NJ-16 by Ediciones Legales

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Análisis • Tributos y Moral

Entrevistas • Reorganización de la Función Judicial

Invitado • Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones

Análisis Jurisprudencial • La intimidad frente al fisco • Amparo: requisitos y motivación

Perfil • Dr. Manuel Guzmán Polanco

Derecho y Empresa • La protección del inversionista de valores

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Guía Práctica • El cheque

Foro • El ordenamiento jurídico frente al fenómeno religioso

Derecho En La Literatura • García Márquez y el Derecho Penal

Destacamos • Junio - Julio 2006

Didáctica • Citación

Novedades Jurídicas No.16

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Ramiro Diez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Director:

Fredie Vega León

Arte y Diseño:

Christian Mogro O.

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

os tributos siempre serán un tema polémico para el Estado, la administración tributaria y los particulares. Más aún cuando en los actuales momentos se discute acerca del fundamento moral para establecer un sistema impositivo dentro una sociedad. Por esta razón que hemos pedido al Dr. Alfredo Gallegos que nos realice un ANÁLISIS crítico acerca de este tópico. Desde que se cometió el acto inconstitucional por parte del anterior gobierno, cuando se cesa a la entonces Corte Suprema de Justicia, la Función Judicial no ha podido recuperarse totalmente. Primero vino el proceso de selección de los magistrados y ahora se trata de reorganizar a todo el aparato judicial, dicha decisión cuenta con la tenaz oposición del gremio de los funcionarios judiciales. La controversia ha crecido y se discute la inconstitucionalidad de la resolución publicada en el Registro Oficial No. 208 del 1 de junio del 2006. Por todas estas consideraciones, hemos creído conveniente entrevistar a dos de los protagonistas de esta controversia, por un lado al Dr. Mauro Terán, Magistrado de la Corte Suprema y por otro al Dr. Rafael Oyarte, catedrático universitario y abogado de la Federación de Notarios del Ecuador. Nuestro país, como otras naciones, es miembro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, organización encargada del denominado Arbitraje Internacional en materia de inversiones internacionales. Este es un tema relativamente desconocido, por esto invitamos al Dr. Álvaro Galindo para que nos explique acerca de este importante asunto. Siempre es un gusto contar en nuestra sección PERFIL, con personalidades del mundo jurídico. En esta ocasión tenemos la participación del Dr. Manuel Guzmán Polanco, abogado, historiador, político, dirigente deportivo, entre otras tantas actividades que hacen de su vida un ejemplo para todos los profesionales del derecho. Esperamos sus comentarios y sugerencias, disfruten esta nueva entrega de nuestra publicación... El Director

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Señor Director: Felicito a Usted por la importante publicación de temas jurídicos que dirige y me refiero a la entrevista al Dr. Augusto Tandazo que aparece en su edición Número 15 año 03. Es conocida la posición de ciertos profesionales que protegen la gestión estatal del petróleo, la impune confiscación de bienes privados y el desvergonzado usufructo de bienes estatales por parte de ciertos grupos de poder. Por ello la defensa que hace el entrevistado de la confiscación sufrida por Occidental no llama la atención. Sin embargo, llama la atención que para hacerlo destroce el idioma castellano con una burla e inexacta explicación del significado del verbo “poder”. En efecto, en cualquiera de sus tiempos o modos de conjugación dicho verbo no cambia de significación que es: “Tener expedida la facultad o potencia de hacer algo”. Dicho de otro modo, “poder hacer algo” es tener la facultad o la potencia de hacer algo y en ningún caso, la obligación ineludible o “mandataria” de hacerlo, como sugiere el entrevistado. Sostener lo contrario si denota no haber estudiado el idioma castellano. Además, la comparación que hace con verbos como “entender” y “cambiar”, los que a diferencia del verbo “poder” no denotan potestad alguna para hacer algo o no hacerlo, es simplemente risible.

Señor Director: Los criterios emitidos por el Dr. Augusto Tandazo respecto de la declaratoria de caducidad del contrato con la OXI dejan como conclusión que este tema no es un asunto que puede dejarse a libre discrecionalidad, ya que la política petrolera es una de las más importantes de nuestro Estado, ante todo debido a que el recurso petróleo forma parte de nuestro presupuesto estatal y no se puede jugar con algo tan importante. Debe considerarse el respeto a los contratos y ante todo la buena fe con la que deben obrar las partes. No es para nada justo que la más importante fuente de ingresos del Ecuador sea para unos pocos y no para todos los ecuatorianos. Miguel Ángel Trujillo López.

Dr. Alfredo Gallegos Banderas

nálisis

Abogado especialista en asuntos societarios, inversión extranjera y propiedad industrial

oy más que nunca es necesario recordar la subordinación que tiene, o al menos debería tener, el sistema impositivo de tributos de una sociedad, al fundamento moral para imponerlos. En íntima relación con esto, es igualmente necesario analizar el uso directo, mal llamado “soberano”, por parte del Estado, de muchos de los recursos naturales disponibles, “supuestamente” en beneficio de todos.

en su ejercicio”. (Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual)

Todo indicio disponible lleva a pensar que, equívocas legislaciones y mañosas manipulaciones del llamado sector público, han trastrocado los valores y los principios en ambos temas, a tal punto que a diario se pretende hacer creer a los ciudadanos, que lo moral en este tema es inmoral y viceversa.

“TRIBUTO. Impuesto, contribución u otra obligación fiscal. Gravamen, carga.” (Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual)

Cabe aquí hacer algunas citas: “DEMOCRACIA. Esta palabra procede del griego demos, pueblo, y cratos, poder, autoridad. Significa el predominio popular en el Estado; el gobierno del pueblo por el pueblo, al menos, a través de sus representantes legítimamente elegidos, que ejercen indirectamente la soberanía popular, en ellos delegada.

• Dr. Alfredo Gallegos Banderas

“MORAL. Enfoque sustantivo. En este aspecto, la Moral constituye la ciencia del bien en general; el conjunto de normas de conducta que la mutua convivencia fija entre los hombres; la ciencia de las costumbres sociales” (Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual)

Enfrentamos circunstancias difíciles en las que la legitimidad de muchas normas está en duda, tanto por la antitécnica promulgación de leyes y la ilegítima proliferación de reglamentos, como por la irresponsable e impune aplicación de todos ellos. Esta práctica que parece infortunadamente ser universal, es dramáticamente triste y abrumadora en el Ecuador.

Aristóteles en su Política dice: “Monarquía es aquel Estado en que el poder dirigido al interés común no corresponde mas que a uno solo; aristocracia, aquel en que se confía a más de uno: y democracia, aquel en que la multitud gobierna para la utilidad pública. Estas tres formas pueden degenerar: el reino, en tiranía; la aristocracia, en oligarquía; la democracia, en demagogia.

Bajo la premisa de que vivimos en un régimen de democracia, asunto por demás debatible, el tema sobre la moralidad o inmoralidad de los tributos que impone el gobierno a sus ciudadanos, es asunto que debe analizarse con sumo cuidado. Lo moral debería ser que el concepto de democracia, esto es, el gobierno del pueblo por el pueblo, sea práctica cotidiana y no mero enunciado. No puede por consiguiente ser moral, que el gobierno constituido por el pueblo con el claro mandato de conducir y administrar honorablemente su destino en común, se convierta en el dueño absoluto y arbitrario de tal destino.

La democracia se concibe como una forma de Estado dentro de la cual la sociedad entera participa, o puede participar, no solamente en la organización del poder público, sino también

Expresado de otra forma se puede decir que, en democracia el gobierno es la entelequia creada por el soberano de una sociedad democrática, el pueblo, para depositar en ella sus

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Moral facultades de gestión y control, para que, ejerciéndolas con pulcritud acrisolada y en la forma y medida necesarias y adecuadas, procure el bien de todos los integrantes de la sociedad, esto es el bien común, con igualdad, con justicia, con solidaridad y en paz. No es aceptable entonces que gobierno alguno si verdaderamente es democrático, se erija a sí mismo como un ente separado de la sociedad, ajeno a la soberanía popular, divorciado de su bien común, con voluntad propia y con fines que sirven a sus propios intereses antes y por sobre los intereses de la colectividad.

En el entendido anterior, las facultades de gestión y control depositadas por la soberanía popular en su gobierno en materia tributaria, no deben exceder ni en un ápice al objetivo de obtener los recursos que sean estrictamente necesarios para obtener el bien común por medio de una acrisolada gestión.

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La facultad de la ley para imponer tributos no puede tener otros objetivos ni calidad de gestión. Subordinar tal facultad a otros propósitos es violar el mandato popular y convertir a todo tributo en inmoral.

“Una moral administración de tributos debe partir de un presupuesto de inversiones y gastos técnicamente hecho, cuidando de ser el justo y necesario para procurar el bien común, evitando excesos y despilfarros..”

En pueblos indebidamente educados como el nuestro, la educación de los miembros de la sociedad es el primer objetivo que un gobierno democrático debe atender. Tanto porque con la educación se eleva la productividad y el nivel de vida de los ciudadanos, como porque el conocer y entender los principios de la organización de la sociedad en democracia es esencial a la misma democracia. La acción del Estado debe procurar atender a este objetivo primordial de la democracia y porque así se dispone en la Constitución. No hacerlo convenientemente, o peor aún, simular atenderlo usando ingentes recursos públicos para inducir a los menos educados a creer que democracia es endiosar a un Estado omnipotente y tirano, dueño y señor de los recursos económicos de todos los ciudadanos, y aun de sus vidas y de sus destinos, es ciertamente inmoral. Una moral administración del sistema de tributos del Estado no es por tanto cobrar impuestos por cobrar; ni es cobrar impuestos para gastarlos irresponsablemente. Una moral administración de tributos debe partir de un presupuesto de inversiones y gastos técnicamente hecho, cuidando de ser el justo y necesario para procurar el bien común, evitando excesos y despilfarros. Luego debe considerar como un ingreso primario el producto de la explotación de todos aquellos recursos naturales que, siendo de todos los ciudadanos, el Estado se ha reservado para sí su “soberana” administración. Después, y solamente después de ello, debe determinar los tributos que los ciudadanos

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deben pagar, dentro de un sistema justo y efectivo, para completar lo presupuestado. El Estado por cierto debe cuidar los recursos naturales cuya gestión soberana se ha reservado y debe explotarlos eficientemente para beneficio de todos. Debe además cuidar que los servicios públicos, cuya explotación también se ha reservado, se los preste eficiente, profesional, y pulcramente. Esto es lo menos que se debería hacer ante la responsabilidad que le impone esta “soberana reserva”, asunto por cierto merecedor de otro análisis por lo antidemocrático, antitécnico y complejo del tema. Dicho todo lo anterior para enfocar el análisis, veamos la realidad ecuatoriana. Presupuesto General del Estado El Presupuesto General del Estado para 2005 incluye un Total de Gastos de $ 7.343 millones de dólares, con Ingresos de $ 5.419 millones de dólares y un Financiamiento Público de $ 1.924 millones de dólares. Sería largo analizar este presupuesto en detalle a la luz de la moral democrática del mismo, en los términos anotados en párrafos anteriores. Sin embargo, cabe que se anote algo respecto de los gastos destinados a la educación que, como se expresó anteriormente, es esencial al sistema democrático. La educación pública La mala educación pública del Ecuador recibe 946 millones de dólares que representan casi el 13% del Prepuesto General del Estado. Esta cifra es significativa pues además representa el 56% de lo que se asigna en tal Presupuesto a las áreas Legislativa,

Jurisdiccional, Asuntos Internos, Presidencia de la República, Defensa Nacional, Relaciones Exteriores, y Salud en conjunto. Ojalá se podría asignar muchos mas recursos públicos a la educación. Cualquier cifra será deficitaria ante las grandes necesidades de la población en esta importante materia. Sin embargo, no es aceptable que, aún teniendo tan importante asignación dentro del total de los recursos públicos disponibles, el Ecuador tenga que sufrir una educación primaria, secundaria y universitaria de tan baja calidad y nivel, tanto que sea considerada casi indeseable por la población en general que hace los más grandes esfuerzos y sacrificios para dar educación privada a sus hijos. Desafortunadamente nada bueno acredita ser egresado de institutos de educación pública. Las reducidas plazas de trabajo que se ofrecen en la sociedad en general, incluido el sector público, requieren abiertamente a personas educadas en instituciones privadas. ¿Es esto ocupar moralmente los ingresos del Estado? ¿Es esto lo que debería ser una moral aplicación del principio de la democracia? Ciertamente que no. Pruebas de la inmoralidad del sistema mismo las vemos a diario: mafias educativas que imponen sus caprichos diariamente a pretexto de ser unión de educadores; pipones que cobran sueldo de maestros cuando ni siquiera viven en el país; vandalismos callejeros no solo permitidos, sino auspiciados por los maestros públicos. El Petróleo

sultados de Petroecuador”, más que del desglose de rubros del Presupuesto, en razón de que este último, al contabilizar lo que reciben partícipes directos del ingreso petrolero, clasifica las cuentas de un modo menos directo. ¿Será esta cifra la que en justicia debería ser aportada por en el ingreso petrolero, en atención a la magnitud de los campos explotados y de las reservas asignadas a Petroecuador? Definitivamente no, por lo que sea analiza más abajo. La exploración y explotación del petróleo por el Estado bajo la premisa de que es un recurso natural reservado a su “soberana administración”, se halla en seria crisis, la cual origina un deficiente resultado económico. La producción promedio de Petroecuador es de 200.000 barriles diarios, frente a la producción de las compañías privadas de 330.000 barriles diarios. Esta menor producción obtiene Petroecuador a pesar de que los campos que explota son más extensos y ricos que los concesionados a las compañías privadas, esencialmente porque su operación es antitécnica, y porque no existe la adecuada inversión para el mantenimiento y recuperación de sus pozos. Si solo tomamos la diferencia resultante de la anterior comparación, de 130.000 barriles diarios de menor rendimiento (aún sin siquiera ajustar cifras para compensar la mayor extensión y reservas de los campos petroleros de Petroecuador) y la multiplicamos por 360 días al año y por el diferencial entre el costo de producción de cada barril de $5.00 y el

En el rubro de ingresos presupuestados para el año 2005 por 5.419 millones de dólares, el ingreso petrolero contribuye con aproximadamente 2.000 millones de dólares al año. Esta información se desprende del “Estado de Re-

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precio promedio de venta de 2.005 de $50.00 por barril, encontramos que la ineficiencia de “administrar soberanamente” el petróleo causa una pérdida de al menos 2.100 millones de dólares al año a la sociedad. Petroecuador opera con 4.000 empleados directos y con 1.900 empleados tercerizados. Las compañías privadas en total tienen 1.500 empleados directos y 300 eventuales. Los costos de esta diferencia en la eficiencia y buen manejo de la actividad son fáciles de imaginar aunque aquí no se los cuantifique. Para la reposición de reservas, Petroecuador en cinco años ha invertido en 8 pozos exploratorios. Las compañías privadas tienen un promedio de 12 a 15 pozos exploratorios en total. Los recursos no utilizados y presupuestados para gastos de inversión anuales, por incapacidad y corrupción son ingentes. Los gastos corrientes sin embargo, se los gasta más allá de lo presupuestado. El robo de combustible en Petroecuador es alarmante, tanto por las pérdidas económicas que producen, como por el daño ecológico que causan. Una consultora israelita contratada para el efecto determinó que en el año 2000 las pérdidas por esta causa fueron de 400 millones de dólares. El estudio se “traspapeló”. ¿Se podrá saber alguna vez a cuanto ascienden en la actualidad? Los subsidios al gas suman aproximadamente 400 millones de dólares al año. El volumen de

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gas que va los “pobres”, que son los ciudadanos por los cuales se mantiene el subsidio, es de apenas el 20% del total. El 20% del gas subsidiado se va de contrabando por las fronteras. Las reservas de petróleo de Petroecuador son de aproximadamente 3.000 millones de barriles. Las reservas de las concesiones dadas a las compañías petroleras son de aproximadamente 1.000 millones de barriles. ¿Qué pasará con el ingreso petrolero a corto plazo si no se rectifican los rumbos de la empresa estatal de petróleos del Ecuador? En síntesis y sin ser un experto, se puede con certeza y benevolencia concluir que la administración estatal de los recursos petroleros de todos los ecuatorianos genera pérdidas anuales de al menos 3.000 millones de dólares por el descalabro administrativo y moral antes anotado. De hallarse bien administrado este “patrimonio de todos los ecuatorianos”, bien debería aportar con al menos 3.000 millones de dólares adicionales al año para financiar el Presupuesto General del Estado. La Electricidad El tema de la electricidad es relevante a este análisis por cuanto es otra de las áreas que el sector público se ha reservado para su “soberana gestión”. Desafortunadamente, tal gestión no ha resultado ser tampoco ni técnicamente hecha, ni eficiente en su operación, ni beneficiosa en sus resultados económicos. La generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica

que se requiere en las sociedades modernas, es asunto que debe ser manejado a través de la inversión y gestión privadas, bajo la tutela y regulación de una autoridad y control fuerte del estado. El Estado-Empresario en esta materia, al igual que en otras como la del petróleo, es un sinsentido nefasto. Un breve análisis a partir de las cifras que publica el CONECEL nos lleva a concluir que a pesar de que el Ecuador es un país con grandes recursos hídricos aptos para la generación de energía eléctrica, por no haberse adoptado una seria y técnica política de estado en este tema, la realidad es nada alentadora como se la describe más abajo. De los 14.22 millones de MWh de energía bruta anual, la generación hidráulica es de 7.41 millones de MWh lo que representa un 52.10% del total; la generación térmica es de 5.15 millones de MWh esto es 36.36% del total: y, se importa energía por 1.64 millones de MWh, esto es 11.54% del total. Las pérdidas técnicas como se halla reportadas por el Conecel representan un 10.11% del total de la energía y las pérdidas negras un 13.85% del total de energía. Cabe resaltar que el promedio mundial aceptable como pérdidas técnicas no supera el 8% del total de energía. Con una correcta y profesional administración de la generación, transmisión y venta de energía eléctrica, las pérdidas técnicas deberían ser iguales al 8% promedio máximo aceptable. Si este porcentaje aceptable los restamos del promedio total de pérdidas de 23.96%, el saldo resultante de 15.96% es ciertamente pérdidas negras. Si multiplicamos este porcentaje de 15.96% por el total de la energía disponible de 11.70 millones de MWh, tenemos que las pérdidas negras (robo, bypass, no facturación, etc., etc.) es de 1.87 millones de MWh, equivalentes a 1.867 millones de Kwh. los que multiplicados al costo de generación promedio del Ecuador de $ 0.067/ Kwh., da como resultado la alarmante cifra de 125.1 millones de dólares de pérdida por este solo concepto. No se

cuantifica aquí lo que las empresas eléctricas en general no facturan o no cobran al sector público por su consumo. Las Aduanas Otro tema espinoso, por decir lo menos, constituye la ineficiente administración de las aduanas, que ha sido siempre y sigue siendo botín político descarado. Ni la efectividad ni el prestigio de la ex Presidenta de su Directorio, pudieron con la científica evasión de todo tipo de impuestos que ahí se genera. Hace no muchos años se sostenía que la reducción de impuestos arancelarios, que se tornaba necesaria en un mundo más moderno y globalizado que aquel que nos impuso la teoría cepalina de los años 70, causaría que la evasión de impuestos por vía del contrabando virtualmente se eliminara. Esta creencia resultó una falacia. Es que quien no paga impuestos, no solo evade los impuestos arancelarios, sino también los impuestos a las transacciones, a los consumos especiales y el impuesto a la renta, todos los cuales se hacen evidentes o no a través del movimiento aduanero. Esta sí es una verdad ya probada por la circunstancias propias de nuestras aduanas a las que no se ha podido hasta la presente fecha ni tecnificar, ni moralizar, ni sacarlas de los tentáculos de la política. Los contrabandistas y evasores de impuestos son ciertamente culpables de esto, pero lo son más las sucesivas administraciones de aduanas que los socapan y protegen, y que han llegado a formar poderosas mafias en su entorno. Es difícil cuantificar con detalle el monto de las evasiones de impuestos al comercio exterior que se producen por la evasión aduanera. Una cifra conservadora que muchos entendidos manejan sin embargo, está alrededor de los 400 millones de dólares de evasión. ¿Es moral imponer tributos? Por una parte está el principio democrático que establece que el gobierno que el pueblo

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elige para servirlo tiene como única razón de ser administrar la sociedad para servir a los ciudadanos y obtener el bien común.

“Si no nos enrumbamos concientemente para que al fin seamos una democracia y no una demagogia al momento de todas las elecciones, y una burocracia autocrática e irresponsable todos los días de la vida, el Ecuador no tiene futuro viable ni como Nación, ni como Estado...”

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Por otra parte está el principio derivado del anterior por el cual la imposición de tributos por parte del gobierno ecuatoriano sería moral únicamente en tanto en cuanto dichos tributos sean necesarios para obtener el bien común de toda la sociedad. Habiendo el gobierno ecuatoriano reservado “soberanamente” para sí la potestad exclusiva de explotar los recursos naturales que son de todos los ecuatorianos y la prestación de los servicios públicos requeridos para la vida en sociedad, sería moral tal explotación de recursos y prestación de servicios solamente si se la hace técnica, eficiente y honorablemente y si todos sus ingresos netos se destinan al fin único de servir a sus ciudadanos y obtener el bien común. En consecuencia, el gobierno ecuatoriano podría legítima y moralmente imponer tributos a sus ciudadanos solamente en la medida en que el monto de recursos necesarios para servir a los ciudadanos y obtener el bien común, exceda del monto de los ingresos netos obtenidos de la eficiente, moral y competitiva explotación de los recursos y prestación de servicios que “soberanamente” se ha reservado.

to provenientes de la explotación de recursos naturales y prestación de servicios públicos se corrigieran aumentando los ingresos en la cifra total resultante de sumar lo que por diferentes motivos se desperdicia, despilfarra o dolosamente se distrae del tesoro nacional (como quedó establecido en párrafos precedentes), la cifra presupuestada de ingresos por el año 2005 de 7.343 millones de dólares, se debería incrementar al menos en: (i) 3.000 millones por el tema del petróleo, (ii) 125.1 millones por el tema de la electricidad, y (iii) 400 millones por el tema de las aduanas, incremento con el cual el Presupuesto General del Estado tendría ingresos totales por 10.868,1 millones de dólares. Esta cifra de ingresos de 10.868,1 millones sería suficiente para: 1. cumplir con todos los egresos presupuestados para el año 2005, incluyendo el del servicio de la deuda; 2. evitar el endeudamiento público presupuestado en 1.924 millones de dólares; y, 3. para reducir técnicamente todos aquellos tributos que estando presupuestados excedan tal cantidad de 1.601,1 millones de dólares. No proceder de esta manera es simplemente inmoral.

De no exceder las necesidad de recursos de los ingresos netos antes mencionados, lo moral por parte del gobierno ecuatoriano sería no imponer tributos y al contrario devolver los excedentes a sus ciudadanos.

Si no nos enrumbamos concientemente para que al fin seamos una democracia y no una demagogia al momento de todas las elecciones, y una burocracia autocrática e irresponsable todos los días de la vida, el Ecuador no tiene futuro viable ni como Nación, ni como Estado, más aún en el milenio de la globalización que ya hemos empezado.

Si los recursos necesarios para cumplir con sus objetivos según el Presupuesto de Egresos para el 2005 es de 7.343 millones de dólares y los ingresos constantes en el presupues-

Si no logramos salir del actual estado de cosas, el Ecuador no será sino un territorio en el que sobrevivirán solamente las mafias que por desgracia ya están en acción.

