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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Ramiro Diez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Director:

Fredie Vega León

Arte y Diseño:

Christian Mogro O.

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

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as relaciones laborales en el mundo han sufrido varios cambios en las últimas décadas, producto principalmente del fenómeno globalizador. En nuestro país el surgimiento de la Intermediación como nueva forma de contratación ha modificado la dependencia que existía entre los trabajadores y los empleados.

Por estas consideraciones solicitamos a Germán Guerra, uno de los profesionales que asesoraron en el proceso de creación de la Ley aprobada por el Congreso Nacional, que nos realice un ANÁLISIS de este nuevo cuerpo normativo con el fin que un nuestros lectores estén informados de las implicaciones que conlleva esta regulación.

La caducidad del contrato con la transnacional Occidental ha dividido a la nación entre los que piensan que este fallo ha traído consecuencias negativas y los que creen que los resultados son beneficiosos para el Ecuador, por esta división de criterios y por la importancia del tema hemos entrevistado a dos expertos petroleros como son el Dr. Augusto Tandazo y el Dr. Fernando Santos, quienes desde su óptica nos hacen un balance de esta decisión gubernamental.

Las elecciones están muy cerca. Las campañas políticas están iniciando y próximamente los ecuatorianos acudiremos a las urnas para elegir a nuestros gobernantes. Dentro de esta fiebre electoral se discute acerca del método matemático que se utilizará para elegir a los diputados, consejeros y concejales. Como sabemos este tema siempre ha causado polémica que tenemos en el ambiente político; por tal motivo se ha INVITADO al Dr. Juan Carlos Riofrío, catedrático de Derecho Constitucional, para que nos refiera sobre este controversial asunto.

En PERFIL contamos con la valiosa colaboración del Dr. Jacinto Velásquez, prestigioso abogado y político guayaquileño, quien nos comenta acerca de su vida.

Como siempre es un gusto poner a consideración un nuevo ejemplar de nuestra revista, esperamos que sea de su total agrado. Hasta la próxima...

El Director

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Señor Director:

Respecto del artículo sobre la Ley Huaquillas cabe señalar que la misma fue implementada en nuestra legislación, modificando lo establecido en la Ley de Régimen Tributario Interno y en la Ley Orgánica de Aduanas, generándose además un perjuicio inmenso para el país, y no solo eso sino el irrespeto al derecho que tenemos todos los ciudadanos a ser tratados de la misma manera.

Hay que tener en cuenta que las leyes se aplican para la generalidad de los ecuatorianos y no es conveniente tomar decisiones tan trascendentales como la de la Les expedida a la ligera, no se puede contravenir la Constitución Política, la normativa interna ni la normativa internacional, no es cuestión de tan sólo esperar que se derogue una norma o se declare su inconstitucionalidad para dejar de lado disposiciones atentatorias contra los derechos de la sociedad, es necesario pensar en las repercusiones a futuro que puede tener una decisión mal tomada.

José Luis Pérez Soto.

Señor Director:

Es de mi gran agrado la sección Didáctica de su publicación, ya que en ella se expone de una manera clara los trámites que en la generalidad de los casos se aplican en la vida diaria de un profesional del derecho.

En lo referente al excelente y explicativo artículo sobre la Ley de Empresas Unipersonales cabe, tal como lo hace el autor, señalar que por medio de la ley se debería agilizar los trámites y no conducir a la ya muy congestionada función judicial, así como se está haciendo en esta norma. Deberíamos dejar de lado, en caso de obviamente no ser indispensable su intervención y procurar más bien que la administración de justicia sea su tarea primordial.

Luis Sánchez López.

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1. ANÁLISIS SOCIOLÓGICO El contexto económico de las relaciones de trabajo.

Para entender la realidad jurídica del trabajo, y por ende, del Derecho del Trabajo, no se puede partir solamente del análisis legal, pues como bien señala Alain Supiot, el derecho no es una ciencia social y poco puede decir acerca de las “verdades verdaderas”.

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• Germán Guerra Terán1

Abogado y Sociológo

El derecho conceptualiza, clasifica y sanciona, es decir, establece el “deber ser” del comportamiento humano, pero se mantiene ajeno en muchas ocasiones, por no decir en casi todas, a la realidad social; sin embargo, y como señala Robert Castels: “es el derecho el que ha conferido al trabajo valor y dignidad en Europa”, y yo diría en prácticamente en todo el mundo. Así, en el caso de la intermediación laboral, puede existir normativa secundaria, principal o internacional que pretenda regular dicho modo de contratación de personal y/o de servicios, pero esperar que la norma corrija por sí sola problemas estructurales o coyunturales es una quimera. Por este motivo, y para entender las razones que tuvieron el legislador y el colegislador para reglamentar o intentar reglamentar la intermediación laboral, se debe empezar por un breve análisis sistémico acerca del trabajo.

Intermediación laboral en el Ecuador un análisis

sociológico - jurídico

La realidad contemporánea, es decir, la concepción del mundo actual atravesada por el poder -entendido como el posicionamiento hegemónico de una ideología- ha transformado significativamente el Derecho Laboral y las relaciones de trabajo. El Derecho Social y, por ende, el Estado de Bienestar, atraviesan una profunda crisis2 a nivel global, inclusive las socialdemocracias escandinavas fieles al universalismo han tenido que repensar sus políticas públicas ante la emergencia económica mundial y los procesos de integración comercial. Fundamentalmente, las razones de la transformación anotada se encuentran en dos fenómenos históricos: la revolución científicatecnológica y la división del trabajo (en especial, la incorporación de la mujer al trabajo). Sin lugar a dudas, nos hallamos frente a lo que Alvin Toffler denominó la “Tercera Ola”, es decir, un mundo en donde la sociedad de masas parece estar desmasificándose, y esto debido al desarrollo de la informática y de los medios de comunicación, hechos que han repercutido directamente en el campo económico y laboral.

Así, el comercio internacional, organizado a través de la Organización Mundial de Comercio (OMC), está ocupando muchos espacios que antes eran cubiertos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y esto en gran medida se debe al paso de un régimen de acumulación de capital rígido con una organización productiva de la empresa de tipo taylorista-fordistakeynesiana3 a uno de acumulación flexible en que predomina la organización conocida como “toyotista” u “ohnista”4. La organización empresarial taylorista-fordista-keynesiana reconocía el valor de la fuerza del trabajo humano como elemento indispensable para aumentar la productividad, y de allí la necesidad de precautelar la integridad de los trabajadores como insumos necesarios para la producción. En los sistemas de acumulación flexible ya no es necesario el obre-

ro tradicional, más bien los trabajadores requeridos deben ser altamente especializados y con sólidos conocimientos técnicos, de tal manera que puedan operar las cada vez más complejas computadoras que controlan las cadenas de producción de la empresa y que realizan el trabajo equivalente a una cantidad insólita de los “antiguos obreros”. Este nuevo trabajador no tiene dependencia económica, no recibe órdenes técnicas del empleador y no se preocupa por su estabilidad laboral, pues por su capacitación está en condiciones de conseguir empleo, con cuantiosas remuneraciones, cuándo y dónde desee. Cabe señalar que ese no es el caso de los trabajadores temporales5, pues las actividades generalmente intermediadas no suelen ser indefinidas y no forman parte del giro principal de la empresa; asimismo, las actividades tercerizadas regularmente comprenden servicios complementarios como limpieza, vigilancia o comercialización y no demanda de conocimientos especializados al trabajador; por ende, este tipo de trabajadores continúan manteniendo relación de dependencia económica con su empleador. Por esta razón, el Derecho Laboral tiene la misión de precautelar que la dinámica empresarial no sitúe en situación de indefensión al trabajador contratado bajo esta modalidad; en concordancia, el insigne tratadista uruguayo Américo Plá Rodríguez considera que “el derecho del trabajo se encuentra (...) con dos grandes fuerzas en su contra que se suman a la resistencia que tradicionalmente ofrece el sector patronal. (...) la prevalecencia del factor económico sobre el social (y) (...) el impulso hacia la flexibilización.” (Plá 2001: 163).

El fin del trabajo Son varios los teóricos que sostienen que el trabajo ha perdido la centralidad que mantuvo durante casi todo el siglo pasado. El sociólogo

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“...se habla mucho a favor y en contra del fin del trabajo no como actividad humana, sino como elemento generador de valor...”

alemán J. Habermas, por ejemplo, sostiene: “El concepto de nuevas condiciones para alcanzar una vida emancipada no remite ya a la revolución de las condiciones de trabajo” (Neffa 2003: 102). Con mayor precisión, el pensador Claus Offe, intuyendo la significación y consecuencias de la revolución científico-tecnológica en el mercado laboral6 y entendiendo la lógica del capitalismo tardío que posiciona como valor a los medios en vez de los fines o el “ser” como diría Heiddegger, concluye que hay una erosión de los fundamentos culturales y políticos de una identidad colectiva centrada en el trabajo, y que ‘a medida que aumentan la experiencia (o la anticipación) del desempleo, o en su caso la salida no voluntaria de la vida económica activa, se incrementa el efecto estigmatizador y autoestigmatizador del desempleo, puesto que, aunque solo apareciera concentrado en determinadas ramas de la actividad económica, el paro (el desempleo) por lo general es imputado... a un fracaso o culpa individual’. El impacto del desempleo es sobre la subjetividad (...) afecta la identidad y el sentido de pertenencia.’ (Neffa 2003: 108).

Asimismo, se habla mucho a favor y en contra del fin del trabajo no como actividad humana, sino como elemento generador de valor; así, el propio J. Habermas manifiesta que “la ciencia y la técnica se convierten en la principal fuerza productiva, con lo que caen por tierra las condiciones de aplicación de la teoría del valor trabajo de Marx” (Neffa 2003: 102).

Jean Marie Harribey7 ha realizado una clasificación de las diversas posturas que actualmente se debaten sobre el trabajo. En su clasificación se encuentran quienes piensan que nos aproximamos al fin del trabajo y están ansiosos de que aquello ocurra; como por ejemplo, el filósofo francés André Gorz quien sostiene que es imposible que

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exista trabajo para todos y que el valor que tenía el trabajo a nivel social se ha invertido, ya que el obrero con trabajo hoy en día debe dar gracias de tenerlo pues tiene acceso a un salario que en muchas ocasiones significa un egreso innecesario para la empresa. Y esto se debe principalmente a las nuevas formas de organización empresarial y a factores de flexibilidad tanto interna: polifuncionalidad y movilidad, como externa: subcontratación, externalización, trabajo temporario.

Otros pensadores, en cambio, vaticinan el fin de una sociedad fundada en el trabajo pero como algo inevitable y que traerá graves repercusiones si no se adoptan medidas correctivas.

El principal exponente de esta postura es J. Rifkin quien sostiene que si bien el trabajo es necesario para el ser humano, éste ya no es necesario para la empresa debido a los avances tecnológicos en materia informática y comunicacional; por esta razón, Rifkin propone la reducción sustancial del tiempo de trabajo y la creación de un tercer sector subvencionado por el Estado o comunidades de naciones (con apoyo de ONGs) para crear trabajo remunerado no productivo que absorba la demanda laboral existente en el planeta, resolviendo así el problema del desempleo.

En contrapartida a la tesis del fin de la centralidad del trabajo, Michel Husson afirma que el trabajo humano sigue y seguirá vigente, precarizado tal vez, pero no por ello desaparecerá. A nivel mundial los niveles de empleo se han elevado en los últimos años debido en gran medida al crecimiento de los trabajos informales, la subcontratación8, la externalización o el teletrabajo, y a la demanda de empleo del sector terciario de la economía (servicios), es decir, existe mayor demanda de trabajo inmaterial. Todo esto ha dado como resultado un incremento de la productividad en casi todos los sectores de la economía, lo que significa que el pro-

blema no radica en escasez o insuficiencia de riqueza sino en cómo se distribuye la misma: o se pueden incrementar los salarios reales o se puede elevar la tasa de ganancia, la elección es tomada por el propietario de la riqueza y sabemos qué opción tomará si no existiesen regulaciones legales redistributivas. Por tanto, es tarea del Estado intervenir, a través del derecho y de la ejecución de políticas fiscales, para corregir las oprobiosas distorsiones del mercado y precautelar el interés general por sobre los especulativos intereses particulares y corporativos.

Para finalizar este acápite, se debe señalar que la corriente más ortodoxa del neoliberalismo pretende reducir al mínimo, sino eliminar de raíz, al Derecho Laboral, pues todavía confían en que el mercado por sí solo podrá regular la economía. Parece ser que la “Gran Depresión” del 29 o la crisis del petróleo de los 70 no dejaron enseñanza alguna a la humanidad. Al respecto, me sumo al pensamiento de Julio César Neffa quien todavía cree en la dignidad del hombre: El trabajo es un valor permanente a pesar de sus transformaciones. Es un derecho y no sólo un deber social. Su valor consiste en que por el dominio y transformación de la naturaleza, el trabajo es una actividad creadora de bienes y servicios sin los cuales no podría asegurarse la vida ni la reproducción de la especie. Facilita la inserción social y permite, por medio de los ingresos salariales, o del seguro o subsidio a los desocupados, la obtención de recursos para sobrevivir autónomamente sin depender de la beneficencia o el esfuerzo de otros (Neffa 2003: 258).

Retraimiento de las fronteras del Derecho Laboral Sin embargo, desde el Derecho Laboral surge una corriente que critica la idea del fin del trabajo y, por ende, del Derecho del Trabajo.

Sin dejar de desconocer las principales transformaciones que experimenta el mundo contemporáneo, esta corriente ve en el derecho la posibilidad real de asegurar un mínimo de equidad y seguridad al trabajador frente a las contingencias y asimetrías del mercado. Reconocen que el Derecho Laboral atraviesa un período de transición y esto debido en gran medida a la crisis del principio de subordinación y a la insistencia en la incorporación del principio de la “autonomía de la voluntad” en la contratación de trabajadores9.

Así también, otros factores que profundizan la crisis del Derecho Laboral son: la desorganización y falta de objetivos claros del sindicalismo a nivel global, la revolución científica tecnológica, la pérdida de terreno del sector primario de la economía frente al terciario y una crisis cultural causada por lo que el sociólogo Alain Touraine ha denominado “desmodernización”10, es decir, un sujeto que debe sobrevivir entre la tirante relación dicotómica: cultura-economía. Este entorno economicista se traduce en lo que se ha venido a llamar el “achicamiento de las fronteras del Derecho Laboral”, es decir, las cada vez más variadas formas de contratación de trabajadores al margen de las leyes laborales; como por ejemplo, a través de la utilización y abuso de la contratación civil o mercantil para contratar personal (prestación de servicios, trabajo dependiente disfrazado de trabajo autónomo, descentralización de la estructura productiva, etc.), la subcontratación (intermediación) de actividades propias del giro ordinario de la empresa, el teletrabajo o trabajo en domicilio, el downsizing o prácticas empresariales de redimensionamiento de la empresa y el staff leasing o colocación en el rol de pagos de una empresa la plantilla de trabajadores de otra empresa. Todas estas formas de evadir o simular relaciones civiles o mercantiles siendo laborales generan situaciones de fraude que conculcan los derechos fundamentales de los trabajadores con la finalidad de “minimizar costos y maximizar ganancias” y son las responsables de que cada vez

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menos trabajadores se encuentren amparados por la legislación social.

2. ANÁLISIS JURÍDICO Un primer rasgo distintivo de la Intermediación Laboral es la confusión conceptual y lingüística que ésta conlleva, no solo en Ecuador, sino a nivel mundial. Es imposible desarrollar apropiadamente el tema sin realizar previamente algunas consideraciones explicativas y aclarativas que sirvan como una especie de marco teórico que facilite la comprensión de esta cuestionada forma de contratación de personal y servicios.

Distinción entre Intermediación Laboral y Tercerización de Servicios Los medios de comunicación, abogados y profesionales involucrados con la administración de recursos humanos han venido utilizando de manera indiscriminada el término “tercerización” tanto para referirse a la intermediación laboral como a la tercerización de servicios. Este mal empleo del vocablo “tercerización” ha contribuido en la construcción de un imaginario colectivo que otorga el mismo significado a dos ideas distintas.

La confusión proviene, en primera instancia, por la utilización de una palabra que no consta en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, me refiero al vocablo “tercerización”, y esto debido a que tiene su origen en el término inglés “outsourcing” que ha sido empleado por la administración de empresas para denotar un tipo de estrategia que busca reducir costos a través de la utilización de recursos o fuentes externas a la empresa pero para realizar actividades que no forman parte de la actividad principal o “core business” de la misma.

En segunda instancia, la confusión conceptual se acentúa con la expedición del Convenio 18111 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)12, puesto que confunde la institución de la agencia de empleo privada con la de la intermediación laboral. El Art. 1 del susodicho instrumento internacional señala: 1. A efectos del presente Convenio, la expresión agencia de empleo privada designa a toda per-

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sona física o jurídica, independiente de las autoridades públicas, que presta uno o más de los servicios siguientes en relación con el mercado de trabajo:

a) servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse;

b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que determine sus tareas y supervise su ejecución; Como se puede observar, el literal b) puede ser fácilmente asimilable a la intermediación laboral o subcontratación de personal, y en dicha inexactitud cae también el Art. 1 del Reglamento para el Funcionamiento de las Oficinas Privadas de Colocaciones13 que establece: Para efectos del presente Reglamento, entiéndese por Oficina Privada de Colocaciones: Los servicios que ofrecen las personas naturales o jurídicas, cualquiera que sea su denominación, que con fines de lucro se dedican a la promoción o intermediación del empleo, para formalizar un contrato de trabajo directo entre empleadores y trabajadores, o que actúan en calidad de empleadores, para brindar servicios de personal a terceras personas.

Asimismo, el Decreto Ejecutivo 216614 que establece las normas que deben observarse en la prestación de servicios de Intermediación Laboral conocida como Tercerización no distingue entre intermediación laboral ni tercerización de servicios y esto se debe a que la figura jurídica como tal, si bien tiene su fundamento en el segundo inciso del numeral 11 del Art. 35 de la Constitución Política y en el Art. 41 del Código del Trabajo , no se encuentra regulada de manera expresa en disposición legal alguna, sino vía decreto.

Las disposiciones señaladas anteriormente, tanto de la Constitución Política como del Código del Trabajo15, lo que pretenden es precautelar que el trabajador no quede desprotegido en la eventualidad que el contratista incumpla con sus relaciones laborales en casos que se produzcan relaciones de triangulación laboral (intermediación), mas no busca instaurar dicha figura jurídica, la misma que sí data desde la promulgación del Código del Trabajo en 1938 (Art. 187), y que ya consta en la Constitución Política de 1945 (Art. 148, lit. x) y en la de 1979 (Art. 31, lit. j) con la diferencia de que esta última contempla el derecho de repetición. Sin embargo, insisto en que no fue tratada, ni podía serlo, como está siendo configurada en la actualidad, pues la subcontratación de personal (intermediación) y la subcontratación de servicios y productos (tercerización) son producto de una nueva lógica de acumulación flexible adoptada en la década de los 70 a nivel mundial, como indiqué anteriormente, y a partir de 199016 en el Ecuador.

Una clasificación que ayuda a distinguir entre intermediación y tercerización la encontramos en el artículo del abogado chileno José Luis Ugarte, intitulado “Suministro de Trabajadores y Trabajo Temporal ¿Empresas sin Trabajadores?”, quien señala que la subcontratación puede ser entendida en sentido amplio (postura defendida por la OIT y a la que nos acogemos aunque para Chile no es funcional) y se dividiría en: a) Subcontratación de bienes y servicios (Tercerización de Servicios): es la relación triangular existente entre una empresa usuaria que encarga a otra (tercerizadora) la elaboración de un producto o la prestación de un servicio necesario para el adecuado desarrollo del proceso productivo de la empresa usuaria, pero con manejo de recursos propios y administración del personal por parte de la tercerizadora, y que dicha elaboración de un producto o prestación de servicio no formen parte de la actividad principal de la empresa. b) Subcontratación de trabajo o mano de obra (Intermediación Laboral): es la relación triangular entre una empresa

usuaria que demanda de otra (intermediaria) el suministro de personal para que labore bajo las órdenes y dependencia de la usuaria, pero para una actividad temporal y que no forme parte del giro principal de la empresa.

En resumen, la principal diferencia entre una y otra forma de subcontratación es el objeto de cada una de ellas, mientras la una ofrece servicios de suministro de personal, la otra se hace cargo de una parte del proceso productivo (prestación de servicio o elaboración de productos) de la empresa usuaria como por ejemplo: limpieza, comercialización, adquisición de productos, elaboración de accesorios, etc.

Ventajas y desventajas La intermediación laboral y la tercerización de servicios17 han sido relacionadas negativamente, por parte de un amplio grupo de laboralistas, con situaciones de fraude o simulación18 , pues antes que ser entendida como un instrumento de generación de empleo y de reactivación del sector productivo, ha sido empleada como una forma ilegítima de precarizar las relaciones laborales y situar en estado de indefensión a los trabajadores que han sido contratados bajo esta modalidad; en concordancia, el sociólogo chileno Daniel Núñez sostiene: En cuanto a la subcontratación, mientras se trate de servicios especializados y bienes con alto valor agregado, hay mayores posibilidades que las empresas contratistas generen empleos de mayor calidad y respeten las normas laborales. En cambio, cuando se trata de subcontratar bienes y servicios que se relacionan directamente con el giro de la empresa mandante, se producen efectos nocivos, ya que el trabajador externo realiza las mismas funciones que el trabajador propio de la empresa contratante, pero con una remuneración más baja y en condiciones laborales más desmedradas. Hay que recordar que el trabajador externo no goza de los beneficios establecidos en los contratos colectivos, porque no pertenece a la empresa en que aquellos contratos se han gestado (Núñez Abril 2006).

Así, en el país existe una considerable cantidad de denuncias que develan prácticas inescrupulosas que se cometen bajo el membrete de “ter-

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cerización”, en lineamientos generales se encuentran las siguientes:

a) Indiscriminada rotación de personal: a través de ésta práctica se genera la evasión de las obligaciones establecidas en el Código del Trabajo y en las normas de seguridad social. En especial, se busca evitar el pago de fondos de reserva;

“ ...Ante esta situación, es necesaria una respuesta legal inmediata y concreta que regularice este tipo de contratación y establezca drásticas sanciones a las empresas que operan al margen de la ley y que actúan sin un comportamiento apegado a la ética...”

b) La vinculación de empresas entre sí: se han evidenciado relaciones fraudulentas entre empresas usuarias e intermediarias y entre empresas intermediarias e intermediarias con el objetivo de mantener rotando a los trabajadores entre éstas con el objetivo de no reconocer derechos laborales; como por ejemplo, la libre asociación y la organización de sindicatos;

c) Empresas irregulares o ilegales: una gran cantidad de compañías, comúnmente denominadas fantasmas o piratas, que operan al margen de la ley19 y, por ende, no se someten a los controles ni cumplen las obligaciones establecidas por la normativa reglamentaria ecuatoriana20 ;

d) Confusión al momento de demandar: debido a que el trabajador en muchas ocasiones no conoce a su verdadero empleador, sino que solo identifica a la persona para quien presta el servicio, puede demandar equivocadamente o no saber a quién demandar; y,

e) Condiciones desiguales: se han denunciado casos discriminatorios en que un trabajador “tercerizado” recibe una remuneración inferior (no recibe utilidades o bonificaciones especiales) a la que percibe un trabajador en relación de dependencia de la empresa usuaria.

