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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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de la Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Malu Camacho Ramiro Diez José Fonseca Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Directora Encargada: Paulina Saltos

Coordinadores:

Yenny Ortega Jaime Raúl Pintado

Arte y Diseño:

Evelyn Robalino

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

irección

La reactivación de las fumigaciones aéreas de glifosato en la franja fronteriza de Colombia en los últimos meses fue denunciada inmediatamente por el gobierno del Dr. Alfredo Palacio por sus efectos negativos en territorio ecuatoriano. La Cancillería, liderada por el ex Embajador Francisco Carrión, no dudó en demostrar a la comunidad internacional que las aspersiones eran nocivas para la vida en general. Esta reanudación también fue tema de preocupación del recién electo gobierno del Econ. Rafael Correa.

El evidente malestar entre Ecuador y Colombia, fruto de estas fumigaciones, pone de manifiesto la necesidad de utilizar las vías que ofrece el Derecho Internacional para buscar una solución pacífica y restablecer las cordiales relaciones de vecindad entre ambos países.

Sin embargo, el estar predispuestos a una solución diplomática no significa una posición de debilidad del Ecuador frente a un atentado contra su derecho a vivir en un ambiente libre de polución pues tiene el deber de reclamar ante una situación de tal magnitud. Esta es la opinión del Dr. Galo Leoro Franco, ex Canciller de la República y por lo tanto, conocedor férreo de la realidad nacional, quien nos comparte su visión del tema en la sección Análisis.

Atrás quedaron las viejas costumbres de considerar al galeno como un conocedor irrefutable de la vida y la muerte. La ciencia médica ha evolucionado mucho y con ella, la relación entre el profesional de la rama y su paciente, generando un vínculo de confianza y por lo tanto, de mayor responsabilidad. En la sección invitado, el Dr. Jaime Tamayo M., distinguido abogado, analiza esta relación desde el punto de vista de la mala práctica médica. Las eventuales irregularidades que se pueden presentar en el ejercicio profesional causando un daño en la salud de las personas, deben ser evidenciadas para evitar que sean reiterativas.

En este número, en la sección Perfil, el Dr. Galo García Feraud nos recibe en su despacho para relatarnos momentos importantes de su niñez, su adolescencia, su vida universitaria y su ejercicio profesional.

Destacado abogado guayaquileño, ha sido un hombre dedicado a las aulas universitarias y a la gestión pública, sin ser un hombre político. Su participación desinteresada en los destinos nacionales le ha significado ser objeto de merecidos reconocimientos.

Esperamos que esta primera publicación del año 2007 sea de su completo agrado y estamos siempre gustosos de receptar sus aportes, comentarios y sugerencias a través de nuestra dirección electrónica novedadesjuridicas@corpmyl.com La Directora

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irección A la Dirección: Tengo el placer de comunicarme con ustedes para comentar el artículo “Dimensión política del contrato” de Fabián Corral. En primer lugar debo manifestar mi acuerdo con el articulista respecto a la importancia creciente de la contratación pública y al deber concomitante de una debida capacitación por parte de los profesionales vinculados al área. Sin embargo, discrepo en algunos puntos, que expongo sintéticamente: 1) La internacionalización del derecho debe llevarnos a cuestionar críticamente su aporte real al ideal de justicia, y en este sentido, una actitud meramente pasiva puede resultar socialmente muy dañosa.

2) Es necesario no confundir las cláusulas exorbitantes, como la declaración de terminación unilateral de l contrato, con los hechos de príncipe. Debemos considerar que las cláusulas exorbitantes están previstas en la ley y el contrato y, que por lo tanto, no suponen una violación a la seguridad jurídica. En consecuencia, las garantías constitucionales que protegen a la inversión privada, especialmente cuando participa en la provisión de servicios públicos, no tiene relación alguna con la facultad de la administración, impugnable en sede judicial, de dar por terminado unilateralmente el contrato.

3) Finalmente, la legitimidad política del contrato es cuestionable si constatamos que junto a la igualdad formal de las partes en muchos casos se evidencia una manifiesta desigualdad real, especialmente respecto de las grandes corporaciones mencionadas en el artículo.

Todos hemos sufrido la imposición de contratos de adhesión que nos impiden suponer buena fe en su elaboración, en función del equilibrio entre las partes. ¿Queremos extender esta desigualdad al ámbito internacional y a la relación entre estados?

A la Dirección: Expreso de manera sincera mi agradecimiento para el Presidente y miembros del Consejo Editorial de Novedades Jurídicas y Directora encargada, por haber dispuesto que en dicha publicación, en la sección perfiles, se consignaran datos de mi vida, otorgándome por tanto un honor inmerecido.

También menciono mi agradecimiento al Lcdo.

Jaime Pintado, autor de la mencionada entrevista.

Les felicito por la labor trascendente que ustedes realizan en beneficio en la publicación y desarrollo del derecho ecuatoriano y de carácter universal Muy atentamente, Dr. Francisco Salgado.

Felicitando su labor de difusión jurídica, me despido.

Enrique Sancho.

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Las relaciones internacionales tienen un profundo sentido de cooperación. Su amplio beneficio mutuo para los países debe encausarse por el respeto al Derecho Internacional, a los acuerdos bilaterales y al reconocimiento de la responsabilidad cuando un Estado, por sus actividades públicas o por las actividades de personas privadas, produce efectos dañinos en otro u otros Estados. Esta circunstancia es tanto más cierta cuando se trata de países vecinos, ligados estrechamente por el medio geográfico, elemento permanente que incide en las relaciones humanas, de salud, culturales, económicas, comerciales, políticas y de seguridad.

Las relaciones de vecindad tienen una especial significación y deben manejarse con esmero. Si por cualquier motivo resultan afectadas, su alteración se mostrará inmediatamente sensible a la población que vive en la zona fronteriza y se extenderá al resto del país afectado.

Si al tratar un Estado de obtener satisfacción debida dentro de un reclamo justo y pacífico, no logra que se suspenda el acto o actos dañosos, ni el reconocimiento de los costos provocados, no es sino agrandar la situación y convertirla en una controversia internacional de mayores proporciones. No encontrar una solución para esa controversia por los medios de la negociación directa, del diálogo positivo entre dos países que se hallen en tal caso, simplemente es una posición que se constituirá en epicentro del deterioro de las relaciones que ocurren normalmente entre dos países vecinos.

No apreciar que problemas menores sean controversias internacionales susceptibles a un arreglo amistoso, sin duda no lleva más que a engendrar reacciones enteramente adversas al mantenimiento de las buenas relaciones de vecindad, que son la base de la convivencia pacífica y fuente de mutuo y sostenible desarrollo.

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• Dr. Galo Leoro Franco

Colombia alegaba que un informe sobre las fumigaciones, realizado por encargo de la Comisión Interamericana sobre el Abuso de Drogas (CICAD) con el auspicio de Gran Bretaña, Estados Unidos y Colombia, determinaba que esas fumigaciones de glifosato no eran dañinas, en manera alguna, para las plantaciones agrícolas, para la biodiversidad y para el hombre. Por tanto, la posición ecuatoriana carecía de razón al argüir que estuviera sufriendo daños por esas fumigaciones.

El Ecuador ha venido exigiendo, desde hace varios años atrás, que Colombia ponga fin a las fumigaciones aéreas de glifosato en la franja fronteriza de ese país, cercana a nuestro territorio. La contaminación, producto de la aspersión del glifosato, afecta a los campos agrícolas legítimos, a la ganadería, a la flora y fauna, y más grave aún, afecta directamente a la salud de los ecuatorianos que habitan en las zonas norte y nororiental del Ecuador.

Sin ninguna consideración a las consecuencias de esas fumigaciones en el Ecuador, sin detenerse a reflexionar en los problemas de mayor envergadura que podrían crearse en este campo y olvidando el compromiso adquirido entre ambos países el 7 de diciembre del 2005, en el que se acordó no reiniciar la esparción de glifosato hasta determinar el grado del riesgo ambiental, Colombia ordenó nuevas fumigaciones.

La fumigación en la zona fronteriza ecuatoriana-colombiana

Este acuerdo parecería ser un convenio lógico que habría permitido situar las cosas en su punto y constituirse, además, en la referencia necesaria para un compromiso que solucione esta controversia y conduzca a la normalidad las relaciones ecuatorianocolombianas.

Colombia alega que debe continuar con las fumigaciones de glifosato como parte de su lucha contra el narcotráfico, ya que la droga es la fuente directa de divisas para las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC).

El reclamo ecuatoriano es justo, acorde con el derecho y con la responsabilidad internacional general, aunque no existiesen los tratados internacionales y programas interamericanos que condenan los daños de la contaminación aérea internacional o de cualquier género de contaminación ambiental. Ya en la década de los años veinte, Canadá ganó a los Estados Unidos un juicio por la polución y el daño ambiental de un sector de su zona fronteriza, ocasionados por hornos ubicados en territorio estadounidense.

Colombia ha venido negando que esas fumigaciones aéreas fueran peligrosas y menos que afectan a la salud de la población, en especial de los niños. Al Ecuador nunca le ha cabido duda de que la fumigación con glifosato produce efectos malignos.

Esperar el resultado de estudios técnicos válidos, acordados por las partes para definir internacionalmente las medidas que se deberían adoptar para la solución de este problema, era la conducta bilateral apropiada tanto para Ecuador como para Colombia.

Sin embargo, en los últimos meses, Colombia sin esperar ese estudio y sin notificar al Ecuador que iba a comenzar un nuevo periodo de aspersiones con glifosato, nuevamente fumigó la franja de territorio cercana a nuestra frontera nororiental. El reclamo formulado inmediatamente por el Ecuador no fue atendido por Colombia, imponiendo su voluntad de fumigar por encima de su palabra comprometida el 7 de diciembre del 2005.

La decisión colombiana de ejercer su soberanía, hizo que no preste consideración a la posición ecuatoriana. Se habló de que el Ecuador debía comprender la necesidad de esas fumigaciones y, en definitiva, el mensaje trasmitido por sus autoridades era que el Estado ecuatoriano nada tenía que opinar.

Escudarse en la soberanía del Estado no es respuesta a la mala actuación de Colombia frente a Ecuador. Y si así fuera ¿Qué pasó con el soberano acuerdo de los dos países dado

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el 7 de diciembre de 2005? La soberanía si bien define la capacidad autónoma de actuación de un país, de legislar bajo sus propias leyes, de no obedecer a nadie por la vía de la coerción, no justifica la inobservancia a normas internacionales que delimitan la acción soberana en determinados aspectos, de modo que sus actos no violen el derecho y la seguridad ajena sin que les sobrevenga consecuencias legítimas.

Por su lado, Colombia alegaba que un informe sobre las fumigaciones, realizado por encargo de la Comisión Interamericana sobre el Abuso de Drogas (CICAD) con el auspicio de Gran Bretaña, Estados Unidos y Colombia, determinaba que esas fumigaciones de glifosato no eran dañinas, en manera alguna, para las plantaciones agrícolas, para la biodiversidad y para el hombre. Por tanto, la posición ecuatoriana carecía de razón al argüir que estuviera sufriendo daños por esas fumigaciones.

Se diría que es un informe sobre las virtudes de fumigar con glifosato y en consecuencia, evade tratar sus efectos nocivos. El informe ha sido objeto de innumerables refutaciones por haber dejado de considerar los miles de reclamos de gente afectada en su salud. Inclusive en un documental producido por la BBC de Londres, se muestra los serios efectos en la salud de los habitantes y los daños en la biodiversidad de la región nororiental del Ecuador.

El desarrollo progresivo del Derecho Internacional en la serie de compartimentos que hoy día lo conforman, es la modalidad de vida jurídica que en cuanto se la respete posibilita la paz internacional y trae una línea hasta la que pueden llegar los Estados, y desde la que se destruye el buen entendimiento, predisponiendo al diferendo internacional y a la paralización o ruptura de las relaciones internacionales.

Tanto la Carta de las Naciones Unidas (ONU) como la de la Organización de los Estados Americanos (OEA) son itinerarios para el fomento de las relaciones de amistad y para el desarrollo de los Estados miembros. Ofrecen métodos de solución pacífica de las controversias que existan o que pudieran suscitarse entre ellos. Solo la falta de voluntad política para

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recurrir a esos procedimientos, dejaría a los Estados abandonados al inaceptable recurso de la fuerza militar, a la coerción económica o política. No hay ni puede haber duda de que acudir a los medios jurídicos de solución pacífica es el único recurso posible en el actual ordenamiento mundial.

Inmediatamente al haber, Colombia, reiniciado las fumigaciones de glifosato en la misma zona fronteriza, el gobierno ecuatoriano pidió el retorno de su Embajador en Bogotá, decisión que lejos de haber disminuido la tensión creada, expandió la distancia hacia el feliz término de la controversia. Ecuador solicitó a ese país la suspensión de las aspersiones sin éxito. Inclusive, la visita a Bogotá del entonces recién electo Presidente del Ecuador, Econ.

Rafael Correa, por invitación del Presidente Uribe, con miras a tratar del tema, no llegó a efectuarse ante el ambiente tan poco favorable para una entrevista personal que hubiera podido dar una solución satisfactoria o un camino adecuado para alcanzar una solución.

Colombia mantiene que las aspersiones son necesarias para acabar con los narcodólares que alimentan las huestes de las Fueras Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). De nuestra parte, ha quedado perfectamente claro que hemos dado especial atención a la lucha contra el narcotráfico: grandes cantidades de cocaína y otros productos similares han sido decomisados y sus autores encausados. Por otro lado, un gran número de colombianos ha sido acogido en nuestro país, como refugiados legales y en su gran mayoría, simplemente por razones humanitarias al haber huido de la inseguridad de las zonas en donde habitaban.

Según datos de Acnur, desde el 2000 al 2006, Ecuador ha concedido el estatus de refugiados a 14.000 personas, de las que el 95% es colombiano.

En el año 2006, de las 1924 solicitudes presentadas fueron reconocidos como refugiados a 404 colombianos.

(Diario El Comercio, archivo general.)

Hemos debido desplazar miles de soldados ecuatorianos, con altos costos para el país, y hemos reforzado la frontera con Colombia ante la falta de presencia militar en la frontera sur y sur-este con el Ecuador.

El costo de esta situación ya es particularmente alto y parece que a nuestro vecino no le preocupa y no presta atención al reclamo que hemos formulado por las aspersiones de glifosato, como si fuera responsabilidad ecuatoriana proporcionar el saneamiento de los daños causados por la situación desafortunada en la que Colombia ha vivido por años.

El 7 de enero del año en curso, el Estado ecuatoriano solicitó a la Organización de Estados Americanos (OEA) una sesión de su Consejo Permanente para solucionar este problema en términos justos, que permitan no solamente una vida libre de contaminación, sino además restablecer el curso normal y cordial de las relaciones entre ambos países.

El Ex Canciller de la República, Francisco Carrión, concurrió a la referida sesión del Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA) a plantear nuestra posición y reclamo ante las fumigaciones colombianas y sus negativos efectos sobre la zona fronteriza, al dirigirse a ese órgano interamericano señaló que se trataba de un problema de contaminación fronteriza que debía paralizarse y solucionarse, desterrando sus efectos nocivos. El Vicecanciller colombiano apareció en el informativo televisado de la sesión, manifestando con vigor increíble que el Consejo Permanente nada tenía que hacer con respecto a unas fumigaciones que Colombia llevaba a cabo soberanamente.

Ya lo dijimos en líneas previas, invocar la soberanía como la base legítima para esas aspersiones que producen efectos nocivos en un tercero, significa no reconocer la obliga-

ción de proteger sanamente el ambiente y además no proceder a su reparación, que, la mayoría de las veces, puede resultar imposible por la profundidad y gravedad del daño ocasionado.

La posición ecuatoriana no invocó, en este caso, los artículos de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) que conceden al Consejo Permanente la facultad para prestar sus buenos oficios, aun la conciliación en controversias que le fueren sometidas a su solución, a parte de poder prestarlos por propia iniciativa. La petición de cooperar en la solución de la controversia pareció situarse en la capacidad general del Consejo de velar por las relaciones amistosas de los Estados Miembros.

En todo caso, el recurrir a medios de solución pacífica es una forma legítima y obligatoria de actuar en situaciones como la presente y debe así entendérselo, más aún cuando las negociaciones directas no han resultado y han sido marginadas por Colombia con irreverencia a su propia palabra empeñada.

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Autoridades colombianas defienden las fumigaciones pues sostienen que los vuelos se realizan a ras del suelo y que el glifosato tiene una mezcla pesada que no permite su volatilidad

(Diario El Comercio, archivo general.)

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Hace más de cincuenta años, el desarrollo del Derecho Internacional ha sido de especial importancia para el mantenimiento de la paz y seguridad en el mundo entero. Muchos e importantes temas, que pertenecían al dominio privado de los Estados, han pasado a ser objeto de regulaciones internacionales, tales como los derechos humanos, los marítimos, los democráticos, los crímenes de lesa humanidad y los relacionados con la protección del ambiente en sus variadas modalidades: marinas, terrestres, aéreas, transfronterizas, tanto desde el punto de vista preventivo como correctivo, y lo relativo a la indemnización o reparación del daño personal ocasionado. En este sentido, adquirió vigor el principio “el contaminador paga”.

El derecho ambiental ha recorrido un gran trecho desde su inicial y mayor aporte internacional, la Declaración de Estocolmo de 1972, cuyos principios han sido mejorados, ampliados, clarificados, llevados a cabo no solo por obra de otras declaraciones, sino por convenios de obligatorio cumplimiento para los Estados Parte. Los ríos, mares, territorios y espacios aéreos han sido el objeto de estos instrumentos.

La Declaración de Río de 1992 ha constituido una referencia jurídica internacional en la defensa, resguardo y responsabilidad en el campo ambiental. Larga sería la enumeración de los convenios de orden proteccionista del ambiente que se han registrado en los últimos veinte años. La supervivencia del mundo por mantener la vida del hombre no podría de manera alguna garantizarse sin el cumplimiento de normas ambientales preventivas, de mantenimiento y punitivas en la forma requerida por parte de los Estados, conforme a lo establecido por esos instrumentos.