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ntrevista

na de las resoluciones más polémicas que ha expedido la actual Corte Suprema de Justicia es la que tiene que ver con la “Reorganización de la Función Judicial” (R.O. 282, 1-VI-2006), por medio de la cual aproximadamente 1800 personas entre funcionarios judiciales, notarios y registradores de la propiedad, fueron cesados de sus funciones y tendrán que someterse a nuevos procesos de selección si desean regresar a sus cargos.

Reorganización de la Función Judicial

Esta decisión, al decir de los representantes de los empleados judiciales, atenta con la carrera judicial, que está consagrada en la Constitución de la República y en la Ley Orgánica de la Función Judicial. Por su parte, los Magistrados de la Suprema sostienen que se tiene que “Institucionalizar a la Función Judicial” puesto que actualmente los distintos cargos judiciales están sujetos a períodos fijos como determina la ley, a pesar de lo dispuesto por la resolución publicada en el Registro Oficial No. 574 de 13 de mayo del 2002. Mientras se sustancia una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, presentada por los empleados judiciales en contra de la Resolución 2006, hemos creído conveniente entrevistar a los protagonistas de esta controversia, la misma que podría causar una verdadera conmoción en el entorno jurídico del país

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Dr. Mauro Terán Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Por: Fredie Vega León

¿Cuál es la intención de la reorganización de la Función Judicial?

¿Cómo deberían ser llenados las vacantes que se producirán?

No se trata de reorganización sino de institucionalización, como lo venimos sosteniendo. La Corte del año 97 expidió la Resolución del año 2002 que dispuso que los plazos de los cargos de los empleados judiciales que estaban fijados se prorrogaban indefinidamente, manifestando que existía un conflicto de normas entre los artículos 158 y 173 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Por esta razón, decidieron suspender los períodos de vigencia de los cargos de los funcionarios hasta cuando el legislador clarifique adecuadamente esta contradicción.

Tienen que ser llenadas en función de los concursos que se implantarán, incluso las mismas personas que están dejando las vacantes pueden participar para ocupar nuevamente sus anteriores puestos. Si hay un juez o un magistrado que es excelente, va obtener un buen puntaje y continuará en sus funciones. Nosotros (los magistrados) vamos a procurar en el futuro, dependiendo de cómo resulte esta asignación, instaurar dos parámetros, uno de evaluación y uno de capacitación permanente. Con esto se podrá ir comprobando la eficiencia, la honestidad e inclusive su tendencia a mejorar. Con esto determinaremos quiénes son los trabajadores de primera, los que podrán ser reelegidos.

En el año 2005, se reformó la Ley Orgánica de la Función Judicial, con lo que se pudo designar la nueva Corte. En la Disposición General Primera se garantizó la Carrera Judicial de los funcionarios y su estabilidad pero dentro del tiempo para el que fueron designados, esto quiere decir que la Ley reformatoria reactivó los plazos (períodos), con lo que quedó zanjada la duda que tenía la Corte. Ante esto, nosotros como magistrados lo que teníamos que hacer era expedir la norma correspondiente para activar la renovación de la Función Judicial y tenemos que entenderla así porque no hemos destituido ni removido a nadie, simplemente hemos declarado terminados los tiempos por el ministerio de la ley. Es así como se ha decidido que se convoquen a los concursos correspondientes, ya que la Constitución ordena que para reemplazar las vacantes es necesario esto. Entonces ¿por qué la polémica suscitada entre Ustedes y los funcionarios judiciales? Lo que sucede es que los Magistrados, Jueces, Notarios, Registradores de la Propiedad, entre otros con la Resolución del año 2002 intentaron adueñarse de sus cargos y esa inmovilidad en las funciones nunca se puede considerar como Carrera Judicial. ¿En qué consiste la Carrera Judicial? Es justamente la movilidad y el premio al buen empleado con el ascenso, pero esto no se ha dado nunca en la Función Judicial. Aquí no ha existido Carrera Judicial y lo afirmo categóricamente. Lo que existe es un proceso de sumisión a un grupo que ha venido dominando la Función.

Queremos establecer los famosos escalafones, con características determinantes, de tal forma que el funcionario judicial pueda optar a los ascensos correspondientes sin necesidad de estar palanqueándose simplemente al cumplir con los parámetros establecidos, podrá ser ascendido o promovido. También se ha dicho que esta resolución es una forma de frenar al gremio de los judiciales, que es uno de los más fuertes del país. ¿Qué opinión tiene al respecto? El gremio de los funcionarios no nos interesa para nada. Nosotros no estamos ni a favor ni en contra de ellos, personalmente respeto el derecho de asociación que está consagrado en la Constitución. Lo que no se puede admitir es que esta agrupación pretenda convertirse en autoridad nominadora o que trate de imponer decisiones a los órganos rectores del Poder Judicial, no lo aceptaremos nunca. En este sentido, los magistrados no estamos contra ningún dirigente, pero lamentablemente resulta que el abogado Muñoz ha realizado declaraciones públicas donde lanza injurias contra la Corte Suprema, creyendo que se trataba de la Corte del 97 o pensó que eramos la “Pichi Corte”, creyó que se podían decir las cosas con la libertad que lo venía haciendo. Pero este es un grupo de magistrados independientes, así que no le de-

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bemos nada a este dirigente sindical ni a nadie, porque fuimos designados en función de nuestros propios méritos. Aquí la palabra clave que debe saber la opinión pública es la INDEPENDENCIA, y así estamos actuando con el único objetivo de despolitizar a la Función Judicial y sobre todo, de desfeudalizarla, puesto que tristemente las Cortes anteriores se repartían todos los estamentos (magistraturas, juzgados, notarías, etc.) como feudos de dominio. Eso es lo que queremos destruir porque eso es lo que impide una verdadera administración de justicia en el país. ¿Esto parece una cruzada de salvación de la Función Judicial? Estamos en una “operación de rescate” y además, queremos que la Función Judicial empiece a tener una especie de amor propio en sí misma, ya que ha sido muy vilipendiada, no ha habido Carrera Judicial, no ha tenido respeto, no ha ocurrido una evaluación permanente y no ha existido capacitación adecuada a los funcionarios que es un factor fundamental. Sin estas condiciones de qué Carrera Judicial se puede hablar. ¿Existe una disputa entre los Ministros de las Cortes Superiores y la Corte Suprema?

El artículo 158 efectivamente habla de la Carrera Judicial y de sus garantías, pero dentro de los términos y plazos establecidos por la ley. ¿Por qué se les pone en el mismo grupo de los funcionarios judiciales a los Notarios y Registradores de la Propiedad? Esto es justamente las desviaciones de la resolución de la Corte del 97. Es esta la que les mete a todos en el mismo paquete y les somete a la Carrera Judicial ¿Qué carrera puede tener un registrador o un notario?. Además, queremos reformar el mismo porque en la práctica se han convertido en una especie de monopolios o negocios monopólicos millonarios dentro de la Función Judicial a cuenta de nada. En otros países estamos aplicado un sistema diferente, cuando un estudiante se gradúa de abogado después se sigue un postgrado notarial y ya puede ejercer como Notario como una parte de su ejercicio profesional.

Es obvio que exista una polémica entre nosotros, puesto que con la Resolución del año 2002 los Ministros de las Cortes Superiores se consideraron dueños y creían que sus funciones eran vitalicias. En todos los argumentos que señalan para manifestar que nuestra resolución es inconstitucional se olvidan de indicar el Art. 202 de la Constitución Política que determina que los únicos que no están sujetos a período fijo son los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, esto quiere decir que todos los demás están sujetos a tiempos fijos. Aquí quieren hacer al revés, los vitalicios son ellos y nosotros debemos sujetarnos a períodos en función de la limitación de la edad.

En consecuencia, ¿la idea es realizar una reforma al ejercicio notarial en el país?

El Art. 158 de la Ley Orgánica de la Función Judicial establece la Carrera Judicial...

Me parece que a veces en el Congreso se legisla acerca de la Función Judicial de forma empírica, sin darse cuenta exactamente de los aspectos técnicos de la ley. Por ejemplo, ahora tenemos un difícil problema respecto a la abolición del artículo penal que establecía como

Pero el artículo 173 no ha sido derogado y es este el que habla de los períodos, inclusive se demandó su inconstitucionalidad. El Tribunal Constitu-

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cional ya se pronunció acerca de este tema afirmando su plena vigencia, lo único que declaró como inconstitucional es una parte de este en la que se hablaba de los magistrados de la Suprema afirmando que somos los únicos que no nos sujetamos a período fijo.

NOVEDADES JURÍDICAS

Mi criterio es que se rompan los monopolios actuales que tienen las notarías o que pasen a ser empleados de la Función Judicial. Esto es peor en los Registros de la Propiedad. Le invito para que averigüe más o menos cuánto es el ingreso que tienen los Registradores de la Propiedad de Quito o de Guayaquil. ¿La facultad retirada por parte del Congreso Nacional al Presidente de la Corte Suprema de juzgar los casos de fuero no le quita autoridad?

delito el atentado contra el pudor, derogado torpemente, por tal motivo los jueces están en dificultades porque muchas de estas personas que están acusadas o sentenciadas por este delito deben salir en libertad. Al retirar la facultad de juzgar los casos de fuero del Presidente de la Corte Suprema, generó tremendos inconvenientes ya que como consecuencia de este cambio legislativo pueden prescribir muchas de las causas que estaban en conocimiento del titular de la Corte, evidentemente es algo gravísimo. Esto se da como resultado de legislar con cierta ignorancia y empirismo sin darse cuenta de las cosas. Para tratar de mejorar estos conflictos legales, la Corte ha enviado un proyecto de ley que hasta la fecha no se discute. ¿La Corte no implantará una demanda de inconstitucionalidad por esta decisión legislativa?

revivir a la norma del año 2002 porque es un legislador negativo. Los únicos que pudiéramos hacerlo somos nosotros, así que de todos modos los plazos están terminados y en este caso, la Corte tendría que volver a legislar para llenar las vacantes de los cargos. También, se establecería un vacío legal perjudicial para los mismos funcionarios, puesto que no tendrían ni las ventajas del 2002, ni las ventajas de nuestra resolución. ¿Qué sucedería con los funcionarios investigados si se llegara a aplicar la resolución de la Corte Suprema? ¿No quedarían impunes? No, porque las investigaciones continuaran. Así los responsables estén fuera de la Función serían juzgados y quedarían en carpeta (en sus expedientes) las sanciones con lo que le impediría competir en los concursos que ya hemos mencionado antes.

No hay necesidad. La tesis que mantenían los diputados para implantar esta reforma es que no puede estar en manos de una sola persona la potestad de declarar la libertad o la prisión de alguien. Se referían al caso del ex vicepresidente Alberto Dahik; en la misma noche que fue declarado inocente en el juicio político que le siguieron en el Congreso, el entonces Presidente de la Corte Suprema dictaba orden de prisión. Por esto, esta facultad pasará a una de las Salas Penales y ahora serán tres personas las que detenten ese poder.

Ha existido el caso de algunos funcionarios, que se han visto amenazados por alguna sanción se han adelantado a renunciar para librarse del castigo. Es por esto que la Corte actual no está aceptando las renuncias hasta que el Consejo de la Judicatura indique si han existido quejas.

¿Qué pasaría si se declara por parte del Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de su resolución?

No, ya que no estamos cometiendo ningún delito contra los Derechos Humanos. Lo que estamos haciendo es garantizar la estabilidad del buen funcionario porque si han sido honestos y demuestran su capacidad se quedarán. Pero una cosa que tienen que tener presente es que aquí no hay propietarios de los puestos y se debe permitir la posibilidad para que las personas de abajo puedan ascender en relación con sus méritos. Actualmente, hay un corcho en los distintos cargos gracias a la Resolución del año 2002 y nosotros estamos rompiendo esas trabas para dar una movilidad a los mejores empleados.

Si esto ocurre, será grave para los mismos que presentaron la demanda de inconstitucionalidad. A veces por ir con esa vehemencia a solicitar los amparos (que estoy seguro serán negados) o las demandas de inconstitucionalidad, no analizan a fondo las consecuencias. Tenían que haber leído la Ley del Control Constitucional que establece que si se declara inconstitucional una resolución o una norma, esa inconstitucionalidad no tiene carácter retroactivo, rige desde ese momento para adelante.

¿Los funcionarios judiciales podrían entablar una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos? ¿Podría haber otra sanción internacional?

En el hipotético caso que se declarara la inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no puede

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ntrevista ¿Por qué es inconstitucional la reorganización de la Corte Suprema? Es inconstitucional puesto que existe una resolución de la Corte Suprema de Justicia del año 2002 en la que se resolvió el conflicto aparente que existía entre los artículos 158 y 173 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. En la primera norma se reconoce la Carrera Judicial, la estabilidad laboral del funcionario cuando éste haya actuado con honestidad, eficiencia y responsabilidad; mientras que el artículo 173 establecía un período para los jueces, lo que ocurre también con la Ley Notarial respecto a los notarios y con la Ley de Registro para los Registradores de la Propiedad. Por esta contradicción entre las normas antes citadas, la Corte Suprema de ese entonces se decidió por la norma más apegada a la Constitución, toda vez que este cuerpo legal consagra la carrera judicial. Así que la resolución específicamente estableció que dichos funcionarios permanecerán en su cargo sin sujeción a período, siempre y cuando cumplan con las condiciones antes mencionadas. ¿Qué ocurrió con la resolución de este año? Simplemente deja sin efecto la resolución del año 2002, con lo que se produce la primera inconstitucionalidad tácita porque las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia que se adoptan con carácter general y obligatorio tienen vigencia mientras la Ley no disponga lo contrario, ya que son normas de carácter interpretativo. Por lo tanto, la competencia de la Corte para modificar o para derogar esta resolución estaba apartada del Art. 197 de la Constitución y de los Arts. 14 y 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.

Dr. Rafael Oyarte Constitucionalista

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La segunda irregularidad que se comete aparece en los propios considerandos de la resolución del año 2006 puesto que se reconoce que la resolución del año 2002 solo podía ser modificada mediante Ley, además en la propia Ley modificatoria del año 2005 ya se había aclarado este tema, con lo que esta última resolución pierde fundamento.

En lo que se refiere a aspectos de fondo, ocurre que se debe tomar en cuenta la historia de la Ley. Como es conocido por todos la Ley Orgánica de la Función Judicial es un Decreto Supremo expedido en la Dictadura del General Guillermo Rodríguez Lara en año 1974. En ésta se establecía períodos, se dice textualmente en el Art. 158 que los “funcionarios judiciales duraran en sus funciones mientras dure su período” y en el artículo 173 se establecía el periodo de cuatro años. Hay que tomar en cuenta que el gobierno de Rodríguez Lara puso en vigencia la Constitución de 1945 en todo lo que no se oponga a la “Revolución Nacionalista”. En el Art. 86 de esta Carta Magna, se señalaba que los funcionarios judiciales durarán el periodo que disponga la Ley. Cuando se expide la Constitución de 1978 se consagra la Carrera Judicial, lo que actualmente se encuentra vigente. Frente a esto en el año 1990, el Congreso Nacional reforma la Ley Orgánica de la Función Judicial eliminando expresamente los periodos, pero lamentablemente no se elimina el Art. 173 lo que produce la contradicción que antes mencionamos; motivo por el que la Suprema se decidió por aplicar el Art. 158, puesto que este se acoplaba perfectamente a lo que se dispone en el Art. 204 de la Constitución. ¿En qué consiste la Carrera Judicial? La Carrera Judicial consiste en que los funcionarios deberían ir ascendiendo, dependiendo de su antigüedad y de su preparación académica. Además, de gozar de estabilidad laboral mientras demuestren honestidad y eficiencia en su trabajo. Hemos dicho que los funcionarios judiciales no están sujetos a periodos, pero frente a esta afirmación existen quienes dicen que ningún cargo puede ser eterno. Considero que esta aseveración es absolutamente vaga, puesto que la falta de determinación de tiempos no quiere decir que los cargos sean a eternum. Por ejemplo, en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa los nombramientos definitivos no tienen períodos; si el funcionario comete alguna falta es destituido.

A parte de la Constitución y de la Ley existe un tratado internacional que consagra la Carrera Judicial denominado “Principios sobre Estabilidad de Jueces y otros funcionarios de la Función Judicial”. Se dice que con la resolución de este año se evitará que continúen trabajando los malos funcionarios Una cosa es que un funcionario no tenga período y otra cosa es que no se hagan efectivas las responsabilidades de hechos que ocasionan perjuicios a los usuarios de la Función Judicial. Este es un asunto que lamentablemente esta Corte no estableciera cuando dictó su resolución. Se dice de manera muy superficial que hay que depurar a la función de malos funcionarios. Evidentemente existe este tipo de empleados, que tienen que ser destituidos inmediatamente pero mediante un proceso ante el Consejo Nacional de la Judicatura. ¿Qué sucedería con los funcionarios investigados si se llegara a aplicar la resolución de la Corte Suprema? La aplicación de esta resolución, implica dos situaciones jurídicas separadas: la primera es que los funcionarios honestos no pueden ser cesados de este modo tienen derecho al debido proceso; esto no solo está consagrado por nuestras leyes, sino por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y en segundo lugar, si hay personas que han cometido una irregularidad, por lo que sé les sigue un trámite administrativo para que no se libre de la sanción que les corresponde por sus faltas. No se puede poner en el mismo saco a todos los funcionarios, no es justo para los que sí han sido honestos y eficientes. De tal manera que para reorganizar la función se deben analizar caso por caso. Para esto está el Consejo Nacional de la Judicatura, para eso se lo creó como un órgano disciplinario no meramente administrativo.

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ntrevista

¿Cómo deberían ser llenadas las vacantes que se producirán?

“Lo interesante sería que la actual Corte pudiese competir en calidad con la Corte del año de 1997 y eso se logra solo haciendo sentencias y no con esta clase de resoluciones que estamos debatiendo.”

Lógicamente se tendría que hacer mediante concurso de merecimientos, pero en esto existe un problema que fue muy bien descrito por el Dr. Alberto Wray al decir que un profesor norteamericano afirmaba que de todos los sistemas para seleccionar funcionarios no hay un método perfecto y se empeora cuando hay que designar a más de un funcionario, porque cuando solo se desea suplir una vacante existe mayor control social en la designación, pero cuando son dos, la visión ciudadana empieza a perderse y peor si se trata de más de 1800. No estoy diciendo que el proceso no se vaya a llevar a cabo con honestidad, lo que sucede es que algunos malos funcionarios van a pretender regresar a sus puestos, salvo que se esté muy atento de todas las candidaturas. Actualmente existe una polémica entre los ministros de las Cortes Superiores y la Corte Suprema ya que los primeros son jueces de carrera mientras que los otros son provenientes de otros espacios jurídicos. ¿Qué opinión le merece esto? Es una situación llamativa que nace de la misma Constitución, que ordena que todas las vacantes se llenen mediante concurso de merecimientos a excepción de la Corte Suprema de Justicia. Nunca pudo el constituyente prever la “salvajada” que ocurrió en noviembre y diciembre del año 2004. Ciertamente, el funcionario de carrera debe sentir que ha llegado a donde está por sus méritos y por haber obrado con responsabilidad, en relación a los magistrados de la Suprema; aunque se debe afirmar que los actuales magistrados son fruto de un exhaustivo concurso de merecimientos.

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Lo interesante sería que la actual Corte pudiese competir en calidad con la Corte del año de 1997 y eso se logra solo haciendo sentencias y no con esta clase de resoluciones que estamos debatiendo. ¿Los funcionarios cesados por la resolución del año 2006 podrían regresar a sus cargos? No existe ninguna restricción, podrían volver a participar en el concurso. Pero este no es el problema, insisto no podemos meter en la misma bolsa a buenos y malos funcionarios. Es injusto para los trabajadores investigados porque tienen derecho a un proceso justo para limpiar su nombre si es del caso, sobre todo es injusto para los buenos funcionarios puesto que están siendo destituidos de esta manera arbitraria e incluso es injusto para la sociedad, ya que si se ha cometido alguna irregularidad deben haber sanciones en vez de encubrirla con esta múltiple cesación puesto que los expedientes serán borrados y no quedarán antecedente de las irregularidades. También se ha dicho que esta resolución es una forma de frenar al gremio de los judiciales que es uno de los más fuertes del país. ¿Qué opinión tiene al respecto? Creo que se comete un error, porque si se pretende morigerar la importancia que tiene el gremio de los trabajadores judiciales (FENAJE) con esta clase de resoluciones, el efecto que se obtiene es el contrario, ya que se aumenta su popularidad puesto que se les da tema para continuar en vigencia. Además se produce una confrontación innecesaria entre los funcionarios judiciales y los magistrados de la Corte Suprema. Por último no cualquier fin justifica cualquier medio y si el objetivo era

bajar el perfil de algún dirigente, el método no es violando la Constitución. El principal deber de un órgano jurisdiccional es respetar la Carta Fundamental a rajatabla, más allá si nos gusta o no. En Derecho Comparado es curioso analizar que en otros países los jueces de Primera Instancia y de las Cortes de Apelaciones (Cortes Superiores) no tienen período, al contrario de las Cortes Supremas que sí lo tienen. En nuestro país pretendemos hacer lo contrario al imponer períodos a los funcionarios pero nuestra Constitución no lo permite. ¿Son funcionarios judiciales los notarios y registradores de la propiedad? Pienso que los notarios y los registradores de la propiedad no son propiamente funcionarios judiciales. Ellos tienen un carácter privado y su función es dar fe pública, para ello se requiere de credibilidad. La Función Judicial es la autoridad nominadora precisamente por las características antes mencionadas, por esto no tiene ningún sentido cesar a los notarios si se desea depurar a la Función Judicial ya que no están dentro de este Poder del Estado. ¿La facultad retirada por parte del Congreso Nacional al Presidente de la Corte Suprema para juzgar los casos de fuero, no le quita autoridad? La idea de que existan 31 magistrados es precisamente para que quede libre el Presidente de la Suprema y tenga la libertad de conocer los casos de fuero conjuntamente con el resto de actividades propias de su función. El Pleno de la Corte resolvió que los casos que se estaban conociendo por parte de la Presidencia tienen que seguir siendo resueltos por su titular. No es posible pretender dejar al Presidente de la Corte solo con carga administrativa, me parece poco razonable que no pueda ejercer potestad jurisdiccional. Estamos viendo la calentura en las sabanas, la politización de la Justicia no se da porque el Presidente sea quien conozca procesos de fuero. En ese sentido la aplicación del Art. 7 del

Código Civil por parte del Pleno es correcta, ya que este artículo establece que los procesos que se han estado conociendo deben terminar en la misma jurisdicción. ¿Esto también no sería inconstitucional? Considero que no, sin embargo pienso que el legislador debe razonar un poco más a la hora de expedir una nueva Ley. Por esto se echa a veces de menos a la Bicameralidad, ya que el senado evitaba este tipo de errores que son fruto de una legislación acelerada sin mayores filtros. ¿Los funcionarios Judiciales podrían entablar una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Debemos esperar primero el fallo del Tribunal Constitucional. No obstante creo que este caso es lo suficientemente claro; no creo que sea necesario acudir a jurisdicción internacional, ya que se trata de una evidente inconstitucionalidad. Pero se debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tribunal Constitucional Vs. Perú declaró violado el derecho de las personas a ocupar cargos públicos cuando el Congreso peruano cesó ilegalmente a los funcionarios de su Tribunal Constitucional a pesar de que estos tienen períodos y en nuestro caso no lo tienen. Con este antecedente lo que ha hecho nuestra Corte es terrible, porque no es cuestión de estar logrando sentencias internacionales en contra de nuestro país por desprestigio internacional. Además, se está esperando la resolución de este organismo internacional sobre los acontecimientos del año 2004 cuando se cesó inconstitucionalmente a nuestro Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema de Justicia. No puede ocurrir que se haya luchado contra una Corte ilegítima que violó la Constitución y los ecuatorianos no pusimos nuestras esperanzas a un nuevo grupo de magistrados para que se vuelva hacer lo mismo. Esto lo digo más allá de la amistad que me puede unir o de la amistad que mantengo con varios magistrados de la Corte Suprema.