Ante esta situación, es necesaria una respuesta legal inmediata y concreta que regularice este tipo de contrata-

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ción y establezca drásticas sanciones a las empresas que operan al margen de la ley y que actúan sin un comportamiento apegado a la ética, sin una adecuada capacitación profesional y con insuficiente estructura física como para ofrecer este tipo de servicio.

En contrapartida, para Jacqueline Mazza, la intermediación laboral es capaz de corregir las principales distorsiones del mercado laboral tales como: la falta o limitada información, incompatibilidades entre lo que necesita el empleador y las aptitudes del trabajador, incompetencia del trabajador para escoger un empleo y la discriminación, en especial, la racial y étnica. Para ella “los principales beneficios de los servicios de intermediación laboral son: - Reducir el desempleo y la rotación en el empleo a corto plazo. - Aumentar la productividad. - Mejorar la movilidad laboral. - Mejorar el bienestar social. - Aumentar la transparencia del mercado de trabajo y reducir la discriminación”. En lineamientos generales concuerdo con J. Mazza, pero siempre y cuando se erradique de raíz la informalidad, se evite la vinculación entre empresas y se establezca claramente el carácter temporal de la intermediación laboral y que no opera en la actividad principal de la empresa usuaria.

Pienso que de manejarse la figura de manera lícita y legítima, efectivamente se puede evitar que un trabajador sea discriminado al momento de acceder a un empleo, pues la empresa intermediaria realizará una selección real de personal por capacidades, aptitudes, experiencia y requerimientos curriculares de la empresa.

Recomendaciones internacionales y proyecto de ley Está en discusión para segundo debate en el pleno del legislativo el Proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo mediante la cual se regula la actividad de la Intermediación Laboral

y la Tercerización de Servicios Complementarios, el mismo que cuenta con informe favorable de la Comisión de lo Laboral y Social del Congreso Nacional según consta del Oficio No. 1012-CLSCN-06-HL de 12 de abril de 2006 presentado al Presidente del Congreso. En primer término, se debe anotar que el proyecto de ley fue el resultado del consenso llegado entre Estado (Ministerio de Trabajo), trabajadores y empleadores, y bajo la dirección del Consejo Nacional del Trabajo y la anuencia de la Comisión de lo Laboral y Social del Congreso Nacional que dio toda la apertura para que las partes interesadas en la actividad de la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios expongan sus criterios y debatan en forma racional el proyecto de ley, dentro de un marco propicio a la instauración de una cultura de diálogo y de acuerdos alejada del clientelismo y el cálculo electoral. Por tanto, dicho consenso, al ser fruto de la participación democrática de las partes interesadas, debe ser respetado por el legislador y, en consecuencia, no desnaturalizar la esencia del proyecto de ley para encubrir prácticas fraudulentas o dejar sin regular un hecho social concurrente.

En segundo término, cabe señalar que la ley todavía no se ha promulgado porque ha sido imposible que trabajadores y empleadores lleguen a conciliar en el Art. 8 del proyecto de ley. El artículo en mención se refiere al ámbito de aplicación de la actividad de la intermediación laboral. Así, mientras los empleadores pretenden que se intermedien todas las actividades de la empresa, y a través de todas las modalidades de contratación, los trabajadores no están de acuerdo con que la actividad principal de la empresa sea sujeta de intermediación y que se reconozca expresamente el carácter temporal de ésta, punto con el que personalmente estoy de acuerdo, pues una vez revisada la doctrina se puede apreciar que existe un acuerdo tácito sobre el tema.

Por ejemplo, el laboralista Óscar Ermida Uriarte especifica: El primer y principalísimo elemento que puede recogerse del Derecho Comparado -en este caso no sólo de la legislación comparada, sino también de la doctrina y la jurisprudencia-, es la temporalidad, transitoriedad, ocasionalidad o

interinidad del trabajo objeto de estas relaciones triangulares. Cualquier legislación que aborde esta cuestión debería limitar las colocaciones o suministros efectuados por las ETT (intermediarias) a situaciones de trabajo objetivamente temporales o transitorias. (...) Debe evitarse que se recurra a este mecanismo para sustituir trabajo normal: la verdadera ventaja del recurso a las ETT no está en el costo laboral, sino en la posibilidad de cubrir rápida y eficazmente necesidades aleatorias, imprevistas y ajenas al giro normal de la empresa. (Ermida 1999: 12-13).

En concordancia, José Luis Ugarte piensa: Una de las principales críticas a esta figura (intermediación) (...) corresponde al hecho de ser utilizada como medio de que grandes empresas “encubran” la contratación de trabajadores que van a efectuar tareas propias de la empresa durante largos períodos de tiempo, con empresas menos solventes, eludiendo el cumplimiento de la legislación laboral. En rigor, de lo que se trata es de que el empleo temporal no sea la forma que las empresas ocupen para contratar normalmente a sus trabajadores, sino una herramienta auxiliar que permita superar necesidades extraordinarias. (Ugarte 1999: 21).

En tercer término, aparte del punto trascendental arriba tratado, que a mi criterio debe ser analizado con mayor profundidad y privilegiando el carácter instrumental de la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios; considero que el proyecto de ley ha recogido las principales recomendaciones hechas tanto por la OIT como por los principales teóricos del Derecho del Trabajo. Creo que uno de los mayores méritos que tiene el proyecto de ley es la clara conceptualización y distinción que hace entre Intermediación Laboral (Art. 1, lit. a), Tercerización de Servicios (Art. 1, lit. b) y Agencia Privada de Colocación (Art. 22), con la única observación que la tercerización no incluye la elaboración de productos, sino solo la oferta de servicios complementarios como vigilancia, limpieza, mantenimiento, etc. Asimismo, se determina claramente los requisitos para que operen las empresas intermediadoras y tercerizadoras; Además, se establece las sanciones a dichas empresas que brindan ese servicio y a las usuarias que contraten servicios con compañía que

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operen al margen de la ley.

Los principales problemas sociales de la intermediación en el Ecuador eran la rotación de personal (Art. 9, lit b), la falta de pago de los fondos de reserva (Art. 20), respeto a la libertad sindical y a los derechos del trabajador (Art. 9, lit. a y Art. 10), el cobro de comisiones y asimetrías en el pago de las remuneraciones del trabajador (Art. 11), confusión al momento de demandar (Art. 5, lit. b) y la vinculación entre empresas (Art. 19), situaciones que han sido cubiertas por el legislador como se observa del articulado detallado en paréntesis. También, los Arts. 10, 18 y 21 del proyecto de ley precautelan derechos inalienables tales como: no impedimento de una posible estabilidad laboral del trabajador intermediado, responsabilidad solidaria y prohibición del trabajo infantil, respectivamente. La única recomendación internacional que hasta el momento no está contemplada expresamente es la forma en la que se tratarán los datos de los trabajadores intermediados, situación todavía corregible, en especial cuidando que se precautele la confidencialidad de estos.

En síntesis, este proyecto cumple con los requisitos mínimos, a excepción de la temporalidad de la actividad de intermediación; sin embargo, los acuerdos llegados y el proceso de diálogo social empleados convierten, sin lugar a dudas, a este proyecto de ley, dentro del ámbito laboral, en un modelo a seguir para la creación de leyes y expedición de futuras normas.

CONCLUSIONES Frente a la intermediación laboral y la tercerización de servicios no se puede tomar una posición radical a favor o en contra de éstas. Es inconsecuente adoptar una postura economicista que aliente la desaparición de leyes laborales en nombre de la reducción de costos, la elevación de tasas de ganancia y el incremento de competitividad, aquello comportaría desconocer las históricas conquistas sociales del movimiento obrero ecuatoriano y propiciar una sistemática violación de los Derechos Humanos reconocidos por la Constitución Política y los Pactos Internacionales ratificados por el Ecuador. Asimismo, tampoco se puede ignorar que una nueva organización económica de tipo “flexible” está

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transformando el comercio mundial y las relaciones laborales en general, y el mercado nacional y el Derecho del Trabajo interno en particular. Se constata una reestructuración de la organización empresarial y el aparecimiento de nuevas formas de trabajo “flexibles” (subcontratación, teletrabajo, prestación de servicios, etc.) que buscan evitar responsabilidades laborales y reducir los costos de las empresas. Así, cada vez una mayor cantidad de compañías recurren a la triangulación laboral en sus diversas manifestaciones (subcontratación de bienes y servicios, y de suministro de personal), hecho que se da por la situación de emergencia que atraviesan los trabajadores debido en gran medida a: a) incremento de la informalidad y precarización laboral; b) crisis estructural de los movimientos sindicales que carecen de un plan de acción integral; y, c) las poco trascendentales políticas salariales adoptadas por el gobierno central.

Negarse a reglamentar la intermediación laboral vía ley, por considerarla atentatoria a los derechos del trabajador, significa mantenerse alejado de la realidad y ser cómplice de los abusos que las empresas irregulares (piratas) están cometiendo. Por lo tanto, una postura coherente demanda normar la intermediación laboral estableciendo: requisitos mínimos de funcionamiento, control, límites y sanciones a las empresas usuarias e intermediaras, una definición clara del ámbito de aplicación de la intermediación laboral y el aseguramiento del respeto de los derechos del trabajador y del empresario que actúa en forma ética y acatando la normativa sancionada, objetivos que en su mayoría han sido contemplados por el legislador a excepción del ámbito de la Intermediación Laboral, aspecto que traté oportunamente.

Para finalizar, se debe tomar conciencia de que cualquier forma de subcontratación lleva implícita la posibilidad de utilizarla como instrumento para incurrir en situaciones de fraude laboral. No dar ese mal uso a esta figura es un proceso que indudablemente pasa por la esfera de la educación y la ética, pero hasta que un proceso de tal envergadura cuaje en el Ecuador, que es por demás necesario, es justificable que la ley establezca sanciones enérgicas y requisitos mínimos para que opere la Intermediación Laboral en el país, puesto que el derecho, por sobre todas las cosas, debe precautelar la vida y en este caso

al trabajador, pues un día no trabajado o mal remunerado representa un día de muerte simbólica para él y su familia.

esquizofrénica, por sus creencias culturales y regionales y por las necesidades creadas por una sociedad de consumo.

11 | Convenio tratado en el seno de la OIT en 1997 y que todavía no ha sido ratificado por el Ecuador.

NOTAS 1 | Estudiante de la maestría de Derecho de la UASB. Egresado del Departamento de Sociología de la PUCE. Asesor Parlamentario del Diputado Andrés Páez Benalcázar. Dirección e-mail: germanguerr@gmail.com.

2 | Hablo de la “crisis del Estado de Bienestar” utilizando la terminología de Boaventura De Souza, quién considera que la actual es una época de transición, pues todavía no sabemos qué tipo de Estado aparecerá dentro de un sistema económico mundial capitalista.

3 | El sistema de producción fordista tuvo como su antecedente inmediato al sistema taylorista que dividió al proceso productivo en etapas y estandarizó el accionar del trabajador evitando que desperdicie tiempo; además, existía una separación del taller y el centro de operaciones procurando con aquello alcanzar elevados niveles de productividad, pero siempre privilegiando el trabajo manual.

4 | El sistema toyotista u ohnista lleva el nombre del propietario de la reconocida marca automotriz japonesa (Ohno), y empieza a instaurarse en la década de los 70. Este sistema revolucionó la estructura empresarial contemporánea. Se empezó a producir a bajos costos, con estándares de calidad elevados y de manera diferenciada, es decir, en moderadas cantidades pero en variados modelos. Estamos ante el surgimiento de una sociedad de consumidores desmasificada (heterogénea).

5 | Por trabajadores temporales me refiero a los trabajadores contratados en regímenes de triangulación laboral.

6 | C. Offe prevé que a mayor incorporación tecnológica en los procesos productivos menos plazas de trabajo y más “tiempo libre”.

12 | Se debe señalar que en el seno de la OIT en el año 1998 – previo informe favorable del Consejo de Administración (1995)- se intentó expedir un Convenio que trate específicamente la subcontratación laboral, pero dadas las diferencias entre empleadores y trabajadores fue imposible su promulgación.

13 | En el Ecuador las Oficinas Privadas de Colocaciones se encuentran reguladas por el Decreto Ejecutivo 1232 publicado en el Registro Oficial 285 de 27 de marzo de 1998.

14 | Se debe señalar que este decreto es inconstitucional por cuanto contraviene el Art. 141 de la Constitución: “Se requerirá de la expedición de una Ley para las materias siguientes: 1. Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales, garantizados por la Constitución”, entre otras causales. Además un decreto ejecutivo solo puede reglamentar una ley y no existe ley alguna de intermediación hasta la presente fecha. Por lo mismo, es necesario aclarar que al momento de redactar el presente artículo que el Decreto Ejecutivo 2166 todavía se encuentra vigente (R. O. No. 442 de 14-X-2004).

15 | La subcontratación es tan antigua como el Código del Trabajo mismo. Arturo Bronstein señala que “la intermediación en el suministro de mano de obra, tiene una larguísima tradición en industrias como la construcción, trabajos públicos, minería, agricultura, plantaciones y maderera.” (Bronstein 2000: 208).

16 | La flexibilización como tal en materia laboral arranca en el Ecuador con la promulgación de la Ley No. 133 durante el gobierno del Dr. Rodrigo Borja (1988-1992) y se difunde con mayor profundidad, a nivel jurídico y económico, en el gobierno del Arq. Sixto Durán-Ballén y el Ec. Alberto Dahik (1992-1996).

7 | Clasificación recogida en el texto de Julio César Neffa intitulado “El Trabajo Humano”.

17 | La intermediación laboral también suele ser tratada como contrato de trabajo temporal y es ofertado por empresas de trabajo temporal (ETT).

8| La subcontratación incluye a la intermediación y tercerización de servicios, que si no es adecuadamente reglamentada deviene en precarización del empleo.

18 | Se debe indicar que el fraude de la ley en materia laboral consiste en la utilización instrumental y deformada de la ley para conculcar los derechos de los trabajadores.

9| Autores como José Roberto Herrera consideran que el principio de la autonomía de la voluntad genera desprotección individual y colectiva. Por esta razón, y en respuesta a este principio traído del Derecho Civil, se propugna la adopción del principio de “la primacía de la realidad”, que principalmente consiste en la facultad del juez, dentro de juicio, para develar relaciones laborales fraudulentas; sin embargo, considero que aquello solo es posible en procesos de tipo oral que den preponderancia al principio de la libre disposición de las pruebas, tal como sostiene el procesalista italiano Mauro Cappelletti.

19 | El Ministerio de Trabajo presentó el 17 de febrero de 2006 los resultados de una investigación sobre la situación actual de la intermediación laboral en el Ecuador. Se determinó que existen 2156 empresas “tercerizadoras” en todo el país pero apenas 1008 están legalmente registradas. Además, al parecer alrededor de 1043 “tercerizadoras” tienen vinculación entre sí, es decir, tienen el mismo representante legal, dirección y teléfono.

10 | Por desmodernización se entiende el proceso histórico que atraviesa el sujeto moderno que se encuentra dividido, en forma

20 | Al momento de escribir el presente artículo el Proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo mediante la cual se regula la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios Complementarios se encuentra en el Pleno del Legislativo en segundo debate.

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E

ntrevista

D

esde que Occidental inició una demanda arbitral en Londres con el objeto de que se le devuelva el IVA petrolero, que se le adeudaba, han estado en debate los contratos de participación que tiene el Ecuador con las empresas transnacionales.

Caducidad

del Contrato con Occidental

Las opiniones son divididas en el país. Por un lado se encuentran los que defienden la inversión extranjera y que piensan que esta es la única manera que tenemos para explotar al máximo nuestros recursos naturales no renovables.

Totalmente opuestos a ellos tenemos a los grupos nacionalistas, representados en general por el sindicato de Petroecuador y también por grupos indígenas y sociales que se han manifestado de varias formas en contra de la petrolera estadounidense.

La polémica se agudizó cuando el Ministro de Energía declaró la caducidad del contrato. La presión internacional no se hizo esperar: primero fue la suspensión del proceso de negociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) que estábamos próximos a cerrar y la otra medida fue interponer una nueva demanda arbitral por parte de la compañía Occidental ante el Centro de Arbitraje Internacional del Banco Mundial (CIADI).

Nos enfrentamos ante dos posibilidades: La primera es mantenernos en la posición tomada por el ministerio y la segunda es ceder a la ofensiva diplomática planteada con el fin de conservar buenas relaciones con nuestro principal socio comercial.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. Augusto Tandazo B. Experto Petrolero Por: Fredie Vega León

¿Por qué caducó el contrato de la OXY? Nace de la aplicación de la Ley. En Derecho Público no caben interpretaciones extensivas ni analógicas. La Ley de Hidrocarburos y el contrato establecen que si la compañía Occidental transfería o cedía acciones a otra empresa la consecuencia inmediata era la caducidad del convenio con el Estado. Esta transferencia fue perfectamente demostrada en el proceso administrativo que se efectuó; obviamente no cabe otro tipo de interpretación respecto a las infracciones cometidas por la transnacional. Simplemente se aplicó la ley y lo previsto en el contrato de participación.

¿Cuál es la base jurídica para declarar la caducidad?

Dentro del contrato existe la disposición 21 que se denomina “De la terminación y caducidad de este contrato”, por lo que podemos deducir que la caducidad está prevista dentro del convenio y éste supone que ha sido suscrito sin coacción de ningún género por parte del representante de la transnacional. Exactamente, nos dice esta cláusula: “este contrato de participación terminará por transferir derechos y acciones sin la autorización del ministerio del ramo”.

También en el Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos se dice que “la transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no precede autorización del ministerio del ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto en la presente Ley”. Este artículo para su aplicación fue reglamentado por el Decreto Ejecutivo 1363 (REGLAMENTO PARA TRANSFERENCIA O CESIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONTRATOS DE HIDROCARBUROS); aquí se insiste en que se debe contar con la autorización del Ministerio de Energía para la transferencia.

Dentro de la Ley se utiliza el verbo “podrá”, con lo cual deja abierta la posibilidad de un acuerdo. ¿Qué opina al respecto?

Esto es lo único que los abogados de la OXY han podido encontrar a su favor. En el Art. 74 de la Ley

se dice que “El ministerio del ramo podrá declarar la caducidad de los contratos”.

Me da mucha pena que eminentes defensores de la petrolera, con tal de intentar encontrar resquicios para poder defender a la compañía, no se han molestado en estudiar el idioma castellano. El término “podrá” es mandatario, se trata de un verbo irregular que está conjugado en el tiempo futuro y como no se puede decir “poderá” (esto es, que tiene el poder) se lo utiliza de la manera que señalamos anteriormente. Por ejemplo, el verbo entender en futuro se dice entenderé, el verbo cambiar se conjuga cambiaré y el poder es podrá. Los señores abogados de la empresa están confundidos con el condicional simple que es podría o con el copretérito pudiese. Podrá es mandatario, tanto que lo contrario es “no podrá”. De tal manera que este argumento es tan endeble, tan famélico, que no merece un mayor comentario.

¿Existió confiscación de los bienes de la petrolera?

La disposición 18.6 del convenio dice: “al término de este contrato de participación por vencimiento del plazo o por las causas establecidas en la cláusula 21.1 (esto es, por transferir derechos), la contratista deberá entregar sin costo y en buen estado los equipos y herramientas que al momento estén en los pozos y que hayan sido adquiridos para la ejecución del contrato”. Esto es la reversión de los bienes, por ello Occidental no puede decir que le sorprende esta acción, si ellos mismos han firmado el convenio.

Se dice que esto es una revancha del Estado en contra de la Occidental por el asunto del IVA petrolero ¿Usted qué piensa?

De ninguna manera. Cuando se dictó el laudo arbitral condenando al Estado ecuatoriano a devolver 75.000.000 USD por concepto de devolución del IVA petrolero, la prensa internacional recoge la noticia y se publica el fallo en distintos medios de comunicación del mundo; en esos días el vocero de la empresa ENCANA realiza una declaración que verdaderamente constituye una prueba en contra de ellos (a confesión de parte relevo de prueba) en la que dice que están felices porque van a cobrar un porcentaje

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ntrevista

considerable de la cantidad que el país estaba pagando por causa del fallo arbitral. Esto produjo que en el Ecuador se empiece a investigar el por qué esta empresa decía que iba a recibir dicho dinero, ya que supuestamente se trataba de otra compañía. Aparecen por esos días dos documentos claves: el Farmout Agreement y el Operating Agreement, los que constituyen pruebas documentales suficientes que demuestran que Occidental transfirió el 40% de los derechos del Bloque 15 y de los campos Edén Yuturi y Limoncocha a City, sin contar para ello con la autorización del Ministro de Energía y Minas, lo que está prohibido por la Ley de Hidrocarburos y sancionado con la caducidad contractual, puesto que se estaría actuando contra ley expresa, esto es, contra el Derecho Público Ecuatoriano; lo que constituye incluso un delito penal.

Por esto se inició el proceso administrativo con la finalidad que la petrolera presente pruebas suficientes que demuestren que no se habían transferido acciones a otra empresa, lo que no pudo hacer. Inclusive cuando el Procurador General del Estado llama a confesión judicial al representante de la Oxy, éste se niega a rendir su declaración, por lo que la jueza de lo civil lo declara confeso. Con esto se demuestra la infracción y lo único que cabe en derecho público es la aplicación de la sanción que, como se dijo, es la caducidad del contrato.

No fue una revancha ni una venganza, lo que sucedió es que por este tema el gobierno se enteró de dicha violación a la ley y al contrato. Sin este antecedente no se hubiera sabido, tanto es así que recién nos enteramos en el mes de julio del año 2004 cuando dicha transferencia fue efectuada con fecha de vigencia 1 de octubre del 2000. Fueron casi cuatro años que mantuvieron en total reserva esta transferencia.

¿Cuál sería la razón que la empresa no notificó al Ministro de la transferencia que pretendía hacer?

Imagino que ellos después de realizar la transferencia se dan cuenta que dicha acción conlleva la caducidad del contrato por lo que optan por el silencio,. Este es mi criterio particular que puede diferir con la realidad.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Y en este caso ¿por qué no cabe el arbitraje internacional?

No cabe porque se nos quiere llevar ante el CIADI, que es el Centro de Arbitraje Internacional del Banco Mundial, entidad creada para proteger los flujos de inversión de los países industrializados y no precisamente los derechos de los Estados receptores.

La cláusula 20 del contrato de participación para la exploración y explotación de Hidrocarburos, suscrito con Occidental, se refiere a los casos en que se puede solicitar arbitraje, bien sea de la Cámara de Comercio de Quito o del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI. La Oxy fundamenta la solicitud de arbitraje sobre la base de esta estipulación. Pero la solicitud de arbitraje pretende desconocer los demás términos del Contrato de Participación, puesto que, en la cláusula 21.4 del contrato suscrito por Occidental se establece que en caso de la terminación del contrato por cualquier causa distinta de las que producen caducidad se puede ir al arbitraje internacional.

También, la caducidad contractual del contrato suscrito con OCCIDENTAL fue declarada mediante una Resolución del Ministro de Energía y Minas de fecha 15 de mayo del 2006. En la Cláusula 22.1.2 del convenio se establece la jurisdicción y la competencia para resolver las apelaciones de las Resoluciones del Ministro de Energía y Minas, de la siguiente manera: “...la contratista tendrá derecho a acudir directamente ante el Tribunal Distrital Número Uno de lo Contencioso Administrativo, órgano jurisdiccional competente para conocer las reclamaciones directas o para resolver las apelaciones de las decisiones del ministro de ramo”. En consecuencia, en este caso, no es procedente el arbitraje, sino un recurso ante el contencioso administrativo.

