamiento, derrumbe o por cualquier otro medio análogo (Art. 276 C.P). Si el desastre previsto se realiza mediante un comportamiento culposo, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. (Art. 278 C.P).

34.2. Conducción en estado de ebriedad o drogadicción Esta especialidad modalidad típica de peligro abstracto, se encuentra tipificada en el artículo 274 del Código Penal que prescribe: El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7). El bien jurídico protegido es la seguridad pública. La tipicidad objetiva revela en principio la concurrencia de un sujeto activo genérico, pudiendo cometer este delito cualquier persona. El sujeto pasivo también es genérico. La lesión al bien jurídico se manifiesta en cuanto el agente realiza la conducta de conducir, operar o maniobrar vehículo motorizado, encontrándose en estado de ebriedad o drogadicción, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, lo que limita su posibilidad de reacción, relaja su defensa e introduce un estado de peligro pernicioso para la colectividad, ya que con ello el agente incrementa injustamente el peligro. Tratándose de un tipo de mera actividad y peligro, la consumación es instantánea. Desde la perspectiva del la tipicidad subjetiva, el tipo se caracteriza por ser doloso de comisión. z3 9 8 z

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El tipo se agrava cuando quien realiza la acción se encuentra prestando servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. En estos casos, la pena será privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).

34.3. Manipulación en estado de ebriedad o drogadicción Modalidad tipificada en el artículo 274-A: El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera o maniobra instrumento, herramienta, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un año o treinta días-multa como mínimo a cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, conforme al artículo 36, inciso 4). El bien jurídico protegido es la seguridad pública. La tipicidad objetiva revela en principio la concurrencia de un sujeto activo genérico, pudiendo cometer este delito cualquier persona. El sujeto pasivo también es genérico. La lesión al bien jurídico se manifiesta en cuanto el agente realiza la conducta de operar o maniobrar instrumento, herramienta, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro, encontrándose en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, lo que limita su posibilidad de reacción, relaja su defensa e introduce un estado de peligro pernicioso para la colectividad, ya que con ello el agente incrementa injustamente el peligro. Tratándose de un tipo de mera actividad y peligro, la consumación es instantánea. Desde la perspectiva del la tipicidad subjetiva, el tipo se caracteriza por ser doloso de comisión.

34.4. Daños en obras destinadas a la defensa común En este supuesto, el tipo reclama la materialización de comportamientos que generan peligro, ya que el tipo especifica como comportamiento reprochable, que el agente dañe o inutilice diques u obras destinadas a la defensa común contra desastres, perjudicando su función preventiva, o para impedir o dificultar las tareas de defensa, sustraiga, oculte, destruya o inutilice materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común. z3 9 9 z

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El sujeto activo es genérico, podrá ser cualquier persona. El sujeto pasivo lo será la colectividad en general. Se trata de un tipo doloso de comisión, que se consuma con el resultado material del daño ocasionado por el agente sobre diques u obras destinadas a la defensa común contra desastres, perjudicando su función preventiva; o, para impedir o dificultar las tareas de defensa, sustraiga, oculte, destruya o inutilice materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común La pena a imponerse será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

34.5. Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos Conforme lo tipificado por el artículo 279 del Código Penal, que prescribe, que se reprocha la conducta del que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación. El tipo se manifiesta en blanco, ya que de constatarse que quien realiza los actos de fabricación, almacenamiento, suministro, comercialización, ofrecimiento o tenencia de bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, cuenta con los permisos legales correspondientes, no se presentaría la imputación. Caso contrario, de no existir tal autorización, si se tipificaría el comportamiento. En este supuesto el sujeto activo es común, puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo lo será la comunidad en general. Se trata de un tipo doloso de comisión. La pena conminada es privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

34.6. Producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas En igual sentido que en el supuesto anterior, el artículo 279-A de nuestra norma adjetiva, reprocha la conducta del que produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, adquiere, usa o posee armas químicas, contraviniendo las prohibiciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas en 1992 o las que transfiere a otro, o el que promueve, favorece o facilita que se realicen dichos actos.

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En estos caos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte años. El que ilegítimamente se dedique a la fabricación, importación, exportación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros materiales relacionados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años si a consecuencia del empleo de las armas descritas en el párrafo precedente se causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas.

34.7. Sustracción o arrebato de armas de fuego, municiones o explosivos Como consecuencia de la realidad peligrosa por la que atraviesa nuestra sociedad, el legislador, mediante el artículo 279-B del Código Penal, introduce el reproche de quien sustrae o arrebate armas de fuego en general, o municiones y granadas de guerra o explosivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad. En estos casos, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. Como conducta sobre criminalizada, la norma punitiva sanciona con la pena de cadena perpetua, si a consecuencia del arrebato o sustracción del arma o municiones a que se refiere la conducta típica, se causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas.

34.8. Tráfico de productos pirotécnicos El tipo contenido en el artículo 279-C del Código Penal, sanciona la conducta de quien, sin estar debidamente autorizado, fabrica, importa, exporta, deposita, transporta, comercializa o usa productos pirotécnicos de cualquier tipo, o los que vendan estos productos a menores de edad, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y trescientos sesenta y cinco días-multa. La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, si a causa de la fabricación, importación, depósito, transporte, comercialización y uso de productos pirotécnicos, se produjesen lesiones graves o muerte de personas.

