NJ-12

Diciembre 2005

Nº 12

C Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Santiago Andrade Ramiro Díez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas

Director:

Fredie Vega León

Arte y Diseño:

Christian Mogro O.

Impresión:

Impresores MYL

Precio Unitario: US$ 4,oo Suscripción Anual: US$ 22,oo

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES, EDLE S.A. Dirección y suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

arta del Director

L

a norma li dad den tro del que ha cer ju rí di co en nuestro país se perdió des de que el 8 de di ciem bre del 2004 en una forma com ple ta men te in cons ti tu cio nal el Con gre so Na cio nal de fe nes tró a la en ton ces Cor te Su pre ma de Jus ti cia, la mis ma que ha bía si do pro duc to de una se lec ción de dis tin gui dos ju ris tas que con ta ba el país en 1997.

Pos te riormen te la mis ma Cor te reem pla zó a los ma gis tra dos que ha bían fa lle ci do o que re nun cia ron por dis tin tos mo ti vos, de acuerdo al me ca nis mo de coop ta ción es ta ble ci do en la Car ta Fun da men tal.

Na da de es to im por tó a los le gis la do res cuan do en forma vergon zo sa im pu sie ron una Cor te ade cua da a sus in te re ses, cons ti tu yen do és ta una de las más gra ves vio la cio nes cons ti tu cio na les que re cuerde nues tra his to ria.

Esta situación nos ha traído casi un año de inestabilidad, no sólo en el área jurídica, sino que traspasó a lo político ya que fue una de las causas determinantes para la caída del Gobierno del Coronel Gutiérrez.

Fi nal men te, des pués de un largo pro ce so de se lec ción que en nues tra mo des ta opi nión ha si do se rio, per fec ti ble co mo to dos ac tos del ser hu ma no, se ha nom bra do a los me jo res ju ris tas que se pre sen ta ron co mo as pi ran tes pa ra in te grar la nue va Cor te Su pre ma, que es pe ra mos no ten ga in je ren cia par ti dis ta o gre mial.

Con es te ejem plar, nues tra pu bli ca ción cum ple dos años en el merca do. Gra cias a su con fian za y apo yo NO VE DA DES JU RÍ DI CAS, en es te tiem po se ha con ver ti do en una verda de ra fuen te de con sul ta pa ra to dos quie nes in ter vie nen en el cam po ju rí di co. Es pe ra mos ser vir les un año más con el mis mo en tu sias mo que te ne mos des de el pri mer día de la re vis ta ...Has ta el pró xi mo año.

El Di rec tor

C

artas a la

Dirección

Se ñor Di rec tor: Agra de cién do les por la pu bli ca ción de mi ar tí cu lo “La Ley de Li bre Com pe ten cia to ca a la puer ta”, me per mi to ha cer una pe que ña ac tua li za ción. En el ar tí cu lo, es cri to an tes de la pu bli ca ción de la De ci sión 616, ma ni fes té que hu bie ra si do con ve nien te dar le al Ecua dor el mis mo tra ta mien to da do a Bo li via en la De ci sión 608. La De ci sión 616, hoy vi gen te, jus ta men te eso es lo que hi zo.

Su Art. 1 dis po ne que “Ecua dor po drá apli car lo dis pues to en la De ci sión 608, en lo que re sul te apli ca ble, pa ra los ca sos que se pre sen ten fue ra del ám bi to des cri to en el ar tí cu lo 5 de la De ci sión 608”, de for ma aná lo ga al ca so bo li via no.

Re corda mos que el ar tí cu lo 5 li mi ta ba la apli ca ción de la nor ma an di na úni ca men te a los con flic tos de li bre com pe ten cia que tu vie ran efec tos en dos o más paí ses miem bros de la Co mu ni dad.

Señor Director: La lectura del análisis jurisprudencial referente a la doctrina del levantamiento del velo societario me llevó a tomar en cuenta no solo lo que constituye el control que por parte de las autoridades se lleva a efecto con respecto de las compañías, sino la protección que los ciudadanos tenemos respecto al cumplimiento de los contratos, así como el abuso del derecho y las consecuencias que éste tiene dentro del convivir de la sociedad, del cual muchas veces somos víctimas, pero, por mantener la paz y convivencia con nuestros vecinos“olvidamos” hacer respetar.

Con lo cual, en el Ecua dor ya exis te una nor ma de li bre com pe ten cia apli ca ble a ca sos ex clu si va men te ecua to ria nos, nor ma que de be rá ob ser var la Au to ri dad Na cio nal com pe ten te, de con for mi dad con el Art. 2 de la De ci sión 616.

Sigan adelante; una felicitación especial al Dr. Ernesto Albán Gómez, el cual en su sección Derecho en la Literatura, nos hace conocer ámbitos legales contenidos en las obras de autores tan conocidos como Tolstoi, Kafka y José de la Cuadra.

Cordial men te,

Dr. Juan Car los Rio frío Mar tí nez-Vi llal ba

Mario Efraín Meza

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Análisis IncenTIVos TRIBUTaRIos e InVeRsIones Dr. José Cisneros Especialista en Tributación y Finanzas por la Universidad de Belgrano

RefoRmas fIscales en economías dInámIcas y complejas

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o seph Sti glitz, Pre mio No bel y exper to en Economía del Sector Público, al analizar los sistemas tributarios1 identifica dos grandes modalidades de planificación de los ingresos impositivos para nutrir a las Finanzas Estatales: Un esquema que precautela la equidad de los administrados, poniendo énfasis en los impuestos directos, es decir aquellos que gravan la renta o el patrimonio en desmedro de gravámenes a los consumos; y su antítesis, es decir un sistema que sacrifica la equidad ver tical en aras de una asignación eficiente de recursos económicos, dando prioridad a los impuestos indirectos y relegando a un Ilustración: Fernando Flores

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les2, y lo que es aún más grave, abandonaríamos la finalidad redistributiva ver tical de los impuestos, sepultando viejas aspiraciones de que el Estado pueda, por medio de la recaudación tributaria, reducir las brechas en el nivel de ingresos y opor tunidades de los distintos estratos sociales.

plano secundario a la tributación que afecta a la riqueza en forma inmediata.

Las ventajas y desventajas de estos modelos motivan la división en bandos de los estudiosos de las Finanzas Públicas. Parece que en cualquier caso, siempre resulta razonable destacar que las bondades de cada sistema deben ser aprovechadas en forma opor tuna, dependiendo de la fase por la cual atraviese el ciclo económico. Esto quiere decir por ejemplo, que las economías en recesión podrían incluir entre sus recetas la morigeración de la imposición sobre los consumos, para no desalentar aún más a la decreciente demanda de bienes y ser vicios; y por el contrario, cuando la onda expansiva de la economía de un país prevea la llegada de distorsiones en el nivel general de precios, podrían elevarse los mismos impuestos indirectos, para ventilar el recalentado nivel de consumo interno de la sociedad.

He aquí pues un par de cuadros tremendistas, que dependiendo de la trinchera en la que estemos ubicados, suelen esgrimirse como argumentos para defender o atacar posibles modificaciones al nivel de tributación de nuestro país. Sin embargo, la experiencia parece enseñarnos que las posiciones dogmáticas son perniciosas en la medida en que prescinden conscientemente del contacto con la coyuntura, que debe ser obser vada en todo momento pues, la agudeza de los sentidos para percibir determinadas circunstancias es una vir tud con la que debe contar todo “hacendista”, a la hora de establecer el nivel de imposición que afectará a un país en un momento histórico3.

Cuando se trata de establecer el monto y alcance de los impuestos a la riqueza, las variables más impor tantes que deben tomarse en cuenta son el ahorro y la inversión. Altos impuestos sobre las rentas obtenidas por actividades industriales o comerciales previstos en Leyes que no establezcan las mismas cargas para los intereses percibidos pueden desalentar la inversión en beneficio del ahorro pasivo. Si es que se grava con altas tarifas tanto a las rentas activas como a las pasivas, podrían ocasionarse fenómenos de “fuga” de capitales hacia otros mercados que ofrezcan una presión fiscal comparativamente atractiva.

No obstante, el resultado de esta primera obser vación nos puede conducir al extremo opuesto, donde en lugar de atraer todo tipo de inversión bajo el anzuelo del paraíso fiscal, posiblemente afrontaríamos el desencanto de una economía estancada por falta de inversión proveniente de las arcas fisca-

Pe ro co mo ca si siem pre ocu rre, quien tiene poder en sus manos podría malgastarlo si es que previamente no toma conciencia del alcance y del efecto de sus facultades. Quiere esto decir que lejos de constituir una panacea, el poder tributario puede ejercer cier to influjo sobre la ofer ta y demanda globales, pero no alcanza por sí para modificar radicalmente las conductas de los ac to res eco nó mi cos. Apa ren te men te, los compor tamientos de quienes detentan el capital se mueven en orientaciones relativamente predecibles, pues responden a la conversión de factores altamente dinámicos como son el nivel de rentabilidad y la magnitud del riesgo.

En re su men, si es que un Es ta do pre ten de to mar de ci sio nes téc ni cas en ma te ria tri bu ta ria no de be pa sar por al to

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el Sector Público en un ejercicio económico determinado. En el caso que nos ocupa, el Alcalde de la ciudad más poblada del país hizo conocer públicamente que ha llegado a la conclusión de que es imposible atraer nuevas inversiones en sectores estratégicos, manteniendo el nivel de impuesto a la renta y de aranceles que actualmente rige en el país; por lo que se hacía urgente la expedición de una ley con beneficios tributarios.

Tal propuesta, sin mayores objeciones fue acogida por el Presidente de la República, quien de esta manera “formalizó” la presentación del proyecto y dio inicio al trámite legislativo correspondiente. Se hace forzoso en este punto recordar que la última ofensiva encaminada a desaparecer el impuesto a la renta en nuestro país se produjo en diciembre de 1998, cuando a instancias de la bancada política a la que per tenece el alcalde antes mencionado, y con la estrecha colaboración del gobierno de turno, se decidió derogar el impuesto a la renta y reemplazarlo por el fugaz impuesto a la circulación de capitales. Tanto en esa época, como en el día de hoy, será muy difícil saber cuál ha sido el peso específico que tuvieron las opiniones ver tidas por el Ministerio de Economía y Finanzas en la balanza del Presidente de la República, quien finalmente se inclinó en ambos casos por dichos proyectos, eficientemente tramitados por el Legislativo.

los si guien tes ra zo na mien tos: • Rebajar impuestos puede abaratar los costos relacionados con determinada inversión, elevando su nivel de rentabilidad, pero ello no implica que modifique el índice de riesgo vinculado a la misma.

• La misma rebaja impositiva puede disminuir el nivel de ingresos del sector público.

Tal vez esto no sería tan malo, pero lo cier to es que los recursos fiscales constituyen medios útiles para inver tir y reasignar, dos fi na li da des ex pre sa men te per mi ti das por nues tra Cons ti tu ción, y dig nas de to da nuestra adhesión.

ley de IncenTIVos TRIBUTaRIos en el ecUadoR del 2005 A con ti nua ción efec tua re mos una breve disgresión sobre la Ley No. 2005-20 de Beneficios Tributarios para nuevas inversiones productivas, generación de empleo y prestación de ser vicios que fuera aprobada por el H. Congreso Nacional y publicada en el Registro Oficial del viernes 18 de noviembre de 2005.

Lo primero que llama poderosamente la atención en este caso es que la iniciativa real sobre el proyecto de Ley no haya provenido de las autoridades encargadas de diseñar la Proforma Presupuestaria del Estado, subordinadas al Poder Ejecutivo Central. No parece ser casualidad que, de acuerdo con nuestra Constitución, la iniciativa - al menos formal - para presentar proyectos de Ley en materia tributaria le haya sido concedida exclusivamente al Presidente de la República, quien dirige y tiene par ticipación en las instituciones encargadas de medir y analizar las diferentes variables macroeconómicas necesarias para poder determinar el volumen de recursos y erogaciones a ser ejecutados por

La Ley de Beneficios Tributarios, en todo caso, parece haber sido concebida en forma tal que no tendría por qué perjudicar el volumen presente de ingresos presupuestarios. Se trata en principio de exonerar a las rentas provenientes de inversiones en actividades no desarrolladas en el país; como la refinación privada de hidrocarburos o la fabricación industrial de aparatos de fibra óptica, por citar un par de ejemplos. Los actuales niveles de recaudación no se reducirían, en la medida de que el universo de contribu-

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ampliar el espectro de beneficiarios de exoneraciones fiscales, a pesar de la oposición y del celo -en ocasiones exagerado- con el que la Administración Tributaria ha venido resguardado las recaudaciones frente a eventuales erosiones de origen político - par tidista.

yentes que hoy obtienen renta en Ecuador no podría contraerse, y tampoco se planteaba una reducción de las cargas aplicables a los negocios instalados.

Al calor de las circunstancias, con la ofer ta de generación eléctrica entrando en crisis por enésima vez desde el retorno a la democracia en 1979, y limitado como siempre el Presupuesto de Inversión Pública a causa de inveteradas ataduras financieras (compromisos crediticios), el camino se encontraba allanado para que tanto impulsores como revisores del proyecto consiguieran

Aho ra bien, la va ria da ga ma de ac ti vi da des be ne fi cia das por la Ley nos in vi ta a cues tio nar nos si en to dos los ca sos se rea li za ron aná li sis ade cua dos so bre los efec tos in he ren tes a la li be ra ción tri bu ta ria de ca da una de las áreas co bi ja das por el pro yec to. Por ejem plo, si es que se hu bie ran

Nota (1) Los contribuyentes que se detallan en esta información provienen de los registros cuya Actividad Económica corresponde a "Generación, captación y distribución de energía eléctrica" en el RUC (código CIIU: "E401").

Fuente: Estadísticas elaboradas por el Ser vicio de Rentas Internas, Página Web www.sri.gov.ec

Nota (2) Este porcentaje representa el peso específico de los impuestos pagados por empresas dedicadas a la generación y distribución de electricidad, con relación al total recaudado en el ejercicio 2003. Este porcentaje parece indicar que las exoneraciones sobre impuesto a la renta no representarían una merma fundamental en la recaudación, bajo el supuesto de que el volumen de utilidades del universo de contribuyentes se mantuviese constante en ejercicios posteriores.

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yen tes no pue de es ta ble cer se con pre ci sión ha cien do uso de las fuen tes es ta dís ti cas dis po ni bles.

to ma do en cuen ta las es ta dís ti cas ela bo ra das por el Ser vi cio de Ren tas In ter nas so bre la tri bu ta ción di vi di da por sec to res pro duc ti vos, se hu bie ra apre cia do que la ge ne ra ción de energía eléc tri ca ha re pre sentado durante los ejercicios 2002 y 2003 un porcentaje discreto dentro del total de recaudaciones de Impuesto a la Renta. Por tanto, el otorgamiento de beneficios para el desarrollo de nuevos proyectos de generación de energía, incluso mediante la utilización de técnicas actualmente empleadas, causaría un impacto menor en el erario público.

INEXISTENCIA DE IMPUESTOS A LA RENTA PARA FASES INICIALES DE NUEVAS INVERSIONES, BAJO EL ESQUEMA TRADICIONAL PREVISTO EN LA LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO Este es un aspecto que merece ser considerado para establecer el beneficio real que la futura ley puede generar en nuevos proyectos de inversión relacionados con actividades no desarrolladas en Ecuador; pero para entenderlo debemos previamente inmiscuirnos en la mecánica de liquidación del Impuesto a la Renta.

Ilustración: José Vergelin

De conformidad con los Arts. 1 y 2 de la Ley de Régimen Tributario Interno, se encuentra gravada la renta de las personas naturales o sociedades, proveniente del trabajo, del capital o de ambas fuentes. El Art. 16 prevé que la base imponible del impuesto es equivalente a la utilidad obtenida dentro del ejercicio. A efectos de la cuantificación de las utilidades, los Arts. 20 y 21 se remiten a los estados financieros preparados por los contribuyentes, los cuales deben obser var la normativa contable preparada por los organismos competentes. Todo este marco normativo es útil para concluir que las sociedades que deben construir plantas, centrales, fábricas u otras obras de infraestructura no registrarán ingresos operacionales ni utilidades durante todo el período de construcción (que puede tomar varios años en algunos casos), lapso en el que nada se pagará al Fisco por concepto del impuesto a la renta, aun sin necesidad de que exista una Ley de Incentivos Tributarios. Pensemos por ejemplo en la construcción de un puer to marítimo de transferencia4: durante los años en los que se realice el diseño, construcción e imple-

Pe ro lo mis mo no po dría de cir se en to dos los ca sos, de bi do prin ci pal men te a la ex ce si va va gue dad con que se han re dac ta do los ar tí cu los re fe ren tes a cier tos sec to res co mo el “agroin dus trial”, cu yo pe so es pe cí fi co en el uni ver so de con tri bu -

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Sería deseable poder volver sobre este tema en un año, para establecer si los proyectos que lleguen a presentarse realmente corresponden a nuevas inversiones que sean recuperables en cor to o mediano plazo, que es lo que aparentemente se buscó con la iniciativa legislativa. Sería lamentable que se pretenda utilizar la ley para que estructuras económicas previamente montadas adquieran la apariencia de proyectos innovadores con el exclusivo propósito de beneficiarse de exoneraciones fiscales.

mentación del proyecto no es posible que se obtengan ingresos, y por ende, tampoco podrán registrarse ganancias sujetas a tributación, simplemente porque la Ley de Régimen Tributario Interno vigente únicamente impone gravámenes a las empresas operativas, cuando repor tan utilidades.

A lo anterior debe agregarse que el Art. 12 de la Ley de Régimen Tributario Interno y el Art. 21, numeral 7) de su Reglamento General de aplicación establecen que las inversiones relacionadas con un negocio o actividad deben ser amor tizadas para ser vir como deducción en cuotas aplicables en el plazo de cinco años contados a par tir del primer ejercicio en el que se perciban ingresos operacionales. Esto quiere decir que bajo el esquema vigente, durante los primeros cinco años posteriores al final de la construcción de plantas, centrales, fábricas u otras obras de infraestructura, los inversionistas podrían legalmente deducir las cuotas de amor tización antes mencionadas, reduciendo las utilidades sujetas al posible pago de impuestos.

EL PESO ESPECÍFICO DE LOS ARANCELES A LAS IMPORTACIONES EN UN PROYECTO DE INVERSIÓN La Ley Orgánica de Aduanas en su ar tículo 27 enumera las impor taciones que se encuentran exentas del pago de aranceles.

Sin embargo, además de esta norma, existen varias fuentes normativas que contienen actualmente tratamientos favorables en materia de tributos al comercio exterior, que bien pueden ser utilizados en algunos proyectos de gran envergadura: Fijación de Tarifas arancelarias:

To das es tas re fle xio nes de ben ser vir pa ra de jar en cla ro que una exo ne ra ción de im pues to a la ren ta apli ca ble en los pri me ros 10 ó 12 años de vi da de un pro yec to, en la prác ti ca re pre sen ta un be ne fi cio efec ti vo en un pe río do in fe rior, pues se apli ca ría úni ca men te a la eta pa de la vi da del pro yec to en la que se perci ban in gre sos adi cio na les a aque llos que sir ven pa ra re cu pe rar el mon to de la in ver sión in cu rri da. Aho ra bien, la de ter mi na ción exac ta del verda de ro nú me ro de años en los que una exo ne ra ción de es te ti po sea una ven ta ja com pa ra ti va de pen de rá de la con fluen cia de una se rie de fac to res co mo el ni vel de de man da, pre cios, com pe ten cia, en tre otros, que le jos de es tar al al can ce de las re gu la cio nes le gis la ti vas lo ca les, res pon den a ten den cias in ter na cio na les.