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El caso ecuatoriano, al ser presentado ante el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha traído como resultado la conformación de una Comisión de los dos países con la participación del organismo interamericano, que verifique un estudio técnico completo, sin vacíos ni vaguedades, de modo que Ecuador y Colombia puedan llegar a un acuerdo para mantener el medio ambiente libre de degradaciones que lo perturben y afecten la vida en una extensa área llena de biodiversidad.

Otro aspecto de indudable interés de tal acuerdo es propiciar que las relaciones del Ecuador con Colombia retornen al grado de cordialidad bilateral franco que también puede proyectarse en el necesario fortalecimiento de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), que viene sufriendo las inclemencias del desgaste en momentos en que toda América Latina busca una posición internacional que refleje su propia importancia y sea tratada conforme al peso de su acción coordinada, firme y respetable.

América debe vivir libre de controversias bilaterales, grandes o pequeñas, porque todas atentan a su sentimiento de justicia y al más noble propósito de sobrepasar las carencias tercermundistas, como ya se observa afortunadamente en otros continentes.

Respecto a las fumigaciones de glifosato, solo cabe esperar que Colombia asuma la posición de reconocer no únicamente su responsabilidad en la contaminación ambiental, sino en su prevención y cooperación bilateral para evitar sus efectos nocivos.

Agrietar la tranquilidad internacional es mucho más costoso, humana, económica y políticamente, que paralizar aspersiones de efectos dañinos en el país vecino y en el propio.

En los informativos televisados, se comunica que el Gobierno del Ecuador ha llevado el caso a la Corte Internacional de Justicia, lo que implica que se lo haya caracterizado como una controversia y de aquellas que están bajo su jurisdicción de acuerdo con el Estatuto de la Corte. Si Colombia acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte, el procedimiento avanzaría; si no lo hace o su aceptación de jurisdicción caduca, sería necesario que para este caso acepte esa jurisdicción.

El analista colombiano Álvaro Sierra señala que el problema no está en las plantaciones de coca sino en que el Gobierno colombiano no controla la zona fronteriza.

(Diario El Comercio, archivo general.)

Que se haya llevado la controversia ante el más alto tribunal de justicia internacional, induce a pensar que, de alguna forma, el recurso ante el Consejo de la Organización de Estados Americanos (OEA) puede considerarse insuficiente.

Se abriría así un juicio formal enteramente sujeto a las disposiciones del Estatuto. La ventaja radicaría en la obligatoriedad de la sentencia que pudiera dictar la Corte.

Habría sido razonable que Colombia hubiese atendido el reclamo ecuatoriano a la luz de su justa apreciación y en concordancia con las cordiales relaciones de vecindad que han mantenido. El Ecuador obligado a buscar una solución pacífica, ha acudido legítimamente a la Organización de Estados Americanos (OEA) y a la Corte Internacional de Justicia, situación que demuestra que el Gobierno del Ecuador considera su posición jurídica segura, factor muy importante en un litigio.

Confiemos en un pronto y equilibrado arreglo al haber llegado a esta fase de la controversia, anclada como ha estado en una obstinada posición de nuestro vecino del norte.

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nvitado • Dr. Jaime Tamayo Martínez

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Maestría en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia en la Universidad Central del Ecuador.

Profesor de Entorno Legal de los Negocios, Universidad San Francisco de Quito.

Profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad Internacional SEK.

“La mala práctica o mala praxis podría definirse como un ejercicio errado o una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional, causándose un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el paciente.”

Profesor de Derecho Civil II, Universidad de Las Américas (UDLA).

Dr. Jaime Tamayo Martínez

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La medicina y la práctica médica, con su investigación y estudio constantes, tendientes a obtener la sanación del paciente, constituyen, como siempre lo ha sido, una de las profesiones más importantes, extenuantes y satisfactorias del ser humano, pero a la vez se convierte en una vocación primaria y primordial de vida, generando tan grande responsabilidad al galeno, que en los últimos años se ha tratado con mayor interés la relación médico-paciente, sus derechos y obligaciones, así como sus responsabilidades y consecuencias de los resultados de esta relación.

1. RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE La relación entre médico y paciente no ha sido la misma a través de los tiempos. En efecto, en un principio se concibió al médico como una suerte de Dios sobre la tierra, incapaz de cometer una negligencia o un error. Así, cuando la sanación del enfermo no era alcanzada se asumía que se trataba de un desenlace inevitable.

Esta concepción mesiánica varió recién durante el siglo XX, a raíz de la finalización de la segunda guerra mundial.

La relación médico-paciente y la mala praxis médica

Al conocer el mundo de las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial en los diversos campos de concentración nazis, en especial lo relacionado con los experimentos médicos efectuados a los seres humanos ahí recluidos, se reconoce la existencia de una nueva generación de los derechos de las personas, estableciéndose los derechos humanos.

Cabe aclarar que estos experimentos fueron efectuados en su gran mayoría por médicos, que omitieron el principio natural de asistencia en beneficio de sus pacientes, para ingresar al campo del morbo, justificándolo con el ánimo de conocimiento científico, investigando y registrando los tratamientos a fin de que sus resultados sean accesibles a la comunidad médica.

Como consecuencia de ello, varía la relación médico-paciente y se convierte en una de tipo despersonalizado, estableciéndose una relación contractual, esto es, se genera un contrato de locación de servicios inmateriales entre las partes, regulado por nuestro Código Civil. Al efecto, se podría definir a esta relación como aquella en la que el locador (médico) se obliga sin estar subordinado al locatario (paciente) a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución. Así planteadas las cosas, se pasa de una fe ciega a una confianza relativa que hace vital la presencia de la información y el consentimiento, sin dejar de lado el conocimiento, experiencia, habilidad, destreza, etc. del médico contratado. La información se erige como el elemento que mitiga la desigualdad entre la posición del médico y el paciente.

2. DERECHOS DEL PACIENTE, LEX ARTIS Y EL ACTO MÉDICO Nuestra Constitución reconoce y tutela varios derechos que se encuentran íntimamente relacionados con la praxis médica: derecho a la vida; a la salud; a la integridad física, psíquica y moral; y, derecho a una calidad de vida. Sobre la base de estos derechos, es obligación del Estado garantizar a todos los habitantes un nivel de vida que asegure su acceso a servicios básicos de óptima calidad, acceso a la educación, a la salud, justicia oportuna, certera y sin dilaciones, entre otros.

En cuanto al servicio de salud, los usuarios de dichos servicios, ya sean públicos o privados, son titulares de derechos Los derechos del paciente reconocidos en la Ley de derechos y amparo al paciente son:

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* El estado de necesidad significa básicamente una situación de peligro de un bien jurídico, originada por circunstancias fortuitas, que sólo puede salvarse mediante la lesión por parte del lesionado o de terceras personas de otro bien jurídico.

Derecho a una atención digna; Derecho a no ser discriminado; Derecho a la confidencialidad; Derecho a la información; y, Derecho de decisión.

Todos estos servicios deben estar suministrados por profesionales y técnicos con los conocimientos suficientes, experiencia necesaria, a fin de garantizar la calidad del servicio.

Es en este instante en que aparece la aplicación de la lex artis o ley del arte. Se conoce como lex artis a aquel standard que determina la diligencia empleada.

Sobre la base de la diligencia empleada, uno de los presupuestos para que el proceder médico se adecue a la lex artis es el consentimiento. Éste está concebido como un derecho personalísimo del paciente, que debe ser prestado antes del acto médico y que puede ser revocado sin expresión de causa. De esa decisión, parten dos obligaciones del médico: por un lado la negativa (obligación de abstención) y del otro lado la positiva (llevar a cabo la prestación médica).

El consentimiento se perfecciona en la mayoría de casos en forma oral, aunque se tiende a documentarlo por escrito.

Dadas las condiciones actuales de la relación médico-paciente, el consentimiento se presenta como un elemento esencial para generar una relación contractual.

Es importante tomar en consideración que para la obtención del consentimiento, es deber del galeno informar sobre las consecuencias y los riesgos razonablemente previsibles, mas no los excepcionales.

La información sanitaria involucra no solamente los hechos previos a la intervención o tratamiento, sino

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también que el paciente esté siempre al tanto del estado de su salud. Ello incluye un informe de alta al finalizar su estancia en la institución o establecimiento médico. Se le debe informar al paciente sobre todo aquello que pueda influir en su decisión: medios a utilizarse, diagnóstico, pronóstico, otras posibilidades terapéuticas existentes y sus riesgos, e incluso si sería más conveniente recurrir a otro centro o institución médica. El contar con toda esta información posibilita al paciente adoptar la decisión que considere más adecuada o asumir los riesgos implicados. Como puede apreciarse, la información debe ser de tracto sucesivo o de ejecución continuada, dada su continuidad en el tiempo.

Se entiende que debe ser el propio paciente quien, conscientemente, preste su consentimiento. Sin embargo, en caso de que se halle inconsciente o esté en peligro su vida por una demora en la decisión, el médico podrá actuar sin consentimiento. En este caso, estaríamos ante un estado de necesidad*. Consideramos que la presencia de este estado de necesidad no elimina de por sí el deber de informar, sino que más bien retrasa el momento en que éste debe ponerse en práctica al instante inmediato posterior a la intervención.

Esta información comprende, de conformidad con el art. 5 de la Ley de derechos y amparo al paciente: “… a que, antes y en las diversas etapas de atención al paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto, a la duración probable de incapaci-

tación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse. Exceptúanse las situaciones de emergencia.

El paciente tiene derecho a que el servicio de salud le informe quién es el médico responsable de su tratamiento.”

Sobre la base de la nueva relación entre médico y paciente, se desarrolla el concepto de mala práctica médica. El profesional presta un servicio, y puede hacerlo en forma defectuosa y causar daños al enfermo.

Más aún, considerando el desarrollo actual de la medicina, puede generarse una serie de peligros dado que la técnica ha invadido la ciencia médica. Por ello, las personas tienen que ser amparadas contra los eventuales peligros e irregularidades en el ejercicio profesional.

Así, nuestro Código de Ética Médica, en sus artículos 15 y 16 claramente manifiesta: “Art. 15.- El Médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo, y si éste no pudiera darla recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que esté de por medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos la autorización incluirá el tipo de intervención, los riesgos y las posibles complicaciones.”

“Art. 16.- Igualmente, los casos que sean sometidos a procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la autorización del paciente, de su representante o de sus familiares. También lo hará en caso de usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente.”

La lex artis está vinculada íntimamente con la “iatrogenia”. Si bien es cierto el término iatrogenia no figura aún en la última edición del Diccionario de la Real Academia de la

Lengua Española, sí se encuentra el adjetivo iatrogénico (a), del griego iatrós, médico; ´geno e ´ico, definido como “toda alteración del estado del paciente producida por el médico”. En esta definición, se incluye tanto los efectos positivos como los negativos del actuar de los médicos.

ACTO MÉDICO Si iatrogénico se refiere al actuar del profesional médico, conviene definir qué es acto médico. En primer lugar, debemos considerar a la palabra “acto” desde su concepción general, esto es: “la conducta humana guiada por la voluntad”.

Según el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, se define como: “Acto Médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de su profesión, han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de sus pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos. Los actos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico.”

El acto médico es un acto complejo que implica no sólo conocimiento científico sino saber el fin que se quiere lograr y las posibles consecuencias de una determinada acción diagnóstica y terapéutica.

Cuatro características principales distinguen al acto médico: la profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto médico; la ejecución típica, es decir, su ejecución se realiza conforme a la lex artis, sujeta a las normas de excelencia de ese momento; el tener por objetivo la curación o rehabilitación del enfermo; y, la licitud, o sea, su concordancia con las normas legales.

PRINCIPIOS DEL ACTO MÉDICO En nuestra legislación, encontramos una descripción de las responsabilidades del médico en el artículo 6 del Código de Ética Médica: “El Médico desde que es llamado para aten-

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Invitado der a un enfermo, se hace responsable de proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud. Su responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo.”

Una definición clara que establezca parámetros del acto médico encontramos en la legislación peruana, en el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, que manifiesta: “La medicina tradicionalmente se rige por los principios de beneficencia, que consiste en la búsqueda del bien para el paciente y la no maleficencia, que consiste en evitar cualquier forma de daño o lesión.”

Este principio se identifica con el primum non nocere hipocrático, fundamento y raíz de todos los otros principios, obliga como deber perfecto, con carácter de universalidad y de forma coactiva absoluta. Concurren con ellos, los principios de autonomía o respeto por las decisiones del paciente competente y de justicia, por el cual todas las personas deben ser tratadas por igual.

3. DEFINICIÓN DE MALA PRÁCTICA MÉDICA La mala práctica o mala praxis podría definirse como un ejercicio errado o una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional, causándose un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el paciente pone en el profesional.

La mala práctica médica tiene tres fuentes principales: una el simple azar “que se entretiene en crear situaciones inesperadas“ 1 , la otra es la ignorancia del médico o de la institución, y la tercera es la irresponsabilidad.

En el caso de la mala praxis médica podríamos señalar tres tipos: Deliberada mala práctica, cuando el médico administra a propósito medicina o realiza una operación en la que sabe que se pondrá en peligro o se causará la muerte al paciente a su cargo (ej: aborto). En este caso, el elemento subjetivo de intencionalidad prevalece sobre el resultado del acto.

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Mala práctica por negligencia, que comprende los casos en los que no hay un objetivo criminal o deshonesto, pero sí una obvia negligencia respecto de las necesidades del paciente (ej: administrar medicinas durante una intoxicación).

Mala práctica por ignorancia, que se configura por la inapropiada administración de medicinas (no adecuadas o en una dosis incorrecta).

4. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO FRENTE A LA MALA PRAXIS Resulta de suma importancia establecer qué tipo de obligación pesa sobre el médico al prestar el servicio. La regla general indica que se trata de una obligación de medios y no de resultados. Esto quiere decir que se cumple con la obligación al agotar todos los esfuerzos para lograr el objetivo (la curación), y no al alcanzar efectivamente ese objetivo. Lo que se promete es una conducta diligente y prudente, mas no un resultado determinado. Sin embargo, en ciertas especialidades, la obligación sí es de resultado. Ello se presenta cuando el objeto de las mismas no es la curación, sino que sirven de medio para ésta (ej: análisis clínicos) y también en ciertas especialidades en las que se ofrece un resultado. Dentro de este último grupo, estaría la cirugía plástica y la mayoría de las prestaciones odontológicas. Quedarían probablemente excluidos los casos de emergencia dental, aunque la línea divisoria entre lo que sería una obligación de resultados y una de medios resulta muy tenue.

Para que una demanda penal prospere, tienen que estar presentes varios elementos. En primer lugar, tiene que dirigirse contra el autor del daño. En segundo lugar, es necesaria la presencia de un daño objetivo. Asimismo, tiene que presentarse por parte del demandado culpa o negligencia en su accionar.

Por último, es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule el acto profesional y el daño ocasionado. Si este nexo no se presenta o se encuentra resquebrajado por algún elemento exógeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, no podrá atribuirse responsabilidad al médico.

Entendemos que actualmente, dada la relevancia que adquieren los procesos judiciales derivados de responsabilidad en el ejercicio de la medicina, se utilizan cada vez con mayor detenimiento y cuidado las “historias clínicas” o “protocolos de información” como se los denomina en algunos países. Estos protocolos o historias no sólo deben ser individualizados por cada uno de sus pacientes y registrar la evolución de los mismos. En estos documentos, se debe plasmar el consentimiento del paciente y la información a la que tuvo acceso. En la mayoría, por no decir en la totalidad, de hospitales o servicios de salud se han estandarizado estos documentos, plasmándose la relación clara entre médico-paciente, así como el respaldo de la atención sanitaria suministrada al tratado.

Creemos y sugerimos que estos instrumentos deben elaborarse en forma genérica, de modo tal que puedan ser adecuados a cada caso concreto. El elaborar una especie de “contratos de opción” a ser suscrita en cada caso y en cada intervención médica, dejando en el “contrato base” algunos espacios para rellenar cierta información, resultaría poco conveniente, en especial para tratar de evadir responsabilidades.

Sin lugar a dudas, una buena historia clínica constituye la mejor defensa del profesional al afrontar un proceso de responsabilidad.

Estos protocolos de información o historias clínicas deben elaborarse en el tiempo, en forma continuada y constituyen el mejor documento de prueba acerca de la buena o mala atención médica. La formulación de este documento es parte del deber jurídico que asume el médico al vincularse con el paciente y debe observar los principios de confidencialidad e integridad de la información registrada, para así proteger el derecho a la intimidad y evitar que los datos almacenados sean modificados.

Un aspecto crucial es el referido a la carga de la prueba. Nuestro Código Procesal Civil señala que, salvo disposición distinta de la ley, ésta le corresponde a quien afirma los

hechos, es decir al demandante. Este tendrá que probar los elementos antes mencionados. Sin embargo, resulta conveniente por el bien del proceso judicial que la parte demandada colabore en esclarecer los hechos, dado que su posición le permite acceder a medios técnicos más poderosos. Esto por ejemplo es claro cuando ingresa un paciente por emergencia y no existe una hoja clínica correspondiente, que permita determinar el grado de responsabilidad del galeno.

Si bien la responsabilidad del médico no se presupone, ésta puede llegar a determinarse en base a presunciones. No podría descartarse la ausencia total de relación causal cuando la causa eficiente resulta imprecisa, pues la actuación médica debe ser la correcta. El paciente espera que se utilicen los medios técnicos adecuados y cuando ello no ocurre, se configura un tipo de omisión que puede determinar la existencia de una relación causal con el daño. No hay pues causas suficientes que excluyan la desconexión total.

Por tanto, a pesar que la actividad médica es una obligación de medios, cabe que un resultado dañoso desproporcionado o anómalo o por falta de diligencia haga presumir la culpa. En estos casos, se invertiría la carga de la prueba. Esta es la opinión recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo de España, que ha indicado que de la responsabilidad médica puede ser de dos tipos: Responsabilidad contractual: implica el acuerdo de las partes involucradas por el que se crea la relación jurídico-patrimonial.

