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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Análisis

• El atentado contra el pudor

Entrevista • La reforma política

Invitado • El sistema oral en el Ecuador

Análisis Jurisprudencial • Acuerdo o convenio transaccional de jubilación patronal • Delito calificado y circunstancias agravantes • Injurias calumniosas y juzgamiento de tinterillos

Perfil • Dr. Ángel Duarte Valverde

Derecho y Empresa • Aplicación de las Reglas de Valoración Aduanera del GATT/OMC en el Ecuador. El problema de la duda razonable

Guía Práctica • Emisión de obligaciones, cédulas y bonos

Derecho en la Literatura • Raskolnikov, un caso criminológico

Destacamos • Agosto - Septiembre 2006

Didáctica • Citación II

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Novedades Jurídicas No.17

de la Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez José Fonseca Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Fredie Vega Directora Encargada: Paulina Saltos

Arte y Diseño:

Santiago Valencia

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

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irección

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a derogación del delito de atentado contra el pudor, realizada por el Congreso Nacional en junio del año anterior, generó malestar al interior de la Función Judicial y de la opinión pública en general. Los problemas se evidenciaron con la expedición de algunos fallos contradictorios pues entre los jueces habían criterios disímiles sobre la eliminación de este tipo penal.

La Corte Suprema de Justicia solicitó al Parlamento que aclare el tema y, en el mes de septiembre del presente año, se dictó una ley interpretativa que es objeto de análisis por parte de la Dra. Johanna Pesántez Benítez, distinguida colaboradora que critica la técnica jurídico-legislativa empleada en este caso.

En la sección Entrevista, se examina el tema de la reforma política, de actual discusión y de difícil precisión. El cambio de la estructura política del estado ha generado muchas expectativas, incluso entre los candidatos presidenciales, cuyos planes de gobierno centran su atención en este tópico. Dos destacados juristas, integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1998, el Dr. Julio César Trujillo y el Dr. Orlando Alcívar, nos exponen sus opiniones acerca de los diferentes proyectos de sistemas políticos sugeridos.

Por disposición constitucional, en materia laboral se adoptó la oralidad como sistema procesal para sustanciar los procesos.

A dos años de esta implementación, es necesario conocer un diagnóstico de su impacto en la cultura procesal del país. En la sección Invitado, el Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Juez Cuarto del Trabajo de Quito, nos presenta un análisis sobre el sistema oral en el Ecuador, sus principios y su falta de adopción en todas las materias.

En nuestra sección Perfil, siempre es un gusto contar con personalidades del ámbito jurídico de una intachable trayectoria. En este número, el Dr. Ángel Duarte Valverde nos recibe en su despacho y nos relata algunos detalles interesantes de sus actividades como abogado, político y funcionario público.

Siempre gustosos de receptar sus comentarios a través de nuestra dirección electrónica novedadesjuridicas@corpmyl.com, esperamos que esta nueva entrega sea de su satisfacción.

La Directora

• PERFIL

Dr. Manuel Guzm án Polanco

la

• INVITADO

Dr. Álvaro Galin do

irección • ANÁLISIS Tributos y Moral AÑO III NUMERO 16 AGOSTO 2006

• ENTREVISTAS Reorganizació n de la Función Judicial

• DERECHO Y EMPRESA La protección del inversionista de valores

A la Dirección: Dentro del análisis jurisprudencial sobre la validez de una grabación telefónica como medio de prueba en un proceso, publicado en el ejemplar del mes de junio de su revista, se examina su admisibilidad y los casos en que es necesaria autorización judicial.

Sin embargo, no se especifica la fuente de publicación de este fallo, dato que me interesaría conocer.

Gabriel Rojas.

Nota de la Dirección: Efectivamente en el análisis jurisprudencial “Validez de una grabación telefónica como prueba” publicado en el número 15 de nuestra revista, omitimos la referencia a la sentencia analizada. La resolución 575-04 se emitió el 2 de septiembre de 2004 y se publicó en el Registro Oficial 74, de 3 de agosto de 2005.

A la Dirección: Respecto del análisis efectuado por el Dr. Gallegos Banderas, es pertinente mencionar que el cobro de los tributos por parte del Estado sustenta ciertos gastos necesarios para el desarrollo del país. Sin embargo, muchas veces son utilizados para cubrir déficits del presupuesto nacional, por el inadecuado manejo de los recursos, obviándose la finalidad primordial del Estado que es servir a la comunidad.

No podemos cerrar los ojos a una realidad que se ha venido repitiendo en innumerables ocasiones en nuestro país. Nuestras instituciones de control deberían fiscalizar los excesos que se cometen en el aparato estatal, ya que de no cumplir su función, sería responsabilidad de todos los ciudadanos poner fin a esta situación.

Rodrigo Sánchez Escudero.

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nálisis

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l atentado al pudor es definido como “Cualquier ofensa al pudor o a las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, cuando no estén comprendidos en otros delitos más penados; como la violación, estupro, incesto, abusos deshonestos y otros”[1] Adicionalmente, si partimos del concepto puro de pudor, encontraremos que para Antolisei Turín, este es “el sentido de reserva y de sombra que circunda el fenómeno de la reproducción, más precisamente, el sentido que induce a la reserva en todo aquello que se relaciona con las manifestaciones de la vida sexual”.

Marciano, por su lado, manifiesta que el pudor es “aquella sensibilidad del género humano que, según los pueblos y sus costumbres, lleva a una natural reserva en relación con los pensamientos y los actos que se relacionan, así sea en forma alusiva, al acto sexual, a los misterios de la generación”.

En la actualidad, el detrimento del sentimiento de pudor se presenta con total normalidad a través del lenguaje y de imágenes. No existe palabra alguna del diccionario que no se pueda pronunciar, ni escribir, ni tampoco parte del cuerpo humano que no se pueda exponer. Hay cantidad de publicaciones que bajo una cobertura de tipo literario, fomentan sin límite la revolución sexual. Mas, esto no ha surgido por pura coincidencia, para muchos autores, tras bastidores se encuentra un ataque a la persona en su singularidad y en su dimensión social, revelando de esta manera el pudor sexual, el carácter suprautilitario de la persona.

Para la mayoría de autores, el atentado al pudor como conducta incriminada consiste en “la realización de actos libidinosos, diversos de la

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• Dra. Johanna Pesántez Benítez Doctora en Jurisprudencia

“ El atentado al pudor consiste en la realización de actos libidinosos, diversos de la conjunción carnal, cumplidos sobre el cuerpo de la persona elegida, y con los cuales el sujeto activo satisface su apetencia sexual, ofendiendo el pudor sexual de la víctima”.

conjunción carnal, cumplidos sobre el cuerpo de la persona elegida, y con los cuales el sujeto activo satisface su apetencia sexual, ofendiendo el pudor sexual de la víctima”.

Dentro de la legislación comparada, son utilizados términos como “abusos lascivos”, “actos libidinosos violentos”, “atentado violento al pudor”, “actos obscenos o impúdicos”, etcétera, pero el punto de coincidencia en todas las legislaciones, cualquiera que sea el término con el cual se denomine a esta conducta, no implica la existencia de ayuntamiento, cópula o coito, es decir, acceso carnal con violencia y además, no se toma en consideración la finalidad del autor (injuria, humillación, venganza, placer erótico, etcétera).

Es menester indicar que, las proposiciones verbales impúdicas y la contemplación del objeto erótico no configuran un abuso deshonesto.

Y, con relación al beso, se han presentado diversas interpretaciones, en consonancia con su significado objetivo y subjetivo, tomando en consideración la respuesta o no al móvil material de la apetencia sexual.

La tentativa de violación debe ser excluida como atentado contra el pudor, así para Ca-

El atentado

contra el

pudor

rrara: “Constituyen ultraje violento al pudor todos aquellos actos impúdicos que sin constituir tentativa de violencia carnal se cometen sobre otra persona, contra la voluntad de ella”.

Debe considerarse que en la práctica, dentro del plano afectivo, el pudor permite percibir la conciencia y el aprecio personal y social que el ser humano tiene por lo que en él es específico: la dignidad de la persona. El aprecio se expresará en el plano moral como mirar y ser mirado de acuerdo a esa dignidad; y en el jurídico, como derecho a y deber de mirar y ser mirado, contando con la protección adecuada.

En el caso de los menores de edad, la prematura iniciación en actividades eróticas puede generar grave daños, tanto éticos como psicofisiológicos. En efecto, fuera de una posible degradación moral del niño, la realización en su cuerpo de manejos lúbricos puede engendrar en él fijaciones irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que producirán durante toda su vida grandes trastornos. En el atentado al pudor, la ejecución de estos hechos supone ya la realización de maniobras lúbricas en el cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la consumación de la figura.

En relación directa a lo que ha ocurrido en nuestro país, se verifica que desde el derecho penal prehistórico había la presencia, dentro de los miembros de la organizaciones sociales primitivas, de los tabús o prohibiciones expresas a los miembros del grupo de realizar ciertas conductas; y desde ese momento, aunque no existan normas específicamente establecidas, entre otros bienes jurídicos fundamentales se defendía a la integridad sexual dentro de la integridad física, otorgando características especiales y graduación específica a aquellos actos contrarios a las normas de comportamiento de carácter sexual dentro del grupo.

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En el Incario, al delito se lo consideró como la “violación de la ley y ofensa a la divinidad”, y con relación a los delitos sexuales y a lo que hoy conocemos como atentado contra el pudor, se les daban un carácter privado, pues se otorgaba al orden familiar una especial consideración y protección, castigándose el incesto y el adulterio de uno u otro sexo con la pena de muerte.

En el derecho penal de la colonia, a través de las Leyes de Indias, y especialmente con la humanización de las normas, a través de la Bula Papal “Humana Est” de 1937, se castigaban a las clases menos desposeídas de la población y con penas bastante severas se penaba el concubinato, la sodomía, la corrupción de menores, el atentado contra el pudor, el estupro, la violación y el bestialismo, principalmente. Para el derecho indiano, la moral y sobre todo los preceptos cristianos eran unos de sus elementos constitutivos y actuaba de ordenador y regulador de las sociedades.[2] En el derecho penal de la República, con posterioridad a la Independencia y nuestra separación de la Gran Colombia, el organigrama jurídico no sufrió mayores cambios.

Solo fue hasta el 17 de abril de 1837, bajo la presidencia de Vicente Rocafuerte y 3 de noviembre de 1871, bajo la Presidencia de Gabriel García Moreno, cuando se elaboran y sancionan los primeros códigos penales y cuando empieza a darse un nuevo rumbo a la legislación, con una clara influencia del derecho español; y por tanto, se mantienen como ilícitos penales el atentado contra el pudor y la violación en todas sus formas; la sodomía, el bestialismo, el amancebamiento, la prostitución o corrupción de la juventud y los rufianes; el adulterio, y todos aquellos ultrajes que atenten contra las buenas costumbres.

En el Código de 1871[3], no se encuentra una definición de lo que es el atentado contra el pudor, lo único a lo que se hace referencia es la edad de la víctima y la pena correspondiente. Así los tres artículos del Capítulo V, que trataban el atentado contra el pudor, señalaban:

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“CAPÍTULO V DEL ATENTADO CONTRA EL PUDOR Y DE LA VIOLACIÓN Art. 394.- Todo atentado contra el pudor, cometido sin violencia ni amenazas, en la persona o con la ayuda de la persona de otro sexo menor de catorce años, será castigado con una prisión de uno o cinco años.

La pena será la reclusión de tres o seis años si el niño fuere menor de once años.

Art. 396.- El atentado contra el pudor cometido por una persona con violencias o amenazas, en personas de otro sexo, será castigado con reclusión de tres a seis años.

to, la corrupción de la juventud y los rufianes; y, los ultrajes públicos contra las buenas costumbres, los delitos prácticamente mantienen las mismas características de los códigos anteriores. Con relación al atentado contra el pudor, se señalaba: “CAPÍTULO V DEL ATENTADO CONTRA EL PUDOR Y DE LA VIOLACIÓN Art. 357.- Todo atentado contra el pudor, cometido sin violencia ni amenazas, en una persona de otro sexo, menor de catorce años, será castigado con prisión de uno a cinco años.

La pena será de tres a seis años de reclusión menor, si el ofendido fuere menor de once años.

Art. 358.- El atentado contra el pudor cometido con violencias o amenazas, en persona de otro sexo, será castigado con reclusión menor de tres a seis años.

Si el atentado ha sido cometido en una persona menor de catorce años, el culpado será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años; y si fuere en una persona menor de once años, con reclusión mayor de ocho a doce años.

Art. 359.- El atentado existe desde que hay principio de ejecución.”

Si el atentado ha sido cometido en una persona menor de catorce años, el culpable será condenado a penitenciaría de cuatro, ocho años, y si fuere menor de once años, con penitenciaría de ocho a doce años.

Art. 397.- El atentado existe desde que hay principio de ejecución.”

Nuestro tercer código penal, dictado en la época de Eloy Alfaro, en el año 1906[4], presenta una mayor sistematización de normas y en lo que nos interesa, dentro del octavo libro, que trata de los crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, libro que incluye: el rapto de menores, atentado contra el pudor y la violación, la sodomía, la bestialidad, el concubinato o amancebamien-

Nuestro código vigente data de 22 de marzo de 1938[5]; fue expedido por el General Alberto Enríquez Gallo y fue realizado por los doctores Andrés F. Córdova y Aurelio Aguilar. En este código existen modificaciones tanto en la parte dogmática como en la parte especial. Pervive la estructura del código belga con distintas codificaciones, en 1953, 1960 y 1971. El título VIII del Libro II hacía referencia a los delitos sexuales, para posteriormente llegar a denominarse “De la Rufianería y Corrupción de Menores”, y consideraba como ilícitos al adulterio; violación; corrupción de menores; atentado contra el pudor; violación y agresión sexual; homosexualidad; estupro; y, el rapto. Respecto al atentado contra el pudor, que por primera vez se lo definía, se señalaba:

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“CAPÍTULO II DEL ATENTADO CONTRA EL PUDOR, DE LA VIOLACIÓN Y DEL ESTUPRO Art. 505.- Se da el nombre de atentado contra el pudor a todo acto impúdico que pueda ofenderlo, sin llegar a la cópula carnal, y se ejecute en la persona de otro, sea cual fuere su sexo.

“ Lo que cabía jurídicamente es que se declare extinguida la pena que el legislador, a través de sus reformas, la eliminó; y al no existir castigo, éste no puede aplicarse, ordenándose la inmediata libertad del condenado. ”

Art. 506.- Todo atentado contra el pudor cometido sin violencias ni amenazas en otra persona menor de catorce años, será reprimido con prisión de uno a cinco años.

La pena será de tres a seis años de reclusión menor, si el ofendido fuere menor de doce años.

Art. 507.- El atentado contra el pudor, cometido con violencias o amenazas en otra persona, será reprimido con reclusión menor de tres a seis años.

Se asimila al atentado con violencia el cometido en una persona que, por cualquier causa, permanente o transitoria, se hallare privada de la razón.

Si el atentado ha sido cometido en una persona menor de catorce años, el culpado será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años; y si fuere en una persona menor de doce años, con reclusión mayor de ocho a doce años.

Art. 508.- El atentado existe desde que hay principio de ejecución.”

Al analizar este delito, encontramos que los elementos que lo tipifican son: a) Un aspecto material u objetivo: que se refiere al cometimiento de un acto libidinoso dirigido exclusivamente a buscar desahogo de su interés sexual, sin que llegue a darse el acceso carnal.

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b) Un aspecto subjetivo: la intención (dolo) de cometer el acto impúdico. c) En relación al sujeto pasivo, éste puede ser de un sexo o del otro, y es necesario que la víctima no haya prestado consentimiento válido. d) Se rechaza la figura de la tentativa, pues cuando un atentado al pudor ha tenido un comienzo de ejecución, se lo debe considerar como consumado.

El 23 de junio de 2005 se realizó por parte del Congreso Nacional una reforma relativa al abuso sexual infantil, derogando el legislador los artículos 505 hasta el 508, que hacían referencia al “atentado contra el pudor”. En otras palabras, se hizo “desaparecer del elenco de delitos o contravenciones legalmente descritos, un determinado comportamiento humano, que a partir de una tal decisión sería jurídicamente lícito o indiferente”[6], fenómeno conocido en materia penal como “descriminalización”, que no es otra cosa que la renuncia formal, jurídica de accionar en un conflicto por la vía del sistema penal. Proponen la intervención del Estado pero no en forma punitiva. Buscan que actúe por vía administrativa, civil o a través de la educación. Puede darse “de facto” cuando el Estado formalmente no ha perdido competencia pero deja de accionar.

En la práctica, se convierte en una decisión propia de la Política Criminal del Estado, que puede darse por la falta de repudio o simplemente por indiferencia del grupo hacia una conducta determinada. El Estado, a través del Poder Legislativo, tiene la facultad de insertar en el ordenamiento jurídico comportamientos que afecten o vulneren intereses de las sociedades y claro está, el de dictar y derogar leyes. Por lo tanto, si una ley que describe un delito es derogada,

ese delito deja de existir por decisión estatal, como ocurrió con el atentado contra el pudor.

Es importante tomar en consideración lo preceptuado por los incisos tercero y quinto del artículo 2 de nuestro Código Sustantivo Penal, así: “ Art. 2.- ... Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ya ha mediado sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse...

En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean favorables a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada.”

La disposición antes transcrita concuerda con las normas del debido proceso consagradas en el artículo 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador, y con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2 del Código de Procedimiento Penal, que señala: “Art. 2.- ... Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.”

Por lo tanto, al encontrarse derogados los artículos 506 y 507 del Código Penal, que sancionaban el atentado contra el pudor, lo que cabía jurídicamente es que se declare extinguida la pena que el legislador, a través de sus reformas, la eliminó; y al no existir castigo, éste no puede aplicarse, ordenándose la inmediata libertad del condenado.

En el suplemento del Registro Oficial número 350 de 6 de septiembre de 2006, se publicó la Ley Interpretativa del artículo innumerado incorporado por el artículo 9 de la Ley Reformatoria del Código Penal, publicada en el Registro Oficial No. 45 de 23 de junio de 2005, que en lo principal manifiesta que los elementos constitutivos de las conductas que estuvieron tipificadas hasta el 22 de junio de 2005, en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal que se referían al atentado contra el pudor, no han sido elimi-

nados sino que debe entendérselos como subsumidos en el artículo que se interpreta, esto es “quien someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal”, reforma inaplicable, carente de toda técnica jurídica y que vulnera las normas del debido proceso pues no pueden subsumirse conductas que salieron del repertorio de delitos a otras figuras contrarias a derecho, que poseen características absolutamente diversas de aquellas contenidas en los tipos penales derogados.

Al ser la reforma anteriormente mencionada inaplicable para la administración de justicia, los jueces deben hacer uso de la potestad otorgada por la Constitución Política de la República del Ecuador, que preceptúa: “Art. 274.- Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido.

Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio.”

CONSIDERACIONES FINALES Las agresiones de carácter sexual se presentan generalmente en los grupos más vulnerables de la sociedad, sobre todo en niños y adolescentes y aunque hasta hace pocos años la protección se centró en el sujeto víctima de maltrato físico, las nuevas tendencias de las sociedades, respecto de su libertad sexual, han hecho que se empiecen a otorgar ciertas protecciones a estos grupos. Pero dentro de nuestra legislación, se han dejado de lado ciertas figuras como es la del atentado contra el pudor, que se mantiene presente, que continúa ejecutándose en los hogares ecuatorianos y que implican graves daños a la comunidad, que no puede mantenerse al margen de esta problemática.

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“ Los inconvenientes presentados por estos cambios, derogatorias y reformas en la tipificación de los delitos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, deben servir de ejemplo al Parlamento para que tome mayor conciencia y responsabilidad en su trabajo legislativo...”

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Aunque no podemos abstraernos de nuestra herencia cultural y pese a la revolución sexual, sigue considerándose como un tabú muchos temas relacionados con la sexualidad humana, y quienes han sido víctimas de agresiones sexuales no han podido encontrar de la sociedad la respuesta necesaria para superar la agresión, y más bien lo que se ha generado es una “victimización de la víctima”.