Por lo tanto, el arbitraje nacional e internacional está expresamente excluido para conocer sobre la caducidad, de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas del mismo convenio, e incluso por las reglas de arbitraje del CIADI tampoco es posible, ya que se requiere el consentimiento de las dos partes, el mismo que debe constar por escrito; esto quiere decir que debe existir

una cláusula compromisoria. Esto último no existe en ningún documento suscrito por el Estado y la transnacional.

¿Por qué en el caso del IVA petrolero sí se pudo acudir al arbitraje en Londres?

En este caso se obligó al país a ir al arbitraje internacional, puesto que existe un documento que es una cláusula compromisoria que consta en el oficio No. 654255 GMCB del 22 de noviembre del 2002 que está dirigida por el ex Canciller Heinz Moeller al también ex Procurador General del Estado, José Ramón Jiménez, haciéndole conocer que el Gobierno ha convenido con los Estados Unidos a acudir al arbitraje internacional en los casos del IVA petrolero con las empresas estadounidenses.

Aquí nos comprometimos a través de una negociación, que jamás debió darse, para que ciertos asuntos tributarios puedan ir al arbitraje.

Esta es la cláusula compromisoria que no existe en el caso que estamos analizando, por lo que no cabe la demanda arbitral planteada.

Debemos examinar también que no porque se ha enviado la demanda ya estamos dentro del CIADI. El artículo 26 del Convenio establece que el Secretario General del CIADI registrará la solicitud de arbitraje, salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del CIADI. Por esta razón es que no puede registrar la solicitud de arbitraje antes de conocer la argumentación de la otra parte. Estamos frente a la potestad de un país de juzgar una infracción; consiguientemente no se puede someter ante un árbitro esta facultad estatal que es imperio de gobierno.

¿Qué debe hacer el Procurador?

En Ecuador tienen que adelantarse. En esto está fallando la Procuraduría, y rápidamente debe alegar que la jurisdicción del centro no puede hacerse valer porque el gobierno no ha dado su consentimiento. Además, la resolución de caducidad de Occidental se encuentra ejecutoriada, ya que la compañía no hizo uso del único derecho que tenía, que era apelar de la resolución del Ministro dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se dictó la caducidad.

Se dice que esta es la primera etapa de la nacionalización del petróleo ¿Qué piensa Usted?

El petróleo en el país es nacional; entre los bienes públicos se encuentra este hidrocarburo que es un recurso natural no renovable, es también inalienable, imprescriptible e inembargable. El asunto iría por la estatización de la producción.

Considero que este caso es netamente la aplicación de la Ley, por seguridad jurídica se lo ha hecho. La Ley cae inexorablemente por su propio peso de tal manera que lo único que se quiere hacer es montar toda una campaña de medios diciendo que es una medida política. Hubiese sido así si no se hubiere declarado la caducidad del contrato. Se dice asimismo que esto cae dentro de un plan diseñado por los gobiernos de Venezuela y Bolivia, cuando este caso es tan antiguo que ya tiene dos años antes que el Sr. Evo Morales pretenda ser Presidente. No es ninguna otra cosa que el incumplimiento de la Ley por parte de una compañía.

¿En este caso hubiera cabido transacción?

En este particular caso, el Estado ecuatoriano estuvo siendo coaccionado mediante una ofensiva diplomática para que negocie una transacción con Occidental para que se someta al arbitraje internacional del CIADI. No cabe en derecho porque ello implicaría negociar con la vigencia del ordenamiento jurídico del Ecuador; con la amenaza de que si no lo hace, no se extenderían los beneficios del Sistema de Preferencias Arancelarias (ATPDEA), contemplados en la Ley de Promoción Económica y de Erradicación del Tráfico de Drogas de los Estados Unidos de América, siendo que los mencionados beneficios tienen su contraprestación en los enormes esfuerzos que hace el Ecuador para erradicar la producción y comercialización de drogas en nuestro territorio.

Además, el Art. 155 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establece que para que se dé una terminación convencional es preciso: 1. Que la transacción no sea contraria al ordenamiento jurídico; 2. Que la materia sea susceptible de transacción; y,

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3. Que favorezca el interés público.

Ninguna de estas tres condiciones concurrentes se dio en el caso de la caducidad contractual.

¿En vez de dictar el Decreto 1546 no hubiera sido mejor licitar nuevamente el campo 15?

No, porque la Ley de Hidrocarburos establece que declarada la caducidad del contrato los

campos se reviertan sin costo alguno a Petroecuador. Pero se le debe dotar de los recursos para que pueda manejar la producción de los campos, la anterior administración gastaba mucho dinero diariamente en los gastos operativos.

De tal manera que un campo que está generando entre los cinco millones diarios tiene que necesariamente ser provisto de recursos para poder mantener dichas expectativas, caso contrario se estaría boicoteando a la empresa estatal.

ntrevista

Caducidad del Contrato con Occidental ¿Por qué se declaró la caducidad del contrato con Occidental?

La declaración de caducidad del contrato con Occidental, que consistía en la administración del bloque 15, fue una manera de castigar a la compañía por haber ganado el juicio arbitral en el que reclamó la devolución del IVA. Cuando el Estado se enteró de la sentencia desfavorable en este caso, inmediatamente planificó la terminación del convenio con la empresa estadounidense. Esta es la principal razón.

¿Cómo nos afecta internacionalmente la decisión del gobierno?

Dr. Fernando Santos A. Ex Ministro de Energía

Este acto es una confiscación, este término es definido como la acción por la cual el Estado arrebata los bienes de un acusado como sanción de una infracción. Esto está prohibido por el derecho local e internacional, es un grave delito. Desde los años cincuenta, cuando Fidel Castro confiscó arbitrariamente bienes de empresas estadounidenses en Cuba, en América Latina no se ha producido una incautación de bienes a empresas transnacionales.

Esta decisión nos ha colocado como parias, violadores del derecho internacional y definitivamente es una situación muy difícil para el país.

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NOVEDADES JURÍDICAS

¿La suspensión de la negociación del Tratado de Libre Comercio y la reducción del tiempo de las preferencias arancelarias, son una ofensiva diplomática de los Estados Unidos?

A partir de la confiscación de propiedades petroleras americanas en Cuba, por parte del gobierno socialista, existe en la legislación americana normativa que exige que el gobierno de los Estados Unidos actúe cuando sucedan casos similares a los cubanos y sobre todo que no mantenga relaciones normales con el país que ha realizado dichos actos.

Por lo tanto, en ejercicio de las obligaciones impuestas en su ley, los norteamericanos han suspendido la negociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) y posiblemente la suspensión indefinida del resto de preferencias arancelarias que mantenemos con ese país, que, dicho sea de paso, es nuestro principal socio comercial.

Las personas que defienden la caducidad, expresan que dentro del contrato está contemplado el traspaso de los bienes de la compañía al Estado y por lo tanto no existiría la confiscación ¿qué opina al respecto?

Les digo a estos señores que revisen el diccionario. Repito, la confiscación es el acto por el cual el Estado se apropia de bienes como sanción.

Las normas legales que hablan de la caducidad fueron dictadas en el año 1971, en la Ley de Hidrocarburos expedida por un gobierno de facto; en el año de 1978 se dicta la nueva constitución, acto con el que regresamos a la democracia, donde se prohibía la confiscación. Estas normas quedan totalmente sin efecto, si bien existen en contratos y en otros cuerpos legales, son totalmente inconstitucionales y por lo tanto no tienen ningún valor.

¿Cabe un nuevo arbitraje internacional?

La empresa Occidental tiene derecho a acudir al arbitraje, no solo por la cláusula 22.3 del contrato sino también por el Convenio de Protección de Inversiones que el Ecuador mantiene con los Estados Unidos. Y ya se ha iniciado en el

centro del CIADI en Washington. Debemos esperar cuál es el resultado.

Pero se dice que no existe una cláusula compromisoria entre el Estado y la compañía; además, en el contrato existía la prohibición del arbitraje en el caso de la caducidad ¿Cúal es su opinión?

Es una broma decir que no se pueda acudir a arbitraje. El tratado que le menciono entre nuestros países indica que toda compañía que se sienta afectada por una decisión del gobierno ecuatoriano pueda ir a un arbitraje. Occidental, así quisiera, no podría renunciar a este derecho, porque es concedido por un tratado internacional y un particular no está facultado a modificar un tratado.

Un segundo argumento es que la interpretación que se realiza a la cláusula del contrato, la cual manifiesta que en el caso de caducidad no se puede acudir a arbitraje, es completamente errada. Sinceramente es un punto de vista de comisaría de pueblo; lo que se dice en la cláusula 22.4 es que existen varias formas de terminar el contrato como cuando la compañía quiebra o ya no se puede cumplir con el objeto del contrato. Esas formas pueden estar sujetas a un arbitraje, respecto a la caducidad lo que nos señala es que un árbitro no puede dictarla puesto que tiene un procedimiento específico, pero en cuanto a los efectos que son producto de esta decisión gubernamental, la cláusula 22.3 es absolutamente clara.

Lo que ha sucedido es que algún abogado empezó a circular el rumor risible que la empresa ha renunciado o que no puede acudir al arbitraje internacional, este argumento a los árbitros les causará risa.

En el contrato consta que la compañía tenía que pedir permiso al Ministro de Energía para poder realizar un traspaso de derechos y acciones. La petrolera no lo hizo y esto fue lo que motivo la caducidad ¿Esto no constituyó un error?

La compañía le manifestó en el año 2000 al Ministro Terán, que iba a vender a Encana el 40%

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ntrevista

“Era muy difícil licitar, puesto que Occidental ya reclamó internacionalmente que ese campo había sido confiscado (arrebatado ilegalmente), por lo que nadie puede toparlo mientras no se resuelva quién es su legítimo dueño...”

de sus acciones en dos momentos. Primero iba a dar un interés a esta empresa en crudo de exclusiva propiedad de Occidental para comenzar a recibir el valor de las acciones y en cuatro años le entregaran la última cuota. La petrolera pregunta al ministro cuándo podían solicitar el permiso para realizar la transferencia y el funcionario les dijo que en el futuro, entendiéndose cuando se haga el último pago. Todo esto está en una carta de esa Secretaría de Estado y además, esta misma misiva dice expresamente que la única que seguirá como contratista será la Oxy. Jamás las autoridades actuales se han manifestado sobre este documento. Cuando pierden el arbitraje del IVA escarban documentos y encuentran esto, a lo que le han dado su propia interpretación.

Lo que es claro es que la Occidental no ha transferido aún nada a Encana e incluso no tiene ningún derecho sobre el contrato, puesto que en toda la negociación entre estas empresas se dice que todo está sujeto a la autorización del Estado ecuatoriano.

El vocero de Encana fue quien dijo que ellos recibirían el 40% de la devolución del IVA petrolero, además de la aparición de los documentos Farmout Agreement y el Operating Agreement, los que constituyen pruebas documentales ¿Qué opinión le merece esto?

Si algún representante de la empresa canadiense hubiere declarado esto, le habrían pedido dentro del juicio de arbitraje que rinda su declaración como prueba; pero nunca ocurrió. Si se examina el proceso en ningún momento se encuentra referencia a las declaraciones de alguna persona de Encana.

Pero más allá de esto no importa si lo dijo o no lo dijo, lo que es verdaderamente importante es que esto no puede constituir prueba.

El Farmout Agreement y el Operating Agreement, que los conocía el Ministe-

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NOVEDADES JURÍDICAS

rio desde el año 2000, expresan: “toda esta negociación está sujeta a la autorización del Ecuador” y también dicen que: “el cierre de la negociación es tres días después de que el gobierno dé las respectivas autorizaciones”; con esto se demuestra que el convenio entre las petroleras siempre estuvo condicionado a la autorización del ministerio del ramo; como no se ha dado dicho permiso todavía no es válida la transferencia de acciones.

En la Ley de Hidrocarburos se utiliza el verbo “podrá”, ¿esto es mandatario para el Estado o es opcional?

Es absolutamente opcional. En los últimos años se han dado dos intentos de caducidad, contra la empresa Petrobel y en contra de Tripetrol. En el primer caso fue por problemas ambientales; se presentaron documentos y se evitó la caducidad; en el otro caso (Tripetrol) por una falta de garantías el ministro sí declaró caduco el contrato. En esto se demuestra que en unos casos sí se puede declarar y en otros no, dependiendo de las circunstancias.

Además, la Ley tiene un reglamento de los actos facultativos de la administración que establece que cuando hay una posibilidad facultativa se debe preferir una decisión que sea juiciosa o beneficiosa para el país. El “podrá” significa que si el ministro observaba que si era gravísimo lo que la Oxy había hecho tendría que declarar la caducidad y si no fue grave no lo hacÍa. En este caso las pruebas son claras a favor de la empresa Occidental, por lo que el gobierno debía abstenerse pero como hubo presión política se inclinó la balanza a favor de la caducidad.

Entonces esto fue una decisión política Definitivamente. Incluso no fue tomada en el Ecuador. El señor Presidente de la

República en los días previos a la caducidad viajó a Viena en donde se encontró con los señores Evo Morales y Hugo Chávez; pero antes de partir para Europa manifestó que estaría dispuesto a llegar a una transacción con la empresa petrolera y hasta le presionó al Procurador General del Estado para que se manifieste a favor de un arreglo. Cuando conversa con los presidentes antes citados, en Austria, cambia su decisión y ordena al Ministro de Energía que dicte la caducidad. Por lo tanto, esta decisión obedece al deseo político de aliarse con Bolivia y Venezuela, para poder integrar el eje Caracas, La Habana, La Paz y Quito.

¿Vamos a ser parte de ese eje?

Ya estamos allí. Lamentablemente, es un eje que tiene el repudio del mundo occidental, del mundo de la libre empresa y es un anacronismo agresivo como la idea de poner una fábrica de fusibles rusos en Caracas con ánimo belicista. No es bueno que nos hayamos asociado con estos caracteres enemigos de la democracia.

¿Este es el primer paso de la nacionalización del petróleo?

Realmente el primero es la Ley de Hidrocarburos, que es violatoria de todos los contratos y confiscatoria de los bienes de las compañías que invierten en petróleo. El país ha ido más lejos que Venezuela y Bolivia en su afán de causar daño a las empresas privadas e incrementar el rol del Estado. Aquí los hidrocarburos ya están nacionalizados; con esta ley las utilidades de petroleras serán tan marginales que producirá que muchas se vayan y que nadie venga.

¿En vez de haber dictado el decreto 1546, no hubiera sido mejor licitar nuevamente el campo 15?

Era muy difícil licitar, puesto que Occidental ya reclamó internacionalmente que ese campo había sido confiscado (arrebatado ilegalmente), por lo que nadie puede toparlo mientras no se resuelva quién es su legítimo dueño. En ese sentido no existía otra salida que dejarlo en manos de un comité de ministros, que obviamente va ser una desgracia porque en manos del Estado esos pozos y esos yacimientos van a su destrucción, pero no había otra alternativa.

¿Petroecuador no podría manejar este campo?

Petroecuador es la empresa más ineficiente y corrupta de todas las compañías estatales del mundo, es la receta más segura para la destrucción de los pozos y los yacimientos del bloque 15.

Se dice que las condiciones del contrato no eran las más favorables para el Estado, de esto se trató la campaña que hicieron los movimientos sociales e indígenas que buscaban la caducidad ¿Cuál es su criterio al respecto?

Lo que sucedió fue que el incremento súbito del precio del crudo tomó a muchos desprevenidos, estados y compañías. Lo lógico y razonable era renegociar los contratos, puesto que no es culpa de la compañía el alza; por el contrario, ellos deseaban compartir la utilidad que producía este excedente. Es más, se hizo una propuesta que significaba un ingreso de 1700 millones de dólares al Estado. Pero el odio, la venganza, el antiamericanismo, prevalecieron y en vez de aceptar una oferta tan generosa se echó a puntapiés del país a la Occidental, con lo cual estamos metidos en un problema terrible porque nos vamos a quedar sin pan ni pedazo, ya que ahora nos tocará pagar una indemnización de miles de millones de dólares por la confiscación de los bienes de la compañía.

¿Por qué el país cambió de los contratos de prestación de servicios a los de participación?

Es un error muy grave a causa de la desesperación de Petroecuador. En los contratos de prestación de servicios cuando el precio del petróleo es bajo ni siquiera hay para cubrir los costos y el Estado no recibe nada. Esto fue lo que asustó a la petrolera nacional y dispuso el cambio a los contratos de participación, en los que no importa el nivel de precios, siempre el país recibe una parte de la producción. En definitiva, fue por no esperar unos años para que se estabilice el precio del barril. Calcularon mal los técnicos estatales que predijeron que se iba a mantener bajo el valor del petróleo.

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nvitado

Poco eco ha tenido en la prensa un hecho de trascendental importancia para la vida democrática de nuestro país. Recientemente nuestro Congreso Nacional ha aprobado un nuevo sistema de repartición de escaños, cuya constitucionalidad eventualmente podría ser cuestionada y revisada por el Tribunal Constitucional.

• Dr. Juan Carlos Riofrío

N

o es cuestión menuda ésta. Una conocida anécdota acaecida en 1959, al empezar la Quinta República francesa, nos lo ilustra. El parlamento reformaba por aquel entonces el sistema electoral. Los diputados fieles al presidente De Gaulle llegaron a preguntarle que cuántos diputados de su partido deseaba tener en el Parlamento para las próximas elecciones, a fin de buscar el método electoral que le permitiera conseguirlo.

Los parlamentarios estaban plenamente convencidos de que escogiendo uno u otro sistema electoral, podían lograr los escaños que se propusieren.

Vale recordar que el Tribunal Constitucional ya ha emitido en el 2003, criterios precisos sobre el sistema electoral adoptado por la Constitución ecuatoriana, al momento de juzgar la inconstitucionalidad del método D’Hondt. En principio, bajo esta misma vara debería juz-

>24

NOVEDADES JURÍDICAS

garse al método propuesto por el matemático Germán Rojas, recientemente aprobado por el Legislativo.

Por la relevancia del fallo para los momentos actuales pasamos a analizarlo. A continuación, bajo esta luz examinaremos la constitucionalidad del nuevo método electoral.

1. Aprobación del método D’Hondt El día 11 de julio de 2000 fue publicada en el Registro Oficial la Ley de Elecciones, y días más tarde su Reglamento General. Los arts. 105 y 106 de la Ley y 111 del Reglamento instituían el método ideado por el profesor belga de matemáticas y Derecho civil, Víctor D’Hondt, por el cual los votos logrados por los partidos eran sometidos a un sistema de divisores (por 1, por 2, por 3...), para luego escoger los valores más altos y adjudicar así los escaños deseados.

Inconstitucionalidad

del

sistema

Electoral

Un simple ejemplo lo clarifica: Partido Azul Blanco Café Amarillo

Votos obt.

86.000 56.000 38.000 20.000

Votos obt./1 86.000 (1o) 56.000 (2o) 38.000 (4o) 20.000

Votos obt./2 43.000 (3o) 28.000 (5o) 19.000 10.000

Votos obt./3

Votos obt./4

28.666 18.666 12.666 6.666

21.500 14.500 9.500 5.000

Votos obt./5 17.200 11.200 7.600 4000

Si se reparten cinco escaños, se buscan los cinco resultados más altos (los que resaltamos con negrillas). Luego se entregan a cada partido tantos asientos como resultados haya conseguido: en el ejemplo, dos asientos al partido Azul, dos al Blanco, uno al Café y ninguno al Amarillo.

de Sociedad Patrótica, quien desplazó a Ottón Ordóñez del Partido Social Cristiano. Este hecho constó expresamente en la demanda de inconstitucionalidad y motivó su resolución.

Como todo método, éste también presenta deficiencias. En los países con multitud de partidos este método suele resultar poco equitativo con las minorías: allí los grandes partidos generalmente consiguen más escaños con menos votos. Curiosamente en el Ecuador, quien más escozor sintió con éste método fue un partido no pequeño, quien en la persona del economista Xavier Neira Menéndez demandó ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de las mentadas normas.

La Resolución 25-2003-TC, dictada por la mayoría de los Magistrados del Tribunal, declaró la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, por las siguientes razones:

2. La Resolución del Tribunal Constitucional

Repárese que el método D’Hondt se trata de un método proporcional, que como tal está previsto para la repartición de escaños entre partidos: computa únicamente los votos obtenidos por el total de candidatos de la lista, sin mirar directamente a los que cada candidato haya obtenido personalmente. Así, podía darse el caso de un candidato que con 64.442 votos obtenidos desplazara a otro que hubiera logrado 366.837 votos, como en efecto sucedió en la provincia del Guayas con Renán Borbúa Espinel

>25

Invitado a) Primero se observa –repetidas veces, por cierto– que el art. 99 de la Constitución establece como un derecho facultativo de los ciudadanos el de «seleccionar los candidatos de su preferencia, de una lista o entre listas». Con lo que se establece «un sistema de listas abiertas, puesto que los ciudadanos no tienen la obligación de votar por una lista, sino que pueden elegir a los candidatos individualmente» (considerando 13o).

“...existen dos tipos de votos: uno que apoya a la totalidad de la lista (voto en plancha) y otro que apoya únicamente a personas escogidas entre varias listas (votos personales)...”

b) También los magistrados reflexionan, sin llegar a mi modo de ver a una conclusión, sobre la obligación constitucional que tiene el Legislador de dictar una ley para conciliar el principio anterior de listas abiertas «con el de la representación proporcional de las minorías» (art. 99, in fine).

Si bien el alto Tribunal reconoce la eficacia del método D’Hondt para facilitar la representación proporcional de las minorías, también observa que «su aplicación es inadecuada con el sistema de listas abiertas» (considerando 14o). Explica lo dicho mostrando que «(...) el elector que tenga preferencia por un candidato no solo debe votar por él sino por el resto de la lista, aunque no tenga preferencia por ellos, puesto que solamente así asegura impulsar la posibilidad de que su candidato alcance el escaño deseado».

Así, «(...) si el elector tiene preferencia por varios candidatos diseminados en diferentes listas, tiene dos opciones: 1) Votar por todos ellos con conocimiento de que su voto unipersonal no les da la fuerza que la lista necesita para que ellos, de manera personal, alcancen el escaño deseado; 2) Escoger al de su mayor preferencia, relegando a los otros, y votar también por la lista para de esta manera dar fuerza al candidato elegido» (considerando 15o).

La Resolución termina declarando que «el método D’Hondt establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley de Elecciones y artículo 111 de su Reglamento

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NOVEDADES JURÍDICAS

General resulta no ser el sistema adecuado para conciliar el espíritu que consagró constitucionalmente el principio de listas abiertas con el de representación proporcional de las minorías (...)» (considerando 17o).

La Resolución que suspendió los mencionados artículos creó entonces un vacío en la ley. Llegadas las elecciones sin haberse dictado esa esperada ley conciliatoria, al Tribunal Supremo Electoral no le quedó otra opción que actuar de oficio y escoger discrecionalmente el método que creyó más conveniente para solucionar el problema de la repartición de escaños. Con la vara del método Imperial juzgó a los candidatos, que proclamados vencedores, pronto se posesionaron. Y así, pasados los apuros, los ánimos se relajaron y el tema cayó en el olvido.