Para empezar diremos que al Presidente de la República le corresponde, por dis po si ción cons ti tu cio nal, fi jar la ta ri fa arancelaria aplicable a las impor taciones. Esta disposición que precisamente pone en evidencia la crisis del riguroso “principio de reser va de ley” en materia impositiva, ha sido utilizada reiteradamente para abaratar el costo de impor taciones de bienes de capital y hasta de insumos; lo cual se materializa mediante la emisión de Decretos Ejecutivos en los que se puede incluso fijar la tarifa base 0% para determinadas par tidas arancelarias por un tiempo determinado, lo cual obviamente equivale en términos económicos a una exoneración. Esta facultad concedida al Presidente de la República sigue un procedi-

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miento en el que inter viene el Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (COMEXI), como organismo de carácter técnico del cual se ha prescindido en la Ley de Incentivos Tributarios.

una de ci sión de in ver sión; pe ro tam po co ha bría que ol vi dar que la ven ta ja fis cal com pa ra ti va de la ac ti vi dad de sa pa re ce ría si en el cor to o me dia no pla zos que dan su pri mi dos los aran ce les pa ra im por ta cio nes de to do ti po de bie nes, co mo con se cuen cia del per fec cio na mien to de los dis tin tos tra ta dos de li bre co mercio que ac tual men te se en cuen tran en eta pa de ne go cia ción.

En ese es ce na rio, la des gra va ción de aran ce les pa ra las im por ta cio nes de cier tos bie nes de ja ría de ser vis ta co mo una ven ta ja pues la ma yo ría de las mercan cías lle ga rían a es tar igual men te li be ra das del pa go de aran ce les.

Adicionalmente, la experiencia surgida de la aplicación de otras leyes que mencionan exoneraciones, en términos generales, para las impor taciones de maquinarias, equipos y repuestos nuevos y materias primas no es muy positiva pues normas secundarias han sido expedidas para precisar el alcance de las exoneraciones, lo cual siempre podrá ser objetado por los interesados, quienes normalmente argumentan que las normas secundarias de tipo restrictivo no son fieles ni con la letra, ni con el espíritu legislativo que motiva la exoneración5.

REALIDADES PARTICULARES DE CADA TIPO DE INVERSIÓN BENEFICIADA POR LA LEY DE INCENTIVOS TRIBUTARIOS La Ley de In cen ti vos apro ba da por el Con gre so Na cio nal es ta ble ce un pro ce di mien to pa ra el re co no ci mien to de be ne fi cios en el que los Mu ni ci pios asu men un pa pel pro ta gó ni co y se re le ga a un se gun do pla no al Mi nis te rio de Eco no mía y al Ser vi cio de Ren tas In ter nas. Es el re sul ta do de una po si ción crí ti ca de la ges tión emi nen te men te re cau da do ra que ha des ple ga do en los úl ti mos años por la Ad mi nis tra ción Tri bu ta ria. El Ser vi cio de Ren tas In ter nas pau la ti na men te ha de te rio ra do su ima gen an te los ojos de los orga nis mos sec cio na les au tó no mos, prin ci pal men te porque es tos en tes ma ne jan prio ri da des dis tin tas, orien ta das prin ci pal men te a la pres ta ción de ser vi cios y cons truc ción de obras pú bli cas; mien tras el Ser vi cio de Ren tas In ter nas tra ba ja ex clu si va men te en pos de in cre men tar sus re cau da cio nes. La con ce sión de fa cul ta des a los Mu ni ci pios, re la cio na das con la ob ten ción de be ne fi cios tri bu ta rios ine xo ra ble men te con du ci rá a una apli ca ción ca suís ti ca de la Ley, lo cual cier ta men te po ne en pe li gro la vi gen cia de los prin ci pios cons ti tu cio na les de igual dad y ge ne ra li dad en ma te ria im po si ti va.

Aprovechamiento de tratados y espacios de Libre Comer cio La Ley de In cen ti vos Tri bu ta rios ha si do crea da con el áni mo de es ta ble cer pri vi le gios aran ce la rios por 10 ó 12 años de pen dien do del es pa cio geo grá fi co en el que se de sa rro llen los pro yec tos de in ver sión. En es tos ca sos, nue va men te la vi gen cia real del be ne fi cio, en tér mi nos com pa ra ti vos, de pen de rá de la ve lo ci dad con la que se ins tru men ten y eje cu ten los di ver sos pro ce sos de in te gra ción eco nó mi ca y li be ra ción de las ba rre ras al li bre co mercio que se en cuen tran en cier nes. Pa ra ex pli car es te ra zo na mien to par ta mos del su pues to im plí ci to que ro dea al pro yec to, que pue de sin te ti zar se co mo la in ten ción de aba ra tar los cos tos fis ca les re la cio na dos con de ter mi na das ac ti vi da des en áreas es tra té gi cas pa ra mo ti var que los in ver sio nis tas pre fie ran ta les ac ti vi da des en de tri men to de otro ti po de ope ra cio nes “tra di cio na les” su je tas a im po si ción aran ce la ria. Na die po dría dis cu tir que se ría un as pec to a con si de rar a la ho ra de to mar

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Por otro lado, parece a todas luces exagerado atribuir a una ley como esta los éxitos o fracasos en la captación de inversiones. El desarrollo efectivo de nuevos proyectos se encuentra supeditado a varios factores que deben converger en un “ambiente amigable”. Por ejemplo, resultaría muy importante que a partir de esta ley lleguen al Ecuador empresas interesadas en construir refinerías para la industrialización de crudos pesados, y de esta forma aligerar el costo en el que incurre anualmente PETROECUADOR por importaciones necesarias para colocar en el mercado interno derivados de petróleo6; pero eso en realidad se produciría si es que además de incentivos tributarios, se desarrollaran una serie de compromisos básicos, orientados a dotar de estabilidad al manejo político y económico, y se definieran los límites de las actitudes “nacionalistas” dentro de un marco de respeto a la normativa previamente diseñada para regular las relaciones contractuales en materia hidrocarburífera.

NOTAS [1] Stiglitz Joseph, “Economía del Sector Público”, Edit. Bosch, Barcelona, 2000.

[2] En la actualidad se concede especial atención a las compras hechas por el Sector Público, por considerar que su magnitud evidentemente desplaza en impor tancia a otras fuentes de consumo; al punto que para garantizar el acceso equitativo de los proveedores de bienes y ser vicios de este segmento comprador, dentro de los procesos económicos de integración como el ALCA, existe una mesa negociadora específica sobre el par ticular.

[3] Resulta curioso por ejemplo, la portada de una de las últimas ediciones de la revista Newsweek, en la que se relataban los dolorosos estragos del Huracán Katrina, indirectamente ponía de manifiesto la trascendencia del nivel impositivo que debía afectar a los Estados Unidos de Norteamérica. Para el semanario antes mencionado, tres temas eran vitales en la agenda del Gobierno de George W. Bush: La forma de afrontar las secuelas del huracán, la guerra en Iraq, y la incertidumbre sobre el nivel de impuestos que debían afectar a la primera economía del planeta.

En cuanto a la generación de electricidad, difícilmente podrá decidirse la implementación de nuevos proyectos de largo aliento si es que la rentabilidad se encuentra condenada a permanecer entre las cuentas de dudoso cobro a distribuidoras altamente ineficientes y politizadas, maniatadas a su vez por subsidios al consumo establecidos en forma anacrónica

[4] Que sin duda es una obra trascendental para que la oferta exportable del país adquiera competitividad.

[5] Ejemplo de lo dicho es la Ley de For talecimiento y Desarrollo de Transpor te Acuático y Actividades Conexas, publicada en el Registro Oficial No. 204 del 5 de noviembre del 2003, en la cual se declaran exentos del pago de aranceles a los materiales, insumos, repuestos y mercancías similares relacionadas con el desarrollo de actividades acuáticas. La labor de determinar cuáles son los casos verdaderamente amparados por la norma irremisiblemente queda depositada en reglamentos y resoluciones expedidas por entes administradores de tributos.

Valgan pues, estos dos ejemplos sobre las realidades par ticulares que afrontan las diversas áreas estratégicas de nuestra economía para entender que, al margen de las bondades o defectos de las normas expedidas en materia de incentivos tributarios, no ganaremos competitividad como mercado receptor de capitales si no emprendemos en procesos transformadores de actitudes y agregamos valor agregado a las decisiones políticas, especialmente en materia de finanzas públicas.

[6] De acuerdo con el Presupuesto Centralizado de PETROECUADOR, correspondiente al ejercicio 2003, los costos necesarios para poder vender derivados en el mercado interno ascendieron a 1.186'739.124 dólares; valor que es superior al total de los ingresos obtenidos en el mismo año por la empresa estatal, en concepto de exportaciones de crudo. (1.130'008.212 dólares). Datos obtenidos de la página web de PETROECUADOR: www.petroecuador.com.ec.

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análisis

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ntrevista Balance de la seleccIÓn de la coRTe sUpRema

dra. sonia picado Veedora del comité calificador de la corte suprema de justicia

“Es­pe­ro­que­los­ecua­to­ria­nos­ten­gan­la­ma­du­rez­y­la­sen­sa­tez pa­ra­que­es­to­no­vuel­va­a­ocu­rrir;­so­bre­to­do­en­el­ca­so­de­sus go­ber­nan­tes.­El­Eje­cu­ti­vo­tie­ne­que­res­pe­tar­la­di­vi­sión­de­po­de­res­y­fun­da­men­tal­men­te­a­la­Cor­te­Su­pre­ma­de­Jus­ti­cia”.

entrevista

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mismo día que cayeron las Torres Gemelas en Nueva York, no se haya aplicado. Considero también que se produjo esta omisión por la crisis de la OEA, recuerden que en esos momentos mi compatriota, Miguel Ángel Rodríguez, que fue nombrado aquí en Quito, tuvo que renunciar al puesto de Secretario General, ya que tenía que acudir a Costa Rica a defenderse de las graves acusaciones que lo mantienen detenido en la actualidad. Esto fue lo que contribuyó para que la organización no pudiera actuar rápidamente dentro del marco de la carta.

Después del 20 de abril, el Ecuador ha pasado por una grave crisis constitucional. Al asumir el nuevo gobierno y luego de la purga parlamentaria, se procedió a reformar la Ley Orgánica de la Función Judicial para poder conformar un Comité Calificador que sería el encargado de escoger a los nuevos Magistrados de la Corte Suprema que fueron posesionados el pasado 30 de noviembre.

El Comité contó con la colaboración de veedores nacionales e internacionales, entre ellos sobresalió la participación de la Dra. Sonia Picado, quien en representación de la Organización de Estados Americanos (OEA), participó durante todo el proceso brindando su experiencia, apoyo y sobre todo mediando en los diferentes conflictos que los miembros del comité tuvieron que afrontar.

No obstante, nuestra misión en Ecuador está contemplada en el Art. 18 de este instrumento internacional.

¿Qué funciones han cumplido los veedores dentro del proceso de selección de los magistrados?

A continuación presentamos un balance que esta distinguida dama realiza a todo el proceso de selección.

En un primer momento fue una función muy concreta. En esa época había un enfrenamiento entre el Comité Calificador y el Consejo Nacional de la Judicatura, sobre todo por los fondos que eran necesarios para que el proceso de selección se desarrolle con normalidad. Por este motivo con el senador Pier Agallo, que fue mi compañero en la misión, lo que hicimos al ver que el inconveniente era de tipo político-económico, fue mantener reuniones con los ministros de Gobierno y de Economía. Esto permitió que se limaran las asperezas entre ambos sectores. Puedo afirmar también que el Ejecutivo respondió adecuadamente al proporcionar los dineros correspondientes.

¿cuál fue la im pre sión de la oea cuando se produjo la defenestración de la corte suprema de justicia por parte del congreso en el 2004?

Debo manifestarle que no trabajo directamente para este organismo internacional.

En este momento soy Presidenta del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Pero obviamente, cuando nos llegó la noticia nos impresionó enormemente, puesto que, como abogada y ex decana de una facultad de derecho, considero que el eje de la democracia es la Corte Suprema. Los demás poderes del Estado pueden tener sus fallas o problemas. Sin embargo, sin la administración de justicia es muy difícil que exista democracia.

Pos te rior men te, la ac ti tud abier ta y trans pa ren te del Co mi té fa ci li tó pa ra que las vee du rías tan to na cio na les co mo in ter na cio na les po da mos par ti ci par no só lo en el as pec to sim bó li co si no, por el con tra rio, pu di mos co la bo rar al ma ni fes tar nues tras opi nio nes so bre lo que se es ta ba de sa rro llan do.

¿cuándo se aplica la carta democrática?

Fue muy frustrante que la Carta Democrática, que se aprobó en Lima exactamente el

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¿Qué criterio le merece todo el proceso? ¿es inédito?

tificación. Sé que alguna gente lo está pidiendo, así que para que se queden tranquilos se lo puede hacer de muchas maneras como por ejemplo, a través del Tribunal Constitucional o el mismo Congreso, pero esto ya dependerá de los propios ecuatorianos.

Ciertamente que este proceso es inédito. No recuerdo en el continente casos como este, donde un país pase casi un año sin su principal tribunal de justicia. Aspiro que no se repita nunca más en ninguna nación. Como ha manifestado el Secretario General de la OEA “ si hay algo que espero es que ni el Ecuador ni ningún otro país de nuestra América vuelva a quedarse sin Corte Suprema”. Por eso mantengo que todo esto ha sido un verdadero ejemplo, algo que el pueblo ecuatoriano pedía: una Corte lo más apolítica posible.

¿Habría afectado a su legitimación, el hecho de que hayan entrado por el ministerio de la ley los 31 magistrados?

En muchos sentidos, el hecho de que los miembros del Comité fueran electos por sectores hacía pensar que respetar la fuente permitiría tal vez un mayor apoyo de éstos.

Ahora la función judicial queda con pocos representantes, esto causa resistencia en el respectivo gremio. Por esto, hubiera sido preferible respetar la fuente. Pero, por otro lado, el pueblo ecuatoriano quería a los mejores. El Dr. Carlos Estarellas fue muy claro desde el principio al decir que él prefería a los sobresalientes.

Yo también fui política y puedo afirmar que influencia política existe siempre. Lo más importante no es que en un momento determinado no la haya, sino que cuando un Magistrado de la Corte llegue a este cargo se mantenga independiente. Esto es fundamental para la aplicación de la justicia.

Me gustó mucho la actitud de la doctora Romoleroux y de los otros dos miembros, sobre todo, en el caso del Dr. Bolívar López, ya que a pesar de representar a los judiciales, tuvo que ceder en bien del país. Adicionalmente, debo manifestar que la culminación de este proceso fue jurídicamente válido.

Sus jueces deberán resolver casos muy complicados y serios para el Ecuador.

Cuando los resuelvan en forma imparcial, apegados a Derecho, entonces se acrecentará la credibilidad en la Corte.

en su criterio ¿la actual corte está o no legitimada?

¿cuál es el siguiente paso que deben hacer los nuevos magistrados?

La Corte está legitimada. Hay abogados que son muy apegados a la Ley y consideran que hay un vicio; obviamente existe un pecado original. Pero cuando existen momentos de crisis, usted debe resolverlas. La necesidad de contar con una Corte era tan grande que considero que este proceso se ha ido legitimando poco a poco. Además ha existido también producción jurídica interesante que se ha justificado adecuadamente. Por estas razones dentro de mi concepción puedo afirmar que no es necesario que exista otro tipo de ra-

entrevista

Tienen que comenzar a trabajar normalmente, evitando conflictos internos. El país reclama una nueva Corte, pero ésta debe proyectar una imagen de unidad e imparcialidad.

También, se debe integrar lo más rápido posible el Tribunal Constitucional; todo esto coadyuvará para que los nuevos magistrados se afiancen en sus puestos.

Independientemente de lo expresado, considero que el grupo de jueces llega con

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¿Qué sugerencias nos puede formular para aplicar una futura designación de magistrados por el sistema de cooptación?

gran credibilidad después de un proceso tortuoso; se debe manifestar que estos abogados fueron muy valientes al haber enfrentado a la opinión pública.

¿afectó que no se hayan nombrado a las seis abogadas mujeres, como exigían los grupos feministas?

Es importante lo que han dicho algunos magistrados, al mencionar que ciertos conjueces colaboren más activamente para poder sacar adelante los excesivos procesos judiciales que están estancados. Debe de igual forma prevalecer la tolerancia y el respeto entre ellos. Cuando se toma un espíritu de grupo, éste puede hacer grandes cosas. Me siento optimista de estos profesionales.

Tengo un gran respeto por el trabajo realizado por los grupos de mujeres. Esto fue de lo mejor que tuvo el proceso. Además, sir vió para crear conciencia entre las propias mujeres porque muchas de ellas dijeron que no deseaban llegar por cuota sino por sus propios méritos. Sin embargo, el problema no es tanto la cuota, sino que le cuesta a la misma mujer poder acceder a este tipo de cargos, ya que es difícil obtener un título universitario cuando se tiene que atender el hogar y ser madre.

¿existen otros países de la región donde ocurren problemas dentro de sus máximos Tribunales de justicia?

Desgraciadamente, a pesar que en América se ha inver tido muchísimos recursos por par te del BID y de la AID, no se tienen jueces independientes y se los continúa nombrando a dedo por lo que no existe credibilidad en ellos. Este problema no se ve únicamente en el Ecuador, sino por el contrario, se produce en muchos países del continente.

Justamente con el Secretario General de la OEA estamos pensando en cómo contribuir a una mayor capacitación y conciencia de los jueces y magistrados. En este sentido, la comunidad internacional ha demostrado interés en colaborar con los nuevos ministros jueces ecuatorianos para que trabajen juntos con el objeto de proporcionar capacitación a los profesionales del derecho de los distintos países, con lo que se espera que se genere mayor confianza de la población, independencia y credibilidad en sus fallos.

Definitivamente, ellas deben exigir que se respete su actividad profesional. Encuentro que este país es demasiado machista, esto no es una acusación sino una realidad que sucede en muchos países de América Latina. Pero aquí existe poca comprensión para el tema de género, la acción positiva y el derecho de las mujeres para luchar por sus aspiraciones. Esto es temporal porque eventualmente las mujeres tendremos las mismas oportunidades que los hombres.

¿el poder de las organizaciones gremiales y políticas afectan al desarrollo de la administración de justicia ecuatoriana?

Con si de ro que las orga ni za cio nes gremiales son necesarias en cualquier sector.

Sin embargo, la justicia no se puede ver afectada por ningún tipo de organización, incluso la sindical. La independencia es la cualidad más impor tante que deben tener los magistrados de la Suprema.

Por ejemplo, el Dr. Hernán Salgado, que ha sido designado magistrado, fue Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estoy confiada que hará una gran gestión en la actual Corte.

