Tutela Internazionale Dei Diritti Dell’Infanzia
Prof. Marco Scarpati UniversitĂ di Milano - Bicocca
Cosa è un bambino? • L’attenzione per i bambini è un fenomeno assai recente • Bambino si definisce in maniera negativa: non è qualcuno in sè, ma è piuttosto un non essere • E’ una persona fisica • Ha una età determinata, superata la quale entra in altri gruppi sociali • È soggetto a tutele particolari per le sue (presunte o vere?) incapacità • Ha determinati diritti, alcuni dei quali legati alla sua età
Il concetto di bambino • Bambino deriva da “bambo” che significa sciocco. • Infante non ha un significato migliore: colui che non parla • Minore ci suggerisce l’idea che egli sia meno di altri che sono i maggiori. Una specie di una “cosa” meno importante rispetto a “cose” assai più importanti (gli adulti e le loro esigenze) • Il bambino da sempre, per la cultura dominante, ha quale compito principale quello di diventare adulto. E di farlo nel modo meno faticoso possibile per il mondo
Nell’antichità • Nella Grecia antica (sia quella Ateniese che quella Spartana) i bambini erano poco importanti e dovevano affiancarsi agli adulti per poter imitarli e celermente raggiungerli. Ruolo importante lo aveva l’educatore. • In Roma antica i bambini erano di proprietà del capofamiglia (che deteneva lo jus vitae ac necis su di loro), ne assumevano lo status e ne seguivano le sorti. • Di norma, fino alla metà del secolo scorso, i bambini imparavano a svolgere lo stesso mestiere del padre • Il concetto romanistico di famiglia e di bambino restarono attuali in Italia ed in Europa fino a tutti gli anni sessanta
I diritti dell’infanzia nell’era moderna • Fino al XIX secolo a nessuno dei legislatori nazionali venne mai in mente che i bambini dovevano avere leggi specifiche che disponessero per loro speciali diritti. • E’ con l’industrializzazione in Europa che si comincia a pensare che il bambino debba essere intestatario di alcuni diritti particolari, legati alla sua età • Quasi ovunque in Europa le prime leggi sull’infanzia riguardano la tutela della salute sul lavoro, non tanto l’accesso ad esso, che è considerato come naturale anche in tenera età. • Anche nel diritto internazionale umanitario (che in realtà si sviluppa globalmente piuttosto recentemente) il bambino viene considerato all’inizio solo in quanto piccolo lavoratore.
Bambino e Diritto Internazionale I
• La prima convenzione internazionale che fissa dei diritti speciali per i bambini viene aperta alla ratifica nel 1919. Si tratta della Convenzione n.5 della OIL che fissa l’età minima di ammissione dei bambini al lavoro nelle industrie, seguita da altre due convenzioni (1920) che si occupavano della stessa questione nei lavori marittimi e nell’agricoltura • In realtà nel 1900 la Convenzione de L’Aja sul diritto internazionale privato aveva già accennato ai diritti e agli interessi dei minori (all’art. 7) ma era rimasto lettera morta • L’Italia firma nel 1902 una Convenzione per regolare quale sia la legge nazionale da applicare nella tutela dei minori • E’ con la V assemblea della lega delle nazioni (nel 1924) che viene adottata la prima dichiarazione che ha ad oggetto una prima elencazione dei diritti del bambino
Bambino e Diritto Internazionale II •
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Quella del 1924 è la prima dichiarazione di diritto umanitario che è adottata da un organismo internazionale e precede di ben 24 anni quella dei diritti dell’Uomo I 5 principi su cui si basa sono 1. 2. 3. 4. 5.