De estudios y análisis realizados, los autores de los atentados contra el pudor son generalmente personas que se encuentran en el ocaso de la vida sexual; son los jóvenes que se han iniciado en prácticas sexuales y que, por inexperiencia, no encuentran fácil desahogo a sus apetencias; y, ni en las personas en que declinan sus funciones sexuales, constatándose en todos estos casos, la insatisfacción sexual o búsqueda de recuperación de la funcionalidad sexual desaparecida.

No podemos dejar de lado el papel de los medios de comunicación social, los cuales han borrado los límites del erotismo sexual, haciendo que la sociedad acepte con mayor normalidad y sin reacciones morales, manifestaciones sexuales inconcebibles anteriormente, haciendo que la población se acomode a nuevos usos y costumbres, sin que tengan que privarse de nada.

De los estudios realizados por el CEPAM y el CONAMU, dentro de los casos de delitos sexuales, el atentado contra el pudor representa aproximadamente un 13.5%, porcentaje que en la realidad se estima es mayor, pero que no se denuncian debido a que el mayor riesgo de abuso sexual corresponde a los padrastros o convivientes de las madres de la víctima (20%), los conocidos (14%), padres, tíos y vecinos (9.5%); y, los demás tipos de relación (4.7%).

NOVEDADES JURÍDICAS

Es importante señalar que con relación al sexo de la víctima, en el Ecuador, seis de cada diez mujeres son víctimas de algún tipo de violencia. Las comisarías de la mujer del país receptan alrededor de 500 denuncias diarias de violencia física, psicológica o sexual, de las cuales el 97% de las víctimas son mujeres y niñas. El porcentaje de procesos iniciados en los juzgados penales es muy bajo con relación a la totalidad de causas que se denuncia.

Por ejemplo, en 16 juzgados de Guayaquil, en un año, se hicieron 802 denuncias y solo se iniciaron 104 casos que corresponden al 12.96%.

Es de esperar que los inconvenientes presentados por estos cambios, derogatorias y reformas en la tipificación de los delitos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sirvan de ejemplo al Parlamento para que tome mayor conciencia y responsabilidad en su trabajo legislativo, y así a futuro, evitar que actos ilícitos terminen en la impunidad por la imposibilidad de la administración de justicia de aplicar normas carentes de toda técnica jurídico-legislativa.

NOTAS [1] Guillermo Cabanellas, “Diccionario Jurídico Elemental”, Argentina, Editorial Heliasta, Edición 1998, pág. 41.

[2] Alfonso García Gallo, “Manual de Historia del Derecho Español”, Madrid, 1964, I, pág. 166.

[3] CÓDIGO PENAL, Decreto Legislativo s/n, Registro Auténtico, 3 de noviembre de 1871.

[4] CÓDIGO PENAL, Decreto Supremo s/n, Registro Oficial Suplemento 61, 18 de abril de 1906.

[5] CÓDIGO PENAL, Decreto Supremo 137, Registro Oficial 157, 6 de mayo de 1938.

[6] Alfonso Reyes Echandía, “Criminología”, Bogotá, Ed.Temis, 1987.

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ntrevista

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a reforma política ha sido un tema que está en discusión desde que el Congreso Nacional destituyó al Presidente Lucio Gutiérrez por abandono de su cargo.

La reforma

política

El actual mandatario, Alfredo Palacios, ha intentado en diferentes ocasiones convocar a una consulta popular para introducir reformas a la actual Constitución. Sin embargo, ha fracasado e incluso se evidenció una pugna de poderes con el Parlamento.

En los actuales momentos y en medio de la algarabía del proceso electoral, el tema vuelve a surgir con fuerza en la palestra pública.

Todos los candidatos presidenciales exponen sus planes de reforma política, que van desde convocar al pueblo a una consulta popular con puntos definidos previamente, hasta disolver al Congreso Nacional con el objeto de convocar a una nueva Asamblea Nacional Constituyente.

La incertidumbre política de lo que puede ocurrir en los primeros meses del año 2007 es grande; más aún, si casi todos los analistas coinciden en que la convocatoria a una Asamblea Constituyente necesariamente será mediante la disolución del Parlamento.

Por estas razones hemos entrevistado a dos juristas, como son el Dr. Julio César Trujillo y el Dr. Orlando Alcívar, los cuales nos relatan sus experiencias en la última Asamblea Constituyente de 1998 y además, nos exponen sus criterios acerca de los diferentes proyectos de reformas políticas que se están discutiendo en la actualidad.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. Julio César Trujillo Doctor en Jurisprudencia Por: Fredie Vega León

¿La Constitución de 1998 ha fracasado?

Lo que sucede es que en el Ecuador lo que ha fracasado es el régimen presidencial. En la Constitución del año 1998 se lo mantuvo e inclusive se lo reforzó, por tal razón podemos decir que es el presidencialismo lo que está fallando. ¿Qué otras falencias tiene la actual Constitución?

No existe Constitución perfecta. Pero en nuestro caso, los problemas pasan más por la forma de gobierno que tenemos; si no cambiamos el sistema, cualquier enmienda superficial dará los mismos resultados que tenemos en la actualidad.

La actual Carta Magna tiene grandes progresos en materia de derechos humanos, garantías constitucionales y aún en el sistema económico, que sin ser el ideal, permite un gobierno progresista.

Entonces, ¿la solución sería el sistema parlamentario?

El sistema que le conviene al país es el semipresidencial, puesto que el discederatum del pueblo ecuatoriano es el de elegir a su Presidente. No es lo mismo que la máxima autoridad sea elegida por el Parlamento o de alguna otra manera, además nuestro ejecutivo tendría más atribuciones de las que tienen por lo general los presidentes en los sistemas parlamentarios. En definitiva, el sistema que propongo es una combinación de los dos sistemas existentes (presidencialismo y parlamentarismo). Considero que esto conviene a muchos países de América Latina incluido el Ecuador. ¿Pero la aplicación de este nuevo sistema se vería complicada por la falta de verdaderos partidos políticos?

La reforma del sistema de gobierno tiene que ir acompañada de una serie de medidas que tiendan a crear lo que nos hace mucha falta: sistemas políticos. No puede ser que tengamos distintas formas de elegir a las diferentes dignidades; esta mezcla no responde de ninguna manera a forma de gobierno alguno. Además, tenemos problemas con el sistema de partidos

que casi nos condena al fraccionamiento porque tienen que presentar siempre candidatos a elecciones pluripersonales puesto que si no lo hacen, corren el riesgo de desaparecer.

Tenemos que buscar un sistema de partidos congruentes que cumplan los roles que les corresponden en una democracia moderna.

Para conseguir estas reformas, ¿se tendría que convocar a una Asamblea Constituyente?

Si hablamos de reformas de esta magnitud, necesariamente tenemos que convocar a una Asamblea Constituyente. Sin embargo, estos cambios se deben debatir en los diferentes procesos previos a la instalación de la asamblea: en el momento de convocar a consulta, así como en la elección de los asambleístas y finalmente en la misma asamblea.

Lo importante es que nuestros representantes o asambleístas tendrán que ir a debatir específicamente este tipo de temas, así como otros importantes como el que tiene que ver con nuestro sistema económico para evitar este régimen concentrador de la riqueza, del poder y del desarrollo que tenemos actualmente. Debemos poner fin a este tipo de gobiernos excluyentes, que margina a grandes sectores de la población de las decisiones fundamentales del país.

Pero la asamblea, ¿no podría regular los mercados económicos?

No se trata de eso. Lo que propongo es que la intervención del Estado sea más firme en el manejo de los recursos estatales. Por ejemplo, en la Constitución actual se prevé una secretaría de planificación pero ésta debe ser democrática para que haya continuidad, de ninguna manera puede ser centralizada como tenían los países comunistas. La estabilidad no solo significa durabilidad de un gobierno, sino que también los programas y proyectos deben perdurar a mediano y largo plazo. ¿Entonces nuestro problema de gobernabilidad pasa por las leyes?

Pasa por nuestro sistema político, que comprende a todas nuestras leyes. Tenemos un sistema

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ntrevista

electoral incoherente y múltiple. Debemos preguntarnos que queremos: gobernabilidad o representatividad.

Pensamos que se mejorará la situación cuando fraccionemos al electorado en cien distritos, donde se elegirán a cien diputados con distintos propósitos e intereses; en definitiva, serán cien islas que determinarán una mayor división de la existe actualmente en el Congreso.

“ Por esto debemos conciliar estos dos grandes aspectos (gobernabilidad y representatividad), por lo que se tiene que cambiar todo el sistema electoral, el sistema de partidos, el sistema de gobierno, la estructura económica y la organización social.”

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Por esto debemos conciliar estos dos grandes aspectos (gobernabilidad y representatividad), por lo que se tiene que cambiar todo el sistema electoral, el sistema de partidos, el sistema de gobierno, la estructura económica y la organización social. Si no lo hacemos, nos volveremos como la mula de la noria, estaremos dando la vuelta sobre el mismo terreno. Unos dicen que cuando se produce algún cambio se está avanzando, claro que se camina pero sobre el mismo terreno. ¿Qué sucedería si el Congreso no autoriza la consulta popular?

En la práctica es más fácil conseguir que el Parlamento apruebe una reforma constitucional vía consulta popular puesto que sería el país quien pide una reforma política. Sin embargo, ésta debe comprender todos estos cambios, ya que lo contrario solo sería un maquillaje al sistema actual y que está probado que no funciona.

Debemos estar claros que la Constitución puede ser reformada por varias vías, a través de una consulta popular o por una Asamblea Nacional Constituyente. Si el pueblo se pronuncia a favor de estos cambios, se tendría que llamar a una nueva asamblea. Si en el próximo parlamento están presentes diputados que impulsen vigorosamente estos cambios, sería posible persuadir a la mayoría para que dé paso a la reforma que los ecuatorianos piden.

NOVEDADES JURÍDICAS

Mientras más demoremos esto, se deslegitiman todas las instituciones del país y a nadie le conviene estar en una Función del Estado, por más importante que sea, si se encuentra deslegitimada. ¿Cómo sería el futuro gobierno después de la reforma que usted plantea?

El presidente será elegido por el pueblo -los ecuatorianos no renunciarán a esta práctica- con facultades nominales. Sería jefe de estado, como ocurre en los sistemas parlamentarios europeos. El gobierno estaría en manos de la mayoría que se forme en el Congreso, si no puede formarse esta mayoría automáticamente queda disuelto el Parlamento y se convocaría a nuevas elecciones pero sin la intervención de los parlamentarios que no pudieron unirse para conformar un gobierno.

En el caso que el gobierno no responda a la mayoría parlamentaria, nuevamente se convocará a elecciones; en esta ocasión, sí podrán intervenir los congresistas que participaron en la conformación del ejecutivo.

También habría que asegurarse que la oposición no sea como la actual que tenemos; por el contrario, debe oponerse pero a su vez, debe presentar una alternativa de gobierno. Por ejemplo, si se presenta un plan para incrementar un impuesto y la oposición no quiere el incremento, ésta deberá plantear la manera de obtener los recursos para financiar el déficit que se produciría; a esto se denomina oposición constructiva.

Pero para esto necesitamos buenos políticos y con experiencia, que lamentablemente no son muchos en el país...

En realidad no son muchos. Pero los políticos también pueden ir maduran-

do, en la medida que van asumiendo deberes.

En la actualidad, los diputados no tienen responsabilidades políticas. Por esta razón tenemos una oposición descabellada, escandalosa y que está todo el tiempo en los medios de comunicación dando satisfacción a un electorado que se guía más por el espectáculo que por las propuestas.

Insisto que el cambio debe ser global, ya que inclusive debemos ir mejorando a los políticos que, como todos, actúan en función de estímulos y de sanciones pero si no existen estas premisas, la situación continuará como hasta ahora. ¿La imposición de un nivel académico para los diputados beneficiaría al Congreso Nacional?

No. Ni la honestidad ni el patriotismo dependen del nivel de instrucción de una persona. En las

más altas esferas de formación académica, se pueden encontrar la corrupción y la incompetencia, como también se encuentran en los ciudadanos con poca preparación.

Si imponemos un nivel académico, Eloy Alfaro no habría podido ser Presidente del Ecuador y este personaje tenía derecho de aspirar a ser gobernante. Lo mismo hubiera ocurrido con Galo Plaza que fue un buen presidente. ¿Este proyecto de reforma política no es demasiado ambicioso para cuatro años de Congreso?

Si el Ecuador no emprende proyectos realmente ambiciosos, seguirá siendo una isla insignificante dentro de la comunidad internacional, la cual nos ubica casi como un Estado fallido.

Debemos aspirar a grandes cosas porque es demasiado grande nuestro atraso.

ntrevista ¿La Constitución de 1998 ha fracasado?

De ninguna manera. Lo que ha fracasado son los ciudadanos que han ejercido los cargos públicos y que no han sabido cumplir con las normas de la Constitución. He sostenido permanentemente, en mi columna semanal del Diario El Universo, que mientras no cambien los ecuatorianos, el país no va a cambiar.

No es cuestión de diseñar las mejores instituciones del mundo. Las personas que deben hacer cumplir las normas constitucionales y legales deben tener otra mentalidad de la que se ha venido aplicando actualmente. ¿En la anterior asamblea se intentó mejorar la gobernabilidad?

Dr. Orlando Alcívar Doctor en Jurisprudencia

Por supuesto. En muchas de las reformas que se realizaron se pensó, al momento de la re-

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dacción de esas normas, que iban a ser efectivas para mejorar la gobernabilidad y el manejo general del país. Por ejemplo, se les retiró a los diputados la facultad de destituir a los Ministros de Estado cuando realicen la interpelación en el Congreso; consideramos que con este cambio el Ejecutivo no estaría sujeto a las presiones o sobresaltos del Parlamento, pero en la práctica no fue así y ahora todos los parlamentarios protestan por esta decisión.

Otro ejemplo es la disposición constitucional que señala que el Contralor deberá ser elegido de una terna que los diputados envíen al Presidente de la República; con esto se cambió la modalidad que era a la inversa. El cambio se realizó con el afán de que se escoja a una persona independiente del Ejecutivo.

Lamentablemente, por la falta de acuerdos en el Parlamento, hasta la fecha no se ha podido nombrar Contralor.

También decidimos en la asamblea terminar con los incidentes vergonzosos que sucedían cada 10 de agosto cuando se elegía al Presidente del Congreso. Se resolvió que la presidencia sería para el partido político más votado y la primera vicepresidencia para la segunda mayoría, después de dos años se cambiaría el orden entre estas dos fuerzas políticas que habían ocupado la mayoría de escaños. Pero lo que ocurrió fue que los diputados querían continuar decidiendo, dentro del partido más votado, a quien elegían como presidente. ¿Hay instituciones en la actual Constitución que debieron ser sometidas a reformas más profundas?

Indudablemente. Considero que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Electoral son las dos instituciones que tenían que ser reformadas adecuadamente, lastimosamente no se alcanzó por el factor tiempo.

La anterior asamblea fue convocada con poderes limitados y por un tiempo muy corto para poder redactar una nueva Constitución.

Nos empezamos a reunir los primeros días de enero y debíamos culminar el 30 de abril. Por lo tanto, no tuvimos ni cuatro meses comple-

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NOVEDADES JURÍDICAS

tos. A pesar de estas limitaciones sí se trabajó, incluso hasta los viernes por la tarde y ciertos fines de semana; en mi caso personal me trasladé literalmente a Quito y me dediqué exclusivamente a la redacción de la Constitución. Pero realmente fue muy complicado, no pudimos hacer más y finalmente se complicó cuando el Partido Social Cristiano, que auspició mi candidatura, se retiró de las reuniones a excepción mía, de Marcelo Santos y de Nicolás Castro Benítez.

Debo señalar que la parte dogmática de la actual Constitución es buena. Fui designado como delegado internacional para supervisar las elecciones de la Asamblea Constituyente de Venezuela y muchas de las cosas que nosotros habíamos aprobado en el país fueron acogidas por la constituyente venezolana; en algunos casos, mejorando muchas situaciones, puesto que ellos tuvieron tiempo para perfeccionarlas. Este es el caso de la revocatoria del mandato, que está ligada con la votación con la que fue elegido el funcionario al que se pretende destituir. ¿La imposición de un nivel académico para los diputados beneficiaría al Congreso Nacional?

En este punto se chocan dos conceptos, uno es el de la democracia verdadera que permite que voten los analfabetos y otro que dice que al Congreso debe ir una élite preparada, que tampoco es garantía de eficiencia. Este segundo concepto es un discrimen y lo es mucho más si se analiza que es el Estado el que no ha dotado a sus ciudadanos con las condiciones necesarias para que todos podamos alcanzar un buen nivel académico.

Si se llegara a convocar una nueva asamblea, ¿ésta debería ser constituyente o constitucional?

Tiene que ser constituyente, pero esto no se puede hacer porque en nuestro ordenamiento jurídico no existe esta figura. Si el nuevo presidente insiste en convocarla, él tendría que llamar a una consulta popular con el objeto de preguntar a la gente si quiere la asamblea y bajo qué normas (para evitar que se elija el

mismo Congreso). Después de que el pueblo se pronuncie a favor, el Parlamento tiene que decidir que exista dicha asamblea y aún así, no tendría mucho valor si nos apegamos al texto constitucional vigente.

La vía que considero más adecuada es que el Presidente envíe al Congreso el texto de reformas para que lo califique de urgente y que conste en él la convocatoria a la Asamblea Constituyente. Pero esto también es una posibilidad, ningún candidato puede convocar a una asamblea porque no está facultado a menos que pretenda declararse dictador.

el área petrolera, sepan que mientras dure su participación las reglas no cambiarán durante el tiempo de duración de su contrato. Esto se ha aplicado en el Perú con mucho éxito, ya que los inversionistas se sienten seguros de colocar sus capitales en ese país.

“ Debe haber urgentemente una concertación y se pudiera conseguir si cambiáramos a los actores que han hecho política en los últimos veinte años por otros que tomen la posta.”

¿Cómo tiene que ser el próximo gobierno?

Aunque parezca ridículo, lo primordial es que dure cuatro años. También debe haber urgentemente una concertación y se pudiera conseguir si cambiáramos a los actores que han hecho política en los últimos veinte años por otros que tomen la posta. Este tipo de acuerdos políticos lo hemos evidenciado en países como Colombia o Chile, en donde se ha conseguido un alto grado de gobernabilidad en las últimas décadas.

Creo que este es el camino a seguir, sobre todo en países tan fraccionados como el nuestro. Una de las debilidades de nuestro Congreso es justamente el fraccionamiento existente, ya que existen diputados que no responden a nadie y no me refiero solo en el plano ideológico.

Igualmente, se requiere seguridad política y seguridad jurídica que son elementos claves para que exista inversión. El artículo 271 de la Constitución, que fue mi propuesta, señala que “el Estado garantiza a los capitales nacionales y extranjeros que se inviertan en la producción destinada especialmente al consumo interno y a la exportación”; además, dice “que el Estado, en contratos celebrados con inversionistas, podrá establecer garantías y seguridades especiales, a fin de que los convenios no sean modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase que afecten sus cláusulas”. Hasta el momento nadie ha aplicado esta norma. Sería importante que los empresarios que invierten, por ejemplo en

¿Un cambio del sistema presidencialista al parlamentarista beneficiaría la gobernabilidad?

No creo que el cambio del sistema político mejore la gobernabilidad en el Ecuador. El parlamentarismo funciona bien en las Monarquías Constitucionales Europeas donde existe esta tradición, cuyos ciudadanos lo tienen arraigado y saben perfectamente cómo funciona. Aquí sería un transplante que puede resultar doloroso y frustrante.

En América Latina han existido dos países que en algún momento de su historia tuvieron al parlamentarismo como forma de gobierno.

En Chile estuvo vigente por algún tiempo en la época de José Manual Balmaceda pero tuvieron que regresar al presidencialismo, ya que no funcionó como se esperaba; y, en Brasil, desde que fue monarquía, en tres oportunidades ha intentado convertirse al sistema parlamentario e incluso en la última crisis que tuvieron con Collor de Melo hubo, un intento de adoptar ese sistema pero no prosperó, a pesar que se lo sometió a consulta popular.