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Se trata de una modalidad dolosa de comisión, de sujeto activo genérico, que en su forma genérica, sanciona un comportamiento peligroso de mera actividad. El tipo agravado si requiere la materialidad de un resultado, que en este caso está representado por la producción de lesiones graves o la muerte. Es de tenerse en consideración que el tipo asume carácter de tipo penal en blanco, ya que si el agente si está autorizado para fabricar, importar, exportar, depositar, transportar, comercializar o usar productos pirotécnicos de cualquier tipo, no se configuraría el tipo. Esta modalidad reclama un comportamiento injusto trasgresor, de las normas administrativas de la permisibilidad de este tipo de actividades, lo que genera el riesgo social. Claro está que en cualquier escenario, la venta de estos productos a menores de edad, constituye la tipicidad así el agente tenga autorización, por el incremento del riesgo.

34.9. Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales Desde la perspectiva del riesgo que representan estos elementos explosivos, el artículo 279-D del Código Penal, reprocha la conducta de quien emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene, conserve o transfiera a una persona natural o jurídica, minas antipersonales, en cuyo caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

34.10. Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión Al efecto, y como respuesta a una situación real que en nuestro medio se torna en un uso representativo de una situación de riesgo, el tipo contenido en el artículo 279-E, del Código Penal imputa la conducta del que sin cumplir con la normatividad vigente y/o sin contar con la autorización expresa, que para el efecto expida la autoridad competente, realice u ordene realizar a sus subordinados la actividad de ensamblado de ómnibus sobre chasis originalmente diseñado y fabricado para el transporte de mercancías con corte o alargamiento del chasis, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el agente, comercializa los vehículos referidos en el primer párrafo o utiliza éstos en el servicio público de transporte de pasajeros, como transportista o conductor, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y, según

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corresponda, inhabilitación para prestar el servicio de transporte o conducir vehículos del servicio de transporte por el mismo tiempo de la pena principal. Si como consecuencia de las conductas a que se refieren el primer y segundo párrafos, se produce un accidente de tránsito con consecuencias de muerte o lesiones graves para los pasajeros o tripulantes del vehículo, la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de veinte años, además de las penas accesorias que correspondan.

34.11. Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas será sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 6 (Art. 279-F.C.P). La característica especial de esta modalidad está referida al hecho que en este caso, el agente si tiene licencia lícita para portar armas de fuego. El ilícito se presenta cuando con su comportamiento incrementa el riesgo social.

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DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, COMUNICACIÓN Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS

El presente capítulo contiene una serie de comportamientos que vulneran la seguridad y el normal funcionamiento de los medios de transporte terrestre, marítimo, fluvial o aéreo (naves, aeronaves, construcciones flotantes, etc.); el desenvolvimiento de los medios de comunicación (telefónico, correspondencia escrita, radiocomunicaciones de un terminal terrestre, puerto o aeropuerto y puestos para brindar seguridad a los medios de transporte destinados al uso público); las fuentes de transmisión, distribución almacenamiento o provisión de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones; así como aquellos comportamientos que dificultan las tareas de reparación de los desperfectos de las instalaciones, infraestructura o equipos que se encuentran interrumpidos al haber comenzado el desastre o habiéndose producido éste, abandona el servicio de transporte antes del término del viaje, o impide mediante actos de violencia o fraude el cumplimiento de las funciones del sujeto que comanda el medio de transporte. El avance tecnológico de los medios de comunicación en los últimos tiempos, determina, de cara al tipo penal, que el operador penal realice una interpretación progresiva, para una correcta interpretación de los tipos que contiene este capítulo. Al respecto es posible identificar el bien jurídico como “la seguridad pública”, nota concordante con el título en estudio; pero en este capítulo se prevén formas especiales de comportamiento que no desnaturalizan el concepto referido y buscan evitar riesgos o entorpecimientos que puedan originar peligro para la seguridad común. z4 0 5 z

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35.1. Atentado contra los medios de transporte de servicio público Tipo contenido en el artículo 280, que reprime la conducta del que a sabiendas (dolo específico), ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al uso público. Tipo común genérico, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo lo será la comunidad en su conjunto. El bien jurídico protegido es la seguridad pública. La pena conminada es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El tipo se agrava si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados, en cuyo caso la pena será no menor de ocho ni mayor de veinte años. Si los hechos de peligro previstos que constituyen el presente tipo se realizan de manera culposa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.

35.2. Atentado contra la seguridad común Teniendo en consideración la protección de la seguridad pública como bien jurídico protegido, el artículo 281 de Código Penal, sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, el que crea un peligro para la seguridad común, realizando dolosamente cualquiera de las conductas siguientes: 1.

Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, instalaciones o equipos destinados a la producción, transmisión, distribución, almacenamiento o provisión de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público.

Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras, infraestructura, instalaciones o equipos referidos.

Si los hechos de peligro previstos que constituyen el presente tipo se realizan de manera culposa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años.