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nvitado

• Álvaro Galindo C., LLM, Dr.1

El principal sistema de arbitraje internacional en materia de inversiones se encuentra administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. El CIADI es una organización internacional de derecho público creada a través del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965, conocido como el “Convenio de Washington”. A la fecha 155 Estados han firmado el Convenio y 143 lo han ratificado. Esta organización es una de las cinco que conforman el Grupo Banco Mundial2. El Convenio del CIADI prevé la posibilidad de iniciar tanto procedimientos de conciliación como procedimientos de arbitraje. A la fecha se han presentado ante el CIADI cinco procedimientos de conciliación3, mientras que se han iniciado alrededor de 200 procedimientos de arbitraje. Es importante destacar que la gran mayoría de estos casos se han iniciado en los últimos años. El gran número de tratados bilaterales de inversión (por sus siglas, conocidos como TBI’s) y tratados multilaterales, que incluyen al CIADI como una opción para el arreglo de diferencias que surjan entre Estados e inversionistas al amparo de dichos tratados4, es una de las razones para la proliferación de procedimientos ante el CIADI.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Jurisdicción Para que exista la jurisdicción del CIADI es necesario tomar en cuenta algunos elementos, más aún, siendo que el procedimiento es de naturaleza consensual y especializado, elementos que ayudan a delimitar la jurisdicción del Centro. a) Consentimiento El consentimiento en el sistema del CIADI se ha calificado como la “piedra angular en la que descansa la jurisdicción del Centro5”. El consentimiento al arbitraje debe darse por escrito por el inversionista de un Estado Contratante y el Estado parte en la diferencia y conforme a lo establecido por el artículo 25 del Convenio.

Arbitraje internacional

materia de

Inversiones

Es importante señalar que aún cuando exista un consentimiento claro y por escrito de un inversionista y de un Estado para someter sus diferencias a arbitraje, si el Estado de donde es nacional el inversionista o el Estado parte en la diferencia no son Estados Contratantes del Convenio de Washington, no podrá iniciarse un procedimiento de arbitraje bajo el Convenio CIADI. El consentimiento escrito de ambas partes al arbitraje debe existir al momento de presentar la solicitud de arbitraje al Centro6. Sin embargo, el Convenio no precisa la fecha en la que se tiene que otorgar el consentimiento al arbitraje. En este sentido, el informe de los Directores Ejecutivos prevé diferentes formas en que el consentimiento puede otorgarse, como por ejemplo, en las leyes en materia de inversión por parte del Estado receptor, señalando que las diferencias a las que pueda dar lugar una inversión podrán someterse al Centro; o bien en un convenio arbitral entre las partes relativo a una diferencia ya existente. El informe indica también que el consentimiento no debe de expresarse, necesariamente, en el mismo instrumento jurídico. Esta es la razón para que un Estado pueda ofrecer en su legisla-

ción sobre promoción de inversiones la opción de recurrir al arbitraje CIADI para dirimir diferencias relativas a cierta clase de inversiones y el inversionista puede consentir por escrito aceptando la “oferta”. En la práctica, muchos Estados han seguido esta sugerencia, incorporando en su legislación sobre promoción de inversiones el CIADI como foro idóneo para resolver las diferencias por medio de un arbitraje. Además aún un mayor número de Estados decidieron incorporar esta oferta de arbitraje CIADI en tratados bilaterales o multilaterales. Esta práctica también ha hecho que el número de procedimientos de arbitraje ante el Centro se haya multiplicado de manera exponencial. Sin embargo, este consentimiento en un tratado de inversión generalmente va acompañado de una serie de condiciones que hay que cumplir previamente al inicio del arbitraje. Entre las más comunes se encuentran: un periodo de “enfriamiento” para intentar un arreglo amigable; que no se haya sometido la diferencia a los tribunales locales del país receptor de la inversión, también llamado como “elección de vía” o “bifurcación del camino”; y, que la diferencia esté comprendida en el alcance del tratado7. b) Competencia ratione personae La competencia del Centro está limitada a diferencias entre un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante. Estado Contratante El artículo 25 del Convenio señala lo siguiente: “La jurisdicción del Centro se extenderá

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Invitado a las diferencias (...) entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado)...”.

“...se pueden someter al Centro únicamente diferencias de naturaleza jurídica, y la diferencia debe surgir directamente de una inversión. Ni la expresión “diferencia de naturaleza jurídica”, ni el término “inversión” están definidos en el Convenio.”

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Las diferencias, en principio, sólo pueden existir respecto del Estado Contratante y por lo tanto sólo el Estado podría ser Parte en un procedimiento de arbitraje, a diferencia de una subdivisión política u organismo público. Sin embargo, esto admite una excepción cuando el mismo Estado ha designado ante el Centro las subdivisiones políticas u organismos públicos que podrían ser en sí mismos, partes en un procedimiento de arbitraje. A la fecha pocos Estados han hecho este tipo de designaciones8. Adicionalmente a esta designación el Convenio requiere que el consentimiento de una subdivisión política o de un organismo público sea aprobado por el Estado9, salvo que el Estado haya notificado al Centro que esta aprobación no es necesaria10. Nacional de un Estado Contratante El Convenio diferencia entre un nacional persona física y un nacional persona jurídica y establece para cada uno de ellos ciertos requisitos. Persona física El Convenio da la capacidad a una persona física de someter al Centro diferencias con un Estado bajo dos condiciones: (i) al momento del consentimiento de las partes al arbitraje y al momento del registro de la solicitud de arbitraje, la persona debe tener la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; y (ii) la persona no puede tener también la nacionalidad del Estado parte en la diferencia en ninguna de las dos fechas antes mencionadas.

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De acuerdo con este último requisito un inversionista que sea a la vez nacional de un Estado Contratante y del Estado Parte en la diferencia en cualquiera de las dos fechas críticas señaladas en el artículo 25(2)(a) no podrá iniciar un procedimiento de arbitraje ante el CIADI. Persona jurídica El artículo 25(2)(b) del Convenio se refiere a personas jurídicas e incluye dos supuestos. En primer lugar se indica que cualquier persona jurídica que, a la fecha del consentimiento de las partes, sea nacional de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia podrá presentar una solicitud de arbitraje. El Convenio no indica el criterio para definir la nacionalidad de una persona jurídica. Sin embargo, dos criterios han sido invocados como pertinentes para definir la nacionalidad de una persona jurídica en la jurisprudencia internacional11 y en la jurisprudencia del CIADI12, (i) el lugar de constitución y (ii) el lugar del domicilio principal. Lo anterior sin perjuicio de que las partes consideren otros criterios como pertinentes. El segundo supuesto que incluye el Convenio es aquella persona jurídica que siendo nacional del Estado parte en la diferencia en la fecha del consentimiento de las partes al arbitraje, las partes hayan acordado conferirle el carácter de nacional de un Estado Contratante distinto del Estado parte para los fines del Convenio, por estar sometida a control extranjero. En muchas ocasiones los Estados receptores de inversión exigen la constitución de una sociedad local, siendo esta el vehículo de la inversión. Este segundo supuesto ha dado lugar a la discusión en varios laudos o decisiones sobre si el acuerdo de las partes debe ser explícito o tácito13.

Respecto al término de “control extranjero”, el Convenio no da ninguna precisión y esto ha dado lugar a que el tema se haya abordado por algunos tribunales del Centro14. Las partes gozan de discreción para definir lo que consideran control extranjero. Sin embargo, esa definición debe ser razonable ya que se trata de un concepto objetivo15 y por lo tanto la definición de las partes no puede ir en contra de los fines y objeto del Convenio.

esta manera, principalmente en los tratados de inversión se encuentran definiciones muy amplias. Sin embargo, independientemente de lo que pueda disponer un tratado de inversión, el concepto debe analizarse a la luz del Convenio del CIADI. Esto fue claramente señalado por un Tribunal CIADI en el Caso Fedax , N.V. c. República de Venezuela.

c) Competencia ratione materiae

Talvez la característica más importante que diferencia el arbitraje CIADI de cualquier otro tipo de arbitraje comercial es la completa autonomía e independencia del procedimiento. Las reglas de arbitraje CIADI tienen un carácter internacional, puesto que se fundamentan en un tratado. Estas reglas tienen un carácter autónomo, en el sentido de que son independientes del derecho nacional (incluso por lo que respecta al lugar del arbitraje o al Estado en cuyo territorio se buscará el reconocimiento y ejecución del laudo), y no son objeto de control por parte de los tribunales nacionales. Los únicos controles que existen son aquellos previstos en el Convenio, el efectuado por el Secretario General al momento de presentarse una solicitud de arbitraje, el ejercido por los propios tribunales de arbitraje, y el que se encuentra disponible al final del procedimiento cuando alguna de las partes decide interponer alguno de los recursos previstos por el Convenio.

La competencia ratione materiae tiene dos aspectos, a saber: se pueden someter al Centro únicamente diferencias de naturaleza jurídica, y la diferencia debe surgir directamente de una inversión. Ni la expresión “diferencia de naturaleza jurídica”, ni el término “inversión” están definidos en el Convenio. Respecto a la naturaleza jurídica de la diferencia, en los trabajos preparatorios del Convenio se hizo hincapié en el hecho de que éstas no podían incluir diferencias meramente políticas o comerciales y que se entendía que esta expresión requería de la existencia de un derecho o una obligación de tipo legal. Respecto a la definición del término inversión, la omisión fue voluntaria, con el fin de dar la mayor amplitud al término inversión. Algunas decisiones se han referido al término inversión16. Además, es importante señalar que cuando un inversionista invoca como fundamento para el consentimiento del Estado, por ejemplo, un tratado bilateral, estos instrumentos en algunos casos, tratan de definir lo que se debe entender como inversión. De

El arbitraje CIADI es autónomo e independiente

a) Solicitud de arbitraje De acuerdo con el artículo 36(1) del Convenio, tanto el Estado Contratante como un inversionista de un Estado Contratante pueden iniciar un procedimiento de arbitraje mediante la presentación de una solicitud de arbitraje al Secretario General del Centro.

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Invitado En la gran mayoría de los casos ha sido el inversionista el que inicia un procedimiento en contra de un Estado Contratante17.

“Cuando se invoca un tratado o una ley sobre inversiones como base del consentimiento, en la solicitud se deberá agregar toda la información y documentación necesaria para que se considere que dicho consentimiento cubre la materia de la diferencia”

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El Convenio señala que dicha “solicitud debe contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje”18. En la Regla 2 de las Reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de conciliación y arbitraje (Reglas de Iniciación), se señala más en detalle la información que debe contener una solicitud. Es importante señalar que en la práctica, además de lo que establece la Regla 2, la Secretaría del Centro, cuando se trata de inversionistas que son personas jurídicas, solicita que se presente información que indique que esa persona jurídica ha llevado a cabo los pasos necesarios para que se apruebe internamente la iniciación de un procedimiento de arbitraje. De igual manera, la persona que firma la solicitud deberá mostrar que cuenta con la autorización necesaria para actuar a nombre del inversionista. El Secretario General del CIADI revisa la solicitud y no la registra de encontrar que esta se ecuentra “manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro” según lo dispone el artículo 36(3) del Convenio. Por lo tanto un solicitante debe presentar en su solicitud de arbitraje toda la información necesaria que permita al Secretario General evaluar la solicitud. El solicitante debe abordar en su solicitud todos los aspectos relativos a la jurisdicción del Centro, como son: si la operación constituye una inversión conforme al Convenio; si se trata de una diferencia jurídica relativa a una inversión; la nacionalidad del inversionista e indicar si se trata de un inversionista de un Estado Contratante; que la contraparte es un Estado Contratante (o una subdivisión política

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u organismo público); y la base del consentimiento al arbitraje. Cuando se invoca un tratado o una ley sobre inversiones como base del consentimiento, en la solicitud se deberá agregar toda la información y documentación necesaria para que se considere que dicho consentimiento cubre la materia de la diferencia. El solicitante deberá señalar si la operación está cubierta por el tratado o ley y que es una inversión conforme a las disposiciones de esos instrumentos; y, en general si se han cumplido con todos los requisitos previstos por el tratado o ley para recurrir al arbitraje. Si la solicitud de arbitraje funda el consentimiento en un tratado bilateral, ésta deberá cubrir todos los requisitos señalados en el tratado y en el Convenio. Esta atribución del Secretario General 19 tiene como objetivo evitar que un solicitante intente un arbitraje en contra de otra parte (en especial un Estado) cuando es manifiesto que no cumple con los requisitos del Convenio. Esta facultad limitada del Secretario General otorga una mayor seguridad jurídica. Ambas partes tendrán la seguridad que la Secretaría del Centro llevará a cabo un primer escrutinio de las solicitudes de arbitraje y evitará así el inicio de un procedimiento que resultaría a todas luces infructuoso e implicaría gastos innecesarios para ambas partes. Cabe aclarar que el registro de una solicitud de arbitraje, se hace sin perjuicio de cualquier excepción a la jurisdicción del Centro o la competencia del Tribunal que cualquiera de las partes pudiese presentar. Hoy es práctica común del Secretario General el dejar este tema claramente resuelto a la hora de pronunciarse sobre el registro, dando a conocer a las partes que tal acto no priva al Tribunal de Arbitraje de la facultad

de pronunciarse sobre su propia competencia. Al registrarse una solicitud, el Secretario General notifica a las partes del registro y las partes son llamadas a pronunciarse sobre la constitución del Tribunal de Arbitraje. b) Constitución y poderes del tribunal El Tribunal de Arbitraje se constituye de conformidad con el acuerdo de las partes. De no existir un acuerdo entre las partes20, el tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes. Excepto en pocos casos21 en los cuales el tribunal se integró por un árbitro único, en todos los demás casos los tribunales se han integrado por tres árbitros. La Regla 2 de las Reglas de Arbitraje dispone un procedimiento a seguir a falta de acuerdo previo de las partes. De esta manera las partes, y en particular el demandante, tiene la posibilidad de seguir este procedimiento y hacer lo más expedito posible la constitución del Tribunal. Cabe señalar que esta regla indica que si no existe acuerdo de las partes luego de transcurridos 60 días a partir de la fecha de registro de la solicitud, se podrá aplicar, a solicitud de parte el método previsto en el artículo 37(2)(b) del Convenio. Dicho artículo establece que si las partes no llegan a un acuerdo sobre el número de árbitros y el método para el nombramiento de los mismos,

el tribunal se integrará por tres árbitros, uno nombrado por cada parte, y el tercero, que presidirá el Tribunal, nombrado de común acuerdo. En la práctica, existe confusión respecto a la manera de activar el procedimiento del mencionado artículo. A veces se piensa, erróneamente, que transcurridos los 60 días, este artículo se aplica de manera automática. Sin embargo, la parte interesada debe informar al Secretario General que, habiendo transcurrido los 60 días prescritos por la Regla 2 de las Reglas de Arbitraje, opta por la aplicación del artículo 37(2)(b) del Convenio. El Secretario General notificará entonces a la otra parte y quedará definido el número de árbitros y el método de nombramiento de éstos. En otras ocasiones, las partes se ponen de acuerdo en el número de árbitros, pero omiten hacerlo respecto al método de su nombramiento. En caso de que no se llegue a un acuerdo respecto al método del nombramiento de los árbitros se puede invocar el artículo 37(2)(b) del Convenio. En el artículo 38 del Convenio se precisa que si transcurridos 90 días a partir de la notificación del acto de registro de la solicitud no se ha constituido el tribunal, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, a petición de cualquiera de las partes, podrá nombrar el o los árbitros que faltaren. En varias ocasiones el Presidente ha nombrado

• Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. • Master otorgado por la Escuela de Leyes de la Universidad de Georgetown en los Estados Unidos de América, con especialización en Derecho Internacional y Solución de Controversias en materia de Comercio e Inversiones. • Miembro (fellow) del Institute for International Economic Law (IIEL), dirigido por el Profesor John Jackson, y fue investigador del IIEL. • Representación de la República del Ecuador en procedimientos de arbitraje internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). • Consultor legal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias e Inversiones y actualmente es Miembro de la lista de Conciliadores de dicho Centro (CIADI), designado por la República del Ecuador. • Profesor principal del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Tiene a su cargo las materias de Arbitraje, Solución de Controversias en Materia de Comercio e Inversiones, y Derecho Comercial Internacional. También dirige el programa de Postgrados de Jurisprudencia de la misma Universidad.

ALVARO GALINDO

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Invitado árbitros. Esto sucede generalmente cuando una parte no nombra un árbitro o cuando las partes no se ponen de acuerdo respecto al nombramiento del Presidente del Tribunal. Uno de los poderes más importantes es que el Tribunal resuelve sobre su propia competencia, el principio kompetenz-kompetenz, poder reconocido a quien tiene atribuciones de carácter jurisdiccional. Esta misma facultad se contiene en el artículo 36(6) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así como en las leyes domésticas y en los diferentes reglamentos de arbitraje de los centros privados. De acuerdo con el Convenio, toda excepción a la competencia deberá ser considerada por el Tribunal y éste decidirá si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión. Las excepciones a la competencia se presentan inclusive antes de que se constituya el tribunal o antes o durante la primera sesión del tribunal con las partes, lo que permite al tribunal respectivo fijar, después de consultar con las partes, un calendario para la presentación de escritos. Sin embargo, la Regla 41 del Reglamento de Arbitraje dispone que las excepciones se deben presentar lo antes posible, a más tardar antes del vencimiento del plazo para la presentación del memorial de contestación. Dicha Regla precisa que si se tratare de una excepción que se refiere a una demanda subordinada, la excepción deberá de presentarse a más tardar al momento de la réplica. c) Protección diplomática Las diferencias en materia de inversiones han dado lugar en varias ocasiones a que los Estados actúen en defensa de los intereses de sus nacionales en contra de otros Estados. Entre los objetivos del Convenio se encuentra el despolitizar las diferencias en materia de inversiones. Se busca evitar que un Estado pueda paralelamente a un procedimiento de arbitraje efectuar una reclamación internacional en contra de un Estado receptor de inversión por una diferencia ocurrida con uno de sus nacionales que haya invertido en ese Estado, tomando en consideración que este último hubiese recurrido al Centro para resolver tal diferencia.

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De esta manera, la prohibición de conceder la protección diplomática se incorporó en el artículo 27 del Convenio, con el fin de otorgar la seguridad jurídica necesaria al Estado parte en la diferencia de que no sería objeto de reclamaciones paralelas, una por el Estado y otra por el inversionista. Cabe señalar que esta prohibición queda sin efecto si existe el incumplimiento de un laudo dictado por un Tribunal por parte del Estado parte en la diferencia. Sin embargo, para evitar darle una estructura muy estricta a la renuncia efectuada por el Estado, el Convenio dispuso la posibilidad de que se llevaran a cabo gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia. La obligación contenida en el artículo 27 del Convenio es una obligación internacional que se aplica a todos los Estados Contratantes del Convenio cuando uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter la diferencia a la jurisdicción del Centro. La violación de esta obligación internacional podría constituir un acto ilícito internacional por parte del Estado Contratante. Se considera que una reclamación interestatal presentada en violación del artículo 27 ante un tribunal internacional debería tener como efecto que éste se declare incompetente para conocer el caso22. d) Autonomía del laudo De acuerdo con el artículo 53 del Convenio, el laudo es obligatorio y no puede ser objeto de apelación, ni cualquier otro recurso, excepto aquellos previstos en el mismo Convenio. Este artículo deja muy claro que los laudos dictados por un tribunal del CIADI no pueden ser anulados, ni revisados por ningún tribunal local. En efecto, en el caso de los laudos dictados por un Tribunal del CIADI no es ni siquiera

necesario el exequátur del mismo, puesto que todo Estado Contratante deberá reconocer al laudo carácter obligatorio y deberá ejecutar las obligaciones pecuniarias impuestas por un laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal nacional. Así, un laudo del CIADI se considera como res judicata y no admite revisión por autoridad local alguna. Esto constituye una de las grandes innovaciones del CIADI y hasta ahora ninguna institución de arbitraje tiene una característica similar. De esta manera, es suficiente presentar una copia certificada por el Secretario General del Centro ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designada por el Estado respectivo para que el procedimiento de ejecución del mismo se inicie conforme a lo previsto en la legislación local para la ejecución de sentencias en firme y de última instancia. e) Autonomía del sistema La autonomía del sistema CIADI se reafirma cuando el artículo 53 del Convenio establece que un laudo admite sólo los recursos que el mismo Convenio establece, a saber: rectificación o requerimiento de decisión complementaria, aclaración, revisión y anulación.

sentido del mismo. El Secretario General buscará que el mismo Tribunal que dictó el laudo aclare el alcance del mismo y de no ser posible se constituirá un nuevo Tribunal. El recurso de revisión tiene por objeto otorgar a cualquiera de las partes la posibilidad de solicitar la revisión del laudo cuando se descubra un hecho que pueda influir en la conclusión del mismo y del cual ni la parte que solicita la revisión ni el Tribunal tenían conocimiento23. El Convenio establece dos términos perentorios para la interposición de este recurso. Por una parte, este deberá ser interpuesto dentro de los noventa días siguientes al que se tuvo conocimiento del hecho, y por la otra parte, éste sólo puede interponerse dentro de los tres años siguientes a que se dictó el laudo. Además, el Convenio indica que de ser posible el mismo Tribunal que dictó el laudo conocerá del recurso y que éste podrá suspender la ejecución del laudo si las circunstancias lo exigen. Si la parte que interpuso el recurso solicita la suspensión de la ejecución del laudo, la ejecución se suspenderá hasta que el Tribunal decida lo conducente. En la práctica, la otra parte podría exigir el depósito de una garantía para la suspensión de la ejecución del laudo y será el Tribunal el que deba considerar las circunstancias del caso para exigir o no tal garantía y el monto de la misma. Lo anterior se aplica también a los procedimientos de anulación.

tro de los 45 días después de la notificación del laudo, solicitando la resolución de un punto que se haya omitido o la rectificación de errores materiales, aritméticos o similares contenidos en el laudo. El Tribunal, previa notificación a la otra parte, podrá decidir a este respecto.