Lo que tal vez pudiera ser factible es un sistema donde se permita al Presidente de la República disolver al Congreso y que cuando convoque a nuevas elecciones también se realice un referéndum de ratificación de su presidencia.

Pero en definitiva, insisto: si no existen hombres dispuestos a cumplir con las normas cualquier reforma política será inútil.

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nvitado • Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia

No existe excusa válida que justifique más alargamientos para que se cumpla el mandato constitucional de adoptar el sistema oral en todas las materias, como consta en el Art. 194 de la Constitución Política. De manera especial, se debe comenzar en forma prioritaria en las materias civil e inquilinato.

1. TENDENCIA MODERNA HACIA EL PROCESO ORAL POR AUDIENCIAS. 1.1. REALIDADES DEL PASADO Y DEL PRESENTE. Los pueblos latinoamericanos al haber adoptado por las condiciones de dominación, prácticas que regían en España con influencia romanística, modeló un sistema procesal de carácter escrito, secreto, lento, en donde la valoración de la prueba se sustentaba en el sistema de tarifa legal. Este escenario se ha ido apartando y construyendo con características y desarrollos propios en cada Estado.

El procesalista argentino Augusto M. Morello, al analizar sobre la litigación actual desde la óptica del justiciable y referirse a la situación procesal del momento, de manera previa a realizar varias propuestas en esta materia,

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NOVEDADES JURÍDICAS

parte de una reflexión social y señala: “Todo cambia en el fin de una época, desde la modalidad de la representación política, a una participación personal, directa del ciudadano mandante; de la iniciativa, el referendo y la concepción de la acción privada, a la acción civil pública” [1] Para en forma seguida y sui géneris encaminar al lector a compartir las reflexiones del Catedrático de Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Barcelona, don Joan Subirats, quien destaca sobre las tendencias de los últimos tiempos en donde se comienza a priorizar al individuo como tal, antes que como integrante de uno a más colectivos.

Demuestra también, cómo las personas están empeñadas en la búsqueda de nuevos “nosotros”, en los que puedan reconocerse;

El sistema oral en el

Ecuador

lo cual exige, dice, un tipo de organizaciones menos rígidas y más abiertas desde donde se pueda reconstruir un sentido de proyecto en común, en pro de lograr espacios públicos de decisión y reflexión. De este modo explica la similitud que ocurre con el proceso judicial y advierte que las rémoras y desencantos en la sociedad “... no se arreglan sólo con maquillaje”[2] Con estas reflexiones, este politólogo y conocedor del derecho sostiene que teniendo en cuenta los reclamos de los justiciables se debe lograr la construcción de “Un proceso más realista y sensible; más simple, en el que las partes de modo directo (y el juez actuando el principio de inmediación) se muevan y dialogan...”[3] Reflexiones con las cuales Morello proclama, al igual que otros destacados maestros del derecho, la necesidad de orientar todos los esfuerzos hacia la formación de un nuevo sistema procesal que se concreta en el sistema oral por audiencias, por cuanto éste se inscribe en la realidad y diseño del mundo actual, donde el avance digital que se expresa en las nuevas tecnologías de la comunicación y la información han convertido al mundo en una “aldea global” que va generando profundas transformaciones y rompe los esquemas a ni-

vel económico, político, social, jurídico y cultural, que realizan exigencias a las cuales estamos obligados a dar respuestas certeras.

En este escenario, resulta impensable y aún contradictorio que en el Ecuador subsista vigente en algunas materias el procedimiento escriturario, circunstancia que nos obliga a enfrentar el reto de construir un sistema procesal que responda a los intereses de la nación y de los tiempos actuales.

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Invitado 1.2. APORTES DEL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL DE MONTEVIDEO EN LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA ORAL POR AUDIENCIAS.

aporte colectivo de todos quienes son parte de ese proceso y la voluntad política del Estado Uruguayo de apoyar la reforma integral de la administración de justicia.

Este Instituto se fundó en las Jornadas de 1958, en homenaje a Eduardo J. Couture.

1.3. ASPECTOS SOBRESALIENTES DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMÉRICA.

En sus IV Jornadas de 1967 en Venezuela, se acordó la preparación de códigos modelos de derecho procesal civil y penal.

Respecto al proceso civil, se encargó a los tratadistas Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Véscovi, quienes con el apoyo de Luis Torillo cumplieron del modo previsto, cuyo primer borrador fue discutido y analizado en las VII Jornadas de Guatemala en 1981 y en las VIII Jornadas en Quito en 1982.

Posteriormente se introdujeron varias reformas que se presentaron y trataron en las XI Jornadas de Río de Janeiro en 1988.

Sobre este trabajo, Enrique Véscovi puso en claro al hacer referencia al llamado Código “modelo” o “tipo”, que no se trata de un texto uniforme, pues no pretende regir en ninguna región, país, o estado, sino solamente un modelo para ir adecuando las legislaciones procesales de los países de Iberoamérica. “... y permitir la mejor integración, en especial la cooperación judicial ya muy avanzada”[4] En ese mismo año, se aprobó el Código General del Proceso en Uruguay mediante Ley 15.982 de octubre de 1988 la que entró a regir el 20 de noviembre de 1989, con el cual esta nación ha logrado una verdadera transformación cualitativa de la administración de justicia.

A causa de lo cual, en el XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2005, Ángel Landoni Sosa presentó un informe sobre la aplicación del Código General del Proceso en Uruguay, en el que se demostró el éxito que ha tenido. Oportunidad en la cual se precisó que entre los elementos que han coadyuvado para ello, está el de que con la implementación del sistema oral se han triplicado las judicaturas, a lo que se suma el

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NOVEDADES JURÍDICAS

Los aspectos que caracterizan el Anteproyecto, entre otros son: 1.3.1. La base procedimental que desarrolla el Anteproyecto, se estructura a través del sistema oral por audiencias públicas (Art. 18.3), circunstancia que en su esencia reemplaza al tradicional “...término de prueba...”, institución propia del sistema escriturario, que ha sido principio y fin de permanentes e interminables incidentes.

1.3.2. El proceso oral se rige por principios procesales como: el dispositivo que aunque no se lo menciona de manera expresa, se desprende del texto del Art. 1; el de buena fe y lealtad procesal (Art. 5); el de inmediación (Art. 8); el de concentración (Art. 10); y, el de interés y legitimación en la causa (Art. 11.2).

1.3.3. La elaboración de un acta resumida que se la hace en el transcurso de la audiencia o al final de la misma.

1.3.4. La comparecencia personal de las partes a las audiencias en aplicación del principio de inmediación, salvo en los casos de haber motivo fundado, que permita hacerlo a través de un representante (Arts. 300 y 303).

1.3.5. La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar se tiene como desistimiento de su pretensión; y, si la inasistencia fuere del demandado, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato, y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario, salvo que el proceso se refiriera a cuestiones mencionadas en el inciso 2° del Art. 124, caso en el que se estará a lo que allí se dispone (seguir el trámite de existir cuestiones de orden público).

los albores de la vida republicana, proclama su voluntad de consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, étnias y culturas...”; y, en concordancia con ello, en el Art. 1 de la Carta Fundamental se caracteriza al Estado Ecuatoriano como: “... estado social de derecho...”.

Circunstancia que permite señalar que como Estado de Derecho, es un estado de leyes pero que en su esencia se fundamenta en la dignidad de la persona y el principio de racionalidad; y, que las características generales que lo definen como tal son: el imperio de la Constitución como ley suprema, la división de poderes, la necesidad de jueces y tribunales independientes y su carácter de garantista de los derechos y libertades fundamentales.

1.3.6. La sentencia debe ser pronunciada al final de la audiencia definitiva.

2. ADOPCIÓN DEL SISTEMA ORAL EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 19971998, COMO RESPUESTA A LA CRISIS DEL SISTEMA ESCRITURARIO Y EL DESARROLLO DE LOS TIEMPOS. La Asamblea Nacional Constituyente, teniendo en cuenta el contexto mundial y las experiencias del pasado con relación a la administración de justicia, estableció una estructura jurídica de la Constitución que responde a lo que hoy se denomina la “constitucionalización del proceso”, en donde, como sostiene Pedro Pablo Camargo, el derecho procesal se identifica con el derecho humano.

Así, en su parte inicial señala: “EL PUEBLO DEL ECUADOR inspirado en su historia milenaria, en el recuerdo de sus héroes y en el trabajo de hombres y mujeres, que con su sacrificio, forjaron la patria; fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde

Como estado social, garantiza a la persona la posibilidad cierta de lograr la realización de la igualdad a través de la procura de un conjunto de realidades, tutelas y derechos que garanticen el bienestar pleno de cada ciudadano en su individualidad y en su colectivo.

En concordancia con lo expuesto, el Art. 16 de la Constitución establece el principio de que el más alto deber del Estado consiste en: “... respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución”.

Teniendo en cuenta el mandato previsto en el Art. 18 ibídem, en materia de derechos y garantías constitucionales, “... se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia...”.

En este contexto, en el Título III, Capítulo 2, Art. 23 de la Constitución, se establece que sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconoce y garantiza el catálogo de derechos civiles que de manera expresa los puntualiza y entre ellos: el derecho a la seguridad jurídica, al debido proceso y a una justicia sin dilaciones: Seguridad jurídica que está condicionada a la vigencia de un ordenamiento procesal

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Invitado que garantice: firmeza, constancia, y de manera fundamental, una anticipación cierta a las contingencias de los procedimientos; que permita generar permanencia y eficacia de los actos procesales relacionados con el acceso de los ciudadanos a la justicia, lo cual depende de la calidad de funcionamiento del sistema judicial en su conjunto.

“ Apenas en sus dos años de vigencia, la oralidad en materia laboral ha cambiado de manera impensable la cultura del litigio y ha generado los más altos niveles de acceso a la justicia, con transparencia, profesionalidad y moralidad.”

Justicia sin dilaciones, que en la concepción de Joan Picó I Junoy, considera que no puede por ningún concepto generarse abusos del derecho en el ámbito procesal concretados en fraude, estafa o dolo procesal, que transgredan los elementos que caracterizan el principio de la buena fe y lealtad procesal y que de ocurrir aquello, el juez debe rechazar toda clase de actos orientados a dilatar el proceso, aplicando al caso las sanciones constantes en la ley.

Debido proceso al que el Constituyente le dotó de garantías básicas en el Art. 24 del cuerpo legal en referencia, sin menoscabo de otras que se encuentran en los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia, entre las que se debe destacar: el derecho de defensa; el derecho de motivación; el derecho a la prueba debidamente actuada; y, el derecho a la jurisdicción mediante el cual toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno pueda quedar en indefensión. Esta garantía mantiene conexidad con el Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

El constituyente de 1997-1998, teniendo como antecedente la Carta Fundamental aprobada en 1978 mediante Referéndum (Art. 92) señaló:

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NOVEDADES JURÍDICAS

“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. No se sacrificará éste por la sola omisión de formalidades”. Cuyo texto se mantuvo en las codificaciones subsiguientes y que en la nueva Constitución, en el Art. 192, se elabora un texto integral y armónico que va a ser el fundamento de un nuevo sistema procesal en el Ecuador al señalar: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia.

Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.

Sobre esta base de sustentación constitucional y la ratificación de los principios de que las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites, la Asamblea Nacional Constituyente de 1997-1998, con el aporte de reconocidos juristas, en el Art. 194 de la Constitución adoptó el sistema oral para todas las materias jurídicas, condicionado el nuevo sistema procesal a la observancia estricta de principios procesales fundamentales que estando en la doctrina, los positivisó con rango constitucional al decir: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo a los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.

Es así como el asambleísta de 1997-1998, con la experiencia de la Constitución de 1967, en el Art. 64 numeral 14, adoptó el sistema oral en materia laboral, al contemplar

que: “Los conflictos individuales del trabajo se tramitarán en juicio oral en la forma que determina la ley”.

Ley que no se llegó a promulgar y que por tanto, la oralidad en materia laboral muy a pesar de haberse adoptado vía constitucional, al no dictarse la ley por parte del Legislativo, no se la pudo implementar y que a consecuencia de ello, tuvo que decurrir treinta y seis años para que al fin se logre que la oralidad en materia laboral sea una realidad. Apenas en sus dos años de vigencia, ha cambiado de manera impensable la cultura del litigio y ha generado los más altos niveles de acceso a la justicia, con transparencia, profesionalidad y moralidad, lo cual estimula para avanzar en las demás materias que aún se hallan sometidas al sistema escriturario y devoradas por la lentitud propia del sistema y los incidentes de carácter procesal.

En la Constituyente de 1997-1998, se tomó sendas precauciones y para garantizar su cumplimiento, se estableció en la Disposición Vigésima Séptima Transitoria que: “La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema”.

A pesar de aquello, el Órgano Legislativo hasta la fecha no ha cumplido con su obligación en forma total sino de manera parcial en los ámbitos: penal, de la niñez y laboral; quedando por cumplirse en materia civil, inquilinato, fiscal, contencioso administrativo y otras.

De otra parte, los órganos de poder no han adjudicado a la Función Judicial el presupuesto necesario para adecuar las dependencias e instalaciones para la realización del nuevo sistema oral. Esto implica una serie de complejidades que exige del Estado una posición diferente con respecto a la administración de justicia en el marco de la adopción de una verdadera política de Estado, que se inscriba en una Reforma Judicial que responda a los intereses del pueblo

y que cuente con el aporte de los Colegios de Abogados y de todos quienes estamos inmersos de uno u otro modo en el quehacer de la administración de justicia.

3. ASPECTOS QUE CARACTERIZAN A LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LOS CUALES SE SUSTENTA EL SISTEMA ORAL. Como quedó indicado, el asambleísta de 1997-1998 elevó a rango constitucional, los principios que antes estaban en la doctrina y que son los siguientes: 3.1. EL PRINCIPIO DE PRESENTACIÓN Y CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA. Por el cual, la parte contra quien se opone una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla; por tanto, este principio rechaza la prueba secreta realizada a espaldas de la contraparte, como por ejemplo, las declaraciones testimoniales ante notario público, las grabaciones clandestinas y otras.

Este principio a su vez genera el derecho de contradicción y éste el derecho de defensa, que tiene como fundamento el derecho de ser oído y la prohibición de hacerse justicia por mano propia.

Principio de contradicción que tiene conexidad con varios otros principios y de manera especial con los de buena fe y lealtad procesal, el de la unidad y el de la comunidad de la prueba.

3.2. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO. Mediante el cual se confiere a las partes el dominio del procedimiento, en donde el juez asume la función de director del proceso y el abogado adquiere un rol protagónico, que le exige los más altos niveles de profesionalidad y de ética.

Los subprincipios más importantes de este principio se cumplen en tanto: • El proceso comienza por iniciativa de parte legitimada.

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Invitado • El objeto del proceso lo fijan las partes y es dentro de esos límites y no otros que el juez debe cumplir su función jurisdiccional.

• Las pruebas las solicitan las partes y por tanto la sentencia será de una parte motivada, en donde el juez está obligado a expresar los motivos, razones y fundamentos sobre los que establece su resolución; y de otra congruente, esto es que exista identidad entre lo resuelto y lo controvertido de manera oportuna por los litigantes.

Principio que exige que el juez por ningún concepto genere desequilibrio al actuar de manera oficiosa, ya que tal comportamiento pone en riesgo la imparcialidad del Juez y el principio de la igualdad de las partes ante la Ley. 3.3. EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN. Permite reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y evitar la dispersión de actos procesales, lo cual hace que la celeridad sea una realidad y no un mero enunciado y que sólo es posible a través del sistema oral por audiencias.

3.4. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Que se resume en lo que el austriaco Klein decía: lo esencial es que el juez, las partes, los testigos y todos quienes están en el escenario del proceso “se miren a los ojos”.

Ello hace que el proceso moderno se oriente al acercamiento de la justicia al pueblo y por tanto, permite insertar aquella en el medio social.

Este principio extingue la posibilidad de la práctica tradicional del sistema escriturario de comparecer a las audiencias ofreciendo poder o ratificación, ya que la inmediación sólo es posible cuando la comparecencia es de cuerpo presente.

Principio este, que en su esencia y en su práctica, hace del sistema oral un proceso transparente que genera un escenario en el cual los niveles de buena fe y lealtad proce-

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NOVEDADES JURÍDICAS

sal se ubican en el sitio que corresponde y que elimina la oportunidad de esconder limitaciones y de poner en evidencia las auténticas virtudes al nivel de la profesionalidad y de la ética de quienes conforman la relación jurídica.

4. NECESIDAD DE CLARIFICAR EL ALCANCE DEL SISTEMA ORAL. El Jurista ecuatoriano, Dr. Washington Baca Bartelotti, advertía ya en 1994 sobre las características del lenguaje oral y el de que los abogados por formación profesional somos “... verbalizadores...”[5], lo que explica la tendencia visible del profesional del derecho a entender el “sistema oral” actual, desde una interpretación únicamente de carácter literal, lo cual ha llevado y lleva a grandes confusiones que exigen reflexionar al respecto y aclarar sobre su alcance.

En la doctrina latinoamericana, se ha clarificado que no existe un sistema oral puro y que en la praxis, se trata más bien de un sistema mixto con preeminencia oral.

Para clarificar esta posición, vale remitirse al modo de pensar de Mauro Capeletti, quien sostiene al respecto: “El principio de oralidad ha representado notoriamente junto con los otros principios (inmediación, concentración, libre valoración de las pruebas, etc.), el tema y el problema que ha agitado más profundamente las mentes de los estudiosos y reformadores del proceso civil de más de un siglo...”[6] Por lo tanto, en ese contexto, la oralidad significa principalmente el contacto personal inmediato del juez con las partes, cuya eficacia se define en el ámbito probatorio.

Sistema oral que del modo que se lo fundamenta no se sustenta únicamente en la palabra oral sino que se define por la práctica de los principios procesales sobre los cuales se desarrolla el escenario procesal.

Esta conceptualización es compartida por Enrique Véscovi al expresar que la oralidad

debe ser entendida, como un sistema que consagra y utiliza con eficacia los principios procesales de inmediación, concentración, eventualidad y publicidad.

Además señala: “... cuando hablamos de oralidad lo hacemos para usar un término que es de común conocimiento y aceptación en forma general...”[7]

con la aplicación de criterios técnicos, humanos y de profesionalidad, creando juzgados ocasionales que asuman la sustanciación de los juicios que se venían tramitando en el sistema escriturario como así ocurrió en materia laboral; y, la creación de al menos un número mayor de judicaturas para el nuevo sistema oral.

Ello explica, cómo en los países de Latinoamérica y en el caso de España, en donde se ha implementado el sistema oral especialmente en materia laboral, existen sistemas mixtos con preeminencia oral y es por ello que en el transcurso de las audiencias, se elaboran actas resumidas en donde se deja constancia de los actos procesales más importantes que garantizan niveles respetables de seguridad jurídica, buena fe y lealtad procesal.

De esta manera, la tutela del debido proceso debe ser considerada desde tres niveles:

5. LAS GARANTÍAS QUE TUTELAN EL PROCESO ORAL. De una parte, el principio de acceso a la jurisdicción cobra una gran vitalidad en el sistema oral por cuanto su efectividad hace que el ciudadano tome confianza en el sistema y por ello acciona, teniendo la seguridad de que sus pretensiones serán tratadas en plazos razonables.

Ello hace que las causas se incrementen, a veces, poniendo en riesgo que se represen. Por ello, existe la necesidad impostergable que al adoptarse el sistema oral se aumenten las judicaturas

• Desde el sector de la magistratura, a través de los principios: de la independencia judicial; el respeto a la división de poderes; el de la doble sumisión de los jueces cuyos límites están dados entre la Constitución y la Ley; el de la garantía de inmovilidad de magistrados y jueces; y, el principio de imparcialidad;

“ Se deben unir esfuerzos para lograr que la administración de justicia se cumpla a través del sistema oral por audiencias públicas que garanticen una administración de justicia transparente, rápida, eficiente y dotada de los más altos niveles de moralidad y profesionalidad.”