I bambini devono essere protetti nello sviluppo materiale e spirituale I bambini vanno sfamati, curati, aiutati nel bisogno, recuperati quando fanno reati, protetti quando orfani o soli Devono essere aiutati per primi in momenti di pericolo Devono essere protetti dallo sfruttamento e posti in posizione di ottenere i mezzi di sostentamento Devono essere coscienti che i propri talenti devono essere posti al servizio del prossimo
Bambino e Diritto Internazionale III • La dichiarazione non è nulla di sconvolgente: tratta soprattutto del benessere dei bambini e non dei loro diritti • Non si tratta di una raccolta organica di diritti (occorrerà aspettare ancora molti anni per vederne una: il 1948) ma una elencazione di principi più morali che giuridici. Al più di principi di diritto naturale • Fu ispirata da una delle prime organizzazioni di tutela dei minori, che nacque in Inghilterra in quegli anni, fondata da una maestra di scuola con l’aiuto della Croce Rossa Internazionale: Save the Children • Nacque come carta delle associazione e fu adottata dalla lega delle nazioni a Ginevra su pressione della Gran Bretagna • Con lo scoppio della II guerra mondiale fu utilizzata per la tutela dei minori in pericolo, con… scarsissimi risultati
La Dichiarazione Del 1959 • Già nel 1946 iniziò la discussione, all’interno della Commissione Sociale del Consiglio Economico e Sociale delle Nazioni Unite per la predisposizione di una nuova carta • La discussione partì dalla volontà del superamento totale della Carta di Ginevra e per delineare una nuova concezione del benessere dei bambini • Nel 1948 la Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo stabilì alcuni principi a favore dei bambini, statuendo: – La protezione che devono avere tutti i bambini siano nati nel matrimonio o fuori dal matrimonio – Il diritto che ogni bambino ha all’istruzione – I genitori hanno diritto scegliere il genere di istruzione dei figli
La Dichiarazione Del 1959 • La prima versione della Dichiarazione fu pronta in poco tempo: nel 1949 ben 21 nazioni inviarono i commenti definitivi al Segretario Generale delle N.U. e cinque la firmarono senza commenti, ma la discussione durò per ben 10 anni, senza grossi successi. Solo nel 1959 la Commissione per i diritti umani trasmise al C.E.S. una nuova versione, quella definitiva, che fu celermente rivista dalla CES e dalla III commissione della Assemblea Generale. • La Assemblea generale la adottò (senza astensioni) il 20 novembre 1959 • Nel frattempo sorgono istituzioni ed organizzazioni internazionali per la tutela dei diritti dei minori, quali l’UNICEF (Ris. 57 del 11 dicembre 1946). • E’ formata da un preambolo e da dieci principi
Il Contenuto della Dichiarazione del 1959 • La dichiarazione ha una sua organicità ma non segue la logica della dichiarazione dei diritti dell’Uomo del 1948 – I) tutti i diritti devono essere riconosciuti a tutti i bambini, senza che siano possibili discriminazioni di alcun tipo – II) Speciale protezione del fanciullo e riconoscimento del superiore interesse del minore – III) diritto al nome e alla nazionalità sin dalla nascita – IV) diritto alla sicurezza sociale (casa, svago…) e alla salute – V) diritto alla cura quando portatore di inabilità – VI) diritto all’affetto e alla vita in famiglia – VII) diritto all’educazione – VIII) diritto ad essere preferito nelle eventuali situazioni di bisogno – IX) Protezione da trascuratezze, crudeltà e sfruttamento. – X) Protezione da ogni forma di discriminazione
Critiche alla Dichiarazione del 1959 • La dichiarazione, pur organica e più completa della precedente, non era una raccolta di diritti e doveri, e non riuscì a liberarsi dalla sua essenza di dichiarazione di principi • Molte delle nazioni che la firmarono non la presero sul serio, non tramutando in norme giuridiche e principi ivi elencati • I tempi dell’agenda politica mondiale non erano maturi, giacchè le emergenze erano altre: guerra fredda, sviluppo economico, sanità… • Il bambino era ancora visto come pura parte dell’ambiente familiare che lo circondava e che si faceva interprete delle sue esigenze (al più era tutelato assieme alla madre) • Occorreva attendere la rivoluzione femminile degli anni settanta per avere il distacco di madre e figlio e la focalizzazione dei loro specifici diritti
Il superamento della dichiarazione • Mancava uno strumento giuridico che rendesse vincolanti per gli Stati i diritti dei minori e che nel contempo affrontasse in maniera organica la questione dell’ultimo soggetto rimasto senza norme internazionali di tutela • Pareva necessario riconoscere il minore come soggetto portatore di tutti i diritti umani (civili, politici, economici, sociali, culturali) già riconosciuti per gli adulti • In realtà le dichiarazioni già adottate in materia di diritti umani non escludevano i bambini dalla loro fruizione, ma non prevedendo forme di tutela specifica per loro, di fatto li escludevano dalla possibilità di utilizzarli • Infine il nodo maggiore era che i bambini non avevano ancora una loro reale soggettività giuridica