El último recurso que establece el Convenio es el de anulación del laudo. El Convenio establece las causas por las que una parte puede interponer un recurso de anulación: (i) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (ii) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (iv) que hubiere quebrantamiento grave de una norma del procedimiento; o (v) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

Cuando exista una diferencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo, cualquiera de las partes podrá, mediante escrito dirigido al Secretario General, solicitar que se aclare el

Los dos casos de anulación más conocidos son Klöckner Industrie-Anglagen GMBH y Otros c. la República Unida del Camerún y Amco Asia Corporation y Otros c. República de Indonesia 24. En estos dos casos se inició un primer procedimiento de anulación, cu-

De acuerdo con el artículo 49(2) del Convenio, las partes pueden presentar un requerimiento, den-

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Invitado

“La especialización del arbitraje CIADI y la complejidad de algunos tratados han llevado a que este tipo de arbitraje internacional sea cada vez más sofisticado”

yas respectivas decisiones anularon el laudo que en cada caso se había dictado. En ambos casos se sometió la diferencia nuevamente al arbitraje del CIADI, y para cada caso se constituyó un nuevo Tribunal. En el caso Klöckner se dictó un nuevo laudo el 26 de enero de 1988 y se interpuso un nuevo recurso de anulación en contra de este segundo laudo. El Comité de anulación rechazó la solicitud de anulación el 17 de mayo de 1990. En el caso Amco Asia se dictó un laudo el 5 de junio de 1990, así como una decisión sobre decisiones adicionales y una rectificación del laudo el 17 de octubre de 1990. Se interpuso un segundo recurso de anulación, y el Comité de anulación decidió rechazar las solicitudes de anulación presentadas por las partes respecto del laudo y anular la decisión sobre decisiones adicionales y la rectificación del laudo, mediante decisión de fecha 17 de diciembre de 1992. El Convenio, mediante el establecimiento de recursos bien definidos en contra del laudo y garantizando que será un Comité ad hoc de tres miembros, nombrados por el Presidente del Consejo Administrativo de la lista de árbitros del Centro, Comité que decidirá la anulación, otorga seguridad jurídica a las partes e independencia de cualquier sistema judicial nacional. En el año 2001 se iniciaron tres procedimientos de anulación en los casos Philippe Gruslin c. Malasia; Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. y Vivendi Universal c. República Argentina; y Wena Hotels Limited c. República Árabe de Egipto. En el primer caso la parte demandante inició el procedimiento de anulación en contra de un laudo por el

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cual el respectivo Tribunal de Arbitraje declinaba su competencia para conocer del fondo del asunto. En el segundo caso las demandantes iniciaron el procedimiento de anulación respecto de un laudo que rechazó su reclamación sobre el fondo. En el tercer caso, la parte demandada solicitó la anulación de un laudo en su contra 25.

Conclusión El número importante de cláusulas CIADI en tratados, leyes y contratos de inversión confirma que los esfuerzos para crear esta organización internacional, hace ya 40 años, han dado sus frutos. La especialización del arbitraje CIADI y la complejidad de algunos tratados han llevado a que este tipo de arbitraje internacional sea cada vez más sofisticado. En virtud del gran número de tratados sobre inversión que han concluido los Estados, más de 2.500 a la fecha, se espera un creciente número de casos ante el CIADI, por lo que seguramente muchos asuntos e interrogantes aún pendientes sobre la interpretación del Convenio y la aplicación de los tratados de inversión serán motivo de discusión en los Tribunales del CIADI. Es de esperar que estos Tribunales encuentren el necesario equilibrio entre los intereses de los inversionistas y los Estados soberanos.

NOTAS [1] El doctor Galindo es profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, teniendo a su cargo las materias de Arbitraje y Solución de Controversias en Materia de Comercio e Inversiones. [2] Ver, ÁLVAREZ, Gabriela, “Las características del Arbitraje del CIADI”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. II, 2002. [3] SEDITEX Engineering Beratungsgesellschaft für die Textilindustrie m.b.H. c. República de Madagascar, Caso CIADI CONC/82/1; Tesoro Petroleum Corporation c. Trinidad y Tobago, Caso CIADI CONC/83/1; SEDITEX Engineering Beratungsgesellschaft für die Textilindustrie m.b.H. c. República de Madagascar Caso CIADI CONC/94/1; TG World Petroleum Limited v. Republic of Niger, Caso CIADI No. CONC/03/1); Togo Electricité v. Republic of Togo (Case No. CONC/05/1). [4] Los tratados multilaterales que a la fecha incluyen la posibilidad de recurrir al CIADI, ya sea bajo el Convenio o bajo el Mecanismo Complementario, son: El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, el Tratado de la Carta de la Energía, el Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela y los protocolos sobre el tratamiento de las inversiones originadas dentro y fuera del área del MERCOSUR de 1994. [5] Ver, “Informe de los Directores Ejecutivos Acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, 6 de agosto de 1964, párrafo 23. [6] Artículo 36(2) del Convenio. [7] Ver, artículo VI(1) del Tratado Bilateral para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América, en vigencia a partir del 11 de mayo de 1997. [8] Australia, Ecuador, Guinea, Kenia, Madagascar, Nigeria, Perú, Portugal, Sudán y Reino Unido. Véase: http://www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8-c.htm. [9] Artículo 25(3) del Convenio. [10] Australia, Perú, Portugal y Reino Unido han hecho este tipo de notificaciones al Centro. Véase: http://www.worldbank. org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8-c.htm. [11] Ver: Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Judgment of February 5, 1970, ICJ Reports, 1970, p. 42. [12] Ver por ejemplo, Amco Asia Corporation y Otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No.ARB/81/1), Decisión sobre Jurisdicción del 25 de septiembre de 1985, ICSID Reports, vol. 1, p. 398. [13] Ver a este respecto por ejemplo: LALIVE, Pierre, “The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) –some Legal Problems”, The British Yearbook of International Law, 1980, p. 141; Amco Asia Corporation y Otros c. República de Indonesia (Caso CIADI No.ARB/81/1), op. cit., nota 35, pp. 392 y ss; Klöckner Industrie-Anlagen Gmbh y Otros c. República del Camerún, Laudo del 21 de octubre de 1983, ICSID Reports, vol. 2, pp. 16-17; Liberian Eastern Timber Corporation c. República de Liberia (Caso CIADI No. ARB/83/2), Decisión sobre compe-

tencia del 24 de octubre de 1984, reproducida en el laudo del 31 de marzo de 1986, ICSID Reports, vol. 2, p. 351-354. [14] Ver por ejemplo: Liberian Eastern Timber Corporation c. República de Liberia (Caso CIADI No. ARB/83/2), op. cit., nota 38, pp 351-352. Vacuum Salt Products Limited c. Gobierno de la República de Ghana, laudo del 16 de febrero de 1994, ICSID Reports, Vol. 2, pp 334 y ss. Ver también: LAMM, Caroly B. y COHEN SMUTNY, Aby, “The Implementation of ICSID Arbitration Agreements”, ICSID Review Foreign Investment Law Journal, vol. 11, no. 1, 1996, p. 76.; BROCHES, Aron, “Denying ICSID Jurisdiction. The ICSID Award in Vacuum Salt Products Limited”, Journal of International Arbitration, no. 3, vol. 13, 1996, pp. 21-30. [15] SCHREUER, Christoph, “Commentary on the ICSID Convention: Article 25”, ICSID Review. Foreign Investment Law Journal, vol. 11, no. 1, 1997, pp. 113, 117. Ver tambíen: Vacuum Salt Products Limited c. Gobierno de la República de Ghana, op. cit., nota 39, pp. 334 y ss. [16] Ver, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/29), Decision on Jurisdiction (November 14, 2005). [17] Sólo en dos casos un Estado Contratante o un organismo público del Estado han iniciado el procedimiento de Arbitraje, a saber: Gabón c. Société Serete S.A. (Caso CIADI No. ARB/76/1) y Tanzania Electric Supply Co. Ltd c. IPTL (Caso CIADI No. ARB/98/8). [18] Artículo 36(2) del Convenio CIADI. [19] También llamada como el poder de “filtro”, o en inglés, el “screening power”. [20] Artículo 37 del Convenio. [21] Ver, Philippe Gruslin c. Malasia, Caso CIADI No. ARB/94/1 y Caso No. ARB/99/3, Misima Mines Pty. Ltd. c. Papua Nueva Guinea, y Booker plc. c. Republica de Guyana. [22] Ver, SCHREUER, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 399. [23] Artículo 51 del Convenio. A la fecha se ha interpuesto un solo recurso de revisión. Esto sucedió en el caso American Manufacturing & Trading, Inc. c. República Democrática del Congo (Caso CIADI ARB/93/1). En este caso hubo una avenencia de las partes y se dio por terminado el procedimiento de conformidad con la Regla 44 de las Reglas de Arbitraje. Véase: www. worldbank.org/icsid (rubro ICSID Cases/ Concluded Cases). [24] Otros dos casos en donde se interpuso un recurso de anulación son: Southern Pacific Properties Middle East Limited c. República Árabe de Egipto; en este caso el procedimiento se dio por terminado porque las partes llegaron a una avenencia; y Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea, en este caso el laudo fue anulado parcialmente mediante decisión del Comité ad hoc de fecha 22 de diciembre de 1989, en: ICSID Reports, vol. 4, 1997, pp. 79 y ss. [25] En la actualidad, se encuentran pendientes los procedimientos de anulación en los casos Repsol YPF Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) (Caso CIADI No. ARB/01/10); Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates (Case No. ARB/02/7); y, Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. c. República de Perú (Caso No. ARB/03/4).

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nálisis urisprudencial

La Intimidad frente al fisco • Carolina Torres Trueba

“La palabra intimidad se emplea para hacer referencia al conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no se encuentran, por regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgación.”

n tema álgido, que se ha debatido ampliamente en los Tribunales extranjeros, es el de la situación contribuyente que es investigado por la Administración tributaria. ¿Ese ciudadano, que por ser tal es titular del derecho fundamental a la intimidad, acaso pierde ese derecho en las investigaciones que realiza el fisco? ¿Debe el fisco limitar su investigación cuando observa que está entrometiéndose dentro de la vida privada de los administrados? Una interesante jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional español el 26 de noviembre de 1984, la sentencia 110/1984, toca el tema. Ella nos puede arrojar luces para dilucidar esta importante cuestión en el Ecuador, sobre todo porque analiza normas constitucionales bastante cercanas a las contenidas en nuestra Carta Suprema. En concreto, los considerandos de la sentencia analizan especialmente el art. 18.1 de la Constitución española, relativo a la intimidad1

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y el art. 31.1 relacionado con la obligación de contribuir para el gasto público2; ambas normas guardan una estrecha similitud con el art. 23, num. 8, y con el art. 256, entre otros, de nuestra Constitución Política. Pasamos, pues, a comentar el mentado fallo. Antecedentes Con fecha 3 de agosto de 1983, don Fernando Garrido Falla presenta demanda de amparo constitucional, en que suplica se anule la resolución de 10 de marzo de 1983 de la Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria, que autoriza la investigación de las operaciones activas y pasivas del recurrente en determinadas entidades bancarias y de crédito, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1983, que declaraba conforme a Derecho tal resolución.

El recurrente fundamenta su demanda principalmente en dos puntos: primero, en su derecho constitucional a la intimidad, por el cual la Administración tributaria estaría vedada de investigar sus cuentas bancarias, y, segundo, en el principio de inocencia, por el que debería tenérselo por inocente mientras no se demuestre su culpabilidad. A efectos de juzgar correctamente sobre si los datos referentes a los movimientos bancarios pertenecen o no al campo de la intimidad, consideramos conviene primero revisar el concepto y alcances de tal derecho. Primero aclararemos que para la doctrina española mayoritaria, intimidad y privacidad se identifican. La palabra intimidad se emplea para hacer referencia al conjunto de actos, situaciones o circunstancias que por su carácter personalísimo no se encuentran, por regla general o de ordinario, expuestos a la curiosidad y a la divulgación3. El derecho a la privacidad protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y comprende la libertad del individuo para conducirse en determinados espacios y tiempos, libre de perturbaciones ocasionadas por terceros, así como la facultad de defenderse de la divulgación de hechos privados. Según CIFUENTES, el derecho a la intimidad es el “derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”4. La intimidad no debe reducirse simplemente a no ser molestado, a no dar a conocer a los demás algunos aspectos privados5, sino que abarca también el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información concerniente a un sujeto determinado. En otras palabras, la intimidad es la zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo. El derecho a la privacidad se proyecta en dos dimensiones: como secreto de la vida privada y como libertad. Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las divulgaciones ilegítimas de hechos relacionados con la vida privada o familiar, o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como libertad individual, la intimidad trasciende y se realiza en el

derecho de toda persona a tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada6. En opinión del doctor Rodolfo Daniel UICHICH, “el concepto de derecho a la intimidad debe ser abarcativo de todos los aspectos íntimos del ser humano. Implica entonces tanto aquello que por llevarse a cabo o manifestarse en un ámbito privado no es factible de ser conocido por terceros actuando conforme a la ley a lo que llamamos intimidad absoluta”7. El concepto de derecho a la intimidad incluye también el derecho a supervisar a quienes tienen la información privada, excediendo el mero derecho a ser dejado solo. De todo lo cual bien podemos deducir que los datos relativos a la situación económica de una persona (como es en esta sentencia los datos de las cuentas bancarias), por dar a conocer aspectos de la vida privada de las personas, se encuentran dentro de la esfera de la intimidad constitucionalmente protegida. La defensa del Estado Como era de esperar, frente al derecho fundamental del particular que acabamos de revisar, el Estado alegó que ostentaba una potestad tributaria que le concedía ciertas prerrogativas para investigar al administrado. Antes de avanzar, detengámonos un momento a ver en qué consiste esta potestad. La actividad financiera es propia del Estado y su fin es la búsqueda y empleo de los recursos necesarios para solventar las obras y servicios públicos necesarios para la buena subsistencia y desarrollo del mismo Estado. Los principios de la actividad financiera, al igual que otros principios de otras materias, están regulados por las constituciones políticas de todos los países, por lo que en las mismas se sustenta el Derecho Constitucional Financiero o como muchos autores la llaman Derecho Constitucional Tributario. La Constitución española trata sobre el Derecho Tributario en el art. 31.1, sobre el cual volveremos más adelante. Se ha definido al Derecho Tributario como aquella parte del Derecho Financiero que tiene por objeto todo lo concerniente a las normas que disciplinan la relación jurídica principal y las accesorias

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provenientes de los tributos, vale decir, de este tipo de recursos derivados, entre los que se ofrecen al Estado para lograr los medios pecuniarios necesarios para el desarrollo de sus actividades8. ¿Cuáles son esas actividades? No otras que aquellas a las que está obligado por la Constitución: brindar servicios públicos, administrar justicia, llevar eficientemente la cosa pública velando de forma especial por los grupos vulnerables, etc.

“ Al momento de observar si el derecho fundamental a la intimidad era oponible a la potestad tributaria investigativa, el fallo primero recuerda que es doctrina consolidada del Tribunal que no hay derechos ilimitados”

Con lo cual, el sistema tributario tiene en el fondo una función social y está gobernado por el principio de la solidaridad; esto nos lleva a concluir que el deber fiscal por el cual todos deben contribuir en las cargas que demanda el Estado, tiene por fin el de lograr una justa redistribución de las riquezas. Así, la potestad tributaria encuentra en lo dicho su último argumento; en base a ella, la Administración declara que puede invadir el campo íntimo de las personas para investigarlas y cobrar el justo tributo –ni más, ni menos– previsto para cada quien. Si le fueran disminuidas sus facultades investigativas, no podría conocer el patrimonio de las personas, y, por consiguiente, no podría cobrarles el justo tributo para realizar la justicia social. Lo sentenciado El Tribunal Constitucional español divide el tratamiento de la cuestión en dos partes: primero analizó si la resolución impugnada vulneraba la presunción de inocencia prevista en erl art. 24.2; y, segundo, si la investigación específica de datos bancarios vulneraba el derecho a la intimidad. Sobre el principio de inocencia, que en el caso es la cuestión menos espinosa, el Tribunal observó que “la Inspección va dirigida a verificar la conducta fiscal del contribuyente y, en particular, a constatar la veracidad de sus declaraciones a la Hacienda Pública. Esa acti-

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vidad investigadora conducirá a obtener las pruebas, en su caso, de que el contribuyente ha defraudado al Fisco, pero es evidente que no se le exige al contribuyente la difícil prueba de su inocencia. Lo único que se le impone es el deber de aportar los datos que puedan ayudar a la investigación. En el caso presente, además, se solicita unos datos al contribuyente que, si no los aporta voluntariamente, se pedirán directamente a las Entidades de crédito. No se le exige, por tanto, que «declare contra sí mismo» (art. 24.2 de la Constitución), sino que se le faculta para entregar unos documentos que en todo caso tendrá que facilitar un tercero (la Entidad de crédito).” Al momento de observar si el derecho fundamental a la intimidad era oponible a la potestad tributaria investigativa, el fallo primero recuerda que es doctrina consolidada del Tribunal que no hay derechos ilimitados. Todo derecho fundamental en la Constitución española tiene límites. Acto seguido, el Tribunal se pregunta: “¿en qué medida la Administración puede exigir los datos relativos a la situación económica de un contribuyente? No hay duda de que en principio puede hacerlo. La simple existencia del sistema tributario y de la actividad inspectora y comprobatoria que requiere su efectividad lo demuestra. Es claro también que este derecho tiene un firme apoyo constitucional en el art. 31.1 de la Norma fundamental, según el cual «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrá carácter confiscatorio».” Para luego conceder la razón a la Administración, al acotar que “parece inútil recordar que en el mundo actual la amplitud y la complejidad de las funciones que asume el Estado hace que los gastos públicos sean tan cuantiosos que el deber de una aportación equi-

tativa para su sostenimiento resulta especialmente apremiante. De otra forma se produciría una distribución injusta en la carga fiscal, ya que lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta.”

tos que supusiesen la violación del secreto profesional.” A continuación se añade de forma un tanto ambigua, que “es posible también que no existiese acuerdo sobre cuál es la zona específica de relaciones cubiertas por el secreto profesional cuya delimitación puede ofrecer dificultades en ciertos casos. Pero para eso están los Tribunales de Justicia. La cuestión, en último término, no puede resolverse de forma abstracta, sino sobre cada caso concreto.”

En definitiva, se resuelve que el derecho a la intimidad tiene “un límite justificado”, que le permite al Fisco realizar la investigación de las cuentas bancarias del recurrente. Y ese límite se justifica porque: “el conocimiento de las cuentas corrientes puede ser necesario para proteger el bien constitucionalmente protegido, que es la distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos.” Por último, el Tribunal Constitucional revisa si es factible “que a través de la investigación de las cuentas se penetre en la zona más estricta de la vida privada, ya que en nuestra sociedad una cuenta corriente puede constituir «la biografía personal en números» del contribuyente, como en frase gráfica dice el mismo recurrente.” A lo que contesta que “no se rechaza tanto la simple exhibición de las certificaciones como la posible petición de justificación de las operaciones de la cuenta.” Para el Tribunal Constitucional, el Fisco únicamente podría atentar ilegítimamente al derecho a la intimidad del administrado, “si la Inspección, al pedir los antecedentes y datos de determinadas operaciones, penetrase en el ámbito de las relaciones profesionales concretas entre el cliente y, en este caso, el Abogado. Sólo entonces podría y debería negarse el contribuyente a facilitar da-

De esta forma, el Tribunal español termina desestimando la acción de amparo constitucional. Conclusiones para el Derecho ecuatoriano En nuestro país, como dijimos, contamos con varias disposiciones constitucionales similares a la española, sobre el derecho a la intimidad y sobre la potestad tributaria. En cuanto al derecho a la intimidad, este se encuentra garantizado por nuestra Constitución en el artículo 23, numeral 8, que consagra “el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La ley protegerá el

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nombre, la imagen y la voz de la persona.” Una concreción puntual de este derecho se consagra en el numeral 13, que reza: “La inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada en los casos previstos en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. El mismo principio se observará con respecto a cualquier otro tipo o forma de comunicación.” La concreción que hace el numeral 13 del derecho a la intimidad, es de suma importancia, puesto que establece un límite infranqueable para las investigaciones hechas por la Administración Pública. Este derecho también consta la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969)9y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre10. En cuanto a la potestad financiera del Estado, el artículo 243 de nuestra Carta Magna, enumera los objetivos de la economía (que son, en el fondo, el sustento último de la potestad tributaria). Entre los objetivos económicos que enumera el art. 243, se encuentran: el desarrollo socialmente equitativo, regionalmente equilibrado, ambientalmente sustentable y democráticamente participativo. Por su lado, el art. 256 establece que “el régimen tributario se regulara por los principios básicos de igualdad, proporcionalidad y generalidad. Los tributos, además de ser medios para la obtención de recursos presupuestarios servirán como instrumento de política económica general. Las leyes tributarias estimularan la inversión, la reinmersión, el ahorro y su empleo para el desarrollo nacional. Procuraran una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre todos los habitantes del país.” Este artículo tiene dos propósitos muy claros para la política económica general de nuestro país, estímulo de la inversión y la justa distribución de la riqueza. A esto añadimos que art. 1 de nuestra Constitución expresa que “el Ecuador es un Estado Social de Derecho”. Este postulado es la base para la orientación de la política económica y por tanto tributaria del Ecuador. Por lo dicho, y conforme a lo postulado por el Tribunal Constitucional español en la sentencia comentada, el Fisco ecuatoriano debería de estar provisto de facultades especiales para investigar a los administrados, al menos hasta ciertos límites.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Así como el derecho fundamental a la intimidad no es ilimitado, tampoco resulta ilimitada la potestad tributaria del Estado. Los límites de la potestad tributaria investigadora no están claramente fijados, ni en la jurisprudencia internacional, ni en la nacional. Con todo, resulta innegable que en determinados casos (como en el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, o del secreto profesional) el administrado puede oponer su derecho a la intimidad frente a las investigaciones del Fisco. NOTAS [1] Constitución española, 18.1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga reservado cada persona para sí misma o su familia. [2] Constitución española, art. 31.1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrá carácter confiscatorio [3] MADRID-MALO GARIZABAL, Mario, “Estudios sobre derechos fundamentales”, serie: Textos de Divulgación, No 11, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1995, p. 59. [4] CIFUENTES SANTOS. Derechos Personalísimos. [5] GARCÍA SAN MARTÍN, Luis, Estudios Sobre el Derecho a la Intimidad, citado por LORETI, Damián en El Derecho a la Información, Paidós, Buenos Aires, 1995, p. 120. [6] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia sobre la acción de tutela No T-222, del 17 de junio de 1992. En: Gaceta de la Corte Constitucional. Bogotá: 1992, Tomo 2, p. 93. [7] UICHICH Rodolfo Daniel, Los bancos de datos y el derecho a la intimidad. [8] DE JUANO Manuel, Curso de Finanzas y Derecho Tributario, t. I, Ed. Molachino, Rosario (Argentina), 1969, pp. 79-80. [9] El artículo 11 del mismo cuerpo legal bajo el titulo de “ protección de la honra y de la dignidad nos dice: A. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. B. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. C. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. [10] DUDH, art. 12.- “Nadie será objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la le contra tales injerencias o ataques.”