• Desde el sector de las partes, el derecho a tener el abogado de confianza; y, el derecho a una sentencia justa; y, • Desde el sector del procedimiento, el derecho a que se cumplan todos los principios procesales mencionados con anterioridad.

6. NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL SISTEMA ORAL EN EL ECUADOR EN LAS DEMÁS MATERIAS. No existe justifique tos para mandato

excusa válida que más alargamienque se cumpla el constitucional de

Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia

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Invitado adoptar el sistema oral en todas las materias, como consta en el Art. 194 de la Constitución Política. De manera especial, se debe comenzar en forma prioritaria en las materias civil e inquilinato.

Tenemos conciencia de sus exigencias y complejidades a nivel presupuestario, de infraestructura, de formación de la normativa respectiva y de niveles altos de capacitación de jueces y profesionales del derecho.

esperanza y la oportunidad para alcanzar en la práctica escenarios acordes con el avance en los tiempos.

NOTAS [1] Augusto M. Morello, “El Proceso Civil Moderno”, La Plata, Librería Editora Platense, 2001, pp. 191 y 192.

[2] Cita que hace Augusto Morello M., op. cit., p. 192.

Sin embargo, es una tarea que debe comenzar con el esfuerzo de todos y que el Colegio de Abogados de Pichincha, con alta responsabilidad histórica, dio un gran paso al cumplir con éxito del 24 al 28 de julio del presente año, el Seminario-Taller “HACIA UNA NUEVA CULTURA DEL SISTEMA ORAL EN TODAS LAS MATERIAS DEL DERECHO”, en donde se develó el incumplimiento constitucional referido y la necesidad de unir esfuerzos para lograr que la administración de justicia se cumpla a través del sistema oral por audiencias públicas que garanticen una administración de justicia transparente, rápida, eficiente y dotada de los más altos niveles de moralidad y profesionalidad.

Por lo cual, es momento oportuno para poner nuestro contingente y con el apoyo del Instituto de Derecho Procesal que se acaba de crear; el de los colegios de abogados; el de magistrados, jueces y abogados en libre ejercicio, elaborar un cuerpo legal procedimental que viabilice en forma certera un sistema procesal en todas las materias y que junto a otros hechos, hagamos que la administración de justicia responda a la concepción de un auténtico Estado social de derecho, de cara al desarrollo y como garantía de la vigencia de los derechos ciudadanos.

Sabemos la dimensión que tienen las complejidades de una tarea como la de lograr en el Ecuador la implementación del sistema oral en todas las materias con la creación del número de judicaturas que garanticen un sistema de calidad. Pero también sabemos lo que significaría lograr este reto que al tiempo que es un sueño, es también una

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NOVEDADES JURÍDICAS

[3] Cita que hace Augusto Morello M., op. cit., p. 192.

[4] Enrique Véscovi, “La Reforma de la Justicia Civil en Latinoamérica”, Santa Fe de Bogotá–Colombia, Editorial Temis S.A., 1996, pp. 20 y 21.

[5] Washington Baca Bartelotti, “Hacia la Oralidad en la Administración de Justicia en el Ecuador”, Quito–Ecuador, Editorial Universitaria, Universidad Central del Ecuador, 1994, pp. 183 a 192.

[6] Mauro Capeletti, “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”.

[7] Enrique Véscovi, “Teoría General del Proceso”, Santa Fe de Bogotá–Colombia, Editorial Temis S.A., Segunda Edición actualizada, 1999, p. 51.

BIBLIOGRAFÍA 1. ARAGÓN Reyes, Manuel, El juez ordinario entre la legalidad y la constitucionalidad, Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, 1998.

2. BACA Bartelotti, Washington, Editorial Universitaria, Hacia la Oralidad en la Administración de Justicia en el Ecuador, Universidad Central del Ecuador, Quito–Ecuador, 1994.

3. CAPELETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad.

4. DAKOLIAS, María, El sector judicial en América Latina y El Caribe, Elementos de Reforma, 1996.

5. MORELLO, Augusto M., El Proceso Civil Moderno, Librería Editora Platense, La Plata, 2001.

6. PICO I Yunoy, Joan, El Principio de la buena fe procesal, Premio Nacional “San Raimundo de Peñafort”, Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2003.

7. VÉSCOVI, Enrique, La Reforma de la Justicia Civil en Latinoamérica, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá–Colombia, 1996.

8. VÉSCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Segunda Edición actualizada, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá–Colombia, 1999.

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nálisis urisprudencial

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Acuerdo o convenio transaccional de jubilación patronal •Antonieta Muñoz Tuma

“ El derecho a la jubilación, por un lado, consiste en el beneficio que recibe un trabajador que ha laborado por 25 años o más, a percibir de su ex empleador una pensión vitalicia, mes a mes, y mientras dure la vida del beneficiario.”

L

a jubilación es un importante mecanismo de ayuda social que busca la protección de la persona en la etapa más difícil de su vida: la vejez.

Al respecto, analizaremos el fallo de casación No. 53-2004 de la Segunda Sala de lo Laboral y Social, publicado en el Registro Oficial No. 342 de 25 de agosto del 2006, cuyo actor es el señor I. G. y la parte demandada es la empresa U. S.A. En este juicio, la pretensión fundamental del actor es el pago de sus pensiones jubilares mensuales, reconociendo un pago anticipado por ellas en la respectiva acta de finiquito. Sin embargo, considera que esta situación no es contradictoria con su demanda.

El fallo de la Sala es acertado pues la cuestión sobre la que versa fue muy bien analizada.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Los antecedentes que caben destacar son los siguientes: “La Corte Suprema de Justicia en varios fallos que constituyen precedente jurisprudencial obligatorio, ha sostenido que, al tiempo en que se produjo el convenio y su satisfacción (31-12-1999) ‘la jubilación patronal constituye un derecho no susceptible de acuerdo, convenio, negocio o transacción ya que estas modalidades contravienen al derecho irrenunciable del trabajador, derecho que pertenece a la esfera del derecho público’. La jubilación es de tracto sucesivo, esto es, que debe cumplirse periódicamente; por tanto, todo acuerdo o convenio en sentido contrario resulta atentatorio al derecho público; más aún, pretender dar al finiquito valor de cosa juzgada”.

No se considera importante el hecho de la transacción, sino más bien, enfocándose desde el punto de vista jurídico laboral,

lo trascendente es la posibilidad de que al efectuarse este tipo de transacciones se evidencie una renuncia de derechos, lo que efectivamente se encuentra prohibido por la Constitución y por el Código del Trabajo.

En este punto, viene al caso aclarar qué es el derecho a la jubilación, así como ciertos elementos y circunstancias que hacen posible el goce de tal derecho. El derecho a la jubilación, por un lado, consiste en el beneficio que recibe un trabajador que ha laborado por 25 años o más, a percibir de su ex empleador una pensión vitalicia, mes a mes, y mientras dure la vida del beneficiario y un año más por el derecho que tuvieren sus herederos.

Este derecho se justifica en el interés de proteger y garantizar una vejez digna al trabajador que se jubila, luego de haber entregado los mejores años de su vida al empleador. ¿Cuándo se adquiere el derecho a la jubilación patronal?

El trabajador será beneficiario de este derecho vitalicio cuando tuviere 25 años o más de labor con un mismo empleador, como así lo determina el Art. 216 del Código del Trabajo. Asimismo, que el trabajador beneficiario se encuentre vivo; que el sujeto pasivo de la obligación de pagar las pensiones jubilares no haya dejado de existir y que tenga la solvencia suficiente para el cumplimiento de esta obligación; en cuanto a la pensión que recibiría, ésta debe ser equivalente y permanente durante todo el tiempo de la vigencia de la obligación. De esta manera, la obligación no se termina por una mera transacción, sino con la muerte del beneficiario.

Por ende, el convenio o acuerdo transaccional sobre jubilación patronal carecería de valor cuando de su contenido y aplicación se derivare un daño o perjuicio al trabajador. El Código del Trabajo del año 1997 (R.O. 162, 29-IX-1997) sufrió una reforma en su artículo 219 (216 de la actual codificación) mediante el Decreto Ley 2000-1, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 144 de 18 de agosto del 2000, cambiando el numeral

tercero, que decía: “...el trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador ...” por el siguiente texto: “...el trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta”.

Por consiguiente, antes del año 2000 de la mencionada reforma laboral, se determinaba que el pago de esta pensión solo podía ser mensual y vitalicio, declarándose improcedente el pago acumulado de pensiones jubilares patronales. Por tal razón, el actor de este proceso demanda el pago mensual de la pensión jubilar que le corresponde, pues como ya lo hemos mencionado, con la transacción no se termina este derecho y además, en la fecha de celebración de este convenio o acuerdo transaccional, no era posible por ley el pago acumulado de esta pensión, como así lo establece en la actualidad el Art. 216 del Código del Trabajo.

Sin embargo, a pesar de lo que determina el numeral tercero del mencionado artículo, ¿se considerará terminado el derecho del jubilado al recibir un monto global de la pensión?. Existe en la actualidad ciertos cuestionamientos al respecto, a pesar de la reforma del Código del Trabajo por la que se establece el pago de la pensión global de jubilación. Como lo plantea esta Sala de la Corte Suprema, lo adecuado a la luz de la lógica, la sana razón y para no atentar a los derechos y beneficios del trabajador,

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el pago de la jubilación debe ser mensual, ya sea que lo efectúe directamente el empleador o por medio del IESS.

“ Aunque exista la jubilación que otorga el IESS, el empleador está en la obligación y el trabajador en su derecho de recibir la pensión por jubilación patronal, tal como lo establece el Art. 216 de la norma laboral.”

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En este mismo proceso además, se considera que este artículo del Código del Trabajo se reformó por circunstancias tales como: “...la dolarización de la economía y la devaluación descontrolada de la moneda nacional...”, estableciéndose que la pensión mensual jubilar patronal no será inferior a treinta dólares americanos si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares americanos mensuales si es beneficiario de doble jubilación. Esta última es la que le correspondería recibir al actor a partir de julio del 2001.

La jubilación es un medio de protección en las épocas más difíciles del ser humano, pues llega un momento en que las energías y la vitalidad de nuestro cuerpo disminuyen, lo que no nos permite efectuar como antes las mismas actividades.

Siendo la jubilación patronal una pensión vitalicia al trabajador por los años de servicios acumulados en una misma empresa, no se lo puede dejar abandonado a su suerte luego de haber entregado los años de plenitud de su vida. Aunque exista la jubilación que otorga el IESS, el empleador está en la obligación y el trabajador en su derecho de recibir la pensión por jubilación patronal, tal como lo establece el Art. 216 de la norma laboral.

¿Cómo se calcula la pensión por jubilación patronal?

En el Art. 216 del cuerpo laboral que ya lo hemos mencionado, se determina la forma de cálculo de la pensión por jubilación patronal, que establece, en un primer paso, el haber individual de jubilación que está formado por el fondo de reserva a que tenga derecho el trabajador. En el caso de que el trabajador estuviere afiliado al IESS, se descontará de su haber los valores correspondientes por fondos de reserva y los aportes patronales.

Luego se calcula un promedio anual de los últimos cinco años de trabajo y de este valor se determina un equivalente del cinco por ciento, el mismo que se multiplica por los años de servicio del trabajador.

Una vez obtenido el haber, este debe dividirse para el coeficiente que le correspondiere conforme a la edad del jubilado; dichos coeficientes se encuentran en el Art. 218 del Código del Trabajo. El resultado de esta división sería la pensión jubilar anual, para obtener la pensión mensual debe dividirse la cifra así obtenida para doce.

La jubilación conforme a la doctrina es:

Obtenida la pensión mensual de jubilación patronal, ésta en ningún caso podrá ser mayor que la remuneración básica unificada media del último año ni inferior a treinta dólares mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares mensuales, si es beneficiario de doble jubilación, o sea si tuviera la pensión jubilar que le otorga el IESS.

“El otorgamiento de una pensión vitalicia en razón de haber trabajado determinados años; es el disfrute por haber acumulado años de servicios”[1]

Este mismo artículo determina, adicionalmente, otro mínimo para las pensiones de jubilación para los ex trabajadores que hubieren recibido sueldos más altos de los mínimos es-

NOVEDADES JURÍDICAS

tablecidos por el Ministerio del Trabajo, caso en el cual el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba al momento de acogerse al beneficio.

Conclusiones Yo concuerdo con el fallo de la Sala, pues hay una clara defensa de los derechos del trabajador, en este caso sobre la entrega de la pensión vitalicia de jubilación patronal.

En la actualidad, a pesar de la reforma mencionada al Código del Trabajo sobre el pago global de la pensión de jubilación, que en la práctica se lo concibe como un acuerdo o convenio transaccional, cabe una interrogante ¿tiene el trabajador la posibilidad de iniciar un proceso en contra de su ex empleador al considerar agredido su derecho a la irrenunciabilidad de la pensión vitalicia de jubilación patronal?.

NOTA [1] Dr. Aníbal Guzmán Lara, “Diccionario explicativo del Derecho del Trabajo en el Ecuador”, Quito, Corporación Editora Nacional, Tercera Edición, 1986, p. 43.

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Delito calificado y circunstancias agravantes • Numa Pompilio Galindo Castro

“ Los delitos calificados son aquellos en que existen circunstancias agravantes propias de la infracción no necesariamente delictivas.”

L

a sentencia del Tribunal Penal Primero de Tungurahua condena al acusado A.B. al cumplimiento de la pena de tres años de reclusión menor y al pago de costas y daños y perjuicios por el cometimiento del delito denominado por la doctrina robo agravado y tipificado en el Art. 552 del Código Penal. Se casa la sentencia por parte de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo publicado, mediante Resolución 14-2005, en el Registro Oficial 321 del 26 de julio de 2006, modificando la pena, decisión judicial que será objeto del presente examen.

Relato de los hechos El día del cometimiento del acto delictivo los implicados, aproximadamente a las 00h14, interceptan, fuertemente armados, a un funcionario de una institución financiera en su vehículo, lo llevan a su domicilio y toman como

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rehenes a su familia, amenazándoles de muerte. Luego, acuden con él a la institución financiera y le obligan a abrir la puerta, sometiendo a los que custodiaban el banco, para posteriormente obligar a otro de los empleados del banco a abrir la bóveda temporizada y sustraerse una cantidad importante de dinero de la institución bancaria y de uno de los depositantes, fugando en un taxi que los esperaba cerca del lugar de los acontecimientos, hechos relatados en forma unívoca y concordante en los testimonios propios de los testigos.

Análisis En vista de los hechos y siguiendo el criterio de la Sala, es importante señalar que por la existencia de circunstancias como el cometimiento del delito por la noche, con el uso de armas y en pandilla se aplica la sanción prevista en el Art. 552 del Código Penal que tipifica el robo

agravado, delito calificado en el cual actúan los implicados, según el criterio de Binding [1], conforme a dicha norma y acoplándose a lo prescrito en ella, lo cual genera que sean acreedores a la sanción prevista en la disposición legal.

Para una mejor comprensión de lo señalado en el párrafo anterior es necesario que se entienda lo que se comprende por delito calificado y por circunstancias agravantes, términos relacionados en el caso en cuestión.

Respecto de los delitos calificados, la doctrina señala que son aquellos en que existen circunstancias agravantes propias de la infracción no necesariamente delictivas. Para Cabanellas [2], delito calificado es el agravado por circunstancias genéricas o por las específicas de un delito en particular. Por último, Soler [3] lo define como “el delito simple agravado por la adición de una circunstancia específicamente prevista, y que tiene por efecto alterar la escala penal, con relación al delito simple”.

Por circunstancias agravantes, entendemos las condiciones que modifican una conducta delictiva, aumentado la aplicación de una pena al demostrarse en ciertos casos la peligrosidad del infractor o una grave afectación a la sociedad. A decir de Cabanellas, concordando con lo anterior, son aquellas que aumentan la responsabilidad criminal.

El texto del Art. 30 del Código Penal, además de contener una definición de lo que se considera como circunstancias agravantes al señalar que son todas las circunstancias que aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infracción produce en la sociedad, o establecen la peligrosidad de sus autores, nos especifica que se consideran las mismas siempre y cuando éstas no sean constitutivas o modificatorias de infracción, texto que nos lleva a considerar la existencia de las circunstancias agravantes específicas de un delito, tema de gran importancia, ya que de su correcta aplicación en el proceso de juzgamiento no solo depende la aplicación de una pena sino la consideración de atenuantes y lo más importante, de tipos penales diferentes a los delitos comunes, como serían el parricidio, magnici-

dio, asesinato o robo agravado, delito al cual se refiere el caso en cuestión.

En lo relacionado a los delitos calificados, se ha emitido el criterio general de que son aquellos en los que se consideran, dentro de la tipificación del delito, circunstancias adicionales.

En cambio, con relación a las circunstancias agravantes, se ha generado una gran polémica en su aplicación porque hay diversos tratadistas y legislaciones que consideran que en la ley únicamente se debería incluir principios generales y no una enumeración taxativa, ya que ésta sería una tarea interminable y que se dejaría de lado un sinnúmero de circunstancias importantes. Por otro lado, el criterio contrapuesto sostiene que no se puede dejar al arbitrio del juzgador las circunstancias agravantes sino que debería establecerse claramente en la ley y de manera excluyente cuáles son éstas.

En la primera tendencia, se ubica la escuela positivista, cuyo exponente Ferri [4] es partidario del arbitrio judicial, crítico asimismo del sistema rígido.

Este autor, cuyo fundamento doctrinario es que la peligrosidad es la base esencial de la sanción y el grado de responsabilidad se determina por la gravedad y modalidad del hecho delictivo, los motivos determinantes y la personalidad del delincuente, señala que nadie, científicamente, podrá jactarse de haber encontrado el índice minucioso de la peligrosidad; además, el texto legal no puede ser un anillo de hierro que dificulte la expansión del Derecho Penal.

La acción de un delincuente, a su modo de ver, puede revelar mayor peligrosidad sin caer necesariamente en las disposiciones de una norma rígida; por ejemplo, no cometer el hecho delictivo aprovechando la nocturnidad pero sí tener mayor intención de causar daño cometiéndolo en el día.

Ferri no considera correcto tomar como base una enumeración prolífica y circunstanciada sobre la cual hacer descansar la complejidad de la delincuencia y la desigualdad de los delincuentes, ya que, como anteriormente

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se mencionó, basta con la incorporación de un principio general, de una norma directiva acompañada de situaciones concretas en las cuales puedan basarse los tribunales y juzgadores para la aplicación de la sanción, debiendo encuadrarse ésta dentro de los límites legales, según las circunstancias del hecho y especialmente, según la perversidad y fuerza de voluntad del agente.

“ En los delitos calificados, ciertas circunstancias agravantes ya forman parte del tipo penal, razón por la cual al ya estar previstas dentro de una infracción no se las debe tomar en cuenta nuevamente.”

Otro punto que se toma en cuenta en su planteamiento es que la aplicación automática de las circunstancias descritas en las normas podría entrañar una sustancial denegación de la justicia; bajo la apariencia de la equidad, podría suceder que el juez se aparte del conocimiento y valoración del infractor por enfrascarse exclusivamente en la entidad jurídica del delito.

Todo esto, corroborado en razón de que la innumerable cantidad de matices que puede presentar un delito, por sus móviles, causas, efectos u otros condicionamientos hace prácticamente imposible una enumeración detallada de todas las circunstancias que pueden influir en la responsabilidad del delincuente, lo que ha hecho decir a los defensores de este sistema que las circunstancias, tanto atenuantes como agravantes, son indefinibles e ilimitadas y ante todo, reflexionar en el sentido de los resultados injustos que de la aplicación estricta y rígida de la ley ocasionaría en este tema.

El juez, en virtud de esto, aplicaría la pena tomando en cuenta el hecho y todas sus circunstancias, y la persona y todas sus condiciones.

Dentro de la segunda corriente, se encuentra la normativa española, tanto la antigua como la actual y el jurisconsulto Pacheco, autor citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba;

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así, la ley ibérica especificaba veinte y dos circunstancias agravantes taxativas, ocho en su Código Penal vigente, no dejando lugar a otras.