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35.3. Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos Artículo 283 del Código Penal.- Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos En su modalidad genérica el tipo reprime la conducta de quien sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, hidrocarburos o de sustancias energéticas similares (Art. 283.C.P). Tipo común genérico, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo lo será la comunidad en su conjunto. El bien jurídico protegido es la seguridad pública. En este supuesto doloso, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, el comportamiento se sobre criminaliza y la pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

35.4. Abandono del servicio En su materialidad, comete este delito el conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de cualquier medio de transporte, que abandona su respectivo servicio antes del término del viaje, Tipo especial propio, que reclama un sujeto activo específico, que en este caso sólo podrá serlo el conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de cualquier medio de transporte. Sujeto pasivo lo será la comunidad en su conjunto. El bien jurídico protegido es la seguridad pública. En este supuesto doloso, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

35.5. Impedimento de funciones de transportista Conforme lo descrito por el artículo 285 del Código Penal, en este supuesto se sanciona la conducta de quien, instrumentalizando la violencia o la intimidación; en su caso el fraude, sustituye (en el sentido de usurpación material de tales funciones) o impide z4 0 7 z

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(evita o entorpece) el cumplimiento de las funciones del capitán, comandante o piloto de un medio de transporte. Tipo común genérico, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo lo será la comunidad en su conjunto. El bien jurídico protegido es la seguridad pública. En esta modalidad delictiva, la pena a aplicarse será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

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AUTOEVALUACIÓN N° 21 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En los delitos de peligro, la acción debe haber producido un resultado real y concreto de lesión sobre el bien jurídico, por lo que la consumación se produce cuando se observa en la realidad dicho daño objetivo V…….F 2. El concepto de Seguridad Publica, es verdaderamente complejo y pleno de significados, pero, en el sentido que aquí nos interesa, podríamos identificarlo con la situación de tranquilidad que se produce en toda sociedad cuando se eliminar las causas que pudieran ocasionar algún tipo de tensión o violencia V……F 3. Desde la perspectiva de su tipicidad objetiva, el delito de peligro por medio de incendio o explosión, se realiza mediante la producción de incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía y se consuma cuando se produce la muerte de tercero V…….F 4. En el delito de conducción en estado de ebriedad, la lesión al bien jurídico se manifiesta en cuanto el agente realiza la conducta de conducir, operar o maniobrar vehículo motorizado, encontrándose en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 1.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas V…….F 5. En el delito de fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos, el tipo de manifiesta en blanco, ya que de constatarse que quien realiza los actos de fabricación, almacenamiento, suministro, comercialización, ofrecimiento o tenencia de bombas, armas, municiones o materiales explosivos, etc. cuenta con los permisos legales correspondientes, no se presentaría la imputación V……….F

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6. El tipo de tráfico de productos pirotécnicos, sanciona la conducta de quien, sin estar debidamente autorizado, fabrica, importa, exporta, comercializa, o usa productos pirotécnicos, y se agrava si a causa de ello, se produjesen lesiones graves o muerte de personas V…….F 7. El que, en privado y sin poner en riesgo bienes jurídicos de terceros, aunque tenga licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes o drogas, será sancionado por el delito de uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción V………F 8. La tipificación del delito de ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio público, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión, tiene su origen en una situación real que en nuestro medio se torna en un uso representativo de una situación de riesgo V………F 9. En su tipificación, el delito de atentado contra los medios de transporte de servicio público, reclama como elemento de tipo subjetivo, que el agente realice a sabiendas, cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al uso público V……..F 10. El delito de abandono del servicio, representa un tipo especial propio, mediante el cual se defiende la seguridad pública y que reclama la participación de un sujeto activo específico, que en este caso sólo podrá serlo el conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de cualquier medio de transporte V……..F

Respuestas de control 1. F, 2. V 3. F, 4. F 5. V, 6. V, 7. F, 8. V, 9. V, 10.V

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DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA 36.1. Conceptualización: el bien jurídico protegido A diferencia de los delitos que atentan contra la salud individual o personal, como es el caso de las lesiones, tipificadas en el Título referido a la defensa de la vida, el cuerpo y la salud, el presente capítulo nos presenta como objeto de interés y protección jurídica, a la “salud pública”, que se representa como un bien jurídico ya no individual, sino genérico. En tal sentido, la decisión político criminal prevencionista, pretende así adscribir tutela penal, al derecho que tienen los individuos en sociedad a que se preserve un adecuado estado de salud de la generalidad de sus integrantes, sancionando aquellas conductas, que introduzcan factores de riesgo potencial, que pongan en peligro el estado de salud de un sector o de toda la sociedad. Conforme al mandato Constitucional: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Art. 1 C.). Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (Art. 2.1, C.). Los atentados contra la salud se incluyen entre los delitos contra la seguridad común como creadores de peligro para una comunidad, es decir, para la salud pública, entendiéndose por tal aquella de la que goza el público en general, indeterminadamente. En otras palabras: es el estado sanitario de la población lo que se protege y, en donde, si bien algunos resultados sobre personas determinadas se toman en cuenta en ciertos z4 1 1 z

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tipos, se lo hace en principio, como resultados preterintencionales que funcionan en concepto de agravantes de las figuras de peligro común. También se comprende en este contexto la protección de la sanidad animal y vegetal, pero siempre teniendo presente la incidencia con que ese menoscabo puede repercutir sobre la salud de la población de una comunidad en general o respecto de sectores de ella. Se trata en esencia de delitos de peligro y de mera actividad.