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entrevista

Invitado ab. aldo márquez de la plata

E

l mar tes 18 de octubre del 2005 se publicó en el Registro Oficial No. 127, la Ley para Reprimir el Lavado de Activos (LpRLA), identificada con el número 2005-12; en el aspec to for mal tiene 25 artículos, 4 disposicio nes ge ne ra les, 4 transitorias y 2 reformas y derogatorias a otros cuerpos legales.

El proyecto fue elaborado por la Procuraduría General del Estado tomando como base la Ley y el Reglamento Modelo sobre lavado de activos dictado por la OEA-CICAD y las Cuarenta Recomendaciones del GAFI1, en coordinación con el Ministerio Fiscal General, las Superintendencias de Bancos y de Compañías, representantes de la Policía

Ilustración: Fernando Flores

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La ley para

reprimir

el lavado de activos

Nacional y del Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP). Fue presentado al Congreso Nacional a finales de febrero del año 2004. La bien estructurada versión inicial enviada por la Procuraduría General del Estado contaba con 74 ar tículos, manteniéndose casi igual número de disposiciones generales, transitorias y derogatorias que el proyecto aprobado definitivamente.

Su reglamento debe expedirse hasta el 18 de enero del 2006, pero no obstante de ello, el Consejo Nacional contra el Lavado de Activos (aunque la Ley se refiere a su Directorio) se debe reunir dentro de los 15 días posteriores a la publicación de la ley en el Registro Oficial, es decir, a la fecha de publicación de este ar tículo -presumimos- que ya debieron reunirse por primera vez los integrantes del Directorio que son: El Procurador General del Estado, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente, los Superintendentes de Bancos y de Compañías, el Director General del Ser vicio de Rentas Internas, el Director de la CAE4 , el Ministro Fiscal5 y el Comandante General de la Policía Nacional.

En las notas al pie de este ar tículo podrán darse cuenta los lectores de las primeras inconsistencias del proyecto presentado con la ley publicada.

Casi 20 meses le ha tomado al Congreso Nacional aprobar el mismo, con una significativa reducción del ar ticulado, la eliminación de disposiciones que consideramos muy impor tantes del proyecto original, y además, modificaciones jurídicas sustanciales y de graves efectos a futuro que mencionaremos en el presente estudio.

En el fondo, la Ley establece varias figuras jurídicas relevantes, como son la autonomía del delito del lavado de activos sin necesidad de sentencia previa en cualquier otro delito2 ; una nueva unidad denominada de in te li gen cia fi nan cie ra, qui tán do le la competencia al CONSEP y a la Superintendencia de Bancos y Seguros de la República del Ecuador en lo que a lavado de activos se refiere; fuer tes sanciones a las instituciones financieras y de seguros, y también la pena de extinción societaria como una forma de eliminar a las personas jurídicas que fueron creadas como mecanismo para el lavado de activos3.

El proyecto inicial contemplaba la creación de un organismo consultivo y definidor de políticas y una institución ejecutora, a saber: el Consejo Nacional contra el Lavado de Activos y la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), respectivamente. Aquí es donde la ley extrañamente se apar ta del proyecto inicial y crea con personalidad jurídica de derecho público al “Consejo Nacional contra el Lavado de Activos” con sede en Quito, que estará integrado por un Directorio y la Unidad de Inteligencia Financiera.

Suponemos que esta estructura organizacional la adoptaron en el Congreso Nacional

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invitado

mentarios de propiedad privada, pública o mixta, que se organicen según dicha ley, y la Co mi sión Téc ni ca de In ver sio nes del IESS. En conclusión, el Sistema Nacional de Seguridad Social es un sistema especialísimo y no puede ser nunca incluido dentro del sistema de seguros como lo establece la LpRLA, debió ser mencionado específicamente8 y en consecuencia, dichas instituciones no estarían obligadas a cumplir con el ar tículo 3 de la Ley para reprimir el Lavado de Activos.

para asimilarla a la que actualmente existe en el CONSEP. El representante legal, judicial y extrajudicial del Consejo es el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, quien es nombrado por el Directorio6 . Durará 5 años en sus funciones y debe ser ecuatoriano por nacimiento, mayor de 35 años, tener título de cuar to nivel, contar con experiencia en el sector público y trayectoria personal y pública intachable.

LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO Y DE SEGUROS

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, el artículo 4 de la LpRLA otorga a la UIF la capacidad de aplicar las obligaciones establecidas en el artículo 3 a otras personas naturales o jurídicas, vinculadas o no al sistema financiero o de seguros. Creo que para subsanar esta omisión, la UIF deberá incluir a las instituciones que conforman el Sistema Nacional de Seguridad Social, así como un sinnúmero de instituciones que actualmente no informan transacciones u operaciones como pueden ser las Bolsas de Valores, las empresas que venden vehículos, las inmobiliarias, los casinos, las casas de tragamonedas, las agencias de aduana, los ser vicios de courier, aquellas empresas que venden joyas y objetos de arte, las agencias de turismo, los notarios públicos, los despachadores dedicados al comercio exterior, aquellos que comercializan insumos químicos, registros de la propiedad inmobiliaria y vehicular, compañías constructoras, Municipios, Consejos Provinciales, fundaciones, ONG s, etc.

Entrando en materia, cabe aquí precisar que es fundamental la terminología que utiliza la Ley ya que en su artículo 3 hace referencia a las instituciones del sistema financiero y de seguros. Entonces debemos establecer quienes forman parte del sistema financiero y quienes integran el sistema de seguros.

La ley no hace distinción sobre el carácter público o privado de las instituciones que conforman ambos sistemas (el financiero y de seguros), estarían entonces incluidas las instituciones del sistema financiero privadas, normadas por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (LGISF), las instituciones financieras públicas, que se rigen por sus leyes especiales, y las instituciones del sistema de seguro privado7 que se rigen por la Ley General de Seguros. Cabe aquí preguntarse, ¿se encuentra comprendido en esta disposición el Sistema Nacional de Seguridad Social? De acuerdo con el ar tículo 304 de la Ley de Seguridad Social, integran el Sistema Nacional de Seguridad Social: el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA), el Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL), las Unidades Médicas Prestadoras de Salud (UMPS), las personas jurídicas que administran programas de seguros comple-

DEBERES DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO Y DE SEGUROS El Art. 3 de la LpRLA contiene los principales deberes a que están obligadas las instituciones del sistema financiero y de seguros. La letra a) convier te a las instituciones del sistema financiero y de seguros en una

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suer te de “registros paralelos” adicionales a todos los que ya existen. Es así como están obligadas a requerir y registrar, mediante medios fehacientes, la identidad, ocupación, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes permanentes u ocasionales. En el caso de personas jurídicas, deberán solicitar la cer tificación de la existencia legal y la capacidad para operar, nómina de socios o accionistas, montos de acciones o par ticipaciones, objeto social y representación legal. Esta información puede guardarse en medios magnéticos, pero debe actualizarse y los registros en dichos medios mantenerse por un período mínimo de 10 años9 posteriores a la fecha de la última transacción o relación contractual con un cliente.

aldo márquez de la plata abogado Bancario

cuentas anónimas o inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas por la ley. Si bien actualmente esta letra se cumple por las instituciones del sistema financiero12 y de seguros, no deja de crear ciertas dudas sobre el término nominativo13 y su posible aplicación a los títulos valor y en especial a documentos tan usados por las instituciones financieras y de seguros como las letras de cambio y pagarés, que son por esencia documentos a la orden. Suponemos que por ello se quiso despejar estas dudas al incorporar la última frase salvo las expresamente autorizadas por la ley.

Aquí es dónde me pregunto donde quedan los sistemas de registro de nuestro país, como son el Registro Civil, los Registros Mercantiles y de la Propiedad, de Mercado de Valores, de Cooperativas y todos aquellos donde se deben registrar las corporaciones, fundaciones y ONG s; si bien las instituciones del sistema financiero y de seguros ya exigen normalmente los documentos que acrediten la identidad de una persona natural o jurídica10, exigir o contemplar un registro paralelo y custodia de la información por 10 años es sumamente costoso para dichas instituciones, teniendo en cuenta que par te de la información se encuentra ya en otros registros de acceso público. Aquí vale la pena puntualizar que mediante Decreto Ejecutivo No. 54211, se incluyeron tarifas para el ser vicio de transferencia de información de la base de datos de la Dirección General del Registro Civil.

Entremos al análisis de una de las normas más complejas de la Ley, la letra c) del a r t í c u l o 3 obliga a registrar las operaciones y transacciones en efectivo con cuantías iguales o superiores a US$10.000 o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y den-

La letra b) del artículo 3 obliga a las instituciones del sistema financiero y de seguros a mantener cuentas y operaciones en forma nominativa, no se pueden abrir o mantener

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invitado

den ser muchos) reciben en conjunto una cantidad inferior. Esto cambia también en forma sustancial la obtención del registro de las transacciones y de los formularios que debe diligenciar cada cliente.

tro de un pe río do de 30 días. Me he permi ti do re sal tar el térmi no en efec ti vo, ya que es te ele men to es un cla ro di fe ren cia dor pa ra el ám bi to de apli ca ción de la norma le gal, quie re de cir en ton ces que una tran sac ción que no sea en efec ti vo no de be ser re por ta da obli ga to ria men te, de acuerdo con los térmi nos de la LpR LA. Por ejem plo, de pó si tos en che ques y tran sac cio nes en cual quier do cu men to o ins tru men to fi nan cie ro -que no sea en efec ti vo- no es tán su je tas a re gis tro.

Lo establecido en la letra c) del ar tículo 3 constituye un retroceso preocupante en la práctica actual de las instituciones financieras, ya que en estos momentos se repor tan todas las transacciones iguales o mayores a US$10.000 e igualmente las inferiores a esa cantidad siempre y cuando igualen o superen la misma en un período de 7 días14.

Vale la pena nuevamente comparar el proyecto enviado y la ley aprobada; así en el proyecto se establecía:

La letra d) contiene el plazo en que deben repor tar las instituciones del sistema financiero y de seguros las transacciones que es de 48 horas a par tir de que se verifique la operación o transacción. Es evidente que en el caso de registro de operaciones y transacciones múltiples, las 48 horas se contarán a par tir del día 31.

“…c) Registrar las operaciones y transacciones cuyas cuantías sean iguales o superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múltiples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de

A continuación la letra e) final obliga bajo responsabilidad personal e institucional, a repor tar la existencia o no de operaciones o transacciones económicas inusuales o injustificadas, de las que tengan conocimiento. La norma otorga un plazo de 15 días al cierre mensual para cumplir este deber. Para entender esta letra debemos preguntarnos primero qué debe entenderse por una operación o transacción económica inusual o injustificada y para ello el inciso segundo del ar tículo 2 de la LpRLA establece:

una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. …”

De la lectura anterior nos podemos dar cuenta de que el proyecto sí establecía el repor te de TODAS las transacciones cuyas cuan tías sean igua les o su pe rio res a US$10.000, restringiendo únicamente el repor te de las transacciones en efectivo a aquellas que fueren múltiples y que en conjun to sean igua les o su pe rio res a US$10.0000 en un período de 30 días.

“...Por operaciones o transacciones económicas

Otro elemento diferenciador y preocupante es que las transacciones en efectivo múltiples deben ser repor tadas siempre y cuando sobrepasen los US$10.000 y tengan como destino el mismo beneficiario; es decir, una misma persona puede realizar infinidad de transacciones en efectivo que sobrepasen los US$10,000 en 30 días, pero no deberán ser obligatoriamente repor tadas si es que los beneficiarios de las mismas (que pue-

inusuales e injustificadas, se entenderán aquellas que no guarden correspondencia con los patrones regulares de las actividades económicas que nor malmente realiza el sujeto por investigarse y cuyo origen no pueda justificarse. ...”

Si bien la LpR LA se apar ta de la de no mi na ción usual a ni vel in ter na cio nal de tran sac ción sos pe cho sa, es te de ber de in for ma ción

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ya se en cuen tra con tem pla do den tro de las nor mas re gla men ta rias que ex pi dió la Su pe rin ten den cia de Ban cos y Se gu ros del Ecua dor 15, la úni ca di fe ren cia es que se ele va a nor ma le gal es ta obli ga ción y por lo tan to el lla ma do ofi cial de cum pli mien to tie ne un pa pel más im por tan te y con gran des res pon sa bi li da des.

mucho más lo es la disposición general tercera de la LpRLA que indica textualmente: “TERCERA.- El origen ilícito de los activos, así como su carácter de inusual e injustificado, se deter minará por los medios de prueba previstos en la legislación ecuatoriana, correctamente aplicados y valorados confor me a las reglas de la sana crítica y a los principios del debido proceso establecidos

Aquí to ma es pe cial pre pon de ran cia la po lí ti ca de “co noz ca a su clien te” 16 pe ro mu cho más que eso, en las ma nos de un em plea do o fun cio na rio de cual quier ins ti tu ción obli ga da a in for mar, es tá el to mar ba jo su res pon sa bi li dad la ca li fi ca ción de una tran sac ción u ope ra ción co mo inu sual o in jus ti fi ca da y so bre to do la de ci sión de co mu ni car una ope ra ción de es ta na tu ra le za e in for mar la a las au to ri da des en carga das de de sa rro llar una in ves ti ga ción fi nan cie ra (la UIF) 17 ; es un ac to de par ti cu lar res pon sa bi li dad si se con si de ra las con se cuen cias que se de ri van de es ta de ci sión. No só lo se tra ta de te ner los su fi cien tes an te ce den tes que so por ten una in ves ti ga ción con ta ble y do cu men tal con tra un clien te o usua rio si no que, de lle gar a for ma li zar se en una de nun cia pe nal e ins truir se un pro ce so ju di cial por el de li to de la va do de ac ti vos, la pe na que pa ra ese usua rio o clien te pue de co rres pon der le es de has ta 9 años en su for ma más agra va da.

en la Constitución Política de la República.” (el subrayado es nuestro)

Ima gi né mo nos el con tra sen ti do en tre las dos nor mas ci ta das, el ar tí cu lo 2 y la Dis po si ción Ge ne ral Terce ra de la LpR LA, si una tran sac ción inu sual o in jus ti fi ca da es aque lla cu yo ori gen no pue de jus ti fi car se, ¿có mo en ton ces se prue ba di cho ori gen in jus ti fi ca do a tra vés de los me dios de prue ba pre vis tos en la le gis la ción ecua to ria na?, tan to más cuan to que las tran sac cio nes inu sua les o in jus ti fi ca das si bien pue den es tar ins tru men ta das y do cu men ta das le gal men te, la es truc tu ra ge ne ral de las mis mas de be ser sus cep ti ble de un aná li sis de ta lla do y pro fun do por par te de la UIF, ya que mu chas de ellas for man par te a su vez de otras tran sac cio nes que se ge ne ran pa ra el la va do de ac ti vos.

En este punto vale indicar que el artículo 18 de la LpRLA establece sanciones de prisión de 1 a 3 años para quien realice acciones tendientes a incriminar falsamente a una o más personas en cualquiera de los delitos sancionados por la Ley. De manera extraña, el segundo inciso del artículo antes citado establece que en caso de que la persona sea un funcionario o empleado público o privado se aplicará el máximo de la pena. Para entender esta última afirmación, el proyecto presentado establecía que se aplicaba el máximo de la pena cuando se tratare de un funcionario público o si alguna persona fingiera cumplir órdenes de una autoridad competente, lo cual evidentemente sí tenía una coherencia en la disposición legal del proyecto.

Es por ello que to mar la de ci sión de in for mar una tran sac ción inu sual o in jus ti fi ca da no es fá cil pa ra un ofi cial de cum pli mien to y en cie rra res pon sa bi li dad; con cep tos tan eté reos co mo “guardar co rres pon den cia con los pa tro nes re gu la res”, “ori gen que no pue da jus ti fi car”, pue den te ner un am plio margen de dis cre cio na li dad y una in ter pre ta ción sub je ti va de pen dien do en to do ca so del mo men to en la que se pre sen te y se ana li ce.

Pero si lo mencionado en la última par te del párrafo anterior es realmente preocupante,

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invitado

su responsabilidad el dinero de sus clientes, nos preocupa que los legisladores no hayan reparado en blindar adecuadamente a los funcionarios y a las instituciones contra posibles demandas de daños y perjuicios que posiblemente sean iniciadas por aquellos que se creyeren perjudicados con la decisión de informar a la UIF.

Ilustración: José Vergelin

El incumplimiento de las obligaciones determinadas en el artículo 3 se encuentra sancionado con una multa de US$5.000 a US$20.000; su reincidencia dará lugar a la suspensión temporal para operar y la reiteración de la falta en un período de 12 meses será sancionada con la cancelación del certificado de autorización. Las sanciones serán impuestas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, llegando a establecer que existe dolo si la misma entidad reincide por tercera ocasión, sancionando con 6 meses a 2 años de prisión al funcionario reincidente, además de una multa de US$2.000 a US$20.000.

Pero si bien el ar tículo 18 trae sanciones para aquellos que pretendan incriminar injustamente a una persona, la ley no acogió el ar tículo de exención de responsabilidades para aquellas personas que están en la obligación de informar que tenía el proyecto presentado por el señor Procurador General del Estado y en el cual las personas o funcionarios que tienen la obligación de informar y que hubieren proporcionado de buena fe, en cumplimiento de su obligación, información o brindado la colaboración requerida legalmente, están exentos de responsabilidades penales, civiles o administrativas, aun cuando las indagaciones o las decisiones judiciales no hayan dado lugar al inicio de un proceso o a condena. Esta exención de responsabilidad está contemplada en la Ley Modelo de la CICAD y previene justamente las acciones posteriores que pudieran darse por par te de las personas que fueron objeto de los procesos para establecer delitos de lavado de activos. Teniendo en cuenta que las instituciones del sistema financiero y de seguros tienen bajo

SIGILO Y RESERVA Finalmente, debemos referirnos a un tema de trascendental impor tancia que trae la LpRLA y es el relacionado con el sigilo y reser va. Contrariamente a lo que se ha manifestado en algunos ar tículos de prensa, el sigilo bancario no ha desaparecido, la única diferencia corresponde a que ya no será el CONSEP quien requiera la información sino el Director General de la UIF, a quien le es aplicable dicho sigilo en el ámbito de su competencia. Las disposiciones generales segunda y cuar ta de la ley establecen: “SEGUNDA.- Para el cumplimiento de sus fines, la Unidad de Inteligencia Financiera solicitará de autoridades públicas o privadas la información que fuere necesaria. Las autoridades y funcionarios, públicos o privados, tendrán la obligación de entregar la información en función del requerimiento hecho por la Unidad de Inteligencia Financiera.

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Al go que real men te re sul ta iló gi co es que al re for mar las ex cep cio nes con tem pla das en la LGISF no se omi tió al Se cre ta rio Eje cu ti vo del CON SEP si no que se in cor po ró al Di rec tor Ge ne ral de la UIF, cuan do en ten de mos que lo que se ha rea li za do con la nue va Ley es tras la dar las com pe ten cias al UIF so bre el área de in te li gen cia fi nan cie ra de la Su pe rin ten den cia de Ban cos y Se gu ros del Ecua dor así co mo del área de pre ven ción de la va do de ac ti vos-uni dad de pro ce sa mien to de in for ma ción re ser va da del CON SEP, to do es to de con for mi dad con la dis po si ción tran si to ria terce ra de la LpR LA. Ba sa do en es ta pre mi sa, el CON SEP no de bie ra re que rir de aho ra en ade lan te ma yor in for ma ción de las ins ti tu cio nes del sis te ma fi nan cie ro y de se gu ros.