Gli anni sessanta e settanta • Negli anni sessanta vengono predisposte e votate molte dichiarazioni internazionali in materia di diritti dell’uomo. • Nuovi soggetti del diritto cominciano a far pesare la propria esistenza (i nuovi Stati sorti dalla dissoluzione dei vari imperi coloniali) ed assieme a loro notevole peso cominciano ad avere le questioni legate al diritto allo sviluppo e all’indipendenza economica e culturale. • Politicamente sono gli anni della guerra fredda e dello scontro fra le due superpotenze (USA e URSS) • L’Europa si sta sollevando dopo la fine della II guerra mondiale • Il boom economico in Europa
La Carta Sociale Europea • La carta sociale europea viene ad anticipare importanti strumenti internazionali. • Viene firmata a Torino nell’ambito del Consiglio di Europa il 18 ottobre del 1961 • Il Consiglio d’Europa (la più antica organizzazione intergovernativa continentale, nata nel 1949 con 10 membri) allora era formato da sedici stati dell’Europa occidentale (dalla Francia alla Turchia) e proprio sull’assoluto rispetto dei diritti dell’uomo fondava la discriminante associativa • La carta riconosce che i diritti inviolabili dell’uomo non sono solo quelli di cui alla CEDU (del 1950), ma anche quelli sociali ed economici (quali il lavoro, la salute, l’assistenza medica, l’orientamento professionale, la sicurezza sul lavoro, la tutela dei soggetti deboli, la tutela della maternità…)
Fanciulli e adolescenti nella C.S.E. • Il VII paragrafo si occupa (in 10 punti) dei diritti dei fanciulli e degli adolescenti – – – – – – – – – –
Età minima per l’ammissione al lavoro (15 anni con deroghe) Età che aumenta per alcune lavorazioni insalubri I fanciulli sottoposti all’obbligo scolastico non possono lavorare Fino a sedici anni l’orario di lavoro deve essere legato alla formazione Gli apprendisti hanno diritto ad una retribuzione equa e adeguata La formazione professionale deve essere parte della giornata lavorativa Al di sotto dei 18 anni almeno 3 settimane di ferie retribuite I minorenni non devono essere ammessi al lavoro notturno (di norma) I minorenni che lavorano hanno diritto a controlli medici regolari Protezione speciale dai danni morali e fisici che il lavoro può causare
• Diritti delle lavoratrici incinte
Patto internazionale sui diritti civili e politici • Si tratta di una importante Carta adottata dall’AG delle NU, firmata il 16 dicembre 1966 entrata in vigore il 23 marzo 1976 • Si apre con “Tutti i popoli hanno diritto all’autodeterminazione”. • Il minore viene preso in considerazione quale portatore di interessi giuridici propri – – – – – – – – – –
Non sottoponibili alla pena capitale Il loro processo deve essere separato da quello degli adulti coimputati Regime penitenziario separato I processi su e con minori possono essere non pubblici (ma ugualmente devono essere rispettosi dei diritti di uguaglianza e di giustizia) La famiglia ha diritto di protezione perché nucleo fondamentale della società Si possono sposare tutte le persone che hanno raggiunto l’età prevista Il matrimonio si celebra solo con il libero e pieno consenso delle parti Va assicurata protezione ai figli nelle eventuali crisi coniugali Ogni minore ha diritto alla protezione da parte della famiglia, della società e dello Stato Ogni minore ha diritto ad essere registrato alla nascita, al nome e ad acquisire una cittadinanza
Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali I • Viene firmato lo stesso giorno del patto precedente, ma ebbe assai meno fortuna dell’altra, dato il grosso valore dirompente dei diritti ivi elencati. • Fu ispirata dai PVS e dai paesi socialisti ed in parte ripete i concetti del patto sui diritti civili e politici • L’Italia ratificò con legge 25 ottobre 1977, n.881 • I diritti riconosciuti dal Patto sono quelli: – – – – – – – –
al lavoro (art. 7), alla costituzione e adesione a sindacati (art. 8), alla sicurezza sociale (art. 9), a un tenore di vita adeguato, con alimentazione, vestiario e alloggio adeguati (art 11), alla protezione della famiglia (art. 10), al livello di salute fisico e mentale più elevato possibile (art. 12), All’istruzione (art. 13) e alla partecipazione alla vita culturale (art. 15) Ogni stato si impegna ad adottare misure per ottenere gradualmente la piena realizzazione dei diritti riconosciuti nel Patto e a non sospendere il godimento di nessuno dei diritti previsti
Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali II • Art 10: Gli Stati parti del presente Patto riconoscono che: 1. La protezione e l' assistenza più ampia possibile devono essere accordate alla famiglia, che è il nucleo naturale e fondamentale della società, in particolare per la sua costituzione e fin quando essa abbia la responsabilità del mantenimento e dell' educazione di figli a suo carico. Il matrimonio deve essere celebrato con il libero consenso dei futuri coniugi. 2. Una protezione speciale deve essere accordata alle madri per un periodo di tempo ragionevole prima e dopo il parto. Le lavoratrici madri dovranno beneficiare, durante tale periodo, di un congedo retribuito o di un congedo accompagnato da adeguate prestazioni di sicurezza sociale. 3. Speciali misure di protezione e di assistenza devono essere prese in favore di tutti i fanciulli e gli adolescenti senza discriminazione alcuna per ragione di filiazione o per altre ragioni. I fanciulli e gli adolescenti devono essere protetti contro lo sfruttamento economico e sociale. Il loro impiego in lavori pregiudizievoli per la loro moralità o per la loro salute, pericolosi per la loro vita, o tali da nuocere al loro normale sviluppo, deve essere punito dalla legge. Gli Stati devono altresì fissare limiti di età al di sotto dei quali il lavoro salariato di manodopera infantile sarà vietato e punito dalla legge
Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali II • Gli Stati parti del Patto riconoscono il diritto di ogni individuo ad un livello di vita adeguato per sé e per la propria famiglia, che includa un'alimentazione, un vestiario, ed un alloggio adeguati, nonché al miglioramento continuo delle proprie condizioni di vita. Gli Stati parti prenderanno misure idonee ad assicurare l'attuazione di questo diritto, e riconoscono a tal fine l'importanza essenziale della cooperazione internazionale, basata sul libero consenso. (ART. 12) • Le misure che gli Stati del presente patto dovranno prendere per assicurare la piena attuazione di tale diritto comprenderanno quelle necessarie ai seguenti fini: – a) la diminuzione del numero dei nati-morti e della mortalità infantile, nonché il sano sviluppo dei fanciulli
• Gli Stati parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo all'istituzione. • Gli Stati parti del presente Patto, al fine di assicurare la piena attuazione di questo diritto, riconoscono che: – a) l'istruzione primaria deve essere obbligatoria e accessibile gratuitamente a tutti;
Le convenzioni in altra materia • 1967: Conv. Europea sull’adozione dei minori – Pone delle regole formali e rispettose dei diritti delle famiglie di origine. – Non si parla mai di diritti del minore
• 1970: Conv. Europea relativa al rimpatrio dei minori • Anni settanta: Convenzioni di diritto privato e processuale in materia di legittimazione per matrimonio, di status giuridico del minore migrante, che istituisce un libretto di famiglia internazionale, sul matrimonio, in materia di obbligazioni alimentari, di affidamento… • Negli anni ottanta: Convenzioni di diritto privato e processuale in materia di legge da applicare ai cognomi e nomi, sottrazione internazionale dei minori, stato civile… • Si tratta di convenzioni importanti ma nessuna delle quali contiene dichiarazioni di principio, bensì linee guida giuridiche per la predisposizione di nuove leggi in materia di famiglia e minori
I lavori preparatori della CRC • Nel 1979 viene formalizzata una proposta polacca di revisione organica della dichiarazione del 1959 • Si istituisce un apposito gruppo di lavoro presso la commissione per i diritti umani delle NU al quale sono chiamati a partecipare, oltre ai rappresentanti degli stati, anche i rappresentanti di UNHCR, ILO, UNICEF, OMS e numerose ONG di livello internazionale • Una notazione: il governo italiano brilla per la sua assenza: inizia a partecipare ai lavori solo nella fase finale, nel 1987 • All’interno del gruppo di lavoro i paesi che non avevano partecipato ai lavori della precedente rivendicano una decisa rappresentanza delle proprie idee, ma è l’Europa a dare l’imprinting fondamentale (Polonia, Olanda…)
I lavori preparatori della CRC • Un problema da risolvere era la possibilità di creare diritti che potessero essere applicabili ovunque nel mondo e che fossero validi per tutti i bambini. Fin da subito ci si accorse che le differenze economiche e culturali nel mondo erano tali da impedire, di fatto, una omogenea applicazione delle norme • Altro problema era che nei due decenni che erano passati dalla adozione della Dichiarazione del 1959 erano state siglate intese regionali o convenzioni in materia di diritti della donna o di altri soggetti che avevano reso assai disomogeneo l’intero quadro dei diritti dell’infanzia nel mondo • La stesura del testo che poi verrà proposto è tutt’altro che semplice e passa attraverso diversi draft e continue sistemazioni di testi. • Diversi Stati propendono per adottare una Convenzione, che contenga sia dichiarazioni di principio che direttive per la loro implementazione