Pacheco, totalmente a favor de esta apreciación, considera que lo más científico y perfecto es ordenar en un cuadro panorámico todo el sistema de circunstancias atenuantes y agravantes; mas no tiene el mismo criterio en ambos sentidos, pues, lo que justifica para las atenuantes no lo hace en las agravantes. Se debería agrupar en cada delito cuántas circunstancias influyan en la penalidad. Dejar de lado esto, a su entender, solamente tendría efectividad en el caso del juzgamiento a través de jurados y no de jueces, siempre y cuando estos jurados tengan la suficiente prestancia.

En nuestro Código Penal, parecería ser que se ha adoptado la primera tendencia al enunciar en su Art. 30 ya citado la frase: “como en los casos siguientes”, dando la idea de que adicionalmente pueden aplicarse otras a las ya descritas, siendo esto muy peligroso ya que se daría campo abierto en un ámbito tan trascendental como lo es el penal, tomando en cuenta cuestiones o situaciones no consideradas en la norma, lo cual contrariaría uno de los pilares primordiales de la normativa punitiva, esto es la tipicidad y ante todo la prohibición de la interpretación extensiva.

Las circunstancias agravantes generales son, entre otras, las siguientes: Ejecutar la infracción con alevosía, traición, por precio o con armas prohibidas; llevarla a cabo con auxilio de gente armada, o de personas que aseguren la impunidad; ejecutar el hecho punible buscando de propósito el despoblado o la noche; o en pandilla o con ganzúas o llaves falsas y maestras o con violencia y por cuestiones discriminatorias.

Las circunstancias agravantes del robo agravado se especifican en el Art. 552 del Código Penal y son las siguientes: Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión permanente; si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas y si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared.

Es decir, en el caso del robo agravado, se toman en cuenta circunstancias constitutivas o modificatorias del robo, las cuales, según podemos observar en los textos resaltados, se repiten en las circunstancias agravantes generales, dejando de aplicarse por tanto las últimas, ya que de hacerlo, se estaría coartando además el derecho a la rebaja de la pena de existir atenuantes.

Es importante señalar que la Sala de la Corte Suprema de Justicia que resolvió la casación, al tomar en cuenta los hechos relatados y una vez verificada su competencia, determina que la prueba sustentatoria del hecho y la responsabilidad penal no concuerdan con la resolución tomada por el juzgador inferior, pues, en ésta se señala que al infractor le correspondía cumplir tres años de reclusión menor, lo cual no concuerda con el criterio del Tribunal de Casación, ya que indudablemente debió tomarse en cuenta que la sustracción fue cometida con las condicionantes del Art. 552 y no como lo hizo el tribunal inferior, razón por la cual casan la sentencia, condenando al infractor a seis años de reclusión menor.

tivamente todas y cada una de ellas o ejemplificando y dejando a criterio del juzgador las demás.

El principio de prohibición de la interpretación extensiva en el derecho penal en virtud del cual el juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley, se estaría dejando de lado al posibilitar que se tome en cuenta circunstancias o condiciones no previstas expresamente en la normativa, dejando mucha discrecionalidad al juez.

Conclusiones En los delitos calificados, ciertas circunstancias agravantes ya forman parte del tipo penal, razón por la cual al ya estar previstas dentro de una infracción no se las debe tomar en cuenta nuevamente las circunstancias agravantes generales, puesto que de así hacerlo, se coartaría el derecho a considerarse circunstancias atenuantes.

Las legislaciones penales prevén varias formas de incluir en sus normas punitivas las circunstancias agravantes de los delitos, fijando taxa-

NOTAS [1] Luis Cousiño McIver, “Derecho Penal Chileno”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1975, p. 239.

[2] Guillermo Cabanellas, “Diccionario Jurídico Elemental”, Buenos Aires-Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., 1988, p.

51.

[3] Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires-Argentina, Driskill S.A., Tomo VI, 1955, p. 271.

[4] Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires-Argentina, Driskill S.A., Tomo II, 1955, p. 1020.

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Injurias calumniosas y juzgamiento de tinterillos • José Ignacio Carrasco Torrontegui

“ La calidad de tinterillo es más común de lo que parece dentro de nuestro medio y que es necesario analizar para alertar a los ciudadanos de nuestro país.”

E

n el fallo de casación dictado por la Primera Sala de lo Penal (Resolución 242-04, R.O. 466, 22-XI-2004) se absolvió al doctor R.Q. del delito de injuria calumniosa grave, por la imputación de la calidad de tinterillo al doctor N.P. La decisión de la Corte es de mucho interés ya que deja en claro cual es el procedimiento y los elementos necesarios para que se configure la calidad de tinterillo, algo que es más común de lo que parece dentro de nuestro medio y que es necesario analizar para alertar a los ciudadanos de nuestro país de la inescrupulosa tarea que llevan a cabo día a día quienes se hacen pasar por abogados.

Antecedentes del caso El doctor R.Q., en su calidad de abogado y por sus propios derechos, solicitó a un Juez de lo Penal del Guayas que como acto preprocesal oficie al Presidente del Colegio de

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Abogados del esta provincia, al Presidente de la Corte Superior de Guayaquil, al Rector de la Universidad de Guayaquil, al Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la antes mencionada universidad, requiriendo información respecto de N.P. si obtuvo su título de abogado, la fecha de su incorporación, la inscripción y refrendación del título en la Corte Superior de Guayaquil y su afiliación al Colegio de Abogados y agrega: “indagaciones que he realizado conducen a la grave presunción de que el mencionado ciudadano estaría utilizando indebidamente la calidad profesional de abogado de los Tribunales y Juzgados de la República...” “... evacuadas que fueren las diligencias que con el carácter de preprocesales estoy solicitando, de haber mérito para hacerlo, dígnese proceder en conformidad con el artículo 3 de la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos.”

Tal solicitud fue remitida al Ministerio Público para que se dé así trámite a la solicitud realizada por R.Q. Habiéndose ordenado la indagación previa durante la cual se cursaron los oficios solicitados y demostrada la autenticidad del título del abogado N. P., se ordenó el archivo del trámite. Ante esta situación, el Dr. N.P. presentó ante la Jueza Décima de lo Penal del Guayas, una querella contra el Dr. R.Q. por injurias graves, ya que a su criterio con los siete escritos y oficios dirigidos a solicitud del querellado con el ánimo de ofenderle, causarle una afectación moral, material, económica y profesional, se lesionó su derecho a la buena fama y buen nombre. Acusa al querellado en el sentido de que le imputó falsamente el cometimiento del delito de falsificación y uso indebido del título de abogado; y, que adicionalmente lo tildó de tinterillo, siendo éstos los fundamentos de su querella.

La jueza de primera instancia declaró sin lugar a la querella, pues consideró que la solicitud de evacuación de diligencias preprocesales hechas por el querellado tenía por objeto el acopio de pruebas establecidas en el Art. 71 del Código de Procedimiento Penal de 1983 y el artículo 92 del Código de Procedimiento Penal vigente, lo cual no implica la imputación de la calidad de tinterillo al querellante ya que su propósito era el de obtener información para iniciar o no la acción para el juzgamiento correspondiente de haber lugar a ello, y tampoco que existe la imputación del cometimiento del delito de falsificación de un título profesional y menos aún que la afirmación del uso indebido de un título profesional signifique acusación de una infracción penal.

El querellante impugnó la sentencia de primer nivel, recayendo el conocimiento de la causa ante la Sexta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, la cual revocó el fallo de primera instancia con voto de la mayoría bajo el argumento de que: R.Q. “insistió en enjuiciar al acusador particular cuando en su escrito de fojas 21 dirigido al Juez Cuarto de lo Penal expone: <Pido a usted se sirva desestimar el pedido de archivo de la especie, solicitado por el señor Agente Fiscal...pues si bien es cierto, que existe certificaciones de la Universidad de Guayaquil, en el sentido que de la Facultad

de Ciencias Sociales y Políticas obtuvo el título de abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, N. P., no es menos cierto que la indagación se ha limitado a los antecedentes universitarios, sin continuar hacia las necesarias e imprescindibles comprobaciones en el nivel de segunda enseñanza>...’, lo que para el juzgador de segundo nivel constituye imputación del delito ‘de injurias calumniosas graves’ previstas en el primer inciso del artículo 489 del Código Penal, reprimidas según las circunstancias de su cometimiento por el inciso quinto del artículo 491 ídem.”

Resolución de la Corte La Corte absolvió al querellado explicando que la sentencia condenatoria del juzgador de segundo nivel violenta la Constitución y la ley, ya que omite fundamentar la resolución al amparo de lo dispuesto por el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución Política, al no explicar la pertinencia de la aplicación del artículo 304 A del Código de Procedimiento Penal, que ordena dictar sentencia solo cuando esté comprobada la existencia del delito acusado, la participación y la responsabilidad del encausado. A criterio de la Corte, no existe la comprobación del delito de injuria calumniosa que fue imputado al querellado, ya que éste se limitó a presentar ante el Juez una solicitud preprocesal para que se requiera información a autoridades universitarias y al Colegio de Abogados y en mérito a las respuestas obtenidas se enjuicie como tinterillo al querellante, “...solicitud en la que esta Sala no encuentra, como afirma el acusador particular, que se impute a N.P. falsificación de título alguno, ni se le denuncie o acuse como tinterillo...”

Asimismo, la Corte determina que el afirmar que el querellante haya hecho uso indebido del título no puede ser considerado una infracción penal: “...pues no existe tipo penal alguno que señale como infracción penal el uso indebido de un título profesional...”

La Sala no encuentra que exista la imputación del cometimiento de un delito por el querellante, ya que no era la intención del querellado levantar una falsa acusación al presentar sus escritos, sino el de iniciar una investigación.

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“ Podemos señalar que no existe como delito la injuria calumniosa grave, sino un tipo de injuria especial contemplada por el artículo 494 del Código Penal.”

Para tal fin, se fundamenta de la siguiente manera: “Tampoco la Sala encuentra falsa imputación de delito en los escritos presentados por el doctor R. Q. para impulsar su pretensión procesal, menos aún en el escrito de fojas 21 en el que los ministros de la Sexta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, que suscriben el voto de mayoría, se sustenta para expedir la sentencia condenatoria, advirtiéndose además que no hay ninguna expresión injuriosa en los oficios dirigidos a las autoridades universitarias y del Colegio de Abogados requiriendo información, como para que se sostenga que la calumnia se perpetró en escritos no publicados pero remitidos a otras personas, según la tipificación del inciso quinto del artículo 491 del Código Penal, a que hace referencia -equivocadamente- el fallo impugnado, tanto más que quien dirigió tales oficios no fue el procesado, que tan solo los solicitó al Juez Penal de primer nivel; y, en el caso no admitido de que en los escritos presentados para impulsar el trámite se hubieren hecho imputaciones injuriosas, tales imputaciones no dan lugar a la acción de injuria, según lo dispuesto por el artículo 500 del Código Penal, norma legal no observada por el juzgador.”

Comentarios Al analizar la sentencia de la Corte Superior se desprende que se juzga al querellado por lo dispuesto por el artículo 489 del Código Penal que dispone: “La injuria es: Calumniosa, cuando consiste en la falsa imputación de un delito...”. Pero el fundamento de esta resolución es el determinar que el delito que se califica como injuria es el uso indebido del título profesional, lo cual como ya vimos no constituye un delito.

Si tomamos el criterio de la Corte Suprema, constatamos que efectivamente no se configura lo dispuesto por

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NOVEDADES JURÍDICAS

el artículo 489 del Código Penal, ya que como se recoge del proceso, el medio que se utiliza para cometer la supuesta injuria es mediante una solicitud preprocesal al Juez de lo Penal.

El querellante debió fundamentar su denuncia en el artículo 494 del Código Penal que señala: “...los que hubieren propuesto una acusación judicial, o hecho denuncia, que no hubiesen sido probadas durante el juicio.”.

No existe responsabilidad penal en el presente caso tomando en cuenta el escenario en el cual actuó el querellado. Si nos ponemos en el hipotético caso en el cual, en vez de realizar una solicitud preprocesal, R.Q. hubiere presentado denuncia por tinterillo contra N.P. al amparo de lo dispuesto por la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos, y dentro del proceso, no se hubiere demostrado la calidad imputada a N.P. siendo la denuncia temeraria y maliciosa, habría lugar al juzgamiento de R.Q. según lo previsto por el artículo 494 del Código Penal, ya que hubiere sido una denuncia no probada durante el juicio.

Cosa curiosa presenta la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos ya que el artículo 11, inciso segundo de la misma dispone “...El fallo absolutorio que se dicte en estos juicios no dará lugar a la acción de calumnia.”. Es decir, a pesar de no haber demostrado durante el juicio la calidad de tinterillo de una persona, no se puede presentar la acción penal por injuria.

Tenemos necesariamente que observar qué tipo de normas son la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos y el Código Penal. Al amparo del ordenamiento constitucional, se debe determinar cuál de las dos tiene supremacía sobre la otra. A mi criterio el Código Penal es normativa ordinaria, al existir otras leyes que contienen sanciones especiales, como el caso de la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos.

Adicionalmente, hay que aclarar que no existe “la injuria calumniosa grave”, delito por el cual se juzga al querellado. El tipo penal que se imputó al querellado era el de injuria calumniosa, error de los juzgadores que recalca y hace mención la Corte: “...llamando la atención a los ministros que suscriben el fallo condenatorio por la superficialidad de su sentencia y por afirmar la existencia de tipos penales no contemplados en la ley, pues no hay ‘injuria calumniosa grave’...”

Conclusiones Sobre la base de estos fundamentos, podemos señalar que no existe como delito la injuria calumniosa grave, sino un tipo de injuria especial contemplada por el artículo 494 del Código Penal.

En el caso de juzgamiento de tinterillos, aun a pesar de ser calificada la denuncia como temeraria y maliciosa, no hay lugar a la acción por injuria.

La contradicción entre las normas citadas, y el análisis anterior da como resultado una limitación especial a un sector determinado, lo que

constituye desigualdad ante la ley y limitación del derecho a la honra.

Analizando brevemente los artículos de la Ley para el Juzgamiento de Tinterillos salta a la vista el sinnúmero de contradicciones constitucionales que de ella se deriva, como es el caso del artículo 4, que señala: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la Corte Suprema o las Cortes Superiores encontraren, en virtud de cualquier información, que hay fundamento suficiente para condenar a un individuo como tinterillo, aplicarán la pena respectiva, sin más requisito que dejar constancia de la resolución, la cual no será susceptible de recurso alguno.”, de cuya simple lectura se desprende una clara violación al debido proceso, consagrado como una de las garantías constitucionales protegidas por nuestra legislación.

Hay que dejar en claro que si bien un fallo absolutorio, en este tipo de procesos, no da lugar a la acción penal de la injuria calumniosa, eso no quiere decir que no se pueda perseguir al falso acusador por la acción civil de indemnización de daños y perjuicios.

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erfil Dr. Ángel Duarte Valverde Por: Fredie Vega León

Hace setenta y dos años nace en Guayaquil el Dr. Ángel Duarte Valverde distinguido abogado, catedrático, empresario y político. Su vida la ha dedicado al servicio del país y de su provincia.

Hijo de padres destacados, su padre fue un héroe militar y su madre una de las primeras mujeres en dedicarse a la política en el país. Empezó muy joven su vida profesional y política, siendo protagonista de varios acontecimientos que viven en nuestra historia. Amigo y colaborador de varios personajes junto a los cuales han contribuido a la construcción del país.

Su trayectoria ha sido avalada por muchos reconocimientos en el campo público y privado, que los ha sabido aceptar con la humildad que lo caracteriza.

Les invito a conocer más de la vida de tan ilustre abogado y a reflexionar sobre varios aspectos que se trataron en esta entrevista. >42

NOVEDADES JURÍDICAS

“Si no creamos consensos, el Ecuador irá camino a la disolución” ¿Siempre ha vivido en Guayaquil?

Vivo desde los 9 años de edad. Mi padre era militar, por lo que era frecuentemente trasladado a diversas partes del país y como es lógico la familia lo acompañaba. Estuvimos en Ibarra, Riobamba, Quito y Cuenca, hasta que en el año de 1944 decidió retirarse del ejército para radicarnos definitivamente en esta ciudad donde me casé y tuve a mis hijos. ¿Tiene algún pariente abogado?

Realmente en mi familia cercana el ejercicio de la abogacía empezó conmigo. Tenía un tío político, que en los años cincuenta fue uno de los abogados más ilustres del Ecuador, se trata del Dr. Manuel Benigno Cueva García que fue esposo de una hermana de mi padre. De este personaje heredé la colección de la Gaceta Jurídica.

Usted proviene de padres muy destacados, ¿nos puede relatar algo de ellos?

Como le conté mi padre fue militar, de nacimiento lojano, se llamó Ángel Duarte Guarnizo. Estudió en el Colegio Militar “Eloy Alfaro”, llegando al grado de Teniente Coronel y en la Guerra del 41 le correspondió estar al mando del Batallón Ecuador No. 13 en el Oriente; uno de sus más jóvenes oficiales sucumbió valientemente frente a las tropas enemigas, se trataba del Subteniente Hugo Ortiz. Mi progenitor fue quien solicitó que se le confiera el ascenso al grado superior postmortem y al mismo tiempo pidió el cambio de denominación del Batallón No. 13 por el de Teniente Hugo Ortiz.

Mi madre, Berta Valverde Álvarez, fue obstetriz, estudió aquí e incluso en Quito en la Universidad Central. En 1930 ganó por votación popular la concejalía por el cantón Guayaquil, convirtién-

dose en la primera mujer en ocupar un cargo de designación popular. De acuerdo a la ley de esa época, tuvo que asumir por un breve tiempo la Jefatura Política del Guayas. ¿Dónde estudió?

Empecé a leer y a escribir en la Escuela de los Hermanos Cristianos de Riobamba. Después me trasladé a la Escuela de los Hermanos Cristianos de Ibarra y luego por el pase de mi padre a esta ciudad, estudié en la escuela San José. La secundaría la realicé en el famoso Colegio Nacional Vicente Rocafuerte.

Cursé la universidad en la única que había en ese entonces, hoy malamente denominada Estatal porque su nombre correcto es Universidad de Guayaquil. ¿Por qué decidió ser abogado?

Cuando estaba en quinto curso de secundaria mi padre me sugirió la posibilidad que continuara con la tradición familiar de ser militar. Pero discretamente le dije que mi agrado era hacia el Derecho. ¿Qué rama del Derecho a Usted más le agradó estudiar?

He ejercido mucho en el campo civil y societario, estas son las dos ramas en las que me he especializado. La cátedra, que le dediqué mucho tiempo, fue de Derecho Tributario dictada en la Universidad de Guayaquil y en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil por casi 30 años. ¿Cómo accedió a la cátedra universitaria?

En el caso de la Universidad de Guayaquil, la propia administración me llamó para ser pro-

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PERFIL

fesor alterno de uno de los hombres más ilustres que ha dado la abogacía y la política del país, el Dr. José Vicente Trujillo. Poco a poco fui ascendiendo hasta llegar a ser profesor titular, incluso subdecano. Después pasé a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil, donde llegué a ser Decano. ¿Un profesor que más recuerde de su época universitaria?

Cometería un grave error si no nombro a todos, porque todos fueron realmente excepcionales. En el caso del Derecho Civil, jamás podré olvidarme de los doctores Raúl Clemente Huerta y de Leonidas Ortega Moreira; en el campo criminal, tuve de profesor al Dr. Jorge Zavala Baquerizo. Estos fueron algunos de mis maestros, todos fueron juristas extraordinariamente sagaces, brillantes, austeros y con una gran vocación para la cátedra.

De todas actividades que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que más le ha apasionado?

Indiscutiblemente, la política. ¿Qué ideología política tiene?

He sido un hombre de centro derecha, en el sentido de creer en el establishment pero por supuesto mejorando las condiciones sociales de los ciudadanos.

Pero el CFP era de corriente populista...

Tuvo una corriente populista, pero su ideario era excepcionalmente generoso y resume los anhelos, las vehemencias y los ideales de la gran masa ecuatoriana.