CUAR TA.- En ningún caso, los sujetos obligados a infor mar, podrán invocar el sigilo o reser va bancarias, ni el secreto profesional o fiscal, para negar el acceso o demorar la entrega de la infor mación solicitada, especialmente cuando lo requieran las autoridades judiciales.”

Estas dos disposiciones son complementarias, pu dien do en ton ces la UIF so li ci tar cualquier clase de información a un funcionario público o privado, entendiéndose que dicha solicitud debe estar debidamente fundamentada y teniendo como antecedente una investigación específica. La disposición cuar ta previene el que se aleguen el sigilo o reser va bancaria, ni el secreto profesional o fiscal. Aquí la ley omitió el sigilo bursátil que se encuentra establecido en la Ley de Mercado de Valores18 para el cual no existe excepción, salvo el caso de auditorías, inspecciones o fiscalización de sus operaciones por par te de las Superintendencias de Bancos y de Compañías o de la respectiva Bolsa o en vir tud de una providencia judicial expedida dentro de un juicio. Este tema debe ser debidamente subsanado, ya que aplicando estrictamente la norma legal de la LpRLA y toda vez que la regla de la Ley de Mercado de Valores no ha sido modificada, bien pudiera entonces alegarse el sigilo bursátil ante la UIF.

Fi nal men te, de acuerdo con el ar tí cu lo 13 de la LpR LA, los fun cio na rios y em plea dos de la UIF es tán obli ga dos a guardar se cre to de las in for ma cio nes re ci bi das en ra zón de su cargo, al igual que de las ta reas de in te li gen cia de sa rro lla das, aún des pués de ha ber ce sa do en sus fun cio nes. El mis mo de ber de guardar se cre to re gi rá pa ra los su je tos obli ga dos a in for mar a la UIF, de con for mi dad con la ley.

CONCLUSIONES

Las excepciones al sigilo y reser va bancarias se ven también reformadas al modificar la letra g) del ar tículo 91 de la LGISF, con el siguiente texto:

Nues tro país ne ce si ta ba de una ade cua da le gis la ción so bre el la va do de ac ti vos pa ra en fren tar de ma ne ra efi caz a es ta nue va for ma de con duc ta de lic ti va, te nien do en cuen ta que la do la ri za ción in cre men tó no ta ble men te el ma ne jo de di ne ro en efec ti vo en mu chas de las tran sac cio nes co mercia les y fi nan cie ras que se rea li zan en el Ecua dor. Si bien la ley apro ba da no pre sen ta la ade cua da es truc tu ra en re la ción al pro yec to ini cial men te pre sen ta do, preo cu pa la enor me res pon sa bi li dad que re cae so bre los fun cio na rios de las ins ti tu cio nes del sis te ma fi nan cie ro y de se gu ros, así co mo de los fun cio na rios de la UIF.

"Art. 91.- Se exceptúan de las prohibiciones contempladas en este capítulo: ...g) Cuando la infor mación sea requerida a las instituciones del sistema financiero y del sistema asegurador, bajo control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, por el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas CONSEP, o por el Director General de la Unidad de Inteligencia Financiera, en el ámbito de sus respectivas competencias".

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invitado

seguros; b) Las compañías de reaseguros; c) Los intermediarios de reaseguros; d) Los peritos de seguros; y, e) Los asesores productores de seguros.

Debemos aún esperar los reglamentos y normativa que les corresponderá expedir al señor Presidente de la República y al Directorio del Consejo Nacional contra el Lavado de Activos, en la cual se debe incorporar las precisiones necesarias para el adecuado manejo de la información y el repor te por par te de las instituciones públicas y privadas. Por su par te, las instituciones del sistema financiero y de seguros continuarán apoyando -ahora a la UIF-, como siempre lo han hecho, en la lucha contra el lavado de activos en nuestro país.

[8] La Ley de Burós de Información Crediticia que se publicó en el mismo Registro Oficial que la LpRLA sí hace una distinción adecuada en su considerando segundo entre el sistema de seguros privados y el sistema nacional de seguridad social.

[9] El proyecto de Reglamento Modelo de la OEA-CICAD establece 5 años en lugar de 10.

[10] Es tas obli ga cio nes ya se en cuen tran con tem pla das en el Art. 2 del Re gla men to Ge ne ral de la Ley de Che ques.

[11] Publicado en el Registro Oficial No. 121, del 10 de octubre del 2005.

[12] Esta prohibición ya se encuentra contemplada en el segundo inciso del Art. 1 del Reglamento General de la Ley de Cheques y concuerda con los ar tículos de la Ley y Reglamento Modelo de la CICAD.

NOTAS [1] OEA Organización de los Estados Americanos; CICAD Comisión Interamericana para el Control y Uso de Drogas; GAFI Grupo de Acción Financiera.

[13] La letra b) del Art. 51 de la LGISF contempla la recepción de depósitos a plazo que se pueden instrumentar en títulos valor nominativos, a la orden o al por tador, por lo que al amparo de la nueva disposición de la LpRLA deberían entenderse tácitamente derogados los títulos valor a la orden y al por tador.

[2] Ar tículo 14, inciso final de la LpRLA: “Los delitos tipificados en este ar tículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.”

[14] Art. 3 de las Normas para la Prevención de Lavado de Dinero proveniente de Actividades Ilícitas.

[3] Inciso segundo del Art. 17 de la LpRLA. [4] El proyecto original contemplaba al Gerente General de la CAE, pero la Ley contempla al “Director de la CAE”, designación que puede referirse a cualquiera de los 4 vocales que integran el Directorio de la CAE, de conformidad con la Ley Orgánica de Aduanas.

[15] Nor mas pa ra la Pre ven ción de La va do de Di ne ro pro ve nien te de Ac ti vi da des Ilí ci tas, por par te de las Ins ti tu cio nes con tro la das por la Su pe rin ten den cia de Ban cos, Ca pí tu lo II, Sub tí tu lo IV, Tí tu lo VIII de la Co di fi ca ción de Re so lu cio nes de la Su pe rin ten den cia de Ban cos y Se gu ros y de la Jun ta Ban ca ria.

[5] El pro yec to ori gi nal no men cio na ba a es te fun cio na rio, pe ro de ma ne ra ex tra ña la Ley con tem pla co mo in te gran te del Con se jo al “Mi nis tro Fis cal” cuan do su po ne mos qui so re fe rir se al “Mi nis tro Fis cal Ge ne ral” de con for mi dad con la Ley Orgá ni ca del Mi nis te rio Pú bli co.

[16] Numeral 2.1. del Ar tículo 2 de las Normas para la Prevención de Lavado de Dinero proveniente de Actividades Ilícitas.

[6] La ley publicada presenta un error al señalar en el segundo inciso del Art. 6 que la representación legal y judicial del Consejo la ejercerá el “Director” de la Unidad de Inteligencia Financiera, cuando debió referirse al “Director General”.

[17] Ar tí cu lo 2 de la LpR LA: “Quie nes co no cie ren de la co mi sión de las in frac cio nes ti pi fi ca das en es ta Ley in for ma rán a las au to ri da des com pe ten tes con el de bi do sus ten to y su fi cien tes an te ce den tes, pre fe ren te men te de ca rác ter do cu men tal, acerca de la exis ten cia de ope ra cio nes o tran sac cio nes eco nó mi cas inu sua les e in jus ti fi ca das.”

[7] El Art. 4 de la Ley General de Seguros establece que forman par te del sistema de seguro privado: a) Todas las empresas que realicen operaciones de

[18] Art. 222 Ley de Mercado de Valores.

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análisis jurisprudencial el InTeRÉs ReQUeRIdo en las accIones y

Ilustración: Fernando Flores

RecURsos Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba UnIVeRsIdad de los HemIsfeRIos

n no pocos casos la cuestión del interés es tan crucial, que define el destino de la causa incluso antes de la etapa probatoria. Quien alega la falta de interés de la contraparte, tanto en procesos administrativos como judiciales, muchas veces obtiene, en el mismo inicio del proceso, su resolución.

E

entonces vigente Decisión 3442, con criterios doctrinales que vale aplicar mutandis mutanti al campo administrativo y judicial.

Los criterios presentados en esta interpretación prejudicial posteriormente han sido recogidos en numerosos fallos del Tribunal -más de cincuenta fallos citan expresamente a esta jurisprudencia-, y hoy se muestran como doctrina segura a seguir3.

A continuación se analiza la interpretación prejudicial obligatoria dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso Nº 32IP-961, en donde el titular de la marca DESEO'S se opuso al trámite de registro del signo DC'OS, por considerar que su registro entrañaba un serio riesgo de confusión en el público consumidor. A más de los interesantes considerandos sobre el fondo de la litis, la interpretación trae un extenso análisis sobre el legítimo interés requerido por la

InTeRpReTacIÓn pRejUdIcIal El Tribunal Andino comienza el capítulo referente al legítimo interés, manifestando que «condición

27 análisis jurisprudencial

análIsIs jURIspRUdencIal se en forma indirecta, por ejemplo al verse privado de la posibilidad de usar un término genérico o de uso común para sus productos».

sine qua non para que la observación sea aceptada por la oficina nacional competente es que el observante tenga legítimo interés al momento de presentarse la observación, interés que debe ser probado en el momento administrativo respectivo4».

Ciertamente al violentarse cualquier norma del ordenamiento jurídico, los afectados son, al menos, todos los que se hallan obligados bajo ese ordenamiento. La línea entre lo público y lo privado una vez más se muestra de difícil delimitación y nos hace rememorar a Kelsen, quien prefería obviar este tipo de contraposiciones.

A renglón seguido, el Tribunal analiza la postura de importantes tratadistas del Derecho Marcario, como Matías Alemán, Pachón, Fernández Novoa, Otamendi, Metke, Bertone y Cabanellas, acerca de qué debe comprender la noción de “interés legítimo”. Resulta claro para todos que quien tiene un título marcario idéntico al signo que se intenta registrar, tiene un verdadero derecho para oponerse; mas el concepto de legítimo interesado abarca y rebasa el de ser titular de un derecho.

Por su parte, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, considera «interesado» a «aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución (...)»5. Bajo esta óptica, de la conclusión Nº 10 se desprendería que no tiene interés legítimo aquel que no puede resultar afectado por la resolución a dictarse.

Punto de especial consideración es la cuestión de si el sistema Andino consagra o no una acción popular. Ante el argumento de que todo ciudadano está interesado en la perfecta observancia de la totalidad de las normas vigentes, el Tribunal concluye que la observación -hoy más comúnmente conocida como oposición- no es de orden popular (conclusión Nº 10). «En el sistema Andino, tampoco se podría asimilar las observaciones a una acción popular, por el concepto mismo de legítimo interés que no abarca a la violación de la norma por sí sola.»

b) La noción de interés legítimo Como queda apuntado, es claro que quien cuenta con una marca registrada está interesado en mantener ese derecho y se encuentra legitimado para oponerse a que se registre a favor de un tercero. Este es el interés más evidentemente legítimo: el fundamentado en un derecho firme y acabado. Pero además el Tribunal, acopiando la doctrina más autorizada, señala otros casos de personas legítimamente interesadas, como el de las que solicitaron con anterioridad la misma marca.

Se cita a Bertone y Cabanellas, quienes afirman que el interés también «puede ser de índole extramarcaria, como en el caso en que se esgrimen derechos sobre un modelo industrial, y aun de orden extrapatrimonial.» Asimismo les asiste un legítimo interés al titular de un derecho de autor, de un nombre comercial o de un slogan publicitario.

Temas jURídIcos en dIscUsIÓn a) Contraposición entre el interés público y el interés particular Como contrapunto a la conclusión Nº 10, el Tribunal no ha podido dejar escapar la íntima correlación existente entre lo que pertenece al interés público y lo que es del interés particular, cuando cita un largo párrafo de la obra de Metke. La cita reza: «cumple con el requisito del legítimo interés no sólo quien alegue un derecho particular que pueda resultar quebrantado con la concesión del registro de marca (...), sino el que pueda efectuar-

Un fallo de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y Comercial argentina, trascrito parcialmente en la interpretación comentada, puntualiza

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bién cabe la demanda mostrando solamente un interés moral. En el caso que nos ocupa, los actores han invocado un interés que va más allá del moral, pues, se observa que existe el interés natural, de todo buen administrador, para que se administre una compañía con el debido apego a la ley, fundamentalmente por qué [sic] sobre él, pesan responsabilidades mayores a las generales de un buen padre de familia, tratadas en el Art. 29 del Código Civil; la responsabilidad de los administradores de compañías mercantiles, es una responsabilidad calificada (…)»10. Creemos que vale aplicar la misma razón al campo administrativo.

que «el interés legítimo que exige el art. 4º de la Ley 22.362 comprende cualquier utilidad de vida del solicitante o del oponente y abarca tanto las ventajas de índole patrimonial como aquellas otras, que excediendo la pura dimensión económica, inciden en la esfera individual», mas no es legítima «aquella oposición que únicamente persiga la consumación de la pura legalidad, pero sin comprender la defensa de una ventaja o utilidad del oponente». La jurisprudencia recoge así los postulados de la doctrina argentina, que ya había manifestado con anterioridad que «la opinión más amplia es que el “interés legítimo” tiene relación directa con la motivación del acto: utilidad sustancial del pedido, lo que excluye el mero interés especulativo, que es castigado por la ley»7.

Por consiguiente, el interés para intervenir en el trámite puede ser de índole patrimonial o extrapatrimonial, o moral, relacionado con un derecho de la propiedad intelectual (v. gr. derechos de autor, nombres comerciales, modelos de utilidad, etc.), con un derecho personalísimo (v. gr. derecho al buen nombre, a la imagen, a la intimidad, etc.), con un derecho a la competencia libre y leal (v. gr. a que el público consumidor no sea inducido a error), o con otro derecho y hasta, en ocasiones, con meras expectativas de derecho. Al relacionarse con cualquiera de estos, el interés deja de ser un interés simple, y se convierte en un interés cualificado. Así, se justifica la intervención en el trámite si la resolución o fallo a dictarse eventualmente puede afectar de algún modo la moral, el patrimonio, los bienes, una posición de ventaja, los derechos o las expectativas del accionante o recurrente.

Todo esto nos recuerda la doctrina civil y procesal, en donde el interés -requisito de impugnabilidad subjetiva como lo cataloga la doctrina- es concretamente la utilidad o el perjuicio jurídico que para la parte presenta determinada situación jurídica8. Consecuencia de lo anterior, en lo relativo a los recursos, es que «el interés de la impugnación -CARNELUTTI lo ha señalado certeramente- va íntimamente ligado a la idea de vencimiento en instancia, que, a su vez, se percibe, como dicho autor nota, por el contraste entre el contenido de lo resuelto y el interés puesto en juego en la litis, si no ha sufrido alteración o no ha sido renunciado.»9 También ha suscitado especial controversia en el campo civil la cuestión del interés para demandar la nulidad de un acto o contrato. Por ejemplo, en un proceso de nulidad de acuerdos decididos en una junta general de accionistas, se ha fallado que si bien «no consta de autos que exista un interés económico, al menos directo, por parte de los accionantes, que los haya movidos [sic] a solicitar la nulidad del aumento de capital impugnado, pues se presentan como ex-directores y no en calidad de accionistas perjudicados; no obstante, ese no es el único interés posible que habilita para demandar la nulidad absoluta de un acto jurídico, pues tam-

c) Las características del interés Sin hablar con la terminología precisa, el fallo permite entrever otras características que el interés debe reunir para ser considerado en el proceso.

A más de ser legítimo, el interés debe ser actual, serio y directo. Otra jurisprudencia del mismo Tribunal ha desarrollado el tema.

Por ejemplo, se ha expresado que «este interés

29 análisis jurisprudencial

análIsIs jURIspRUdencIal

para actuar, además, ha de ser actual, no eventual o potencial, pues el ejercicio de la acción contencioso-administrativa fue consagrado para restaurar los agravios ya producidos en perjuicio de los administrados.11»

ejemplo, conviene detenerse en el tratamiento de los distintos tipos de interés, en las formas y tiempos en que la administración debe revisarlo, en la relación que éste tiene con la legitimatio ad procesum y con la legitimatio ad causam, por citar algunos temas escasamente tratados.

También es frecuente la alusión hecha por el Tribunal Andino a la necesidad de que el interés sea directo12. En algunas ocasiones el Tribunal incluso destaca que el interés debe ser “directo y personal”. Acogiendo esta doctrina, en una acertada confrontación con la normativa nacional, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual ha manifestado que para admitir al trámite una oposición se «(…) requiere la alegación, por quien la deduce, de la existencia o de un derecho subjetivo o, por lo menos, de legítimo interés, como expresa el Art. 285 de la Ley que venimos citando (interés al que califica de “directo” el Art. 105 del Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva). Ahora bien, la oposición se la ha de fundamentar cumpliendo las exigencias del Art. 108 del mismo Estatuto, y es necesario, entonces, que entre los fundamentos de hecho se indique qué derecho o qué interés directo del compareciente puede ser afectado por el acto administrativo que acepte la solicitud de derecho de obtentor. (…)»

Resulta preciso distinguir el interés difuso, el colectivo, de los intereses públicos, a más de revisar el fundamento último de cada interés privado (posiblemente fundamentado en una expectativa de derecho, en un derecho reflejo, etc.). Algunos de estos intereses confieren a los particulares un derecho para accionar o recurrir, y otros no.

En cuanto a la cuestión procedimental, se muestra indispensable diferenciar el análisis que prima facie debe hacer la administración al principio del trámite, del examen de fondo que pone fin a la instancia. En el primer caso la administración hará un examen más superficial, dilucidando únicamente si es factible la existencia del derecho o perjuicio alegado por la parte, debiendo aceptarse fácil y rápidamente que el accionante o recurrente obra bajo un legítimo interés. En esta etapa la línea de discrecionalidad se corre en aras de posibilitar la defensa de la parte.

Por último, acotamos que el derecho no avala conductas faltas de seriedad, hechas con animus jocandi. Estas incluso pueden entrañar en el fondo un abuso del derecho o una intención oculta de dañar. Ya señalaba ALESSANDRI que una de las mejores pruebas de la intención de dañar en el obrar es, justamente, la carencia del interés13.

En el segundo caso, en el examen de fondo que pone fin a la instancia, la administración determinará de la forma más rigurosa y objetiva posible, exigiendo las pruebas que fueren menester, si existe verdaderamente el derecho subjetivo alegado, cuya falta en rigor acarrea la ausencia de legítimo interés de la parte: nadie puede estar legítimamente interesado en defender un derecho que no tiene.