3. Aprobación del método del Ponderado Exacto A las puertas de las elecciones del presente año 2006, la acuciante cuestión del método electoral volvió a inquietar a los legisladores. La Constitución expresamente les mandaba dictar una prodigiosa ley que conciliara el principio de listas abiertas (voto entre listas) con el de la «representación proporcional de las minorías» (art. 99).

No resultaba nada fácil cumplir con aquella exigente –¿o idealista debería decir?– disposición del constituyente.

Si se mira despacio, hasta parece un contrasentido: en los sistemas proporcionales prima el voto por listas (o sistema de listas cerradas) que reparte escaños a los partidos, mientras que en los sistemas mayoritarios, donde el voto entre listas (o sistema de listas abiertas) es lo común, los escaños se adjudican personalmente a los candidatos. Era como pedirle al legislador que mezclara el agua con el aceite.

Con todo, los diputados estaban en mora legisferante. ¿Qué método aprobarían?, se preguntaban.

Para desatar este nudo gordiano decidieron contratar los servicios de un matemático, Germán Rojas. El profesor propuso un método que sin mayores inconvenientes fue sancionado por el Congreso Nacional y aprobado por el Ejecutivo. Básicamente consiste en el mismo método D’Hondt, al que se le añadió un paso adicional.

Lo explicaré más detenidamente.

es lógico suponer que, en el ejemplo, cinco votos personales equivalen a un voto en plancha.

Como el elector tiene un derecho constitucional a «seleccionar los candidatos de su preferencia, de una lista o entre listas», luego existen dos tipos de votos: uno que apoya a la totalidad de la lista (voto en plancha) y otro que apoya únicamente a personas escogidas entre varias listas (votos personales). El primer paso es convertir los votos personales en votos en plancha, multiplicándolos por un porcentaje llamado «ponderador exacto» . ¿Por qué se multiplican por el ponderador? La razón es simple: un elector que vota en plancha en una provincia donde se eligen cinco candidatos, está dando su voto a cinco candidatos de la misma lista; en cambio, el que concede su voto a personas de diferentes listas, diluye su fuerza decisiva en cinco listas. Por ello

4. Problemas constitucionales del método Rojas

Pond. Ex. 0.333

Candidato

La sumatoria de los votos personales convertidos y los votos en plancha, dan el total de votos por partido. Luego a estos se les aplica los divisores del método D’Hondt, y se adjudican a los partidos tantos asientos como resultados haya conseguido.

¿Acaso el método formulado por Germán Rojas cumple con las exigencias del art. 99 de la Constitución? Lo dudo. Aunque el elector en la práctica votare por un candidato, el legislador se encarga posteriormente de coger ese voto y convertirlo en un voto en plancha, para darle un escaño no al candidato más votado, sino al partido que según los divisores haya primado.

Así, vuelve a aparecer el antiguo problema de candidatos muy votados, que son desplazados por otros que tienen menos votos.

Obsérvese un ejemplo:

Votos personales obtenidos

Votos personales convertidos en votos plancha

Votos plancha obtenidos

Total de votos que tiene el partido

24,200 400 100

8,067 133 33

13,900

22,133

10,100 17,900 13,600

3,367 5,967 4,533

33,700

47,567

21,200 15,000 11,000

7,067 5,000 3,667

12,000

27,733

59,600

97,433

Lista 1 Muñoz Andrés Dahl Alex Pérez Francisco

Lista 2 Morán Alberto Marriott José Gómez Alvaro

Lista 3 Villalba Alberto Mejía Carrillo Lobos Juan

TOTAL

113,500

37,833

>27

Invitado Como son tres los escaños a elegir, se aplica el sistema de divisores así: Partido

Votos del partido

Votos 1

Votos 2

Votos 3

Lista 1 Lista 2 Lista 3

22,133 47,567 27,733

22,133 47,567 27,733

11,067 23,784 13,867

7,378 15,856 9,244

Con lo cual, por la Lista 1 nadie fue electo, por la Lista 2 José Marriott y Álvaro Gómez, y por la Lista 3 Alberto Villalba. Repárese en que el candidato más votado de las elecciones, Andrés Muñoz, no llegó a posesionarse, ni aunque su partido hubiera obtenido más votos en plancha que la Lista 3 (lista que sí logró un escaño). ¿Dónde queda, entonces, el derecho constitucional a votar directamente por un candidato específico, si a uno le convierten su voto personal en voto por el partido?

En realidad el sistema ideado por Rojas presenta los mismos inconvenientes que el método D’Hondt, pues en el fondo no es otro diferente. De hecho, puede constatarse que los resultados que arroja este nuevo método, son prácticamente los mismos resultados que el método D’Hondt arroja. Lo que el matemático Rojas ha pulido, y con buena técnica matemática, vale reconocerlo, es la forma de convertir los votos personales en votos en plancha; no obstante, no ha superado los problemas constitucionales que en el año 2003 llevaron al Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalidad del método D’Hondt.

5. Tratemos de salvar el método Rojas Recordamos que el Tribunal Constitucional, en la Resolución comentada, ha admitido que el método D’Hondt «es adecuado y tiene éxito en elecciones de sistema cerrado» (considerando 15o), pero que «quebranta el sistema de elección abierto, por cuanto se contrapone a la potestad democrática privativa del electorado para seleccionar candidatos de su preferencia de una lista o entre listas» (considerando 16o). Con lo cual, el Tribunal Constitucional ha exigido la concurrencia simultánea de dos sistemas distintos: el sistema cerrado y el sistema abierto. El primero es más propio de los métodos proporcionales, y el segundo de los mayoritarios. ¡El agua y el aceite!

>28

NOVEDADES JURÍDICAS

Antes de exponer mi parecer sobre cómo cumplir el mandato constitucional de conciliar el agua con el aceite, he de bosquejar cuál es el estatuto jurídico de los dos tipos de votos facultados por el art. 99:

(i) En el voto personal (o entre listas) el elector escoge a un candidato específico por sus cualidades personales, porque lo cree el menos malo, por parentesco, por compartir su forma de ser y su forma de pensar, o por cualquier otra razón de afinidad personal. Si la mayoría de electores votan por ese candidato y el Tribunal Supremo Electoral termina negándole el escaño, en la práctica le está impidiendo a los electores «seleccionar candidatos de su preferencia» (art. 99).

Por ello el sistema de listas abiertas rechaza los sistemas proporcionales que eventualmente impidan seleccionar a los candidatos más votados. (ii) En cambio, en el voto en plancha (o por lista completa) el elector apoya a un partido, por compartir su ideología, su forma de actuar, por tener una mayor afinidad con las personas que ahí militan... Obsérvese un punto neurálgico del análisis: al elector que vota en plancha no le interesan tanto las personas, como la ideología o el proyecto político del partido. En la generalidad de los casos, los ecologistas votarán por los partidos «verdes», con independencia de quién milite ahí; los afiliados a la lista X votarán por ella, sin mirar tanto a las personas, como al partido, «por el bien del partido». Buena experiencia de ello tenemos en el Ecuador, donde año a año electoral, multitud ingente de ciudadanos entregan su voto a la lista 6 en Guayas, a los partidos de izquierda en Pichincha, a la lista 10 en Manabí... posiblemente sin conocer bien a los candidatos a los que apoyan. En el voto en plancha se vota directamente por el partido, e indirectamente por las personas: al elector que vota por la lista le importa menos qué persona concreta

de su partido resultará elegida, cuanto que efectivamente su partido alcance uno o varios escaños. Por ello el sistema de lista cerrada da cabida a los sistemas proporcionales.

En definitiva, ¿cuál es el problema del método aprobado? Considero que más que un problema matemático –en este sentido, los razonamientos de Rojas son impecables–, estamos ante un problema jurídico. Los candidatos que logran obtener más votos personales deben ser electos, no por derecho ajeno del partido o de sus compañeros de lista, sino por derecho propio.

Intentando encontrar esa ley conciliatoria del agua y el aceite, he llegado a la siguiente conclusión: la constitucionalidad del método diseñado por Rojas podría salvarse si al mismo le añadimos los siguientes pasos previos:

Paso 1. Determinar el número

de escaños personales. Antes de aplicar el método Rojas, es necesario determinar el número de escaños que corresponderá a los elegidos personalmente y el número de asientos que corresponderá a los partidos. La ley podría fijar un porcentaje (v. gr. 50% de asientos para las personas y 50% para los partidos) o disponer que al menos un diputado sea elegido personalmente en cada provincia. Otra opción es establecer la cantidad de escaños personales atendiendo al número de candidatos que hayan alcanzado un umbral de votos o un porcentaje de la votación total; ese umbral puede fijarse o bien discrecionalmente, o bien mediante alguna fórmula análoga a la ideada por RAE para saber si un candidato verdaderamente representa a sus electores, como la siguiente:

Votos Ponderador Votos en Umbral= presonales x exacto + plancha

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2000.

• Abogado, por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2000.

• Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones, por la Universidad Andina Simón Bolívar, 2005.

• Doctorado en Jurisprudencia, por la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, 2003.

• Profesor de Derecho Informático, de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) del Ecuador.

• Profesor de Derecho Procesal Civil Internacional (litigación internacional), profesor adjunto en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (UCSG) del Ecuador.

• Profesor adjunto de Derecho Constitucional, en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (UCSG), y actual profesor titular en la Universidad de los Hemisferios de Quito.

• Decano de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE LOS HEMISFERIOS

No. de escaños + 1 También cabría sacar el número de candidatos personales y por partido, de la proporción existente entre votos personales y votos en plancha, aplicando estas fórmulas:

No. de candidatos a ser elegidos personalmente

No. de asientos a entregarse a los partidos

Votos personales Votos personales

Ponderador exacto

Ponderador exacto

Votos en plancha

Votos en plancha Votos personales

Ponderador exacto

Votos en plancha

No. de escaños a repartir

No. de escaños a repartir JUAN CARLOS RIOFRÍO

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Invitado En el anterior ejemplo tendríamos lo siguiente: Escaños personales

113,500 x 0.33 113,500 x 0.33 + 59,600

x 3 = 1,16

Redondeados los resultados, se adjudica un escaño a las personas y dos a los partidos.

Paso 2. Seleccionar los candidatos personales.

Según lo manifestado ut infra, en las elecciones de candidato votados personalmente conviene usar un sistema mayoritario. En consecuencia, terminan siendo elegidos aquellos candidatos que tengan más votos. En el ejemplo, el escaño previsto para las listas abiertas se le concede a Andrés Muñoz, por haber logrado la primera mayoría de votos personales.

Paso 3. Restar los votos a los candidatos elegidos.

Como los votos de los candidatos elegidos ya han sido considerados y han servido para escogerlos, no deben contarse nuevamente. Por eso se les restan.

Con lo cual, a Andrés Muñoz se le restan sus 24,200 votos, quedándole cero votos.

Paso 4. Ahora sí aplicar el método Rojas. Para finalizar, los restos personales de todos los candidatos (Andrés Muñoz tiene un resto de cero votos personales) se transforman en votos en plancha, aplicando a partir de aquí el método de Germán Rojas, en todas sus partes. (Solo puntualizamos que los candidatos ya elegidos por votación personal dejan de ser considerados en el paso 4). En el ejemplo, los dos escaños terminarían asignándose, uno a José Marriott de la Lista 2 y otro a Alberto Villaba de la lista 3.

Obsérvese que los tres primeros pasos cumplen con el requisito constitucional de listas abiertas, mientras que

>30

NOVEDADES JURÍDICAS

Asientos por partidos

59,600 113,500 x 0.33 + 59,600

x 3 = 1,84

el cuarto paso responde a las exigencias constitucionales de proporcionalidad y de respeto de las minorías. En adición, los pasos propuestos cumplen de mejor manera el requisito de voto directo, previsto en el art. 27 de la Constitución.

Así, aunque no hemos logrado mezclar el agua y el aceite, al menos los mantenemos juntos, «conciliados» en un mismo vaso.

6. Problemas de la Constitución Hasta ahora solo hemos juzgado sobre la constitucionalidad de los métodos adoptados en el Ecuador, sin cuestionar nada acerca de la conveniencia del sistema electoral recogido por nuestra Constitución. Para hacerlo, observamos que hay dos tipos de normas constitucionales que diseñan nuestro panorama electoral: las dogmáticas y las orgánicas.

Los principios dogmáticos que delinean nuestro sistema electoral son: que ha de enmarcarse dentro de un Estado de Derecho y responder a un sistema democrático, presidencial, electivo, representativo y alternativo; la «soberanía radica en el pueblo» (arts.

1 y 3, num. 6o de la Constitución); el voto es universal, igual, directo y secreto; generalmente obligatorio (arts. 27 y 97, num. 17); en las elecciones pluripersonales es facultativo elegir a todos los candidatos «de una lista o entre listas», en tanto se respete la representación proporcional las minorías (art. 99).

Por otro lado, en la parte orgánica de la Constitución se regulan cuestiones de tanta o más trascendencia para el sistema electoral, como

la de las circunscripciones. Por ejemplo, el art.

126 se ha dispuesto que habrá un mínimo de dos diputados por provincia, «y uno más por cada doscientos mil habitantes o fracción que pase de ciento cincuenta mil.» Esta simple frase, en apariencia conveniente y justa, en realidad acaba pugnando con el principio de voto igual consagrado en el art. 27.

del hombre... El valor del voto viene dado por el porcentaje de candidato que puede elegir.

Así, en un aula en donde dos estudiantes eligen un representante, el voto de cada uno de ellos valdrá el 50% del candidato; si el curso tuviera cuatro estudiantes, el voto de cada uno de ellos valdría el 25% del candidato; si tuviera ocho, valdría 12,5%.

¿Qué debe entenderse por voto igual? Simple: que el voto de un mestizo valga lo mismo que el de un moreno, el de la mujer lo mismo que el

En el Ecuador el valor de los votos es muy dispar, según se muestra:

* Estimación de la población del Ecuador para el año 2006, basada en datos reales del VI Censo de población, publicados por el INEC.

>31

Invitado

“Posiblemente este problema de voto desigual, desajustes en la representatividad y falta de equilibrio de los poderes, se solucionaría en buena medida si nuestro Legislativo contara con dos cámaras separadas..”

>32

Como se ve, el voto de un isleño de Galápagos vale quince veces más que el voto de un guayaquileño, y el de un elector medio de la región Oriental casi cuatro veces más que el de un quiteño. Bajo esta deficiente delimitación de circunscripciones electorales no extraña, pues, que en las últimas elecciones dos candidatos del Archipiélago hayan logrado la diputación con solo 2,623 y 1,920 votos, en tanto que los mismos escaños costaron en la provincia del Guayas 461,318 y 404,121 votos. ¿Dónde queda, pues, la igualdad del voto?

res, se solucionaría en buena medida si nuestro Legislativo contara con dos cámaras separadas: una integrada por senadores de las provincias, por ejemplo, y otra por diputados electos bajo el principio constitucional de voto igualitario. La mala fusión de las dos cámaras que hace la Constitución Política de 1998 en este punto deja mucho que desear.

Para cumplir el principio de igualdad electoral, el voto de todo ciudadano debería valer lo mismo, esto es 7.53 millonésimas de candidato. Constan subrayadas y resaltadas con rojo las provincias en donde el valor del voto es menor a este valor. Lamentablemente puede apreciarse que la gran perdedora de representatividad es la región de la Costa, que ha cedido casi el 20% de sus escaños a favor de otras regiones.

2 | La Ley de Elecciones se publicó en el R. O. No 117 de 11 de julio de 2000, y el reglamento en el R. O. No 39 de 20 de marzo de 2000. Posteriormente la Ley fue calificada con jerarquía y carácter de orgánica, por Resolución Legislativa No 22-058, publicada en R. O. No 280 de 8 de marzo del 2001.

En este punto, la parte orgánica de nuestra Constitución Política no cumple cabalmente con los preceptos dogmáticos de la misma Constitución.

Autores hay que han afirmado que la parte dogmática tiene una jerarquía mayor que la orgánica, y que en caso de contraposición entre el dogma y lo orgánico, la parte orgánica se torna inválida. Aplicación práctica de este principio la encontramos en Argentina, donde pese a haberse exigido constitucionalmente el requisito de una renta anual mínima de dos mil pesos para candidatizarse (art. 111), tal norma dejó de aplicarse por oponerse al sistema republicano, representativo y democrático, y al principio de soberanía popular consagrados en la misma Constitución, haciéndose prevalecer el dogma.

Posiblemente este problema de voto desigual, desajustes en la representatividad y falta de equilibrio de los pode-

NOVEDADES JURÍDICAS

NOTAS 1 | Cfr. Resolución No 025-2003-TC del Tribunal Constitucional ecuatoriano, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 282, de lunes 1 de marzo del 2004.

3 | Entre los múltiples libros que pueden encontrarse sobre el tema, recomendamos por su claridad el de Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, Regímenes políticos contemporáneos, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 115 y ss.

4 | El ponderador exacto equivale al número de papeletas votadas entre listas, dividido para el número total de los votos personales emitidos. En el fondo late la idea de que un elector puede no hacer uso del total de votos por candidato a los que tiene derecho (v. gr. cuando correspondiéndole votar por 5 diputados, solo vota por 3, dejando en blanco el resto).

5 | Para determinar el porcentaje máximo por el cual la no representación es posible, DOUGLAS W. RAE proponía la siguiente fórmula: 100/(No de escaños + 1) – 1. Cfr. su obra The political consequences of electoral laws, New Haven y Londres, 2a ed., 1971. Hay razones jurídicas que justifican la fórmula.

6 | Si dos o más candidatos son elegidos personalmente, la cifra que se resta a todos es la del candidato elegido con menor número de votos personales. Así, el que no es el último, siempre tendrá un saldo de votos personales que podrán convertirse en votos en plancha para el partido. Otra opción es restar el umbral.

6 | En Galápagos los electos fueron Gabriel V. Andrade Endara (MPD), con 2,623 votos, y Fanny Esther Uribe López (DP-UDC), con 1,920 votos.

7 | En Guayas fueron elegidos León Febres Cordero R. (PSC) con 461,318 votos y Alfonso Xavier Harb Viteri (PSC) con 404,121 votos.

8 | Cfr. ROSATTI, Horacio, La jerarquía de los derechos humanos en la Constitución nacional, en Defensa de la Constitución, Galantismo y controles, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 275 y ss.

Publirreportaje

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL

E

ste es, en efecto, el título del Primer Concurso Intercolegial organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad SEK que se llevó a cabo durante los días miércoles 3 y jueves 4 de Mayo de 2006 en el auditorio de CIESPAL y que contó con la participación de veinte colegios de la capital. La idea del concurso era la de reproducir una asamblea política similar a la del Congreso Nacional dentro de la cual los estudiantes actuarían en calidad de diputados, otorgándose el premio de una beca parcial de estudios en la Universidad SEK al “mejor diputado”.

El nombre “El Congreso que queremos” que se dio al concurso, tomó en consideración el escaso nivel de representatividad y de respeto que ostenta desde hace muchos años el Congreso Nacional ecuatoriano, convirtiéndose en un Congreso “que no queremos”, pues para nadie son desconocidas las serias dificultades que tienen la mayoría de nuestros legisladores para debatir con altura y respeto, para lograr acuerdos a plena luz del día y,

sobre todo, para enviar mensajes positivos al conglomerado social, amén de que no son pocos los legisladores que no tienen ninguna cualidad para el ejercicio de tan delicadas funciones. El tema del debate fue en sí altamente polémico: “Proyecto de ley para la legalización del Aborto en el Ecuador como derecho de la mujer” para cuya discusión había que tomar en cuenta que la Constitución de la República obliga a la protección de la vida humana desde su concepción. Muchos colegios, principalmente, confesionales que quisieron participar en el concurso condicionaron su participación a la presentación de proyectos de ley que endurecían las penas para el delito de Aborto, lo cual se permitió.

Sin embargo, tales proyectos no fueron aceptados por el jurado, mas bien, en razón de errores jurídicos de fondo y de forma; ello no fue óbice para la realización del debate final que opuso al proyecto seleccionado por el jurado con las posiciones antiaborto. La discusión fue altamente enriquecedora por la riqueza argumentativa que se expuso de parte y parte: “¿Cuántos juicios se siguen por el delito de aborto y cuántos tienen sentencia condenatoria?”, “que se sancione al violador y no a la criatura inocente”, “en vez de una muerte, se causan dos ya que la mujer también puede morir”, “el aborto se practica solo en

las clases sociales medias y altas, los pobres no tienen para gastar en eso”, “un aborto mal practicado puede esterilizar a una mujer para siempre”, “mi mejor amiga abortó, no saben lo deprimida que se encuentra ahora ya que su culpa no la deja”, “la mujer que decide abortar debería recibir antes un tratamiento psicológico”, “dejemos de ser hipócritas” etc., todo esto, en medio de un gran apasionamiento que hizo que unos tres colegios abandonen la sala antes de la votación final. Cabe destacar que en ciertos casos los miembros de un mismo colegio exhibieron criterios divididos.

O

bviamente el corto tiempo con que se contaba impidió que los debates sean más extendidos y que se diera paso a la presentación de impugnaciones formales que algunos participantes exigían. En todo caso, el concurso sirvió para percatarse desde la universidad de los esfuerzos que hacen los planteles secundarios por formar en la excelencia a sus educandos. Con toda seguridad el segundo concurso que realizaremos el año venidero será tan convocante, polémico y apasionado como el realizado, con la diferencia de que corregiremos errores.

• Dr. Roque Farto DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

>33

AJ

nálisis urisprudencial

1

Competencia del Juez del trabajo y preclusión • Numa Pompilio Galindo

“ Uno de los elementos importantes que se debe tomar en cuenta es la competencia, que es una de las solemnidades sustanciales, en ausencia de la cual se podría declarar la nulidad del proceso...”

L

a Resolución 363-2004 de la Primera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 60, 14-VII-2005) hace referencia a un caso en el que se solicita por parte del recurrente la nulidad del proceso ya que a su modo de ver se lo ha distraído de su juez competente, al juzgárselo por uno distinto al del domicilio que le correspondía, alegándose esto en segunda instancia y casación. Se resuelve el litigio señalando que debido a que no ha excepcionado dentro de la audiencia de conciliación respectiva, según lo establecido por el Art. 580 del Código del Trabajo, su pedido carece de validez porque precluyó la etapa procesal en que debía hacerlo y la competencia ha sido tácitamente prorrogada.

Análisis Uno de los elementos importantes que se debe tomar en cuenta por parte de los jueces, minis-

>34

NOVEDADES JURÍDICAS

tros, magistrados y demás encargados de impartir justicia, como se lo hace en el caso antes mencionado, es la competencia, que es una de las solemnidades sustanciales, en ausencia de la cual, se podría declarar la nulidad del proceso, según lo prevé el Art. 344 del Código de Procedimiento Civil, de oficio o a petición de parte.