BIBLIOGRAFÍA • Constitución Política de la República del Ecuador • Ley de Régimen Tributario Interno • Reglamento de Aplicación, resoluciones del SRI • Tratado de finanzas Públicas, Eduardo Riofrío Villagomez, Tomo I, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1968 • Estudios de Derecho Tributario, Dr. Eduardo Madera Grijalva, Quito, Ecuador, 1971 • Curso de Finanzas y Derecho Tributario, Manuel de Juano, Tomo I, Ediciones Molachino, Rosario, Argentina, 1969 • José Vicente Troya Jaramillo, Finanzas publicas y Constitución, en la estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Corporación Editorial Nacional, Quito, 2004 • Jarach Dino, “El Hecho imposible” Buenos Aires, Argentina, 1943 • Madrid-Malo Garizabal, Mario, Estudios sobre derechos fundamentales. Serie: Textos de Divulgación No 11. Bogotá: Defensoría del Pueblo, 1995 • Cifuentes Santos. Derechos Personalísimos • García San Martín Luís. Estudios Sobre el Derecho a la Intimidad. Citado por Loreti, Damián. El Derecho a la Información. Buenos Aires, Paidós 1995. • Rodolfo Daniel Uichich, los bancos de datos y el derecho a la intimidad. • Los delitos Económicos en la Actividad Financiera, Hernando Hernández Quintero, Ediciones Jurídicas Gustavo, Ibáñez, II Edición, Bogota, Colombia, 1998. • Introducción al derecho Tributario, Dr. Jose Adolfo Morales Quiroz, Editorial Poly-Color, Quito, Ecuador, 1985. • Derecho Constitucional Ecuatoriano, Dr. Julio Tobar Donoso, Dr. Juan Larrea Holguin, Corporación de Estudios y Publicaciones, Cuarta Edición, Guayaquil, 1985 • Curso Analítico de la Constitución Política de la República del Ecuador, Jorge Zavala Egas, Edino, Quito, 1996 • Derecho Constitucional, Dr. Juan Larrea Holguín, Corporación de Estudios y Publicaciones, Volumen II, Quito, 2004. • El Secreto Bancario, Fabio Enrique Bueno Rincón, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá , 1996. • Delia M. Ferreira Rubio, El Derecho a la Intimidad, Biblioteca Universidad Católica de Quito. • Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública Comentada, Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005

Amparo: Requisitos y Motivación Res. 0106-2005-RA (R.O. 274-S,19-V-2006)

• José Fonseca

“ Es importante destacar que en la teoría del delito es necesario por medio de pruebas demostrar tanto la existencia del acto típico, antijurídico y culposo... ”

El Caso El ciudadano colombiano Jorge Cortez Pinzón ejercía la función de Corregidor de Puerto Ospina, perteneciente al Departamento de Putumayo, localidad tomada por la guerrilla y respecto de la cual se preveía una ofensiva paramilitar con el consecuente enfrentamiento entre ambos grupos armados. Ante estas circunstancias el señor Cortez decidió renunciar al cargo y salir de la localidad. Esta acción fue interpretada por la guerrilla como una forma de apoyo a la inminente incursión paramilitar por lo que fue despojado de la casa de su propiedad y la de su madre y se convirtió en objeto de persecución de la guerrilla. Con estos antecedentes, en mayo de 2001, el mencionado señor Cortez sale de su país radicándose en Lago Agrio y solicitando que se le confiriera el estatuto de refugiado.

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El 30 de abril de 2002 se niega dicho estatus al solicitante, negativa que se confirma después de sustanciado el recurso de apelación. Se interpone pues un amparo solicitando “Que se deje sin efecto la Resolución de 19 de mayo de 2003 y que el Ministro de Relaciones Exteriores emita una resolución motivada conforme lo dispone la Constitución y la ley, en la que se expliquen los motivos de hecho y de derecho que han llevado a negarle el estatuto de refugiado; que mientras se tramita esta acción de amparo y hasta que el Ministro accionado emita la resolución motivada se le conceda el carné provisional de solicitante de refugiado”. La Resolución La Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito niega la procedencia de la acción, resolución que

es apelada, por lo que pasa a conocimiento del Tribunal Constitucional. El recurso es decidido por el Pleno, con cinco votos a favor y tres en contra -cuyas consideraciones quedan expuestas en un voto salvado- revocando la resolución del Tribunal Distrital y concediendo la acción, dejando sin efecto la Resolución 238-GM-2003 de 19 de mayo de 2003. La resolución de mayoría principalmente hace las siguientes consideraciones: a) Determina como requisitos de procedencia de la acción: 1) La expedición de un acto u omisión ilegítimos; 2) La violación de un derecho consagrado en la Constitución; y 3) Que el acto u omisión cause o amenace causar daño grave e inminente. b) Establece como principios de interpretación constitucional los siguientes: 1) El deber de interpretar sistemáticamente la Constitución, inclusive en relación con instrumentos internacionales; 2) La prevalencia de la parte dogmática sobre la orgánica en la Constitución; 3) El carácter plenamente normativo de la Constitución; 4) El deber de razonar la atribución de sentido de las reglas constitucionales como medio para evitar la arbitrariedad; 5) El cumplimiento obligatorio de cualquier sentencia; y 6) Que la interpretación debe ser contextualizada respecto de la realidad social existente al momento de aplicar las reglas. c) La justificación del acto, consistente en “que su caso no cumple con los requisitos necesarios para determinar la condición de refugiado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 3301 de 1992” es considerada por la mayoría del Pleno como insuficiente para constituir una debida motivación en los términos del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución. d) Respecto de la inminencia del daño grave, el Tribunal afirma que esta “se puede medir en función del tiempo transcurrido desde que se dictó el acto ilegítimo”, pero se califica el caso como extraordinario, por la permanente amenaza a la vida a que se ve sometido el accionante, aplicando el Art. 18

de la Constitución, principio “pro homine”. Tanto la Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito como el voto salvado de la apelación niegan el amparo por considerar que lo solicitado, la expedición de un nuevo acto debidamente motivado, excede las posibilidades que habilita el amparo y que dicha solicitud tiene como debido cauce a la justicia contencioso administrativa. Análisis Entre los varios puntos que podrían examinarse de esta resolución nos centraremos en los siguientes: a) Requisitos del amparo La resolución, siguiendo la jurisprudencia unánime del Tribunal Constitucional, identifica tres requisitos para la procedencia del amparo (letra a del apartado anterior). Si bien esta identificación tiene como base el texto del Art. 95 de la Constitución pienso que hay razones lógicas que determinan la incorrección de esta práctica. En primer lugar, la relación entre los dos primeros elementos es necesariamente dependiente y por lo tanto no se los puede considerar por separado. Sintéticamente se identifica a un acto como ilegítimo por incompetencia, violación sustancial del procedimiento, contradicción con el ordenamiento jurídico y falta de motivación suficiente. El segundo elemento, la violación de un derecho constitucional, implica pues, siempre que el acto que lo genera sea ilegítimo. Más grave es la situación si se considera que primero se suele examinar la legitimidad del acto, para luego, y solo si se ha verificado este requisito, entrar a considerar si se han violado derechos constitucionales. En este punto, lo único que debería determinarse es si hay o no violación a un derecho constitucional, y en consecuencia, acto ilegítimo, con prescindencia de cualquier otra consideración. Este error inclusive ha llegado a desviar la actividad de los jueces constitucionales que examinan la regularidad de actos (generalmente administrativos) en lugar de establecer una doctrina sobre el contenido específico y los límites de los derechos constitucionales.

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“la existencia de límites a los derechos constitucionales, ha servido como premisa al argumento en favor de la independencia de los requisitos de ilicitud e irrespeto de derechos constitucionales, bajo la consideración de que si la limitación de derechos es legítima no cabe conceder el amparo...”

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Límites sí, aunque no legales por así disponerlo el inciso final del Art. 18 de la Constitución, pero sí naturales al ámbito específico de protección de cada derecho y obviamente limitados por el ejercicio de los derechos de los demás. Este hecho, el de la existencia de límites a los derechos constitucionales, ha servido como premisa al argumento en favor de la independencia de los requisitos de ilicitud e irrespeto de derechos constitucionales, bajo la consideración de que si la limitación de derechos es legítima no cabe conceder el amparo. Sin embargo, este razonamiento no considera que el identificado como segundo requisito implica una “violación” por lo que es necesario generar una doctrina sobre los derechos constitucionales y su violación, y nada más. En cuanto al tercer requisito, el causar o amenazar causar daño grave e inminente, en esta resolución se la vincula con el transcurso del tiempo. ¿Por qué? ¿Por qué faltaría la inminencia o la gravedad? La primera posibilidad debe desecharse de plano, si un acto causa actualmente un daño es irrelevante la inminencia que sólo sería importante en el caso de amenaza de daño. En caso contrario, se posibilitaría el absurdo de que la acción de amparo fuera eficaz para evitar la generación de un daño futuro e ineficaz para evitar un daño actual, solo por el hecho de que desde la emisión del acto dañoso ha transcurrido “demasiado” tiempo. La segunda posibilidad, referida a la gravedad del daño, tampoco nos parece plausible por cuanto el hecho de haber soportado durante mucho tiempo un daño no implica que este no sea grave, simplemente no hay relación entre los dos aspectos. Indudablemente determinar la gravedad del año es muy complicado al no tener un criterio definido respecto del cual podamos establecer

el nivel de afectación pero ello no puede llevarnos a establecer relaciones arbitrarias, como en este caso con el tempo decurrido entre la emisión del acto dañoso y la calificación de la gravedad del daño. b) Derecho a la motivación La resolución hace mención a un escrito de Patricio Zuquilanda, ex Ministro de Relaciones Exteriores, del siguiente tenor: “De la simple lectura de la norma constitucional transcrita se puede deducir que las autoridades públicas tienen la potestad de no motivar su resolución si en el contenido de la misma no se enuncian normas o principios jurídicos o pretenden explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. La norma a la que se refiere el ex Ministro es el numeral 13 del artículo 24 y la interpretación que implica su afirmación es absolutamente absurda. Básicamente significa que establecido el deber constitucional de motivar las decisiones del poder público, sus órganos podrían eludirlo dejando de invocar norma jurídica alguna en la expedición de los actos administrativos. Esta interpretación es inaceptable no sólo por el hecho de que claramente implica la construcción de un argumento ad-hoc para desatender los mandatos constitucionales sino porque la actividad administrativa necesita habilitación legal previa, cuya debida aplicación sólo puede controlarse a través de la motivación. Respecto del derecho a la motivación debemos aclarar que su consagración constitucional es limitada puesto que este sólo es oponible en el caso de “resoluciones ... que afecten a las personas”. Legalmente se amplía el deber de motivación para todo acto administrativo en el Art. 31 de la Ley de Modernización. En este aspecto nuestro ordenamiento

jurídico no es muy racional, puesto que habilita la impugnación constitucional de un acto administrativo por una causa, la falta de motivación, también existente en otros actos que en cambio sólo podrían impugnarse por la vía contenciosa y no constitucional, por una diferencia irrelevante, es decir, que el acto sea favorable o no a un administrado. c) Pretensiones viables en amparo La negativa para la concesión del amparo tanto de la Sala del Tribunal Distrital como de los magistrados que firman el voto salvado se basa en que la pretensión del actor no podía ser resuelta por medio del amparo. Este tema es importante por cuanto en muchas ocasiones se recurre al amparo para obtener la reparación de un daño. Indudablemente el amparo no tiene este alcance sino exclusivamente exigir, en su caso, la suspensión o la emisión de un acto de poder. Esto no obstante, la pretensión del actor era susceptible de ser resuelta mediante el amparo. Si revisamos analíticamente las pretensiones del actor podemos distinguir tres: la anulación del acto impugnado, la emisión de un acto legítimo que lo sustituya y el otorgamiento de un carné provisional como solicitante de refugiado. Las dos primeras pretensiones son indudablemente contradictorias. Cabría la anulación de

un acto siempre y cuando este efectivamente se haya emitido y cabría exigir la emisión de un acto siempre y cuando este no se hubiera emitido. La tercera pretensión, como pretende remediar uno de los perjuicios ocasionados, no es procedente. Por lo tanto, la única pretensión viable en amparo ante el acto realmente emitido, era la primera. Así procedió la mayoría del Pleno del Tribunal Constitucional puesto que en la parte resolutiva se refiere exclusivamente a la anulación del acto, pero lamentablemente este punto fue examinado en los considerandos, lo que a su vez a mi juicio, implica una falta de motivación adecuada de la resolución objeto de nuestro estudio.

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erfil Dr. Manuel Guzmán Polanco Por: Fredie Vega León

En la ciudad de Quito un 24 de junio de 1915, día de San Juan Bautista, nace el Dr. Juan Manuel Guzmán Polanco en el seno de una tradicional familia quiteña. Personaje de carácter amable y sencillo, a pesar de haberse destacado tanto en la abogacía como también en el estudio de la historia, materias que han sido las pasiones de su vida. Testigo de los diversos acontecimientos de nuestro país, los mismos que ha podido plasmar en diferentes publicaciones de su autoría. Más de sesenta años de profesión avalan su trayectoria donde los reconocimientos nacionales e internacionales son la prueba de su profesionalismo. Les invito a conocer un poco más de la vida de tan prestigioso personaje y a revivir momentos que están escritos en las páginas de nuestra historia. >42

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“Soy

social cristiano”

¿Cómo era su familia? Mis abuelos y mis padres eran quiteños a excepción de un abuelo que nació en Pasto pero cuando todavía se discutía si esa región pertenecía a Ecuador o a Colombia, tanto así que mi tío abuelo llegó a ser Cónsul General (embajador de ese entonces) del país en el Perú en la época del General Flores. Mi padre fue médico, aunque después se especializó en psiquiatría. Fue el primer psiquiatra de la ciudad. Mi madre era una persona del hogar, dedicada a cuidar a sus hijos y a diferencia mía solo tuvieron tres hijos, en cambio yo tuve once de los cuales viven nueve. Además tengo veintiocho nietos y catorce biznietos, es una verdadera tribu, por eso siempre digo a los amigos que no me inviten a una elección porque llevo a mi tribu y gano. Crecí en un hogar tranquilo, cristiano, donde me enseñaron a vivir dignamente a través del trabajo. ¿Dónde estudió? Me eduqué en la escuela del padre Borja que era un gran educador; en su época educó muchas generaciones entre las cuales están varios Presidentes de la República. Después ingresé en el Colegio San Gabriel de los padres jesuitas, me gradué de bachiller en el tiempo que por la indebida aplicación de la Ley del Laicismo condenaba a los colegios privados, esto es a los católicos porque no habían más, a defender los exámenes de grado en los colegios fiscales. Por esta razón tuve que rendir mis pruebas de grado en el Colegio Mejía, esto causaba problemas para los alumnos. Cuando nos graduamos con mis compañeros solo cuatro pudimos aprobar (nos denominaban “oficiales”); los demás quedaron como “privados” y tuvieron que viajar a

Colombia para revalidar el título y poder continuar con sus estudios. Posteriormente, ingresé a la Universidad Central, que era la única que existía en ese entonces y que era heredera de las antiguas universidades hispanas sobre todo de la San Gregorio que fue la última. Se encontraba ubicada en donde es el actual Centro Cultural Metropolitano, por eso cuando voy para allá recorro por donde se hallaban mis clases. ¿Era una universidad pequeña? Éramos pocos alumnos. En mi curso nos graduamos once o doce de Doctores en Jurisprudencia y Ciencias Sociales, ya que para graduarse como Abogado de los Tribunales de la República se tenía que rendir un examen en la Corte Suprema de Justicia ante los magistrados. Esto fue en 1933, han pasado ya más de sesenta años. ¿Tiene algún ancestro abogado? Mi abuelo era un gran abogado especializado en Derecho Militar. Se graduó en la Universidad de Popayán y realizó estudios también en Bogotá. Después vino a Quito y se casó con mi abuela. Ellos vivían en el Carmen Bajo, hasta el día de hoy está la casa en perfectas condiciones. Cuando se retiró de la práctica profesional, se dedicó a la Historia. Era un gran tradicionista, escribió tradiciones de los países bolivarianos, en especial el Ecuador. Yo logré rescatar cincuenta tradiciones escritas por él y que fueron publicadas por El Comercio para compilarlas en un solo libro. ¿Si no fuera abogado que le hubiera gustado ser? Definitivamente militar. No lo fui por pedido de mi madre y de mi abuela materna, ya que ellas

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PERFIL

me decían lo duro que era la vida para la familia de un soldado de honor puesto que mi abuelo fue el Coronel Antonio Polanco Carrión. Se trató de un militar muy destacado en su época, tuvo veintidós heridas cuando se retiró a consecuencia de los diferentes combates que tuvo que afrontar en las guerras civiles del siglo XIX. Estuvo a cargo de toda la zona de militar del Guayas y fue una de las pocas personas que le pudieron decir “no” varias veces a García Moreno; en una ocasión le llamó porque le habían ido con el chisme de que él se había reunido con unos opositores del régimen en Guayaquil y era verdad, puesto que consideraba que era una forma de aligerar los problemas que tenía el gobierno. Tuvo que viajar de inmediato a la capital para afrontar las acusaciones, fue a palacio donde le esperaba García Moreno; le dijo que estaba listo para defenderse de cualquier acusación, pero el presidente le respondió que al contrario él quería nombrarle su edecán. Mi abuelo se negó y le dijo que sentía que había perdido su confianza y que por lo tanto, no podía aceptar dicho nombramiento, le volvió a pedir en repetidas ocasiones pero se mantuvo en su posición. Todos se sorprendieron de esa actitud y decían que lo llevarían a la cárcel para después fusilarlo pero no ocurrió nada de eso.

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De todos modos, entré a un curso especial que se abrió en ese tiempo para jóvenes en un cuartel que quedaba en la Magdalena denominado Yaguachi, allí me gradué de subteniente de caballería de sangre. Aprendí mucho, sobre todo a caerme y a levantarme, eso me ha servido durante toda mi vida. Algunos de mis compañeros continuaron en el ejército, yo tuve que salir porque ya estaba matriculado en la Facultad de Derecho. ¿Por qué le apasiona tanto la historia? Por todas las historias que han habido en mi casa y sobre todo por la influencia de mi abuelo paterno que también fue historiador. Él me instruía en diversos temas históricos en cada ocasión que le visitaba. Como le conté, escribía sus “tradiciones” para el periódico y justamente el día que agonizaba, fui a visitarle; al llegar, me preguntó “¿salió mi última tradición?” a lo que le conteste que sí y ese preciso día murió. Además, en el colegio, los jesuitas vieron mi interés por esta materia. El padre Mancero me pidió que realice una investigación acerca de la instalación de la primera imprenta en el país justamente en la ciudad de Ambato, con lo que pude hacer mi primer artículo que fue publicado en la gaceta del San Gabriel.

¿Cómo Ingresó a la Academia Nacional de Historia?

¿Qué opinión tiene de Bolívar?

Me destinaron a Buenos Aires como embajador, cuando estaba en ese país pude conocer su Archivo Nacional que está ubicado en un edificio inmenso donde se encuentran archivados sistemática y científicamente datos históricos no solo de ese país sino de otros lugares. Allí recopilé información de un gran quiteño, que lamentablemente no se conoce mucho: Ignacio Flores de Vergara que fue presidente de la Audiencia de Chacras y familiar de mi madre. Este personaje era el segundo hijo de su familia por lo que le mandaron a estudiar a España, destacándose en matemáticas y en literatura.

Es el hombre más grande de América, verdaderamente es excepcional es incomparable con algún otro criollo u con otro líder independentista de su época. Prueba de esto es que aún se habla de las ideas bolivarianas.

En Bolivia es considerado el precursor de la independencia, fue un verdadero revolucionario en los tiempos de Tupac Amaru. Recién estuve en ese país y hay que ver la admiración que se le tiene a este ilustre quiteño. Fue calificado en el siglo VIII como uno de los dos criollos más sapientes de la América Hispana. Cuando regrese al Ecuador, la Academia de Historia publicó mi estudio y como consecuencia de esto me nombraron miembro correspondiente. ¿Usted ha presidido la Academia? Sí, por tercera ocasión consecutiva. No quise que me eligieran esta última vez pero los compañeros me pidieron que acepte esta designación puesto que estamos a punto de finalizar los trámites para que el Municipio nos adjudique la nueva sede que está ubicada en la 6 de Diciembre y Roca, en la antigua casa de la familia Baca y que curiosamente conocí cuando era niño ya que mis padres eran amigos de estas personas que eran dueños del Pasaje Baca y de Casa Baca. Actualmente la Academia funciona en mi despacho personal, tuvimos que dejar las anteriores oficinas, hace unos quince años, porque se encontraba ubicada en el centro de Quito y los comerciantes informales se tomaron la calle. Un gran amigo y colega, Jorge Salvador Lara, que fue el presidente de esa época tuvo que tomar esa decisión para preservar los muebles y demás enseres que por el momento se encuentran almacenados gratuitamente en las bodegas del Banco del Pichincha.

También se equivocó varias veces como todo ser humano. Considero que la Gran Colombia la hizo a destiempo por eso fracasó y además, no se preocupó de prevenir de que sus oficiales inmediatos tenían también ambiciones y ellos como el resto de líderes americanos pensaron que Bolívar quería nombrarse Rey de la América Hispana, cosa que no era verdad. ¿Qué ideología política tiene? Soy Social Cristiano. Tengo el orgullo de ser uno de los dos socialcristianos que sobrevivimos a la fundación del año 58, quizás por esto todavía no me han botado del partido. ¿Cómo fue su relación con Camilo Ponce Enríquez? Excelente. Había diferencia de edad, no obstante compartíamos el mismo circulo social, nuestras familias eran muy amigas. Cuando regresé de Argentina traje conmigo algunas ideas que habían sido filtradas a Buenos Aires de la Europa de la posguerra, que tenían como objeto impedir una nueva conflagración. Una de ellas era la Democracia Cristiana. Al retornar me encontré que aquí ya se había instalado dicha ideología y que se estaba organizando el Movimiento Social Cristiano, que se convirtió en partido político en el año 1967, en que fue expedida la Ley de Partidos y nosotros nos acogimos a ella. Camilo Ponce creyó conveniente que yo fuera elegido como el primer Presidente, aunque ese privilegio era suyo por derecho propio. Y con León Febres Cordero... Tengo una buena relación, pero la propia geografía nos pone distantes.