36.2. Sistemática: contenido típico El Capítulo III, del Título XII, del Libro Segundo (delitos contra la seguridad pública), tipifica los delitos “contra la salud pública”: Sección I: Contaminación y propagación - Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al uso o consumo

humano y alteración de la fecha de vencimiento..................................Art. 286

- Contaminación o adulteración de alimentos o bebidas y alteración de la fecha

de vencimiento..............................................................................Art. 287

- Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros productos destinados

al uso o consumo humano...............................................................Art. 288

- Comercialización ilegal de alcohol metílico...............................................Art. 288-A - Uso de productos tóxicos o peligrosos.....................................................Art. 288-B - Producción o comercialización de bebidas alcohólicas ilegales.....................Art. 288-C - Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa......................................Art. 289 - Ejercicio ilegal de la medicina....................................................................Art. 290 - Anuncio o promesas fraudulentas de acciones curativas................................Art. 291 - Violación de medidas sanitarias.................................................................Art. 292 - Venta de animales nocivos al consumo humano............................................Art. 293

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- Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos

sanitarios.....................................................................................Art. 294

- Falsificación, contaminación o adulteración de productos farmacéuticos, dispositivos

médicos o productos sanitarios.....................................................Art. 294-A

- Comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos

sanitarios sin garantía de buen estado............................................Art. 294-B

- Agravantes.........................................................................................Art. 294-C - Responsabilidad culposa..........................................................................Art. 295

Sección II: Tráfico ilícito de drogas - Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas..................................Art. 296 - Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra

compulsiva................................................................................Art. 296-A

- Tráfico ilícito de insumos químicos y productos.........................................Art. 296-B - Formas agravadas...................................................................................Art. 297 - Microcomercialización o microproducción....................................................Art. 298 - Posesión no punible.................................................................................Art. 299 - Prescripción indebida de medicamentos fiscalizados.....................................Art. 300 - Consumo involuntario de drogas….............................................................Art. 301 - Instigación al consumo de droga...............................................................Art. 302 - Expulsión de extranjero condenado por tráfico Ilícito de

drogas.........................................................................................Art. 303

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36.3. Delitos de contaminación y propagación 36.3.a) Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento IIícito tipificado en el artículo 286 del Código Penal, sancionando la conducta de quien contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El bien jurídico protegido es la salud pública. La tipicidad objetiva determina la presencia de un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será la sociedad. La acción típica evidencia un tipo doloso de comisión. Se trata de un tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. El agente actúa sin animus necandi, pero consciente del peligro que su acción representa sobre la salud general. Se trata de un tipo eminentemente doloso.

36.3.b) Contaminación o adulteración de alimentos o bebidas y alteración de la fecha de vencimiento Según el artículo 287 del Código Penal, el que contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.” El bien jurídico protegido es la salud pública. De acuerdo al tipo objetivo, se trata de un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será la sociedad en su conjunto. La acción típica evidencia un tipo doloso de comisión. Se trata de un tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. El tipo reprime la conducta del que, de modo peligroso contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos.

36.3.c) Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros productos destinados al uso o consumo humano Conforme a lo dispuesto por el artículo 288 del Código Penal, se sanciona la conducta del que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son z4 1 4 z

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contaminados, falsificados o adulterados, en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. El bien jurídico protegido es la salud pública. Conforme a la tipicidad objetiva, el sujeto activo es específico, lo será el que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados. El sujeto pasivo lo será la sociedad. Conforme a la acción típica, se trata de un tipo doloso de comisión. Es un tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. En estos supuestos, cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años.

36.3. d) Comercialización ilegal de alcohol metílico Conforme al artículo 288-A del Código Penal, el que comercializa alcohol metílico, conociendo o presumiendo su uso para fines de consumo humano, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. En estos supuestos, no es punible la comercialización de alcohol metílico para fines comprobadamente industriales o científicos.

36.3.e) Uso de productos tóxicos o peligrosos De acuerdo a lo previsto en el artículo 288-B del Código Penal, el que fabrica, importa, distribuye o comercializa productos o materiales tóxicos o peligrosos para la salud destinados al uso de menores de edad y otros consumidores, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años.

36.3. f) Producción o comercialización de bebidas alcohólicas ilegales El que produce o comercializa bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano, según las definiciones señaladas en la Ley para Erradicar la Elaboración y Comercialización de Bebidas Alcohólicas Informales, Adulteradas o no Aptas para el Consumo Humano, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años (Art. 288-C..C.P.). Tipo penal que se revela en blanco, ya que habrá que remitirse a la legislación extra penal a que se refiere.

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36.3. g) Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa El artículo 289 del Código Penal sanciona la conducta del que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas; en este caso la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. El bien jurídico protegido es la salud pública. Conforme a su tipicidad objetiva el sujeto activo es genérico, puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo lo será la sociedad. La conducta típica consiste en propagar una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas. El agente debe tener conciencia (“a sabiendas”), de la naturaleza nociva y peligrosa de la enfermedad que decide propagar. No admite la forma culposa. Se trata de un tipo doloso de comisión. Se constituye en un tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. Conforme al tipo agravado, si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.