Cabe la declaratoria de oficio, debido a que el juzgador antes de entrar en conocimiento de la causa debería hacer un preproceso donde constate, entre los presupuestos procesales, su competencia, a decir de Véscovi “el Tribunal tiene más de una oportunidad procesal para declararse incompetente, si fuere el caso... hay ciertas condiciones, objetivas y subjetivas (capacidad de las partes, competencia del Juez; etc.), que deben darse en todo caso para que pueda constituirse una relación procesal válida. Y tan importantes son, que, aun cuando las partes no denuncien su ausencia, el propio Juez puede notar su falta y entonces el proceso no

puede continuar. En realidad no estamos, en ese caso, ante un verdadero proceso, o por lo menos un proceso válido. Se consideró, pues, que esos requisitos que la parte puede denunciar, pero que el Juez mismo puede relevar de oficio, son los presupuestos procesales... el órgano jurisdiccional se encuentra en diversa posición cuando examina, frente a las partes, su razón o sinrazón, su derecho (sustantivo), el fondo (mérito) de la cuestión objeto del proceso. En ese momento estudia conductas ajenas, producidas en el pasado. En cambio y también, el juzgador estudia el propio proceso, su propia actuación, en este momento considera el presente y el propio Juez es protagonista. Justamente en esta posición está cuando considera los presupuestos procesales. El Juez, se ha dicho, hace un proceso sobre el proceso, examina la regularidad de éste como requisito previo a poder examinar la cuestión de fondo. Sólo si el proceso se ha desenvuelto regularmente, el Juez podrá entrar al estudio de la cuestión de fondo, a dictar una sentencia sobre el problema planteado... No se trata entonces, como la expresión (presupuestos procesales) podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se forma la relación procesal; son más bien requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter válido. Si el Juez absolutamente incompetente dictara tal resolución (sentencia definitiva), ella sería nula”. Obviamente, si su falta ha influido o pudiese influir en la decisión de la causa o no ha sido convalidada o prorrogada, convalidación que se produce cuando precisamente el demandado no se ha opuesto a ella expresamente, declinando la competencia o acudiendo a su juez propio para que la entable se produce su prorrogación tácita, según lo prescriben los Arts.

11 y 25 del Código Adjetivo Civil.

Definamos lo que se entiende por competencia, para una mejor comprensión de la misma; según lo establecido por el Código de Procedimiento Civil es la medida dentro de la cual la potestad de administrar justicia está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados, produciéndose un vicio en la misma cuando el Juez o Tribunal, que conoce de una causa, se sale o rebasa los límites de la jurisdicción que por las razones antes mencionadas le corresponden, salvo el caso de la prorrogación

de la competencia que también se encuentra prevista en la norma procesal.

Además, se puede decir que competencia es la cualidad que legitima a un órgano judicial para conocer de un determinado asunto, con exclusión de los demás órganos judiciales, es decir, un juez o tribunal es competente para un asunto cuando le corresponde su conocimiento con prescindencia de los demás que ejercen igual jurisdicción, en el mismo territorio o en territorio distinto.

Dentro de la doctrina podemos encontrar varias definiciones de competencia así, según Chiovenda, ésta es “el conjunto de causas sobre las cuales puede el órgano ejercer la fracción de jurisdicción”; Cabanellas de Torres dice que se constituye en la atribución, potestad, incumbencia, idoneidad o aptitud, así como en la capacidad para conocer una autoridad sobre una materia o asunto. Víctor Manuel Peñaherrera señala que la competencia consiste en que cada Juez conozca de cierta clase de asuntos, a fin de que éstos, convenientemente separados entre sí, puedan ser mejor atendidos y despachados, conforme lo requiera su naturaleza especial; para Goldschmidt es “el ámbito de actuación de los distintos tribunales en sus relaciones entre sí”; para Podetti es “el poder jurisdiccional que la Constitución, la ley o los reglamentos o acordadas atribuciones a cada fuero o a cada tribunal o juez” y para Calvento es “la facultad que tiene cada juez para conocer en los negocios que la ley ha colocado dentro de la órbita de sus atribuciones”.

Se ha llegado incluso a afirmar que la competencia es una medida de la jurisdicción, que forma parte de ella, pues la relación entre ambas es la que existe entre el todo y la parte, afirmación que partiría del supuesto de que la una depende de la otra, pues no puede haber competencia sin jurisdicción. De la primera afirmación, es decir que la competencia forma parte de la jurisdicción, ya que de la segunda no hay duda, pues, si un juzgador no tiene jurisdicción no tiene competencia, se dice que no es correcta, ya que la distinción entre jurisdicción y competencia es terminante y no responde a un criterio de cantidad, sino de sustancia o calidad, razón por la que la competencia no es una parte o porción de la jurisdicción sino que es una cosa distinta, ya que técnicamente, la jurisdicción

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es una función y la competencia una aptitud para ejercerla; aquélla supone una actitud y ésta un poder para desarrollarla, así, todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos competencia, concordando en esto con Alsina, pues, para él la competencia es “la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado”; así, un juez de lo civil tiene jurisdicción, pero no competencia para resolver un caso penal.

“El tema de la preclusión es muy importante ya que por su aplicación se consigue que el proceso se desarrolle en orden, impidiéndose que se ejerciten facultades procesales sin sujetarse a principio temporal alguno y que el proceso esté constituido por diversas secciones o períodos...”

Más aún, tomando el criterio de Juan Isaac Lovato en lo que tiene que ver a los presupuestos procesales, que constituyen “aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez normal”, se encuentra la competencia, sin la cual, si bien existe el juicio, el mismo sería nulo.

Dentro del ámbito de la competencia cabe aclarar, como anteriormente consta, que para su distribución se toma en cuenta los grados, las personas, la materia y el territorio. La ausencia de las tres primeras, según el Dr. Víctor Manuel Peñaherrera generaría la incompetencia absoluta y la de la última relativa; “absoluta por fundarse en motivos de orden público, sin que pueda, por tanto, ser saneada por el consentimiento de las partes” y relativa, que sería en sí la territorial ya que la distribución de la jurisdicción según el territorio tiene por objeto directo la facilidad o comodidad de las partes litigantes y no el orden público. Distribución por el territorio, que según el mismo autor, consiste, “en que cada Juez funcione dentro de su determinada circunscripción territorial, y en ella se ventilen los asuntos que, por razón de la misma, se han sometido por la ley a ese Juez”.

Otro de los puntos que se toma en cuenta para la resolución del caso es la preclusión, debido a que el demandado no ejerció su derecho al reclamo sobre la competencia en la audiencia de conciliación, etapa en la

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NOVEDADES JURÍDICAS

que lo debía hacer, según el Art. 580 del Código del Trabajo, ya que en los juicios de trabajo, la incompetencia del juez puede alegarse sólo como excepción en esta audiencia, declarándose precluido su derecho.

El tema de la preclusión es muy importante ya que por su aplicación se consigue que el proceso se desarrolle en orden, impidiéndose que se ejerciten facultades procesales sin sujetarse a principio temporal alguno y que el proceso esté constituido por diversas secciones o períodos, en los que se desenvuelvan determinadas actividades, concluidos los cuales no es posible retroceder a otro anterior y precautela no sólo al actor y al demandado sino a la administración de justicia, ya que de no tomarse en cuenta el mismo, tendríamos un grave problema, de inseguridad jurídica y nos veríamos eternamente atados en los procesos que no concluirían nunca sus etapas, afectándose también la cosa juzgada de las decisiones judiciales o preclusión mayor.

Cabe en este punto definir lo que constituye este principio procesal, que proviene del vocablo latino praeclusio, entre sus definiciones las de Chiovenda y Couture que resaltan por su claridad; así, Chiovenda nos señala que la preclusión consiste en “la pérdida de una facultad procesal por haberse llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esta facultad en el juicio o en una fase del juicio”; Couture, a su vez, nos precisa que este término entraña la “extinción, clausura o caducidad”; así como “la acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, ya sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo, o por haberse realizado otro incompatible con aquél”; adicionalmente este autor dice que este principio procesal obedece a la división en etapas de un juicio, donde cada

una de ella supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla.

Otras definiciones enunciadas son las de Pallares y Devis Echandía; así, para el primero este término corresponde a “la situación procesal que se produce cuando alguna de las partes no haya ejercitado oportunamente y en forma legal, alguna facultad o algún derecho procesal o cumplido alguna obligación de la misma naturaleza” y según Devis Echandía, : “El principio de la eventualidad, también llamado de la preclusión tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso y se entiende por tal la división del proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales, que algunos han calificado de comportamientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y la actividad del Juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período fuera del cual no pueden ser ejecutados, y si se ejecutan no tienen valor”.

En otros términos la preclusión extingue para las partes la facultad no ejercitada en su oportunidad e impide su uso en el futuro; se produce la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal no ejercitada a tiempo, es decir, en el caso tratado, el ejercicio, en su debido tiempo, de la oposición a la competencia territorial del juzgador, por parte del demandado, ya que de no hacerlo, ésta se entiende tácitamente prorrogada, como ya se mencionó.

Tomando en cuenta todo lo anterior, concordamos con el criterio de la Primera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ya que la competencia territorial, puede ca-

lificarse, a decir de Víctor Manuel Peñaherrera, de relativa y en consecuencia convalidarse; e igualmente respecto de la preclusión, debido a que el demandante no cumplió con lo establecido en la normativa laboral dentro de la etapa procesal determinada en el Código del Trabajo, en este caso la audiencia de conciliación y por tanto perdió su derecho.

Como conclusión a estos temas vale recalcar que los principios y presupuestos procesales son los que permiten una eficaz administración de la justicia y sin los cuales estaríamos a merced del abuso por parte de los intervinientes en el proceso, de facultades y derechos que, por el respeto a los mismos, sólo los pueden ejercer en el momento adecuado y ante la autoridad competente. Sin ellos nos veríamos avocados a no recurrir a las autoridades judiciales y nos resultaría incluso más cómodo renunciar a aquello que nos corresponde antes que atarnos a la inseguridad que se produciría, ya no se impartiría justicia y se impondría la ley del más fuerte, con las repercusiones que esto implicaría para la sociedad.

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Validez de una grabación telefónica como prueba • Pablo León

“ Es importante destacar que en la teoría del delito es necesario por medio de pruebas demostrar tanto la existencia del acto típico, antijurídico y culposo... ”

L

os derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política buscan establecer garantías esenciales y básicas para el correcto desenvolvimiento de las relaciones de los ciudadanos pertenecientes a un Estado. Así se busca evitar atropellamientos a condiciones tan primordiales como la vida, la integridad personal, la libertad, la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad y el secreto de correspondencia, entre otros. Para este propósito dichas condiciones son elevadas a categoría de Derechos Fundamentales consagrados en la norma principal y primigenia de todo ordenamiento jurídico, a fin de que sean respetados y al mismo tiempo desarrollados y asegurados por normas de menor jerarquía.

En el presente fallo, se analiza la distinción entre una grabación telefónica realizada de un acontecimiento diario como es una llamada telefónica, llamada efectuada de manera

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NOVEDADES JURÍDICAS

voluntaria por la persona que inició la comunicación a la línea telefónica del destinatario, que en este caso es el ofendido; y la grabación producto de una interceptación telefónica que por supuesto no es conocida por el titular/usuario de la línea telefónica y tampoco autorizada por este último, sin embargo si existe una autorización judicial para no agredir el derecho constitucional a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones telefónicas.

Fundamentos La acusadora particular inició una acción penal por intimidación y luego de desarrollarse todo el proceso, el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha absuelve a las acusadas. La acusadora particular interpone recurso de casación fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que establece que: “El recurso de casación será pro-

cedente para ante la Corte Suprema de Justicia cuando en la sentencia se hubiera violado la Ley; ya por contravenir expresamente a su texto; ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente.”, y en el caso en concreto la recurrente manifiesta que ha existido una errónea interpretación del artículo 23 numeral 13 de la Constitución Política y de los artículos 150 y 155 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto a los artículos citados anteriormente estos hacen alusión a la garantía constitucional que tiene toda persona para que su correspondencia al igual que cualquier tipo de comunicación, permanezca inviolable y en secreto a menos que la ley exija su examinación, y el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 150 que la comunicación telefónica puede ser interceptada siempre y cuando exista una autorización por parte del juez respectivo dada al fiscal para que este último por sí mismo o por medio de la Policía Judicial procedan con su examinación y siempre que exista suficiente evidencia que permita presumir: 1.- Que la comunicación telefónica tiene alguna relación con el delito que se investiga; o, 2.- Que la comunicación telefónica tiene alguna relación con la participación del sospechoso o del imputado.

Es importante destacar que en la teoría del delito es necesario por medio de pruebas demostrar tanto la existencia del acto típico, antijurídico y culposo, para posteriormente comprobar la responsabilidad de los mismos (sean éstos autores, cómplices o encubridores).

De igual forma el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal dispone cómo proceder con la interceptación y grabación de llamadas telefónicas, estableciendo para ello que el juez deba autorizar al fiscal por escrito para que intercepte y registre llamadas telefónicas, tomando en cuenta las siguientes condiciones: 1.- Cuando se considere indispensable para impedir la consumación de un delito; o, 2.- Para comprobar la existencia de uno ya cometido; o,

3.- Para determinar la responsabilidad de los partícipes.

Solo si se cumplen cualquiera de los condicionantes anteriores, se procederá con la interceptación y grabación de la llamada telefónica y la cinta grabada deberá ser conservada por el Fiscal, con la transcripción suscrita por la persona que la escribió.

De igual forma las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir la comunicación tienen la obligación de guardar secreto sobre su contenido, salvo cuando se las llame a declarar en el juicio.

Respecto de esta normativa es que la acusadora particular considera que se ha efectuado una errónea interpretación, ya que no ha interceptado llamadas telefónicas, sino que ha procedido a grabar aquellas que han sido hechas y recibidas a su teléfono, por consiguiente, en ningún momento ha transgredido la norma constitucional ni tampoco ha desacatado lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, antes de continuar con nuestro análisis, es necesario explicar qué se entiende por interceptar, para ello la Real Academia Española da tres acepciones: 1.- Apoderarse de algo antes de que llegue a su destino.

2.- Detener algo en su camino.

3.- Interrumpir, obstruir una vía de comunicación.

De las anteriores acepciones, la primera explica en parte lo que se debe entender por interceptar una llamada telefónica, pero podemos decir que sería la intervención de la línea telefónica de destino para “apoderarse” (escuchar) la llamada de origen para que al mismo tiempo sea grabada.

Contestación del Ministerio Público Por su parte el Ministro Fiscal General contesta el traslado que se le ha hecho con el escrito de fundamentación, aduciendo que no existe por parte de la sentencia del Segundo Tribunal Penal violación legal alguna, por lo que no considera procedente el recurso. Para ello

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“ La constitución manda que cualquier diligencia judicial, preprocesal o administrativa que no cumpla con la obligatoriedad de contar con la presencia del abogado defensor carecerá de eficacia probatoria.”

argumenta que no existe prueba legalmente actuada que demuestre la existencia del delito, ya que no existe autorización del juez para que se haya procedido con el registro de las llamadas telefónicas, esto es la interceptación de las mismas y su grabación.

Otro aspecto que destaca el Ministro Fiscal General para invalidar estas pruebas, es el hecho de que para proceder a la identificación de las voces grabadas en relación con la de las acusadas, se obligó a estas últimas a comparecer por medio de la Policía Judicial sin presencia de su abogado defensor, por lo que se violó las garantías constitucionales contempladas en los numerales 5 y 9 del artículo 24, esto es que “Ninguna persona podrá ser interrogada, ni aun con fines de investigación, por el Ministerio Público, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado...” y “Nadie podrá ser obligado a declarar en juicio penal... ni compelido a declarar en contra de sí mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal...”. La constitución manda que si cualquier diligencia judicial, preprocesal o administrativa que no cumpla con la obligatoriedad de contar con la presencia del abogado defensor carecerá de eficacia probatoria.

Distinción entre grabación de los hechos cotidianos e interceptación deliberada de una llamada telefónica Para resolver la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema considera que hay que diferenciar dos situaciones completamente distintas:

a) Una es cuando existe un hecho procesal para el cual se requiere de una solicitud dirigida a autoridad competente (juez) a fin de contar con un medio probatorio con el objeto de comprobar una situación que se está

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NOVEDADES JURÍDICAS

produciendo o que se va a producir a futuro. Para que no se produzca una violación a las garantías constitucionales es necesario contar con la autorización del juez en casos como allanamiento de domicilio, interceptación de correspondencia y su correspondiente apertura o como en el presente caso la escucha telefónica con su respectiva grabación para presentarla en juicio como prueba.

Por nuestra parte consideramos que en el momento en que existe una autorización judicial, no hay violación constitucional del derecho individual del afectado, no se violenta su garantía personal, puesto que existe una colisión de derechos: por una parte el derecho que tiene una persona a la inviolabilidad de su correspondencia, a la inviolabilidad de su domicilio, etc.; y por otra el derecho que tiene el Estado a través de la administración de justicia y del Ministerio Público de investigar todos los hechos en el proceso penal y recabar elementos de prueba que al ser debidamente presentados en juicio permitan al juzgador (Tribunal Penal) apreciar a los mismos como pruebas y llegar a una decisión acertada, inequívoca y justa para las partes.

Por consiguiente entre estos dos derechos, prevalece el derecho del Estado sobre el del individuo, por cuanto el primero representa a la colectividad, la misma que ha depositado en el Estado la responsabilidad de velar por el bienestar de sus integrantes, y en esto el juez tiene un papel garantizador de los derechos constitucionales, sin embargo si encuentra causas suficientes y fundamentadas para autorizar que este derecho sea suspendido temporalmente en el caso concreto que motiva la investigación procesal, lo hará basado en el derecho del Estado ya expuesto anteriormente.

b) Situación distinta, en cambio, es cuando se procede a realizar una grabación magnetofónica o de

“... no se puede confundir lo que es una evidencia captada de la realidad por cualquier medio gráfico o audible y que puede llegar a ser perfectamente prueba en juicio, con la interceptación deliberada de la correspondencia o de una línea telefónica con autorización de grabar los hechos perceptibles. ” personas todo el tiempo están documentando hechos que suceden en la realidad, ya sea que estén escuchando una expresión, observando un suceso o apreciando por cualquiera de sus sentidos un hecho verificable y con esto surge la prueba testimonial. De igual forma se están efectuando grabaciones, filmaciones y tomando fotografías todo el tiempo de sucesos cotidianos, de tal forma que cuando se presenta un testigo a declarar en juicio como cuando se presenta un documento escrito, gráfico, auditivo o perceptible por cualquier sentido humano y, sometido a controversia en juicio y verificado por actuación pericial, lo convierte en prueba válida y legalmente actuada.

Resolución

una cinta de video, tomar fotos o proceder con la filmación de un acontecimiento y dichos materiales formarían documentos que si son presentados en juicio en el momento de la práctica de pruebas, y además si existe el peritaje correspondiente sobre dichos documentos, estos se constituyen en pruebas válidas. En consecuencia la Segunda Sala de lo Penal considera que no es aceptable que solo se puedan admitir grabaciones, filmaciones o fotografías que tengan autorización judicial previa para que sean consideradas como pruebas válidas, ya que esto se constituye en antinatural, pues las

Tomando en cuenta el razonamiento anterior, el fallo de casación considera que no se puede confundir lo que es una evidencia captada de la realidad por cualquier medio gráfico o audible y que puede llegar a ser perfectamente prueba en juicio, con la interceptación deliberada de la correspondencia o de una línea telefónica con autorización de grabar los hechos perceptibles, con el objeto de obtener documentos que tengan validez como prueba y por ello es necesario la autorización judicial.

En el presente caso la prueba que se expone en el proceso, se trata de una grabación magnetofónica realizada por quien acusó la infracción luego de reiteradas llamadas telefónicas a su número telefónico de su exclusiva pertenencia, por consiguiente el titular de la línea telefónica tiene un legítimo derecho para grabar y

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conocer los mensajes que se envían a su teléfono, por lo que no se habla de una interceptación telefónica a otra línea telefónica distinta por lo que para proceder a grabar una llamada se necesita de una autorización judicial previa. En consecuencia no es aplicable lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal.

“...otro aspecto importante de este fallo es lo relacionado a lo importante que es actuar conforme a derecho, respetando los principios constitucionales y siguiendo el procedimiento determinado en la Ley para la correcta práctica de pruebas en el juicio...”

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A pesar de lo expuesto anteriormente por el Tribunal de Casación, este último hace notar que el Ministerio Público sí tiene razón en cuanto a que el Tribunal Penal no debió admitir como prueba la grabación de la llamada telefónica, pero no por lo expuesto anteriormente, sino por el hecho de que se hizo comparecer a las acusadas por la fuerza a declarar y sin la presencia de un abogado defensor, y esto hace que la prueba no esté legalmente actuada. Como resultado se ha producido una violación de los numerales 5, 9 y 14 del artículo 24 de la Constitución Política, esto es que:

a.- Nadie puede ser interrogado por ninguna autoridad policial o el Ministerio Público, ni siquiera con fines investigativos sin la asistencia de un abogado defensor;

b.- Nadie puede ser obligado a declarar en juicio penal contra sí mismo por asuntos que le puedan acarrear responsabilidad penal; y,

c.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución y la Ley no tendrán validez.

De igual forma se han violado los artículos 79, 80, 81 y 83 del Código de Procedimiento Penal que hacen referencia a que las investigaciones y pericias practicadas en la etapa de instrucción fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio; sobre la ineficacia probatoria; el derecho a no autoincriminarse; y la legalidad de la prueba.

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Por lo anterior, la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema concluye que la grabación que tenía la acusadora en su poder, tenía valor como prueba legalmente actuada inicialmente, pero que desapareció en el momento en que se obligó a las acusadas a reconocer los hechos que las incriminaban violando sus garantías constitucionales y sin derecho a la defensa. En consecuencia rechaza el recurso de casación interpuesto.

Conclusiones Consideramos que se ha realizado una importante distinción entre una grabación de una llamada obtenida directamente desde la línea telefónica de propiedad de la acusadora particular, sobre la que tiene la total potestad para usarla como a bien tuviere, y la grabación producto de la interceptación de una llamada telefónica en forma intencional para lo cual se necesita de una autorización judicial.

En el primer caso tenemos a las acusadas que voluntariamente hacen una llamada a la línea telefónica de la víctima, momento en el cual las primeras se ajustan con su conducta al tipo penal contemplado en el artículo 378 del Código Penal. Como la intimidación se desarrolla entre las líneas telefónicas de las acusadas y de la acusadora particular, nos encontramos ante un caso en el que no se hace necesario interceptar la llamada porque esta se pone en conocimiento de la víctima por consentimiento de quienes están cometiendo el delito, por lo que se hace fácil grabar dicha conversación, grabación que si bien no se hace con el consentimiento de quienes hacen la llamada, hay que tomar en cuenta que se está en ese mismo instante cometiendo un delito y al mismo tiempo agrediendo el bien jurídico que es la seguridad pública y violentando el derecho constitucional de la acusa-

dora particular consagrado en el numeral 2 del artículo 23 de la Constitución Política que hace referencia a la integridad personal pues se está ejerciendo sobre la víctima una violencia psicológica. Por consiguiente no se está agrediendo la inviolabilidad de correspondencia telefónica, al contrario se está documentando una conversación cuyo contenido puede revelar el cometimiento de un delito y si se practica esta información debidamente en juicio constituye una prueba legalmente actuada.

En el segundo caso es evidente que si es necesario interceptar una llamada telefónica o proceder a una escucha telefónica, se está yendo contra el derecho de inviolabilidad de la correspondencia telefónica, interfiriendo en ese derecho, contra consentimiento del titular de ese derecho, sin embargo si se presume que las llamadas telefónicas contienen información que es esencial para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del autor, cómplices y encubridores, será necesaria la autorización judicial para que este derecho de inviolabilidad no sea conculcado. El Tribunal de Casación hizo una acertada diferenciación, pues caso contrario serían poquísimos los casos en que se podrían presentar pruebas que contengan grabaciones, filmaciones o fotografías por requerir de una autorización judicial.