Responsabilidad extracontractual: es aquella que se genera en la realidad y no nace de un contrato. Puede presentarse cuando el paciente ingresa por emergencia a un centro de atención médica.

Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales, el prestador sólo responderá por los daños y perjuicios causados en caso de dolo o culpa inexcusable. Se actúa con dolo cuando en forma deliberada no se ejecuta una obligación, mientras que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no la ejecuta. Se trata

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Invitado de una negligencia que linda con el dolo, siendo la frontera entre ambos muy tenue.

Por tanto, los médicos, como otros profesionales, no responderán por daños causados cuyo origen sea la culpa leve. Esto es positivo pues se permite a los médicos laborar sin temor a las demandas injustificadas.

La responsabilidad médica conlleva a la actuación interdisciplinaria del derecho civil, derecho penal y derecho administrativo.

Actualmente, la complejidad de la ciencia médica hace imprescindible que las prestaciones se realicen en forma colectiva, antes que individualmente. Ello deriva en la presencia de varios involucrados, lo que a su vez redunda -en caso de que se generen daños al paciente- en la necesidad de determinar quién o quiénes son responsables. Si bien el primer involucrado resulta ser el propio médico, aparecen en el escenario otros actores: especialistas, grupos de médicos que trabajan en equipo, establecimientos privados, seguridad social, auxiliares.

Al efecto, en esta colectividad de prestadores de servicios médicos, las responsabilidades pueden presentarse en los siguientes tipos: Directa: propia del cirujano y los miembros de su equipo con autonomía científica (ej: anestesista).

Compartida: recae sobre varios miembros del equipo quirúrgico.

Colectiva: no puede individualizarse al responsable final.

Solidaria: corresponde al personal colaborador del acto quirúrgico (ej. enfermera) Concurrente: recae sobre el cirujano y el paciente por no cumplir las normas que les corresponden para atender la salud.

Cuando se realizan intervenciones quirúrgicas, hay muchos sujetos involucrados: el cirujano jefe del equipo; médicos asistentes

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NOVEDADES JURÍDICAS

de éste (por tanto en relación de subordinación); otros médicos que concurren (no subordinados); anestesistas u otros profesionales que tienen un trato tan directo con el paciente que incluso podría pensarse que existe un contrato tácito con ellos, o que en efecto pueden contratar con los mismos; enfermeras (os) que suelen ser proporcionados por el centro hospitalario y que por ello, no están en relación de subordinación con el médico.

En el supuesto que no fuera posible individualizar al responsable cabrían dos alternativas. Si se contrató con el jefe del equipo, éste sería el responsable “por hecho propio”.

En cambio, si se contrató con cada uno de los integrantes, se presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla general, salvo que alguno se exonere mediante una prueba de descargo.

En el caso que exista un jefe de equipo, se consagra una responsabilidad pasiva, lo cual implica que este será responsable por los hechos de sus dependientes. Responderá solidariamente pues debió velar porque ellos actúen dentro de los límites de su autorización (es responsable por no haber controlado en forma suficiente sus actos). Según Diez Picazo, esta solidaridad descansa en la idea de “garantía”. Sólo podrá eximirse de la responsabilidad si demostrara la interrupción en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa responsabilidad. Estos requisitos serían que exista la relación de dependencia y que el acto se haya ejecutado en ejercicio de la relación de dependencia propia del dependiente. Así existen dos deudas distintas: la del médico y la del auxiliar, que se fusionan en la solidaridad legal para beneficio del acreedor (paciente). Creemos a pesar de lo expuesto, que si el dependiente fuera más allá del encargo y no hubiera sido posible la supervisión, podría no aplicarse esta solidaridad.

Si se presentaran relaciones contractuales separadas con el jefe y cada miembro del equipo, cada profesional se obligaría por separado. Solo respondería el jefe en caso de impartir instrucciones erradas.

Cuando el paciente es atendido no por un equipo sino por médicos especialistas en diferentes ramas, pueden ocurrir dos cosas: Que se individualice al responsable, en cuyo caso éste responderá, o que la prueba fuera imposible, debiendo en principio responder todos en forma mancomunada. Decimos en principio, pues desde nuestro punto de vista, no debe asumirse inicialmente que todos son responsables. No debe atribuirse una responsabilidad objetiva a los integrantes, sino una de tipo subjetivo. Así, en la medida que cada uno demuestre haber obrado en forma diligente, se eximiría de responsabilidad. Lo contrario supondría exigir a los profesionales un resultado, lo que como se ha señalado anteriormente no es concebible.

Cuando el paciente acude a un centro hospitalario, estamos frente a dos tipos de responsabilidades: por un lado la del médico y su personal y por otro la del hospital o clínica. La clínica será responsable en la medida en que sea ésta quién contrató con el paciente. Si se contrató con el médico, aunque éste utilice las instalaciones de la clínica, sólo él será el responsable. A pesar de ello, si en este supuesto la clínica eligió a los auxiliares, también será responsable pues existe un deber de seguridad de su parte.

Resulta interesante traer a colación lo que señala la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia acerca de diversas posibilidades de responsabilidad en este caso: “Falta de servicio no atribuible al profesional, que implica responsabilidad de la institución.

Falta personal derivada de la actuación médica, que implica responsabilidad del autor.

Falta personal pero no separada del todo de la responsabilidad de la administración, que conlleva a una responsabilidad compartida.”

Habría que preguntarse si existe responsabilidad del Estado al omitir poner a disposición del paciente, a través del médico, los medios necesarios para evitar los daños. Tal vez esta posibilidad tenga acogida en paí-

ses desarrollados en los que el Estado suele dotar a los hospitales de todo el material necesario para la prestación del servicio de salud. En cambio, en naciones en vías de desarrollo como la nuestra, ello no ocurre por falta de recursos, por lo que la posibilidad de que los tribunales determinen que el Estado es responsable, resulta bastante remota. Sin embargo, en estos supuestos, resulta del todo válida la pregunta acerca de si los médicos que trabajan bajo estas condiciones son responsables por mala praxis.

Pensamos que la respuesta sería negativa ya que no estaríamos frente a un ejercicio errado o una práctica sin habilidad, siempre que el profesional haya utilizado todas las herramientas que tuvo a su disposición para afrontar el caso y lo haya hecho en forma diligente.

Lamentablemente la proliferación de procesos por mala praxis lleva a la aparición de la denominada medicina preventiva. Esta implica procesos no encaminados a curar al enfermo, sino a justificar la utilización de las medidas más adecuadas en cada una de las etapas de tratamiento. Se llevan a cabo excesivos exámenes que encarecen los costos e incluso pueden derivar en riesgos adicionales para el paciente. Creemos, sin embargo, que la respuesta de los médicos debe ser más ingeniosa que la simple recurrencia a la medicina defensiva. Probablemente esta opción deba involucrar el trabajo interdisciplinario de los especialistas, que les permita salir de la soledad de sus consultorios y compartir sus experiencias para así aprender unos de otros.

5. ERRORES, IGNORANCIA Y NEGLIGENCIA Desafortunadamente, algunos doctores causan daño a través de sus errores, ignorancia, negligencia, falta de pericia y diagnósticos erróneos. En noviembre de 1999, el Instituto de Medicina de los Estados Unidos (Institute of Medicine IOM) publicó un estudio en el que se estimaba que casi 98.000 pacientes mueren cada año como resultado de errores médicos en hospitales, superando a las muertes por accidentes de tránsito (43.458), cáncer de mama (42.297) e infecciones por VIH (15.516). Se estima que más del 13% de

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Invitado ingresos a un hospital se debe a efectos adversos del diagnóstico o del tratamiento y que casi el 70% de las complicaciones iatrogénicas son prevenibles. Agregue a este número, los errores no reportados que se producen en otros centros de cuidado de la salud (consultorios médicos, centros de urgencias, hogares de ancianos, farmacias y cuidados caseros). Además de los altos costos de los errores médicos en número de vidas y de calidad de vida, los EEUU pagan un estimado de $17 billones por año en costos generados por errores que se pueden prevenir.

En la negligencia intervienen dos presupuestos constituyentes:

En el Ecuador, no existen estadísticas tan claras pero de información del CONADIS, según una investigación del año de 2004, de los menores de 5 años con limitaciones de salud, el 80% reportó como causa originaria alguna condición negativa de salud: enfermedades hereditarias y adquiridas, problemas al momento del parto, infecciones y mala práctica médica. La condición negativa de salud es reportada a nivel rural como el 91% de las causas de las limitaciones, en comparación con el 73% en el sector urbano.

La praxis es la expresión del lazo dialéctico de la teoría con la práctica. La mala praxis es el daño ocasionado por el médico debido a ignorancia, impericia o negligencia.

En términos legales, a los profesionales de la salud sólo se les exige un nivel de cuidado ordinario o normal. Cuando un médico es encontrado culpable de negligencia, significa que ha fallado al emplear el mismo grado de habilidad y aprendizaje, bajo circunstancias idénticas o similares, que son usados por otros miembros de la profesión médica. Algunas de las maneras más comunes en que la mala práctica médica ocurre, tiene que ver con fallas o errores al diagnosticar oportunamente y al ordenar un tratamiento apropiado, ordenando los tests necesarios y la medicación pertinente, consultando con especialistas; y en operaciones quirúrgicas.

En la negligencia, hay incumplimiento de elementales principios de la profesión, esto es, que sabiendo lo que se debe hacer no se hace o a la inversa que sabiendo lo que no se debe hacer, se hace. Negligencia es lo contrario del deber, es dejar de hacer o hacer a destiempo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

a) Un elemento psicológico (intelectivo y volitivo a la vez) por la falta de previsión en la posibilidad de prever y evitar. b) Un elemento normativo de la exigibilidad, por omisión del deber de cuidado, que de haberse cumplido habría impedido el daño al paciente.

FORMAS DE NEGLIGENCIA O MALA PRÁCTICA PROFESIONAL

Impericia: es la falta total o parcial de conocimientos técnicos, experiencia o habilidad.

Existe ineptitud para el correcto desempeño de la profesión.

Imprudencia: es la omisión del cuidado o diligencia exigible a un profesional. El que comete imprudencia no mide ni precave las posibles consecuencias de su acción y se expone irreflexivamente a causar un daño.

Por ejemplo, indicar una inyección de penicilina (imprudencia) sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad (negligencia). Es la conducta contraria a lo que el buen sentido aconseja. Es actuar sin cordura ni discernimiento. Es proceder con apresuramiento innecesario sin detenerse a pensar en las consecuencias que resultarían de su acción u omisión. Legalmente para que haya imprudencia profesional, la acción tiene que haber producido un daño o peor aún la muerte del paciente.

En los casos de mala práctica, la ley calificará si el daño es “socialmente tolerable”, simplemente reprochable o se trata de actos que tienen que ver con el derecho penal para lo cual tendrá en cuenta la naturaleza de la lesión, que puede ser culposa, dolosa o preterintencional. Se excluye de responsabilidad profesional a los casos de “resultado desgra-

ciado”, cuando se han cuidado correctamente las circunstancias y condiciones especiales que intervinieron en un evento particular.

6. INFRACCIONES Y SANCIONES POR LA MALA PRAXIS Dentro de nuestra legislación, encontramos que existen dos campos en los cuales se deben atender las reclamaciones sobre mala paxis médica: la administrativa y la judicial.

En el campo administrativo, tenemos la vinculación de los galenos y demás prestadores de servicios médicos a sus respectivos colegios profesionales y a los tribunales de honor.

De la misma manera, tenemos la vinculación jurisdiccional de los galenos y demás prestadores de servicios médicos al Ministerio de Salud Pública, a través de las Direcciones de Salud (general y provinciales)y de los comisarios de salud, por las infracciones que la Ley orgánica de salud establece (R.O. 423-S, 22-XII-2006).

En el campo judicial, nos encontramos frente a dos áreas del derecho: la civil, generalmente ligada al cuasidelito y al delito civil, y la penal, principalmente ligada a los delitos de lesiones inintencionales u homicidio inintencional.

En Argentina, la resolución de conflictos por responsabilidad por mala praxis tiene características particulares, debido a que la organización institucional representativa, republicana y federal del Gobierno está inspirada bajo el principio de la autonomía de cada estado provincial, que dispone, como facultad reservada, la autodeterminación de sus códigos de procedimiento, ejemplo: En el Código Procesal de la Nación, Civil y Comercial, su trámite es sumario; en tanto que en la provincia de Córdoba, el Código de Procedimientos Civil y Comercial dispone un trámite ordinario.

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA LEY ORGÁNICA DE SALUD En el campo administrativo, nuestra nueva Ley orgánica de salud ha organizado y descrito muchas realidades que se daban en

nuestra realidad socio-económica referente a los servicios de salud; y, ha establecido un sinnúmero de conductas y responsabilidades de los galenos y demás prestadores de servicios médicos, cuyas sanciones se circunscriben en: a)

b)

c) d) e)

Multa cuantificada en salarios básicos unificados (sbu); Suspensión temporal o definitiva del permiso o licencia; Suspensión del ejercicio profesional; Decomiso; y, Clausura parcial, temporal o definitiva del establecimiento correspondiente.

Las infracciones relativas a la mala praxis médica se han regado a lo largo del articulado de esta Ley, pero el artículo 202 enumera varias conductas de los profesionales de la salud que constituyen infracciones, gradadas en su sanción de acuerdo a su gravedad, y que abarca gran parte del accionar de estos profesionales: “Art. 202.- Constituye infracción en el ejercicio de las profesiones de salud, todo acto individual e intransferible, no justificado, que genere daño en el paciente y sea resultado de: a) Inobservancia, en el cumplimiento de las normas; (sancionado con multa de un salario básico unificado, art. 241) b) Impericia, en la actuación del profesional de la salud con falta total o parcial de conocimientos técnicos o experiencia; (sancionado con multa de cinco salarios básicos unificados, art. 243) c) Imprudencia, en la actuación del profesional de la salud con omisión del cuidado o diligencia exigible; y, (sancionado con multa de 10 salarios básicos unificados, art. 246) d) Negligencia, en la actuación del profesional de la salud con omisión o demora injustificada en su obligación profesional. (sancionado con multa de 20 salarios básicos unificados, art. 249)” Asimismo existen otras conductas específicamente detalladas que constituyen mala práctica, por ejemplo, los profesionales y técnicos de nivel superior que ejerzan activi-

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Invitado dades relacionadas con la salud, están obligados a limitar sus acciones al área que el título les asigne, y en el caso que se extralimiten en su accionar, a más de las sanciones administrativas, tendrán, de acuerdo a sus resultados, sanciones civiles o penales.

RECLAMACIONES JUDICIALES En nuestro país, no existe una disposición específica que establezca la mala práctica médica como figura jurídica independiente para el resarcimiento económico frente al acto médico, así como para la responsabilidad penal de los responsables de un acto que se adecue dentro de un tipo penal. Así, la mayor parte de las demandas por resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la mala práctica médica se sustentan de conformidad con el Código Civil, en su Título XXXIII, del Libro Cuarto, De Los Delitos y Cuasidelitos, a saber: “Art. 2214.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”

Asimismo, al hablar de los delitos y cuasidelitos civil, la Corte Suprema de Justicia, a través de uno de los fallos de casación pronunciados por una de las Salas de lo Civil, (Exp. 43796, R.O. 78, 3-VI-97), los define como: “… los ‘actos humanos voluntarios en razón de los cuales se infringe una regla de derecho o una norma jurídica, sea deliberadamente, sea por culpa o negligencia, y que de producir un daño, obliga a su autor a repararlo’. En razón de lo expuesto, nuestro sistema jurídico distingue entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana, regida ésta por lo estatuido en el Título XXXIII - De los Delitos y Cuasidelitos del Libro IV del Código Civil. El acto delictual o cuasidelictual, en síntesis, el hecho ilícito, impone el deber de resarcir el daño causado por la transgresión reprobable de una norma de conducta prevista, como expresamente lo consagran los Arts. 2241 (2214) y 2256 (2229) del Código Civil, ...”

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NOVEDADES JURÍDICAS

En cuanto a la responsabilidad penal causada por la mala praxis médica, por lo general se la relaciona a la inintencionalidad, tanto de causar la muerte, como las lesiones.

Así, el Ministerio Público de Quito ha emitido varias instrucciones fiscales y dictámenes acusatorios en contra de médicos, aplicando la disposición de la inintencionalidad, tanto de la muerte como de las lesiones producidas al momento de la atención médica.

Al efecto, nuestro Código Penal establece en sus artículos pertinentes los elementos del delito inintencional, a saber: “Art. 459.- Es reo de homicidio inintencional el que ha causado el mal por falta de previsión o de precaución, pero sin intención de atentar contra otro.”

“Art. 460.- (Reformado por el Art. 127 de la Ley 2002-75, R.O. 635, 7-VIII-2002).- El que inintencionalmente hubiere causado la muerte de otra persona, si el acto no estuviere más severamente reprimido, será penado con prisión de tres meses a dos años y multa de ocho a treinta y un dólares de los Estados Unidos de Norte América.”

En cuanto a las lesiones o incapacidades proferidas por los galenos, al ejecutar actos médicos que puedan circunscribirse dentro de la mala práctica médica, igualmente nuestro Código Penal establece el delito de lesiones inintencionales, a saber: “Art. 472.- (Reformado por el Art. 136 de la Ley 2002-75, R.O. 635, 7-VIII-2002).- Es reo de heridas o lesiones inintencionales el que las ha causado por falta de previsión o de precaución, y será reprimido con prisión de ocho días a tres meses y multa de seis a doce dólares de los Estados Unidos de Norte América, si el acto no estuviere más severamente castigado como delito especial.”