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¿Por qué dejo la política activa? Puesto que tuve que dedicarme a mi profesión. La política no deja dinero, de modo que tuve que ejercer la abogacía. Después vino el problema de la edad y también las circunstancias del propio partido que hicieron que me aleje. ¿Por quién va a votar? Por la lista 6 por supuesto. Conozco a Cintya Viteri es una mujer preparada para desempeñar la presidencia y me parece excelente el candidato que ha escogido para la vicepresidencia, es un hombre muy valioso, técnico que ha participado en la empresa privada y en el Banco Central. ¿Para Usted cuál es el mejor Presidente que hemos tenido? Difícil decir, porque han habido muchos. Por ejemplo: Juan José Flores a quien en las escuelas y colegios nos enseñan a odiar porque era venezolano, pero él fue quien constituyó al Ecuador como país. La placa que existe en la Catedral donde reposan sus restos fue ordenada nada menos que por García Moreno, su enemigo político. Hay otros presidentes importantes como Alfaro, el propio García Moreno quien fue el que unificó al país y no tengo problema al admitirlo a pesar de que mi tío abuelo Manuel Polanco fue jefe de la revolución contra su gobierno, por lo que tuvo que cumplir una sentencia de 10 años. En la época moderna está Galo Plaza Lasso, quien nos demostró que se podía vivir tranquilamente respetándonos los unos a los otros; Clemente Yerovi que a pesar de que no quería el poder, lo supo ejercer con eficiencia dejando ordenado al país para que pueda continuar con su vida republicana. ¿Cómo se involucró con la Cancillería? Cuando salí de la Universidad, ingresé al servicio diplomático en el año 34. En ese entonces, lo que determinaba la política internacional del Ecuador era el asunto limítrofe. Habían pasado los problemas con Colombia y Brasil, pero estaban vigentes los conflictos con el Perú. Me fui

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especializando en la materia territorial, tengo varios archivos de esos años que aún no pueden ser revelados por su confidencialidad. ¿Dónde estuvo de embajador? En algunos lugares. Como las Naciones Unidas en la comisión especial para los derechos del mar y ante la Santa Sede; en el Vaticano donde también presenté credenciales ante la Orden Militar de Malta, que es una orden que se especializa en dar servicio médico y humanitario. En Roma pude conocer a Juan Pablo II, que fue una extraordinaria persona. Logré que el Pontífice aceptara la mediación en el problema limítrofe del Ecuador con el Perú en 1981, pero el Dr. Hurtado dijo que era muy complicado llevarla a cabo, pese a que fue su gobierno el que me ordenó que consiguiera esto. Después vino el gobierno de mi amigo y coideario León Febres Cordero que no quiso saber del tema. Pero Rodrigo Borja si planteo esto... No. Lo que hizo ese gobierno fue una cosa errada, el Papa podía realizar la mediación pero no el arbitraje que era una picardía intelectual del Canciller de ese entonces. Nunca ni el Pontífice ni el Perú iban aceptar esto, la mediación tiene un proceso distinto que no fue aprovechado y continuó nuestro problema hasta 1998 cuando se firmó la paz, pasaron casi veinte años que no se aprovechó la oportunidad que nos brindaba su Santidad. ¿Cómo fue su paso por el Seguro Social? Esto es una de las cosas que más aprecio de mi vida. Me nombró el Congreso, puesto que en ese entonces se hacía de esta manera, así que fui una especie de Presidente del Seguro Social. Votaron por mí varios líderes políticos de ese entonces, como Carlos Julio Arrosemena, un hombre muy valioso pero que lastimosamente tenía su problema con el alcohol, éramos amigos y colegas en la Asamblea Constituyente en 1967. Cuando llegué al IESS, encontré que había una cantidad de capital no aprovechado que debía estar en favor de los que no habían recibido

nada del instituto, esto es de los campesinos. La izquierda hablaba de ellos como sus redentores, la derecha hacía lo mismo e incluso nosotros como partido también lo decíamos pero no se había realizado nada en concreto. Descubrí a una joven economista, Fabiola Cuvi, que llegaba de España haciendo una especialización justamente en el seguro social campesino español. Vino con muchas ideas, que me ayudaran a plantear un ensayo y formamos cuatros dispensarios médicos, dos en la costa y dos en la sierra; se lo hizo mediante una resolución del Directorio porque aprobarlo por ley no se hubiera podido. Los campesinos aportaban un sucre y el resto ponía el IESS, con lo que el afiliado tenía derecho a ser atendido, incluida su familia. Fue así como nació el Seguro Social Campesino que dura hasta el día de hoy y que presta un gran servicio a los habitantes de esas zonas del país. Y cómo se relacionó con el Deporte (U. Católica) Cuando era profesor en la Universidad Católica, había dejado el rectorado el Padre Aurelio y subió el Padre Orellana. Esta autoridad tenía la idea que la universidad era solo para estudiar y que por lo tanto el deporte no tenía cabida en ella. Los estudiantes con mucho esfuerzo lograron que les dieran unas canchas para que puedan patear el balón un poco entre clase y clase; les propuse a los jóvenes que hagan un club pero me dijeron que el rector no les iba a permitir; les dije que estén tranquilos que yo hablaría por ellos. Así que fui hablar con el padre, debo decir que mantenía una buena relación con él, por lo que pude convencerlo. Creo que en gratitud me nombraron como primer Presidente del equipo. Hasta ahora me encuentro con muchos de los que eran jugadores. ¿Cuál de todas las actividades de su vida le llena más de satisfacción? La abogacía definitivamente. Porque me ha permitido tener los recursos suficientes para solventar todos mis gastos, me dio para vivir muy bien y para poder dar la educación a mis hijos a los que pude formar primero en el país y después en el exterior.

¿Qué tipo de música escucha? La clásica y la nacional. Mi mujer fue una gran música, estudió en los Estados Unidos en el Conservatorio de Washington, dio conciertos en una época en la cual no se acostumbraba que las mujeres lo hicieran. Mi última hija Ana María también es graduada del Conservatorio en el Vaticano. ¿Usted es religioso? Sí, soy religioso. La religión es algo muy importante en la vida de los seres humanos, nos ayuda a mantener la conciencia limpia y nos da valores básicos que debemos practicar continuamente. ¿Algún proyecto para el futuro? Seguir estudiando la Historia y publicar ciertas investigaciones que he realizado últimamente, como la que estoy a punto de presentar sobre la vida de Manuela Cañizares, uno de los personajes históricos de mayor trascendencia que tenemos y que lamentablemente ha sido tan vilipendiada por ciertos historiadores que han querido minimizar los hechos ocurridos en 1809.

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Derecho Empresa

•Dra. Ximena Cano Escobar Especialista en Mercado de Valores

La protección del inversionista de valores y el abuso de la información

privilegiada

os inversionistas de valores en cuanto a las actividades que desarrollan en el mercado de valores, pueden clasificarse principalmente en pequeños y grandes inversionistas. Con referencia a esta distinción, debemos tener en cuenta que los primeros usualmente son consumidores ocasionales de productos financieros y están situados por debajo de los grandes inversionistas en relación con la experiencia e informaciones con las que cuentan y al volumen de inversiones que realizan, adicionalmente, los grandes inversionistas por lo general se dedican habitual y profesionalmente a la inversión en valores.

Con relación a la anterior clasificación, se puede colegir que no todos los inversionistas tienen las mismas necesidades de protección jurídica, pues existen inversionistas-consumidores o inversionistasahorradores frente a los grandes inversionistas institucionales o profesionales, necesitando los primeros tener más facilidades para el acceso a información suficiente, en cuanto a los valores, sus cualidades y riesgos, los cuales constituyen elementos indispensables al momento de tomar una decisión de inversión. >48

NOVEDADES JURÍDICAS

En este punto, es importante tener en cuenta que los sujetos que están permanentemente al tanto de la información son los profesionales del asesoramiento, es decir, las casas de valores; por tanto, son quienes se encuentran en mejores condiciones de valorar el contenido de la información y consecuentemente, transmitir sus conclusiones a los inversionistas. En este orden, entre las obligaciones de las casas de valores, está que su comportamiento sea diligente, correcto y profesional en sus relaciones con los clientes; adquirir información de los clientes sobre su situación financiera para el desarrollo de su actividad y, sobre todo, transmitirle información relevante y correcta, dando absoluta prioridad a los intereses de sus clientes. La política de “protección del inversionista” ha ido ganando terreno en los últimos años, pues se ha generalizado la necesidad de proteger a los inversionistas, especialmente al no profesional, pero teniendo presente que no es el único protagonista, ya que también es indispensable tutelar los intereses de la colectividad, el buen funcionamiento del mercado y su transparencia como base de una correcta formación de los precios. Por lo que, la transparencia informativa es fundamental para los inversionistas y en especial para el inversionista inexperto que como mencionamos anteriormente necesita mayor protección jurídica; para ello, están las normas de la Ley de Mercado de Valores que estable-

cen obligaciones informativas cuyo cumplimiento precisa de la acción de los Órganos de Control y Supervisión y de Autorregulación, que en nuestra legislación son la Superintendencia de Compañías y las Bolsas de Valores, para así lograr una protección eficaz al inversionista. Por otro lado, es importante señalar que los mecanismos de protección son también fundamentales para evitar actuaciones ilegítimas en contra de los inversionistas y sobre todo para generar un marco de confianza en el funcionamiento del mercado, que permita atraer inversionistas y con ello, coadyuvar a que cumpla su función principal de canalizar el ahorro hacia la inversión. Pues, el medio a través del cual se ven protegidos los intereses de los inversionistas es el de la garantía de la igualdad informativa, la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso y disposición de la información antes y sobre todo, después de la realización de una inversión. Asimismo, por el principio de igualdad de los inversionistas, éstos deben ser tratados en la misma forma que el resto de los partícipes del mercado, tomando en cuenta que de la defensa de la obligación de informar, depende la transparencia del mercado, pues de lo contrario es necesario recurrir a las sanciones administrativas y penales que se encuentran establecidas en la Ley de Mercado de Valores. Adicionalmente, la “protección al inversionista” que impulsa el mercado de valores está orientada al establecimiento de una serie de medidas de carácter jurídico que tengan como objetivo la protección del inversionista frente a

fraudes, manipulaciones, abuso de información privilegiada, etc. Así, la Ley de Mercado de Valores, ha otorgado una especial importancia al tema de la información en la esfera del mercado de valores, de manera que se ha establecido un sistema de obligaciones informativas, infracciones y sanciones con el fin de controlar la información en el mercado y así como de su transparencia.

Así, el artículo 24 de la Ley de Mercado de Valores prescribe lo siguiente: “DE LA INFORMACION Del objetivo Con el propósito de garantizar la transparencia del mercado, los participantes deberán registrarse y mantener actualizada la información requerida por esta Ley y sus normas complementarias. El C.N.V. establecerá el contenido, la forma y periodicidad con la que deberá presentarse la información y lo hará en consideración a las ca-

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racterísticas de los emisores, de los valores ofrecidos o de las entidades que se sometan a registro. No se considerará pública la información de entidades controladas por la Superintendencia de Bancos, que ésta clasifique como reservada”.

“El abuso de información privilegiada básicamente consiste en la compra o venta de valores de una compañía que cotiza en la Bolsa sobre la base de información de hechos relevantes que afectan a esa compañía...”

El principio de la información en el que se fundamenta el mercado de valores, exige que se ponga a disposición del inversionista una información veraz, completa y oportuna. Adicionalmente, la información es el presupuesto necesario para generar confianza en el mercado, pues se requiere que el mismo proporcione al inversionista información adecuada sobre el desarrollo de las operaciones y de los valores que allí se cotizan, lo cual depende también de la información que suministren los emisores; por ello, es indispensable la exigencia de calidad informativa a los emisores y, sobre todo, una debida publicidad de la información sobre las operaciones realizadas. Para garantizar lo anterior, están por un lado, el órgano de control y supervisión del mercado que es la Superintendencia de Compañías y por otro, las bolsas de valores que también están en la obligación de solicitar información a los emisores y otras entidades relacionadas con el mercado, de esta manera, se da seguridad al inversionista, en el sentido que los precios se forman con objetividad y sobre la base de la oferta y demanda. Asimismo, para asegurar la transparencia del mercado es necesario que la información obligatoria que deben suministrar los emisores, reúna una serie de características, tales como: “información general”, así, todos los intervinientes en el mercado estarán obligados a informar. Además, debe ser “información completa”, de manera que las cotizaciones reflejen la totalidad de la información disponible, debe ser “información oportuna”

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y suministrada por igual a todos los participantes del mercado; de igual forma debe ser ”información actualizada” periódicamente, en lo referente a la veracidad de la información proporcionada por los emisores de valores, ésta es fundamental, por ello, se exige prospectos informativos, los cuales reflejen fielmente la naturaleza y contenido de los valores en relación con su emisor y el proyecto económico que incorporan. Solo de esta forma será posible asegurar una auténtica seguridad jurídica y económica del mercado. Finalmente, el inversionista para tomar sus decisiones, debe adicionalmente tener en cuenta, la situación presente y las expectativas futuras del emisor. Así, a manera de ejemplo, la noticia relativa al descubrimiento de un nuevo método de producción que abaratará los costes en un futuro no lejano, el conocimiento del reparto futuro de unos dividendos, el anuncio de una medida político-económica de aplicación en el futuro, etc., influirán considerablemente en las cotizaciones del mercado. El abuso de información privilegiada Pese a que nuestra Ley de Mercado de Valores no ha tipificado penalmente las prácticas relativas al abuso de información privilegiada, al darle únicamente una represión administrativa, consideramos necesario referirnos al delito de abuso de información privilegiada. El abuso de información privilegiada básicamente consiste en la compra o venta de valores de una compañía que cotiza en la Bolsa sobre la base de información de hechos relevantes que afectan a esa compañía y que no han sido difundidos públicamente. Dicho comportamiento es ilícito ya que supone el quebrantamiento del deber de lealtad que se impone a quienes están

vinculados con la compañía emisora mediante una relación de confianza. Por ello, las personas que tienen conocimiento de alguna información relevante en virtud de su relación con una compañía están en el deber de guardar confidencialidad al respecto y por tanto, no están facultadas a explotar esa información para su beneficio personal o de terceros. Son personas relacionadas a la compañía emisora con una relación de confianza, por ejemplo, ciertos empleados, accionistas, los directivos y administradores. En cuanto a los empleados y accionistas éstos solo pueden incurrir en este delito, en el caso de tener acceso en virtud de su relación con la compañía a la información relevante de carácter confidencial. Con relación a ciertos profesionales que ocupan posiciones de confianza, tales como: auditores, abogados, empleados del órgano regulador del mercado, impresores, etc. pueden tener acceso a información relevante y confidencial y por tanto, también pueden sujetos activos de este delito. Como dijimos anteriormente, es relevante cualquier información que pueda influir en la decisión de un inversionista de comprar o vender a un precio determinado. Con relación al abuso de la información privilegiada, es un fenómeno que resulta altamente lesivo pues afecta directamente a los principios de perfección, eficiencia y transparencia del mercado, como fórmula a través de la cual el precio de los valores refleja toda la información disponible y se forma con relación a la oferta y demanda existentes en el mercado. La persona que utiliza información privilegiada obtendrá una ventaja económica frente al resto de inversionistas, todo ello facilitado por su conocimiento. Es decir, cuando un intermediario de valores que participa en el proceso de negociación teniendo conocimiento antes que otros de información relevante y disponiendo del tiempo necesario de utilizarla antes de que el mercado la conozca, diremos que está incurriendo en el delito en mención. Los daños inmateriales que surgen del abuso de la información privilegiada, básicamente están relacionados con los graves perjuicios

causados por la pérdida de confianza en la corrección e integridad del tráfico de los valores negociables, en su capacidad para atraer la inversión provocando el “efecto fuga”, es decir, el alejamiento de los inversionistas del mercado de valores hacia otras formas de inversión más seguras. Lo anterior se traduce también en términos económicos negativos, esto es, en la falta de liquidez, en un aumento de los costes de las transacciones, en la deformación del precio de los valores al influirse en su cotización, afectando de esa forma al propio mercado y en general, a la economía del país. Junto a ello no se pueden olvidar los efectos mediatos que las operaciones con información privilegiada llevan consigo, así tenemos el “efecto de contagio”, esto es, en un mercado competitivo como es el Mercado de Valores, la ausencia o dudosa eficacia de las normas preventivas generará deslealtad de los partícipes del mercado, de manera que los sujetos que operan en el mercado con mínimos márgenes de riesgo, no sólo en el momento de realizar sus operaciones de inversión, sino también en cuanto a las mínimas posibilidades que tiene de ser descubiertos. Asimismo, su forma de actuar presiona o estimula al resto de inversionistas para que la sigan, fomentando la realización de actividades encaminadas a la obtención de informaciones de manera ilícita, que puede dar como resultado entre otros, la perturbación del mecanismo de distribución de la información en el mercado de valores. En este sentido, y tomando en cuenta los daños que supone la utilización de información privilegiada, está en primer lugar la imperfección del mercado que a su vez comporta un alejamiento de la eficiencia del tipo informativo e igualmente determina un falseamiento de las condiciones del mercado. En definitiva, en la realización y consecución de los principios del mercado desempeña un papel fundamental la prevención y sanción de la utilización abusiva de la información privilegiada, sin que se pueda dar por sentado que en el mercado el inversionista particular se enfrenta a posiciones privilegiadas que son propias del mismo y que, en principio, no pueden ser alteradas o suprimidas, porque las posiciones privilegiadas en el mercado que utilizan información no cono-

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cida por la generalidad constituyen un fenómeno permanente y común que no puede considerarse como un simple falta del sistema que puede ser admitida. Por otra parte, nuestra Ley de Mercado de Valores define en el artículo 27 a la información privilegiada de la siguiente forma:

“...la comprensión del concepto del “delito de abuso de información privilegiada”, nos puede servir para extraer de él valiosas ideas que sirvan para desarrollar de forma adecuada los aspectos que aún no se contemplan en nuestro ordenamiento...”

“Se entiende por información privilegiada el conocimiento de actos, hechos, o acontecimientos capaces de influir en los precios de los valores materia de intermediación en el mercado de valores, mientras tal información no se haya hecho del conocimiento público”

- Toda persona que en razón de su cargo, empleo, posición o relación con los participantes del mercado, tenga acceso a información privilegiada Como mencionamos anteriormente la Ley de Mercado de Valores ha establecido únicamente como infracción administrativa la violación del deber de reserva con relación a la información privilegiada. Así el artículo 207 de la Ley de Mercado de Valores determina lo siguiente:

Los miembros del C.N.V., los funcionarios, empleados o trabajadores de la Superintendencia de Compañías, los directores, administradores, funcionarios y, en general, toda persona que en razón de su cargo, empleo, posición o relación con los participantes del mercado, tenga acceso a información privilegiada, estarán obligados a guardar estricto sigilo de ellas, bajo las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar de conformidad con la Ley.”

“Art. 207.- Infracciones administrativas en particular.

En el artículo en mención se contempla en la definición de información privilegiada la obligación para cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con la información privilegiada a guardar estricta reserva; y la prohibición de utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros.

En definitiva, la comprensión del concepto del “delito de abuso de información privilegiada”, nos puede servir para extraer de él valiosas ideas que sirvan para desarrollar de forma adecuada los aspectos que aún no se contemplan en nuestro ordenamiento, como son la relación de confianza y el consiguiente deber de lealtad con la compañía emisora y en su caso con la fuente de información; hay que delimitar la obligación de informar o de abstenerse de negociar, y también es necesario acotar el concepto de información relevante y no pública, así como precisar el alcance de la responsabilidad de quienes utilizan esta información frente a terceros y frente a la compañía emisora y sus accionistas.

Por otro lado, se establece una presunción de quiénes tienen acceso a información privilegiada, así entre los mismos tenemos: - Los miembros del Consejo Nacional de Valores; - Los funcionarios, empleados o trabajadores de la Superintendencia de Compañías;

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- Los directores, administradores, funcionarios; y

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En particular se considerarán como infracciones administrativas los actos siguientes: d) No guardar la reserva establecida por la Ley sobre la información privilegiada de que se disponga en razón de su cargo, función o relación con un emisor”;

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• RÉGIMEN FINANCIERO Y MONETARIO EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

cheque

El cheque constituye uno de los instrumentos básicos en la actividad bancaria y es un medio de pago aceptado por la ley, aunque no tenga curso forzoso ni poder liberatorio (Art. 11 LRM). El cheque es una orden incondicional, que el girador da a una institución financiera autorizada para recibir depósitos monetarios a la vista (cuenta corriente), de pagar una cantidad de dinero, siempre y cuando existan fondos a disposición del girador y el acuerdo, expreso o tácito, según el cual el girador puede disponer de esos fondos a través de cheques. Es prohibido pactar intereses en un cheque y, de hacerlo, esta estipulación se entenderá como no escrita. A diferencia de una letra de cambio, el cheque no puede ser aceptado; cualquier fórmula de aceptación que conste se entenderá como no escrita.

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Contenido Por la importancia de este documento, la Ley de Cheques (Art. 1) exige determinados requisitos básicos para su validez: - la palabra cheque constante en el texto mismo del documento y en el idioma empleado para su redacción; - la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero (como se ha dicho no se puede pactar intereses ni establecerse condición alguna); - el nombre de la institución bancaria que debe pagar el cheque, o nombre del banco girado; - el lugar de pago, aunque en caso de falta, se

“El cheque es una orden incondicional, que el girador da a una institución financiera autorizada para recibir depósitos monetarios a la vista (cuenta corriente), de pagar una cantidad de dinero, siempre y cuando existan fondos a disposición del girador y el acuerdo, expreso o tácito, según el cual el girador puede disponer de esos fondos a través de cheques”

considerará como lugar de pago el primero que conste al lado del nombre del girado o institución bancaria que debe pagarlo, y en caso de falta de esta indicación, se pagará en el lugar de emisión. En caso de que la institución bancaria no tenga un establecimiento en ese lugar, se pagará en el establecimiento principal; - la indicación de la fecha y lugar de emisión del cheque; y, - la firma del girador del cheque. Forma de girar un cheque Los cheques pueden ser girados (Art. 5 LCH): - a favor de una persona expresamente determinada, que puede transferirlo, depositarlo o cobrarlo, con o sin cláusula expresa a la orden; y, - a favor de una persona determinada, que es la única que puede transferirlo, depositarlo o cobrarlo, con la cláusula no a la orden u otra equivalente (cheque nominativo). La Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Área Tributario-Financiera prohíbe expresamente que se giren cheques al portador o que se realicen pagos a personas diferentes de aquellas que constan como beneficiarias de ellos. Clases de cheques a) Cheque cruzado.- El cheque al que se le hacen dos líneas paralelas sobre el anverso es considerado como cheque cruzado. Si entre las dos líneas se pone un nombre de banco específico, es un cruzamiento especial. Si no existe un nombre específico, es general. El general puede transformarse en especial, pero el especial no puede transformarse en general. Si este cruzamiento o el nombre del banco se

encuentran tachados, se considerará como no hecha la tachadura (Art. 32 LCH). Al cruzarse el cheque, el banco contra el cual se lo ha girado no puede pagarlo sino únicamente a otro banco, ya sea éste cualquier banco (cruzamiento general) o el especificado (cruzamiento especial). Por lo tanto este cheque sólo podrá ser cobrado mediante el depósito en otra cuenta. b) Cheque certificado.- El cheque que contenga la palabra “certificado”, escrita, fechada y firmada por el banco contra el que se ha girado el mismo, obliga a esta institución a pagarlo a su presentación, y libera al girador de la responsabilidad del mismo (Art. 36 LCH). Sin embargo, esta certificación tiene valor únicamente en el caso de que conste en un cheque a la orden; pues de lo contrario se entiende como no escrita. Este cheque no es negociable como valor a la orden (por endoso), y el beneficiario puede hacerlo efectivo directamente o por intermedio de un banco. El cheque certificado no puede ser revocado. Pese a lo dicho, el banco podrá dejarlo sin efecto, a pedido del girador y siempre que éste devuelva el cheque certificado; y en caso de sustracción, deterioro, pérdida o destrucción del cheque certificado, puede declararlo sin efecto a petición del girador o del beneficiario, de conformidad con el reglamento expedido por la Superintendencia de Bancos. Una vez concluido el plazo de seis meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo de presentación del cheque, esto es doscientos días, el banco entregará los fondos a quien corresponda. c) Cheque para acreditar en cuenta.- El girador o el tenedor del cheque pueden prohibir su pago en

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efectivo, insertando en el anverso la mención transversal “para acreditar en cuenta” u otra expresión equivalente. En tal caso, el banco contra el que se ha girado el cheque puede abonar el cheque únicamente mediante un asiento en los libros, lo cual equivale al pago. Si esta expresión fuere tachada, se considerará a la tachadura como no hecha (Art. 34 LCH). Transferencia La transferencia de un cheque depende de la forma en que ha sido girado: - Si es “a la orden” la transferencia opera mediante endoso y de acuerdo a la Ley de Cheques (Art. 14) por endoso se entiende la trasmisión del cheque a la orden mediante una fórmula escrita al reverso del documento; - Si es “no a la orden” o nominativo de acuerdo a la Ley de Cheques (Art. 13) se transfiere únicamente a través de una cesión ordinaria, según las reglas del Código Civil; y, - Si es “al portador” la transferencia opera mediante la simple entrega, mas según la Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Área Tributario-Financiera (Art. 11) es prohibido el giro de cheques al portador, por lo que en nuestra legislación no opera este tipo de transferencia. Endoso Un cheque girado a la orden, se transfiere mediante endoso efectuado por personas naturales por una sola vez y por cheques girados hasta por un monto de quinientos dólares de los Estados Unidos de América, los cheques girados por montos superiores no pueden ser endosados y solo serán pagados a su primer beneficiario. A continuación las características del endoso (Art. 14 LCH): - el endoso debe escribirse en el cheque o en una hoja añadida al mismo denominada suplemento y debe estar firmado por el endosante; - el endoso transmite todos los derechos resultantes del cheque; - el endoso debe ser puro y simple, esto es no contemplar ninguna condición para la transferencia del documento;

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- el endoso parcial es nulo. De igual forma lo es el endoso efectuado por una persona jurídica o el banco girado; - quien endosa un cheque se convierte en garante de su pago, a menos que expresamente se estipule lo contrario; por ello, tiene la facultad de prohibir un nuevo endoso. Sólo en ese caso no responde por el pago ante aquellos a quienes se endose el cheque con posterioridad; - el beneficiario de un cheque, endosable o no, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Cheques, es considerado como tenedor legítimo; - un endoso posterior al protesto del cheque, produce efectos iguales a los de una cesión ordinaria, por lo que debe hacerse ante un juez (Art. 23 LCH); - el endoso sin fecha se presume hecho en fecha anterior a la del protesto; - el endoso valor al cobro, para cobrar, por poder o cualquier otra anotación similar, implica un simple mandato al portador o tenedor del documento, aunque permite ejercer todos los derechos derivados del cheque, pero no permite su endoso posterior, sino únicamente a título de procuración (Art. 22 LCH). Presentación al cobro y pago El cheque es pagadero a la vista, esto es, a su presentación. No es admisible una mención que condicione esta forma de pago del cheque. Por ello, el

banco contra el que se ha girado el cheque puede únicamente pagarlo o protestarlo, teniendo en caso contrario responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasione al portador o tenedor (Art. 24 LCH). Plazo para la presentación La ley establece un plazo para la presentación de los cheques girados y pagaderos en el Ecuador, que es de veinte días, contados a partir de la fecha de su emisión. En el caso de cheques girados en el exterior y pagaderos en el Ecuador, deben presentarse al cobro dentro de un plazo de noventa días contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el Ecuador y pagaderos en el exterior se sujetarán a los plazos que determine la ley del estado en que tenga su domicilio el banco girado (Art. 25 LCH). También los cheques presentados para el pago antes del día indicado como fecha de emisión (cheques postdatados) deben ser pagados o protestados (Art. 24 LCH). De todas maneras, el banco al que se ordena el pago puede pagar los cheques aún después del plazo de presentación, y dentro de los trece meses posteriores a la fecha de su emisión (Art. 58 LCH).