36.3. h) Ejercicio ilegal de la medicina Conforme a lo establecido en el artículo 290 del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años, el que simulando calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, que sin tener título profesional, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, si como consecuencia de las conductas referidas en los incisos 1 y 2 se produjera alguna lesión leve; y no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si la lesión fuera grave en la víctima. En caso de muerte de la víctima, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de diez años.” El bien jurídico protegido es la salud pública, que se vería afectada por la acción de quien, no teniendo título profesional, no asegura la idoneidad del conocimiento científico que el título asegura a la colectividad. La tipicidad objetiva revela la presencia de un sujeto activo genérico. El sujeto pasivo lo será la sociedad. La acción típica determina un tipo doloso de comisión. Se trata de un tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. z4 1 6 z

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El tipo refiere la conducta fraudulenta y abusiva del agente que simula calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, y sin tener título profesional, realiza cualquiera de las acciones señaladas en el tipo. 1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración referida. Comete este delito el egresado no titulado, los curanderos, enfermeras, etc. el problema se presenta con los profesionales de la salud titulados en el extranjero con título no revalidado en el Perú o quien siendo titulado no se ha colegiado. Conforme al tipo agravado, la pena será no menor de dos años ni mayor de cuatro años, si como consecuencia de las conductas referidas en los incisos 1 y 2 se produjera alguna lesión leve; y no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si la lesión fuera grave en la víctima. En caso de muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años. Resultados evidentemente preterintencionales.

36.3. i) Anuncio o promesas fraudulentas de acciones curativas De acuerdo a lo prescrito por el artículo 291 del Código Penal, se tipifica la conducta del que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades de término fijo o por medios secretos o infalibles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidos jornadas. El bien jurídico protegido es la salud pública. La tipicidad objetiva determina la presencia de un sujeto activo específico: el profesional de la salud que si tiene título. sujeto pasivo lo será la sociedad. La acción típica representa un tipo doloso de comisión. Tipo de mera actividad y de peligro. Su consumación es instantánea. La conducta se manifiesta fraudulenta. El tipo describe la conducta del que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades de término fijo o por medios secretos o infalibles.

36.3. j) Violación de medidas sanitarias De conformidad con lo dispuesto por el artículo 292 del Código Penal, mediante esta previsión legal, se reprime la conducta de quien (sujeto activo genérico), viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga. En este caso, la pena será z4 1 7 z

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privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. Sujeto pasivo lo será la sociedad. Se trata de un tipo doloso de peligro y de mera actividad.

36.3. k) Venta de animales nocivos al consumo humano El artículo 293 del Código Penal, reprime la conducta del que (sujeto activo genérico), en lugares públicos, vende, preparados o no, animales alimentados con desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas. En estos supuestos la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Sujeto pasivo lo será la sociedad. Se trata de un tipo doloso de peligro y de mera actividad.

36.3. l) Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios El tipo contenido en el artículo 294 del Código Penal, sanciona la conducta del que teniendo o no autorización para la venta de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, a sabiendas, los entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o distinta de la declarada o convenida. En estos casos la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Asimismo, como circunstancia de exculpación, la misma norma dispone que de producirse así el acto, éste no será imputado cuando el químico farmacéutico (sujeto cualificado) proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

36.3. ll) Falsificación, contaminación o adulteración de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios El que falsifica, contamina o adultera productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, o altera su fecha de vencimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. De igual manera, el que, a sabiendas, importa, comercializa, almacena, transporta o distribuye en las condiciones antes mencionadas productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, será reprimido con la misma pena (Art. 294-A.C.P.).

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36.3. m) Comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado Conforme a lo establecido en el artículo 294-B del Código Penal, la conducta del que vende, importa o comercializa productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios luego de producida su fecha de vencimiento, o el que para su comercialización los almacena, transporta o distribuye en esa condición, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

36.3. n) Agravantes Circunstancias contenidas en el artículo 294-C, cuando alguno de los delitos previstos en los artículos 286, 287, 288, 294, 294-A y 294-B ocasiona lesiones graves o la muerte y el agente pudo prever, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años. Si el agente en los delitos previstos en los artículos 294-A y 294-B tiene la condición de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento farmacéutico o establecimiento de salud, será también reprimido con inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.

36.3. ñ) Responsabilidad culposa Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos 286 a 289 se comete por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años o de prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas (Art. 295).

36.4. Tráfico ilícito de drogas 36.4.a) Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas Según el artículo 296 del Código Penal, el que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).