Nuestra Corte Suprema de Justicia, a través de sus Salas Especializadas de lo Penal, han emitido pocos fallos relacionados con la mala práctica médica, de los cuales me he permito traer a colación el siguiente, del 7-IX-99 (Exp. 327-96, R.O. 317, 12-XI-99):

establecimiento de responsabilidades y sanciones por el acto médico, con el fin de mejorar la prestación de estos servicios, tanto a nivel público como privado, evitando la informalidad en el desenvolvimiento de esta relación médico-paciente y Estado-paciente, sincerándola y regulándola, generando una mejor prestación de servicios de salud y en definitiva, una mejor calidad de vida.

“QUINTA.- El Art. 472 del Código Penal dispone que se tendrá por reo de heridas o lesiones inintencionales al que las ha causado por falta de previsión o de precaución, y que será reprimido con prisión de ocho días a tres meses y multa de cuarenta y ocho sucres, si el acto no estuviere más severamente castigado como delito especial. Los elementos de tipicidad de la infracción concurren todos en la especie, pues la lesión causada al paciente ha de tenérsela como inintencional dada su categoría profesional y el hecho de que tomó a su cargo la intervención quirúrgica de L. L. El haber olvidado una funda de gasa en la región pélvica del enfermo, concretamente en la zona rectal, patentiza una falta de previsión, insólita y censurable, y la ausencia de la precaución mínima que un cirujano debe tener en tales circunstancias. De otra parte, no existe en nuestra legislación disposición alguna que identifique como infracción punible a la mala práctica médica, como no existe tampoco un precepto punitivo de mayor severidad. ....”

7. CONCLUSIONES Nuestra legislación, al igual que la de muchos países latinoamericanos, se va adecuando a los lineamientos mundiales de la prestación de los servicios médicos, así como hacia el

Los casos de mala práctica médica deben ser registrados y supervisados, a fin de tener un seguimiento de los pacientes, en caso de poder hacerlo, y de las consecuencias de dicho acto dañoso, así como una base estadística clara y real. Para el efecto, debe concertarse y establecerse un equipo multidisciplinario de médicos para el análisis de cada uno de estos casos.

El establecimiento de casos de la mala práctica médica, a través de los campos administrativo y judicial, no debe tender a la búsqueda incesante de culpables, castigándolos y avergonzándolos ante la opinión pública, sino que debe estar encaminada a evitar la reiteración de estos errores, tanto a nivel público como privado.

Nota Agrest Alberto, “El conocimiento y el error médico“, CIE Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires, abril, 2006.

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AJ

nálisis urisprudencial

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Discriminación laboral basada en la edad avanzada • Danilo Alberto Caicedo Tapia

“ El término discriminación se encuentra estrechamente relacionado con el principio de igualdad, consagrado entre los ideales de la Revolución Francesa.”

“Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad basado en motivos raciales, religiosos, políticos, económicos, físicos sociales, sexuales, de edad u otros.”1 Antecedentes En el presente artículo revisaremos la Resolución del Pleno del Tribunal Constitucional No. 0004-06-TC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 364, del 26 de septiembre de 2006.

El doctor M. A. con informe favorable del Defensor del Pueblo demanda la inconstitucionalidad por el fondo del numeral 1 del artículo innumerado de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Judicial agregado a continuación del artículo 12 de la ley mencionada, el mismo que impone la limitación de

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NOVEDADES JURÍDICAS

75 años de edad para ejercer el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

El demandante fundamenta su acción en que la norma impugnada establece requisitos no previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica de la Función Judicial vigente, dichos requisitos según lo establecido en el artículo 201 de la Carta Política son los siguientes: “1.

Ser ecuatoriano por nacimiento; 2. Hallarse en goce de los derechos políticos; 3. Ser mayor de cuarenta y cinco años. 4. Tener título de doctor en jurisprudencia, derecho o ciencias jurídicas. 5. Haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado, la judicatura o la docencia universitaria en ciencias jurídicas, por un lapso mínimo de quince años y los demás requisitos de idoneidad que fije la ley”. Argumenta que los requisitos antes mencionados son taxativos por lo cual no admiten ser desarrollados o complementados por la Ley.

Respecto del numeral 3 de la norma anteriormente citada, aclara que la intención del constituyente fue establecer exclusivamente la edad a partir de la cual una persona puede optar por una magistratura de la Corte Suprema de Justicia, basado en la premisa que un profesional del Derecho en esa etapa de su vida ha adquirido la experiencia y madurez necesarias para administrar justicia. Añade que este requisito guarda estrecha concordancia con el artículo 202 de nuestra Constitución, el mismo que preceptúa que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia no estarán sujetos a período fijo en relación con la duración de sus cargos, por lo cual al imponer un límite de edad para el ejercicio de la función de magistrado se establecería una causal que obliga a la abdicación de dicho cargo.

Explica que ni la ciencia médica ni ninguna otra disciplina científica han podido demostrar que una persona que ha alcanzado los 75 años de edad no pueda ejercer labores judiciales, administrativas o legislativas, ni tareas intelectuales y materiales de cualquier tipo de especialización. Añade que dicha disposición establece un impedimento de tipo discriminatorio el cual atenta contra el principio de igualdad ante la Ley garantizado en el numeral 3 del artículo 23 de nuestra Carta Magna y violando además el derecho al trabajo.

Defensa del Estado El Presidente del Congreso Nacional contesta la demanda, alegando ilegitimidad pasiva puesto que de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado en toda causa que el Estado o una de sus instituciones sean demandadas, deberá intervenir obligatoriamente el Procurador General del Estado. Aclara que la Corte Suprema de Justicia, según lo señalado en el artículo 198 numeral 1 de la Carta Política, es un órgano estatal parte de la Función Judicial y al no haberse realizado la citación que la Ley exige, el proceso estaría viciado de nulidad.

Añade que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia no estarán sujetos a período fijo en relación con la duración de sus cargos y que cesarán en sus funciones por las causa-

les determinadas en la Constitución y la Ley. Expresa que las disposiciones constitucionales se remiten a la Ley por lo cual la inclusión del precepto legal impugnado no contraviene las disposiciones constitucionales alegadas. Además del análisis pormenorizado de las normas y preceptos constitucionales supuestamente violados, se desprende que el límite de edad fijado no quebranta la igualdad ante la Ley, entendiendo por este principio el permitir o no permitir discriminación arbitraria dentro de un mismo tertium comparationis, que sirva para estimar factores de igualación o desigualación para saber si se cumple o no con dicha garantía, concluyendo que en el presente caso no existe discriminación arbitraria con las personas de la tercera edad para ocupar el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual solicita se deseche la demanda.

Resolución del Tribunal Constitucional El Pleno del Tribunal Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad bajo las siguientes consideraciones: Respecto del artículo innumerado a continuación del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que en su numeral agregado 1 señala la limitación de 75 años de edad para ser Magistrado de la Corte Suprema y el numeral 12 del mismo artículo que se refiere a los demás requisitos de idoneidad y solvencia que fija la Ley, determina que basados en el sentido de la Constitución es indudable que los requisitos para ser Magistrado de la Corte Suprema son taxativos y no sujetos a desarrollo o complementación. Por lo cual la disposición se torna inconstitucional al contravenir norma constitucional expresa.

Considera acertados los argumentos del demandante en los cuales expresa que el imponer una edad mínima para el ejercicio de la función de magistrado busca garantizar la sapiencia y destreza necesarias para administrar justicia. Señala que dichos razonamientos son concordantes con el numeral quinto del artículo 201 de la Constitución Política, el mismo que señala como necesaria una experiencia mínima de quince años en el ejercicio de la profesión, judicatura o cátedra universitaria.

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El Derecho, dentro de sus intentos por dar plena eficacia al principio de igualdad ante la Ley, ha creado la figura de la discriminación positiva, conceptualizada como la “política social dirigida a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos”

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Añade que la limitación de 75 años para el ejercicio de la más alta magistratura de justicia no está basada en consideraciones científicas y asigna una categoría de falta de idoneidad o capacidad de las personas que llegan a cumplir esa edad.

Utilizando dicho criterio limitante que no está basado en ningún parámetro objetivo, no se puede tomar a la edad como medida para considerar a las personas normales, en pleno uso de sus facultades mentales y físicas para valerse por sí mismas o incapaces para llevar a cabo ciertas actividades.

La disposición discutida vulnera también la garantía de igualdad ante la Ley consagrada en el artículo 23 numeral 3 de la Constitución en virtud de la cual todas las personas son consideradas iguales y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación en razón del nacimiento, edad, sexo y otros factores constitutivos de la personalidad, por lo cual si se hace una discriminación laboral por razón de la edad, esta es diametralmente contraria al espíritu y letra de la Constitución, tratados internacionales y la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Por lo expuesto, no debe existir edad obligatoria para separación del cargo puesto que se afecta la integridad de las personas. La separación del trabajo debe ser un derecho del trabajador, que lo ejercerá según sus condiciones personales. Es por esto que ninguna ley o reglamento u otra norma podrán establecer requisitos para ocupar ciertos cargos, haciendo referencia en forma discriminatoria a la edad de los trabajadores, se deberá basar exclusivamente en razones objetivas que propendan la igualdad. Por todo lo señalado, declara inconstitucional la frase “ni mayor de setenta y cinco años”.

NOVEDADES JURÍDICAS

Consideraciones generales El término discriminación se encuentra estrechamente relacionado con el principio de igualdad, consagrado entre los ideales de la Revolución Francesa. Durante gran parte de la historia solo alcanzó una dimensión formal, subsistiendo diferenciaciones de tipo étnico, religioso, político, económico, entre otras.

El principio de igualdad en el ámbito laboral se manifiesta desde dos aristas: una abstracta la cual implica que una norma se debe aplicar a todas las personas afectadas de la misma forma; sin embargo, esta apreciación es insuficiente por lo que viene a ser complementada por una segunda manifestación concreta que involucra la aplicación de la norma a la generalidad de personas afectadas, teniendo en cuenta la situación particular bajo la que se encuentran.

El no tomar en cuenta dicha diferenciación puede ser considerado como trato discriminatorio.2 La discriminación en materia laboral se presenta tanto en la esfera privada como en la pública pudiendo darse tanto en el acceso como en el ejercicio del trabajo y según la generalidad de tratadistas puede ser clasificada en: discriminación en el empleo, la misma que se produce cuando al existir igualdad de condiciones entre candidatos a un puesto laboral, promoción o ascenso se descarta a una por características ajenas a la naturaleza del puesto requerido; discriminación en la adquisición de capital humano, que se presenta cuando el empleador crea restricciones en cuanto al acceso a la educación formal, capacitación y entrenamiento que proporciona su empresa; y una discriminación salarial, reflejada en desigualdad de las tasas de pago no atribuidas a cuantificaciones de tipo objetivo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que las diferencias de trato basadas en la edad, tanto en el acceso como en el ejercicio de una actividad laboral, no constituyen discriminación, cuando los parámetros que utiliza el empleador están justificados de manera objetiva, buscando fines legítimos por medios necesarios y proporcionados. Ejemplificando, no es considerada como discriminación la imposición de requisitos académicos y profesionales determinantes para el ejercicio de determinada función cuando estos sean fundamentados mediante una política empresarial clara.

Dentro de la legislación ecuatoriana, han existido distintas normas que consagraron prácticas discriminatorias arbitrarias limitantes de derechos, entre las principales podemos citar: la diferenciación de tipo racial en el ámbito laboral y educacional arraigada desde los tiempos de la Colonia hasta mediados de este siglo; así mismo es recurrente la diferenciación basada en motivos religiosos y económicos exteriorizados en la gran mayoría de nuestras constituciones; igual es el caso de la discriminación de tipo sexual por la cual el género masculino y femenino eran plenamente diferenciados tanto en sus derechos como en sus deberes; podemos citar también distinciones de tipo social como la referente al estado civil de una persona, su nacionalidad o el carácter de hijo nacido dentro o fuera del matrimonio.3 El Derecho, dentro de sus intentos por dar plena eficacia al principio de igualdad ante la Ley, ha creado la figura de la discriminación positiva, conceptualizada como la “política social dirigida a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos”4, se basa en la premisa de reconocer circunstancias fácticas por las cuales una persona o grupo de personas se encuentran en posición desfavorable ante otras, es por esto que el ordenamiento jurídico otorga un trato diferenciado mediante el cual se pretende equilibrar el entorno y lograr la vigencia real del principio de igualdad y no discriminación. Para esto, toda discriminación positiva debe estar respaldada en parámetros objetivos, proporcionales y de ser posible científicos que permitan establecer cuándo y en qué circunstancias exactas se produce una violación al principio de igualdad, caso contrario estaríamos ante circunstancias arbitrarias discriminatorias.

Nuestro ordenamiento jurídico adopta la discriminación positiva como medio para la efectiva protección de derechos y la eliminación de todo tipo de desigualdad de jure y de facto.

Como principales ejemplos de la aplicación de esta figura tenemos: La atención preferencial a los grupos determinados vulnerables como los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, y las personas de la tercera edad; el tratamiento diferenciado entre niño y adulto expresado por medio del principio de interés superior de la niñez y adolescencia; el principio in dubio pro-operario que busca la situación más favorable para el trabajador en su relación con el empleador5, idéntico caso en el campo penal mediante el in dubio pro-reo; dentro de la misma área jurídica tenemos las circunstancias atenuantes del delito que reconocen circunstancias diferenciadas basadas en la situación social, intelectual o física; dentro del ámbito político constitucional, nos encontramos con normas que propenden a la igualdad de género; dentro de la legislación procesal, se hacían varias distinciones basadas en la calidad moral de las personas, tales como la de las meretrices que no podían ser testigos debido a su oficio; ejemplos como los anteriores son abundantes en la generalidad de legislaciones a nivel mundial. Es por esto que la OIT afirma en su declaración constitutiva que la eliminación de la discriminación en materia de empleo y profesión constituye uno de los cuatro pilares del derecho laboral.

Además de la normativa de carácter nacional, entre las que constan la Constitución Política, el Código del Trabajo y normas complementarias, el Ecuador ha suscrito distintos instrumentos de carácter internacional que propenden a la igualdad de derechos, entre los que podemos destacar: La Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio 111 de la OIT: Relativo a la Discriminación dentro del área laboral y la Recomendación 162 de la OIT sobre protección a los Trabajadores de Edad. Así también existen varias organizaciones de índole local, regional o mundial que trabajan constantemente para evitar situaciones discriminatorias, tal es el caso de la Co-

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misión Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos, la Organización Internacional del Trabajo y Amnistía Internacional.6 Conclusión La sentencia tratada en el presente análisis jurisprudencial es de importancia, no solo por concluir de manera definitiva que uno de los requisitos establecidos por la ley reformatoria para ser Magistrado de la Corte Suprema era inconstitucional, sino por algunos criterios vertidos sobre la naturaleza y elementos de lo que se debe entender por el término discriminación. Sin embargo, creo que el Pleno del Tribunal Constitucional pudo aprovechar este fallo para crear una verdadera doctrina sobre la igualdad de derechos y la no discriminación en las condiciones sociales actuales, dando vida a un principio que debe ser desarrollado e interpretado a la luz del entorno actual.7 Los fundamentos del demandante no dejan de ser interesantes. Sin embargo, pienso que fueron insuficientes en comparación con la gran cantidad de legislación internacional vinculante, doctrina, jurisprudencia y datos científicos de enorme valía para el caso en cuestión.

Pero lo que llamó mi atención enormemente fue la escueta y poco fundamentada respuesta del Estado, que intentó basarse meramente en defectos formales, en lugar de tratar el fondo de la demanda de inconstitucionalidad. Un tratamiento distinto de este caso por parte de los involucrados hubiese enriquecido de gran manera la discusión acerca de la problemática que abarcan los conceptos de discriminación e igualdad.

La eliminación de todo tipo de discriminación en el área laboral supone el respeto real de la dignidad humana, la obtención de cohesión social y el respeto de los valores de justicia individual y social, lo cual sin duda se traduce en el bienestar de la generalidad de las personas a través del óptimo aprovechamiento de los recursos humanos disponibles, los cuales gozarán de las condiciones favorables necesarias para su correcto desarrollo y desenvolvimiento productivo.

Notas Guillermo Cabanellas, “Discriminación”, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005.

2 La discriminación es la ruptura de la igualdad por un motivo jurídicamente prohibido, por lo cual el concepto de discriminación depende íntimamente del concepto de igualdad.

3 La gran mayoría de legislaciones diferenciaba a los hijos como legítimos (nacidos dentro del matrimonio) e ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio).

4 “Discriminación positiva”, Enciclopedia Encarta. Microsoft Corporation, 2005.

5 El principio in dubio pro-operario, conocido también como principio de favor, comprende que en caso de duda sobre el alcance de una norma, los funcionarios judiciales y administrativos tienen la obligación de aplicarla en el sentido más favorable al trabajador.

6 Los intentos de la OIT por dar mayor protección al trabajador han sido fructíferos, siendo sus principales instrumentos ratificados por una gran cantidad de países: 1

- Convenio 87. Relativo a la Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación. Ratificado por 128 países.

- Convenio 98. Relativo a la Aplicación de los Principios de Derecho a Sindicación y Negociación Colectiva. Ratificado por 146 países.

- Convenio 100. Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina y la Femenina. Ratificado por 145 países.

- Convenio 111. Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo. Ratificado por 142 países.

Comentario Es necesario explicar que el ideal utópico de lograr la igualdad absoluta en el ámbito laboral eliminando cualquier tipo de discriminación es un proceso histórico extenso y complejo, el cual no puede ser impuesto mediante elementos normativos, ni realizado de forma impulsiva y negligente.

Dicho ideal será el producto de políticas gubernamentales efectivas y de una nueva percepción social que no puede provenir sino de un nuevo enfoque educacional libre de tabúes y prejuicios.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Los cuerpos colegiados de Colombia y Costa Rica mediante sus fallos han desarrollado varios principios contemplados en sus constituciones, con la finalidad de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

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Libertad de expresión vs.

Principio de confidencialidad • Lynda Larco

“Quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir cualquier tipo de ideas e informaciones.”