I lavori preparatori della CRC • Il nodo fondamentale da superare è che per alcuni Stati il bambino non può essere visto al di fuori della sua famiglia che, in ogni caso, ne deve detenere la rappresentanza: il bambino, in definitiva, non può essere un soggetto autonomo di diritto • Per altri (come la Polonia e l’Olanda) occorre invece stilare una vera e propria carta dei diritti dei bambini contente dei veri diritti civili e politici (sulla falsariga di quelli già previsti per l’Uomo adulto), vedendo i bambini come veri soggetti del diritto e creando delle linee guida per la successiva implementazione dei diritti riconosciuti (cioè la loro trasformazione in leggi nazionali) • Gli USA si opponevano a diversi dei diritti riconosciuti e tentavano di far in modo che la carta evitasse di creare norme norme cogenti • Alla fine la carta giunse fu adottata per consenso dell’A.G. delle NU, con la risoluzione 44/25 del 20 novembre 1989 • Entrò in vigore a tempo di record, il 2 settembre 1990
Il bambino e i suoi diritti • Comprende un ampio spettro di diritti: politici, economici, sociali e culturali, normando anche le problematiche processuali minorili e creando una solida rete di controlli sugli Stati aderenti • E’ stata ratificata, nel giro di pochissimi anni, da 191 stati, ribadendo con ciò la sua natura davvero universale. • Due nazioni non l’hanno ratificata. – La Somalia, per un motivo tecnico: non ha un governo centrale riconosciuto dalle altre nazioni che possa farlo. – Gli USA, che dopo alcune indecisioni hanno firmato la convenzione nel 1995 (su spinta dell’allora presidente Clinton) ma poi non l’hanno ratificato. – Le motivazioni sono varie. Una è di prassi: gli USA impiegano spesso più di dieci anni a ratificare trattati. L’altra è più tecnico-polita: una parte dell’opinione pubblica vede in maniera assolutamente negativa i diritti creati dalla convenzione, pensando che minino i diritti inviolabili della famiglia. – Vi è poi una ritrosia a sottoporsi ai controlli che la convenzione prevede. – Altro problema irrisolto riguarda la pena di morte per i minorenni, vietata dalla CRC, e che vede alcuni degli stati federati in posizione di contrarietà.
I principi fondamentali della CRC •
Per ben comprendere la CRC è necessario comprendere prima di tutto i principi fondamentali che la Convenzione pone e che dovranno ispirare i legislatori nazionali 1.
2.
3. 4.
Non discriminazione (art. 2). Ogni Stato deve assicurare che tutti i bambini sotto la propria giurisdizione godano i propri diritti senza che possano essere fatte discriminazioni di alcun tipo. Occorre riconoscere parità di opportunità a tutti i bambini Superiore interesse del bambino (art. 3). Le istituzioni di assistenza, provate o pubbliche, i tribunali, le autorità amministrative, gli organi legislativi in ogni decisione o provvedimento devono valutare, come prioritario, l’interesse del fanciullo Diritto alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo (art. 6). Per sviluppo non si intende solo quello economico, ma anche quello psichico, quello sociale, culturale.. Dovere di ascoltare l’opinione del fanciullo (art. 12). Il minore deve avere la possibilità di esprimere liberamente le proprie opinioni su tutte le questioni che lo interessano, in tutti i procedimenti che lo riguardano (sempre tenendo conto della sua età)
Chi è il bambino protetto dalla CRC • Si è finalmente giunti ad una definizione di bambino valida per tutti gli Stati: è bambino la persona nata e che non ha ancora compiuto 18 anni • Non fu facile: bambino non è un genere e non è una classe specifica. È una costruzione artificiale, ma proprio come lo sono tutte le definizioni non legate ad eventi biologici. • Ci fu una tentativo di adottare il termine “bambini e adolescenti” (Patti del 1966) ma con scarso successo, giacchè non esiste una definizione certa di cosa sia l’adolescenza e fin dove essa arrivi. • La pubertà non è un concetto certo, proprio come l’adolescenza. • La Dichiarazione del 1959 estendeva la difesa a prima della nascita, mentre quella del ‘29 non si interessò alla definizione di bambino • In realtà alcuni diritti partono dal concepimento (art. 6) ma ciò non contraddice il diritto di interruzione della gravidanza che i singoli Stati possono riconoscere senza incorrere in infrazioni del diritto internazionale
Nato o non ancora nato? • La questione fu posta, durante i lavori preparatori del Preambolo, dalla Santa Sede e dall’Irlanda. • Proposero che il 4 principio della Dichiarazione del 1959 (che garantiva il diritto alla protezione anche prima della nascita) fosse sviluppato nella CRC attraverso uno specifico articolo. • Ovviamente alcuni Stati opposero che le legislazioni nazionali comprendevano la libertà di interrompere la gravidanza e che quindi la previsione sarebbe stata in contrasto con tali ordinamenti • Il compromesso fu trovato sulla base di un accordo che vide come proponente anche l’Italia: porre il principio 4 della Dichiarazione fra i preamboli della CRC. • “…il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale, necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa la protezione legale appropriata, sia prima che dopo la nascita” (nono paragrafo del preambolo)
Nato o concepito?