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carrera política bajo la dirección de Assad Bucaram y Jaime Roldós, estaba en una situación de deterioro. Recibí la visita de los dirigentes del partido que me propusieron la candidatura para las elecciones del año de 1984.

Acepté el desafío, consciente de que en ese momento -como no sucede hoy- estaba polarizada la votación ecuatoriana entre dos colosos de la política: León Febres Cordero, representante de la centro derecha y el representante de la centro izquierda, Rodrigo Borja.

Pero a pesar de esto, me atreví a sabiendas de que el triunfo era casi inalcanzable.

Pero Usted fue un protagonista de esa contienda...

Dentro de la modestia que se desenvolvió mi candidatura y de las limitaciones desde el punto de vista técnico y estratégico, obtuve el 15% de la votación nacional que me ha llenado de orgullo, alegría y gratitud para el pueblo que me tomó en cuenta. ¿Cómo fue su relación con Moreno?

Carlos Guevara

A Carlos Guevara Moreno lo llegué a conocer cuando era estudiante del colegio. Fuimos un grupo de compañeros a visitar al señor alcalde de la ciudad en el año de 1951, con el objeto de solicitarle que ordene al Departamento Municipal de Agua Potable proveyera de líquido para la piscina del Vicente Rocafuerte, que estaba construida pero no contaba con agua.

Siempre lo admiré por su notable capacidad de organización, por su liderazgo indiscutido y por lo que en Ciencia Política se ha denominado “populismo ilustrado”.

¿Cómo se involucró con el CFP (Concentración de Fuerzas Populares)?

¿Por qué un personaje tan importante como fue Guevara Moreno no llegó a ser Presidente de la República?

Fui afiliado a las juventudes cefepistas cuando era dirigente estudiantil, luego abandoné aquella afiliación. Posteriormente, tuve la oportunidad de servir al Dr. Velasco Ibarra en dos de sus gobiernos. Pero en el año de 1983 el CFP, después haber tenido una fulgurante

A mediados del siglo pasado todavía se encontraba concentrada la voluntad del pueblo en dos grandes tendencias. En aquel tiempo, el liberalismo y el socialismo eran una fuerza importante dentro de la vida nacional que contrarrestaba al conservadurismo que repre-

NOVEDADES JURÍDICAS

sentaba a la derecha. El populismo emerge como una tercera fuerza que alcanzó un honroso tercer puesto en las elecciones del año de 1956.

Y con Don Assad Bucaram... Él representa un momento dramático de nuestra historia ya que toda la dirigencia política ecuatoriana y los institutos armados del Ecuador se comprometieron a impedir que “Don Buca” pudiera acceder a la Presidencia. Movieron todos los hilos, toda la maquinaria y obviamente lo consiguieron.

Personalmente no le traté mucho, ya que en los momentos en que él se destacaba como político, yo me desenvolvía como funcionario del gobierno del Dr. Velasco Ibarra y entre estos dos líderes existía una pugna. Se trataba de dos gigantes de la política ecuatoriana: Bucaram tenía la perspectiva formidable de ser presidente y Velasco seguía siendo el caudillo indiscutible del pueblo.

Hay que preguntar a los generales y los coroneles que en 1972 dieron el golpe de Estado contra del presidente Velasco Ibarra, cuáles fueron los secretos motivos que les movieron para impedir que un indiscutido líder popular, como lo fue Assad Bucaram, pudiera alcanzar el poder. ¿Por qué dejo la actividad política?

La dejé después de haber sido Gobernador del Guayas durante el gobierno de ese gran presidente que fue Sixto Durán Ballén. Consideré que habiendo los hombres maduros del país hecho muy mal las cosas, teníamos que dejar un sitio a los jóvenes para que ellos intenten hacerlo bien. ¿Cómo es su relación con el Arq. Durán Ballén?

Mi relación con él ha sido estupenda, aunque fuimos contendores políticos en el año de 1984 pero nos manejamos con altura y nobleza. Lo conocí cuando él era alcalde de Quito; en ese entonces yo era Ministro de Agricultura del gobierno del Dr. Velasco Ibarra.

El Presidente Velasco Ibarra condecora al mejor bachiller del Colegio Nacional “Vicente Rocafuerte”, Ángel Duarte, marzo 3 de 1954.

¿Cómo conoció al Dr. Velasco Ibarra?

Gané un premio como el mejor estudiante del colegio Vicente Rocafuerte y él llegó discretamente a la sesión solemne donde me impuso la condecoración. Desde entonces nació mi admiración por este personaje. Después cuando estaba terminando mis estudios de abogado, su Ministro de Gobierno, el Ing. Gustavo Muñoz, tuvo a bien nombrarme Secretario de la Gobernación del Guayas, por lo que tuve el primer contacto político con el presidente Velasco Ibarra que estaba ejerciendo su cuarta presidencia. Posteriormente pasé a ser Inspector General de la Nación y estuve en funciones hasta que el gobierno terminó aparatosamente por un golpe militar en el año de 1961.

En la actualidad, ¿vivimos en democracia?

Nuestra democracia representativa y acartonada, a mi juicio, ha fracasado. Necesitamos ampliar el concepto y modernizarlo para po-

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PERFIL

El diputado Ángel Duarte se entrevista en marzo de 1987 con el Doctor Balaguer, Presidente de la República Dominicana, en la ciudad de Santo Domingo.

der llegar a un sistema de democracia donde la voluntad soberana del pueblo sea tomada más en cuenta para todos los eventos trascendentales, como puede ser la reforma a la Constitución y no solamente cada cuatro años cuando se tiene que elegir mandatarios. ¿Por quién va a votar en estas elecciones presidenciales?

Mi simpatía ha sido por el que fue mi alumno en el colegio y colaborador muy distinguido en el Consejo Universitario en la Universidad Católica, el Ab. León Roldós. ¿Para Usted cuál ha sido el mejor Presidente que hemos tenido?

He mantenido una columna gracias a la gentileza de un amigo y compañero de las luchas velasquistas en el Diario Expreso. Cuando hubo el concurso del mejor ecuatoriano, no dudé en decirlo que en mi criterio sería el Presidente José María Velasco Ibarra, puesto que ha sido uno de los mandatarios que como a ningún otro le dolía la patria.

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NOVEDADES JURÍDICAS

¿Qué opina del actual ejercicio profesional?

A pesar que fui uno de los que contribuyó a que en la Universidad de Guayaquil se superaran las trabas que se les ponían a los abogados para que puedan adquirir su título, pienso que en la actualidad se ha producido una masificación de profesionales del derecho que no nos está haciendo mucho bien.

En la historia de la humanidad han habido varios procesos judiciales, ¿en cuál de ellos le gustaría haber participado?

Me hubiera encantado estar cerca del Capitán Alfred Dreyfus, en Francia, cuando fue juzgado injustamente por traición a la Patria. Es sin duda un caso apasionante sobre todo por la lucha de Émile Zola que, a pesar de que no era abogado, pudo ratificar el honor mancillado de este militar francés. ¿Qué tipo de música escucha?

Siempre he sido aficionado a la música nacional, la escuché desde niño en mi casa porque mi padre como buen militar serrano le encan-

taba este tipo de música. Pero no he dejado de escuchar la música clásica que es la que utilizo para meditar. Me gusta también la ópera, en especial Pavarotti. ¿Usted es religioso?

Soy católico romano practicante. Hablo con Dios frecuentemente y generalmente sí escucha. ¿Qué es Dios para Usted?

Es el ser supremo. El alfa y omega en el universo. ¿En qué ha dejado de creer?

Tengo una intensa fe en las virtualidades, en las capacidades y en la nobleza de alma del pueblo ecuatoriano. No he tenido jamás un enemigo, en la escena política he tenido contradictores y en la vida profesional he tenido contendientes. Soy un hombre que profesa la paz sobre todas las cosas. ¿Al país le hace falta paz?

Le hace mucha falta, necesitamos un proceso de reconciliación porque si no creamos consensos, el Ecuador irá camino a la disolución. ¿Cómo esta integrada su familia próxima?

Mi mujer se llama Graciela Pesantez, es profesora normalista y licenciada en periodismo de la Universidad de Guayaquil pero cuando nos casamos, dejó de ejercer la docencia para dedicarse a criar a nuestros tres hijos. Mi hija mayor es arquitecta, el segundo hijo es colega pero está dedicado al negocio de la música y mi última hija es bióloga marina de la Escuela Politécnica, dejó la profesión para dedicarse a sus hijos. Tengo seis nietos. ¿Cómo es un día de su vida?

Ahora ya no estoy ejerciendo tanto el derecho, pero tengo otras actividades empresariales. Soy director de varias empresas como la Empresa Cementera Selva Alegre de Otavalo, del Swissotel de Quito y del hotel Oro Verde

El gobernador del Guayas acompaña al Presidente de la República, Arq. Sixto Durán Ballen, a rendir homenaje a Orellana, fundador de Guayaquil. Figura también el Sr. Luis Chiriboga Parra, Vice Alcalde Municipal de la ciudad.

Manta, esto reclama mi concurso y presencia constante.

También he dejado la cátedra universitaria después de cuarenta años de ejercicio. Fui profesor de varios hombres ilustres que hoy en día hacen historia en la república como León Roldós, sin olvidar que su hermano fue uno de mis brillantes alumnos.

En las tardes tengo otras actividades de carácter social, soy dirigente Rotario y hace algunas semanas he asumido la sindicatura honoraria de SOLCA donde presto mi contingente profesional, que la realizo de la forma más entusiasta como si se tratara de mi mejor cliente. ¿Algún proyecto para el futuro?

He sembrado el árbol, he tenidos los hijos y me falta escribir el libro. Así que estoy tentado a escribir sobre la historia de la política contemporánea, la que he vivido con tanta intensidad. Creo que Dios me dispensará unos años más de vida para terminar con este cometido, que aún lo tengo pendiente.

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Derecho Empresa

• Dr. Luis Sempértegui Fernández

Aplicación de las Reglas de Valoración

Aduanera del GATT/OMC en el Ecuador.

El problema de la duda razonable

E

l nacimiento de la Organización Mundial de Comercio (OMC) supuso la consolidación definitiva de las propuestas y medidas que surgieron en el seno de las negociaciones de la Ronda Uruguay (1994), dentro del contexto del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT). Sin lugar a dudas, uno de los pilares fundamentales de este Acuerdo lo constituyen las Reglas de Valoración de Mercaderías en Aduana, normas que suponen una base estratégica para lograr un intercambio comercial más transparente y dinámico entre los países, así como una mayor apertura de los mercados mundiales.

ingresar a un país; a saber, los otros dos elementos son: la clasificación y tarifación arancelaria; y, las normas de origen de los bienes.

La visión global del comercio, aquella cuyo alcance se encuentra más allá de las típicas decisiones administrativas de corte discrecional y proteccionista, determina que la operatividad y transparencia de los elementos antes nombrados es fundamental para el ejercicio de los derechos que cada nación tiene, en virtud de los Acuerdos Multilaterales que buscan equilibrar las asimetrías existentes entre los mercados de países industrializados y aquellos en vías de desarrollo.

La valoración aduanera constituye un conjunto de procedimientos técnicos que permiten determinar, con la mayor precisión posible, las características específicas de una mercadería, mismas que le otorgan un valor económico (precio), a efectos de aplicar tributos internos al comercio exterior de dichas mercancías. El valor para fines aduaneros ganó extraordinaria importancia, particularmente en América Latina, con la aplicación generalizada de los derechos ad valorem en las tarifas aduaneras, sustitutivos de los tradicionales derechos específicos.

La adhesión del Ecuador como miembro del GATT/OMC culminó en 1996. A partir de esa fecha, fue necesaria la implementación legal y técnica de las normas GATT en el comercio exterior del país, y entre ellas, las del Artículo VII del Acuerdo, referente a Valoración en Aduana y, el Acuerdo conexo, relativo a la aplicación del Artículo VII. El proceso de adaptación de estas normas a la realidad ecuatoriana fue lento y complicado, destacándose procedimientos no coordinados e ineficientes, incluido el Decreto Ejecutivo 3010, publicado en el Registro Oficial 770, de 30 de agosto de 1995, que puso en vigencia en una forma parcial y emergente, las Normas del Valor GATT, en concordancia con la Decisión 378 del Acuerdo de Cartagena. Es a partir del

La valoración aduanera es uno de los principales elementos que configuran la obligación de pago que toda mercadería debe cubrir al

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NOVEDADES JURÍDICAS

año 2000, que la Corporación Aduanera Ecuatoriana (CAE) emprende una agresiva adopción de mecanismos normativos y técnicos (instructivos), para poder aplicar efectivamente las disposiciones del GATT/OMC, muy en particular, a partir de la adopción plena de las Reglas de Valoración en Aduana y su aplicación por parte de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), al aprobarse la Decisión 571 sobre Valor en Aduana de las Mercancías Importadas, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1023, de 15 de diciembre de 2003, complementada por la Resolución No. 846 (Reglamento Comunitario de la Decisión 571, dada en Lima, el 6 de agosto de 2004); y, Resolución No. 961 (Procedimiento de los Casos Especiales de Valoración Aduanera, dada en Lima, el 6 de octubre de 2005).

El propósito principal del Acuerdo de Valoración del GATT fue obtener la primacía en la aplicación del Valor de Transacción como método universal de valoración de mercaderías, siendo los otros cinco métodos existentes en el Acuerdo subsidiarios del primero, es decir, exclusivamente usados para aquellos casos en que el valor en aduana no pueda determinarse de conformidad con el primer método. El “valor real” o valor de transacción, de conformidad con el Acuerdo GATT, debería ser el precio al que, en tiempo o lugar determinados por la legislación del país importador, las mercancías importadas u otras similares son vendidas u ofrecidas para la venta en el curso de operaciones comerciales normales, efectuadas en condiciones de libre competencia; en consecuencia, la percepción de tributos aduaneros debería efectuarse ad valorem del ‘precio de mercado’ de los bienes materia del comercio exterior.

Los objetivos de la entidad encargada de efectuar el control y la aplicación de las Reglas del Valor a las mercaderías de importación, llámese este organismo Aduana o Verificadora (por concesión del servicio aduanero de inspección y verificación del valor de las mercaderías) son esencialmente los de obtener que la planificación de la política aduanera nacional se cumplan, permitiendo no solo la correcta percepción de los derechos arancelarios, sino también amparar a los importadores honestos contra las prácticas desleales del comercio, sin que, para conseguir tales fines, se impida el desarrollo del comercio internacional o se lesionen los intereses de los importadores en general.

La subvaloración o sobre valoración de las mercaderías son los problemas cotidianos con los que se enfrenta el sistema de control del valor de las mercaderías, llegando en algunos casos, a detectarse el cometimiento de delitos aduaneros. La anomalías que trastocan el precio real de las mercancías, se forjan muchas veces mediante un consenso de voluntades

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Derecho Empresa

entre el vendedor del extranjero y el importador, circunstancia que exige obligatoriamente a la Aduana contar con un personal eficientemente capacitado, tanto en materia de evaluación de precios, como de detección de posibles fraudes.

“ La subvaloración o sobre valoración de las mercaderías son los problemas cotidianos con los que se enfrenta el sistema de control del valor de las mercaderías, llegando en algunos casos, a detectarse el cometimiento de delitos aduaneros.”

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Para obtener una mayor exactitud y objetividad en la valoración de los precios de las mercancías sujetas al comercio internacional, el artículo 8.1. del Acuerdo de Valoración de la actual OMC dispone que, como medida de ajuste, se sumen al precio realmente pagado o por pagar de las mercaderías el importe de algunos costos, tales como: 1.- Los gastos por concepto de comisiones y corretaje, salvo los que correspondan a comisiones de compra.

2.- El valor de los embases o embalajes de las mercancías importadas, incluyéndose tanto el costo de los materiales utilizados como el de la mano de obra empleada.

3.- El valor de determinados bienes y servicios que se emplean en la producción y venta de las mercancías importadas cuando el comprador los suministra al vendedor en forma gratuita o a precio reducido. Si lo hace a título gratuito, deberá agregarse el valor total del bien o del servicio.

Cuando lo haga a precio reducido, se añadirá la porción reducida de ese precio. Dichos bienes y servicios son: a) Los materiales, partes o piezas que se incorporan a las mercaderías importadas; b) Las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos con los que se producen las mercancías importadas; c) Los materiales que se consumen en el proceso de producción de las mercancías importadas; y, d) La ingeniería, planos, croquis y bienes similares que no sean originarios del país de importación,

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que se emplean para producir las mercancías importadas.

4.- El valor de los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías importadas, que se pagan directa o indirectamente como condición de venta de las mismas.

5.- El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías, que revierta directa o indirectamente al vendedor.

Respecto de los elementos de ajuste al valor de las mercancías descritos en el artículo 8.2 del Acuerdo del Valor de la OMC, cuya apreciación e inclusión en el cálculo del precio dejó el GATT en manos de la libre determinación legislativa nacional, la Decisión 571 de la Comunidad Andina, de aplicación obligatoria para los miembros de la CAN, dispone en su Artículo 6 que dichos costos, referidos a los gastos de transporte de las mercancías importadas y gastos conexos al transporte de dichas mercancías hasta el puerto o lugar de importación, los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y, el costo del seguro, forman parte del valor en aduana. Cuando alguno de los citados elementos le resulte gratuito al comprador o al importador; cuando se efectúe por los medios o servicios propios del mismo; y, cuando no se hubiera causado o no estuviera debidamente soportado documentalmente, se incluirán en el valor en aduana los gastos de entrega hasta el lugar de importación, calculados según los procedimientos y las tarifas o primas habitualmente aplicables para la misma modalidad del gasto de que se trate. En ausencia de información acerca de esas tarifas o primas, se descartará el valor de transacción y se valorará por

los métodos siguientes señalados en el artículo 3 de la Decisión 571 de la CAN, es decir, los cinco métodos subsidiarios al valor de transacción.

Para la aplicación de los ajustes por los gastos de entrega descritos en el Artículo 6 de la Decisión 571 de la CAN, el Artículo 7 señala que, con independencia del régimen aduanero a que sea sometida la mercancía, el lugar de importación es el lugar de introducción al Territorio Aduanero de la Comunidad Andina, es decir, aquel en el que la mercancía deba ser sometida por primera vez a formalidades aduaneras, referidas éstas a la recepción y control de los documentos de transporte en el momento del arribo. ¿Qué pasa cuándo existe un acuerdo entre el proveedor y el importador de la mercancía para establecer la transacción comercial, con modalidad de negociación a crédito? En estos casos por ejemplo, los intereses que se generan del crédito concedido, no forman parte del valor en aduana de las mercancías, siempre y cuando el acuerdo de las partes sea dado mediante contrato escrito, y que en la factura comercial se desagregue y detalle el monto del interés fijado. Recordemos que los referentes para los intereses internacionales se hallan establecidos por las Tasas Prime y Libor.

De acuerdo con lo establecido por el Artículo 48 de la Resolución 846, que reglamenta a la Decisión 571 de la Comunidad Andina, el control aduanero en materia de valoración, en el momento del despacho, comprenderá la comprobación de la declaración en Aduana de las mercaderías importadas, y los datos contenidos en la Declaración Aduanera del Valor y sus documentos justificativos. La Administración Aduanera posee la facultad de requerir mayores pruebas y justificaciones, si es que resulta pertinente.

Respecto de la documentación que sustenta los procedimientos de valoración de las mercaderías en Aduana, debemos destacar a la Declaración Andina del Valor (DAV), documento de uso comunitario, creado mediante Decisión 379 de la CAN, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.