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó una demanda contra el Estado de Chile por la prohibición de publicación del libro del señor P.I, titulado “Ética y Servicios de Inteligencia”, acción que incluyó la incautación de los ejemplares del libro, originales del texto, un disco que contenía el texto íntegro y la matricería electroestática de la publicación, todo efectuado en la sede de la imprenta donde se publicaba el libro; además, se eliminó del disco duro de la computadora personal del autor que se encontraba en su domicilio, donde se guardaba el texto completo del libro mencionado.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a restricciones, pero ¿hasta qué punto es admisible difundir información e ideas de toda índole, sin violentar el principio de confidencialidad?

Antecedentes El señor P.I. ingresó a la Armada, se desempeñó como Oficial de Entrenamiento del Departamento de Operaciones Navales de la Comandancia en Jefe de la Tercera Zona Naval y tenía funciones militares. Durante unas vacaciones escribió el libro “Ética y Servicios de Inteligencia”, el cual constaba de cinco capítulos: Capítulo I “Inteligencia es Conocimiento y Organización”; Capítulo II “La Inteligencia es Actividad”; Capítulo III “Las Operaciones Especiales de Inteligencia”; Capítulo IV “La Contrainteligencia”; y Capítulo V “La Guerra Sucia”. Posteriormente trabajó como empleado civil sujeto a un contrato anual como analista en el Departamento de Inteligencia Naval de la referida Comandancia en Jefe y tenía funciones administrativas.

Una de las razones que lo llevaron a escribir su libro fue “las violaciones a los derechos huma-

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nos, que en su gran mayoría eran cometidas por el personal de inteligencia”. Los Estados buscaban mecanismos para controlar esos servicios, por lo que propuso en su libro que la mejor forma de control es el auto control, el cual debía regirse por conductas éticas. a) Delito de desobediencia y de incumplimiento de deberes militares Como requisito para poder publicar su libro, las autoridades militares consideraban que necesitaba una autorización de sus superiores, que le fue negada y se le ordenó entregar todo el material que existiera sobre el particular, pues consideraban que se refería a un tema que “puede dar margen a polémica o controversia en que se vea envuelto el buen nombre de la Armada”. Sin embargo, P.I. haciendo caso omiso a la orden emitida por su superior jerárquico, publicó el libro configurando así la existencia del delito de desobediencia y de incumplimiento de deberes militares. b) Otro delito de desobediencia por hechos nuevos Luego de que se ordenara su libertad bajo fianza, se le advirtió que debía mantener la reserva pertinente sobre la causa judicial y la investigación sumaria administrativa iniciada en su contra, y que estaba estrictamente prohibido de hacer comentarios críticos públicos o privados, escritos u orales, que vayan en desmedro o dañen la imagen de la Institución, autoridad naval o de quienes instruyen la causa judicial o investigación sumaria administrativa.

Sin embargo, P.I. concedió una entrevista a un periódico de la localidad y concurrió a un programa de radio nacional para ser entrevistado, formulando públicamente en el transcurso de dicha entrevista quejas y críticas en contra de la Armada y sus mandos. Como consecuencia de las referidas declaraciones, al señor P.I. se le imputó además el delito de desobediencia de órdenes impartidas. c) Delito de desacato No conforme con lo anterior, P.I. convocó a una conferencia de prensa en su residencia y

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NOVEDADES JURÍDICAS

criticó la actuación de la Fiscalía Naval en el proceso seguido en su contra, manifestó que “había sido limitada la libertad de expresión y que aparentemente se intentó encubrir la represión acusándolo de incumplimiento de órdenes y deberes militares”. También afirmó que “existían razones para suponer que la Fiscalía Naval adulteró documentos legales y mintió a la Corte de Apelaciones cuando fue consultada respecto a quien hizo la denuncia que inició el proceso sumarial y sobre el número de rol del sumario con que se inició la investigación, todo ello para evitar un fallo desfavorable”.

Producto de lo antedicho, se condenó al señor P.I. como autor del delito de desacato a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de 11 sueldos vitales, a la suspensión del cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. La Corte Marcial de la Armada en su fallo indicó que apareció claramente el ánimo de injuriar en las declaraciones vertidas en el periódico y demostraron que el procesado tenía plena convicción de las ofensas inferidas y conocía la gravedad de las imputaciones.

Resolución de la Corte Interamericana La Corte Interamericana declaró en sentencia de 22 de noviembre de 2005, que el Estado de Chile violó los derechos consagrados en los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5 (Libertad Personal), 8.1, 8.2, 8.2.b), 8.2.c), 8.2.d), 8.2.f), 8.2.g) y 5 (Garantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio del señor P.I., en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la antedicha convención.

De la misma forma, la Corte declaró que el Estado violó el derecho consagrado en el artículo 21.1 y 21.2 (Derecho a la Propiedad Privada) de la Convención Americana, en perjuicio del señor P.I., en relación con el artículo 1.1 de la misma.

En cuanto a las reparaciones, la Corte dispuso, que el Estado debe: • Permitir al señor P.I. la publicación de su libro, así como restituir todo el material del que fue privado; • Publicar en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional determinadas partes de la sentencia, así como publicarla íntegramente en el sitio web oficial del Estado; • Dejar sin efecto las sentencias condenatorias emitidas en contra del señor P.I.; • Adoptar todas las medidas necesarias para derogar y modificar cualquier norma interna que sea incompatible con los estándares internacionales en materia de libertad de pensamiento y de expresión; • Adecuar el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, de forma tal que en caso de que considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta se limite solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo, estableciendo, por lo tanto, límites legales a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales penales militares;

dos etapas, una anterior a la ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante la cual existían en su legislación graves deficiencias respecto de los estándares internacionales y la posterior que se da a partir del momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que se incorporan al derecho interno los estándares establecidos en dicho tratado.

• La Corte Interamericana estimó que es lógico que la formación y experiencia profesional y militar del señor P.I. coadyuvaron a escribir el libro, sin que esto signifique un abuso del derecho de libertad de pensamiento y de expresión. Una interpretación contraria impediría a las personas utilizar su formación profesional o intelectual para enriquecer la expresión de sus ideas y opiniones.

• El Tribunal manifestó que puede ocurrir que los empleados o funcionarios de una institución tengan el deber de guardar confidencialidad sobre cierta información a la que tienen acceso en ejercicio de sus funciones, cuando el contenido de dicha información se encuentre cubierto por el referido deber que no abarca a la información relativa a la institución o a las funciones que ésta realiza cuando se hubiere hecho pública. Sin embargo, en ciertos casos,

• Garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar y la protección judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares.

Del mismo modo, el Tribunal dispuso las indemnizaciones que el Estado debe pagar al señor P.I. por concepto de daño material e inmaterial, así como la cantidad que debe reintegrar por concepto de costas y gastos.

CONCLUSIONES Producto del análisis anterior, concluyo lo siguiente: • La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho internacional tiene

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el incumplimiento del deber de confidencialidad puede generar responsabilidades administrativas, civiles o disciplinarias.

• En las circunstancias del presente caso, la Corte consideró que las medidas de control adoptadas por el Estado para impedir la difusión del libro “Ética y Servicios de Inteligencia” del señor P.I. constituyeron actos de censura previa no compatibles con los parámetros dispuestos en la Convención, dado que no existía ningún elemento que a la luz de dicho tratado, permitiera que se afectara el referido derecho a difundir abiertamente su obra, protegido en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde se sostiene que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprendiéndose la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, derecho que no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.

• En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir cualquier tipo de ideas e informaciones. Es por ello, que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social; es decir, nadie puede ser arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y por lo tanto, representa un derecho de cada individuo, implicando también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Sobre la primera dimensión del derecho de libertad de expresión, la individual, ésta no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende

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NOVEDADES JURÍDICAS

además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de personas. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

Respecto a la segunda dimensión, la social, cabe señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas. Comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

• La Constitución Política chilena no establece norma alguna sobre la jerarquía del derecho internacional convencional y del derecho internacional consuetudinario con relación al derecho interno y solamente establece el sistema de incorporación y aplicabilidad del derecho internacional convencional al derecho interno.

• El ordenamiento jurídico chileno reconoció la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cual ocurrió antes de que su actual Constitución Política entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho interno y el derecho internacional, Chile está obligado a hacer prevalecer la norma de derecho internacional.

Violación de la confidencialidad Si bien es cierto que el señor P.I. utilizó la publicación de su libro como un medio apropiado

para difundir sus pensamientos y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios, no es menos cierto que él pertenecía a la Armada, institución que le abrió sus puertas nuevamente cuando él se encontraba en servicio pasivo, le brindó trabajo e información. Por lo mismo, él debía tener un cierto grado de discreción sobre los asuntos de carácter clasificado y no debía haber quebrantado su principio de confidencialidad ni incumplir con la reserva absoluta de la información.

blicado información de carácter confidencial, secreta o clasificada sin guardar la correspondiente reserva. Proporcionó a personas extrañas a las Fuerzas Armadas sin autorización superior, informes o documentos relacionados con la Institución o sus miembros, causando con su difusión perjuicios y atentando contra los intereses del resto. Además, incurrió en el delito de desacato, ejecutó hechos y profirió expresiones injuriosas contra órganos del poder estatal y ciertas autoridades públicas.

Al contrario de la Resolución de la Corte, pienso que P.I. cometió un acto antijurídico, su conducta fue contraria al ordenamiento jurídico positivo y entró en la esfera de lo ilícito, en cuyo caso era necesario mantener una consecuencia sancionadora.

Al hacer uso ilegal de esta información personal y confidencial otorgada por la Armada, P.I. desobedece e incumple deberes militares, sin embargo, el juzgador no lo considera así, pues afirma que al ya no ser un militar en servicio activo no se configuraban los requisitos necesarios para culparlo por el cometimiento de esa acción. Adicionalmente se deja sin efecto la sentencia condenatoria por el delito de desacato, ya que a su criterio no corresponde la acción cometida a las infracciones imputadas, por tanto, pienso que debería haberle correspondido el ejercicio de las acciones legales pertinentes.

Cabe puntualizar que pueden existir conductas ilícitas en el campo civil, administrativo o penal que se diferencian en cuanto a las consecuencias que en cada ámbito pueden darse. Por ejemplo, en el campo penal están las penas de prisión y reclusión, multa, inhabilitación; en el campo civil, están la pérdida de un derecho, el resarcimiento del daño causado, que los actos se retrotraigan a su estado anterior a la causal que provocó la nulidad.

Asimismo, de modo general, un elemento diferenciador entre el acto ilícito penal y civil radica en determinar si la ley violada es de orden público, dictada en interés de la sociedad, o si se trata de una dictada en protección del orden privado. En el campo penal, la sanción persigue un castigo público mientras que en el civil, la sanción puede ser de orden represivo, económico o de apremio, cuyo objetivo es restaurar al estado pacífico anterior el acto ilícito. En la práctica, el daño puede o no existir en el acto criminal, como en el caso de la tentativa, además de que en el delito penal se requiere de la tipicidad para que pueda ser considerado como acto antijurídico.

Por otra parte, es mi criterio que, al ser P.I. un militar en servicio pasivo y empleado civil de las Fuerzas Armadas, debía haber acatado las normas impuestas por esta Institución, adecuando su conducta a normas de ética profesional; no tenía por qué haber revelado, comentado, divulgado ni peor aún haber pu-

Como una reflexión necesaria para culminar este análisis se debe tener en cuenta que, si bien la publicación de un libro debe entenderse como una forma de creación artística o intelectual propia, se debe considerar que existe información que no debe ser revelada por razones de seguridad nacional, como en el caso de la sentencia, datos de inteligencia militar que puedan comprometer al Estado.

Respetamos la opinión vertida por nuestra colaboradora, pero es discutible determinar un límite certero entre la libertad de expresión y el principio de privacidad. En esta nueva era con una avanzada tecnología de comunicación, es indudable que se debe garantizar cada vez más el derecho a la libre expresión, sin conculcar derechos personalísimos dentro de un adecuado contexto.

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Competencia desleal • Andrea Arboleda

“La competencia desleal y las prácticas realizadas por sus agentes dentro del mercado tendrán que ser deshonestas generando un desequilibrio en las condiciones propias de un mercado.”

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso No. 116-IP-2004 publicado en el R.O. 301-S, 28-VI-2006 sobre la solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, sobre las disposiciones previstas en los Arts. 154; 155 literales a) c) y d); 165; 166; 167; 238; 241; 258; y, 259 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, recoge el siguiente análisis.

A.P. S.A. interpone una demanda por violación de los derechos de propiedad industrial como titular en el Ecuador de la marca “CALCIORAL F”, que protege los productos de la Clase Internacional 5, especialidades químicas y farmacéuticas, inscrita el 17 de noviembre de 1971, en contra de LABORATORIOS C. S.A., compañía que comercializa el producto “CALCIORAL” identificado como suspensión del complemento de calcio y vitaminas D2 y

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NOVEDADES JURÍDICAS

B12. Con fecha 12 de abril de 2002, la Dirección Nacional de Propiedad Industrial negó a LABORATORIOS C. S.A., el registro de la marca en disputa.

Dentro de los argumentos propuestos por la parte actora, se menciona que LABORATORIOS C. S.A. se encuentra comercializando este producto “por más 15 años” apareciendo en la parte superior los términos “SUSPENSIÓN COLOIDAL”, ocasionando confusión en el mercado y configurando un caso de “competencia desleal”, prevista en el Art. 258 de la Decisión 486, entendiéndose por tal, el conjunto de prácticas comerciales contrarias o atentatorias a cualquier ordenamiento legal y ético que generan un perjuicio económico al titular de la marca.

Se debe entender en primer lugar que los derechos unívocamente conferidos al titular de

una marca registrada le otorgan derecho de prioridad, conforme lo señalado en el Art. 89 de la Decisión 486 y lo establecido en el Capítulo VIII De las Marcas, Sección I De los Requisitos para el Registro, Art. 194 de la Ley de Propiedad Intelectual, normas de acatamiento obligatorio en el tema que nos ocupa.

El derecho de exclusividad sobre una marca se adquiere con su registro de conformidad con las disposiciones legales. Por otro lado, las normas comunitarias determinan que el uso es también una condición para mantener vigentes los derechos sobre la marca; sin embargo el uso sin registro previo, origina lo que la doctrina califica como “hecho marcario” y por otro lado la figura de la “marca notoria” que faculta la utilización del signo para individualizar uno o varios productos similares, sin que procedan previamente los requisitos y formalidades exigidos por la Ley. El registro del signo como marca, presentado en la Oficina de uno de los Países Miembros, otorga a su titular su uso exclusivo y por ende el derecho a ejercer acciones que se traduce en la facultad de obrar contra terceros que en forma arbitraria realicen actos prohibidos por las normas nacionales e internacionales.

El derecho marcario determina claramente límites entre las marcas registradas y las que no lo son, que se traduce en la actualidad en el derecho de prohibir (ius prohibendi) que un tercero emplee la marca previamente registrada por su titular sin su consentimiento.

El Art. 166 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina es muy explícito en destacar que una marca está en uso cuando los productos amparados se encuentran en el mercado, imponiendo a su titular como primera exigencia su uso real y efectivo, para que proceda el ius prohibendi contra un tercero. En tal sentido, no sería suficiente la intención que tenga su titular de usar y publicitar por cualquier medio y modalidad de comercialización, si ésta se remite al sentido simbólico y a la simple expectativa, además en la Ley de Propiedad Intelectual no se especifica o establecen criterios relacionados a cantidad o volumen lo que podría aplicarse en términos absolutos.

La presunción de uso de una marca en virtud de lo establecido en el Art. 166 de la Decisión 486 se configura dentro del comercio, teniendo en consideración las modalidades propias de la comercialización y el supuesto de que los productos se encuentren disponibles en uno de los Países Miembros. El incumplimiento de esta exigencia ocasiona que proceda la cancelación de su registro, previa solicitud de parte interesada, en la forma y en el plazo señalado para el efecto. Es decir, la presunción de utilidad de una marca debe necesariamente estar sujeta a las reglas del comercio propias de un mercado.

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de Propiedad Intelectual en el Art. 284 inciso primero, señala como “competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas.”

El Estado en la Constitución Política, Título XII Del sistema económico, Art. 244 numerales 1 y 3, garantiza el desarrollo de actividades económicas con el fomento de la confianza y sanciona las prácticas contrarias a la libre competencia, por lo que encontramos un marco legal que prohíbe esta conducta, catalogada como contraria a los usos y costumbres.

Al tratar sobre prácticas contrarias a toda normativa, se presentan entre otras la imitación de un signo y el utilizar las denominaciones de origen por parte de personas no autorizadas, que tienden a causar confusión o engaño en el consumidor y cuyo acto correctivo constituye la negativa a su registro en virtud del Art. 196 literales a) y d) de la Ley de Propiedad Intelectual, por la utilización fraudulenta de signos marcarios idénticos a los de sus legítimos titulares, generando la violación de sus derechos legalmente adquiridos. Dentro de un mercado altamente competitivo, cada marca representa las características propias de los bienes y el estándar de calidad por parte de cada uno de los oferentes permitiendo que el mercado y su gestión se desarrolle y reproduzca.

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Será desleal el uso de la marca ajena siempre que sea utilizada en un mercado, generando como consecuencia el perjuicio patrimonial a su competidor.

En sentido abstracto, la “competencia desleal” y las prácticas realizadas por sus agentes dentro del mercado tendrán que ser deshonestas generando un desequilibrio en las condiciones propias de un mercado. El tratadista Tullio Ascarelli, citado en la interpretación prejudicial, define la competencia desleal como “...los actos de competencia cuya ilicitud deriva de la deslealtad de los medios empleados, susceptibles de causar perjuicio a otro u otros competidores, y destinados a crear confusión, error o descrédito, para obtener la desviación de la clientela ajena”. Este autor identifica el término lealtad como sinónimo de honestidad, que se verá reflejado en los criterios del comercio nacional o internacional.