Cámara de compensación La presentación del cheque a la cámara de compensación (cheque depositado por el portador en otra cuenta bancaria) equivale a la presentación para el pago. Por lo tanto, también en este caso el cheque debe ser pagado (acreditado el valor correspondiente en la cuenta) o protestado (Art. 26 LCH). Le corresponde al Banco Central establecer zonas de compensación, cada una de las cuales contará con su respectiva cámara (Art. 4, Sec. I, Cap. II, Tít. VIII, Lib. I CRSBCE). Para el cobro a través de la cámara de compensación, bastará que los bancos presenten al Banco Central del Ecuador, los cheques girados contra la institución, con el respectivo detalle. Solo se admitirá segundo endoso para estos efectos a las sociedades financieras, asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público, al tenor de lo dispuesto en la Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Área Tributario-Financiera, con la finalidad de depositar el valor del cheque, en cuentas de sus representadas, debido a que estas instituciones no se acogen al mecanismo de Cámara de Compensación del Banco Central del Ecuador (Art. 8, Sec. II, Cap. I, Sub. VII, Tít. XIV CRSBJB). Protesto El protesto de un cheque está regulado de la siguiente manera: - el banco debe protestar el cheque cuando en la cuenta corriente no haya fondos suficientes para pagarlo. Los cheques rechazados por defectos de forma o por haberse presentado al cobro más allá del plazo legal no deben ser protestados (Art. 27 LCH); - el protesto debe ser claro y definitivo. La Superintendencia de Bancos sancionará al banco que ponga una leyenda en otro sentido (Art. 24 LCH); - en caso de protesto, por insuficiencia de fondos en la cuenta del girador, el banco girado está obligado a pagar hasta la totalidad de fondos disponibles. Sin embargo, el tenedor del cheque puede aceptar el pago parcial o

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“ ...el cheque no pagado por insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación constituye título ejecutivo. Igual carácter tendrá el comprobante en el caso de pago parcial..”

rechazarlo. De aceptar un pago parcial, se dejará constancia en un comprobante, protestándose el cheque con respecto a lo no pagado, y surtiendo este protesto los mismos efectos que un protesto total (Art. 27 LCH);

bre en el sistema bancario; y, su inhabilidad para abrir cuentas corrientes o girar cheques en dicho sistema será de tres años, contados a partir de la fecha de cierre de la última cuenta corriente (Art. 3, Sec. X, Cap. I, Sub.VII, Tít. XIV CRSBJB).

- el banco cobrará al girador una multa del 10% sobre el valor de cada cheque protestado por insuficiencia de fondos, y que se debitará de las cuentas del girador hasta el monto que mantenga en depósito (Art. 31 LCH);

- si han sido rehabilitados por segunda ocasión e incurren, en caso de tener una sola cuenta en el sistema bancario autorizado, en el protesto de al menos dos cheques; y, en caso de tener más de una cuenta, de al menos cuatro cheques, en el período de un año contado a partir de la fecha del primer protesto, se harán merecedores del cierre obligatorio de todas las cuentas corrientes abiertas a su nombre en el sistema bancario; y, su inhabilidad para abrir cuentas corrientes o girar cheques en dicho sistema será de cinco años, contados a partir de la fecha de cierre de la última cuenta corriente (Art. 4, Sec. X, Cap. I, Sub.VII, Tit. XIV CRSBJB).

- el cheque no pagado por insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación constituye título ejecutivo. Igual carácter tendrá el comprobante en el caso de pago parcial. En este caso cabe el reclamo judicial a través de la acción ejecutiva (Art. 57 LCH); - el titular o titulares de una cuenta corriente, siempre que no hayan sido inhabilitados anteriormente, que incurren, en caso de tener una sola cuenta en el sistema bancario autorizado, en el protesto de al menos cuatro cheques; y, en caso de tener más de una cuenta, de al menos ocho cheques, en el período de un año contado a partir de la fecha del primer protesto, se harán merecedores del cierre obligatorio de todas las cuentas corrientes abiertas a su nombre en el sistema bancario, además quedan inhabilitados para abrir cuentas corrientes o girar cheques por un año, contado a partir de la fecha de cierre de la última cuenta corriente (Art. 2, Sec. X, Cap. I, Sub.VII, Tít. XIV CRSBSJB). - si han sido rehabilitados por primera vez e incurren, en caso de tener una sola cuenta en el sistema bancario autorizado, en el protesto de al menos tres cheques; y, en caso de tener más de una cuenta, de al menos seis cheques, en el período de un año contado a partir de a fecha del primer protesto, se harán merecedores del cierre obligatorio de todas las cuentas corrientes abiertas a su nom-

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Defectos de forma El banco no debe protestar un cheque por defectos de forma (falta de una firma registrada, falta de sellos, inconformidad en las cifras u otros de variada naturaleza), sino que en conformidad con la Ley puede rechazarlo haciendo constar la leyenda “Devuelto por defecto de forma consistente en ...” (Art. 1, Sec. VIII, Cap. I, Sub. VII, Tít. XIV CRSBJB). El banco llevará un registro de los cheques devueltos por esta causa, con mención del titular, números de la cuenta y un cheque, fecha y hora de la devolución. (Art. 2, Sec. VIII, Cap. I, Sub. VII, Tít. XIV CRSBJB). En casos de reiteración de estos hechos, el banco apreciará si existe afán por parte del titular de menoscabar derechos de terceros o tratar de perjudicar el buen nombre del banco, debiendo en estos casos cancelar o clausurar el contrato de cuenta corriente.

Revocatoria El girador podrá revocar un cheque mediante comunicación al banco, con su firma registrada, determinando el motivo por el cual lo hace y la cantidad por la cual fue girado el cheque, el número de éste y de la cuenta corriente y la designación del beneficiario si lo hubiere. Indicará además que asume las responsabilidades derivadas de la revocatoria (Art. 27 LCH). El banco para admitir la comunicación, verificará si el cheque no ha sido pagado todavía y si en la cuenta existen fondos disponibles suficientes para cubrir el valor del cheque, inclusive cuando éste haya sido girado en blanco, retendrá el valor correspondiente. Si no hubiere fondos suficientes, presentado el cheque al cobro, el banco deberá protestarlo, pero mantendrá la retención. Un cheque certificado no puede ser revocado (Art. 38 LCH). Duración de la retención El banco retendrá el importe del cheque revocado hasta que:

asiste para solicitar la declaratoria del banco que deje sin efecto el cheque por oposición al pago; - el banco procederá a realizar las investigaciones correspondientes, solicitando las pruebas que crea convenientes y reteniendo el valor del cheque; - por cuenta del reclamante el banco publicará un aviso en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, para que dentro del plazo de sesenta días contado desde la publicación, se presenten las oposiciones al banco. Dentro del mismo plazo, aun en el caso de no publicación, puede presentarse la oposición. Este aviso debe contener el nombre del girador y del beneficiario, si lo hubiere; el número y valor del cheque y los datos que según el banco se crean necesarios; previniendo que de no haber oposición se declarará sin efecto y se entregará el importe al girador, beneficiario o tenedor que lo haya solicitado; - cuando el valor del cheque fuere menor a dos

- un juez resuelva lo conveniente; - el girado deje sin efecto la orden de no pago; y, - venza el plazo de prescripción para las acciones que tiene el portador o tenedor de un cheque contra el girador, endosantes y demás obligados (seis meses contados desde el vencimiento del plazo de presentación del cheque) (Art. 2, Sec. VI, Cap. I, Sub. VII, Tít. XIV CRSBJB). Casos de pérdida, deterioro, destrucción y sustracción Cuando acontezca alguno de estos presupuestos, hay que estar a las siguientes disposiciones: - el girador debe comunicar por escrito al banco girado, por sí o a pedido del tenedor, el suceso ocurrido, indicando la facultad que le

salarios mínimos vitales no se requiere de publicación y la retención de los fondos se hará por el plazo de sesenta días contado a partir de la fecha en que el banco haya recibi-

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do la comunicación por escrito, dentro del cual puede presentarse las respectivas oposiciones.

“ El portador o tenedor de un cheque tiene derecho a demandar al girador, endosantes y demás obligados, cuando presentado el cheque dentro de los plazos señalados, éste no fuere pagado.”

El banco declarará sin efecto el cheque, si dentro del plazo legal no hubiera sido presentado al cobro o no existiera oposición; para esto se levantará la retención y se devolverá el importe al girador, quedando a juicio del banco la facultad de pedir una garantía con la que responderá por indemnizaciones a favor de terceros. Si el cheque fuere devuelto al banco o si transcurriese el plazo de seis meses, la garantía será levantada. De presentarse al cobro el cheque, éste será devuelto con el sello “devuelto por haber sido declarado sin efecto”; - cuando existiera oposición del tenedor, la retención se mantendrá hasta que un juez resuelva lo contrario o hasta que hubiese transcurrido un plazo de seis meses; - si el formulario de un cheque que no estuviere firmado por el titular de la cuenta o por la persona autorizada, se hubiere perdido o sustraído, el cuentacorrentista debe solicitar al banco que se abstenga de pagarlo, declarando que es falsificado y que asume las obligaciones penales y civiles. El pedido y la declaración hechos al banco deben ser reconocidos ante un juez de lo civil o ante un notario. De ser este el caso, se notificará la anulación de los formularios de cheques a través de una publicación en uno de los diarios de mayor circulación en el cantón del banco en que se abrió la cuenta, o si fuera conveniente, el lugar donde se produjo la pérdida o sustracción. Una vez que el banco acepte la solicitud, sin retener cantidad alguna en la cuenta corriente, se abstendrá de pagar o protestar esos cheques y los devolverá con la leyenda “devuelto por declaración de pérdida o sustracción y falsificación de firma”.

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NOVEDADES NOVEDADES JURÍDICAS JURÍDICAS

A solicitud del tenedor del cheque devuelto, el banco puede concederle copia certificada del pedido y de la declaración del titular de la cuenta. Cuenta cerrada Cerrada o cancelada una cuenta y comunicado el cierre o cancelación al titular no se admitirá revocatoria de un cheque. Si se presentare al cobro, el banco lo protestará con la indicación: Protestado por cuenta cerrada, o, protestado por cuenta cancelada, según el caso (Art. 5, Sec. VI, Cap. I, Sub. VII, Tít. XIV CRSBJB). El pago con un cheque girado contra una cuenta previamente cerrada ha sido calificado por la jurisprudencia como un delito de estafa (Art. 563 CP), siempre que el girador haya tenido conocimiento del cierre de la cuenta. Acciones por falta de pago El portador o tenedor de un cheque tiene derecho a demandar al girador, endosantes y demás obligados, cuando presentado el cheque dentro de los plazos señalados, éste no fuere pagado. Sin embargo, esta falta de pago debe comprobarse mediante el protesto del cheque, ya sea por declaración expresa y fechada del banco girado o por declaración fechada de una cámara de compensación. Si el banco girado se hubiere negado a protestar el cheque, un juez competente o un notario del domicilio del banco, a petición verbal o escrita del portador o tenedor, extenderá el protesto haciendo constar la solicitud al banco de que lo pague o proteste, la negativa de pago y la razón de esta negativa (Art. 41 LCH). Si no se presenta el cheque dentro del plazo establecido, el portador o tenedor del cheque perderá su posibilidad de demandar a los endosantes; y también al girador, si durante ese plazo éste tuvo fondos para cumplir su obligación, pero después de expirado

el plazo se llegaron a perder por haberse declarado en liquidación al banco (Art. 42 LCH). Tanto el girador del cheque, como los endosantes están obligados solidariamente a cubrir el valor del mismo al tenedor o portador. Por tal razón, éste puede demandarlos a todos ellos, individual o conjuntamente, escogiéndolos a su libre voluntad. Si se demanda a uno de ellos, eso no exime de su responsabilidad a los demás. Igual derecho se otorga a los firmantes del cheque que lo hubieren pagado (Art. 44 LCH). Por ello el que paga el cheque adquiere el derecho de exigir que se le entregue el cheque protestado y un recibo. Los endosantes que han pagado el cheque pueden tachar su endoso y los de los endosantes que le siguen (Art. 47 LCH). Acción penal Adicionalmente, el Código Penal (Art. 368) prevé una sanción de carácter penal, para el caso de cheques girados sin tener provisión de fondos, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo: - que el cheque haya sido presentado al cobro y protestado; - que se haya hecho conocer ese protesto al girador; - que éste no haya cubierto la cantidad correspondiente dentro de las veinticuatro horas de habérsele hecho conocer el protesto. Alteración y falsificación de un cheque En caso de alteración del texto del cheque, los firmantes posteriores a ésta quedarán obligados en los términos del texto alterado; mientras que los firmantes anteriores, en los del texto original (Art. 49 LCH). Si un cheque ha sido falsificado y cobrado, la pérdida de los valores corresponde (Art. 60 LCH): - al banco contra quien se ordena el pago, si el cheque falsificado no está comprendido en la numeración del girador;

- al banco o al girador, si se encuentra comprendido en la numeración del girador, dependiendo de quien tuviera la culpa de la pérdida del formulario. Si ninguno de los dos la tuviere, la asumirá el banco; y, - si el girador no reclamare dentro de los seis meses de presentado por el banco el estado de cuenta respectivo, en el que conste el pago del cheque falsificado, la pérdida la asumirá el girador de la cuenta. La Ley prohíbe cualquier estipulación contraria en esta materia entre el banco y el girador. En todo caso, queda a salvo la acción penal que se pudiera intentar por el delito de falsificación que se pudiera haber cometido. Prescripción de acciones Las acciones que tienen los diferentes sujetos que participan en el proceso de un cheque prescriben en los siguientes plazos (Art. 50 LCH): - el portador o tenedor tiene seis meses desde la fecha de vencimiento del plazo de presentación del cheque (veinte o noventa días) para reclamar en contra del girador del cheque, los endosantes y demás obligados; - las acciones entre los diferentes obligados al pago deben intentarse dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que un obligado ha pagado el cheque o desde la fecha en que se ha ejercitado una acción contra él; y, - en caso de no haberse ejercitado ninguna de las dos acciones anteriores, queda la posibilidad de la acción de enriquecimiento ilícito que prescribe en el plazo de un año, a partir de la fecha en que hubieren prescrito las otras acciones. Utilización como instrumento de crédito La utilización de un cheque como instrumento de crédito, admitiendo a sabiendas un cheque postdatado, es una conducta que merece una multa del 20% del importe del cheque. Además, en caso de falta de pago, el valor del cheque sólo podrá hacerse efectivo mediante la interposición de una acción ordinaria ante un juzgado civil (Art. 56 LCH).

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• Dr. Jaime Baquero de la Calle Ribadeneira

Profesor de Derecho Natural y de Filosofía del Derecho UNIVERSIDAD DE LOS HEMISFERIOS

“El presente estudio es una síntesis del Derecho Eclesiástico del Estado en nuestro país, tomando en cuenta que, en un mundo cada vez más globalizado, resulta por demás oportuno para el jurista estar al día en esta rama del Derecho”

ace pocos días leí en la prensa internacional, lo que dijo recientemente el Canciller de Austria, Wofgang Schussel: “la religión no puede quedar confinada a la sacristía1” . Es un hecho, a todas luces evidente, que las convicciones religiosas de una persona pueden tener relevancia social, inclusive en los llamados países no confesionales como el nuestro. Basta pensar en las recientes discusiones de políticos e intelectuales europeos sobre la mención de Dios y de las raíces cristianas del viejo continente en la Carta Magna de Europa. Así mismo encontramos argumentos de cariz religioso que proclaman dirigentes de grupos radicales a la hora de reclamar justicia, incluso por vía de la fuerza. Parece claro que una de las variables con las que hay que contar, a la hora de elaborar Derecho, es el fenómeno religioso.

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El estudio de la relevancia civil del hecho religioso2 constituye, en países como España, Italia o Alemania, desde hace varias décadas al menos, una verdadera Cátedra, con todo el rigor científico que esta palabra lleva consigo en las universidades europeas: concurso de merecimiento ante Tribunales del Estado, anuarios y publicaciones periódicas, etc. Se trata, pues, de una asignatura que todos aquellos que optan por el título de Licenciado en Derecho deben cursar. Es el denominado Derecho Eclesiástico del Estado. Este mismo camino han seguido en los últimos años países más cercanos al nuestro como Perú, Chile, Argentina y Colombia. En el Ecuador, la recientemente creada Universidad de Los Hemisferios ha incluido en su pénsum de estudios esta asignatura. La bibliografía ecuatoriana no es extensa3.

El ordenamiento jurídico ecuatoriano frente al fenómeno

religioso

El presente estudio es una síntesis del Derecho Eclesiástico del Estado en nuestro país, tomando en cuenta que, en un mundo cada vez más globalizado, resulta por demás oportuno para el jurista estar al día en esta rama del Derecho4. El Ecuador se constituye en Estado independiente en 18225. Desde los primeros años, los legisladores supieron tomar en cuenta, a la hora de configurar el naciente ordenamiento jurídico, aquellos temas directamente relacionados con el factor reli-

gioso: el reconocimiento jurídico en ámbito civil de la Iglesia Católica –única confesión presente en los comienzos de la nueva República– y del resto de entidades eclesiásticas; la regulación de la práctica pública del culto, la enseñanza de la religión en los centros educativos públicos y privados, etc6. A lo largo de estos años republicanos se han promulgado más de veinte Constituciones: alguna de ellas no llegó a entrar en vigor, otras tuvieron una fugaz vigencia en el tiempo7. Cada Constitución deja entrever en su articulado el pensamiento del grupo político de turno. Sin embargo, a pesar de la influencia negativa, sobre el Derecho ecuatoriano, que resulta de una “atormentada vida republicana”8, también es posible apreciar la maduración progresiva de las instituciones jurídicas, y de entre ellas, las que conforman el Derecho Eclesiástico del Estado. La calificación del Estado en materia religiosa, en la Constitución actual, está configurada en primer lugar por la referencia a la divinidad en el Preámbulo de la Constitución;

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“Por el contrario, no siempre ha estado presente, en el texto constitucional ecuatoriano, una alusión tan clara al derecho fundamental de libertad religiosa como aparece actualmente en la Constitución y en otras tantas Constituciones y documentos internacionales vigentes”.

en segundo término por el reconocimiento que hace la Norma Suprema de los derechos fundamentales de religión y asociación; y también por la vigencia que tienen los documentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Ecuador, que gozan de un lugar privilegiado en la pirámide jurídica del ordenamiento ecuatoriano, tal como lo dispone la misma Constitución en su artículo 163, todo ello sin olvidar la obligación que tiene el Estado de garantizar el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes, al tenor del artículo 17 de la misma Norma Fundamental. En el Ecuador existen referencias constitucionales a la divinidad desde muy temprano. En un principio, el Constituyente dictaba la Carta Política en Nombre de Dios: esta expresión aparece de formas similares en las Constituciones de 18129 –que hace referencia a Dios Trino y Uno–, 1830, 1835, 1843, 1845, 1851, 1852, 1869, 1884 y 1946. En algunos casos se añade la expresión: Autor y Legislador del Universo; en otros se encuentra la frase Creador y Supremo Legislador10. En cambio, a partir de 1967 lo que hace el texto de la Norma Suprema es invocar a Dios para pedirle su protección: esta misma petición estará presente, por tanto, en las Constituciones de 1967, 1978 –desde la nueva redacción de 1984– y en la actual. Por su parte, no mencionan a Dios las Constituciones de 1906, 1929, 1945 y el texto original de la Constitución de 1978. Se puede decir, por tanto, que a partir de 1967 la norma constitucional hace una referencia a Dios para pedirle su protección. Por el contrario, no siempre ha estado presente, en el texto constitucional ecuatoriano, una alusión

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NOVEDADES JURÍDICAS

tan clara al derecho fundamental de libertad religiosa como aparece actualmente en la Constitución y en otras tantas Constituciones y documentos internacionales vigentes. Las primeras menciones al fenómeno religioso de carácter colectivo se dirigen a una institución concreta: la Iglesia Católica. Todas las Cartas Políticas ecuatorianas del siglo XIX hacen referencia de la religión católica como la religión del Estado, algunas de ellas con un sentido de exclusividad. Solamente la Constitución de 1897 admite, además de la práctica de la religión católica, la posibilidad de ejercitar otros cultos en el territorio ecuatoriano. A partir de 1945, el texto constitucional vuelve nuevamente a evocar, aunque de forma más explícita, la libertad de religión. Así dispone el artículo 141, numeral 11, de la Carta Política de ese año: “El Estado no reconoce religión oficial alguna. Todos pueden profesar la que a bien tengan”. Como se puede apreciar, se trata simplemente del respeto a las creencias de los ciudadanos: no existe ninguna alusión a una posible protección debida por parte del Estado. La Constitución siguiente, es decir, la de 1946, vuelve a suprimir toda referencia a la libertad de religión, mencionando únicamente la libertad de conciencia, a la manera que lo hicieron en su momento las Cartas políticas de 1906 y 1929. Con la Constitución de 1967 se amplía el alcance del derecho, al decir que el Estado se obliga a garantizar la libertad de creencia religiosa y de culto, individual o colectivo, en público o en privado11. La fórmula actual habla de la libertad de conciencia y religión. Esta última expresión aparece por primera vez en la Constitución de 1978. El texto vigente, además de recibir, en lo fundamental, la forma utilizada por la Constitución predecesora, introduce algunas novedades: se

ha añadido, entre las limitaciones para ejercer este derecho, la del respeto a la diversidad y a la pluralidad12. Permanecen en cambio las limitaciones al ejercicio de la religión que ya se mencionaban en la anterior Constitución: la seguridad y los derechos de los demás. Se ha suprimido, sin embargo, aquella limitación que hacía referencia a la moral pública, pues “se consideraba que esta afirmación abarcaba aspectos muy subjetivos que podrían afectar al real ejercicio de la referida garantía constitucional”13. La libertad de asociación tiene una aparición tardía en el Derecho Constitucional ecuatoriano14. La primera Carta Política que hace mención de ella de forma expresa es la que se elaboró en 1869, cuyo artículo 109 dice: “Los ecuatorianos tienen el derecho de asociarse sin armas, con tal que respeten la religión, la moral y el orden público. Estas asociaciones estarán bajo la vigilancia del Gobierno. Los institutos católicos establecidos en la República no serán extinguidos ni disueltos sino de acuerdo con la Santa Sede”. Nueve años más tarde, una nueva Constitución terminará de perfilar la fórmula que se repetirá luego, con ligeras variaciones, en casi todas las siguientes Normas Supremas: “Hay libertad de reunión y asociación sin armas, para objetos no prohibidos por las leyes15”. En la actualidad, el derecho de asociación encuentra su lugar, al igual que el derecho de libertad de religión, en el Capítulo de la Carta

Fundamental correspondiente a los derechos civiles, que a su vez ocupa un puesto dentro del Título Tercero de la Constitución, relativo a los Derechos, Garantías y Deberes. Ambos derechos, el de libertad de religión y el de asociación, están formando parte del artículo 23. El numeral 19 de este artículo determina que el Estado reconocerá y garantizará la libertad de asociación y de reunión con fines pacíficos. No existe, en el Derecho Constitucional positivo, alusión alguna al derecho de fundación. Sin embargo, el Código Civil se preocupa de desarrollar, en pocos artículos, una normatividad en gran parte común para las Corporaciones y las Fundaciones de beneficencia pública16. ¿Puede decirse que la mención constitucional a la libertad de asociación es aplicable también a la libertad de fundación en el Ecuador? Poco se ha escrito sobre este tema. Algún trabajo reciente ha preferido referirse a fundaciones y corporaciones como organizaciones similares, “ya que, al amparo de nuestra legislación, estas personas jurídicas son equiparables, y están sujetas al mismo marco jurídico general”17. Desde esta perspectiva parece que no resulta demasiado ajeno a la realidad pensar que la garantía constitucional de asociación puede ser invocada para proteger el derecho de fundación. Téngase en cuenta además que en materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia18.