Finalmente es bueno destacar que otro aspecto importante de este fallo es lo relacionado a lo importante que es actuar conforme a derecho, respetando los principios constitucionales y siguiendo el procedimiento determinado en la Ley para la correcta práctica de pruebas en el juicio, puesto que, como se vio en el presente sentencia, pruebas que inicialmente son obtenidas de forma adecuada y legal, quedan invalidadas porque se obligó a las acusadas a reconocer su responsabilidad con respecto a dichas grabaciones por la fuerza y sin presencia de abogado. En definitiva puede haber más de un elemento en las investigaciones que si no es tomado en cuenta por el abogado del acusador particular o del mismo fiscal en la instrucción, al momento de presentarse evidencias en juicio, el tribunal no las va ha admitir como pruebas legales por contravenir el debido proceso.

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Jurisdicción

legal

vs. constitucional • José Ignacio Carrasco

“La acción de amparo constitucional es una petición ante la justicia por un acto u omisión de autoridad o de un particular, ilegítimos, que lesionan en forma irreparable al individuo, a la sociedad, vulnerándose una garantía constitucional...”

E

n el fallo de casación dictado por la Sala de lo Administrativo No. 257-2004 (R.O. 12S, 6-V-2005), la Corte Suprema de Justicia rechazó el recurso de casación interpuesto. El demandado alegó la existencia de Cosa Juzgada y Litis Pendencia. El análisis de este caso servirá para dilucidar el criterio de la Corte Suprema sobre la Jurisdicción Legal y la Jurisdicción Constitucional, que es lo principal del fallo de la Sala de lo Administrativo.

Antecedentes El señor E.G. impugna el acto administrativo contenido en la Acción de Personal No. 641 del 15 de diciembre de 1999, mediante el cual se le notifica con la decisión de no seleccionarlo para integrar la Corporación Aduanera Ecuatoriana (CAE) y por lo tanto se lo remueve del cargo de Especialista en Administración Aduanera 1. En sentencia, la Primera Sala del Tribunal

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NOVEDADES JURÍDICAS

Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo aceptó en parte la demanda y de este fallo la CAE interpone recurso de casación.

El recurrente alegó que la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo desconoció que existían “dos juicios” sobre el mismo asunto, ambos presentados ante el Tribunal Constitucional y que uno de los cuales se encuentra resuelto por la entidad antes mencionada, que no se puede decir que se tratan de dos acciones distintas cuando hay identidad subjetiva, objetiva y de acciones, haciendo una aplicación errónea de lo prescrito por el Artículo 301 (actual 297) del Código de Procedimiento Civil. A criterio de la CAE existe LITIS PENDENCIA y COSA JUZGADA entre las acciones de amparo y el juicio propuesto ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.

Decisión de la Corte Suprema La Corte Suprema determinó en su fallo la diferencia entra la Jurisdicción Legal y la Constitucionalidad, explicando de la siguiente forma: “ ...Todo lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que el Tribunal Constitucional es competente únicamente para conocer las violaciones directas de las normas constitucionales. Con fines meramente doctrinarios conviene recordar la posición que esta Sala ha asumido respecto a la confusión de competencia entre la jurisdicción contencioso administrativa y la constitucional aparece con absoluta evidencia que el Tribunal Constitucional es el Juez de la constitucionalidad como su nombre lo indica, en tanto que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el Juez de la legalidad. En el caso, se desnaturalizó totalmente la acción de amparo, ya que una remoción, jamás vulnera directamente un derecho consagrado constitucionalmente, más bien la pretendida violación de la ley en el caso es una violación indirecta de la Constitución...”

Comentarios Para este análisis es necesario establecer la diferencia entre lo que significa la Acción de Amparo Constitucional y el Juicio de la Justicia Ordinaria. El fallo que nos encontramos analizando hace la siguiente remisión: “La acción de amparo constitucional que según la Enciclopedia Jurídica Omeba es: ‘Una petición ante la justicia por un acto u omisión de autoridad o de un particular, ilegítimos, que lesionan en forma irreparable al individuo, a la sociedad, vulnerándose una garantía constitucional, no remediable por su urgencia por la vía ordinaria’...” Debemos decir que la acción de amparo constitucional es una acción específica, es una de las garantías constitucionales de las cuales nos encontramos amparados todos los ecuatorianos. Esta es completamente diferente al control de constitucionalidad que aplica el Tribunal Constitucional. A modo de referencia, debemos decir que este control se aplica a través del control difuso y el control concentrado. El control concentrado es el que permite al Tribunal Constitucional conocer las demandas de inconstitucionalidad de las normas jurídicas en forma directa, en tanto el control difuso se refiere a un acto específico.

En la Resolución No. 52-2001, R.O. 306, 16-IV-2001 define al juicio como: “...la contienda legal sometida a la resolución de los jueces” Este mismo concepto es recogido por nuestro ordenamiento procesal (Art. 57 del Código de Procedimiento Civil). De acuerdo con esta definición, la esencia del juicio es la existencia de dos partes en contienda, pelea, lucha, cada una de las cuales esgrime armas de ataque y de defensa.

Continuando con este análisis, debemos examinar las figuras de la cosa juzgada y la litis pendencia.

El fundamento legal de la COSA JUZGADA se encuentra en el articulo 297 del Código de Procedimiento Civil: “La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.

En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la intervención de las mismas partes, como identidad objetiva, consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho.

Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma.”

De lo anotado podemos concluir que para que exista COSA JUZGADA, deben confluirse tres elementos: identidad subjetiva entendida como la concurrencia de las mismas partes; identidad objetiva demandándose la misma cosa, cantidad o hecho; y, que exista identidad de acciones.

La LITIS PENDENCIA se fundamenta en el artículo 108, numeral 2 del mismo cuerpo normativo citado: “2.- Cuando en un juzgado haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que después se hubiere promovido;”. Esta definición es un tanto ambigua, motivo por el cual es necesario traer a colación el criterio jurisprudencial (Primera Sala de lo Civil y Mercantil, No. 124-2001, R.O. 351, 20-VI-2001) “cuando en los dos respectivos juicios hay identidad de personas, acciones y cosas. Al estudiar la identidad de las dos acciones, preciso es no confundir éstas, con la tramitación procesal, ejecutiva u ordinaria o de otra especie, ya que en el lenguaje jurídico no hay en verdad acción ejecutiva, ordinaria, sumaria, sino

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vía, trámite o juicio de tales clases; la acción comprende lo que se reclama y los fundamentos del reclamo; y la identidad objetiva de dos acciones consiste en que en ambas se reclaman la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho”.

“ El recurso contenciosoadministrativo puede interponerse por las personas naturales o jurídicas contra los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública...”

De lo anotado podemos decir que existe un paralelismo entre lo que significa la COSA JUZGADA y la LITIS PENDENCIA ya que ambas contienen los mismos elementos, diferenciándose entre sí por el hecho de que en la primera existe una sentencia ejecutoriada, en tanto que en la segunda esta se encuentra pendiente de resolución.

Para poder determinar si cabe o no la excepción de LITIS PENDENCIA y COSA JUZGADA debemos citar los siguientes preceptos legales.

El artículo 95 incisos primero y segundo de la Constitución Política señala: “Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley.

Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública.

No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso.”

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NOVEDADES JURÍDICAS

La Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en su artículo 1 expresa: “El recurso contencioso-administrativo puede interponerse por las personas naturales o jurídicas contra los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública o de las personas jurídicas semipúblicas, que causen estado, y vulneren un derecho o interés directo del demandante”.

Conclusión Sería ilógico decir que no se presentará la identidad subjetiva entre un juicio ante la justicia ordinaria y una acción de amparo constitucional, ya que siempre se puede presentar el caso en el que exista una acción de amparo y un juicio propuesto por las mismas personas.

En cuanto a la identidad objetiva, esta no se presenta dentro de la acción de amparo y un juicio ante la justicia ordinaria, ya que el amparo persigue la aplicación de medidas urgentes tendientes a cesar, evitar o remediar las consecuencias de un acto u omisión ilegítima de autoridad pública, en cambio que dentro de un juicio se persigue el reconocimiento o ejecución de un derecho.

Con a la identidad de acciones debemos anotar lo que esgrimiera la Corte Suprema, no se debe confundir la acción con la vía del trámite procesal, así como no existe identidad de acciones entre el juicio verbal sumario y el ejecutivo. Menos aún, no hay identidad de acciones entre la acción de amparo y el juicio ventilado en la justicia ordinaria.

Como vemos no se configuran los elementos que componen la LITIS PENDENCIA y la COSA JUZGADA, y el análisis como tal no requiere un profundo estudio. Es en realidad culpa de nosotros los abogados el intentar resolver una multiplicidad de acciones ante el Tribunal Constitucional sin hacer uso de los mecanismos jurídicos establecidos por la ley.

erfil Dr. Jacinto Velásquez Por: Lorena Vera

En el campo jurídico y político ecuatoriano nadie puede desconocer la trascendental importancia que ha tenido la figura del Dr. Jacinto Velásquez. Guayaquileño prominente, de ancestros liberales, su vida la ha dedicado al ejercicio de la profesión y a la política que es una de sus pasiones.

Se define como un ser humano auténtico, que nunca elude una pregunta por difícil o comprometedora que sea.

Les invito a conocer algo más de la trayectoria de tan ilustre personaje.

¿Es usted guayaquileño?

Sí. Además, tengo raíces manabitas por el lado de mi padre y milagreño por parte de mi madre, también soy viajero frecuente a Quito, donde he vivido muchos años. De tal manera que me puedo considerar un ciudadano del país. >48

NOVEDADES JURÍDICAS

“Mi ideología es la del

servicio”

¿Es el único abogado de su familia?

¿Cuál rama del Derecho le agrada más?

En línea directa sí. Mi abuelo fue maestro en carpintería dentro de los Talleres Valdez en Milagro; mi madre fue profesora. Del lado paterno, mi abuelo fue militar en los ejércitos de Eloy Alfaro y mi padre, justamente por la división del liberalismo en 1912 (entre alfaristas y placistas), no pudo estudiar. Mi abuelo incluso se unió a la guerrilla de Concha en Esmeraldas; esto no permitió que mi papá y sus hermanos pudieran ingresar a la universidad, a excepción de mi tío Mauro que fue un magnífico abogado. De tal manera que soy el comienzo de una generación...

La que más me agrada es la rama penal, aunque no la ejerzo con excepción de determinados juicios de forma gratuita.

Lo que sí practico es lo civil, lo mercantil y lo laboral.

¿Dónde estudió?

En Guayaquil. Curiosamente en mi casa con mi madre, que como le conté era maestra, los cinco primeros años de primaria y sexto grado en la escuela Fiscal Mixta León Febres Cordero. El primer año de secundaria en el Colegio Cristóbal Colón y luego en el Nacional Aguirre Abad. Finalmente, en la Universidad Estatal de Guayaquil, en la facultad de Derecho. ¿Por qué Derecho?

Por mi vocación absoluta; si naciera veinte veces, veinte veces estudíara Derecho. Me encantan las leyes, me fascinan. Por el ejercicio de la profesión, he rechazado en muchas ocasiones cargos públicos y privados, pues no podría vivir sin ejercer la abogacía, llevo 38 años haciéndolo y espero morir trabajando en ella.

¿A qué profesor recuerda con más cariño de su época de universitario?

Esta es la pregunta más difícil que me han realizado, porque tuve una serie de profesores brillantes como Humberto Floretti Romero, Ángel Felicísimo Rojas, Nicolás Castro, Leonidas Ortega, Gil Barragán Romero, Juan Alfredo Illingworth, Raúl Gómez Lince, entre otros. Por esto, es casi imposible poder escoger a uno. ¿Qué otra carrera le hubiera gustado estudiar?

Hubiera sido un brillante estudiante de medicina, me encanta. Le cuento que una de mis lecturas preferidas es sobre temas médicos; comprendo con mucha facilidad los libros de esta profesión. En cambio, no hubiese sido un buen médico porque no me gusta enfrentarme con el dolor humano; no obstante me ha tocado hacerlo, pero francamente no me agrada.

La carrera que sí quise estudiar, pero no lo hice por ocioso, es la Economía. Tengo mucha habilidad para ella y me jacto de saberla a plenitud. Si hubiera sido Presidente de la República jamás hubiese aceptado que un >49

PERFIL

Ministro de Economía dirija la economía del país, la hubiera dirigido yo. Incluso, en el libro de mi plan de gobierno cuando fui candidato hay un capítulo muy largo relacionado con esta ciencia, con planteamientos absolutamente propios y concretos.

Hay quienes siguen equivocadamente diciendo que el de izquierda es pobre y el de derecha es rico o que el de derecha quiere el progreso y el de izquierda no. El que no quiere el progreso es una persona enferma y debe ser excluida del manejo de la nación.

¿Qué es lo que más le apasiona?

Por lo tanto, la ideología es un conjunto de ideas y la mía como le digo es la del servicio; en el mundo debe existir un replanteamiento del pensamiento de estos dos términos que para mí son conceptos obsoletos.

La verdad, la familia, la música y las decisiones. Me considero un hombre de decisiones, no admito la mentira y no acepto la hipocresía. Lo que le digo no es para discursos. Si tuviera que escoger una palabra que me defina sería la autenticidad. El ser humano está obligado a ser auténtico, por respeto a sí mismo, por respeto a Dios y a la comunidad.

Como político ¿qué ideología tiene?

No hay actividad más bella en la sociedad, inclusive por encima del sacerdocio, como la política. Es el trabajo triple A, en cuanto a altruismo, a ciencia y a deseo de servir.

El político debe velar por toda la sociedad y por todos sus problemas; lo que sucede es que con facilidad la política degenera en politiquería y por desgracia la mayoría de las personas que hacen política son politiqueros (esto es, ignorantes y ladrones en diferentes formas). Usted me califica de honesto y debo decirle que no se equivoca, soy salvajemente honesto; pero no soy el único, hay muchos; lo que pasa es que el pueblo no los prefiere.

Mi ideología es la del servicio, he dicho por escrito que es un verdadero error seguir hablando de izquierda y derecha. La izquierda en el siglo XX fue la manifestación de la filosofía marxista por ser gobierno, esto terminó con la desintegración de la Unión Soviética en 1991 y la derecha, ni siquiera ha existido como tal; apenas es una fuerza de oposición contra el comunismo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

¿Volvería a postularse a la Presidencia de la República?

Lo volvería a hacer. Es más, me reuní con tres personas que también se han presentado como candidatos y les propuse que sumados todos podríamos obtener más de 500.000 votos, lo que significaría poder tocar puertas con el fin de conseguir un aporte económico sustancial con lo que se podría apuntalar una candidatura que están esperando los electores, ya que el 70% de los votantes aún no han decidido por quién votar. Lamentablemente, no se pudo llegar a un acuerdo puesto que hubo renuencia no por ellos sino porque no querían participar; al parecer están un poco cansados. ¿Por qué me postule? Debo ser la persona que más cargos ha rechazado en este país, como el Ministerio de Educación, dos veces el Ministerio de Gobierno, la Contraloría, y me seguiré negando a aceptar cualquier puesto mientras me los sigan ofreciendo, ya que la única función en donde podré servir a mi pueblo y transformar a este país es la Presidencia de la República.

Quiero llegar a la primera magistratura, para gobernar de forma correcta y para combatir la corrupción por todos los medios. En definitiva este afán es por mi espíritu altruista; a esta altura de mi vida no tengo necesidad

de salir en la televisión, no debo nada a nadie, soy un hombre feliz, no soy frustrado, no tengo amarguras, soy equilibrado desde el punto de vista psíquico y conste que no estoy hablando de vanidades sino de realidades. De manera que no tengo otro interés que seguir sirviendo a la comunidad y de devolverle en la práctica algo de lo que ella me ha dado; soy un producto de la educación fiscal. Su padre o su abuelo o de alguien más ha dejado sus estudios para que yo estudiara, no se olvide de eso. ¿Qué podemos hacer para solucionar la crisis política que vivimos en el Ecuador?

No es solo en la política, al mismo tiempo es económica, que es la peor de todas. Nos contentamos con decir que no hay inflación pero existe un 70% de pobreza, el país no produce nada; vive de cinco o seis productos de exportación tradicionales y estamos recibiendo sinvergüenzamente 1500 millones dólares de los migrantes, porque somos inútiles para producir y es esta pobre gente que ha salido del país para tener un mejor futuro la que nos mantiene. ¿Qué podemos hacer?

Desgraciadamente las generaciones actuales fallan mucho y lo hacen los jóvenes que son el 62.5% del padrón electoral, es decir que son la mayoría de los electores y prefirieron la última vez a Gutiérrez o a Noboa que son los que pasaron a la segunda vuelta. Por esto debemos emprender una campaña de concienciación, para que los muchachos no solo piensen en los cantantes, en las novelas, en el fútbol; piensen también en el Ecuador. ¿La falta de buena legislación produce la ingobernabilidad ecuatoriana?

No. Pero considero que se debe reformar la Constitución para quitarles a los políticos el dominio del Tribunal Electoral.

En realidad este país está plagado de leyes, ese no es el inconveniente. Donde hay dificultad es en aplicar esas leyes. Los problemas se inician desde el Presidente, ya que no sabe gobernar, no tiene carácter, le falta autenticidad, tiene temor a ser derrocado, pero básicamente no hay un estadista al frente del gobierno. ¿En nuestra historia hemos tenido algún buen presidente?

Desde el siglo XIX al XX, Camilo Ponce Enríquez es el Presidente más completo en fondo y forma, allí encontramos un hombre de Estado, con proyección, con carácter y profundamente culto que no le tembló la mano para adoptar decisiones muy fuertes y que manejó la vida política del país de tal forma que no le importó la pérdida de puntos en esas payasadas de encuestas, terminó su mandato muy bajo en popularidad pero después de unos años estuvo a solo 20000 votos de Velasco Ibarra. Con esto se demuestra que el pueblo lo evaluó con un saldo muy positivo en el futuro. ¿Se vive en democracia actualmente?

No hay que confundir democracia con constitucionalismo. Hay países totalmente democráticos como Cuba donde gobierna el pueblo pero no es constitucional y hay gobiernos como el nuestro que es constitucional pero sin democracia.

Demos: pueblo. Kratos: poder, esto significa el “poder del pueblo”. Aquí no gobierna el pueblo, gobiernan ignorantes, los ladrones y las oligarquías (no solo la gente de dinero sino los círculos pequeños de poder). ¿De todas las actividades de su vida, cuál le agrada más?

La política, principalmente. Sueño con la política, me despierto con la política, duermo >51

PERFIL

con la política y moriré con ella. Simplemente me encanta. ¿Cómo ve la actual formación de los profesionales del Derecho?

Muy mala. Hay por desgracia una pésima formación de los abogados muy deficiente, con las excepciones del caso tanto en universidades, en profesores y por supuesto en alumnos; pero estoy hablando en conjunto. Por ejemplo, en la ciudad existen unos 13 ó 14 mil abogados, ¿cuál será el porcentaje de los que puedan ser considerados como juristas?. ¿Qué consejo pudiera dar a los jóvenes recién graduados de abogados?

Yo reniego de los consejos por una sola razón, cada persona tiene una marca de fábrica diferente, no hay un hombre igual a otro; entonces los consejos pueden caer. Por ejemplo, me han dicho primero sé presidente para poder decir lo que digo, pero en mi temperamento, en mi autenticidad no hubiera podido ser presidente de la república mintiendo y también no puedo serlo porque no tengo en el banco un millón de dólares como los tenía Mahuad. Creo que más que modelos, la gente debe dirigirse a lo que sienta y quiera. ¿Usted fue afiliado al Partido Social Cristiano?

Me afilié a ese partido el año 1976 cuando era obligatorio afiliarse a un partido político.

Lo hice cuando apenas teníamos unos 3000 votos en el Guayas y por mi convicción ideológica, ya que creo que la Doctrina Social de la Iglesia es maravillosa. Además, no era socialista, ni marxista reaccionario.

Después ingresó a las filas de la agrupación el Ing. León Febres Cordero, los dos fuimos diputados en su momento. Finalmente, con mucho pesar me desafilié, puesto que tuve que ser opositor al gobierno de mi amigo de >52

NOVEDADES JURÍDICAS

más de 30 años (León Febres Cordero), lo hice principalmente por sus interpretaciones de la Constitución. Ustedes saben que la materia constitucional me gusta mucho, había sido Presidente del Colegio de Abogados, de la Federación Nacional de Abogados y de la Comisión Constitucional del Congreso. Cuando el Presidente de la República ordenó que se bloqueara la Corte Suprema de Justicia me entrevistó la prensa y como no podía ser de otra manera manifesté mi oposición a dicha acción. Después hubo críticas mías a otros actos inconstitucionales, aunque jamás ataqué al gobierno ni a la honra personal, pero tuve que desafilarme en el año 1985.

La historia de la humanidad tiene varios procesos judiciales famosos. ¿En cuál de ellos le hubiera gustado participar?

Es una pregunta muy especial. Me gustaría haber participado en el proceso de Nuremberg, aquel juzgamiento a los integrantes alemanes que habían asesinado a muchísimas personas, en especial a los judíos, en nombre de la superioridad étnica. Es un tema muy profundo; no se puede encontrar algo parecido en los procesos individuales que no tienen la proyección de este tipo de juicios.

Dentro del país el proceso más interesante, en mi criterio, fue el que se llevó en contra de un coronel de apellido Herdoíza en el año 1958. Cuando Camilo Ponce era Presidente, el pueblo de Portoviejo se reveló matando y arrastrando a un capitán de las FF.AA, que era un militar demasiado déspota. El gobierno envió a Herdoíza para pacificar a esa ciudad, él se quedó en el aeropuerto y no avanzó a la ciudad. No lo hizo porque si lo hacía, podría haber muchos muertos; además, hizo caso al arzobispo de Manabí que le pidió que no avance.

El proceso es hermosísimo, tenemos por un lado el problema de la disciplina militar porque desobedeció una orden directa que recibió y por otro la realidad que encontró

este militar que fue el motivo de su desobediencia, ya que consideró que era inconveniente una intervención militar. A este oficial lo defendió el Dr. Gil Barragán Romero; yo estaba en primer año de la facultad, me parece que en el Ecuador ha sido el juicio más sonado e interesante. ¿Es religioso?

Sí. Soy inherente a la filosofía cristiana y a la religión católica. ¿En todo este tiempo ha dejado de creer en algo?

No. Creo muchísimo en la amistad, alguna vez tuve una experiencia desagradable respecto a una persona que quería mucho y resultó ser un individuo inferior, para calificarlo de alguna manera. Pero esto más bien me hizo creer aún más en la amistad.

Vivo rodeado de afecto, tengo un matrimonio de 42 años, tengo hijos, tengo una familia extensa, el cariño de mis colegas, no puedo quejarme de mis intervenciones en política y lo más importante, no he dejado de creer en nada o en nadie, sigo creyendo en la niñez, en la juventud, en el legado de creencia de mis padres por siempre. ¿Cómo es un día normal en su vida?