183, el 27 de junio de 1995, y cuya definición, según el Artículo 8 de la Decisión 571 es el siguiente: “Un documento soporte de la declaración en aduana de las mercaderías importadas. Debe contener la información referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor en aduana declarado”. Las Administraciones Aduaneras de los países miembros de la CAN deben exigir obligatoriamente la DAV para la determinación del valor en Aduana de las mercancías importadas, según se dispone en el Artículo 9 de la Decisión 571; con ello, cambió el sentido de simple documento estadístico y de referencia que la DAV poseía, según la Decisión 379 de la CAN. Las características de la DAV permiten a las Administraciones Aduaneras tener de primera mano, y bajo el formato de declaración juramentada, la mayor cantidad de información posible referente al origen de las mercancías de importación, y la descripción de la naturaleza de la transacción que fue llevada a cabo entre el exportador y el importador de las mercaderías. El formulario toma en cuenta si existen factores tales como una posible vinculación entre el vendedor de las mercancías y el importador de las mismas, o bien una posible contraprestación o condición cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías objeto de valoración, lo cual en ciertos casos, no permitiría aplicar el método de valor de transacción, como por ejemplo, si el vendedor establece el precio de las mercancías importadas a condición de que el comprador adquiera también cierta cantidad de otras mercancías; o si el precio de las mercaderías importadas depende del precio o precios a los que el comprador de las mercancías importadas vende otras mercancías al vendedor de las mercancías importadas; o bien si es que el precio se establece condicionándolo a una forma de pago ajena a las mercancías importadas, cuando se trata de bienes semiacabados, suministrados por el vendedor a condición de recibir cierta cantidad de las mercancías acabadas.

Refiriéndonos a los métodos subsidiarios de valoración aduanera, debemos mencionar que

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Derecho Empresa

“ La Aduana puede llegar a ajustar el valor que se ha fijado por parte del importador a las mercaderías, si es que existiesen dudas debidamente fundamentadas acerca de la veracidad, exactitud e integridad de los elementos que figuran en la declaración del valor de las mercaderías.”

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su aplicación tiene que darse obligatoriamente en orden sucesivo, no discrecional. Los métodos de valoración que se aplican en la mayoría de países adscritos a los Acuerdos del GATT/ OMC, cuando no es posible utilizar el método de valor de transacción, son aquellos que corresponden al valor de transacción de mercancías idénticas, al valor de transacción de mercancías similares, y al método del valor deductivo. El método del valor reconstructivo o valor reconstruido tiene una circunscripción restringida casi en su totalidad al mercado norteamericano, cuyo poder e influencia a nivel mundial, impuso en el seno del GATT este método de valoración, que viene a representar una forma inversa al método deductivo, es decir, se obtiene el valor de las mercancías mediante la suma de diversos elementos que conformaron el bien desde que el mismo fue elaborado, como es el costo o valor de los materiales y de la fabricación, u otras operaciones efectuadas para producir las mercancías que van a importarse, tomándose en cuenta además, toda la cantidad de beneficios y gastos generales que se agregan a la venta de las mercancías de la misma especie, que aquellas mercancías objeto de la valoración, efectuadas por productores del país de exportación, en operaciones de exportación al país de importación.

No obstante, para aplicar el método del valor reconstruido, se requiere el acceso a informaciones específicas de personas naturales y jurídicas del país de exportación (ejemplo: aspectos contables), lo cual, para nuestra realidad ecuatoriana, resulta muy difícil de aplicar, tomando en cuenta además que el mismo Acuerdo de Valoración del GATT dispone que este tipo de información podrá ser verificado por el país de importación, siempre que haya conformidad del productor; que se haya realizado la

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notificación del caso con la debida anticipación; y que, no existan objeciones del gobierno del país en el cual se deba desarrollar la investigación. Por los motivos antes expuestos, Ecuador difirió la aceptación dentro de su sistema aduanero del método del valor reconstructivo, hasta el 21 de enero del 2004, adoptando además, ciertas reservas.

En este punto, tenemos que destacar la problemática de la duda razonable, criterio de valoración por medio del cual la Aduana puede llegar a ajustar el valor que se ha fijado por parte del importador a las mercaderías, si es que existiesen dudas debidamente fundamentadas acerca de la veracidad, exactitud e integridad de los elementos que figuran en la declaración del valor de las mercaderías y/o sobre la autenticidad de los documentos de apoyo de dicha declaración; o, en la presentación y suministro de información y documentos complementarios que la Aduana requiera que presente el importador.

Si bien el Artículo 17 de la Decisión 571 de la CAN establece que el valor en aduana de las mercaderías importadas no se determinará por el método de valor de transacción, cuando el importador no dé una respuesta a los requerimientos de información exigidos por la Aduana, o cuando las pruebas aportadas no sean suficientes e idóneas para demostrar la veracidad o exactitud del valor declarado de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, el Artículo 16 del Acuerdo de Valoración del GATT/OMC, reconoce el derecho legítimo del importador a que “previa solicitud por escrito, el importador tendrá derecho a recibir de la Administración Aduanera del país de importación, una explicación escrita del método según el cual se haya determinado el valor en adua-

na de las mercancías”. Debemos decir además, que la carga de la prueba respecto a las investigaciones que lleva a cargo la Aduana corresponde al importador, y de ser del caso, en forma compartida, al importador y al comprador de las mercaderías.

En el caso ecuatoriano, cuando existen motivos de duda razonable, la Corporación Aduanera Ecuatoriana notifica al importador por escrito y éste cuenta con dos opciones: La primera consiste en aceptar la decisión de la Aduana en cuanto a la duda razonable, lo cual le permite al importador retirar sus mercancías después de efectuar los pagos de los derechos adeudados, calculados sobre la base de los precios de referencia más altos de la base de datos de la CAE, manteniendo el importador su derecho a efectuar reclamaciones posteriores. La segunda opción consiste en pagar los derechos adeudados sobre la base del valor declarado, presentando una garantía vigente por 30 días, equivalente al 120% de la diferencia que resulte entre el valor declarado y los determinados por la autoridad aduanera. El importador puede retirar su mercancía después de presentar la garantía y cuenta con diez días hábiles para entregar a la autoridad aduanera los justificativos que amparen los valores declarados. Una vez vencido el plazo para la presentación de la documentación justificativa, la administración aduanera procede a resolver la controversia. Esta disposición se encuentra detallada en el Instructivo de la CAE para la aplicación

del retiro de mercancías con garantía, cuando los valores declarados en las importaciones se sometan al proceso de Duda Razonable, expedido el 25 de agosto de 2004.

Un estudio de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID, señala que uno de los principales problemas relativos a la valoración aduanera en el Ecuador, es que la base de datos que contiene los precios de referencia no se utiliza como un mecanismo de evaluación de riesgo, sino en la mayoría de los casos, como un sustituto para el valor de las transacciones, en razón de que la CAE, utilizando información en línea o contactando directamente a los exportadores o fabricantes, procede a realizar el ajuste de los precios, desechándose finalmente el precio más bajo, e incorporándose esta información a la base de datos de precios referenciales de la Aduana. No obstante, esta práctica contradice en muchas ocasiones lo que dispone el Artículo 53 de la resolución 846 de la CAN que estipula claramente el uso que debe hacerse de los precios de referencia aplicables tanto para el método del “Último recurso”, como para la utilización de criterios razonables, una vez que se hubieren agotado los primeros cinco métodos de valoración reconocidos por el GATT/OMC. Los precios de referencia deben corresponder a información del mercado internacional en un período determinado, a fin de garantizar la validez y eficacia de los mismos. Deben

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ser tomados con carácter indicativo para el control del valor declarado de las mercancías importadas. Bajo estos parámetros, los precios de referencia pueden servir para sustentar las dudas sobre el valor declarado, que surjan entre la Autoridad Aduanera y el declarante. Del mismo modo, sirven para establecer el monto de las garantías que permiten a los importadores el despacho y retiro de sus mercaderías.

Ha existido una queja mayoritaria por parte de los importadores ecuatorianos con relación al uso del criterio de la duda razonable por parte de la CAE. La mayoría de críticas realizadas se refiere al entorpecimiento de los procedimientos aduaneros y a la demora excesiva en el despacho de las mercancías, en razón de que la Aduana utiliza con frecuencia este tipo de criterios. Debemos recordar lo establecido en el Art. 45 de la Resolución 846 de la CAN que dispone que: “No obstante la flexibilidad permitida en la aplicación del método del último recurso o la posibilidad de utilizar criterios razonables, no podrá interpretarse en el sentido de utilizar procedimientos arbitrarios que sean contrarios a los principios y disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y del Artículo VII del GATT”. En consecuencia, la CAE está obligada a basarse principalmente en los métodos de valoración determinados por el Acuerdo de Valoración de la actual OMC, hasta donde sea posible, debiendo ser los criterios razonables una forma excepcional para poder establecer el valor de las mercancías de importación. La capacitación actual que se está llevando a cabo con el personal técnico de la CAE en estas materias, resulta fundamental para la correcta valoración de mercaderías en el Ecuador.

Respecto del servicio público de verificación, concesionado a las compañías debidamente calificadas en el país, han existido observaciones diversas respecto de los Certificados de Inspección en Origen que estas empresas deben emitir, partiendo del hecho de que este documento tiene la calidad de instrumento público, de acuerdo a lo establecido por el Art. 46 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo cual se acompaña de forma obligatoria a

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la declaración aduanera. Entre los problemas más comunes, están aquellos que se refieren a una incorrecta aplicación de los métodos de valoración del GATT, y también a aquellos generados por las verificadoras por manifestar criterio de conformidad con certificados de inspección que tienen algunas objeciones, cuando en cambio, lo que disponen las Resoluciones de la CAE, en concordancia con el Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición de la OMC, es que las verificadoras emitan los certificados de inspección, sea sin objeciones o con el aviso de no conformidad debidamente fundamentado, cuando se hallaren objeciones en los parámetros de evaluación de las mercancías, tales como precio, calidad, cantidad, peso, etc. Estos inconvenientes han dado lugar a que los importadores presenten numerosos recursos de impugnación en los Tribunales Distritales de lo Fiscal, e inclusive, que presenten Recursos de Amparo, mismos que han sido aceptados y posteriormente confirmados por el Tribunal Constitucional (Resolución del Tribunal Constitucional a la apelación del Recurso de Amparo, caso No. 1131-2004-RA).

Finalmente, debo decir que se evidencia actualmente en el sistema de comercio exterior ecuatoriano un avance significativo en la reglamentación de los procedimientos de valoración de mercaderías en aduana, promovido por la CAE, acompañado de una mejor sistematización en dichos procesos. No obstante, Ecuador no se halla todavía en el nivel que las normas del Acuerdo de Valoración Aduanera del GATT exigen para los países miembros de la OMC. Se deben aplicar políticas adecuadas que orienten a un mejor control de la actividad aduanera, tanto en el campo tecnológico, como en las del personal que interviene en las operaciones de valoración. Los procedimientos de importación deben continuar simplificándose y para ello es menester que los métodos de valoración aduanera sean correctamente utilizados y oportunamente aplicados. Esta eficacia en los procedimientos aduaneros se logra cuando existe un capital humano plenamente capacitado y cuando existe una estructura institucional que opera con transparencia y auténtica vocación de servicio, en beneficio de nuestro país.

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•

Emisión de obligaciones, cédulas y bonos OBLIGACIONES Entre las operaciones que los bancos y demás instituciones financieras pueden realizar, encontramos la emisión de obligaciones garantizadas con sus activos y patrimonio (Art. 51, lit. d LGISF).

Las obligaciones, en general, son valores emitidos por compañías anónimas, de responsabilidad limitada, sucursales de compañías extranjeras domiciliadas en el Ecuador u organismos seccionales que reconocen o crean una deuda a cargo de la emisora. Según especifica la Ley de Mercado de Valores (R.O. 367, 23-VII-98), pueden estar representadas en títulos o en cuentas en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. Los títulos en los que se representan las obligaciones y los certificados de cuenta

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NOVEDADES JURÍDICAS

son considerados como títulos ejecutivos y su contenido se sujetará a las disposiciones que para el efecto dictará el Consejo Nacional de Valores (Art. 160 LMV).

También las instituciones financieras pueden emitir obligaciones, con respaldo de la cartera de crédito hipotecaria o prendaria propia o adquirida. Cuando se trata de cartera adquirida, ésta debe corresponder a operaciones activas de crédito de otras instituciones financieras (Art. 51, lit. u LGISF).

La emisión de las obligaciones debe ser autorizada por la junta general de accionistas de la institución financiera de acuerdo a lo determinado en la Ley de Mercado de Valores; pero la junta puede delegar al directorio la determinación de ciertas características de la emisión (Art. 164 LMV).

Además de la emisión de obligaciones, las instituciones financieras, en base a lo que determina la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, pueden garantizar la colocación de obligaciones (Art. 51, lit. v LGISF).

“ Las obligaciones, en general, son valores emitidos por compañías anónimas, de responsabilidad limitada, sucursales de compañías extranjeras domiciliadas en el Ecuador u organismos seccionales que reconocen o crean una deuda a cargo de la emisora.”

Contenido del contrato de emisión de obligaciones La emisión de obligaciones deberá efectuarse mediante escritura pública. El contrato de emisión de obligaciones deberá contener tanto las características de la emisión como los derechos y obligaciones del emisor, de los obligacionistas y del representante de estos últimos. Dicho contrato contendrá al menos las siguientes menciones (Art. 164 LMV): - nombre y domicilio del emisor, fecha de la escritura de constitución de la compañía emisora y fecha de inscripción en el Registro Mercantil donde se inscribió; - términos y condiciones de la emisión, monto, tipo de divisa en que ésta se exprese, rendimiento, plazo, garantías, sistemas de amortización, sistemas de sorteos y rescates, lugar y fecha de pago, series de los títulos, destino detallado y descriptivo de los fondos a captar; - indicación de la garantía específica de la obligación y su constitución, si la hubiere; - en caso de estar representada en títulos, la indicación de ser a la orden o al portador; - procedimientos de rescates anticipados, los que sólo podrán efectuarse por sorteos u otros mecanismos que garanticen un tratamiento equitativo para todos los tenedores de obligaciones; - limitaciones del endeudamiento a que se sujetará la compañía emisora;

- obligaciones adicionales, limitaciones y prohibiciones a que se sujetará el emisor mientras esté vigente la emisión, en defensa de los intereses de los tenedores de obligaciones, particularmente respecto a las informaciones que deben proporcionarles en este período; al establecimiento de otros resguardos en favor de los obligacionistas; al mantenimiento, sustitución o renovación de activos o garantías; facultades de fiscalización otorgadas a estos acreedores y a sus representantes; - objeto de la emisión de obligaciones; - procedimiento de elección, reemplazo, remoción, derechos, deberes y, responsabilidades de los representantes de los tenedores de obligaciones y normas relativas al funcionamiento de las asambleas de los obligacionistas; - indicación del representante de obligacionistas y determinación de su remuneración; - indicación del agente pagador y del lugar de pago de la obligación y, determinación de su remuneración; - el trámite de solución de controversias que, en caso de ser judicial será en la vía verbal sumaria. Si, por el contrario, se ha estipulado la solución arbitral, deberá constar la correspondiente cláusula compromisoria conforme a la Ley de Arbitraje y Mediación; y, - contrato de underwriting, si lo hubiere.

Garantías Toda emisión estará amparada por garantía general y además podrá contar con garantía específica. Las garantías específicas podrán ase-

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gurar el pago del capital, de los intereses parcial o totalmente, o de ambos. (Art. 162 LMV) Por garantía general se entiende la totalidad de los activos no gravados del emisor que no estén afectados por una garantía específica de conformidad con las normas que para el efecto determine el Consejo Nacional de Valores. Por garantía específica se entiende aquella de carácter real o personal, que garantiza obligaciones para asegurar el pago del capital, de los intereses o de ambos.

Admítese como garantía específica, la consistente en valores o en obligaciones ejecutivas de terceros distintos del emisor o en flujo de fondos predeterminado o específico. En estos casos, los valores deberán depositarse en el depósito centralizado de compensación y liquidación; y, si se trata de flujos de fondos se los debe depositar en un fideicomiso, que deberá constituirse para el efecto.

Si la garantía consistiere en prenda, hipoteca, la entrega de la cosa empeñada, en su caso, se hará a favor del representante de obligacionistas o de quien éstos designen. La constitución de la prenda se hará de acuerdo a las disposiciones del Código de Comercio.

El Consejo Nacional de Valores regulará los montos máximos de emisión de obligaciones en relación con el tipo de garantías y determinará qué otro tipo de garantías pueden ser aceptadas.

Convenio de representación Las instituciones financieras, como parte de las características de la emisión, deberá celebrar con una persona jurídica, especializada en tal objeto, un convenio de representación a fin de que ésta tome a su cargo la defensa de los derechos e intereses que colectivamente corresponda a los obligacionistas durante la vigencia de la emisión y hasta su cancelación total, dicho representante quedará sujeto a la supervisión y control de Superintendencia de Compañías, en cuanto a su calidad de representante (Art. 165 LMV).

El representante legal de la persona jurídica que sea representante de los obligacionistas deberá asumir responsabilidad solidaria con ésta.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El representante de los obligacionistas no podrá mantener ningún tipo de vínculo con la institución financiera emisora, el asesor, agente pagador, garante, ni compañías relacionadas por gestión, propiedad o administración de la institución financiera emisora. Actuará por el bien y defensa de los obligacionistas, respondiendo hasta por culpa leve, para lo cual podrá imponer condiciones a la institución financiera emisora, solicitar la conformación de un fondo de amortización, demandar a la emisora, solicitar a los jueces competentes la subasta de la propiedad prendada u otros actos contemplados en la Ley. Este representante contará con todas las facultades y deberes que le otorga esta Ley y sus normas, con las otorgadas e impuestas en el contrato de emisión o por la asamblea de obligacionistas.

Las relaciones entre los obligacionistas y su representante se regirán por las normas de la Ley de Mercado de Valores y por las que expida el Consejo Nacional de Valores, procurando su especialización en la materia. Los honorarios de este representante correrán a cargo de la institución financiera.

Obligaciones convertibles Las instituciones financieras pueden emitir obligaciones convertibles en acciones, que dan derecho a su titular o tenedor a exigir, alternativamente, que la compañía le pague el valor de dichas obligaciones conforme a las disposiciones generales o que las convierta en acciones (Art. 171 LMV).

De haberse decidido la conversión, ésta se llevará a cabo en la época o fechas determinadas, o en cualquier tiempo a partir de la suscripción, o desde cierta fecha o plazo.

La resolución sobre la emisión de obligaciones convertibles implica también la de aumentar el capital social autorizado hasta el monto necesario para satisfacer las eventuales conversiones. Los accionistas tendrán derecho de preferencia para adquirir las obligaciones convertibles, derecho que será ejercido dentro de los treinta días desde su emisión. Una vez que los accionistas ejercieron el derecho de preferencia, lo tendrán los titulares de las obligacio-

nes convertibles pertenecientes a emisiones anteriores, en el porcentaje que corresponda.

El obligacionista que haya ejercido la opción de conversión es considerado como accionista desde el momento en que comunica por escrito a la institución financiera su decisión. Por su parte, la institución financiera deberá disminuir su respectivo pasivo y aumentar su capital suscrito y pagado, asegurando el registro del obligacionista en el libro de acciones y accionistas, dentro de los treinta días siguientes (Art. 172 LMV) A partir del ejercicio expreso de la opción de conversión, se extinguirá, ipso jure, el crédito que tenía el tenedor o titular de la obligación frente a la institución financiera emisora, a cambio de las acciones resultantes de la aplicación del factor de conversión que dicho titular recibirá al efecto en el correspondiente aumento de capital. Las compensaciones de créditos que se operaren según lo antedicho serán las

que determinarán el correspondiente aumento del capital social de la institución financiera emisora (Art. 22 Reg. Emisión Obligaciones).

Corresponde a la institución financiera emisora o al Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación, de ser el caso, el canje de las obligaciones por acciones.

Por efecto de las conversiones, el representante legal de la institución financiera emisora, deberá registrar en el Libro de Acciones y Accionistas a los nuevos accionistas, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley de Compañías (Art. 23 Reg. Emisión Obligaciones).