En conclusión, para que la competencia desleal se configure es necesario llegar a establecer su campo de acción; es decir, que se introduzcan ambas marcas (productos y servicios) dentro del mercado en cualesquiera de sus formas publicitarias de comercialización; y, que los signos marcarios sean idénticos o se asemejen de forma tal, que puedan provocar confusión en el consumidor, con una marca anteriormente solicitada para registro o registrada. Para que opere la configuración “desleal”, debe el acto implicar un perjuicio y daño al empresario, constituyendo acto desleal según el Art. 259 de la Decisión 486 “...a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.”.

En la “competencia desleal” se encuentran inmersos actos desleales, capaces de generar confusión sobre el producto, el establecimiento, el titular del producto, además deben encontrarse ambos productos dentro del mercado. El conjunto de estos elementos da origen a su esquema de acción en el ámbito jurídico.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Las presunción de prácticas deshonestas como la imitación de un signo o el uso indebido por parte de un tercero de una marca registrada y la presunción de utilización o no de una marca en el mercado con la inserción de uno de sus productos, no es argumento suficiente para considerar un hecho como competencia desleal. Para que sea catalogado como tal, las aseveraciones que se formulan deben ser legalmente probadas y las prácticas que originan su acción deben ser deshonestas, en un marco de libre competencia, conllevando como resultado un perjuicio a sus competidores, por la utilización indebida de una marca legalmente registrada.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es concluyente al indicar que solamente el registro del signo como marca configura el único acto constitutivo del derecho de su titular al uso exclusivo del signo, mismo que deberá ser de buena fe e inequívoco. El incumplimiento sobre la exigencia del uso puede conducir a la cancelación del registro y a la consecuente extinción del derecho de su titular.

La exigencia de la utilización de la marca registrada debe manifestarse en el marco de la libre competencia, más aún al existir la marca notoria, constituyendo acto desleal aquellas aseveraciones falsas capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial del competidor, además de las maniobras capaces de inducir al público en error sobre la naturaleza, modos de fabricación de los productos o servicios que se encuentran dentro del mercado.

Por lo que, será desleal el uso de la marca ajena siempre que sea utilizada en un mercado, generando como consecuencia el perjuicio patrimonial a su competidor.

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erfil Dr. Galo García Feraud Por: Jenny Ortega

En la ciudad de Guayaquil, nace Galo García Feraud, doctor en jurisprudencia de impecable ejercicio profesional, profesor ejemplar e intachable funcionario público.

Propenso desde pequeño a estudiar derecho, es el fiel ejemplo de una familia de larga trayectoria de abogados en el puerto principal.

De espíritu emprendedor, dedicó mucho tiempo a impartir sus conocimientos en las aulas colegiales y universitarias, servicio desinteresado que lo catapultó al decanato de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil.

Pese a no pertenecer a ningún partido político, se distinguió por su participación en las administraciones del Abg. Jaime Roldós como Ministro de Educación y del Dr. Oswaldo Hurtado como Ministro de Gobierno.

Por su dedicación profesional y su participación desinteresada en defender los ideales democráticos, ha sido objeto de innumerables condecoraciones. A continuación, les invito a conocer un poco más detalladamente la vida de tan destacado abogado. >38

NOVEDADES JURÍDICAS

“Agradezco a todos los que nos acompañaron en aquella fecha, sabiendo ellos como deben saber, que en medio de las grandezas, en el fondo del alma a veces se desea cosas pequeñas”.

Infancia y adolescencia ¿Dónde nació?

En la ciudad de Guayaquil en el año de 1934, en la calle Pedro Carbo y Colón. ¿Cómo estaba compuesta su familia?

Soy el noveno hijo de una familia de diez. Mi padre tuvo cuatro hijos antes de casarse. Yo soy el quinto hijo de su matrimonio. ¿Dónde realizó sus estudios?

Estudié primero en el Instituto Nacional, luego en la escuela Letras y Vida, pasé al colegio Vicente Rocafuerte, y, después fui trasladado al colegio Cristóbal Colón. Mis estudios universitarios los realicé íntegramente en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil. ¿Algún profesor que dejó huellas en su educación?

Debo mencionar que por bendición de Dios pertenezco a una familia fundada por un hombre que llegó a los 50 años de vida profesional, mi padre Don José Miguel García Moreno, hizo una gran escuela dentro de su casa, con sus manifestaciones serias y cordiales siendo al mismo tiempo muy recto y muy tierno.

Mis profesores fueron de gran valía. En la escuela, recuerdo a mi profesora de los recurrentes primeros grados, la señorita Flor en el Instituto Nacional. En segundo grado, fui alumno de la gran maestra Baroja; en cuarto grado, el profesor José Gallardo era todo

un ejemplo. En la escuela Letras y Vida, en quinto grado, tuve como profesora a una gran educadora, muy joven en ese tiempo, Martha Reclad L.; en sexto grado, la maestra productora de libros para escuela, Margoth Espinosa Santiesteban. En el colegio, tuve profesores tan extraordinarios como Luis Campodónico Vernaza, Luis Mosquera Gordillo, Santiago Castillo Barrero, Teodoro Arízaga Vega, magistrales profesores que definieron mi carrera de derecho. Con ellos, encontré el impulso que hizo que no estudiara ingeniería sino derecho, no obstante que pertenezco a una familia de abogados.

Etapa universitaria ¿Por qué se inclinó por estudiar derecho?

Por vocación, soy un abogado de tercera generación y pertenezco a uno de los estudios más antiguos, si no el más antiguo del Ecuador, de mi abuelo José Miguel García Moreno, quien murió siendo un joven abogado de éxito, cuando mi padre estaba en el claustro materno. José Miguel García Moreno, mi padre, tuvo un accidente de tranvía que le cercenó la mano; fue un hombre recio que luchó contra sus propias creencias, la orfandad, la pérdida de su mano, pero murió como un roble. ¿Qué área del derecho le interesó más?

No podría decir que me interesó más una u otra. En mi época, nosotros teníamos cuatro vertientes fundamentales: derecho civil, mercantil, laboral y penal, y en todas tuve magníficos profesores a quienes admiré por su extraordinaria sapiencia y profundidad.

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PERFIL

materias de primer y segundo año en ciencias sociales.

Después fui profesor de los colegios Cristóbal Colón, Vicente Rocafuerte, Simón Bolívar y de Urdesa School.

Homenaje por el cincuentenario de profesión al Dr. José Miguel Garcia Moreno

Entre ellos, los doctores Ángel Felicísimo Rojas, Antonio Parra Velasco, Agustín Vera Loor, Leonidas Ortega Moreira -tan imponente como su porte-, Manuel J. Real, Gil Barragán Romero, Tomás Valdivieso Alba, Lauro Damerbal Ayora, Raúl Gómez Lince y el científico cabal de la ciencia jurídica ecuatoriana, el imponderable Jorge Zabala Baquerizo. ¿Se involucró en la política universitaria?

No tengo vocación de ser candidato ni empujar candidaturas. Solamente intervine en dos oportunidades que me solicitaron: la una, para ser candidato a una vocalía en las elecciones universitarias y la otra, para acompañar a un queridísimo amigo, don Eduardo López Baquerizo, quien fue candidato a la presidencia de la Asociación Escuela de Derecho. Entonces me vi involucrado en una campaña pero no porque yo sea hombre de campaña.

Cátedra Como lo menciona el Ex Presidente de la República, Dr. Alfredo Palacio, en el homenaje que fue objeto, ¿cuánto tiempo ha dedicado usted a la cátedra universitaria?

Bueno, no solamente he sido profesor universitario. Comencé la docencia en el año de 1954, recién graduado de bachiller, cuando la Rectora del colegio “Letras y Vida”, Doña Amanda Ayala de Larrea, me pidió que dictara algunas

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NOVEDADES JURÍDICAS

Ejercí la docencia sin ser profesor de derecho pues no tengo título de pedagogo. Ahora soy normalista Honoris Causa que es una distinción conferida por los normales Manuela Cañizares y Juan Montalvo de Quito.

¿Qué lo motivó a involucrarse en la cátedra universitaria?

El llamado del Dr. Héctor Romero Menéndez, quien me dijo una cuestión muy cierta: “usted pudo haber sido un gran estudiante y tener una cultura jurídica brillante hasta el año de su graduación en 1962, pero si no se involucra en la cátedra universitaria no va enriquecer su cultura jurídica”. Fue muy cierto, eso le debo a Romero Menéndez, hombre admirable y sapiente, uno de los mejores abogados que ha tenido el Ecuador y Guayaquil. ¿Esto lo impulsó a aceptar el decanato de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil?

El decanato no vino porque yo haya perseguido la posición de administrador docente sino que la decantación de la vida de un profesor lo lleva a eso.

Estoy convencido que el más alto valor en la docencia es trascender de la cátedra hacia el grupo de estudiantes a los cuales uno sirve. La trascendencia humana es lo que tiene importancia, yo recogí de mis profesores de primaria, secundaria y universidad y de mi padre en el concierto familiar, tan ricas lecciones. Eso, en un momento dado, tiene mayor valor aún que llegar a ser Ministro de Educación.

¿Fueron tiempos difíciles en vista del gobierno dictatorial del momento?

No, mi tarea no era discutir las cuestiones políticas. Al contrario, estaba encaminada a orientar y fortalecer la vida académica, para lo cual conté con la colaboración de extraordinarios compañeros de cátedra, como Jaime Roldós Aguilera, Vocal del Consejo Directivo.

Quiero destacar algo excepcional en Roldós.

En el año de 1975, tenía que llegar a la presidencia de la República y pese a ello, nunca trató de ser protagónico en el servicio académico y su colaboración fue de una gran calidad humana y académica. Nunca desmereció la posición del decano y de otras autoridades. Mi agradecimiento rotundo para Jaime Roldós es este.

De la cátedra, ¿nació el interés de pertenecer al Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal como miembro fundador?

Cuando el Dr. Tomás Valdivieso Alba, luego de encerrarse dos meses en una biblioteca jurídica, asumió la cátedra de Código de Procedimiento Civil y fue mi profesor en quinto año de Jurisprudencia, encontré el gran horizonte del derecho procesal, más la admiración por el Dr. Zabala Baquerizo, que ya despuntaba como un técnico jurídico de primerísima calidad.

Zabala es maestro en muchas dimensiones pero una de ellas es el rigor de la técnica jurídica. Fui su alumno en derecho procesal penal en sexto año cuando se iniciaba con nosotros en esa cátedra. Lo hizo extraordinariamente bien, siendo el antecedente de su magnífico desenvolvimiento académico que se lo evidencia en esa magnífica y portentosa obra de derecho procesal.

Experiencia profesional ¿Cómo se involucró en la política nacional, sin ser un hombre político?

En el año de 1976, el general Richelieu Levoyer Artieda, Ministro de Gobierno del Consejo Supremo que presidía el Almirante Alfredo Poveda B. invitó a las Universidades y a muchos sectores para discutir cómo debía ser el retorno a la vida constitucional, dentro de lo que se conoció como el Plan de reestructuración jurídica del Estado. En ese año, yo era Vicerrector de la Universidad Católica de Guayaquil y en esa calidad, fui invitado a esos foros.

Al terminar el año de 1976, el Consejo Supremo de Gobierno ya no convocó a una Asamblea Constituyente sino que organizó tres comisiones: una que redactara un nuevo texto constitucional; otra que modificara el texto de la Constitución de 1945; y, una tercera que elaborara la Ley de elecciones, Ley de partidos y el Estatuto del referéndum electoral.

A mi me llamaron para que integre la primera comisión que presidió el Dr. Carlos Cueva Tamariz. En esa discusión de temas constitucionales tan importantes y por vocación, encontré que mi línea de acción debía estar en la democracia cristiana.

Soy intrínsecamente un demócrata cristiano no desde el año de 1977, sino un demócrata cristiano que estudiando la doctrina social de la iglesia en-

En el homenaje póstumo al Dr. Raúl Clemente Huerta, mientras ejercía la Vicepresidencia del Consejo Editorial de El Telégrafo

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A veces, es vanidoso decir que uno ha cumplido con el deber. No critico a quienes lo dicen pero me cuido de no decirlo.

Sabemos que ha dedicado su entera atención a la vida profesional, pero ¿cómo se involucró en el campo judicial?

Conderación al mérito en el grado de Gran Cruz de la Orden de San Lorenzo, de la mano del Ex Presidente de la República, Dr. Alfredo Palacio.

contró su alternativa. Me afilié a la democracia cristiana formando el partido Democracia Popular. Además naturalmente tenía muchos amigos de esa juventud política, como Roldós y Hurtado.

Su participación en el Gobierno del Abg. Roldós, como Ministro de Educación (1979) y en el del Dr. Hurtado, como Ministro de Gobierno (1981) ¿fue gratificante? ¿se cumplieron con los objetivos trazados?

Uno nunca puede sentirse satisfecho. La gestión pública siempre deja el sabor amargo de retirarse porque tiene que retirarse. Se cumplió con la misión pero a lo mejor sin la satisfacción del deber cumplido.

En el Ministerio de Educación y de Gobierno, pude apreciar cuánto es lo que se desea hacer, cuánto es lo que se debe hacer y cuánto es lastimosamente lo que se puede hacer.

Entre lo que se debe hacer y lo que se puede hacer, hay una distancia muy grande, eso le deja una insatisfacción frente al cumplimiento de los deberes. Yo puedo decir que hice todo lo humanamente posible pero no puedo decir que fue plenamente satisfactorio.

Muerto mi padre, encontré una de sus cartas.

Yo era un adolescente cuando él fue Ministro de Educación en el año de 1948 en el gobierno de Carlos Julio Arosemena Tola. Relataba que pronto volvería al hogar limitado de recursos porque había agotado sus ahorros y contraído deudas, a esto se añade que regresó sin la satisfacción del deber cumplido.

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NOVEDADES JURÍDICAS

No nací para Juez y observo las dificultades de la judicatura porque en varias ocasiones he sido Conjuez de la Corte Suprema y de la Corte Superior de Justicia, pero en una oportunidad cuando el Ministro a quien yo servía como alterno pasó a la Presidencia de la Corte, tuve que asumir como encargado el despacho judicial durante cuatro o cinco meses. Es muy difícil ser juez por el volumen de trabajo, no es lo mismo que ser abogado en libre ejercicio que se necesita una gran experticia.

No he buscado la judicatura y en tres ocasiones me he excusado de ser Ministro de la Corte Suprema.

Siendo un líder promovedor de los principios democráticos, ¿cómo se articuló su vinculación con la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo y Participación Ciudadana en el año de 2002?

Algunas personas fundaron, organizaron y promovieron Participación Ciudadana, entre ellas Valeria Merino, Horacio Sevilla, Cornelio Merchán, León Roldós Aguilera. Ellos me llamaron e invitaron a participar en ese espacio que no era para hacer política partidista sino auditoría democrática. ¿Cómo ex miembro de la Comisión de Descentralización del Gobierno de Gustavo Noboa, cree en un sistema autonómico?

Yo creo en un sistema autonómico. El que no se haya avanzado lo suficiente en la descentralización, va forzando cada vez más la idea de un sistema de autonomías.

A raíz de sus estudios sobre los Acuerdos de Paz de 1998 entre Ecuador y Perú, ¿cree que las facultades de jurisprudencia requieren una revisión de sus pensum universitarios para conocer la realidad del Plan Binacional?

Bueno, no creo que en todas las facultades de jurisprudencia deba hacerse una revisión. Pero se podría promover estudios de ciencias internacionales o de política internacional. Es muy importante que los institutos de ciencias internacionales se interesen en el tema, como el que hay en la ciudad de Guayaquil, con el honroso nombre de Antonio Parra Velasco. ¿Considera beneficioso su participación en la Comisión Nacional de Aseguramiento Universal de Salud (CONAUS) y en el Plan Nacional de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores?

En la CONAUS, cuando el Dr. Alfredo Palacio era Vicepresidente de la República, lamentablemente no pudimos avanzar y fue frustrante porque el gobierno del Coronel Gutiérrez no le daba ningún tipo de apoyo a este proyecto.

Con relación al Plan elaborado por la Cancillería al mando del embajador Francisco Carrión, yo intervine como panelista en el II Taller sobre objetivos y temas principales del mismo. Creo que necesitábamos ponerle más cabeza. No es posible que hayamos sido conducidos a un arreglo con tanto sacrificio y que las ofertas hechas en el año de 1997 queden en el aire.

Por su dedicación a la actividad profesional y su participación desinteresada en la vida nacional, Ud. ha sido objeto de algunos reconocimientos, como el de la Presidencia de

Junto al Ex Presidente Gustavo Noboa, como presidente de la Comisión de Descentralización.

la República en diciembre del año anterior, ¿cómo se siente al respecto?

No dejo que los reconocimientos conturben mi alma. En aquel discurso de agradecimiento, ese día termino diciendo: “agradezco a todos los que nos acompañaron en aquella fecha, sabiendo ellos como deben saber, que en medio de las grandezas, en el fondo del alma a veces se desea cosas pequeñas”. ¿Es usted casado?

Estoy casado desde el año de 1959. Tengo a la fecha 47 años de matrimonio. ¿Cuántos hijos tiene?

Cinco hijos. ¿Cuántos nietos tiene?

Catorce nietos y dos biznietos. ¿Cuál es su música preferida?

Para distintos momentos: en una fiesta me gusta la música bailable de los años 50, 60 y 70, es una música muy bonita. Si estoy estudiando o trabajando, me gusta escuchar la música instrumental semiclásica. ¿Es usted creyente?

Soy creyente, católico, apostólico, confesante y comulgante. ¿Qué deporte le gusta?

En mi adolescencia me gustaba el pinpón pero ahora por razones de salud, debo nadar todos los días.

En una palabra describa: Felicidad: Amor; Justicia: Ideal; Honradez: Meta por alcanzar.

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Derecho Empresa

• Dr. Alejandro Lazo Mora

El cheque de pago diferido según el derecho comparado internacional INTRODUCCIÓN El cheque común, tal como lo conocemos en el Ecuador, es un título valor pagadero a la vista (a su sola presentación) ante el banco girado. A pesar de ello, es conocida la práctica, por parte de muchos, de postdatar la fecha de emisión de estos documentos, dando origen a los llamados “cheques posfechados”, que no tienen amparo jurídico ni legal en nuestra legislación, pues su uso implica, por una parte, falsear la verdadera fecha de emisión, y por otra, cambiar la finalidad para la que fue creado el cheque, esto es, ser una orden incondicional de pago a la vista.