Me despierto a las seis de la mañana, leo la prensa o veo televisión. Si no tengo que salir de inmediato, ya sea por un viaje, generalmente a Quito donde viajo tanto, o por alguna entrevista que nunca dejo de atender, me quedo dormido una media hora más. Después empiezo a vestirme con la mayor parsimonia posible porque graciosamente este es el momento en el que más pienso e incluso tomo alguna decisión, eso sí, siempre con música u oyendo algún comentario político en la radio.

Salgo de la casa normalmente a las diez de la mañana hasta las ocho de la noche cuando vuelvo. Hago jornada larga, almuerzo cerca de la oficina en algún hotel, siempre con dos o tres amigos, regreso a la oficina y tipo siete de la noche reviso los diarios quiteños, cuando llego por la mañana solo alcanzo a leer los titulares, es en la tarde cuando profundizo en la lectura. Cuando retorno a mi casa no ceno o como algo ligero y me dedico inmediatamente a leer para después empezar a alistar la ropa del próximo día, para después tener otra etapa de lectura en la cama acariciando a mis dos perros, que son como mis últimos hijos, hasta dormirme más o menos a la media noche. ¿Tiene algún próximo proyecto?

Vivir en condiciones adecuadas. Tengo 66 años y me siento absolutamente bien, Dios es muy generoso conmigo, no estoy enfermo no obstante estoy en una edad en que cualquier cosa puede ocurrir. Lo único que pido es poder vivir el tiempo que Dios crea que tengo que vivir, pero bien, no me gustaría tener un final triste, me gustaría estar sano hasta el fin.

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Derecho Empresa

•Dra. Ximena Cano Escobar Especialista en Mercado de Valores

La Oferta pública de valores buen mecanismo de

financiamiento

E

xisten varias formas y ventajas al acudir al mercado de valores. Así, en los casos que una empresa necesita recursos frescos para realizar programas de expansión, sustitución de pasivos, ampliación de planta, necesidades de capital de trabajo, entre otros, puede hacer ofertas públicas de valores representativos de deuda (como es el caso de obligaciones) o de capitalización, mediante la suscripción de acciones y así encontrar en el mercado de valores una diversidad de inversionistas que deseen apoyar proyectos o el desarrollo de una empresa.

Antes de introducirnos en el concepto de oferta pública de valores es necesario mencionar que, en el derecho de las obligaciones, la oferta se entiende como una manifestación de voluntad de la persona que toma la iniciativa del contrato y, por su parte, la expresión de la otra parte se denomina aceptación. De manera que la oferta consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a la otra, con el fin de celebrar un contrato una vez sea recibida la aceptación; entonces, queda automáticamente una de las partes obligada con la otra como consecuencia de la aceptación.

Precisando el concepto de oferta de adquisición, suscripción o de venta de valores, podemos definirlas como las ofertas que tienen por objeto valores entendidos en los términos que prescribe la Ley de Mercado de Valores.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Por su parte, las ofertas públicas de valores se clasifican en ofertas de adquisición, ofertas de venta y ofertas de suscripción. En las ofertas de adquisición, el oferente propone a los destinatarios la compra de sus valores ofreciéndoles a cambio dinero; en el caso de las acciones usualmente con la finalidad de conseguir o ampliar el control de una compañía que cotiza en bolsa.

En las ofertas de venta, la oferta supone una propuesta del oferente a los destinatarios para la venta de valores propiedad del primero, con la finalidad de transferir la propiedad de los valores; y, en las ofertas de suscripción, la oferta implica una propuesta del emisor para la suscripción de los valores objeto de la misma con la finalidad de obtener financiación.

Tanto en las ofertas de venta como en las de suscripción se produce una captación de recursos desde los sectores ahorristas hacia las actividades productivas, los valores objeto de la oferta pueden ser de nueva emisión (ofertas primarias) o valores en circulación (ofertas secundarias) En definitiva, lo que se pretende con estas operaciones es que el destinatario de las

mismas suscriba o adquiera valores de modo que la empresa que hace la oferta obtenga dinero que le permita incrementar sus recursos o desarrollar sus proyectos. Por su parte, en el caso de las ofertas de adquisición es el oferente el que propone comprar los valores.

En cuanto al régimen jurídico de las ofertas públicas, en nuestro país está regido por la Ley de Mercado de Valores y sus normas complementarias, entre las que destaca el Reglamento de Oferta Pública de Valores, en donde se detallan las normas que permiten la formulación y perfección de las relaciones contractuales que vinculan al emisor -u oferente- con los inversionistas, incluyendo los requisitos de definición de las condiciones de la oferta, la autorización por parte de la Superintendencia de Compañías, la calificación de riesgo (de ser el caso), la inscripción en el Registro de Mercado de Valores, la circulación del prospecto de oferta pública y el procedimiento de colocación.

La Ley de Mercado de Valores establece que la oferta pública puede ser primaria o secundaria. La primera se refiere a la oferta que se efectúa con el objeto de negociar en el mercado por valores emitidos por primera vez; la segunda se refiere a la negociación de valores emitidos y colocados previamente, es decir, valores que ya se encuentran en circulación.

No obstante, en la Ley en mención no existe una clara definición de las ofertas públicas de adquisición, venta o suscripción, que en la mayoría de legislaciones cuenta con un régimen específico.

Asimismo, el Reglamento de Oferta Pública de Valores establece y regula otra clasificación de oferta pública, mencionando la oferta pública de acciones, obligaciones, cuotas y unidades de fondos de inversión, valores emitidos por el sector público y de valores emitidos por instituciones no domiciliadas en el país.

Una de las principales características de las ofertas públicas de emisión o venta de valores es que éstas deben contar con un documento denominado Prospecto de Oferta Pública que

contiene las características concretas de los valores a ser emitidos y, en general, los datos e información relevantes del emisor.

De acuerdo a la normativa vigente existe la obligación de que el prospecto sea puesto en conocimiento de los destinatarios de la oferta y del mercado en general antes del inicio del período de colocación.

Las ofertas públicas se realizan normalmente con la colaboración de terceros especializa-

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Derecho Empresa

dos que, de acuerdo a nuestra legislación, son las casas de valores las que están facultadas a prestar distintos tipos de servicios.

Así, está el servicio de asesoramiento para la estructuración de la oferta en términos aceptables para el mercado; asimismo, la casa de valores recibe un encargo del emisor u oferente dirigido a la preparación y realización de las operaciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos perseguidos con la oferta pública.

La casa de valores también puede cumplir con la función de aseguramiento de la colocación de la emisión, comprometiéndose, a través de un contrato, a colocar los valores objeto de la oferta pública en su totalidad o en una parte.

Esta función se instrumenta a través de un contrato de underwriting1 .

maciones y afirmaciones que se recogen en el prospecto de oferta pública, el cual debe contar con las aprobaciones de la Superintendencia de Compañías.

Normalmente, en este conjunto de distintas funciones intervienen varios partícipes, pues son algunas las tareas y servicios que deben prestarse. No obstante, las actividades de estructuración, aseguramiento y colocación son actividades reservadas y típicas de las casas de valores de acuerdo a lo prescrito en la Ley de Mercado de Valores.

Finalmente, la oferta pública de valores es un mecanismo eficaz para que la compañía conozca las oportunidades y fortalezas que ofrece el mercado de valores y de brindar posibilidades de inversión.

Por su parte, el emisor u oferente tiene la responsabilidad de la veracidad de las infor-

Durante el año 2005 en las Bolsas de Valores de Quito y de Guayaquil se realizaron: 17 ofertas públicas de obligaciones por un monto de $103`800.000,00; 4 ofertas públicas de emisión de obligaciones a corto plazo (papel comercial) por un monto de $ 28`200.000,00; 6 ofertas públicas de valores producto de procesos de titularización por un monto total de $111`549.000,00 y 2 ofertas públicas de acciones por un monto total de $4`907.320,00

NOTAS 1 | “El contrato de underwriting es aquel en virtud del cual una entidad autorizada para el efecto y una persona emisora o tenedora de valores, convienen en que la primera asuma la obligación de adquirir una emisión, o un paquete de valores, o garantizar su colocación o venta en el mercado, o la realización de los mejores esfuerzos para ello.”

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NOVEDADES JURÍDICAS

En lo que va del año 2006 se han realizado 11 ofertas públicas de obligaciones por un monto de $62`504.000,00; 3 ofertas publicas de valores producto de titularizaciones por un monto de $135`105,000,00 y una oferta pública de acciones por el monto de $100.000,00.

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• RÉGIMEN FINANCIERO Y MONETARIO EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

Administradoras de

tarjetas

En el transcurso de los últimos años, la necesidad de desarrollar mecanismos adecuados y alternativos, que brinden celeridad a las operaciones comerciales y eviten de esta manera cualquier riesgo, impulsó la aparición y el desarrollo de un mecanismo que se ha difundido más todavía gracias a la electrónica, las telecomunicaciones y la computación: las tarjetas de crédito.

La utilización de las tarjetas de crédito ha convertido el comercio en una actividad más fluida, otorgando, entre otras ventajas, crédito y facilidades de pago a los usuarios y seguridad para quienes ofrecen los bienes y servicios.

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, al referirse a las compañías emisoras u operadoras de tarjetas, las coloca dentro de las instituciones de servicios financieros, sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

Igualmente se debe tomar en cuenta el Reglamento para la constitución, funcionamiento y las

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NOVEDADES JURÍDICAS

de crédito

operaciones de las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito y los departamentos de tarjetas de crédito de las instituciones financieras (Cap. III, Sub. I, Tít. I CRSBSJB).

Compañías emisoras Las compañías emisoras de tarjetas de crédito son sociedades anónimas que prestan servicios de carácter financiero, mediante la emisión, administración, financiamiento o mercadeo de tarjetas de crédito, de pago y de afinidad de circulación general, en moneda nacional o extranjera; así como tarjetas de crédito o de pago de circulación restringida en moneda nacional, previa autorización de la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 3, Sec. I, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB).

Compañías administradoras Las compañías administradoras u operadoras de tarjetas de crédito son sociedades autorizadas

a operar como tales, que convienen con una entidad emisora para realizar cualesquiera de las operaciones que efectúan éstas, a excepción de la emisión (Art. 4 , Sec. I, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB).

En el transcurso de los últimos años, la necesidad de desarrollar mecanismos adecuados y alternativos, que brinden celeridad a las operaciones comerciales y eviten de esta manera cualquier riesgo, impulsó la aparición y el desarrollo de un mecanismo que se ha difundido más todavía gracias a la electrónica, las telecomunicaciones y la computación: las tarjetas de crédito.

La Ley expresamente dispone, que las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito pueden captar recursos del público.

Otras instituciones La Ley determina que los bancos, las sociedades financieras, las corporaciones de inversión y desarrollo, asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público, también podrán realizar estas operaciones en forma directa o a través de una institución subsidiaria.

Incluso, la reglamentación vigente prevé la posibilidad de que los establecimientos comerciales emitan tarjetas de crédito de circulación restringida (Art. 5, Sec. I, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB).

Capital El capital mínimo requerido para la constitución de una compañía emisora o administradora de tarjetas de crédito es de un millón trecientos catorce mil cuatrocientos setenta dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1’314.470) (Art. 3, Sec. II, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB).

Sin embargo la Junta Bancaria puede exigir un capital pagado superior, cuando a su juicio existan circunstancias específicas para ello.

Patrimonio técnico El patrimonio técnico constituido mínimo es de tres millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos diez dólares de los Estados Unidos de América (US$ 3’943.410) (Art. 3, Sec. II, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB).

Captación de recursos del público Las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito pueden captar recursos del público, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley (Art. 199 LGISF) y en la reglamentación respectiva y recibir provisiones de fondos por parte de sus tarjetahabientes para el pago de futuros consumos.

Los valores que se reciban como anticipos para futuros consumos deberán mantenerse en la misma cuenta a órdenes de los respectivos tarjetahabientes y podrán ganar intereses conforme a lo dispuesto en la Ley y las Regulaciones del Directorio del Banco Central del Ecuador para las operaciones pasivas, quedando sujetos a las disposiciones sobre encaje.

Obligaciones Obligaciones de las emisoras o administradoras Las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, están sujetas a las siguientes (Art. 1, Sec. V, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB): - Exhibir y conservar en un lugar público y visible el certificado de autorización concedido por la Superintendencia de Bancos y Seguros; - Llevar la contabilidad de su negocio de acuerdo con las normas contables dictadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros; - Conservar todos los comprobantes de las partidas definitivas de sus libros y operaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 (80) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y con las normas dictadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros; - Llevar los libros sociales, de conformidad con las leyes y normas dictadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros;

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- Imprimir su estatuto, remitirlo a la Superintendencia de Bancos y Seguros y distribuirlo entre sus accionistas y tenerlo a disposición del público; - Cumplir con las normas generales de solvencia y prudencia financiera que les fueren aplicables, de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia de Bancos y Seguros; - Cumplir estrictamente con las normas jurídicas e instrucciones que sobre actividades ilícitas se hallen vigentes y con las que se expidan, especialmente con lo referente a los controles que se deben implementar para evitar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas; - Presentar a la Superintendencia de Bancos y Seguros, cuando lo requiera, los manuales de control interno; - Contratar los servicios de auditoría externa de conformidad con las normas establecidas por la Ley y por la Superintendencia de Bancos y Seguros; - Cumplir con las disposiciones previstas en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; - Establecer un servicio telefónico de funcionamiento permanente, el cual permita al usuario realizar consultas o reclamos y notificar la pérdida, sustracción o hurto de las tarjetas de crédito; - Entregar a los establecimientos y a los tarjetahabientes una copia del contrato que suscriban con la emisora o administradora de tarjetas de crédito y notificar el mecanismo por el cual los contratos entran en vigencia; y, - Notificar por escrito al establecimiento y/o al tarjetahabiente, con copia a la Superintendencia de Bancos y Seguros, las modificaciones a los respectivos contratos, con al menos

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NOVEDADES JURÍDICAS

30 días de anticipación, inclusive cualquier modificación en la metodología de cálculo de cada una de las tasas o retribuciones que perciba por el servicio que presta e indicar que la aceptación o uso de la tarjeta después del plazo indicado, implica aceptación tácita de las modificaciones.

Remisión de información Las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, de pago o de afinidad, deberán remitir a la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 2, Sec. V, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB): - Los balances mensuales, informes, y otras informaciones requeridas por la Superintendencia de Bancos, debidamente legalizados conforme a las normas establecidas por el Organismo de Control; - Copias debidamente certificadas de las actas de las juntas generales de accionistas, en la forma y dentro del plazo establecido en el artículo 31 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; - La nómina de accionistas y las transferencias de acciones que se regirán por lo dispuesto en las leyes pertinentes y en las normas expedidas por la Superintendencia de Bancos; - Los nombramientos de directores, representantes legales y auditores en el término de ocho días, contados desde la fecha de su designación; - Nómina de las personas a quienes hubieren cancelado las tarjetas de crédito por mal manejo, con una periodicidad mensual; y, - Un detalle mensual del número de afiliados, monto total de líneas de crédito concedidas y monto total de crédito utilizado.

Prohibición En el caso de empresas extranjeras de emisión o administración de tarjetas de crédito, existe la prohibición expresa de realizar la promoción de afiliaciones de tarjetahabientes en el país, por sí mismas o por medio de sus representantes a cualquier título, sin embargo las tarjetas de crédito de circulación general emitidas en el exterior podrán ser utilizadas en el Ecuador (Art. 3, Sec. VI, Cap. III, Sub. I, Tit. I CRSBSJB)

• Dr. Jorge Alfonso Cevallos Carrera

Especialista en Derecho Societario, Tributario y Regulatorio

“... considero que el haber dado a luz a una figura empresarial que restrinja la responsabilidad del propietario al monto de su aporte en la empresa es motivo de elogio, pero no por ello habrá que olvidarse de la imperiosa necesidad de obtener ventajas y logros como los de dinamizar las operaciones comerciales que un determinado particular pueda llevar adelante, en lugar de imponer nuevos obstáculos.”

E

n el año de 1997 la Superintendencia de Compañías publicó una obra que trata sobre la empresa unipersonal, que principalmente consistió en un compendio de artículos sobre doctrina y el tratamiento que el derecho comparado, en cuanto a lo que la legislación norteamericana, inglesa, francesa y argentina ofrecen sobre el tema. Este documento recogió aquellas tesis y antítesis sobre la existencia de una institución que permita concebir a un determinado negocio unipersonal, como una entidad independiente y distinta del patrimonio personal de un determinado individuo.

Esta figura se constituyó por algún tiempo en el anhelo de un sinnúmero de comerciantes, a la par que permitiría constituirse en el mecanismo adecuado para regularizar la situación de hecho, generada por la ficción jurídica que permitía la subsistencia de compañías con un solo socio o accionista, tratándose de compañías de responsabilidad limitada o sociedades anónimas respectivamente. Es así que el espíritu de un cuerpo normativo que incorpora una figura empresarial que resulta en un ente indepen-

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NOVEDADES JURÍDICAS

diente del individuo que la conforma, traería consigo la posibilidad de propiciar un adecuado desarrollo de la microempresa, tal como lo enuncia uno de los considerandos de la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada – Ley No. 2005-27, publicada en el Registro Oficial No. 19 de 26 de enero de 2006.

La doctrina del análisis económico del derecho se asienta en primera instancia sobre un postulado que de forma sucinta señala que todo cuerpo legal, regulación y/o fallos que se expidan por las diferentes autoridades, habrán de buscar un apropiado desarrollo de la economía de un país, encaminados a un desarrollo productivo en pro del bienestar de la comunidad en su conjunto. Es prudente así mismo recordar que si la normativa que se expide carece de viabilidad administrativa, puede traer consigo más perjuicios que beneficios, pues se vuelve impracticable o cae en desuso de manera vertiginosa, (a) generando confusiones e imponiendo limitaciones inadecuadas para el funcionario administrativo que debe aplicarla, (b) entorpeciendo la agilidad de los trámites; y, como resultado de aque-

Comentarios a la ley de empresas

Unipersonales llo, (c) encareciendo los procesos tanto para el aparato estatal como para los particulares.

Múltiples pueden ser las reflexiones o en general los criterios sobre la Ley objeto de este análisis, sin embargo como profesional del derecho, así como también en calidad de agente partícipe del entorno económico, considero que el haber dado a luz a una figura empresarial que restrinja la responsabilidad del propietario al monto de su aporte en la empresa es motivo de elogio, pero no por ello habrá que olvidarse de la imperiosa necesidad de obtener ventajas y logros como los de dinamizar las operaciones comerciales que un determinado particular pueda llevar adelante, en lugar de imponer nuevos obstáculos.

De inmediato se procede a ofrecer una serie de comentarios y consideraciones que se podrían tener en cuenta sobre determinadas disposiciones1 que la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada (LEURL) trae consigo, desde una óptica jurídico-económica, no siendo este un análisis exegético sobre todo el articulado de dicho cuerpo legal1:

• ARTÍCULO 10 (Denominaciones similares) “Ninguna empresa unipersonal de responsabilidad limitada, podrá adoptar una denominación igual o semejante al de otra preexistente, aunque ésta manifestare su consentimiento y aun cuando fueren diferentes los domicilios u objetos respectivos.

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Las disposiciones de este artículo no se aplican a las semejanzas que pudieren ocasionarse por personas homónimas o entre varias empresas de un mismo gerente-propietario.”

Comentario

“ Existe una desconfianza generalizada contra la Función Judicial del país, desconfianza que ha sido evidente por cuanto el órgano judicial en muchos de los casos se encuentra conformado con jueces en su mayoría con conocimientos muy vagos en temas de orden societario y propiedad intelectuaL..”

Esto resulta algo irreal, pues no existe una autoridad competente que autorice o apruebe el uso de uno u otro nombre, buscando al menos en lo posible evitar el inducir a confusión entre los consumidores, como actualmente lo hace la Superintendencia de Compañías. Sin embargo, en principio no sería posible limitar el uso de nombres acompañados de las siglas de la EURL, pues los nombres propios y la denominación de la industria a la que pertenece el negocio no son apropiables al amparo de la legislación de propiedad intelectual imperante. Ejemplo: Juan José Pérez EURL vehículos”. Sería prudente considerar que una serie de fraudes se podrían cometer por la existencia de dos empresas idénticas cuyo domicilio esté radicado indistintamente en Loja y Ambato, llegando a situaciones en las que incluso sería posible la generación de conflictos de carácter penal como los relativos a una acción colusoria o una de propiedad intelectual, cómo los que origina la competencia desleal.

• ARTÍCULO 11 (Protección de la denominación) “La protección y la defensa de la denominación de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada solo podrá realizarse judicialmente”.

Comentario Considero que en virtud de inquietudes como la antes presentada a la norma anteriormente citada aparece una suerte de acto tutelar que se incorpora en la disposición del Ar-

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NOVEDADES JURÍDICAS

tículo 11. Esto hace que nos preguntemos ¿Dónde queda la posibilidad de ejercer la defensa de mis derechos en sede administrativa, como ocurre con el derecho de oposición, (pensando en un probable signo distintivo), entendiendo que exista un logotipo, una marca gráfica o una mixta, que recoja los elementos fundamentales del nombre? Ejemplo: Juan Eljuri.

Es innegable que en la actualidad existe una desconfianza generalizada contra la Función Judicial del país, desconfianza que ha sido evidente por cuanto el órgano judicial en muchos de los casos se encuentra conformado con jueces en su mayoría con conocimientos muy vagos en temas de orden societario y de propiedad intelectual; por lo que habría que partir con una difusión amplia y precisa de la LEURL a los diferentes estamentos judiciales en todos sus niveles jerárquicos, a fin de proporcionar un mayor conocimiento de la materia, que haga posible una tutela judicial efectiva.

Quizá la norma hubiese sido menos sujeta a conflictividad, ganado mayor precisión, si el legislador hubiese establecido un procedimiento administrativo al cual debían someterse los conflictos respecto a la defensa de denominación de la EURL.

• ARTÍCULO 12 (Requisitos especiales para ciertos títulos valores) “Salvo los casos de los pagarés, letras de cambio, cheques y más instrumentos similares, los documentos por los que la empresa contraiga derechos, con la firma del gerentepropietario o de algún apoderado suyo, deberán indicar, además de la denominación de la empresa, el domicilio principal de la misma, su plazo de duración y la cuantía de su capital empresarial.

Si se quebrantare esta disposición, el gerentepropietario responderá personalmente por la o las obligaciones contraídas por la empresa en el documento en el que no se hubiere hecho las indicaciones antedichas.”

Comentario El artículo 3 del Código de Comercio, establece algunos de los negocios jurídicos comerciales que podrían llevar implícita una denominación de título valor, por lo tanto, salvo los mencionados en el artículo 12 de la LEURL, los demás deberían cumplir con el requisito constante en la norma citada.

Sin embargo, la práctica comercial nos indica que los actos de comercio más comunes en nuestro medio son precisamente los mencionados en el citado artículo 12; la complejidad pragmática que la misma norma contiene, conllevaría a que dichos títulos valores sigan siendo los más utilizados, desplazando aún más a los restantes que puedan existir. Lo dicho por cuanto se preferirá utilizar un documento más simple como una letra de cambio, que verse en la necesidad de crear un título valor lleno de circunstancias que nada tienen que ver con su esencia valorativa, limitando de esta forma las distintas operaciones mercantiles.

Al parecer pocos serían los efectos que a simple vista generaría el citado artículo 12, empero, es de recordar que en nuestra legislación existe un sin número de contratos de adhesión que se verían afectados al tratar de incorporar los requisitos allí exigidos.