OPINIÓN Sin restarle méritos al análisis efectuado por el Tribunal Andino dentro del proceso 32-IP-96, he de señalar que aún se puede ahondar más en diversos aspectos de la noción de interés. Por

Por supuesto, no ha de confundirse el interés para inter venir en el proceso, que se examina prima facie al comienzo del mismo, con el

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legítimo interés requerido obtener un resultado favorable de fondo al final de la instancia. La validación del interés para inter venir no implica que cualquier recurso o acción prospere. Textualmente el Tribunal apuntó en la sentencia comentada que «no es lo mismo la presentación de las obser vaciones exigiendo el cumplimiento del requisito del interés legítimo, al hecho de que aquellas prosperen administrativamente, consecuencia que se regulará en el caso de los "derechos subjetivos" por los derechos preferentes que demuestre el oponente en el proceso administrativo, y en el de los intereses legítimos por la especial situación de hecho que acredite, la cual le permite precisamente acceder al rango también privilegiado de interesado legítimo.»

NOTAS [1] El texto completo de la interpretación prejudicial puede encontrarse en el sitio Web oficial de la Comunidad Andina, URL: http://www.comunidadandina.org/normativa/sent/32-ip-96.htm.

[2]Cfr.Decisión344,artículo93,quedefinequédebeentenderse por legítimo interés. Actualmente la norma ha sido sustituida por el artículo 147 de la Decisión 486.

[3] Cfr. proceso 2-IP-99 y proceso 34-IP-98, que son dos casos muy representativos.

[4] El texto del fallo nos remite al proceso 2-IP-94, G.O. Nº 163 de 12 de septiembre de 1994, en donde suscintamente se apunta la doctrina que comentamos.

[5] Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, artículo 107, num. 1, lit. c). Conc. con artículo 184 del mismo Estatuto.

[6] Sala Primera, fallo de 13 de abril de 1982.

Vale confrontar estos criterios con las tesis de Devis Echandía, quien distinguía la legitimatio ad procesum de la legitimatio ad causam. El profesor entendía que para que haya legitimatio ad causam «no se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o de la relación jurídica material (lo que supondría que ésta siempre existiera), sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aun cuando en realidad no exista). Se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido (por ejemplo, quien reclama una herencia o un inmueble para sí, tiene la legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda). Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, que el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; mas, en caso contrario, la sentencia será de fondo o de mérito, pero desfavorable a aquél».

[7] Miguel SEDOFF, El interés legítimo de la ley de marcas argentinas y las disputas de dominios en Internet, artículo tomado del URL: http://portaldeabogados.com.ar.

[8]Cfr.Fallodel25defebrerode2002(Exp.38-2002,R.O.Nº575, 14-V-2002), en donde se siguen los lineamientos trazados por Enrique VÉSCOVI en su obra La Casación (p. 38).

[9] DE LA PLAZA, Manuel, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 358. En similar sentido, cfr MURCIA BALLÉN, Humberto, Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, 1983, p. 213 y GARCÍA FALCONÍ, José C., Manual Teórico Práctico en Materia de Casación Civil, Quito, 1993, p. 78.

[10] Considerando 4º de la sentencia de primera instancia dictada dentro del juicio de nulidad Nº 650D2001 por el Juez IX de lo Civil de Guayaquil, encargado del Juzgado III de lo Civil de la misma ciudad.

[11] Sentencia dictada en el Proceso N° 10-IP-97, del 24 de septiembre de 1997, publicada en la G.O.A.C. N° 308, del 28 de noviembre del mismo año, caso “COLSUBSIDIO”. Este fallo ha sido largamente citado por el mismo Tribunal en el proceso N° 74-IP-2002.

[12] Cfr. proceso Nº 1-AI-2001, proceso 14-AN-2001, proceso 24IP-2004, proceso 18-IP-2005 y proceso 10-IP-97, entre muchos otros.

[13] Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, 2ª ed., EDIAR, Santiago de Chile, 1983, p. 264.

31 análisis jurisprudencial

Ilustración: Fernando Flores

ampaRo y conTRaTacIÓn pÚBlIca

eduardo yánez

Estos aspectos se analizarán con apoyo de la Ley y mediante el análisis del voto salvado de la misma resolución.

anTecedenTes

E

l Tribunal Constitucional en el caso No. 1080-2000-R.A., publicado en el R.O. 405-S, 5-IX-2001, falla en el sentido de que la acción de amparo constitucional se limita a examinar la existencia de un acto ilegítimo, que vulnere derechos constitucionales y que cause un daño grave e inminente.

CORPECUADOR-GUAYAS, mediante los contratos CORPEC-DG-99-004-PCO-BM y COPRPEC-DG-99-006-PCO-BM, contrató la construcción de los puentes “Sucre” y “Palmar”, siendo el ganador del proceso licitatorio M.P. El directorio de CORPECUADOR-GUAYAS, mediante resolución unánime del 6 de junio del 2000, decidió dar por terminados en forma unilateral los contratos de obra con M.P.

Determina que el fondo del asunto controver tido no puede resolverse por vía constitucional, ya que a criterio del Tribunal, los asuntos que surgen de los contratos públicos deben ser resueltos según lo dispuesto por la Ley de Contratación Pública y sus disposiciones especiales que nacen de las bases contractuales, en especial cuando estos se encuentran financiados con créditos internacionales como en este caso.

El recurrente de la acción de amparo, con fecha 27 de julio del 2000, al verse perjudicado por la resolución adoptada por el Directorio de CORPECUADOR, solicita al pleno de dicha institución, se revea la decisión de terminar en forma unilateral los contratos suscritos.

32

El 25 de agosto del mismo año, el presidente de CORPECUADOR-GUAYAS, notificó al contratista con la negativa del directorio de rever la terminación unilateral de los contratos y amparándose en la resolución ya tomada se ejecutan las garantías de fiel cumplimiento y de buen uso del anticipo rendidas por el contratista en un cien por ciento de las obras que se hallaban ejecutadas e inclusive sobre las obras adicionales que no se encontraban pagadas (planillas 6 y 7).

ve nien tes de con ve nios de asis ten cia fi nan cie ra in ter na cio nal, se apli ca la ta ri fa ce ro, lo cual es di fe ren te de la re ten ción (del ré gi men tri bu ta rio) por lo cual COR PE CUA DOR ha mo ti va do en ex ce so la apli ca ción de la Re so lu ción 105. Fi nal men te, que el do cu men to de ayu da me mo ria emi ti da por el Ban co Mun dial, es pos te rior a los 15 días que te nía el con tra tis ta pa ra im pug nar la termi na ción uni la te ral.

El Juez Cuar to de lo Civil de Guayaquil declaró sin lugar al recurso de amparo constitucional propuesto, por cuanto el acta de sesión de CORPECUADOR-GUAYAS, a su criterio no se incluye un acto administrativo que pueda ser impugnado por vía de amparo, ya que se refiere a un acto bilateral.

En base a la resolución adoptada el 6 de junio del 2000, el directorio de CORPEC, ordena se tomen las medidas necesarias para la contratación de obras pendientes sobre las obras que en un principio se contrataron con M.P. Con estos antecedentes el recurrente comparece ante el Juez Cuar to de lo Civil del Guayas y presenta acción de amparo constitucional, solicitando que se deje sin efecto la resolución de CORPECUADOR-GUAYAS del 6 de junio del 2000 y los actos administrativos que considera ilegales que derivaron de dicha resolución, siendo estos el cobro anticipado de garantías, la solicitud al Procurador General del Estado para que autorice el inicio de acciones de daños y perjuicios contra el contratista, y la solicitud y declaración de contratista incumplido.

ResolUcIÓn del TRIBUnal consTITUcIonal El Tribunal Constitucional considera en forma concordante con el Juez Cuar to de lo Civil que no se trata de un acto administrativo, ya que si bien nace de una entidad que tiene el carácter de pública, la resolución que se impugna surge de la relación jurídico contractual, esta deja de tener la característica de administrativa.

Dentro del análisis que realiza el Tribunal, se dice que los actos administrativos son unilaterales y no volitivos y que los contratos administrativos reflejan una voluntad de carácter bilateral, así:

Los de man da dos por su par te ex po nen que sus ac tua cio nes se en cuen tran ape ga das a las dis po si cio nes del Ban co Mun dial, orga nis mo que es ta ble ció el va lor de los con tra tos. Que con res pec to al IVA, la Re so lu ción 105 del Ser vi cio de Ren tas In ter nas dis po ne que en el ca so de en ti da des y orga nis mos del sec tor pú bli co, por la ad qui si ción lo cal o im por ta ción de bie nes y ser vi cios re ci bi dos den tro del país con cargo a fon dos pro -

“Que por lo di cho, la ac ción de am pa ro se li mi ta fun da men tal men te a exa mi nar si exis te un ac to ile gí ti mo, que sien do vio la to rio de de re chos cons ti tu cio na les pue da cau sar un da ño gra ve e in mi nen te; mas no es tá con ce bi da, en el or de na mien to ju rí di -

33 análisis jurisprudencial

análIsIs jURIspRUdencIal

co ni en la doc tri na, co mo un me ca nis mo que reem pla ce o sus ti tu ya a otros pro ce di mien tos le ga les. Por ello, es aje no a la na tu ra le za del am pa ro la re so lu ción del fon do del asun to con tro ver ti do, que en la es pe cie, ver sa so bre asun tos re la cio na dos con la eje cu ción del con tra to y la re la ción bi la te ral que exis te en tre el ac cio nan te y COR PE CUA DOR. To do es to de be ser co no ci do y re suel to por los jue ces com pe ten tes de la jus ti cia or di na ria, y por la vía pre vis ta por la ley, mas no por ac ción de am pa ro...

ejercicio de la función administrativa (Art. 75 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva).

De lo señalado podemos colegir que la diferencia entre acto y contrato administrativo, radica en que en los actos administrativos son emanados en razón de la voluntad unilateral de la administración y en los contratos administrativos prima la declaración bilateral de dos personas, de las cuales una tiene el ejercicio de la función administrativa.

Que las pre ten sio nes pro ce sa les del ac cio nan te se en mar can den tro de una re la ción bi la te ral que, a di fe ren cia de lo que ocu rre con los ac tos ad mi nis tra ti vos, cons ti tu ye una con ven ción, con tra to o acuer do de vo lun ta des en tre el en te pú bli co y el ac cio nan te que los co lo ca en una si tua ción de igual dad ju rí di ca...”

Pa ra en ten der la com ple ji dad de los con tra tos ad mi nis tra ti vos de be mos ana li zar la Ley de Con tra ta ción Pú bli ca, la cual con tem pla fa cul ta des atri bui das a la Ad mi nis tra ción, que en el cam po ci vil no se pue den con ve nir porque so bre vi nie ran en an ti ju rí di cas a la luz del De re cho Pri va do, co mo por ejem plo la ter mi na ción uni la te ral del con tra to, de vi nien do en la eje cu ción de ga ran tías e ins crip ción en el Re gis tro de Con tra tis tas in cum pli dos y ad ju di ca ta rios fa lli dos, lo cual es apli ca ble so la men te en el cam po ad mi nis tra ti vo.

Resulta lógico después de lo citado, que el Tribunal considere que la jurisdicción competente para resolver sobre este asunto sea la ordinaria al considerar que no existe acto administrativo como tal sino un acto de tipo contractual.

comenTaRIos

Doctrinariamente, a este tipo de facultades privativas de la Administración se las denomina como “cláusulas exorbitantes” como recoge el voto salvado de la resolución que nos encontramos analizando:

Para este análisis se deben establecer varios conceptos que aclaren el panorama: Acto Administrativo.- Es la declaración unilateral de voluntad efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa (Art. 65 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva).

“...Que co mo en se ña la doc tri na, los con tra tos ad mi nis tra ti vos se dis tin guen de los pri va dos que ce le bra la Ad mi nis tra ción por la pre sen cia de las lla ma das cláu su las exor bi tan tes del de re cho co mún, las cua les, por tra tar se de con tra tos que con cier nen al in te rés ge ne ral, dan lu gar a un ré gi men es pe cial de De re cho Pú bli co, y con ce den es pe cia les pre rro ga ti vas pa ra la Ad mi nis tra ción que rom pen el prin ci pio de igual dad de las par tes. La cláu su la exor bi -

Contrato Administrativo.- Es el acto o declaración multilateral de voluntad común que produce efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una esté en el

34

tan te por ex ce len cia es la de la ca du ci dad ad mi nis tra ti va, que con sis te en la ter mi na ción uni la te ral del con tra to...”

ción para modificar a su arbitrio y de forma obligatoria los contratos públicos lo cual deviene en desigualdad jurídica entre las par tes.

Esto implica que existe una desigualdad jurídica entre las par tes, es decir, que no se puede decir al tenor de la normativa ecuatoriana que existe igualdad entre las par tes y que la voluntad del contratista se ve limitada y restringida.

2.- Los contratos públicos están compuestos de actos separables, de naturaleza administrativa, que se materializan a través de las cláusulas antes mencionadas.

3.- Que al ser actos administrativos estos deben ser expedidos por autoridad competente, no deben vulnerar garantías constitucionales y no deben causar daños graves e inminentes.

Debemos considerar además que en el proceso de formación y ejecución de los contratos administrativos encontramos un conjunto de actos administrativos que nuestra ley (Art. 77 Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva) y la doctrina consideran como actos separables de naturaleza administrativa que se materializan en cláusulas de este tipo.

4.- De la di fe ren cia ción que que da es ta ble ci da en los an te ce den tes, se pue de de cir que el Tri bu nal Cons ti tu cio nal, al mo men to de dic tar su fa llo, asi mi ló a los con tra tos ad mi nis tra ti vos con los con tra tos ci vi les, ol vi dan do que los pri me ros se ca rac te ri zan por es tar com pues tos de ac tos ad mi nis tra ti vos de vo lun tad uni la te ral de la Ad mi nis tra ción. Ol vi da ade más de que no exis te igual dad ju rí di ca en tre las par te por cuan to la Ad mi nis tra ción go za de pri vi le gios es pe cia les otorga dos por la Ley.

“...Que así mis mo, en se ña la doc tri na que en los con tra tos ad mi nis tra ti vos exis ten ac tos se pa ra bles de na tu ra le za ad mi nis tra ti va, que son uni la te ra les, no ne go cia bles, y dis tin tos de los que re sul ta de la re la ción bi la te ral, co mo pue den ser los ac tos pre pa ra to rios, la ad ju di ca ción del con tra to o la ter mi na ción uni la te ral del con tra to ad mi nis tra ti vo;...”

5.- Para concluir es necesario decir que sí se puede, a mi criterio, proponer la acción de amparo constitucional sobre actos administrativos que nacen dentro de la preparación o ejecución de un contrato público.

Lo cual im pli ca que no son tran si gi bles, es de cir que son aje nos a la vo lun tad con trac tual y res pon den a la vo lun tad de la ad mi nis tra ción.

No es competencia del Tribunal resolver sobre asuntos de ejecución contractual, como por ejemplo el IVA, pero sí determinar la violación de derechos constitucionales o no del acto administrativo mediante el cual la CORPECUADOR-GUAYAS, terminó unilateralmente la relación jurídico contractual.

conclUsIones Con todos los antecedentes examinados se concluye lo siguiente: 1.- Las cláusulas exorbitantes constituyen el ius variandi del que goza la Administra-

35 análisis jurisprudencial

los deRecHos adQUIRIdos y las meRas eXpecTaTIVas antonieta muñoz Servicio Civil y Carrera Administrativa para entonces vigente.

Para el demandante esta acción configuraba un despido intempestivo y por lo tanto demandó el pago de indemnizaciones de acuerdo al Código de Trabajo y al contrato colectivo, (normas que regulaban sus relaciones con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a la fecha en que terminaron sus funciones).

Ilustración: Fernando Flores

E

n la Resolución No. 239-2003 (R.O. 409, 30-VIII2004) de la Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, se decide un caso en el que un empleado del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social demanda a dicha institución el pago de indemnizaciones por despido intempestivo. Se analizan dos cuestiones: la aplicación de las normas en el tiempo y la diferencia entre meras expectativas y derechos adquiridos.

En la reforma constitucional, cuya publicación se realizó en el R.O. No. 863 de 16 de enero de 1996 y luego en la Codificación de nuestra Carta Magna, promulgada en el R.O. No. 2, de febrero 13 de 1997, y hasta la última codificación que está en vigencia desde el 11 de agosto de 1998 publicada en el R.O. No. 1, en su Art. 35, num. 9, inc. 3, se cambia el estatus jurídico de esta persona, según consta a continuación:“La situación jurídica de los empleados del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que a la fecha enero 16 de 1996, se encontraban bajo el régimen del Código del Trabajo en sus relaciones con su empleadora, se modifica por el nuevo mandato constitucional que esencialmente coloca a tales empleados bajo el régimen de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en los casos en que las mencionadas instituciones ejerzan actividades indelegables al sector privado”

El demandante había prestado sus servicios en calidad de auxiliar de contabilidad desde el 10 de marzo de 1980 hasta el 27 de octubre del 2000 en la institución. Mediante oficio No. 2320-3638, de fecha octubre 30 del 2000, el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social comunicó al accionante la supresión de la partida presupuestaria en la que constaba el cargo que desempeñaba, y la disposición para que se proceda a la liquidación de haberes, conforme a la Ley de

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con excepción de las relaciones con los obreros, que estarán amparadas por el Código de Trabajo.

blos, generándose las incógnitas de si estos cambios son provocados por intereses o, por razones políticas, de si existió un fin o sentido social que impulse a una evolución jurídica adecuada a los intereses de los trabajadores.

Esta disposición constitucional se halla en vigencia desde enero 16 de 1996 en tanto que el oficio en que se hace conocer al accionante la supresión de su cargo tiene como fecha el 5 de septiembre de 1997. El contenido de esta norma constitucional es aplicable en las relaciones entre instituciones del Estado, entre las que se encuentra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social con respecto a sus servidores, a excepción de los obreros y también, cuando sus actividades no se puedan delegar al sector privado ni éste pueda asumirlas libremente. El demandante era un empleado y no un obrero, identificado así por la doctrina laboral, puesto que la tarea que realizaba era de carácter profesional en la que predominaba el intelecto y los conocimientos científicos.

Lo anterior nos conduce a definir lo que se entiende por derechos adquiridos, expresión que según Gabba es el derecho“que entra a formar parte del patrimonio de una persona como consecuencia de un acto idóneo susceptible de producir efectos jurídicos según la ley vigente al tiempo de su realización” .

En el caso que exponemos el demandante tenía solo meras expectativas de recibir indemnización por despido intempestivo pues el hecho aún no se consumaba, o sea la terminación de la prestación de sus servicios con el IESS, la cual ocurrió después de la reforma constitucional, misma que cambió su estatus. Ya que tratamos el tema de las meras expectativas cabe señalar que en el Art. 7, num. 6 del Código Civil se establece que éstas no constituyen derechos, por lo cual se las deben distinguir de los derechos adquiridos, por tanto es ahí en donde existe realmente confusión, situación que se aclara doctrinariamente por medio de varios exponentes, tales como Merlín, Bonnecase y Planiol entre otros, -que han tenido gran influencia en la mentalidad jurídica contemporánea con sus teorías de la retroactividad- revelan esta tesis, tales como la teoría tradicional o de los derechos adquiridos; la teoría de las situaciones jurídicas abstractas y de las situaciones jurídicas concretas; y, la teoría de los hechos pasados y de los hechos futuros.