Ya que un sector considerable de personas en todo el mundo desnaturaliza al cheque al usarlo como título de crédito, algunos países como Uruguay, Paraguay, Perú y Argentina han tenido que encontrar una solución al problema. El resultado fue la creación de una nueva institución jurídica denominada “Cheque de Pago Diferido” (Ch.P.D.), diferente al “cheque común” que todos conocemos.

Existe una amplia bibliografía que analiza la figura del Ch.P.D. En mi libro titulado “El Cheque de Pago Diferido según el derecho comparado internacional”, publicado por la Editorial Jurídica Edino (2005), se analiza la institución del cheque común vigente en el Ecuador, y se remarcan las similitudes y diferencias que existen frente al

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NOVEDADES JURÍDICAS

Ch.P.D. vigente en los demás países antes mencionados. Al final de la obra, se agrega como anexo un proyecto de nueva Ley de Cheques para el Ecuador, en donde además de reforzar la institución del cheque común, se contempla la figura del Ch.P.D. VIGENCIA DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO A NIVEL MUNDIAL La institución del Ch.P.D. no es nueva. Así, Uruguay la creó de manera oficial mediante Ley 14.412, expedida el 3 de agosto de 1975. Paraguay la creó mediante Ley 805, expedida el 16 de enero de 1996. Argentina la creó mediante Ley 24.452, promulgada el 22 de febrero de 1995 y publicada en el Boletín Oficial del 2 de marzo de 1995, a la que posteriormente se le hicieron varias reformas. Y Perú la creó mediante Ley 27.287, Ley de Títulos Valores, publicada en el Diario Oficial del 19 de junio de 2000.

DEFINICIÓN DE CHEQUE DE PAGO DIFERIDO Se suele definir al Ch.P.D. como una orden de pago, girada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad bancaria en la cual el girador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Por lo tanto, el Ch.P.D. es un título de crédito que contiene una orden

de pago librada contra un banco, pagadera a la finalización del plazo estipulado si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se lo giró.

El jurista argentino, Dr. Oswaldo Gómez Leo, define al Ch.P.D. como un título de crédito cambiario, abstracto, formal y completo, que contiene una orden incondicionada de pago a una fecha futura y determinada, librado contra un banco, para que pague al portador legitimado que presente el Ch.P.D., una suma determinada de dinero si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se giró y que en caso de ser rechazado, con las debidas constancias, otorga acción cambiaria y ejecutiva contra el librador y, en su caso, contra todos los demás firmantes.

DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO FRENTE A UN CHEQUE POSTDATADO Es necesario dejar en claro que el Ch.P.D. no es un cheque postdatado, sino que es una institución jurídica nueva e independiente, distinta a la figura del cheque común. En efecto, se suele decir que el cheque común es postdatado cuando en el espacio indicado para llenar la fecha de emisión, en lugar de escribir la fecha en que realmente se emite el documento, se escribe una fecha futura. En cambio, en el Ch.P.D., además de la fecha de emisión, el documento contiene la fecha futura de pago. En otras palabras, mientras que en el cheque postdatado se falsea la fecha de emisión del documento al poner en su lugar una fecha futura, en el Ch.P.D. en cambio hay dos espacios: uno para indicar la fecha real de emisión, y otro, para indicar la fecha futura de pago.

el banco), el Ch.P.D. en cambio es una orden de pago a plazo, que sólo se la puede ejecutar una vez que se cumpla la fecha determinada en el documento, a día fijo, hasta la cual está “diferido” el pago del cheque.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO Es un punto que se ha discutido doctrinariamente por parte de varios juristas. De los análisis respectivos, todos están de acuerdo en dos aspectos: 1) El Ch.P.D. es un “título valor” que funge como “medio de crédito”.- Es un título valor, pues el derecho está incorporado al título. Pero como el derecho incorporado es exigible después de un plazo determinado, el documento tiene el carácter de título de crédito, susceptible de circular como cosa material. La doctrina lo considera como un documento necesario, literal y autónomo, teniendo el atributo de la abstracción (Rodríguez Olivera) 2) El Ch.P.D. tiene la misma estructura funcional del cheque común , con la sustancial diferencia de que no es pagable “a la vista”.- En efecto, el cheque común nació como una orden de pago incondicional a la vista, característica última que no la tiene el Ch.P.D., por ser este pagadero en una fecha futura de pago determinada.

DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO FRENTE AL CHEQUE COMÚN Tanto el cheque común como el Ch.P.D. contienen los mismos requisitos esenciales, con la sola diferencia de que este último tiene un requisito adicional, que es la fecha o plazo futuro en que el cheque puede ser presentado al banco para su cobro, además de la fecha en que ha sido emitido. Mientras que el cheque común es una orden pura, simple e incondicional de pago a la vista (pagadera con la sola presentación ante

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Derecho Empresa

El Ch.P.D. es un título de crédito que contiene una orden de pago librada contra un banco, pagadera a la finalización del plazo estipulado si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se lo giró.

Si bien, los juristas están de acuerdo de que es un título de crédito que tiene la misma estructura funcional del cheque común (Gilberto Villegas), se discute si tal estructura implica que el instrumento mantenga desde sus inicios la naturaleza de cheque, o al contrario, es cheque a partir de determinada etapa de su instrumentación o negociación.

que es el de uno, o diez o veinte días después de la fecha de creación o emisión; en el segundo caso, el girador, pese a girar el cheque en un día dado de manera expresa, hace constar como fecha de creación o emisión algunos días después de la fecha en que, efectivamente, se lo giró (cheque posfechado).

Las opiniones difieren, según la legislación de donde procede. Así, se lo puede considerar como: (1) La legalización de un cheque común posfechado; (2) Un título de crédito que se transforma en cheque común; (3) Un cheque bajo una modalidad de pago a plazo; (4) Una institución jurídica nueva e independiente denominada Ch.P.D.

Como se podrá observar, tanto el cheque común como el Ch.P.D. contienen la fecha de creación o emisión. Esto significa que ambos documentos son susceptibles de ser posfechados cuando en ellos se establece una fecha de creación o emisión futura. Pero, a diferencia del cheque común, el Ch.P.D. contiene un elemento adicional, que es la fecha o plazo estipulado para su presentación al cobro. Y aunque la fecha de creación o emisión pueda ser posfechada, no hay que olvidar que la otra fecha o plazo estipulado para su presentación al cobro es un elemento adicional y totalmente diferente a la fecha de creación o emisión. Luego, si la fecha de presentación al cobro no tiene nada que ver con la fecha de creación o emisión, es absurdo considerar que el Ch.P.D. sea la legalización de un cheque común posfechado.

TEORÍA DE LA LEGALIZACIÓN DE UN CHEQUE COMÚN POSFECHADO El común de las personas podría manifestar que el Ch.P.D. no es más que la legalización del cheque común posfechado. Esto significaría que al instrumento, desde sus inicios, se lo considera como un cheque común, pero que no puede ser cobrado sino a la llegada del plazo estipulado.

Tal razonamiento se desprende del I.D.M. (Informe en particular del Dictamen de Mayoría de las Comisiones de Finanzas, de Legislación Penal y de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina), cuando al comentar el sistema de Ch.P.D. vigente en Uruguay, manifiesta que “...la recepción del sistema uruguayo sólo significa legalizar el sistema actual de cheques postdatados...”

Pero esta teoría no es admisible, pues tenemos que diferenciar lo que significa un plazo expreso, con un giro de un cheque con fecha postdatada.

En el primer caso, se hace constar en el Ch.P.D. de manera expresa que el plazo en que debe pagarse el che-

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NOVEDADES JURÍDICAS

Es más, si aceptáramos que el Ch.P.D. es la legalización del cheque posfechado, significaría que la Ley, para esta clase de cheques (los diferidos), automáticamente está eliminando la norma que sanciona con multa al beneficiario que acepta un cheque a sabiendas de que es posfechado, pues no puede ser objeto de sanción lo que posteriormente se llega a legalizar.

Por otro lado, aunque se mantenga la multa al beneficiario por aceptar cheques comunes con fecha posfechada, tal norma chocaría abiertamente con “la otra” que “autoriza” a los cheques comunes para que sean girados y pagaderos después de un determinado plazo, lo que implica una contradicción.

A nuestro modo de ver, se mantiene la normativa que no reconoce existencia legal ni protección jurídica a los “cheques postdatados”, tanto para cheques comunes como para el Ch.P.D., con el fin de que en ambos documentos no se estipule una fecha de creación o emisión futura que no corresponde con la fecha en que realmente se lo giró. La diferencia está en que ya no se justificaría la fecha posfechada en el cheque diferido pues en el documento, a parte de la fecha de creación o emisión, se puede establecer la fecha futura de pago.

Por tanto, la creación del Ch.P.D. no busca “legalizar los cheques comunes posfechados”, sino crear una institución jurídica independiente de los cheques comunes, la misma que contiene un plazo expreso para su presentación al cobro.

Esto significa, por una parte, que se conserva al cheque común sin que pueda ser usado como instrumento de crédito; y, por otra parte, se crea una institución jurídica totalmente independiente denominada “Cheque de Pago Diferido”, que puede ser usado como un instrumento de crédito. Mientras que el primero es pagadero a la vista, el segundo es pagadero después de un plazo determinado en el documento.

TEORÍA DEL TÍTULO DE CRÉDITO QUE SE TRANSFORMA EN CHEQUE COMÚN En los debates que ocurrieron en la República del Uruguay con motivo de la vigencia de la Ley 14.412, (L.Ch.Ur.), los consejeros Espínola y Pradera sostuvieron que el cheque de pago diferido “...es un nuevo título de crédito que en determinado momento se transforma en un cheque común”. (Pérez Fontana). Según esta teoría, se podría considerar que el nuevo instrumento, desde sus inicios, adquiere la naturaleza de un título valor, como la letra de cambio o el pagaré, pero luego se transforma en un cheque común, concretamente, al momento que puede ser presentado para el cobro.

En efecto, nadie duda de que el cheque tuvo como antecedente a la letra de cambio (título de crédito). La letra de cambio puede considerarse como el tronco donde se ramificó, primero y se independizó, después, el cheque común. Si se quisiera volver a usar una fecha futura para

pagar las deudas que se contrajeren, se debería regresar a la letra de cambio. Por esta razón, se argumenta que es de la esencia de un cheque común el hecho de que sea pagadero a la vista.

Ahora bien, si el Ch.P.D. se lo paga en una fecha futura, significaría que desde sus inicios el documento es cualquier otra cosa, menos un cheque.

Sólo cuando se cumpla el plazo fijado, el documento se transforma en un cheque común, que puede efectivizarse al momento de su presentación. Si desde sus inicios no es un cheque, entonces tiene que ser un título de crédito de los ya conocidos, como la letra de cambio o el pagaré.

Sin embargo, si bien es un título de crédito, no se lo puede considerar desde sus inicios como una letra de cambio, pues tal documento implica que sea “aceptado” por el girado, quien asume la responsabilidad del pago. La “aceptación” es un acto cambiario propio de las letras de cambio, y en vista de que dentro de la estructura del cheque no se permite la fórmula de aceptación por parte del girado, es imposible considerarlo como una letra de cambio.

Tan cierto es esto que en todas las legislaciones se establece que “...toda fórmula de aceptación puesta en el cheque se reputa no escrita...” (art. 11 L.Ch.Ur.; art. 24 L.Ch.Ar.; art. 180, num.1 L.TV.Pe.; art. 1699 CC.Pa.; art.

4 L.Ch.Ec.) Por lo tanto, la responsabilidad del

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Derecho Empresa

pago del cheque siempre recae sobre el girador (art. 12 L.Ch.Ur.; art. 11 L.Ch.Ar; art. 182 L.TV.Pe; art.1710 CC.Pa.; art. 11 L.Ch.Ec.).

Estructuralmente, el Ch.P.D. se asemeja más al pagaré, porque ambos instrumentos contienen la promesa unilateral de pagar una determinada suma de dinero a una fecha futura establecida.

Pero tampoco se lo puede considerar desde sus inicios como un pagaré que luego se convierte en cheque común, pues la suscripción del pagaré implica que el suscriptor o girador se responsabiliza directamente para pagar una obligación, mientras que en el Ch.P.D., la obligación la asume de manera indirecta, pues el girador designa a un “encargado para el pago”, que es el girado.

(4) A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque es el único título valor cuyo girado debe ser exclusivamente una institución bancaria, en donde el girador tuviere depositado fondos en una cuenta corriente. Tal requisito lo contempla el Ch.P.D.

TEORÍA DE CHEQUE BAJO UNA MODALIDAD A PLAZO

(5) La misma legislación que crea a estos documentos, siempre los denomina “cheque”, aunque tal término se encuentre acompañado con la expresión peculiar “de pago diferido”, la misma que no hace más que aclarar la modalidad de pago de esta clase de instrumentos.

Tanto el jurista uruguayo Pérez Fontana, como el jurista argentino Carlos Gilberto Villegas, sostienen esta teoría. La misma considera que el documento conserva su naturaleza de cheque desde sus inicios. Hay varios argumentos a su favor:

(6) Sin perjuicio de que es un “cheque” por los argumentos antes expuestos, no se lo puede considerar como “cheque común”, pues el Ch.P.D. es una institución jurídica independiente del cheque común.

(1) Que tanto el cheque común como el Ch.P.D. contienen los mismos requisitos esenciales, con la sola diferencia de que este último contiene un requisito adicional: la fecha o plazo futuro en que el cheque puede ser presentado para su cobro. En efecto, ambos cheques tienen iguales requisitos, entre los que destacamos, la fecha de la emisión del documento. Pero el Ch.P.D. contiene otra fecha adicional, que es la fecha o plazo de su presentación al cobro.

TEORÍA DE INSTITUCIÓN JURÍDICA NUEVA E INDEPENDIENTE DENOMINADA CHEQUE DE PAGO DIFERIDO

(2) El requisito de ser “pagadero a la vista” no es de la esencia “formal” del cheque. Si analizamos los requisitos de forma que debe contener un cheque común en cualquier legislación, en ninguna se menciona que contenga la orden de ser “pagadera a la vista”, sino “la orden de pagar una cantidad determinada de dinero”. Si al cheque le incorporamos como requisito adicional que la orden de pago se cumpla en una fecha futura, el documento como tal no degenera en otro diferente, sino que sigue conservando su esencia estructural, aunque claro está, usado como instrumento de crédito.

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(3) Un cheque deja de serlo si le falta uno o más de los requisitos de forma para su plena validez.

Pero en ninguna legislación se sostiene lo contrario, esto es, que si se aumenta algún requisito adicional, pierda su validez como cheque. Por tanto, el cheque deja de ser tal si le “falta” algún requisito para su validez, mas no si le “sobra”.

NOVEDADES JURÍDICAS

Si bien el Dr. Oswaldo Gómez Leo está de acuerdo en que el Ch.P.D. es una institución jurídica independiente del cheque común, discrepa cuando se considera que el Ch.P.D. es “cheque” o una modalidad derivada del cheque.

El tratadista argentino es muy tajante al sostener que el Ch.P.D. no es cheque porque para tener esa naturaleza le falta un recaudo de la esencia del cheque: que debe ser pagadero a la vista, en función de su carácter de instrumento de pago que tiene ese título (Mossa). Por tanto, el Ch.P.D. simplemente es una institución jurídica nueva y totalmente independiente del cheque común.

REQUISITOS DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO El Ch.P.D. contiene varios requisitos. Unos vienen impresos en el documento y otros tendrán que ser

completados por el girador al momento de emitirlo.

Los requisitos que vienen impresos son: 1.- Nombre del girado (banco); 2.- Domicilio de pago (lugar de pago); 3.- Nombre del girador; 4.- Domicilio e identificación del girador; 5.- La denominación “Cheque de Pago Diferido”; 6.- El número de orden impreso y número de la cuenta corriente; y, 7.- Expresión preimpresa: “Páguese desde el día...”

En cambio, los requisitos que deben ser completados por el girador al momento de emitir el documento son: 1.- El nombre del beneficiario o la indicación de que es emitido al portador; 2.- El lugar de emisión del Ch.P.D.; 3.- La fecha de emisión del Ch.P.D.; 4.- La fecha futura de pago del Ch.P.D.; 5.- La suma determinada de dinero escrita en números y en letras; y, 6.- La firma del girador.

TIEMPO MÁXIMO PARA DIFERIR EL PAGO DE UN CHEQUE DE PAGO DIFERIDO El plazo de diferimiento del Ch.P.D. se lo cuenta a partir de la fecha de creación o emisión del documento. Sin embargo, no se puede poner cualquier fecha futura de pago, pues existen límites en cuanto a la extensión del plazo de diferimiento que media desde la fecha de creación o emisión del documento hasta la fecha futura de pago.

En Uruguay (art. 73 Ley de Cheques) y Paraguay (art. 1696 Código Civil), se establece que entre la fecha de libramiento y la fecha de presentación al cobro, no podrá mediar un plazo superior de 180 días. Perú, en cambio, establece que no puede mediar un plazo mayor de 30 días entre la fecha de emisión del documento y la fecha de presentación al cobro (art. 199 Ley de Títulos Valores), mientras que en Argentina se establece que entre la fecha de pago y la fecha de creación del Ch.P.D., no puede exceder un plazo de 360 días (art. 54 numeral 4 Ley de Cheques).

La fecha de pago debe ser determinada (a día fijo) a partir de la cual el documento recién pue-

de ser presentado al cobro ante el banco.

Por ejemplo, el Ch.P.D. que se lo emite con fecha 4 de enero de 2006, puede tener como fecha futura de pago el 10 de noviembre de 2006. El beneficiario sabe que no lo podrá cobrar antes de la fecha de pago, y por tanto, tendrá que esperar a que se cumpla el plazo de diferimiento.