Por otro lado, la omisión de los mencionados requisitos, puede ser una argucia (llenado parcialmente y de forma intencional) para tomarlo como excepción al momento de ser demandado o impugnar dicho título ejecutivo, más aún cuando sabemos la clase de problemas e incidentes judicia-

les que se presentan respecto de esta clase de documento público.

• ARTÍCULO 15 (Objeto social restringido) “El objeto de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, es la actividad económica organizada a que se deba dedicar, según el acto de su constitución.

Tal objeto comprenderá exclusivamente, una sola actividad empresarial.”

Comentario El hecho de que la EURL sólo pueda dedicarse a una determinada actividad económica, aparentemente se presenta como una garantía para terceros, pero en definitiva esto daría origen a una limitación en cuanto al desenvolvimiento de los negocios, entorpeciéndolos en lugar de facilitarlos.

• ARTÍCULO 18 - inciso 3ro. (Fianzas o avales a nombre de terceros) “La empresa podrá constituir cauciones de toda clase para asegurar el cumplimiento de sus propias obligaciones, tales como prendas, hipotecas o fideicomisos mercantiles sobre sus bienes propios; pero, se prohíbe expresamente, bajo pena de nulidad, que la empresa otorgue fianzas y avales o constituya prendas, hipotecas u otras cauciones para asegurar el cumplimiento de obligaciones ajenas.

Comentario: En el ámbito de seguros, es muy usual ver que terceros garanticen a contratistas, posibilidad que quedaría excluida en este caso. El hecho que no pueda hipotecar mi bien como garantía de un tercero o incluso de otra de mis

empresas o negocios constituidos como empresas unipersonales de responsabilidad limitada, resulta ser un desincentivo para mejorar la posición financiera de la empresa unipersonal al momento de incorporar un inmueble (activo fijo), pues resulta que tengo un bien congelado y por ende aparece inconveniente hacerlo.

Si consideramos la versatilidad de las operaciones mercantiles, muy a menudo hemos podido conocer la gran variedad de negociaciones que estas encierran, entre estas el afianzamiento de sus obligaciones por terceros y para terceros; la empresa unipersonal descarta esta posibilidad, toda vez que no es permitido gravar mas allá del patrimonio de la empresa. Quizá se preferirá seguir manteniendo un comercio informal en el que se tenga acceso a una serie de figuras jurídicas que permitan la consecución de un fin.

• ARTÍCULO 20 - inciso 3ro (Aporte de

capital exclusivamente en numerario) “Para conformar el capital antedicho solo podrá aportarse efectivo o numerario”.

Comentario Esto si bien aparentemente busca el que se

inyecte dinero a la empresa, merma la posibilidad que tiene cualquier otro empresario a utilizar ciertos bienes como aportes en especie, y de alguna forma evitar un impacto negativo en el flujo de las inversiones al momento de la puesta en marcha del negocio. Esto sumado a la desigualdad con los aportes que se pueden hacer en las compañías anónimas o de responsabilidad limitada es francamente inconstitucional, por su carácter discriminatorio.

• ARTÍCULO 21 (Capital social anclado a un valor ajustable) “El capital asignado a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, no podrá ser inferior al producto de la multiplicación de la remuneración básica mínima unificada del trabajador en general, por diez.

Si en cualquier momento de su existencia la empresa resultare tener un capital asignado inferior al mínimo antedicho, en función de la remuneración básica unificada que entonces se hallare vigente, el gerentepropietario deberá proceder a aumentar dicho capital dentro del plazo de seis meses. Si dentro de este plazo la correspondiente escritura pública de aumento de capital asignado no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, la empresa entrará inmediatamente en liquidación.”

Comentario El haber fijado un capital en función de la remuneración básica mínima del trabajador, aparentemente tendría como sustento, el hecho de que esta figura no esta sujeta a un organismo de control, y por ende se pretendería que se vaya generando una suerte de aumento de capitales mínimos con el que han de operar estas empresas (valor que actualmente asciende a la suma de US 1,600.00 en razón de que la remuneración básica mínima unificada es de US 160 para el trabajador en general con-

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NOVEDADES JURÍDICAS

forme lo dispone el Acuerdo 00011 del Ministerio de Trabajo).

recomendable que sea por esta suma sino por un valor superior.

A la hora de analizar la norma con relación al aumento de capital veremos que la compañía tendría prácticamente que aumentar su capital cada año, lo cual definitivamente afecta a la economía del microempresario; lo que, sumado al hecho del desembolso del capital, los gastos y tiempo que esto conlleva, hacen ver que es un desincentivo, para constituir esta clase de empresas, por donde se mire.

• ARTÍCULO 29 (Trámites administrativos – cuenta de integración de capital)

En cuanto al tiempo, debe decirse que al estar este proceso sometido a un Juez de lo Civil, debe seguir un procedimiento, que será tedioso y desgastante, para que se efectúe el aumento, cuando la norma prevé que tal incremento deberá ser efectuado dentro del plazo de 6 meses.

Sería prudente entonces recomendarle a un cliente que constituya esta forma empresarial con algo más de US 1,600 para evitar por un par de años, aumentos de capital innecesarios, con la salvedad que este valor, así como otros superiores a este, ya son considerables; más aún si tomamos en cuenta que hay que realizar un desembolso total y en efectivo.

• ARTÍCULO 25 (Pago del cien por ciento del capital) “Todo aporte en dinero que se haga en la constitución de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada o en cualquier aumento de su capital deberá estar a disposición de ella o entregarse a la misma, según el caso, en el cien por ciento de su valor, al momento del otorgamiento de la escritura pública que contenga el respectivo acto constitutivo o el correspondiente aumento de capital.”

Comentario El hacer un desembolso de contado por US 1,600 es una suma importante en nuestro medio; ello sumado al hecho de la necesidad de realizar los aumentos de capital antes referidos en el comentario ofrecido sobre el artículo anterior, da como resultado que el aporte no sería

“En la constitución de la empresa el gerentepropietario hará su aporte en dinero, mediante depósito en una cuenta especial de la empresa en formación, la misma que será abierta en un banco bajo la designación especial de “Cuenta de Integración de Capital” de la empresa respectiva. El banco conferirá un certificado que acredite el depósito antedicho, el mismo que deberá agregarse como documento habilitante a la escritura pública que contenga el respectivo acto constitutivo”.

Comentario Esta gestión administrativa resulta en una dificultad operativa, puesto que los bancos incluso con trámites ordinarios de aperturas de cuentas de integración de capital tienen algunas dificultades y varían mucho incluso entre sucursales de la misma institución en razón de los funcionarios de turno; hechos anecdóticos son de variada índole.

Un aspecto que estoy seguro generará algo de conflictividad es que actualmente para la apertura de cuenta es necesario la reserva de nombre concedida por la Superintendencia de Compañías, particular que para el tipo de empresa objeto de nuestro análisis no existe, pues no hay entidad que autorice el uso de denominaciones.

• ARTÍCULO 30 – numeral 8vo. (Remuneración del Gerente-Propietario) “La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, se constituirá mediante escritura pública otorgada por el gerente-propietario, que contendrá: 8. La determinación de la asignación mensual que habrá de percibir de la empresa el gerente-propietario por el desempeño de sus labores dentro de la misma, y, La relación entre el gerente-propietario y la empresa no tendrá carácter laboral, por lo que dicha relación y la asignación mensual anteriormente mencionada no estarán sujetas

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al Código del Trabajo ni a la Ley del Seguro Social Obligatorio.” (Ley de Seguridad Social)

Comentarios - Aquí cabe preguntarse ¿qué sucede si mejoran o empeoran las condiciones del negocio y se requiere de un aumento o disminución de la remuneración mensual ¿Habrá que realizar una reforma de estatutos y por ende seguir el largo procedimiento de aprobaciones ante el Juez de lo Civil?

“ No se define que autoridad es la llamada a autorizar la transformación de la empresa, aparentemente sería la Superintendencia de Compañías, entidad que no tiene los registros iniciales ...”

- Surge a su vez otra interrogante ¿puede una ley (LEURL) modificar otra de carácter especial como la de la Seguridad Social? En este aspecto, es ampliamente conocido que los aportes a la seguridad social y las personas obligadas a la entrega de la contribución económica respectiva son todos los individuos que la Ley de Seguridad Social señala en su Artículo Segundo entre los que expresamente constan el trabajador autónomo y el dueño de empresa unipersonal, incluso el profesional en libre ejercicio. Es así que desde ya se genera una confrontación de normativa, que a mi sano entender obliga al gerente-propietario a realizar su aporte, pues prima la Ley especial, que es la de la seguridad social frente a la de empresas unipersonales e incluso la primera es peor que la segunda.

• ARTÍCULOS 31 AL 36 (Procedimiento de aprobación de la empresa) En esta parte de la ley se hace constar el procedimiento a seguir para la constitución de la empresa o las reformas del caso.

Comentario Debe señalarse que este procedimiento definitivamente es más extenso en cuanto al tiempo de aquel que tiene a su cargo la Superintendencia de

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NOVEDADES JURÍDICAS

Compañías, lo que necesariamente implica un costo para el empresario, puesto que la aprobación se la lleva a cabo ante uno de los Jueces de lo Civil, tomando en cuenta que se trata de una materia especial, que no es de amplio conocer por los funcionarios de tales judicaturas. Esta participación del órgano jurisdiccional genera en muchos casos demoras y desgastes, salvo honrosas excepciones. A lo anterior habría que sumarle el sinfín de impugnaciones o recursos que se pueden presentar al proceso de constitución por parte de terceros.

• ARTÍCULO 37 (Transformación de la compañía – órgano competente) “Si por la muerte del gerente-propietario la empresa pasare a ser propiedad de varias personas, la misma tendrá necesariamente que transformarse, en un plazo de noventa días, en compañía anónima o de responsabilidad limitada, o disolverse y liquidarse, a menos que los sucesores hubieren transferido sus derechos y acciones hereditarios en la empresa a favor de una sola persona, la que deberá entonces continuar las operaciones de la misma como su nuevo gerente-propietario, pero con la correspondiente modificación en la denominación específica de la empresa.”

Comentario No se define que autoridad es la llamada a autorizar la transformación de la empresa, aparentemente sería la Superintendencia de Compañías, entidad que no tiene los registros iniciales de una persona jurídica autorizada por órgano de la función jurisdiccional; es decir, nace ante juez de lo civil y se transforma ante un organismo de control distinto. Este procedimiento resulta entonces algo complejo y probablemente resultará en trámites engorrosos y disputa de competencia entre la Intendencia Jurídica de Sociedades y los funcionarios judiciales.

• ARTÍCULO 38 (Trámites administrativos – cuenta de integración de capital)

• ARTÍCULO 43 (Fiadores de sus propios negocios y operaciones)

“Para legitimar su personería como representante legal de la empresa el gerente-propietario utilizará una copia certificada actualizada de la escritura pública que contenga el acto constitutivo de la empresa con la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, o una certificación actualizada del Registrador Mercantil en la que se acredite la existencia y denominación de la empresa, domicilio principal, objeto, plazo de duración, capital empresarial y la identidad de su gerente-propietario.

“El gerente-propietario y los apoderados mencionados anteriormente no podrán otorgar ningún tipo de caución por cuenta propia para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.

Se entenderá por copia o certificación actualizada la extendida durante los noventa días anteriores.”

Comentario En la esfera práctica, esto resulta nefasto para el entendimiento de muchos funcionarios públicos, que acostumbrados a los esquemas mentales tradicionales suelen solicitar “nombramiento inscrito”. Esto es muy frecuente cuando entre los requisitos que suelen solicitar diversas instituciones públicas y privadas, se solicita nombramiento inscrito para fundaciones y corporaciones, conociendo que esto no tiene razón de ser, pues hay nombramientos que no se inscriban sino que simplemente se registran.

Hablar que la forma de acreditar la representación legal se lo hará con la copia certificada de la escritura de constitución, sólo encarece los trámites que una empresa de este tipo debe llevar adelante, incluso y para muchas instancias administrativas será una pérdida de tiempo el tener que explicar que tal escritura cumple los mismos propósitos del nombramiento, entre otras cosas.

Incluso aparece que por el hecho de no tener un representante legal subrogante, habrían situaciones en las que existiría un vacío en la administración, si el gerente propietario se ve en la necesidad de ausentarse de manera súbita o si sufre una enfermedad que cause su interdicción, ¿quién nombraría su reemplazo?, ¿acaso esto es causal suficiente para considerar disuelta la empresa?

Tampoco lo podrán sus respectivos cónyuges ni sus ascendientes ni descendientes.”

Comentario Es ilógico que se limite esta posibilidad pues en muchos casos los créditos se otorgan en virtud del buen nombre, reputación y solvencia de los socios que conforman la empresa y en este caso de las garantías que estos sujetos pueden dar para una operación crediticia o de aval por cualquier motivo.

• ARTÍCULO 48 (Actos sociales – retórica y costos) “De las resoluciones que anualmente tomare el gerente-propietario frente a los resultados económicos del año anterior se deberá dejar constancia en acta fechada y firmada por dicho gerente-propietario y por el contador de la empresa, dentro del primer trimestre del calendario.

Un ejemplar de esta acta se protocolizará en una notaría del cantón en que la empresa tuviere su domicilio principal, dentro de los noventa días siguientes, junto con el correspondiente balance general y el estado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa.

Los notarios públicos deberán llevar un protocolo especial para la conservación de estos documentos, de los cuales sólo podrán conferir copias certificadas por orden judicial o por pedido del gerente-propietario de la correspondiente empresa.”

Comentario Al hablar de esta forma imperfecta de controles, como el de una protocolización del acta en la cual se resuelve sobre los resultados de la empresa, se encuentra que es una circunstancia que raya en lo retórico y nada más, pues

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no existe un organismo de control que fiscalice los actos sociales de la empresa. Así también, si una empresa de otra especie lleva el libro de actas, ¿por qué se encarece la operación de la empresa unipersonal requiriendo una protocolización de esta misma clase de documentos?.

• ARTÍCULO 56 (Designación de liquidadores en procesos de disolución)

“...los legisladores que aprobaron esta ley no tuvieron mayor conocimiento del espectro legal, como tampoco ninguna concepción práctica del alcance de tal normativa...”

“Salvo los casos contemplados en el numeral 1 del artículo precedente, la disolución y consiguiente liquidación deberá ser decretada por un juez de lo civil del domicilio principal de la empresa, con citación al gerente-propietario, a petición de parte legítima o de oficio. En la misma providencia el juez nombrará liquidador y dictará las medidas preventivas que estime necesarias, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que hubiere incurrido el gerente-propietario o sus apoderados, las que se harán efectivas por cuerda separada.”

Comentario No es recomendable que cada Juez de lo Civil designe un liquidador, pues seguramente serán nombrados los peritos que tradicionalmente se encuentran a la mano de las diversas judicaturas y no profesionales vinculados al ámbito empresarial, por lo que esto deja espacio a actuaciones deficitarias de tales liquidadores en función de las obligaciones y gestiones de administración que deberán cumplir.

COMENTARIO FINAL Desde mi punto de vista esta ley establece un procedimiento y se refiere a conceptos que son situaciones híbridas o tibias entre lo civil y lo societario, sin cohesión a lo largo del texto de la Ley. Ella aparece como un cuerpo legal que cumplió con este anhelado objetivo de tener una figura empresarial que

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NOVEDADES JURÍDICAS

distinga el patrimonio del dueño de un negocio, con aquel que se ha destinado para dicha actividad empresarial, pero que una vez promulgada fue hecha para no ser utilizada.

No se puede entender como es que en la LEURL las atribuciones de control no le fueron encargadas a los especialistas en esta materia como lo es la Superintendencia de Compañías y se deja otro asunto más a la función judicial, que sea dicho de paso existen jueces de lo civil que desconocen sus obligaciones frente este cuerpo normativo.

Parece ser nuevamente que los legisladores que aprobaron esta ley no tuvieron mayor conocimiento del espectro legal, como tampoco ninguna concepción práctica del alcance de tal normativa, pues a mi criterio dieron a luz un cuerpo legal muy pobre desde la perspectiva jurídico-societaria.

Considero que aquel sujeto que al emprender en operaciones comerciales, llegare a confrontar una serie de limitaciones y formalismos que se apartan de la esencia misma de dar viabilidad a sus negocios, preferirá seguir manteniendo una calidad de comerciante independiente como persona natural, u optar por la figura como la de la compañía de responsabilidad limitada por ejemplo, en la que desde el momento mismo de su constitución le ofrecerá aquellas facilidades necesarias para la consecución de los fines particulares, quedando por lo tanto la Ley que contiene este tipo de empresas en letra muerta.

NOTAS 1 | En el presente artículo, a cada norma analizada se acompaña un título, para facilitar la lectura del mismo.

Mas este no es el encabezado o título que trae la Ley para cada uno de dichos artículos.

• Dr. Ernesto Albán Gómez

Fiscales

y defensores

E

n un artículo anterior, nombrábamos a Perry Mason, personaje creado por Erle Stanley Gardner, como el detective-abogado que lograba enfrentar exitosamente a los fiscales en las audiencias, sosteniendo ante el jurado la inocencia de sus defendidos.

En la novela El caso del perro aullador, hablando con un joven abogado, Perry Mason revela en qué consiste su estrategia. Démosle la palabra: “Hay muchas maneras de llevar un caso criminal.

Una es la que adoptan muchos abogados que no tienen concepto del valor del tiempo, que no se forman un plan de campaña, como no sea el aparecer en la audiencia y oponerse a todo lo que dice el fiscal, sacando los hechos lentamente, hasta que el jurado, a última hora, se aburre y no se entera de nada. Otro método es el dramático.

Y este es el que yo trato de seguir. En algún punto de la causa, el fiscal va a terminar la acusación y yo voy a crear tal conmoción y tal pánico moral que la simpatía del público se va a inclinar enteramente por la procesada. Y ese momento voy a entregar a esa mujer a la merced del veredicto.

Y lo darán a su favor, sin preocuparse de si es inocente o culpable”.

Y como su interlocutor le preguntara: “¿Y si la cosa no sale como se espera?”, agrega terminantemente: “Entonces dejaré de ser abogado”.

Más adelante, la comparación con el teatro prosigue ante el sorprendido novato: “El jurado es como el público. Un público no numeroso, pero un público al fin. Los autores, si han de tener éxito, necesitan conocer los resortes de la naturaleza humana y cuánto hay de incierto y errático en la mente de la multitud. Estos autores

saben que las masas son incapaces de lealtad, que no pueden sostener una emoción por mucho tiempo...” Por ello, agrega, una vez que el público ha sufrido hasta el extremo, el astuto comediógrafo le da al público la ocasión de reírse. Pues una estrategia semejante es la que debe emplearse en la audiencia: “El jurado ha venido esta mañana con el carácter de un espectador, ansioso de presenciar una sesión dramática. El fiscal les pintó la situación con todos los negros colores. Yo no hice nada para combatirle y el fiscal se embriagó en su propia orgía. Los miembros del jurado, después de una mañana de horrores, están ya saturados. El fiscal continuará con su misma táctica esta tarde. El ánimo del jurado buscará instintivamente un alivio a tan cruenta prueba... Recuerde siempre que en un juicio nunca se debe despertar un tipo de emoción en el jurado y machacar luego sobre el mismo tema. Elíjase si se quiere una emoción dominante, pero abandónese a los pocos minutos para pulsar otra fibra y volver luego a la primera.

El pensamiento humano es como un péndulo. Se le puede hacer oscilar poco a poco al principio y, luego, con una fuerza mayor hasta romper en furiosa y dramática oratoria, con el jurado dominado por la indignación. Mas, si se trata de mantener la atención del jurado durante más de quince minutos en un solo tema, el orador se encuentra con que el jurado ha cesado de escucharle antes de terminar de hablar”.

Tales observaciones le llevan a Perry Mason a concluir su argumentación: “El caso se le está escapando al fiscal con el cúmulo de horrores que se ha esforzado en pintar. El jurado no puede aguantar y está esperando que en cualquier momento se le brinde un alivio emocional... Esta tarde voy a obtener un veredicto de inculpabilidad”.

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estacamos

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ABRIL

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Reglamento para determinación y recaudación de contribuciones que las compañías sujetas al control y supervisión de la Superintendencia de Compañías deben pagar anualmente a ésta.

Resolución PYP-2006-024 (R.O. 248, 11-IV-2006)

La expedición de la presente resolución se debe a que dentro del proceso institucional de descentralización administrativa y operativa, se reformó el Reglamento Orgánico Funcional de la Superintendencia de Compañías, ampliándose la delegación de funciones y atribuciones para prestar un más eficiente y oportuno servicio.

Codificación de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Codificación 2006-002 (R.O. 250, 13-IV-2006)

Se actualizan y sistematizan sus disposiciones referente temas como la Policía Judicial; las funciones y atribuciones de la Dirección Nacional Administrativa, entre otros.

Ley 2006-39 (R.O. 250, 13-IV-2006)

El Congreso Nacional mediante esta Ley reforma al Código del Trabajo con el propósito de que sus disposiciones guarden concordancia con las normas del Código de la Niñez y Adolescencia (R.O. 737, 3-I-2003).

Decreto Ejecutivo 1206 (R.O. 256, 24-IV-2006)

Este reglamento tiene como principal objetivo establecer las normas y procedimientos generales aplicables para el cumplimiento de los objetivos planteados en la Ley para reprimir el lavado de activos, publicada mediante Ley 2005-12, (R.O. 127, 18-X-2005).

Ley 2006-42 (R.O. 257, 25-IV-2006)

Se establecen los ingresos mínimos que debe percibir el Estado por exploración y explotación de hidrocarburos a la “participación en los excedentes de los precios de venta del petróleo”.

Ley Reformatoria al Código del Trabajo I.

Reglamento General a la Ley para reprimir el lavado de activos.

Reforma a la Ley de Hidrocarburos.

NOVEDADES JURÍDICAS

MAYO Remuneración mínima sectorial para el trabajador contratado por horas para el 2006.

Acuerdo 0032 (R.O. 261, 2-V-2006)

Se fija a partir del 1 de enero del 2006, el valor mínimo por hora de labor en US $ 1,00 para aquellos contratos que se celebren bajo esta modalidad.

Resolución NAC-DGER-2006-0253 (R.O. 268, 11-V-2006)

Cuando en el caso de personas jurídicas se evidencie la inscripción de la resolución de cancelación en el correspondiente Registro Mercantil o cuando se constate el fallecimiento de las personas naturales, entre otros casos.

Resolución CNV-002-2006 (R.O. 269, 12-V-2006)

Establece que las administradoras de fondos y fideicomisos solo cargarán sus costos por gastos operativos al fondo de inversión, mas no a los partícipes; gastos que serán cargados en concepto de honorarios, remuneraciones o comisiones.

Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional.

Acuerdo s/n (R.O. 274, 19-V-2006)

La Corte Penal Internacional tendrá la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y poseerá en el territorio de cada Estado Parte los privilegios e inmunidades que sean necesarios para el cumplimiento de sus objetivos.

Ley de los Derechos Colectivos de los Pueblos Negros o Afroecuatorianos.

Ley 2006-46 (R.O. 275, 22-V-2006)

Se garantizan los siguientes derechos colectivos: identidad cultural y educación, tierra y propiedad, consulta y participación, propiedad intelectual y salud.

Cancelación y suspensión del RUC de sociedades y personas naturales.

Reforma al Reglamento para los Fondos de Inversión.

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