Con respecto al grado de vinculación, en el Derecho ecuatoriano, de los instrumentos internacionales portadores de los llamados derechos fundamentales, la Constitución de 1998 ha introducido una significativa novedad en el ordenamiento jurídico, al determinar, en su artículo 163, que las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial (...), prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía. Por otro lado, a partir de la entrada en vigor de la nueva Carta política, los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad19.

El Ecuador ha suscrito o ratificado los siguientes Convenios internacionales sobre derechos humanos, que contienen alguna referencia a la libertad de religión20 : 1. Declaración universal de los derechos humanos, del 10 de diciembre de 194821 . 2. Pacto internacional de derechos civiles y políticos, del 16 de diciembre de 196622 , ratificado por el Ecuador el 6 de marzo de 1969. 3. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, del 16 de diciembre de 196623 , ratificado por el Ecuador el 6 de marzo de 1969. 4. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, del 25 de noviembre de 1981, presentado en la Resolución ONU 36-55. El único documento de la ONU que hace referencia a la libertad religiosa en su dimensión colectiva. 5. Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, suscrita en Bogotá, en 1948. 6. Convención americana de derechos humanos, suscrita en Costa Rica, el 28 de noviembre de 1969 24y ratificada por el Ecuador el 12 de agosto de 1977. 7. Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, y ratificado por el Ecuador el 25 de marzo de 1993. Entró en vigor unos años más tarde, el 16 de noviembre de 1999.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Dentro de las normas positivas de Derecho eclesiástico ecuatoriano ocupan un lugar importante la Ley de Cultos y el Modus Vivendi entre el Ecuador y la Santa Sede. Ambos documentos se elaboraron a la par, y están vigentes desde julio de 1937. La Ley de Cultos, en su brevedad, crea un espacio jurídico ad hoc dentro del ordenamiento ecuatoriano para las organizaciones religiosas de cualquier culto, lugar que la doctrina ha calificado como de Derecho especial 25. Por su parte, el Modus Vivendi restablece las relaciones diplomáticas entre el Ecuador y la Santa Sede, interrumpidas unilateralmente por más de cuarenta años, dando comienzo a un período de buen entendimiento entre ambas partes, que se ha manifestado, entre otras cosas, en la celebración de un nuevo acuerdo entre el Ecuador y la Santa Sede, para la asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas, en 197826. En octubre de 1994 el Congreso Nacional, “patrocinado por la Conferencia Episcopal Ecuatoriana”27, elaboró un cuerpo normativo tendiente a la promoción de la enseñanza religiosa y moral en todos los centros educativos del Ecuador. El Tribunal de Garantías Constitucionales, hoy Tribunal Constitucional, a los pocos días de promulgada la Ley, resolvió en un fallo sobre la inconstitucionalidad de la Ley de libertad educativa de las familias del Ecuador, alegando una violación al principio constitucional de laicidad en la enseñanza oficial, presente en las Cartas ecuatorianas desde comienzos del siglo XX28. La Corte Suprema de Justicia conoció la resolución anterior, pronunciándose unos meses más tarde, aunque no de forma unánime, sí de manera definitiva sobre la conformidad de la mencionada Ley con el tenor de la Norma Fundamental del Estado29. Los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Justicia para sostener la constitucionalidad de la Ley aportan luces importantes a la hora de interpretar el principio de laicidad reconocido por la Constitución ecuatoriana: tal principio se dirige a garantizar “el respeto de las creencias de cada uno (...), la educación laica nada impone y más bien tiende a consagrar la libertad en materia de instrucción religiosa

y moral, a fin de que los padres puedan ejercitar la facultad constitucional de dar a sus hijos la educación que a bien tuvieren”30. En el año 2000 entró en vigencia el Reglamento de Cultos Religiosos, cuerpo de normas que introduce en el Derecho eclesiástico ecuatoriano los avances que ha experimentado esta ciencia jurídica en Europa a lo largo de las últimas décadas. El Reglamento hace suyas varias de las instituciones eclesiasticistas que se pueden considerar como tradicionales en Italia y España, y toma en cuenta además postulados de la doctrina alemana relativa al llamado “cometido público de las Iglesias”. A partir de ahora se deja a un lado la terminología antigua –organizaciones religiosas–, utilizada por la Ley de Cultos, y se empieza a hacer uso de una nueva expresión ya consolidada en el Derecho eclesiástico: entidad religiosa. Se delimitan mejor las facultades de la autoridad administrativa a la hora de calificar a un grupo religioso como tal, debiendo ésta llegar a la convicción del carácter religioso de la entidad solicitante. Existe también una referencia a la certificación otorgada por la autoridad religiosa competente, como documento acreditativo del carácter religioso y civilmente vinculante. Además, a partir de ahora se da mayor importancia a la función registral: el acceso del Estatuto del consejo de gobierno de una entidad confesional al Registro de entidades religiosas resulta ser el momento constitutivo de la personalidad jurídica de un grupo religioso en ámbito civil. Hay una referencia a posibles delitos contra la libertad de religión, con la respectiva remisión al Código Penal31. Por último, queda mejor delimitado el concepto de ministro de culto. Los más importantes cuerpos normativos del ordenamiento ecuatoriano contienen explícitas alusiones al fenómeno religioso: Código Civil, Código Penal, Código del Trabajo, leyes procesales, tributarias, etc. La diferencia que existe entre las fechas de promulgación de estas Leyes y reglamentos, así como las divergencias de pensamiento entre legislaciones de una u otra tendencia, hacen que el tratamiento que el Derecho ecuatoriano realiza del fenómeno religioso carezca de armonía.

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NOTAS [1] Cfr. Aceprensa, 65/06. [2] Cfr. HERVADA, J., Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, 1993, p. 21. [3] BAQUERO DE LA CALLE, J., Derecho Eclesiástico del Estado del Ecuador, en “Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana”, Quito, 2006 (El presente trabajo está tomado en buena parte de esta obra); BAQUERO DE LA CALLE, J., Personas jurídicas de Derecho Especial, Quito, 2004; CASTILLO, S., La Iglesia y la Revolución Liberal, Quito, 1995; CASTILLO, S., La Misión diplomática de Mons. Pedro Gasparri en el Ecuador. Las Conferencias de Santa Elena (1901), en “Revista del Instituto de Historia Eclesiástica Ecuatoriana”, 1997, pp. 43-91; LARREA HOLGUÍN, J., Derecho Eclesiástico Ecuatoriano, Quito, 2000; LARREA HOLGUÍN, J., La Iglesia y el Estado en el Ecuador, Quito, 1988; LARREA HOLGUÍN, J., Las relaciones Iglesia-Estado en el Ecuador, en VV.AA., “Simposio sudamericano alemán sobre Iglesia y Estado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador”, Quito, 1980, pp. 343-358; ROBALINO BOLLE, I., La personalidad jurídica de las organizaciones religiosas, en “Revista Forense, época II”, No. 3, Quito, 1986, pp. 53-66; TOBAR DONOSO, J., Relaciones entre la Iglesia y el Estado Ecuatoriano, Quito, 1938. [4] Por ejemplo, el primer grupo islámico, denominado “Mezquita Assalam”, empezó a trabajar en el Ecuador en 1994, y fue registrado como organización religiosa por disposición del Acuerdo ministerial No. 720, del 19-III-1998. Cfr. BAQUERO DE LA CALLE, J., Personas jurídicas de Derecho Especial, cit., p. 201. [5] Cfr. SALVADOR LARA, J., Breve Historia Contemporánea del Ecuador, México, 1995, pp. 368 y ss.; TOBAR DONOSO, J., La Iglesia Ecuatoriana en el siglo XIX, Quito, 1995. [6] Cfr. LARREA HOLGUÍN, J., Historia del Derecho Ecuatoriano, Guayaquil, 1996, p. 209. [7] Cfr. TOBAR DONOSO, J., y LARREA HOLGUÍN, J., Derecho constitucional ecuatoriano, Quito, 1989, p. 78. En sentido estricto, son propiamente dieciocho las Constituciones que han llegado a tener vigencia desde 1830 hasta hoy, descontando la Carta de 1938, que nunca se puso en vigor. “Habría que sumar a este crecido número de cuerpos legales, la Carta de 1812 (...), los Estatutos de la Junta Patriótica de Guayaquil, la Constitución de Cuenca de 1822 y las Constituciones Gran Colombianas que tuvieron precaria vigencia en el territorio del actual Ecuador”, ibidem. [8] LARREA HOLGUÍN, J., Historia del Derecho Ecuatoriano, cit., p. 67. [9] La llamada Constitución Quiteña de 1812 tiene más que nada un valor simbólico: fue uno de los primeros proyectos hispanoamericanos de formación de un Estado soberano, con la peculiaridad de conservar lealtad a Fernando VII. No llegó a estar vigente. Cfr. LE GOHUIR, J.M., Historia de la República del Ecuador: Período Garciano, vol. IV, Quito, 1993, pp. 411 y ss.

[15] Artículo 17, numeral 5 de la Constitución del 6 de abril de 1878. [16] Cfr. artículos 583-601 del Código Civil, séptima edición, Suplemento del Registro Oficial (en adelante R. O.) No. 104, del 20-XI-1970. [18] ROBALINO ORELLANA, J., La situación de las fundaciones en el Ecuador, en PIÑAR MAÑAS, J. L., y GARCÍA GARCÍA, J.A., “Las fundaciones en Iberoamérica. Régimen jurídico”, Madrid, 1997, p. 179. Sigue comentando este autor: “En la legislación ecuatoriana no se han desarrollado ni las fundaciones ni las corporaciones, no existe una ley especial para ellas, y se han venido aplicando las normas generales del Código Civil. Por esta razón, no existen tratados, artículos o publicaciones actualizadas sobre el tema”, ibidem. [19] Art. 18, párrafo segundo, de la Constitución Política de la República del Ecuador. [20] Art. 18, párrafo primero, de la Constitución Política de la República del Ecuador. [21] Los textos están tomados de HERVADA, J., y ZUMAQUERO, J.M., Textos internacionales sobre Derechos Humanos: 1776-1978, t. I, Pamplona, 1978; ZUMAQUERO, J.M. y BAZÁN J.L., Textos internacionales sobre Derechos Humanos: 19781998, t. II, Pamplona, 1998. Sobre las ratificaciones por parte del Ecuador, cfr. Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador, http://www.mmrree.gov.ec. [22] Cfr. sobre todo el art. 18 de la Declaración Universal de los derechos humanos. [23] Cfr. art. 18 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. [24] Cfr. art. 13.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. [25] Cfr. art. 12.4 de la Convención americana de derechos humanos. [26] Cfr. TOBAR RIBADENEIRA, L., Las personas jurídicas en el Ecuador. Estudio especial de las de Derecho público y de las de Derecho privado con finalidad pública, Quito, 1956, pp. 253 y 279; TOBAR DONOSO, J., Relaciones entre la Iglesia y el Estado Ecuatoriano, Quito, 1938, pp. 35 y 36; LARREA HOLGUÍN, J., La Iglesia y el Estado en el Ecuador, Quito, 1988, pp. 106 y ss. [27] Acuerdo entre la República del Ecuador y la Santa Sede sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, suscrito el 3-VIII-1978, aprobado por la Cámara Nacional de Representantes el 12-VIII-1982, y publicado en el R. O. No. 372, del 19-XI-1982.

[10] Cfr. BORJA Y BORJA, R., Derecho Constitucional ecuatoriano, cit. t. III, pp. 313, 242 y ss. Los textos de las Constituciones posteriores a la de 1946 están tomados de Biblioteca virtual Miguel de Cervantes, http://cervantesvirtual.com/portal/constituciones/constituciones.shtml.

[28] LARREA HOLGUÍN, J., Derecho eclesiástico ecuatoriano, cit., p. 149.

[11] Artículo 28, numeral octavo, de la Constitución del 25 de mayo de 1967.

[30] Corte Suprema de Justicia, Resolución de la Sala Constitucional, publicada en el R. O. No. 674, del 12-IV-1995.

[12] Ibídem. [13] MOREIRA, Ma.E., Derechos humanos en la nueva Constitución ecuatoriana, Quito, 2000, p. 5, tomado de www.humanrigthsmoreira.com.

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[14] Existe, sin embargo, una mención anterior a los establecimientos de piedad o de beneficencia, en la Carta del 1 de abril de 1843.

NOVEDADES JURÍDICAS

[29] Tribunal de Garantías Constitucionales, fallo del 12-X1994, Gaceta Judicial XVI, No. 3, p.798.

[31] Ibídem. Dice la doctrina ecuatoriana, refiriéndose a esta Ley: “no se impone nada a nadie: solamente se permite hacer uso de la legítima libertad de escoger la enseñanza religiosa, dentro del más amplio respeto a la diversidad de credos”, LARREA HOLGUÍN, J., Derecho eclesiástico ecuatoriano, cit., p. 100.

• Dr. Ernesto Albán Gómez

García Márquez

l profesor de Derecho Penal, jurista colombiano de reconocido prestigio, Antonio Cancino Moreno, publicó hace algunos años un libro de más de quinientas páginas dedicado a examinar las implicaciones penales que había descubierto en la creación literaria, novelas y cuentos, de Gabriel García Márquez. Son dos las razones que esgrime como justificación de su trabajo. La primera: un profesor de Derecho Penal difícilmente encontrará otra fuente tan maravillosa de enseñanzas para sus alumnos universitarios. La segunda: García Márquez es un penalista sin formalismos. Comenzó a estudiar derecho, pero nunca concluyó la carrera (“aprobé los civiles con más dificultad que los penales”, ha escrito); pero se ha nutrido “con la jurisprudencia constante que la humanidad produce, desde el burdel de Pilar Ternera hasta los palacios de los presidentes que en el mundo han sido, para poder empaparse de la angustia de los hombres”. Con estas dos ideas por delante, el profesor Cancino estructura su obra tal como si se tratara de un tratado de Derecho Penal. El libro se divide en una parte general, en que cita los textos que se acomodan a las instituciones y principios de esta ciencia, desde la legítima defensa a la tentativa y la coautoría; y en una parte especial, en la que los casos se refieren a los delitos en particular, con un repertorio que se extiende desde los delitos contra el sufragio hasta el falso testimonio, con muestras numerosas de homicidio e incesto, lo que resultaba inevitable. La “jurisprudencia” de García Márquez es abundante, riquísima, reveladora del mundo en que sus personajes se desenvuelven y actúan; impregnada de su estilo inimitable, sugerente, fresco.

y el Derecho Penal samiento no delinque, cuando el “Patriarca”, el anciano dictador, ordena a su escolta que arreste a un músico, el que tocaba el bombardino en la gallera, porque sintió el mal presagio de que pensaba disparar contra él. O el caso de la madre del Patriarca, que pretendía estafar completando los loros más baratos con colas de gallos finos para hacerlos pasar por guacamayas. Pero eran tan burdas las maniobras que nadie, ni el más inocente se las creía. Por lo cual a lo más habría una tentativa; o, a lo mejor, un delito imposible. ¿Podría calificarse de instigación o auxilio al suicidio el caso del médico personal del coronel Aureliano Buendía? Este le preguntó cuál era el sitio exacto del corazón; el médico lo auscultó y le pintó luego un círculo en el pecho con un algodón sucio de yodo. Dice el profesor Cancino que dos de los personajes centrales de Cien años de soledad, José Arcadio Buendía y José Arcadio Segundo serían inimputables por sufrir trastornos mentales, según la terminología del Código Penal colombiano. De tal manera que no podrían ser sancionados por todos los actos típicos y antijurídicos que pudieran haber cometido. El lector amante del Derecho Penal y de la literatura podrá encontrar, por sí mismo, en la obra de García Márquez, multitud de casos que le servirán para hacer un repaso global de esta rama jurídica. Una última observación. García Márquez es el gran representante del realismo mágico en la literatura hispanoamericana. La forma en que se vive diariamente el derecho en nuestros países ¿no parece en tantas ocasiones una página arrancada de alguna de sus obras de ficción?

En ella vamos a encontrar, doy un ejemplo, la grosera vulneración del apotegma de que el pen-

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estacamos

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Inadmisión de la acción de amparo por razones de competencia.

Inconstitucionalidad de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley de Régimen Tributario Interno, que crea la Zona de Tratamiento Especial, Comercial e Industrial para el cantón Huaquillas.

Ley Reformatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se regula la actividad de intermediación laboral y la de tercerización de servicios complementarios.

Declaratoria de inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 37 de la Ley de Partidos Políticos en la frase que dice: “la votación que obtengan los partidos políticos aliados, se dividen en porcentajes proporcionales a los resultados de la anterior elección”

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Se excluyen de la carrera judicial a varios funcionarios.

NOVEDADES JURÍDICAS

Resolución s/n (R.O. 285-S, 6-VI-2006)

Resolución s/n (R.O. 288, 9-VI-2006)

A los servidores del Consejo Nacional de la Judicatura que ejerzan funciones con nombramiento a período fijo; y, los que ejercen funciones de directores, delegados distritales, asesores, y jefes departamentales de las diversas unidades administrativas del Consejo Nacional de la Judicatura.

Los jueces y tribunales de instancia deben examinar si tienen competencia para el conocimiento de las acciones de amparo constitucional sometidas a su consideración; y, de no tenerla, inadmitirán la acción.

Resolución No. 0003-06-TC (R.O. 288-S, 9-VI-2006)

Por la forma en cuanto no ha sido objeto de pronunciamiento previo por parte del TC; no puede ser calificada de orgánica; y, por el fondo porque es discriminatoria y la facultad para fijar tarifas arancelarias es exclusiva del Presidente de la República.

Ley 2006-48 (R.O. 298-S, 23-VI-2006)

Principalmente se dan las definiciones de intermediación laboral, de tercerización y requisitos que deben cumplir las empresas que se van a dedicar a estas actividades.

Resolución 026-2002-TC (R.O. 303, 30-VI-2006)

La norma impugnada permite una irrazonable pervivencia en el tiempo de la situación anterior menos favorable en la que pudo encontrarse un partido político, aun cuando en una elección pluripersonal posterior su situación haya mejorado en cuanto al número de votos válidos con los que se le apoya, por consiguiente desfavorece a las alianzas y perjudica a los partidos políticos, porque no permite la apreciación de un mayor apoyo popular que pueda tener un partido aliado que se asocia con otro u otros.

JULIO Reglamento para la aplicación de la Ley de Beneficios Tributarios para Nuevas Inversiones Productivas, Generación de Empleo y Prestación de Servicios.

Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional.

Reglamento Sustitutivo al Reglamento de Concursos de Merecimientos y Oposición.

Remuneraciones por servicios.

Prohibición de terminación de las relaciones laborales de los trabajadores por su estado de salud que estén viviendo con VIH-SIDA.

Decreto Ejecutivo 1575 (R.O. 307, 6-VII-2006)

Las personas jurídicas que pretendan acogerse a los beneficios tributarios de la Ley y que cumplan los requisitos señalados en la misma, presentarán la solicitud de aprobación del respectivo proyecto de inversión, ante el Concejo Municipal dentro de cuya jurisdicción vayan a ejecutar y operar el proyecto o empresas cuyas actividades estén beneficiadas por las exoneraciones tributarias.

Acuerdo s/n del Ministerio de Relaciones Exteriores (R.O. 314, 17-VII-2006)

El objeto principal es que los Estados contratantes se obligan a cooperar entre sí, tomando todas las medidas necesarias de acuerdo con sus propias leyes, para prevenir y sancionar los actos de terrorismo, secuestro, homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme al derecho internacional, así como la extorsión conexa con estos delitos.

Resolución s/n del Consejo Nacional de la Judicatura (R.O. 316, 19-VII-2006)

La finalidad consiste en actualizar el procedimiento para la realización de este tipo de concursos. Los aspirantes solo podrán postular por uno de los cargos que consten en la convocatoria, y no se admitirá la participación de quien haya sido destituido de un cargo, en organismos, dependencias o entidades de la administración pública.

Resolución JB-2006-902 (R.O. 317, 20-VII-2006)

Las instituciones financieras no pueden cobrar al momento del otorgamiento del crédito más allá del 10% de la comisión establecida en el pertinente contrato. La diferencia del valor de la comisión deberá distribuirse en cuotas iguales durante toda la vida contractual del crédito.

Acuerdo 00398 del Ministerio de Trabajo (R.O. 322, 27-VII-2006)

Se establece la prohibición de terminación de las relaciones laborales, por petición de los empleadores mediante: visto bueno, desahucio, o despido intempestivo. En el caso de personas con VIH-SIDA, que se encontraren trabajando en relación de dependencia, y que como consecuencia de dicha enfermedad ya no puedan desarrollar con normalidad sus actividades laborales, se dispone que es obligación del patrono tramitar la jubilación por invalidez absoluta y permanente en el IESS.

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