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Igualmente, el que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas es la salud pública. Según el tipo objetivo de lo injusto la cuestión central estriba en determinar que se entiende por “droga” en cuanto al objeto material de este delito. En el tipo penal se alude a drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas todos estos términos encajan dentro del concepto drogas toxicas; esto es, aquellas que causan daño a la salud, en realidad droga es un término general por el que se designa a cualquier sustancia con capacidad de alterar un proceso biológico o químico en un organismo vivo, con un propósito determinado como, por ejemplo, combatir una enfermedad, aumentar la resistencia física o modificar la respuesta inmunológica. El término droga suele utilizarse para referirse a las de uso ilegal; para las de uso médico es más común el término fármaco. Se define como droga, según la OMS (Organización Mundial de la Salud) como “toda sustancia que, introducida en el organismo, produce cambios en la percepción, las emociones, el juicio o el comportamiento, y es susceptible de generar en el usuario una necesidad de seguir consumiéndola”. Conforme a la doctrina, deben declararse drogas en el derecho penal, aquellas substancias cuyo uso y tráfico indebido pueda producir resultados peligrosos a la salud individual, al modo de comportarse, a la economía pública, a la salud física y moral de la humanidad, entrañe un notable peligro social y económico para la humanidad y un mal grave para el individuo. El sujeto activo de este delito es genérico, puede ser cualquier persona natural que realice la acción típica, no se requieren calidades especiales para el tipo básico. El tipo agravado requiere, en algunos supuestos, un sujeto cualificado. El sujeto pasivo lo será la sociedad. El comportamiento consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o en poseer tales sustancias con este último fin, por tanto el código penal se castiga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, siempre que estos comportamientos se realicen mediante actos de fabricación, tráfico o posesión para el tráfico. De acuerdo a la redacción del precepto, hay que distinguir entre las conductas que deben tender a la promoción, favorecimiento o facilitación (cultivo ,elaboración y posesión) y las que efectivamente tienen que contribuir a dicha expansión o difusión (tráfico y otras de favorecimiento, facilitación z4 2 0 z

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y promoción); por lo tanto se trata de un verdadero elemento objetivo del tipo, que por supuesto tendrá que ser abarcado por el dolo. Se trata de un tipo doloso de comisión.

36.4.b) Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva De acuerdo a lo establecido por el artículo 296-A del Código Penal, el que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de la especie papaver somníferum o marihuana de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. El que comercializa o transfiere semillas, de las especies a que alude el párrafo anterior será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte días-multa cuando: 1. 2.

La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el número de plantas que señala el inciso precedente.

Conforme a la norma punitiva, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilícito de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver somníferum, o marihuana de la especie cannabis sativa.”

36.4.c) Tráfico ilícito de insumos químicos y productos El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso indebido de las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días multa (artículo 296-B).

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36.4.d) Formas agravadas Conforme a lo establecido por el artículo 297 del Código Penal, la pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4), 5) y 8) cuando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. 2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza. 3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria. 4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión. 5. El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable. 6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración. 7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina-MDA, Metilendioximetanfetamina-MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas.

36.4.e) Microcomercialización o microproducción Conforme al artículo 298 del Código Penal, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando:

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1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina-MDA, Metilendioximetanfetamina-MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. 2. Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior. 3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación. La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal.

36.4.f) Posesión no punible Siendo que en el sistema nuestro, lo reprimible es el tráfico o la posesión y no exactamente el consumo, la norma contenida en el artículo 299 del Código Penal, establece que no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina-MDA, Metilendioximetanfetamina-MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas. Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas, ya que se presume que no estarían destinadas propiamente al consumo.

36.4.g) Prescripción indebida de medicamentos fiscalizados Desde la perspectiva de un acto que contraviene abusivamente la función sanitaria, el artículo 300 del Código Penal establece que el médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. z4 2 3 z

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36.4.h) Consumo involuntario de drogas Mediante esta modalidad, contenida en el artículo 301 del Código Penal, el que, subrepticiamente, o con violencia o intimidación, hace consumir a otro una droga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa. Si el agente actúa con el propósito de estimular o difundir el uso de la droga, o si la víctima es una persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

36.4.i) Instigación al consumo de droga Como una medida preventiva, en resguardo de la salud pública, el artículo 302 del Código Penal sanciona la conducta del que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa. Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

36.4.j) Expulsión de extranjero condenado por tráfico Ilícito de drogas Como consecuencia jurídica, que evidencia un aspecto de prevención general negativa, el extranjero que haya cumplido la pena privativa de libertad impuesta o se le haya concedido un beneficio penitenciario será expulsado del país, quedando prohibido su reingreso (Art. 303. C.P).

36.5. Delitos contra el orden migratorio 36.5.a) Tráfico ilícito de migrantes El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (Art. 303-A. C.P).

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36.5.b) Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes Conforme a lo dispuesto por el artículo 303-B del Código Penal, la norma establece específicas formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes. En estos casos, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública. 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito. 3. Exista pluralidad de víctimas. 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, o es incapaz. 5. El hecho es cometido por dos o más personas. 6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión grave que ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados; 2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su integridad física o psíquica. 3. La víctima es menor de catorce años o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental. 4. El agente es parte de una organización criminal.