• Ovviamente il compromesso (che gli Inglesi fecero chiarire non estendeva i suoi effetti all’articolato) lasciò dubbi nelle nazioni più legate alla Santa Sede. E’ innegabile che una certa confusione resta • La discussione si rianimò proprio durante la stesura dell’art. 1 che contiene la definizione di bambino. Non passò la proposta del Marocco (che chiedeva si esplicitasse “dal momento della nascita”), passò invece una definizione più neutra “ogni essere umano avente un’età inferiore a 18”. Furono fatte salve eventuali altre disposizioni nazionali che prevedevano prima il raggiungimento della maturità. • Ogni tentativo della Santa Sede (anche in merito all’art. 6, sul diritto alla vita di ogni fanciullo) fu bloccato, demandando ai singoli Stati la esatta definizione dell’inizio della vita del bambino. • Alcuni Stati dichiararono che l’art. 1 doveva essere interpretato in modo che bambino fosse un qualsiasi essere umano dal momento del concepimento (così Argentina, Guatemala. Similmente la Santa Sede. L’Irlanda, stranamente, non pose nulla di specifico a riguardo)
Dubbi sulla questione inizio della vita • • • • •
La questione appariva ed appare assolutamente politica e non di fatto: è ben chiaro che tolto il diritto alla vita, ben pochi degli altri diritti possono essere applicabili al bambino prima della nascita Secondo molti degli interpreti quella della Santa sede era apparsa come una forzatura: si può essere per il diritto alla vita del nascituro, senza dover considerare quale bambino un feto. E del resto il Comitato per i diritti del fanciullo non si è mai occupato né di aborto né di fecondazione assistita Non è facile trovare Convenzioni che estendono diritti ai non nati e di norma sono diritti che vengono primariamente riconosciuti alla madre (Patti, art. 6.5) La Convenzione Americana sui diritti umani dispone diversamente •
“Every person has the right to have his life respected. This right shall be protected by law and in general from the moment of conception.”
18 anni
• Non poche furono le discussioni sul momento della fine della fanciullezza, giacchè altre Convenzioni avevano dati vari (16-18) • In molti ritenevano che i 14 erano l’età più adatta: in molti dei paesi è proprio a quell’età che è (era) fissata l’età di inizio di diverse capacità (sessuale, matrimoniale…) • Di contro in molti degli Stati del mondo è a 18 anni che viene raggiunta la “maggiore età” • Si applicò allora un concetto che in molti diritti nazionali è inesistente o è da tempo completamente superato: quello di emancipazione (gli USA e la Francia prevedono che il minore di 16 anni possa essere emancipato con il consenso dei parenti) • In definitiva i bambini sono quelle persone non (completamente) emancipate o che non hanno la capacità di godere appieno dei propri diritti perché minori di diciotto anni • E’ in corso un adeguamento dell’età nei vari ordinamenti nazionali
Divieto di ogni discriminazione • Le discriminazioni possono essere “de facto” (abito in una zona forestale, lontano dalle città, dove non ci sono ospedali: sono discriminato per l’accesso all’ospedale) o di diritto (la legge stabilisce che alcuni diritti possono essere fruiti solo da categorie precise di persone). • Ovviamente la CRC si occupa delle discriminazioni di diritto. • Il concetto di non-discriminazione è stato elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza internazionale: • • • •
Negare un diritto accordato ad altri Concedere parzialmente un diritto concesso pienamente ad altri Imporre una prestazione che non è imposta ad altri Imporre una prestazione che non è imposta ad altri in quella maniera
• Inoltre non vuol dire trattare in modo uguale situazioni diverse, ma trattare allo stesso modo realtà uguali e in maniera differente realtà differenti.