Emisión de obligaciones por parte de las instituciones financieras Las instituciones financieras podrán emitir obligaciones, bajo las siguientes condiciones (Art. 164 LMV): - estas emisiones de obligaciones podrán estar amparadas únicamente con garantía específica para asegurar el pago del capital e intereses; - el plazo de redención de la emisión no debe exceder al de domiciliación de la sucursal emisora; - la información que debe difundirse en el prospecto para la oferta pública debe incluir además de aquella solicitada a las compañías nacionales en lo que fuera aplicable, aquella que tenga relación con la casa matriz y su apoderado en el Ecuador; - el apoderado de la sucursal deberá estar domiciliado en el Ecuador, con la finalidad de atender cualquier requerimiento o notificación que deba ser dirigido a la matriz; - el apoderado debe responder solidariamente por el incumplimiento de lo dispuesto en las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores y sus normas complementarias; y,

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- las demás condiciones que mediante norma de carácter general determine el Consejo Nacional de Valores.

La emisión de obligaciones podrá dividirse en varias partes denominadas “clases”, las que podrán ser colocadas individualmente o en su totalidad.

Cada clase podrá estar dividida en series y otorgar diferentes derechos.

No podrán establecerse distintos derechos dentro de una misma clase.

“ Las cédulas hipotecarias son títulos ejecutivos que contienen un derecho económico que consiste en la percepción de una renta periódica fija o reajustable, y el derecho al reembolso del capital.”

Papel comercial Las instituciones financieras inscritas en el Registro del Mercado de Valores podrán emitir obligaciones de corto plazo con garantía general, también denominado papel comercial con plazo inferior a trescientos sesenta días. La inscripción deberá efectuarse con sujeción a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores y a las que establezca el Consejo Nacional de Valores mediante normas de aplicación general.

Para efectuar esta oferta pública se requerirá solamente de una circular que contendrá información legal, económica y financiera actualizada del emisor; monto de la emisión, modalidades y características de la misma; lugar y fecha de pago del capital y sus intereses; menciones que deberán tener los títulos a emitir; obligaciones adicionales de información y restricciones a las que se someterá el emisor, establecidas en el contrato de emisión; y, derechos, deberes y responsabilidades de los tenedores de papel comercial. El Consejo Nacional de Valores, mediante norma de carácter general determinará las relaciones entre el monto de emisión y la garantía.

La oferta pública de este tipo de obligaciones no requerirá de escritura pública. El representante legal de la empresa emisora deberá incluir en la circular una certificación juramentada de la veracidad de la información divulgada en la circular.

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NOVEDADES JURÍDICAS JURÍDICAS NOVEDADES

Para la colocación de estos valores se deberá contar con una calificación de riesgo, realizada por compañías calificadoras de riesgo inscritas en el Registro del Mercado de Valores (Art. 174 LMV).

CÉDULAS Y BONOS La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero faculta a las instituciones financieras otorgar préstamos hipotecarios y prendarios, con o sin emisión de títulos. Entre estos podemos citar a las cédulas y a los bonos (Art. 51, lit. f LGISF).

Para este objetivo se ha expedido la Ley que regula la emisión de cédulas hipotecarias (Ley 2002-59, R.O. 503-S, 28-I-2002) y entre los aspectos que regula, los más importantes son los que vamos a tratar a continuación.

Concepto de cédula hipotecaria y respaldo Son títulos ejecutivos que contienen un derecho económico que consiste en la percepción de una renta periódica fija o reajustable, y el derecho al reembolso del capital determinado en la misma, en el plazo estipulado para el pago de los préstamos a que correspondan.

Las cédulas hipotecarias deberán estar garantizadas por los bienes inmuebles hipotecados a favor de la institución financiera emisora, para caucionar tales préstamos de amortización gradual y por el conjunto de sus préstamos hipotecarios de amortización gradual con emisión de cédulas hipotecarias vigentes.

Accesoriamente las cédulas hipotecarias también estarán garantizadas por el capital y las reservas de la institución financiera sujeta al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 1 LRECH).

La garantía hipotecaria que se constituya para caucionar préstamos hipotecarios de amortización gradual con emisión de cédulas recaerá sobre bienes inmuebles según la definición del Código Civil, inmuebles que en ningún caso podrán tener un valor inferior al 140% de la o las obligaciones garantizadas. Por lo tanto, esta garantía hipotecaria podrá amparar uno o varios préstamos con la emisión de cédulas hipotecarias, que el deudor tenga o pueda tener a favor del acreedor hipotecario, siempre y cuando el avalúo del o de los inmuebles hipotecados no sea inferior al 140% del valor total de los préstamos hipotecarios de amortización gradual con emisión de cédulas otorgadas al deudor. Los avalúos formarán parte del expediente individual del crédito y los peritos nombrados por el Directorio de la institución emisora serán responsables civil y penalmente hasta por culpa leve por el contenido de sus informes periciales. No podrán emitirse cédulas con respaldo de bienes inmuebles de propiedad de la institución financiera emisora y de sus partes vinculadas (Art. 2 LRECH).

Emisión Las cédulas hipotecarias que pueden ser nominativas, a la orden o al portador, a elección del deudor, deberán emitirse en denominaciones de cincuenta dólares de los Estados Unidos de América o de sus múltiplos.

No podrán otorgarse créditos con cédulas hipotecarias con vencimientos inferiores a un año ni superiores a treinta años y sin ninguna limitación económica. El plazo de emisión de las cédulas hipotecarias deberá ser el mismo que el plazo de crédito. Únicamente podrán emitir cédulas hipotecarias los bancos, las mutualistas, cooperativas de ahorro y crédito y sociedades financieras, legalmente constituidos, que se encuentren bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 1 LRECH).

Negociación en el mercado de valores Las cédulas hipotecarias deberán negociarse a través del mercado bursátil ecuatoriano. Se excluyen de esta obligación a las transferencias de cédulas hipotecarias originadas en (Art. 1 LRECH):

- Daciones en pago; - El pago del principal con cédulas hipotecarias que realiza el propio deudor a la institución emisora; - Fusiones; - Escisiones; - Herencias; - Legados; - Donaciones; - Liquidación de la sociedad conyugal; - Liquidación de la sociedad de bienes originada por la unión de hecho; - Cambios de valores entre portafolios administrados por una Casa de Valores de propiedad de un mismo comitente; y, - Otras que la ley lo permita.

Para el caso de cambios de valores entre portafolios administrados por una Casa de Valores de propiedad de un mismo comitente no procederá cuando existan vinculaciones, conforme lo define la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (Art. 74 LGISF), en cuyo caso deberá observarse lo dispuesto por la Ley de Mercado de Valores.

Pago anticipado de dividendos El deudor tendrá derecho, en cualquier momento, o al tiempo de los pagos regulares, a hacer pagos adicionales de todo o parte del saldo de su préstamo. Si el pago se produce por anticipado, la institución financiera emisora obligatoriamente deberá realizar un sorteo extraordinario de cédulas hipotecarias. Este pago adicional o total, en ningún caso, se lo podrá realizar dentro del primer año de la emisión de las cédulas hipotecarias.

Ningún pago adicional será menor de cincuenta dólares de los Estados Unidos de América, y los de mayor cantidad serán múltiplos de esta suma. Cada semestre empezado se considerará vencido, para efectos del pago.

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Todo pago por concepto de amortización de capital podrá efectuarse con cédulas hipotecarias y/o con cupones de capital emitidos por la misma institución financiera emisora, siempre que su vencimiento corresponda al mismo semestre o a semestres anteriores, del capital que se está cancelando (Art. 6 LRECH).

Contenido Las cédulas hipotecarias serán impresas y se expresará en ellas claramente (Art. 7 LRECH): - el nombre de la institución financiera emisora; - el valor nominal de la cédula; - la serie a la que pertenece;

formidad con lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores.

Pago de intereses Las cédulas cuyo plazo hubiere vencido o las que hubieren sido llamadas al pago de acuerdo con los términos en que hayan sido emitidas, dejarán de ganar intereses desde la fecha del vencimiento o llamamiento para el pago (Art. 8 LRECH).

Los intereses devengados por las cédulas hipotecarias se pagarán a sus tenedores.

Terceras personas no podrán oponerse al pago, a menos que aleguen la pérdida de la cédula respectiva y rindan caución ante la institución financiera emisora (Art. 9 LRECH).

- el número de orden que le corresponde; - el tipo de interés;

Adquisición de sus propias cédulas

- la fecha de emisión; y,

- la serie y el número de la cédula a que correspondan;

Las instituciones financieras podrán comprar, poseer y vender sus propias cédulas hipotecarias y constituir con ellas los depósitos en garantía que la ley exige que se mantenga, excepto el encaje en el Banco Central del Ecuador; podrán adquirirlas, así mismo por dación en pago o que se adjudique judicialmente a su favor en pago de sus créditos, y en cualquiera de esos casos deberán volverlas a poner en circulación dentro del año de su adquisición. Estas negociaciones deberán realizarse a través del mercado bursátil (Art. 12 LRECH).

- la tasa de interés o valor de amortización del capital, según corresponda;

Transferencia en caso de liquidación

- las normas a las que habrá de ceñirse su amortización.

Cada cédula llevará cupones adheridos, en los que se hará constar: - el nombre de la institución financiera emisora;

- el semestre a que corresponda; y, - la fecha de pago.

Los cupones serán suficiente y único comprobante para el pago de los intereses y del capital, si fuere del caso, a excepción del último pago de capital para el cual se deberá presentar la cédula hipotecaria correspondiente.

Las cédulas hipotecarias podrán emitirse previo acuerdo entre las partes desmaterializadas a través de un Depósito Centralizado de Liquidación y Compensación de Valores, de con-

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NOVEDADES NOVEDADES JURÍDICAS JURÍDICAS

En todos los casos en que cualquier institución emisora de cédulas hipotecarias, sea declarada en liquidación, la cartera correspondiente a la emisión de cédulas hipotecarias será transferida conjuntamente con los correspondientes créditos y sus respectivas garantías hipotecarias a otra institución financiera permitida por la ley para emitir este tipo de instrumentos y que haya sido autorizada por la Superintendencia de Bancos y Seguros, y tales activos y pasivos que constituirán patrimonio autónomo serán excluidos de la masa de acreedores, gozando de todas las garantías y privilegios (Art. 13 LRECH).

• Dr. Ernesto Albán Gómez

Raskolnikov, un caso criminológico Raskolnikov, solo Raskolnikov, pues su primer nombre apenas se cita a lo largo de la novela, es el protagonista de Crimen y castigo, de Fedor Dostoievski. Y es, indudablemente, un personaje que permite seguir, paso a paso, la génesis, el desarrollo, la culminación y el desenlace final de un crimen. Pero no se trata de un criminal común y corriente.

Su caso presenta caracteres muy especiales y, precisamente por eso, tiene un particular interés criminológico.

En efecto, la razón por la cual nuestro personaje mata a una vieja usurera y luego a la hermana, al ser sorprendido por ella, es una suerte de derecho al crimen. De esta manera quería probarse a sí mismo que era capaz de llevar a la práctica la idea que había ido madurando y que, inclusive, sustentó en un artículo. Otro personaje, nada menos que el juez instructor encargado de la investigación de los asesinatos, resume así su contenido: “Según el artículo, parece que las personas se dividen en ordinarias y extraordinarias.

Las primeras, precisamente por su condición de ordinarias, han de ser obedientes y dóciles, no tienen derecho a infringir las leyes. En cambio, los hombres extraordinarios tienen derecho a realizar cualquier crimen y a infringir las leyes como les plazca, por el mero hecho de ser extraordinarios”.

Raskolnikov no niega que ese sea el sentido de su artículo, y más aun lo refuerza en su réplica: “El hombre extraordinario tiene derecho a decidir, según su conciencia, si debe salvar... ciertos obstáculos, solo en el caso exclusivo de que la ejecución de su idea (a veces puede resultar salvadora para toda la Humanidad) lo exija”. Y agrega: “Los legisladores de la Humanidad, empezando por los más antiguos y continuando por los Licurgo,

los Solón, los Mahoma, los Napoleón, todos sin excepción fueron criminales, por el simple hecho de que al promulgar una nueva ley, infringían, con ello, la ley antigua venerada como sacrosanta por la sociedad; y no vacilaron en derramar sangre, si la sangre (a veces completamente inocente y vertida con sublime heroísmo por defender la ley antigua) podía ayudarles en su empresa.

Maravilla incluso pensar hasta qué punto la mayor parte de dichos ordenadores de la Humanidad han sido sanguinarios”.

Está claro que Raskolnikov se sentía un ser extraordinario con derecho al crimen. Como un “superhombre”, nietzschiano por anticipación y situado más allá del bien y del mal, como algún comentarista lo identifica. Pero ese ropaje, que pretende usar para justificar su acto, empieza casi de inmediato a serle incómodo. ¿Y si no será más bien un ser ordinario, que debe acercarse humildemente a los hombres vulgares a los cuales decía despreciar, y que debe encontrar junto a ellos el camino de la redención? Resulta todavía más paradójico que ese camino deba hacerlo junto a una prostituta.

Por eso los jueces, cuando conocen el caso, no logran entender ni la razón del crimen, ni el hecho de que hubiera declarado voluntariamente su culpabilidad, que hiciera un relato minucioso de lo ocurrido y que, sin defenderse, aceptara luego la condena que se le impone; pero como hay muchos atenuantes a su favor se portarán benévolos al dictar la sentencia.

Pero aun en los momentos en que se encuentra cumpliendo la pena, volverá a atormentarle su idea primigenia y se sentirá culpable de no haber llegado hasta donde se proponía y de haberse denunciado a sí mismo.

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estacamos

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Reforma a los criterios y procedimientos básicos para la reserva o denegación de nombres asignados a las compañías.

Resolución 06.Q.I.J.002002 (R.O. 326, 2-VIII-2006)

La reserva del nombre que hubiere sido aprobada a consecuencia de un petitorio o minuta, tendrá validez por el plazo de treinta días, contado desde la fecha de la reserva.

2

Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados.

Acuerdo s/n del Ministerio de Relaciones Exteriores (R.O. 341, 24-VIII-2006)

Se aplica a los efectos de la sucesión de Estados, entendiéndose como la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio, en materia de tratados entre Estados.

Convención Interamericana contra el terrorismo.

Acuerdo s/n del Ministerio de Relaciones Exteriores (R.O. 343, 28-VIII-2006)

Los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias, incluido el establecimiento en su legislación interna de penas a los delitos de terrorismo, y consolidar la más amplia cooperación internacional efectiva, de acuerdo con las disposiciones de la Convención.

4

Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas

Acuerdo s/n del Ministerio de Relaciones Exteriores (R.O. 343, 28-VIII-2006)

Se considerará desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

5

Instructivo para la convocatoria, postulación y calificación de candidatos a ministros jueces de las cortes superiores y tribunales distritales.

Resolución s/n del Consejo Nacional de la Judicatura (R.O. 345, 30-VIII-2006)

La Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura será la encargada de organizar y administrar el mencionado concurso para la calificación y selección de los candidatos idóneos a ser designados, ministros jueces de las cortes superiores y tribunales distritales.

AGOSTO

3

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NOVEDADES JURÍDICAS

SEPTIEMBRE Aplicación de las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento “NIAA” y de las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”.

Anulación total con efectos generales de la resolución del Servicio de Rentas Internas referente a la obligación de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles de llevar contabilidad.

Ley interpretativa del artículo innumerado incorporado por el artículo 9 de la Ley reformatoria del Código Penal, publicada en el Registro Oficial 45 de 23 de junio de 2005.

Reforma a la tabla de Contribuciones correspondiente al año 2006, que deben pagar los partícipes del mercado de valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores; y, los derechos por inscripción.

Ley Orgánica reformatoria a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.

Resolución 06.Q.ICI.003 (R.O. 348, 4-IX-2006)

La Superintendencia de Compañías ha considerado necesario que tanto los informes de auditoría externa como la contabilidad estén acorde con los principios, políticas, procedimientos y técnicas internacionales.

En consecuencia, se ha determinado que estas normas serán aplicadas obligatoriamente a partir del 1 de enero del 2009.

1

Sentencia 23846-2853-M del Tribunal Distrital de lo Fiscal (R.O. 349, 5-IX-2006)

Se concluye que tanto en la Ley de Régimen Tributario Interno como en su reglamento no se determina que estas personas naturales tengan la obligación de llevar contabilidad. Por consiguiente, esta resolución excede lo establecido en la ley y su reglamento e impone obligaciones formales no determinadas en estos cuerpos normativos.

2

Ley 2006-53 (R.O. 350-S, 6-IX-2006)

El legislador interpreta que en este artículo se subsumieron los elementos constitutivos de los tipos penales establecidos en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal, que sancionaban el delito de atentado contra el pudor, hasta el 22 de junio de 2005.

3

Resolución CNV-005-2006 (R.O. 353, 11-IX-2006)

Se eliminó la parte pertinente que disponía que en el caso de cancelaciones de inscripciones en el Registro del Mercado de Valores de personas y entes durante el año 2005, la contribución se debía pagar hasta la fecha de la expedición de la correspondiente resolución, cobro que no se podía realizar en razón de que no fue oportunamente notificado y no se habrían realizado las provisiones contables correspondientes de los años 2005 y 2006.

4

Ley 2006-54 (R.O. 356, 14-IX-2006)

Considerando que el consumo del tabaco y sus derivados es uno de los principales problemas de la salud, se prohíbe su consumo al interior de determinados lugares públicos. La inobservancia de estas prohibiciones será sancionada con una multa de USD 50.00, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del representante legal del establecimiento o institución que omita esta obligación.

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CITACIÓN II PARTE

NOVEDADES JURÍDICAS

Efectos de la citación (Art. 97 CPC)

Citación a persona ausente (Art. 87 CPC)

Comunidades indígenas (Art. 86 CPC)

Citación a herederos del litigante fallecido (Art. 83 CPC)

Citación a herederos (Art. 82 CPC)

Citación con la demanda de divorcio (Art. 119 CC)

Tres boletas

Personal

Las publicaciones se las hará mediando el término de 8 días, por lo menos, entre la una y la otra.

Deprecatorio Exhorto

Provincia República

Constituir al deudor en mora

Constituir al demandado poseedor de mala fe, e impedir que haga suyos los frutos de la cosa que se le demanda

Obligar al citado a comparecer ante el juez para deducir excepciones

Interrumpir la prescripción

Dar prevención en el juicio al juez que mande hacerla

Comisión al teniente político

Cantón

Actuario o citador leerá la demanda y providencia respectiva: en un día feriado, en la plaza de la parroquia a que pertenezca la comunidad y en la hora de mayor concurrencia.

Se les entregará una copia de la demanda y de la respectiva providencia

Una sola publicación en un periódico de amplia circulación

Una sola boleta

Personal

Tres publicaciones en fecha distinta

Personalmente a cinco comuneros mínimo

Desconocidos o residencia imposible de determinar

Conocidos

Desconocidos o residencia imposible de determinar

Conocidos

Residencia imposible de determinar

Tres publicaciones en un periódico del lugar del juicio, así como en uno de la capital de la provincia donde se celebró el matrimonio. De no haberlo, la publicación se hará en uno de los del cantón o provincia cuya cabecera o capital estuviere más cercana al uno o a la otra.

idáctica

CÓDIGO PENAL CONSTITUCIÓN POLÍTICA

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL

CÓDIGO CIVIL

LEY DE COMPAÑÍAS

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CÓDIGO TRIBUTARIO

CÓDIGO DE COMERCIO

GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS

LEY ORGÁNICA DE ADUANAS

LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO

LEY DE MODERNIZACIÓN

CÓDIGO DEL TRABAJO

LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE UNIFICACIÓN Y HOMOLOGACIÓN DE LAS REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

LEGISLACIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS

Guayaquil: PBX y FAX: (593-4) 238-7265 • Quito: PBX: (593-2) 256-2800 Fax: (593-2) 250-8490 Azuay-Cañar (Impresos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 • Azuay-Cañar (Electrónicos): Telf: (593-7) 286-9866 El Oro: Telf: (593-7) 293-7789 • Esmeraldas-Sto. Domingo-Los Ríos: Telf: (593-2) 275-1314 Loja-Zamora (Impresos): Telf: (593-7) 256-0152 • Loja-Zamora (Electrónicos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 Manabí: Telfs: (593-5) 262-2026 / (593-5) 262-5019 • Sierra Central-Sierra Norte- valles del D.M.Q.: Telfs: (593-2) 261-9305 / (593-2) 264-6911

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