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AUTOEVALUACIÓN N° 22 A efectos de controlar la comprensión de la lección, el alumno deberá responder el siguiente cuestionario. Marcará la opción (V) si la respuesta es verdadera y (F) si es falsa. 1. En los delitos contra la salud pública, a diferencia de los delitos que atentan contra la salud individual o personal, como es el caso de las lesiones, se nos presenta como objeto de interés y protección jurídica, a la “salud pública”, que se representa como un bien jurídico ya no individual, sino genérico V……F 2. En los delitos de contaminación y propagación se sancionando la conducta de quien contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo animal, o se altera la fecha de vencimiento de los mismos que pone en riesgo la vida de tales, no interesando su especie V…….F 3. Conforme a lo dispuesto por el tipo de producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros productos destinados al uso o consumo humano, lo ilícito de la conducta se representa por el hecho de actuar a sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados, siendo el bien jurídico protegido la salud pública V………F 4. La norma sanciona como delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, a quien sin saberlo, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas y de animales. El bien jurídico protegido es la vida V…..F 5. El que, teniendo título, anuncia o promete la curación de enfermedades de término fijo o por medios secretos o infalibles, comete el delito tipificado como anuncio o promesas fraudulentas de acciones curativas V…….F 6. La norma también reprime la conducta del que, en lugares públicos, vende, preparados o no, animales alimentados con desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas. Se trata de un tipo doloso de peligro y de mera actividad V……..F z4 2 6 z

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7. El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, comete delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas V……F 8. Cuando la cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, entre otros, será imputado como autor de microcomercialización o microproducción V……..F 9. El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario que receta, prescribe, administra o expende medicamento que contenga droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica, será exento de responsabilidad V…….F

10. Si el agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar, no será imputado por delito de tráfico ilícito de migrantes V……F

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (Art. 303-A).

Respuestas de control 1. V, 2. F 3. V, 4. F 5. V, 6. V, 7. V, 8. V, 9. F, 10.F

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CUADRO 17

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

DELITOS DE PELIGRO COMÚN ARTS. 273 AL 279-F

DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, COMUNICACIÓN Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS ARTS. 280 AL 285

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

CONTAMINACIÓN Y PROPAGACIÓN ARTS. 286 AL 295 TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ARTS. 296 AL 303 DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO ARTS. 303-A Y 303-B z4 2 8 z

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Lectura 5 “Eficacia simbólica de la ley penal contra el narcotráfico” RAÚL PEÑA CABRERA LIBRO: TRATADO DE DERECHO PENAL TRÁFICO DE DROGAS Y LAVADO DE DINERO

El Perú libra una guerra contra el narcotráfico, la subversión y la delincuencia común, haciendo de esta manifestación de violencia: clave de la política general del Estado. Apenas promulgado el nuevo código penal se han expedido numerosas normas que etiquetan la etapa de la “guerra contra el narcotráfico”. Pues bien, tales normas han adolecido, en líneas generales, de una ausencia notable de eficacia instrumental. Este malogrado derecho se puede intentar explicar en el desconocimiento de la reali-dad e igualmente de las soluciones viables. Se podría agregar, asimismo, la deficiencia o falta de preparación de los funcionarios encargados de elaborar dichas reglas, los obstáculos difíciles de superar en la cuestión que se pretende abordar; y, finalmente, la incapacidad profesional de los operadores de la justicia en general (jueces, fiscales, policías, servicio de inteligencia, etc.). Lo constatable es el fracaso de las normas que durante este período se han promulgado y aplicado, no olvidando la reiteración de machacar sobre el mismo yunque sin extraer las enseñanzas del fiasco jurídico. Parecería que la frustración instrumental del derecho podría ser entendida, merced a la intromisión para lograr su mediatización, por objetivos políticos de mayor extensividad e importancia. La explicación toma un camino diferente: las normas - enseña correctamente GARCIA VILLEGAS- son creadas con el propósito de utilizar su promulgación para la creación de una cierta representación colectiva, a través de la cual el gobierno obtiene los mejores beneficios posibles en una situación determinada. De acuerdo con esto, las normas no fracasan por el hecho de resultar ineficaces; más bien su ineficacia resulta siendo un éxito. Visto así, la conocida ineficacia de las normas y por tanto los fracasos instrumentales del derecho penal aparecen conectados por otros objetivos no explicitados en los textos legales; de tal manera que las reglas declaradas nada tienen que ver con el resultado esperado como exitoso. Es obvio, entonces,

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que gran parte de las leyes producidas durante este período de guerra contra el narcotráfico han respondido a designios políticos vinculados con la necesidad de formar una representación mental en la colectividad y, por supuesto, ajenos a los mandatos instrumentales dirigidos a la aplicación coactiva del Derecho. Este fenómeno se explica claramente al comprobarse la vinculación entre el contenido del derecho y la solemnidad de la forma del mismo. Antes, el papel simbólico que significaba el pregonero, que anunciaba la vigencia de la ley, era distinto a lo que acontece actualmente. En el Estado de derecho que nos rige, no se aprecia inmediatamente la capacidad motivadora de los contenidos jurídicos con la capacidad vinculante de las formas rituales para que se sepa que la ley entra en vigencia. Aquí distinguimos dos momentos: a) Las normas jurídicas desde este prisma aparecen como instrumentos prácticos orientados para su aplicación. La validez formal cede a la fuerza motivadora de determinar comportamientos señalados a los individuos. Desde esta posición la eficacia de las leyes se mide por su carácter instrumental. b) Pero también las normas jurídicas como “símbolos dirigidos a la representación”, hacen que la fuerza del derecho brote de su propia esencia. La representación popular será mayor y más nítida, si el discurso político logra distinguir lo justo de lo injusto, lo ilícito de lo lícito, lo falso de lo verdadero. El derecho se convierte así en un vehículo de comunicación entre las instituciones estatales y políticas y la comunidad. De ahí que la palabra proveniente de la autoridad crea la atmósfera de verdad aparejada de obligatoriedad. Es por ello que LOSCHAK considera: la fuerza actuante del derecho no reside solamente en una violencia física extrínseca: ella se origina también en el poder propio del discurso; el derecho es una palabra que se impone como legítima, como verdadera, mucho más allá del círculo restringido de aquellos a los cuales, cada una de estas normas, tomada aisladamente, tiene vocación para aplicarse. Bajo esta perspectiva la eficacia de las normas aparece como simbólica. Consecuencialmente, todas las leyes y reglas que se han venido publicando y que se encuentran en vigencia sobre tráfico y consumo de drogas son una muestra palmaria de la índole simbólica del derecho penal y concomitantemente excepcional en el país. De modo que sería vano tratar de comprender este fenómeno dentro de los parámetros del derecho penal democrático. Como vimos en el ejemplo del pregonero y después en el derecho penal liberal, las normas son instrumentos de inmediata aplica-ción y obligatorias para todos. El derecho excepcional o de emergencia -que en materia de drogas nos rige- pretende endilgar incoherencias y candorosidades al genuino Estado de Derecho. En su lugar, se apela a la eficacia simbólica representada por la penetración en la mente de las gentes de una clase de injusto o un tipo de verdad. Las normas al crear la representación en la con-