CRC e divieto di discriminazione • La CRC non stabilisce cosa sia uguaglianza di fronte alla legge, limitandosi a – Vietare discriminazioni nel rispetto dei diritti previsti dalla convenzione, a prescindere da ogni considerazione di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o altra del fanciullo o dei suoi genitori o rappresentanti legali, dalla loro origine nazionale, etnica o sociale, dalla situazione finanziaria, dalla loro incapacità, dalla loro nascita o da ogni altra circostanza. – Obbligare gli stati parte ad adottare quei provvedimenti necessari affinché il fanciullo sia effettivamente tutelato contro ogni forma di discriminazione o di sanzioni motivate dalla condizione sociale, dalla attività, opinioni professate o convinzioni dei suoi genitori, dei suoi rappresentanti legali o dei suoi familiari
• Ciò significa che la CRC non si interessa alle discriminazioni in quei diritti che non siano previsti dalla convenzione stessa • Fu rigettata la proposta cinese che chiedeva la esplicitazione della parità fra figli naturali e legittimi (con l’imbarazzo del Regno Unito)
Il caso Marckx
• Paula Marckx ha una figlia, Alexandra, nata nel 1973 fuori dal matrimonio (era celibe), riconosciuta alla nascita. La adotta un anno dopo la nascita, per rafforzare tale atto. • Nel diritto belga il figlio naturale della madre celibe non partecipa al pari degli eredi legittimi alla successione ereditaria e non è membro pieno della sua famiglia d’origine. • Si rivolge nel 1977 per correggere tale infrazione agli art. 8 e 14 della CEDU, alla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo • Nel 1979 (sent.79/18) la Corte sancisce che – Che il codice Belga crea discriminazioni fra diversi membri delle famiglie e che tali discriminazioni sono fondate sulla differenza di nascita – Non ci sono motivi ragionevoli perché il codice Belga possa coltivare differenze fra i figli naturali e legittimi – Che gli Stati devono, al contrario, vigilare affinchè nessuna norma possa disturbare la vita famigliare (nella quale rientrano i rapporti fra i parenti) e permettere invece lo sviluppo di normali rapporti – Che la piccola A.M. è stata vittima di una discriminazione creata dalla legge – Che PM è stata discriminata nella sua libertà di donare o legare beni alla figlia – Che gli art. 8 e 14 della C.E.D.U. sono stati violati dal Codice Belga
L’articolo 3.1: il modificatore
• In tutte le decisioni relative ai fanciulli di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente • Quello di interesse superiore del fanciullo quale parametro per la produzione normativa o amministrativa non è una novità, ma nel contesto della CRC diventa elemento di continua modificazione dei parametri di tutela. • Il concetto si trova già abbozzato nella dichiarazione del 1959 (II pr.) – Nell’adozione delle leggi […] la considerazione determinante deve essere il superiore interesse del fanciullo
• E’ un obbligo per tutti gli organi legislativi ed amministrativi nazionali che si trovano a dover gestire situazioni che hanno ad oggetto i minori • Serve a garantire un margine di ampia discrezionalità per il legislatore o per l’interprete o per colui che deve gestire le diverse situazioni di vita del minore.
L’interesse superiore del minore
• Come visto sono impegnate a tale considerazione tutte le varie amministrazioni dello Stato, di qualsiasi ripartizione del potere esse siano parte (legislativo, esecutivo e giudiziario) • Si tratta di un principio metagiuridico • Uno dei problemi fondamentali è che nessun atto delle N.U. ha mai ben esplicitato questo concetto e quindi ha autorizzato, de facto, gli Stati a far regredire “l’interesse superiore” a “uno degli interessi da considerare”. • Notare bene: la CRC non fa riferimento al miglior diritto per i bambini, ma al superiore interesse. Un concetto superiore e alternativo a quello giuridico, quasi una pre-condizione del diritto. • Quindi non esiste un concetto statico di interesse superiore del bambino, collegabile a qualche diritto specifico (o anche a tutti i diritti messi insieme). La lista dei fattori che compongono il migliore interesse dei minori è infinita e dipende dalla considerazione di tutte le particolari situazioni di fatto che sono in gioco, ivi comprese le situazioni che il diritto non considera
L’interesse superiore II • Per decidere occorre quindi tenere in considerazione molte (tutte le) variabili, ivi compreso il parere del minore stesso, quello dei suoi famigliari, le sensazioni che il piccolo e suoi famigliari potrebbero avere a seguito della decisione, cosa è, in prospettiva, la migliore scelta per il bambino. • E’ bene inoltre pensare che le decisioni devono essere intraprese tenendo in considerazione non tanto un bambino standard, bensì il minore per cui il procedimento è aperto: è l’interesse di quel bambino in quel momento preciso, prendendo in considerazione quello che quel bambino potrà divenire. • Nell’interpretazione dell’art. 3.1 di norma si ha riferimento agli altri diritti previsti dalla CRC o dalle varie norme dell’ordinamento • L’indicazione al legislatore, più statica, lo invita a studiare con attenzione tutte le variabili e gli interessi in campo, ma avendo sempre come linea guida nella decisione, l’interesse del bambino, che deve essere superiore ad ogni altro interesse in gioco.