¿Cambió realmente su estatus jurídico? ¿Qué régimen jurídico debió aplicarse en relación con la forma y el tiempo en que terminó la relación jurídica entre los litigantes? ¿Habrá perdido el demandante los derechos adquiridos por el Código de Trabajo y por el contrato colectivo? ¿Existe confusión respecto de ciertos beneficios previstos en el contrato colectivo por el que se encontraba amparado? ¿Se habrá provocado retroactividad y por ende se lesionarían estos derechos?

Para dar respuesta a las interrogantes, es necesario señalar que según nuestra normativa legal y abundante doctrina las leyes son irretroactivas, salvo las leyes interpretativas o por expresa disposición en contrario, por lo cual, los llamados derechos adquiridos deben ser respetados por la norma jurídica posterior. Pero los condicionamientos jurídicos evolucionan conforme cambian las necesidades y la mentalidad de los pue-

La teoría tradicional o de los derechos adquiridos, cuyo exponente es Merlín, formula que una ley es retroactiva cuando desconoce derechos adquiridos conforme a una ley anterior y no lo es si su desconocimiento es de meras expectativas de derecho. Los derechos adquiridos son aque-

37 análisis jurisprudencial

análIsIs jURIspRUdencIal

llos que han entrado a nuestro dominio, que forman parte de él y que no pueden ser quitados a quien los tiene. La mera expectativa en cambio es algo que uno espera que en algún momento ocurra, es un derecho que uno cree tener, pero que no llega a ser nuestro ni a formar parte de nuestro patrimonio.

nifestó, en la actualidad se rigen por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.

Ahora, si bien la Constitución es la norma suprema y de mayor jerarquía, no por ello se debió cambiar la situación jurídica en la cual desarrollaban sus labores estas personas, pues esto ocasiona inestabilidad, intranquilidad e inseguridad, ya que en un momento se regían por el Código de Trabajo; excepto, obviamente, a quienes ejercían funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o similares, debido a que ellos se hallaban sujetos a las leyes de carácter administrativo, conforme a lo que disponía el Art. 128 de la Constitución Política de 1993, modificándose posteriormente, el régimen jurídico aplicable para los empleados de las instituciones del Estado.

Una vez que se adquiere un derecho, este puede ser defendido por una acción judicial actual, cosa que no ocurre con las meras expectativas, que son la esperanza de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aún no convertido en derecho por falta de algún requisito de la ley. Esta es la diferencia substancial entre derechos adquiridos y meras expectativas.

Por otra parte, Bonnecase en la segunda de las teorías, postula que la situación jurídica, corresponde a la manera de ser de cada uno frente a una regla de derecho. Aquí se diferencian la situación jurídica abstracta de la concreta. La una es lo eventual; es lo que doctrinariamente se entiende que se posee frente a una ley. La otra es la obligación que tiene una persona determinada frente a una ley.

Sin embargo, el demandante consideró tener derecho a la indemnización por despido intempestivo prevista en el Código del Trabajo, razón por la cual demandó su pago, mas lo que en realidad tenía eran meras expectativas, ya que la terminación del contrato se dio por supresión de partida, conforme a su situación jurídica, es decir, la norma por la cual se creía protegido no era la que en realidad se aplicaba. Además, no se puede perder algo que aún no se adquiere, pues en este caso, recién adquiere los derechos cuando se produce la terminación de su trabajo, antes de ello solo tenía meras expectativas de recibir la indemnización anhelada. Ante un mandato constitucional no hay ni convenio internacional ni ley alguna que se pueda presentar para cambiar el estatus del demandante, aun cuando, como es conocido, un cambio en la normativa no debería modificar las obligaciones adquiridas con anterioridad a la vigencia de la nueva norma.

Planiol, en la tercera de las teorías, postula de forma concreta que la ley es retroactiva cuando se aplica al pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar y suprimir los efectos de un derecho que se han realizado.

Es pertinente mencionar que la situación jurídica de los empleados del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que a la fecha enero 16 de 1996, se encontraban bajo el régimen del Código del Trabajo, se modificó por el nuevo mandato constitucional que esencialmente los coloca bajo el régimen de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Siendo la situación jurídica o estatus jurídico la posición que se ocupa frente a la norma de derecho o a una institución jurídica determinada, en este caso al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cuyos empleados, como ya se ma-

El demandante tal vez sintió respaldo legal en nuestra Constitución, pues en su artículo 35, num.

4, la cual lleva por enunciado “Del Trabajo” esta-

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blece que: “Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración. Las acciones para reclamarlos prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contado desde la terminación de la relación laboral” .

trabajos en los que no implicaba esfuerzo físico sino sólo intelectual, no eran obreros y necesitaban por ende normar sus actividades conforme a las normas administrativas.

Además, los trabajadores de esta institución pública se sintieron perjudicados, pues al final de tantos años de trabajo tenían expectativas de percibir indemnizaciones laborales en el caso de ser despedidos. Seguramente tuvieron esta reacción al darse cuenta que iban a recibir mucho menos de lo esperado por la supresión de partida presupuestaria.

Según lo anterior, son irrenunciables los derechos una vez adquiridos, razón por la cual se plantea la interrogante de por qué para los empleados del IESS cambió drásticamente su situación jurídica, lo cual generó además la terminación del contrato de gran cantidad de personas. ¿Fue coincidencia u oportunismo?

Los derechos se adquieren al momento de ejecutarse o culminarse una actividad, y estos son intocables cuando ya forman parte de nuestro patrimonio, cuando son nuestros, teniendo para precautelarlos protección legal y constitucional.

En nuestra legislación la Ley no tiene efecto retroactivo, no dispone sino para lo venidero, no afecta a los derechos e intereses que forman parte ya de los trabajadores. Sólo afecta a las meras expectativas que no constituyen derecho. No puede lesionar a situaciones anteriores, pero realmente en este caso se cambia la situación jurídica de esta persona, que pasa a normar sus actividades laborales por otra Ley. El accionante debió tener el nombramiento respectivo para que pasara a regularse por el derecho administrativo.

A pesar del sentir de los trabajadores del IESS, ellos ya no podían esperar tener derecho a indemnizaciones laborales, pues su situación jurídica cambió por mandato constitucional antes de la terminación de sus relaciones laborales con dicha Institución, colocándolos bajo las regulaciones de las normas del derecho administrativo, adquiriendo el derecho a recibir indemnizaciones administrativas por la supresión de partida presupuestaria, y es que sólo tenían meras expectativas de alcanzar algo que legalmente no les correspondía.

El criterio expuesto de esta Sala de la Corte es reiterado, pues se ha fallado en varias oportunidades sobre la misma situación, dándose con esto el precedente jurisprudencial obligatorio determinado en la Ley de Casación (Resoluciones 74-2001, R.O. 640, 14-VIII-2002; 252002, R.O. 203, 4-XI-2003; 307-2003, R.O. 409, 30-VIII-2004; y 221-2003, R.O. 450, 26-X-2004).

Todos los trabajadores del IESS, antes de que saliera la reforma constitucional de 1996, no sabían a qué ley pertenecían; se rigieron en un principio por el Código de Trabajo y después por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, atentándose con esto a su seguridad jurídica y a sus derechos. Porque estas desconocían las leyes que regulaban el desempeño de sus actividades en ese momento; por tanto, si bien realizaban

Considero que el fallo es correcto desde el punto de vista doctrinario, se logra diferenciar las meras expectativas de los derechos adquiridos, llegando a aclarar el estatus jurídico de estas personas, sin embargo este asunto como bien se lo determina en la presente resolución, es de carácter administrativo, por lo tanto no debió ventilarse en la Sala de lo Laboral; ¿por qué se permitió esto? Lo que les correspondía era plantear la incompetencia de esta Sala de la Corte, mas no emitir un dictamen final.

39 análisis jurisprudencial

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erfil

“la abogacía es lo más grande y a la vez lo más difícil”

E

n el centro de la populosa urbe huancavilca está ubicada la oficina del Dr. Nicolás Castro Benítez, prestigioso abogado y antiguo senador, diputado y asambleísta del Ecuador.

Dr. Nicolás Castro Benítez

Trayectoria personal y

Ha dedicado su vida al estudio del Derecho y a la política, de la cual se siente satisfecho porque nunca defraudó a sus mandantes. Humanista por excelencia, como él mismo se define, posee una vida rica en anécdotas y reconocimientos que le han otorgado las más altas autoridades del país y del continente.

profesional Fredie Vega León

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peRfIl En su despacho pudimos conversar con tan distinguido jurisconsulto, que nos relató varias de sus vivencias y nos comentó su opinión acerca de la actual situación del país, que compartimos con todos ustedes.

de mis conocimientos y sobre todo la rectitud de mis principios éticos que rigen el ejercicio de tan noble profesión.

¿por qué el derecho?

¿es Usted orense?

Puesto que siempre tuve inquietudes sociales.

El ejercicio de esta profesión ha sido la ocasión privilegiada para quienes gozamos de ese título de abogado de involucrarnos -queriendo o nocon el aspecto político-filosófico de la Patria, puesto que podemos estar en contacto permanente con la problemática jurídica y esta nos permite profundizar más en el campo social.

Tengo esa suer te. Nací en 1928 en esa bella provincia.

¿cómo era el oro en esa época?

Históricamente la provincia perteneció al Guayas, con excepción de Zaruma que pertenecía al Corregimiento de Loja (en la Colonia). En esa época resultaba muy difícil la comunicación con Guayaquil porque se pensaba que construir un camino asfaltado era peligroso por la amenaza que teníamos del vecino del Sur (Perú). Así que era muy complicado para los que vivíamos en esa zona del país.

¿Qué rama del derecho le agradó estudiar más?

Me encantó desde estudiante el Derecho Penal.

Aquí tengo una anécdota: Al principio de mi profesión fui vocal de un Juzgado del Crimen y en una ocasión cuando estábamos por sancionar a un muchacho que había cometido un delito, su madre se me acercó y me imploró que no le acusara pero yo no podía hacer eso, ya que era evidente su responsabilidad en los hechos. Tuve que examinar en mi conciencia y decidí dejar esa parte del Derecho. No podía soportar el lado humano que implica lo penal.

¿por qué se radicó en Guayaquil?

En aquel entonces no existían en la Provincia de El Oro universidades y peor aún facultades de Derecho. Además teníamos familiares en Guayaquil y con mucho cariño le habían pedido a mis padres que me permitieran, al igual que a mis hermanos, venir a terminar mi primaria, comenzar la secundaria y concluir con mi carrera universitaria. Después, definitivamente me afinqué por acá, ya que ubiqué aquí mi estudio profesional y principalmente porque tuve la suerte de enamorarme de mi esposa, María Patiño Ortega, con quien tengo nada más ni nada menos que 56 años de vida matrimonial.

Por este motivo me especialicé más en los asuntos civiles, pero sobre todo en los constitucionales.

¿si no fuera abogado, qué le hubiera gustado ser?

Esta pregunta es difícil. Francamente creo que nací para esta ciencia, como le dije antes, mi vocación son los asuntos sociales y el contacto con las personas. Soy un humanista. Respeto mucho a la gente que es hábil con los números, pero sinceramente no podría ser otra cosa que abogado.

¿en qué universidad estudió su carrera?

En la Universidad de Guayaquil; tampoco había en la ciudad otras facultades de Jurisprudencia. Tuve eminentes juristas como mis profesores, a quienes debo gran par te del acer vo

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peRfIl ¿cómo llegó a ser profesor universitario?

Un día un Coronel del Ejército dijo que a nosotros no nos seguían ni nuestros familiares, así que para demostrar al régimen que tenía oposición de varios sectores organizamos una gran manifestación, que fue reprimida con toda violencia, pero afortunadamente no produjo víctimas fatales. Esa noche nos reunimos en la casa de uno de nuestros compañeros, sin percatarnos que al frente vivía el intendente de policía.

Cuando nos disponíamos a brindar por el éxito de la jornada, nos interrumpió la policía y a empujones nos metieron en sus autos para llevarnos a la cárcel.

Esto es algo simpático: Cuando recién me gradué, el entonces Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Antonio Sánchez Granados, que era un gran maestro y del cual aprendí mucho, me invitó a que fuera profesor auxiliar de su cátedra.

Esto constituyó todo un honor para un joven profesional, a quien ni siquiera se le secaba bien la tinta de su título, poder ser docente suplente del propio Decano.

Así empecé en la cátedra universitaria y después de unos años tuve otra satisfacción cuando fui designado decano. Lo mejor de esto es que justamente celebrábamos el centenario de la Facultad, así que realizamos un gran homenaje con la presencia de varios tratadistas latinoamericanos. Incluso llegué a ser Rector de la Universidad y, posteriormente, cuando se fundó la Universidad Católica, me invitaron a impartir clases allí. Esto de la docencia es una de las actividades que más me ha apasionado.

Después de varios días de compartir las celdas con delincuentes comunes, nos trasladaron a una Base Militar en Salinas. Allí se nos unieron otros políticos serranos que también habían sido detenidos por la dictadura, entre los que se destacaban Gonzalo Oleas, Fausto Cordovez y Jorge Salvador Lara.

Nos embarcaron en un avión de la FAE, sin saber a dónde nos llevarían. Creíamos que sería a Galápagos o al Oriente, pero un militar nos informó que nos mandaban al Paraguay; inclusive nos dijo: “ya vamos a ver si allá pueden decir algo en contra de los militares o del General Stroessner”.

¿Qué ideología política tiene?

Mi ideología política es liberal. Así que soy “Liberal Radical”, y esta palabra “radical” es impor tante, porque denota mi espíritu revolucionario que ha sido una constante en mi actividad política.

Así que salimos rumbo al sur del continente.

Cuando estábamos volando sucedió uno de los hechos que hasta ahora recuerdo con mayor claridad: De pronto, Jorge Salvador Lara se puso de pie y con su poderosa voz nos manifestó: “Compañeros estamos sobrevolando la isla Puná, estamos próximos a abandonar la patria; debemos entonar el Himno Nacional”. Esto nos llenó los ojos de lágrimas y cantamos el que debe ser el himno más desafinado de la historia, ya que la emoción nos embargaba. Hasta ahora lo recuerdo con un nudo en la garganta.

cuéntenos ¿cómo se produjo su destierro al paraguay?

Siempre he estado en contra de los gobiernos totalitarios. En 1966 cuando asumió el poder la Junta Militar de Gobierno, que estaba presidida por el Contralmirante Ramón Castro Jijón nos empezamos a reunir con otros compañeros entre los que se destacan Abdón Calderón Muñoz y Assad Bucaram para conspirar contra el gobierno ilegítimo de Quito y digo conspirar porque eso hacíamos.

Combatíamos a la dictadura.

Cuando llegamos a Asunción, pensamos en un inicio que nos trasladarían al Chaco paraguayo

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peRfIl ¿Que es la junta patriótica?

y en ese entonces eso significaba dos cosas, la muerte o el adquirir alguna terrible enfermedad tropical. Pero un militar paraguayo nos manifestó, al ver que no teníamos más que la ropa que estábamos puestos: “Tranquilos; el Presidente Stroessner les ha otorgado asilo político”. Estuvimos 30 días en Paraguay y de allí volvimos para participar en la última manifestación contra la dictadura y obligamos a los militares a abandonar el gobierno.

Es un grupo de ciudadanos atentos a los problemas que afronta el Ecuador, fundamentalmente en nombre de lo que nuestra República tiene como su soberanía territorial, marítima y aérea.

¿por qué aceptó la candidatura a la Vicepresidencia con Galo plaza lasso?

Siempre admiré las virtudes de Don Galo Plaza Lasso; era un gran político y fue un buen Presidente. Él sabía de mi existencia por referencias, en ese entonces era uno de los líderes del Frente Democrático que integrábamos liberales e independientes.

Un día me visitó el insigne personaje del partido liberal Andrés F. Córdova, me dijo que habían conversado y que creían que yo era una buena opción el dr. nicolás castro Benítez en una concentración política (1990) para ser binomio del Sr. Plaza. Me sentí orgulloso que el partido haya pensado en mí para tan alto puesto, así que acepté. En la noche se produjo la asamblea y se ¿cómo fue su participación en la última proclamó mi candidatura. Lamentablemente constituyente? perdimos ante Velasco Ibarra.

Aportamos sobre temas que me habían preo¿Qué tal fue su relación con carlos julio cupado desde algún tiempo, por ejemplo en arrosemena? materia agropecuaria -a la que me siento ligado por mis familiares-. Presentamos una iniciaEra un hombre admirable, un gran guayaquiletiva para que en la Constitución, por primera ño y un político honesto. Tuvimos una magnífivez en la historia de los derechos constitucioca relación. Aunque en nuestra vida política en nales, en lugar de que solo se pongan una o algún momento fuimos adversarios, porque el dos normas referentes al tema, se incorpore Frente Democrático fue antivelasquista y Carlos un parágrafo que trate del régimen agropecuaJulio en cambio estaba de su lado. Juntos forrio. Si bien podríamos decir que falta mucho mamos la Junta Patriótica, que tengo el honor aún, así mismo podemos afirmar que hemos de presidir después de su muerte. dado principio a que la agricultura ecuatoria-

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peRfIl na esté protegida en la Carta Magna de la República del Ecuador.

que eran imprescindibles para que la actual Constitución pudiera aplicarse y ser efectiva.

Desafortunadamente, aprobado el texto constitucional y al ver lo que ha sucedido en estos últimos años me siento defraudado, puesto que el Parlamento y su Comisión encargada no han rendido todos los frutos que nosotros esperábamos.

Prueba de ello es que actualmente la mayoría de leyes que se necesitaban no han sido dictadas.

Este es el motivo principal del por qué la Constitución vigente no ha podido desarrollarse de una manera adecuada. Por esto y sin ninguna vanidad puedo asegurarle que nosotros (los asambleístas) sí cumplimos con el mandato que el pueblo nos encargó en 1997.

mención de Honor de la casa de la cultura, entregada por parte de su presidente (2002)

¿actualmente, necesitamos una asamblea constituyente?

Hay factores que obstaculizarán el desarrollo de la constituyente; principalmente el tiempo. El próximo será un año agitado, ya que tenemos que renovar a nuestros mandatarios.

Otro asunto del que me siento muy satisfecho y honrado fue el siguiente: el partido político por el cual participé en la asamblea decidió abandonarla, debido a los acontecimientos que estaban acaeciendo en el país. Yo no lo hice porque no podía dejar de proponer y continuar luchando para que se incorpore lo que le comenté anteriormente.

Nuestra actual Carta Política sí merece algunas modificaciones. Naturalmente, dichos cambios pueden hacerse sin necesidad de que una nueva constituyente se realice, pero el temperamento político de nuestro pueblo y su costumbre constitucional es siempre creer que esta asamblea es el más efectivo y ágil mecanismo para resolver y realizar estas reformas.

También presentamos otro proyecto en el que se fortalecía al Ministerio Público, que durante toda la historia del país ha sido una institución débil, sin autonomía y sin la suficiente capacidad constitucional para cumplir su importante labor.

Pero debo decirles que discrepo profundamente con todos aquellos políticos que en una forma reiterada le han dicho al país que con esos cambios constitucionales el Ecuador va a entrar en un trance de prosperidad, paz y bienestar. Les pregunto a ellos ¿en qué país y en qué

¿fracasó la actual constitución?