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ciencia de las personas han conseguido largamente su propósito y, desde luego, es indiferente la ineficacia en el abatimiento de la delincuencia de las drogas. No le falta razón a ZAFFARONI cuando dice que en este aprovechamiento coyuntural de la batalla contra la droga late el peligro de desarrollar un derecho penal autoritario que abarca todos los elementos antiliberales que han recorrido el camino de la demolición del derecho penal y garantista, desde el siglo pasado. En el fondo, no hay un debate sobre “la droga” sino el debate de siempre: derecho penal liberal o de garantías o Derecho penal autoritario o totalitario. Nadie duda que el consumo de tóxicos conlleva, un grave problema para la salud, pero la intervención del sistema penal en lugar de aliviarlo agrega limitaciones alarmantes para los ciudadanos. Empero, en los últimos tiempos el presente gobierno está girando en el sentido de emitir normas congruentes con la realidad (ley de arrepentimiento terrorista ya dero-gada, ley de terminación anticipada del proceso para el tráfico ilícito de drogas), aunque las mismas hayan tenido unas veces, aplicación clandestina y, en la última, las agencias de control penal hasta ahora se resisten a cumplimentarla. Tampoco se puede subestimar la despenalización de los agricultores cocaleros e igualmente la del consumo -de terca resistencia de policías, ministerio público y poder judicial-, y no es necesario probar la farmacodependencia para conceptualizar la impunición de esta conducta. Fuera de estos ejemplos, realmente positivos, el gobierno actúa a remolque de la posición internacional, especialmente norteamericana, y en la no menos importante, la de los medios de comunicación. Es, así, que el gobierno tiene que “hacer algo” y está obligado a defender a la sociedad alcanzando al patrimonio del autor y la de sus familiares, lo cual se refleja en los aumentos de penas (cadena perpetua), creación de nuevos tipos penales (lavado de dinero) (y la tipificación del cultivo y comercialización de amapola y derivados, ampliando el alcance del delito de tráfico ilícito de drogas al sancionar la comercialización de los insumos químicos necesarios para su elaboración. Dichos cambios materiales y procedimentales aparejan un mayor costo que el que representaría iniciar la sustitución de la coca con productos agrícolas rentables. a) Tales medidas causan impacto en la comunidad y fortalecen al Estado. b) Paradójicamente tal encaramiento aparece como una expresión no política y más bien técnica. A decir de GARCIA VILLEGAS, la aplicación del derecho penal aparece disociado, entremezclado: el discurso simbólico y político, por un lado, el discurso legal por el otro; en la práctica se combina el discurso protector o militar y el discurso técnico o burocrático. La realidad del derecho, su verdadera fuerza social se logra con una aplicación discriminada y selectiva -no obligatoria e inmediata- orientada en beneficio de uno u otro de estos ámbitos discursivos, y de acuerdo con una estrategia política de costos y beneficios. z4 3 1 z

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La llave de la bóveda está en comprender, es decir, advertir cuando cumpliendo con la ley se debe reprimir y segregar o cuando la estrategia de dominación de la clase social dominante inscriben en su programa el énfasis de poner en práctica el poder. Este tipo de derecho penal simbólico se presenta perverso porque trata de ocultar el ejercicio propio de dominación. En la guerra contra las drogas legalmente prohibidas, la conducta del Estado está precedida por designios claramente simbólicos al configurar una clase de representación mental o internalización de mandatos prohibitivos; claro está que en este juego de objetivos, el tipo instrumental del derecho entra en liza y detrás un control social apremiantemente eficaz, escondiéndose la legitimación que el gobierno trata de construir para aparentar ser democrático y portavoz de las mayorías nacionales. Obviamente, lo instrumental y lo simbólico alientan la actividad política y, desde luego, la jurídica en su sentido amplio. De este modo, los aplicadores de la norma, ceñidos a esta concepción de costos y beneficios disfuncionan el derecho hacia metas inmediatas que interesan a la coyuntura y no a la seguridad y libertad ciudadana.

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