L’interesse superiore III • Secondo alcuni degli interpreti si tratta di una mera linea guida, un invito a considerare, fra gli altri, l’interesse del minore e in tale caso di considerarlo come prioritario. • Per gli ordinamenti come quello italiano (dove per l’interprete i parametri del rispetto delle leggi sono di norma più rigidi) diventa un invito ad uscire dalla valutazione meramente normativa e ad applicare, se necessario, anche principi di diritto equitativo. • Si tratta di una chiave valutativa che può fungere da modificatore continuo del diritto che in concreto deve applicarsi al minore. • L’interesse superiore del minore non può essere statico e la CRC, proprio a tal fine, crea uno strumento di adattamento continuo, che permetta all’interprete di applicare ad ogni bambino una soluzione che diventa perfetta per lui. • Il Giudice, di conseguenza, è autorizzato a superare gli stretti parametri normativi per meglio adattare la soluzione all’interesse (superiore) del minore.
L’interesse dei figli di J e B, coppia gay • Caso J e B contro Repubblica del Sud Africa – J e B, donne, vivono insieme in una relazione omosessuale dal 1995. – Il 18 agosto 2001 B partorisce due gemelli nati da un oocita di J fecondato in vitro da un donatore anonimo a lei impiantato. – Chiedono che i bambini vengano registrati come figli di entrambe – Il dipartimento degli affari domestici, il 16 novembre 2001 rifiuta tale registrazione, negando la possibile paternità in capo ad una delle due – Il curatore del bambino, nominato per evitare conflitti di interesse con le due attrici, deposita il 27 marzo 2002 una memoria nella quale chiede che nell’interesse del minore venga presto garantito il diritto a J (padre) e B (madre) di registrare i piccoli – Il giudice, dopo aver acquisito i pareri delle controparti (Ministero degli affari domestici, Presidenza della Repubblica del Sud Africa) ammise che non vi erano leggi che vietavano la registrazione da parte di genitori dello stesso sesso
Un caso italiano (Cass. 8510/2002)
• Il TpM di Ancona autorizza, con decreto 284/01, a seguito di ricorso presentato dai genitori, albanesi ed irregolari in Italia, i minorenni X e Y a restare in Italia per gravi motivi connessi al loro stato di salute (la bimba ha una leggera malattia psichica) e al loro sviluppo psicofisico (sono iscritti a scuola in Italia). La coppia aveva agito in risposta ad un pericolo di espulsione – Il Procuratore della Rep. presso il TpM propose appello. – Vinse con questa motivazione: il pericolo per la salute non esiste per il semplice fatto della espulsione e in ogni caso il diritto allo sviluppo psico-fisico non deve essere per forza soddisfatto in Italia E’ poi regola generale che il bambino segua le condizioni dei genitori, e non viceversa: ciò non potrebbe essere giustificato dal principio del S.I. del M., che non consiste in una norma sovraordinata, ma in un criterio interpretativo delle norme esistenti – La Cassazione ribadì la scelta della C. d’App. Con altra interpretazione il rischio è che il minore sarebbe strumentalizzato per ottenere ciò che la legge vieta – I motivi che inibiscono l’espulsione di un minore devono essere gravi e attuali, (il che non significa che si deve essere di fronte ad una emergenza che, da sola, motiverebbe una possibile deroga) non essere ugualmente risolvibili nel paese di origine o tesi, di fatto, ad eludere la disciplina di legge – La C. d’App non ha ravvisato l’esistenza di una grave situazione nell’espulsione
Le riforme legislative francesi
• Con l’entrata in vigore della Convenzione la Francia modificò parte del diritto di famiglia (soprattutto in ordine ai figli nati fuori dal matrimonio) avendo come parametro proprio l’interesse superio del minore • La giurisprudenza lo seguì, soprattutto in ordine alla potestà genitoriale: – “In materia di diritto di famiglia, ogni provvedimento concernente i minori deve essere preso nel loro esclusivo interesse, a prescindere dai desideri anche legittimi espressi dagli adulti” (Trib. Nancy, 13 maggio 1991) – La cass. Spiega però che occorre ben distinguere i sentimenti del bambino dal suo interesse: “le disposizioni dell’art. 390, comma 3 del c.c. non prescrivono che il giudice si conformi ai desideri espressi dal minore in merito all’esercizio della potestà genitoriale” (Cassaz. 25 maggio1993)
• Ci fu anche una decisione (più volte ribadita) che inibì l’applicazione della CRC nei Trib. –
“le disposizioni della Convenzione configurano obblighi a carico solo degli Stati parti, sicchè non possono essere direttamente richiamate dinnanzi alle giurisdizioni”
• Molti Trib. non riconobbero tale interpretazione e anche successivamente l’interesse superiore del minore venne utilizzato quale parametro di interpretazione (e modificazione per il caso) del diritto vigente