La Asamblea le entregó al Congreso la responsabilidad para que se expidieran más de 60 leyes,

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peRfIl gar hace más de cincuenta años.

tiempo, una reforma de esta clase logra tanto?

Si los ciudadanos (entre los cuales me incluyo) no tenemos el firme propósito de transformar nuestra propia conciencia cívica y jurídica no se conseguirá nada, puesto que si no hay una armonía, un sentimiento y criterio común entre los que deben respetar y adherirse a la nueva Constitución, todo cambio es inútil. Es como una gota de agua que cae sobre la piel y que con agilidad o sin agilidad termina por resbalar y caer a la tierra.

Otra es el ser abo ga do. He creí do siem pre que la pro fe sión que ten go, por sus ca rac te rís ti cas hu ma nís ti cas, era lo más ade cua do pa ra mi tem pe ra men to y pa ra mi forma ción es pi ri tual. Soy se gui dor de la lí nea de ese pres ti gio so fi lo so fo que se lla ma Vol tai re, que a pe sar de ha ber si do un crí ti co muy du ro so bre la pro fe sión, termi nó afirman do que si se tu vie ra que es co ger al gu na “la abo ga cía es la más gran de y a la vez la más di fí cil”. Sa be mos que los fi ló so fos tam bién se equi vo can pe ro es ta vez con si de ro que es tá en lo cierto.

¿Qué opinión le merece la selección de los actuales magistrados de la corte suprema?

El proceso que se ha realizado no es tan inédito como algunos creen. La Corte del 97 también fue producto de las fuerzas sociales del país. Pero la actual selección ha sido sumamente transparente y rigurosa, académicamente hablando. Los aspirantes han tenido que prepararse como cuando estudiábamos en la facultad y es por eso que algunos juristas no han querido participar, pero lo han hecho otros ¡en buena hora! Hay también aquellos colegas que se fijan mucho en los detalles jurídicos y manifiestan que el proceso no es constitucional; a ellos les digo: ¡Lo único que no puede hacer el constitucionalismo es dejar un problema sin solución y cruzarse de brazos mientras una sociedad o nación desee seguir viviendo!

En el aspecto público, me he entregado con mucha pasión a mi país. Por más de 30 años he impartido clases en las Universidades de Guayaquil (Estatal y Católica) y en la actividad política he tenido también satisfacciones ya que por más de 10 años estuve en el Congreso ya sea como senador o como diputado.

Este es el resumen de las pequeñas cosas que me causan alegría haberlas hecho en el transcurso de mi vida.

¿Qué tipo de música escucha?

Me gusta todo tipo de música que entretenga al espíritu. La cultura, en sus distintas manifestaciones, está muy influida por lo que en la literatura se llama el movimiento romántico.

Un Estado no puede dejar de solucionar los problemas que se le presentan, por esto les digo a los abogados que han expresado opiniones contrarias a la selección de los magistrados (de una manera reiterada y apelando a las comas y puntos) que los admiro como civilistas, como penalistas, pero como constitucionalistas son verdaderamente mediocres.

No crean que soy un romántico empedernido, ni un apasionado del corazón; lo que me gusta fundamentalmente es la pasión de vivir. Por eso me gusta cualquier género musical donde se muestre esto último; soy indiferente a la música popular que en su contenido es totalmente inexpresivo, que no tiene mensaje. Otra cosa que me fascina escuchar es la ópera, como la de Romeo y Julieta.

¿cuáles son las satisfacciones de su vida?

En mi vida privada tengo grandes satisfacciones, la primera es haber formado mi ho-

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peRfIl Ade más, cuan do pen sa mos en la vida y en la muer te debemos concluir que son dos aspectos irreconciliables, pero que a la vez son muy relacionados: sin la muer te usted no justifica la vida. Cuando se muere se recibe la cuenta de lo que se ha hecho en la vida y cuando se vive se entrega algunos momentos del pensamiento a la muer te. Parece que el tiempo es el que separa a estas dos etapas, pero no se olvide que el tiempo es una invención humana.

en estos años ¿ha dejado de creer en algo?

En al gu nas co sas, porque si no se ría una per so na dog má ti ca. Si no pen sa ría así siem pre cree ría que ten go la verdad de mi la do y eso no es así, ya que la mía pue de ser muy dis tin ta de la su ya.

junto a cesar Rohón y Gloria Gallardo, en la asamblea nacional constituyente (1998)

¿Qué tipo de literatura prefiere?

Me encantan las novelas literarias. Pero desgraciadamente, le confieso que debo ganarme la vida con mi profesión, por lo que he dejado de leerlas para pasar al estudio del Derecho. Aunque cuando tengo un tiempo libre leo de todo un poco, en especial las cosas que hace la ciencia y sobre los misterios de la vida y de la muerte.

¿cómo es un día de su vida?

Es to va cam bian do con la edad. Cuan do era jo ven me le van ta ba pa sa das las 6 de la ma ña na. Aho ra, a los 83 años, mi jor na da em pie za a las 4 ó 5 am. Pe ro en ge ne ral, en un día nor mal siem pre leo al go, tra to con mi fa mi lia, cum plo con mis obli ga cio nes la bo ra les y me en te ro de los pro ble mas de la co mu ni dad, con el ob je to de tratar de darles so lu ción.

¿Usted es religioso?

Soy católico. Tengo esta religión porque la heredé de mis padres y además creo conscientemente en ella. Para mí, Dios es aquello que me da fe. Si me pide que le explique cómo le concibo a Dios me va poner en graves dificultades, pero si me pregunta por qué creo en Él, le puedo decir que para vivir debemos creer en algo y tener fe, caso contrario la vida sería como un barco sin timonel y me perdería en la primera tormenta.

¿algún proyecto para el futuro?

Mi pro yec to pa ra el fu tu ro se ría am pliar mi vi da y vol ver me una es pe cie de Ma tu sa lén, ya que le de bo con fe sar que me en can ta vi vir.

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deRecHo y empResa deRecHo y empResa

ley paRa la ReHaBIlITacIÓn de la pRodUccIÓn econ. ab. laura acuña de nájera Vicepresidenta del Colegio de Economistas de Pichincha

El H. Di pu ta do León Febres Cordero, ex Presidente de la República y ex Al cal de de Gua ya quil, presentó en noviembre de 2004 al H. Con gre so Na cio nal un proyecto de ley, que de nominó “Ley para la rehabilitación de la Producción”.

Sobre el referido proyecto de Ley la Comisión Especializada Per manente de lo Económico, Agrario, Industrial y Comer cial, en Oficio No. 097-CEPEAIC-CN de 23 de agosto de 2005, dice: que por los términos en que está planteado es constitucional y de interés social, por lo cual recomienda su tratamiento en el Congreso Nacional; y adjunta

Ilustración: José Vergelin

A

continuación realizamos un breve comentario acerca de la Ley para la Rehabilitación de la Producción. Si bien ostentamos la dignidad de Vicepresidenta del Colegio de Economistas, este análisis lo hacemos a título personal, por lo que el mismo no refleja opinión alguna del Colegio.

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deRecHo y empResa deRecHo y empResa

Vistas así las cosas, al parecer estamos frente a una COSA JUZGADA, como se dice en el argot jurídico, puesto que la LEY de Febres Cor dero !va porque va¡ comentario hecho pese a que está por darse el segundo debate, mas sería ciego no considerar que la mayoría está asegurada con los votos del Bloque Social Cristiano y Pachakutik. No por ello debe dejar de hacerse al menos una breve revisión del contenido del Proyecto.

un amplio análisis, cuya Exposición de Motivos, segundo párrafo, dice: “El Ecuador es un país de recursos y opor tunidades. Pero los recursos naturales son iner mes si yacen inexplorados. Y los recursos humanos del país tampoco pueden ser aprovechados si no existe el recurso económico del capital, generando a través del ahorro inter no o captado a través del financiamiento y de la inversión exter na en la cantidad requerida; o si éste no es distribuido eficientemente o utilizado productivamente. Dicho de otra for ma, la ruta crítica hacia el progreso social y económico sostenido debe necesariamente pasar por la rehabilitación de la producción ecuatoriana.” (El subrayado es nuestro)

de los consIdeRandos: La par te considerativa del Proyecto contiene afirmaciones imprecisas que provocan diagnósticos equivocados respecto a las condiciones de la economía y la sociedad ecuatoriana; y, es más; hay contradicciones entre la par te considerativa con respecto a la resolutiva. Por ejemplo, en la primera se hace referencia a la ineptitud demostrada por el Banco Central, en tanto que en el art. 3 de la resolutiva se le hace el exclusivo depositario de los saldos de los depósitos monetarios del sistema financiero.

El Congreso Nacional, conocido el Informe de la Comisión Especializada tramitó y aprobó en primer debate el referido proyecto de ley, sin mayores obser vaciones; y, a la presente (noviembre 15/05) tiene el proyecto de Ley el Bloque Social Cristiano para introducir algunos cambios, no de fondo sino de forma.

En síntesis, la “Ley de León” pasó y fue aprobada, por mayoría, con votos de los Bloques Social Cristiano y Pachakutik.

Comentario:

Lo irónico del informe de la Honorable Comisión Especializada Permanente de lo Económico, Agrario, Industrial y Comercial, es que es UN ANÁLISIS PARCIAL, por considerar como único recurso para la rehabilitación de la producción nacional las líneas de crédito, sin referirse concomitantemente a otras trabas que han obligado a los sectores productivos a cerrar y dejar en la desocupación a centenares de trabajadores.

Por supuesto, no se debe dejar de mencionar el lirismo del contenido del referido informe, reflejo del cotidiano patriótico discurso de los Legisladores cuando se refieren al rostro humano de la economía nacional.

Sin embargo de lo anteriormente dicho, sería aberrante no aceptar que: “en efecto la banca debe ser una herramienta de desarrollo como intermediaria entre el ahorro y la producción y que el crédito bancario debe ser un instrumento para promover el desarrollo y el crecimiento económico del país, y que las tasas de interés son altas”. Sin dejar de reconocer que las altas tasas de interés tienen como componente fuertes cargas impositivas, tales como las destinadas a la AGD, 0.65 por mil de las captaciones, a la Superintendencia de Bancos, 0,94 por mil sobre el promedio de los activos totales, el 1 % de los depósitos sujetos a canje para el Fondo de Liquidez, entre otras.

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deRecHo y empResa deRecHo y empResa

sólidas, con relación a aquellas que actúan en torno al ahorro local o regional como son las cooperativas de ahorro y crédito; en tanto exige se otorgue crédito, cuando menos el 75% de sus depósitos monetarios, porcentaje establecido a priori, sin tomar en cuenta la relación de la ofer ta y demanda de créditos. Exigencia que obliga al sistema financiero a otorgar créditos a pro yec tos po co via bles, po niendo en riesgo los depósitos de los clientes, lo cual conlleva un crecimiento de las provisiones y por ende el aumento de la tasa de interés activa, con riesgo de que se configuren situaciones de insolvencia y hasta quiebra de las instituciones financieras.

Ilustración: José Vergelin

de la ResolUTIVa:

A lo dicho se suma que el depositario de los saldos monetarios será exclusivamente el Banco Central del Ecuador, de cuya ineptitud se hace referencia en los considerandos del Proyecto; dato curioso, visto que podrían adicionarse otros depositarios.

Según los ar tículos 1, 2 y 3, las Instituciones del Sistema Financiero deberán otorgar, de acuerdo con la nomenclatura de cuentas nacionales, crédito a los sectores productivos por lo que menos el 75 % de la totalidad de sus depósitos monetarios y el saldo de éstos una vez deducidos los que se han colocado en operaciones de crédito y el encaje bancario legal, deberá depositarse exclusivamente en el Banco Central del Ecuador.

Los ar tículos 4, 5 y 6, señalan en su orden que: el Banco Central establecerá trimestralmente los lineamientos y los porcentajes de crédito para las actividades productivas, las ac ti vi da des fi nan cie ras in ten si fi ca rán sus procedimientos de control interno; y, la Superintendencia de Bancos y Seguros sería la encargada de sancionar a los representantes legales de las instituciones financieras, por incumplimiento, con una multa inicial de 100 mil dólares a cada uno, la que podría incrementarse a 300 mil e incluso podría lle-

Comentarios: El proyecto de Ley en los ar tículos 1, 2 y 3 no establece las necesarias diferencias entre los actores del sistema financiero, sean éstos: bancos, sociedades financieras, asociaciones, mutualistas y otras igual de

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deRecHo y empResa deRecHo y empResa

que la tasa pasiva referencia no sea inferior al 60 % de la activa; la prohibición del cobro de valores adicionales al interés; y, la sustitución del ar tículo 201 de la Codificación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

gar a la destitución inmediata del Directorio y del Representante Legal seguida de la inter vención, para lo cual nombraría a un inter ventor con amplias facultades: El art. 6 también prevé la remoción del Superintendente de Bancos por par te del Congreso Nacional, y el cese de los miembros de la Junta Bancaria una vez que se haya declarado la remoción del Superintendente.

Co men ta rios: El proyecto de Ley también tiene injerencia en las tasas de interés, al señalar que el Directorio del Banco Central deberá fijar la tasa máxima convencional y precautelar que en ningún caso el margen entre la tasa máxima y la activa referencial sea mayor a 3 puntos porcentuales y la tasa pasiva referencial no podrá ser inferior al 60 % de la tasa activa referencial. Así, una vez más se ignora que el Sistema Financiero no escapa a las fuerzas del mercado.

Comentarios: En es tos ar tí cu los (4, 5 y 6) vuel ve el Pro yec to a dar re le van cia al Ban co Cen tral en cuan to a es ta ble cer tri mes tral men te los li nea mien tos y porcen ta jes de cré di to, he cho real men te preo cu pan te, pues to que pue de ser vir a fu tu ro de pre tex to pa ra la emi sión de una ley de sal va ta je, ba jo el en ten di do de que fue el Ban co Cen tral el que de li neó la po lí ti ca de cré di to que los Ban cos se vie ron pre ci sa dos a apli car, más an te el ries go de mul tas y des ti tu cio nes y nom bra mien to de in ter ven to res a las ins ti tu cio nes.

Pa ra fi na li zar, de be mos men cio nar que otro cam bio re le van te pro pues to en es te pro yec to de ley es la pro hi bi ción de co brar va lo res adi cio na les al in te rés. Ade más de que nor ma los in gre sos por ser vi cios, los cua les se rán li bre men te pac ta dos por las par tes in ter vi nien tes has ta el lí mi te que pa ra ca da ser vi cio de be rá fi jar la Jun ta Ban ca ria de acuerdo con la na tu ra le za de la pres ta ción que re ci ba el clien te o usua rio del ser vi cio. Al res pec to, sin res tar la im por tan cia de es ta ble cer lí mi tes a la vo ra ci dad de la burgue sía fi nan cie ra, de be evi tar se la pérdi da pa tri mo nial de la ban ca en con si de ra ción que és ta la tras la da rá de al gu na ma ne ra a los de po si tan tes, que son real men te los due ños del di ne ro cu yo des ti no es tá de ci dien do la “Ley pa ra la re ha bi li ta ción de la Pro duc ción” que pue de con ver tir se en otro bu me rang co mo la Ley de la AGD, de cu ya pro pues ta, de fen sa y apro ba ción pa re ce que

En el en tor no ex pues to el Pro yec to de Ley que nos ocu pa el aná li sis de la Ho no ra ble Co mi sión Es pe cia li za da y el dis cur so de los Ho no ra bles en el pri mer de ba te, pa re ció ol vi dar lo fun da men tal, que es re co no cer que el di ne ro del que se es ta ha blan do y de fi nien do su des ti no, no es de pro pie dad del Sis te ma Fi nan cie ro, si no de los de po si tan tes; ra zón más va le de ra que la es gri mi da en el pá rra fo an te rior pa ra fun da men tar una Ley de sal va ta je si las co sas no fun cio nan co mo es pe ra el Ex Pre si den te León Fe bres Corde ro.

Los ar tículos 7, 8, 9 y 10, del Proyecto: prevén en su orden, la sustitución de la Disposición General Novena de la Ley 2000-4, publicada en el R.O. 34 de marzo 13 de 2000;

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el

d L

erecho en la

iteratura

El proceso kafkiano Ernesto Albán Gómez

s indudable que la obra literaria de Franz Kaf ka se ca rac te ri za por la creación de situaciones, ambientes y personajes extraños, indescifrables, como surgidos de una pesadilla, pero revestidos, al mismo tiempo, de una singular verosimilitud. A tal punto que el Diccionario de la Real Academia ha creído necesario definir lo kafkiano como lo absurdo, lo angustioso. Y seguramente en ninguna de sus obras, como en El proceso, publicada en forma póstuma, se percibe tan patéticamente ese clima.

E

in com pren si ble. Por ejem plo, la pri me ra au dien cia an te el juez de ins truc ción a la cual Jo sé K. de be asis tir, se de sa rro lla en el quin to pi so de una des tar ta la da ca sa si tua da en los su bur bios de la ciu dad. La sa la en la que pre ten de ex pli car su ca so es os cu ra, su ai re es irres pi ra ble, pues es tá lle na de gen te, que no se sa be qué fun ción cum ple; y el juez que de bía in te rro gar le le for mu la una so la pre gun ta: “¿Us ted es pin tor de bro cha gorda?”, a la que K. con tes ta: “No. Soy el apo de ra do de un gran ban co”.

No es la intención de esta página analizar los valores estéticos de la novela, su significado profundo y per turbador, su enorme influencia en la literatura del siglo XX o sus innumerables claves autobiográficas. Tan sólo se trata de remarcar el hecho de que Kafka encontró en un proceso judicial, que conocía bastante a fondo, la metáfora más apropiada para exponer su visión del mundo, de la vida, de sí mismo.

En otro mo men to se des cri be el re cin to que se ha bía re ser va do pa ra los abo ga dos. La luz del día no pe ne tra ba si no por una pe que ña cla ra bo ya, tan al ta que pa ra mi rar a tra vés de ella, res pi ran do el hu mo de la chi me nea ve ci na y en su cián do se la ca ra de ho llín, era pre ci so en con trar a un co le ga que sir vie ra de es ca le ra. Y en el sue lo de la ha bi ta ción, tal era su es ta do rui no so, que des de ha cía un año se ha bía abier to un agu je ro su fi cien te men te gran de como pa ra que se hun die ra en él una pier na.

Es por eso que la novela se desarrolla precisamente como el relato de un proceso penal que se sigue contra un personaje, al que bautiza como José K.; y que tiene un inicio, un trámite, unos incidentes y una conclusión. Y por la misma razón en el relato son permanentes las referencias a cuestiones y preocupaciones legales, las cuales por cier to permanecen sumidas en el misterio, se quedan sin explicar, y dejan tras de sí una sensación de angustia, de miseria, como si se tratara de una trampa o de un laberinto del cual es imposible escapar.

Todas las incidencias del proceso, según le explica su abogado, se deben a que los expedientes de la justicia, y principalmente el acta de acusación, permanecen secretos; pues la defensa no está expresamente permitida por la ley, que se limita a tolerarla, aunque cabe preguntarse si el párrafo del código que parece tolerarla, la tolera realmente.

Más allá de la metáfora que El proce so cons ti tu ye, surge el in te rro gan te: ¿qué pensaba Kafka de la justicia y la ley?

En las pá gi nas de la no ve la se van su ce dien do los epi so dios de es ta tra ma

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uía G Práctica la acTIVIdad BancaRIa

Tomado del Régimen Financiero y Monetario de Ediciones Legales EDLE S.A.

ministración de los recursos monetarios con el consiguiente beneficio por el empleo de los mismos.

Las instituciones bancarias son un tipo de intermediarias financieras encargadas de captar del público los recursos de capital y de transferirlos a los sectores productivos. Para este efecto, trasladan valores que han sido depositados en su poder por clientes que no los necesitan en ese momento, a otros clientes que no disponen de esos recursos y que tienen objetivos económicos.

Ilustración: Fernando Flores

a actividad bancaria en sus inicios se traducía en funciones primarias vinculadas con la moneda, tales como su creación, traslado, cambio y custodia de la misma. A medida que fueron evolucionando las relaciones comerciales entre los particulares y por la complejidad de la economía moderna, estas funciones fueron cambiando hasta transformarse en lo que actualidad son: ad-

L

Según la derogada Ley General de Bancos, los bancos estaban específicamente dedicados a tres actividades de intermediación financiera, según operaban como bancos comerciales o con secciones comerciales, como bancos de ahorros o con secciones de ahorro y como bancos hipotecarios o con secciones hipotecarias.

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Guía Práctica la InTeRmedIacIÓn fInancIeRa

las operaciones de crédito, constituyen generalmente sociedades anónimas que realizan múltiples operaciones comerciales; pero los bancos actúan especialmente sobre la base de los depósitos a la vista y a plazo de otros clientes. En cambio las sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo si bien se encargan de concentrar y regular operaciones de crédito, su base son los depósitos a plazo (obligaciones exigibles al vencimiento de un período no menor de treinta días) (Art. 2 y 53 LGISF).

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define como intermediario a quien media entre dos o más personas y especialmente entre el productor y el consumidor de géneros o mercancías. La intermediación financiera se refiere entonces a la persona o entidad que actúa como agente mediador entre dos sujetos, movilizando dinero e instrumentos de pago. Resulta así que el intermediario financiero recibe los recursos del público para a su vez trasladarlos a otros agentes que lo requieren en ese momento.

opeRacIones pRopIas La intermediación supone la interrelación entre tres sujetos, siendo el intermediario el que efectúa operaciones directas con los otros sujetos, provocando con ello la movilización del dinero y de valores, al captarlos del público para utilizarlos total o parcialmente en operaciones de crédito o inversión.

Tomando en cuenta las excepciones que anotamos anteriormente (recibir depósitos a la vista y conceder créditos en cuenta corriente), los bancos, las sociedades financieras y las corporaciones de inversión y desarrollo pueden indistintamente realizar las siguientes operaciones autorizadas por la Ley (Art. 51 LGISF):

Bancos, socIedades fInancIeRas o coRpoRacIones de InVeRsIÓn y desaRRollo

• recibir depósitos a plazo; • asumir obligaciones por cuenta de terceros, a través de aceptaciones, endosos o avales de títulos de crédito, garantías, fianzas, car tas de crédito o cualquier otro documento acorde con las normas y usos internacionales;

Los bancos, las sociedades financieras o las corporaciones de inversión y desarrollo tienen una característica común: ser intermediarios financieros. Sin embargo, por la naturaleza misma de los bancos hay ciertas actividades que éstos desarrollan y que no pueden ser ejecutadas por las sociedades financieras o las corporaciones de inversión y desarrollo. Estas son: recibir recursos del público en depósitos a la vista y conceder créditos en cuenta corriente (Art. 2 y 51, lit. a LGISF).

• emitir obligaciones y cédulas hipotecarias garantizadas con sus activos y patrimonio; • recibir préstamos y aceptar créditos de instituciones financieras; • otorgar préstamos hipotecarios, prendarios o quirografarios;

Por tanto, unos y otros son establecimientos encargados de concentrar y regular

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Guía Práctica • negociar documentos que representen obligación de pago creados por ventas o créditos (letras de cambio, libranzas, pagarés facturas, etc.), así como anticipar fondos con respaldo de los documentos anteriores;

• comprar, edificar y conservar bienes raíces para su funcionamiento;

• negociar documentos resultantes de operaciones de comercio exterior;

• adquirir, conservar y enajenar bienes muebles e intangibles para su servicio;

• negociar títulos valores y descontar o hacer adelantos de letras documentarias sobre el exterior;

• comprar o vender minerales preciosos acuñados o en barra;

• constituir depósitos en instituciones financieras del país y del exterior;

• emitir obligaciones con respaldo de la cartera de crédito hipotecaria o prendaria propia o adquirida, siempre que en este último caso, su origen sea operaciones activas de crédito de otras instituciones financieras;

• efectuar operaciones de arrendamiento mercantil;

• adquirir, conservar o enajenar valores de renta fija, títulos de crédito, valores representativos de derechos sobre éstos, contratos a término, opciones de compra o venta y futuros; realizar operaciones del mercado de dinero; y podrán participar directamente en el mercado de valores extrabursátil;

• garantizar la colocación de acciones u obligaciones; • efectuar inversiones en el capital social de una compañía de seguros y reaseguros, o sociedades de servicios financieros o auxiliares, o casas de valores, o compañías administradoras de fondos o subsidiarias nacionales o extranjeras de cualquiera de éstas; y,

• efectuar por su cuenta o de terceros operaciones con divisas, contratar reportos y arbitrajes sobre éstas, emitir o negociar cheques de viajeros; • realizar servicios de caja y tesorería;

• efectuar inversiones en el capital de otras instituciones financieras con las cuales hayan celebrado convenios de asociación, pudiendo invertir hasta un monto equivalente al 49% del capital pagado de la institución receptora, siempre que haga de cabeza de la asociación, directamente o a través de sus subsidiarias.

• efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos, emitir giros contra sus propias oficinas o de instituciones financieras nacionales o extranjeras; • receptar y conservar objetos muebles, valores y documentos en depósito para su custodia, arrendar casilleros o cajas de seguridad para depósitos de valores;

• Por su parte, las sociedades financieras o las corporaciones de inversión y desarrollo pueden participar en forma privativa en proyectos de inversión con las condiciones establecidas en la Ley (Art. 53 LGISF).

• ser emisores u operadores de tarjetas de crédito, de débito o de pago;

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los servicios públicos de telecomunicaciones ab. pablo mencías cisneros

L

Ilustración: Fernando Flores

a Constitución Política del Ecuador determina la obligación del Estado de prestar ser vicios públicos de telecomunicaciones, es decir “aquellos respecto de los cuales el Estado garantiza su prestación debido a la importancia que tienen para la colectividad” según lo establece el artículo 4 del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones.

La misma disposición indica que la telefonía fija local, nacional e internacional están calificadas como ser vicios públicos de telecomunicaciones y su importancia es tal para la colectividad que se les otorga prioridad sobre todos los demás ser vicios de telecomunicaciones cuando se trata de obtener títulos habilitantes para su prestación como por ejemplo una concesión. “los bienes suntuarios…detallados en el artículo 82”, artículo donde encontramos incluidos, dentro de una lista de bienes (cigarrillos, cer veza, bebidas gaseosas, alcohol, vehículos, aviones, helicópteros, etc.), a los ser vicios de telecomunicaciones, entre los que se cuentan, desde luego, los de carácter público. Destaca-

Pese a esta importancia constitucionalmente conferida a los ser vicios públicos de telecomunicaciones la Ley de Régimen Tributario Interno (en adelante la Ley) determina en su artículo 75 que son objeto del impuesto a los consumos especiales (en adelante ICE)

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mos dos aspectos: 1) que la telefonía fija local, nacional e internacional -servicios públicos de telecomunicaciones- estarían catalogadas como servicios suntuarios; y, 2) que existe una inconsistencia legislativa al haber incorporado un servicio dentro de un listado expreso de bienes.

glamento no modifica ni altera la Ley porque no se modifica ni altera lo que no existe, lo que hace el Reglamento es referirse por vez primera a la base imponible del ICE por la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Esta base imponible dada por el Reglamento, “el valor facturado por los servicios prestados al usuario final”, parece que preocupó al Ser vicio de Rentas Internas en vista de que la expresión “valor facturado” podría conceder cierta libertad a las empresas operadoras de telecomunicaciones a la hora de fijar el valor de venta de sus ser vicios. Ante esto, en lugar de promover una reforma legal que estableciera de forma apropiada y completa el ICE por la prestación de ser vicios de telecomunicaciones -lo cual habría sido lo correcto-, el Ser vicio de Rentas Internas optó por dictar la Resolución No. NAC-DGER2005-0118 publicada en el Registro Oficial No. 543 de 14 de marzo de 2005, continuando así con una labor de “relleno” de la Ley al añadir, en su primer artículo, otro dato relativo a la base imponible del ICE: que deberá ser declarado y pagado por los concesionarios de la prestación de ser vicios de telecomunicaciones “en función del precio de venta al usuario final”.

Por cierto, el artículo 78 de la Ley determina que el hecho generador del ICE por la prestación de ser vicios de telecomunicaciones será “la prestación del servicio por parte de las empresas de telecomunicaciones”, y acerca de la base imponible del ICE por la prestación de estos ser vicios…la Ley guarda silencio.

En un intento por suplir el vacío legal, el Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno (en adelante el Reglamento), en su artículo 161, determina que la base imponible por la prestación de servicios de telecomunicaciones es “el valor facturado por los servicios prestados por la respectiva empresa al usuario final”. Parecería grata la labor del Reglamento, al proporcionar la base imponible de la que nada se dice en la Ley, si no fuera porque la Constitución (Art. 130 num. 6) y el Código Tributario (Arts. 3, 4) disponen que debe ser mediante Ley que se establezcan los impuestos, establecimiento que implica no solamente enunciar el impuesto sino determinar su objeto imponible, los sujetos activo y pasivo, su cuantía o for ma de establecerla, sus exenciones, sus deducciones y los reclamos o recursos que con respecto al mismo caben. Todos estos elementos deben constar en la Ley, al Reglamento le corresponde solamente facilitar la aplicación de ésta, sin que pueda modificar o alterar su sentido. Pero si ha sido el Reglamento, y no la Ley, el que determina la base imponible del ICE por la prestación de servicios de telecomunicaciones es fácil concluir que (1) la Ley no cumple cabalmente con el papel que la Constitución y el Código Tributario le asignan y que (2) el Reglamento se ha extralimitado en su función, pues no ha facilitado la aplicación de la Ley sino que la ha sustituido. En sí mismo el Re-

Puede decirse que la expresión “precio de venta al usuario final” pretende ser el sinónimo o la definición de la base imponible dada por el Reglamento: “el valor facturado por los servicios prestados por la respectiva empresa al usuario final”. Dicho de otro modo, la Administración Tributaria con su Resolución nos ha dicho que “el valor facturado al usuario final” no puede ser cualquier valor sino que debe ser “el precio de venta al usuario final”, precio que lo puede fijar la empresa concesionaria del ser vicio siempre que no sobrepase el techo tarifario fijado por el CONATEL. Sin embargo, la Resolución 2005-118 también se extralimita. Si bien la Ley de Creación del Ser vicio de Rentas Internas (Art. 8)

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confiere a esta entidad la facultad de expedir las resoluciones que fueren necesarias para la aplicación de las normas legales y reglamentarias, no quiere decir ello que con las Resoluciones se deba establecer lo que debió haber quedado establecido en la Ley. Es más, según la misma Ley de Creación del Ser vicio de Rentas Internas, las resoluciones que dicte la Administración Tributaria no podrán contrariar las leyes ni los reglamentos, pero en este caso la Resolución ni siquiera puede contrariar a la Ley porque ésta nada dice sobre la base imponible del ICE por la prestación de ser vicios de telecomunicaciones. Consecuentemente la Resolución no contraría contenido legal alguno, lo crea, o mejor dicho, lo sigue creando porque el Reglamento ya lo hizo.

Consumos Especiales por la prestación de ser vicios de telecomunicaciones, contrariando así lo dispuesto por los artículos 249 y 257 de la Constitución, respectivamente.

El Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno es ilegal porque no cumple con su función de facilitar la aplicación de la Ley sino que pretende reemplazarla, contraviniendo así lo indicado en el artículo 7 del Código Tributario. Y por motivo semejante la Resolución No. 2005-118 es también ilegal, pues se extralimita en la función que le asigna el artículo 8 de la Ley de Creación del Ser vicio de Rentas Internas.

Frente a tal situación caben una acción de inconstitucionalidad de las correspondientes disposiciones de la Ley de Régimen Tributario Interno; una acción de impugnación ante el Tribunal Fiscal del Reglamento para la aplicación de la citada Ley; y, un recurso de revisión ante el Ser vicio de Rentas Internas de la Resolución No. 2005-118. No obstante, más que reprochar a las normas corresponde hacerlo a sus originadores: el Congreso Nacional, el Presidente de la República y el Ser vicio de Rentas Internas, por haber dictado atropelladamente normas que presentan defectos y carencias, y por querer subsanarlos recurriendo a procedimientos equivocados, que llenan el vacío de una norma con otra de inferior jerarquía, que desfiguran el ordenamiento jurídico mediante una sucesión de “remiendos” normativos, resultando todo esto en una gran confusión jurídica y las consecuentes afectaciones patrimoniales de quienes han facturado el ICE por ser vicios de telecomunicaciones a su mejor saber y entender.

Se advierte, en síntesis, que el ser vicio público de telecomunicaciones, aquél por cuya importancia el Estado debe garantizar su prestación, aquél que utilizamos para comunicarnos con nuestros parientes y amigos que se hallan dentro y fuera del país, está equiparado a consumir cigarrillos, licores o gaseosas. O más aún, hacer una llamada telefónica desde nuestro hogar parecería que equivale a adquirir un yate… porque al tenor de la Ley de Régimen Tributario Interno los ser vicios de telefonía fija local, nacional e internacional no son públicos sino “ser vicios de lujo”.

Se advierte también que la Ley de Régimen Tributario no cumple con lo que ordenan la Constitución y el Código Tributario con respecto al establecimiento de un impuesto, y que el Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno y la Resolución No. 2005-118 son ilegales porque sobrepasan sus funciones.

El ICE no debería gravar la prestación de ser vicios públicos de telecomunicaciones, pero si irreflexivamente se opta por hacerlo, es de esperar, cuando menos, que su establecimiento sea tal que no se preste a tantas interpretaciones como actores están implicados en su imposición.

De este modo, la Ley de Régimen Tributario, en su parte correspondiente, es inconstitucional tanto porque desconoce el carácter público de los ser vicios de telefonía fija local, nacional e internacional, como porque no establece correctamente el Impuesto a los

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D idáctica Juicio de Impugnación Demanda Art. 231 CT

Codificación Art. 232 CT Oscura o Incompleta

Aclaración dentro de cinco días

Clara

Citación Art. 237 y 238 CT

Aclara NO

SÍ

Contestación en 20 días Art. 243 CT

Se desecha la demanda

Contestación Clara Art. 243 CT

Archivo

Contesta de manera No se contesta. oscura o incompleta Se sigue en Se manda a aclarar rebeldía en cinco días Art. 246 CT Art. 245 CT

Prueba en 10 días Art. 257 CT

Suspensión del procedimiento de ejecución Art. 247 CT

Antes de la sentencia, presentación de informes en derecho Art. 273 CT

Sentencia en 30 días luego de concluido el trámite Art. 273 CT

Fuente: Código Tributario

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OCTUBRE

Destacamos

OCTUBRE

TEMA

FUENTE

Codificación de la Ley de Propiedad Horizontal.

Codificación 2005-013 (R.O. 119, 6-X-2005))

Consta esta codificación de 23 artículos y uno final. Quedan suprimidos los artículos 24 y 25 de la anterior ley sin codificar.

Fe de erratas (R.O. 126, 17-X-2005)

La Comisión de Legislación y Codificación, en razón de que se han deslizado errores al remitirse la Codificación del Código Tributario, mediante Oficio No. 0111-CLC-CN-05, de fecha 10 de mayo del 2005, solicita por segunda vez al Director del Registro Oficial la publicación de una Fe de Erratas a la referida codificación.

Ley 2005-12 (R.O. 127, 18-X-2005)

Acogiendo las recomendaciones de algunos organismos internacionales, se determinó la necesidad de tipificar de manera adecuada el delito de lavado de activos para que sea investigado, enjuiciado o sentenciado por el tribunal o autoridad competente como un delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito.

Ley 2005-13 (R.O. 127, 18-X-2005)

El objetivo es permitir a las instituciones del sistema financiero, a las del sistema de seguros privados, a las del sistema nacional de seguridad social y a las del sector real de la economía, contar con información completa que les permita tomar adecuadas decisiones de riesgo, con la finalidad de proteger los intereses de los depositantes y del público en general.

Segunda fe de Erratas a la Codificación del Código Tributario.

Ley para reprimir el lavado de activos.

Ley de Burós de Información Crediticia.

Ley reformatoria a la Ley de Maternidad Gratuita y atención a la infancia.

Ley 2004-14 (R.O. 136, 31-X-2005)

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CRITERIOS

El Congreso Nacional decide reformar la Ley de Maternidad Gratuita considerando que a pesar de la existencia de los recursos económicos para el financiamiento de la ley, existe una serie de trabas burocráticas que impiden que se cumpla con el objetivo que establece la Ley; esto es, de garantizar la atención oportuna y permanente de las mujeres y niños menores de cinco años, perjudicando a dos de los grupos más vulnerables definidos en la Constitución Política de la República.

NOVIEMBRE NOVIEMBRE

TEMA

FUENTE

CRITERIOS Acogiendo las recomendaciones de algunos organismos internacionales, se determinó la necesidad de tipificar de

Convenio sobre traslado de personas condenadas

R.O. 137, 1-XI-2005

manera adecuada el delito de lavado de activos para que sea investigado, enjuiciado o sentenciado por el tribunal o autoridad competente como un delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito.

Se agrega una disposición transitoria con

Ley orgánica reformatoria a la Ley orgánica de régimen monetario y Banco del Estado

Ley 2005-019 (R.O. 147, 17-XI-2005)

el fin de agilitar el procedimiento de crédito orientado a solucionar o prevenir deficiencias de la balanza de pagos del país.

Los tributos deben propender a la implementación de una política económica general que estimule la Ley de beneficios tributarios para nuevas inversiones productivas, generación de empleo y prestación de servicios

Ley 2005-20 (R.O. 148, 18-XI-2005)

inversión, la reinversión, el ahorro y su destino a objetivos productivos. Esta ley reforma la Ley de régimen tributario interno y la Ley de fortalecimiento y desarrollo del transporte acuático y actividades conexas.

Esta codificación contiene más de cien Codificación y recopilación del Régimen de Derecho Internacional

Codificación 2005-012 (R.O. 153-S, 25-XI-2005)

convenios internacionales, divididos en tres grupos que abarcan temas generales y específicos como la extradición y la promoción de inversiones.

Ley reformatoria al Código Penal que tipifica denominado “secuestro express”

Ley 2005-21 (R.O. 154, 28-XI-2005)

Con el fin de tipificar expresamente esta conducta como un delito, se agregan algunas disposiciones en las normas de los delitos de plagio y de robo.

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