Una vez llegada la fecha de pago, el beneficiario estará facultado para presentar al cobro el Ch.P.D. SEMEJANZAS DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO FRENTE A OTROS TÍTULOS DE CRÉDITO El Ch.P.D. guarda algunas semejanzas con otros títulos de crédito, tales como la letra de cambio y el pagaré: (1) Todos estos documentos son títulos valores de crédito; (2) Todos estos documentos pueden contener un avalista; (3) Pueden ser girados nominativamente, o al portador; (4) Pueden circular y ser negociados, sea mediante endoso, cesión de créditos o por mera entrega, dependiendo de la forma como fue librado; (5) En todos, el librador que gira el título en descubierto no comete delito alguno, pues no cabe la prisión por deudas.

DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO FRENTE A OTROS TÍTULOS DE CRÉDITO Las diferencias generales que existen entre estos títulos de crédito, son: 1.- Que el Ch.P.D. es una institución jurídica muy joven, vigente en algunos países (Uruguay, Paraguay, Perú y Argentina), mientras que la letra de cambio y el pagaré son instrumentos de crédito que reconocen casi todos los países del mundo, desde hace mucho tiempo; 2.- El Ch.P.D. es una orden de pago a plazo diferido. La letra de cambio también es una orden de pago diferida que en muchas ocasiones trae

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consigo implícitamente una promesa de pago cuando la figura del girador se confunde con la del aceptante. El pagaré, en cambio, es una promesa de pago diferida; 3.- El Ch.P.D. puede ser expedido para ser pagadero en el futuro a día fijo (fecha determinada de presentación al cobro); mientras que universalmente la letra de cambio y el pagaré pueden ser creados bajo cuatro tipos de vencimientos diferentes (a la vista, a cierto plazo de vista, a día fijo, y a cierto plazo de fecha); 4.- El Ch.P.D. no requiere aceptación por el girado. El pagaré por ser una promesa de pago no requiere de aceptación. Pero en la letra de cambio, la aceptación es un requisito imprescindible para generar la obligación por parte del girado; 5.- En cuanto al lugar de pago, el Ch.P.D., en principio, debe ser siempre cobrado en el domicilio del banco girado, mientras que la letra de cambio y el pagaré se efectivizan en el domicilio de un tercero; y, 6.- Por último, la orden de pago contenida en una la letra de cambio o un pagaré no es revocable en caso alguno; en tanto que la del Ch.P.D., en ciertos casos especiales, es revocable.

En cuanto a las diferencias específicas, el Ch.P.D. se diferencia de letra de cambio en: (1) Que la letra de cambio tiene una promesa de pago, mientras que el Ch.P.D., es una orden de pago a plazo diferido; (2) La letra de cambio incorpora como obligado cambiario al “girado” quien al firmar el título aceptando su pago se incorpora a la relación obligacional; en cambio en el Ch.P.D. el girado no firma el cheque (pues es sólo un “encargado” de pagar), y por lo tanto no se obliga a su pago (salvo si el girado pone su aval); (3) En el Ch.P.D., el girado debe tener la calidad de banco, y el girador debe depositar fondos en poder del girado o tener autorización para librar en descubierto. Pero en la letra de cambio, no se requiere que el girador le dé fondos al girado, y tampoco se requiere que el girado tenga calidad especial para ser sujeto cambiario.

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NOVEDADES JURÍDICAS

En cuanto a las diferencias específicas con el pagaré, en el Ch.P.D., el girador no se obliga a realizar el pago “directamente” sino que encomienda ese acto a un tercero, que es el banco girado, que será una entidad financiera autorizada a recibir depósitos monetarios a la vista en cuenta corriente, pagaderos mediante la presentación de cheques. En el pagaré, en cambio, el girador o suscriptor se compromete a cancelar la obligación “directamente”.

VENTAJAS Y BENEFICIOS DE LAS EMPRESAS Y COMERCIANTES EN GENERAL POR USAR CHEQUES DE PAGO DIFERIDO La legalización del Ch.P.D. en el Ecuador puede traernos múltiples ventajas jurídicas y financieras que ya se han venido aplicando en los países extranjeros en donde se mantiene vigente dicha figura. Nosotros tan sólo destacamos las siguientes: 1.- Los Ch.P.D., por ser instrumentos de crédito, pueden tener como respaldo un avalista (garante) que asegure el pago del documento a la fecha de vencimiento. Los bancos podrán cobrar comisiones por los servicios que ofrece a los titulares de cuentas de Ch.P.D., en especial cuando ponen su aval para pagar tales cheques a la fecha de vencimiento. La institución del aval en el Ch.P.D. está reconocida en las legislaciones de los países antes mencionados.

2.- Los Ch.P.D. resultarán un instrumento muy ágil, útil y seguro para respaldar las operaciones de crédito que efectúe el sistema financiero, en lugar de los pagarés y letras de cambio. Los clientes pueden pagar a plazo sus operaciones de crédito, tales como mutuo, tarjeta de crédito, etc. usando para el efecto el Ch.P.D. o debidamente avalado por alguna institución financiera.

3.- También serán muy útiles cuando se trate de compraventas a plazo, factoring o compra de cartera, e incluso en operaciones de comercio exterior; se facilitará las compras a plazo que se hagan de electrodomésticos, equipos para el hogar, etc. Los comerciantes contarán con un instrumento muy seguro para recuperar sus acreencias.

4.- También sería un instrumento de inversión en el mercado bursátil y extra-bursátil pues es facti-

ble, como ocurre en la legislación argentina, negociar en la Bolsa de Valores Ch.P.D. debidamente avalados por una institución financiera.

5.- Las Administradoras de Fondos pueden adquirir, en beneficio del fondo que administran, certificados transmisibles por endoso, resultando un instrumento financiero de alta seguridad; 6.- Los Ch.P.D. serán muy útiles si forman parte de una cartera de créditos sujeta a “titularización”.

DERECHO COMPARADO 1. Ley de Cheques de Uruguay-1975 (L.Ch.Ur.) Trata sobre los cheques comunes, creando además la institución de los Ch.P.D. (Ley 14.412, expedida en Montevideo el 03-08-1975; promulgada el 08-08-1975; publicada en el D.O. No. 19579, 14-08-1975).

2. Código de Comercio de Uruguay-1977 (C.Com.Ur.). Ley 14.701, sancionada el 30-081977; promulgada el 12-09-1977; en vigencia desde el 01-11-1977.

3. Código Civil Paraguayo (CC.Pa.). Ley 1183/85, sancionada el 18-XII-1985; promulgada el 23-121985.

4. Ley reformatoria al Código Civil Paraguayo (LR.CC.Pa.) Modifica varios artículos del Capítulo XXVI, Título II, Libro III del Código Civil, y crea la figura del cheque bancario de pago diferido (Ley 805, sancionada el 11-12-1995; promulgada el 16-01-1996).

5. Normas preliminares de la Ley de Cheques Argentina (NP.L.Ch.Ar.) Conjunto de 10 artículos que reforma otras leyes, y que aprueban como anexo la Ley de cheques (Ley 24.452, sancionada: el 08-02-1995; promulgada el 22-02-1995; publicada en el B.O. 02-03-1995).

LEGALIZACIÓN DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EN EL ECUADOR Sí se puede legalizar la figura del Ch.P.D. en el Ecuador. Para el efecto, se requiere que dicha institución jurídica conste descrita de manera pormenorizada dentro de la Ley de Cheques Ecuatoriana. La actual ley que rige en el Ecuador sólo contempla la figura del cheque común.

En consecuencia, será menester reformar dicha ley, para que dentro de su cuerpo legal se formalice y regle de manera clara las disposiciones tanto del cheque común como del Ch.P.D.

6. Ley de Cheques Argentina (L.Ch.Ar.). Reforma el régimen general de cheques comunes, y crea en ese país la figura el Ch.P.D., con el sistema de la “Registración” (Ley 24.452, sancionada el 802-1995; promulgada el 22- 02 -1995; publicada en el B.O., 2-03-1995).

7. Ley reformatoria a la Ley de Cheques Argentina. Se reforman varias disposiciones (Ley 24.760, publicada en el B.O. 13-01-1997).

8. Ley reformatoria a la Ley de Cheques Argentina. Se reforman varias disposiciones (Ley 25.413, publicada en el B.O. 26-03-2001).

9. Decreto reformatorio de la Ley de Cheques Argentina. Reforma artículos de la Ley de Cheques, introduciendo la posibilidad de negociar Ch.P.D. en el mercado de valores (Decreto 386 / 2003, sancionado el 10-07-2003: publicado el 15-07-2003).

10. Ley de Títulos Valores del Perú (L.TV.Pe.) En dicha ley, se crea la figura del Ch.P.D. (Ley 27.287, publicada en el D.O. 19-06-2000; en vigencia desde el 17-10-2000).

11. Ley de Cheques Ecuatoriana (L.Ch.Ec.) publicada en el R.O. No. 898, 26-09-1975. Incluye las reformas hechas mediante Ley No. 2002-70 (R.O. No. 572, 09-05-2002).

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Retenciones en la fuente por ingresos del trabajo en relación de dependencia El ingeniero G.S labora en la empresa M.X, proveedora de productos de limpieza, en un puesto directivo y percibe en el mes de enero del año 2007 US$ 810,15, sin ingresos exentos. Para calcular el impuesto a la renta mensual se debe realizar ciertas operaciones; así: 1.- Se debe tomar el valor percibido por remuneración para efectos de obtener la base imponible: US$ 810,15 = valor percibido 2.- Se calcula lo que aporta al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, ya que este valor se resta del total percibido. El porcentaje de aporte es del 9,35%

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NOVEDADES JURÍDICAS

US$ 810,15 * 9,35% = US$ 75,75 US$ 810,15 – US$ 75,75 = US$ 734,40 3.- Una vez obtenido este valor, se calcula el impuesto a la renta a pagarse por el trabajador, el cual será retenido por el empleador. Se multiplica el valor obtenido por 12, ya que debe proyectarse anualmente: US$ 734,40 * 12 = US$ 8.812,80 4.- Se toma en cuenta la tabla para el cálculo del impuesto a la renta de personas naturales aplicable al año 2007, expedida mediante Resolución NAC-DGER2006-0846 (R.O. 427-2S, 29-XII-2006):

Se descompone el valor obtenido como base imponible, ya que se debe calcular el impuesto sobre la fracción básica y sobre la fracción excedente; así: Sobre la fracción básica, es decir US$ 7.850, no se paga ningún valor; pero, sobre la fracción excedente se calcula el 5%, fracción que resulta de restar la base imponible menos la fracción básica: US$ 8.812.80 – US$ 7.850 = US$ 962,80 De este resultado se calcula el 5%:

Se suma el valor a pagar sobre la fracción básica y sobre la fracción excedente, que en este caso, al no haber valor a pagarse sobre la fracción básica sólo se toma en cuenta el de la fracción excedente, el cual, se divide para 12 para saber cuánto corresponde ser retenido por el empleador mensualmente: US$ 48,14 / 12 = US$ 4,01 Para la declaración del trabajador bajo relación de dependencia, se utiliza el formulario 107.

US$ 962,80 * 5% = US$ 48,14

Cálculo y liquidación del impuesto a la renta de un profesional en libre ejercicio Planteamiento del caso (Tomado de la Resolución NAC-DGER20060851, Registro Oficial 7, 24-I-2007).

El club deportivo XYZ contrata el 1ro. de enero del 2006 al jugador profesional J.P., por un año, con su sueldo mensual de $3.500,00.

Por premios y primas recibirá un valor de $7.000,00 anuales que será pagado mes a mes la parte proporcional.

Adicionalmente el jugador es solicitado por la empresa ABC para realizar un comercial publicitario, por el cual se le cancela el valor de $3.000,00.

Procedimiento a) El club deportivo debe calcular el total de los ingresos del jugador y proyectar la retención de acuerdo a la tabla de cálculo vigente para ese período:

El jugador es llamado a la selección nacional en la cual actúa 5 veces en el año. La selección cancela por cada actuación el valor de $1.000,00

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El club deportivo debe retener mensualmente $ 339,41 por concepto de impuesto a la renta y al finalizar el ejercicio económico se debe entregar al futbolista el formulario de retención SRI-107. b) La selección nacional deberá emitir una Liquidación de Compras y/o Prestación de Servicios por cada actuación, por el valor de $1.000,00, y emitir el respectivo comprobante de retención en la fuente de impuesto a la renta, por un valor de $50,00 correspondiente al 5%, en el caso que el jugador no se haya inscrito en el RUC. Si el jugador se encuentra inscrito, deberá emitir la res-

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NOVEDADES JURÍDICAS

pectiva factura y recibir el comprobante de retención por los valores detallados para el caso de no tener la inscripción en el RUC. c) Por el concepto de publicidad, el jugador deberá obligatoriamente emitir una factura por el valor de $3.000,00 y recibir el respectivo comprobante de retención por el valor de $150,00 correspondiente al 5%. d) El jugador al finalizar el período económico deberá consolidar todos los ingresos obtenidos, presentar la declaración de impuesto a la renta y pagar.

• Dra. María Dolores Rivas Casaretto

La concesión en la actividad porturaria del Ecuador El Estado moderno, como sociedad políticamente organizada, tiene que velar por el bienestar de sus habitantes para que éstos tengan un medio de vida sano, tengan suficiente alimentación, educación, vivienda y puedan prosperar económica y afectivamente.

En definitiva, el Estado moderno debe lograr el bien común como su objetivo fundamental, ejecutándolo a través de los servicios públicos otorgados a la ciudadanía por el gobierno central, por los gobiernos seccionales autónomos y demás instituciones autónomas del Estado.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS SERVICIOS DELINEADOS POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR En el Estado ecuatoriano, rige como norma suprema la Constitución Política, vértice superior de la pirámide jurídica kelseniana, a la cual deben ajustarse todas las demás leyes de nuestro país, tal como lo determina el artículo 272 de la misma.

Como el deber primordial de nuestro Estado ecuatoriano es cumplir a cabalidad con realizar el bien común detallado en el artículo 3 de nuestra Constitución Política, su responsabilidad, entonces, es proveer a los ecuatorianos, extranjeros residentes y transeúntes también, los servicios públicos cuya calidad sea óptima, es decir, que abastezca las necesidades humanas, según lo dispone el artículo 20 de su texto, labor a cargo de la Administración o Función Pública.

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Los servicios públicos, como ejecución primordial del gobierno central, de los seccionales autónomos y de las instituciones públicas, no sólo puede otorgarse por ellos exclusivamente, sino que la Constitución Política promueve la delegación de ellos a las empresas mixtas y privadas, conforme lo determina su artículo 249, que dice: “Será responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable u de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar. Podrá prestarlos directamente o por delegación, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley.”

Este principio constitucional está regulado por el Capítulo V, artículo 41 de la Ley de Modernización.

LA DELEGACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS SEGÚN LA LEY DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO Las actividades administrativas se van entorpeciendo cada vez más a lo largo de veintisiete años de democracia y crecimiento poblacional del país por falta de una regulación jurídica de eficaz aplicación. Con el fin de descongestionar la Administración Pública Central y acelerar las gestiones de atención al público para facilitar la prestación de sus servicios, se promulgó la Ley de Modernización del Estado, Privatización y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, mediante Ley No. 50 emitida el 21 de diciembre de 1993 y publicada en el R.O. No. 349 del 31 de diciembre de 1993.

Las finalidades de la Ley que se pueden identificar son: a) agilitar las funciones del Estado para hacerlas más rentables, es decir, promover la delegación, descentralización y desconcentración de funciones y servicios; y, b) regular la privatización y concesión de servicios públicos para así disminuir las cargas económicas que repercuten negativamente en el Presupuesto General del Estado, sin descuidar la buena atención de las demandas de todas las clases sociales, en especial

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NOVEDADES JURÍDICAS

de las más necesitadas. Por ello, esta ley integra también normas de control de tales privatizaciones y concesiones para garantizar el interés social y la equidad.

Según el Art. 1, su objeto es: a) Racionalización y eficiencia administrativa; b) Descentralización, desconcentración y simplificación; c) Prestación de servicios públicos y actividades económicas por parte de la iniciativa privada; y, d) Enajenación de la participación del Estado en las empresas estatales, según lo previsto en el artículo 249 de la Constitución Política (CP).

El reglamento sustitutivo agrega expresiones a manera de alcance al objeto de la Ley, como la “desburocratización, desmonopolización y delegación de servicios públicos.” (Art. 1).

Modalidades.- En esta misma ley, el artículo 43, literal c) señala las modalidades de delegación de servicios públicos a la iniciativa privada: “Concesión de uso, de servicio público o de obra pública, licencia, permiso u otras figuras jurídicas reconocidas por el derecho administrativo.”

LA CONCESIÓN No existe definición legal. Doctrinariamente, se la conceptúa como un contrato bilateral celebrado entre la Administración Pública y una persona de derecho privado (natural o jurídica) para la prestación de un servicio.

La doctrina jurídica la divide en tres grandes clases: Concesión de obra pública es la referente a toda obra de infraestructura destinada a desarrollar las actividades productivas del Estado, que sea necesaria para ejercer un uso o prestar un servicio. Ejemplo: la concesión para la construcción de bases y plantas de hormigón o metálicas a fin de colocar equipos para el uso de frecuencias electromagnéticas; o, la concesión para la construcción de muelles o remodelación de terminales y oficinas para prestar un mejor servicio portuario o aeroportuario (Art. 129 del Reglamento a la Ley de Modernización).

Concesión de uso público es para que el concesionario use un bien del Estado, por lo general territorial, a fin de explotarlo. Esta concesión es similar a una licencia o un permiso de explotación, con la diferencia de que la concesión es contractual, mientras que las otras dos son emitidas por acto administrativo. Ejemplo: la concesión de uso de frecuencias electromagnéticas (Art. 247 CP y 4 de la Ley Especial de Telecomunicaciones).

Concesión de servicio público es toda actividad destinada a satisfacer las necesidades de una comunidad o de los habitantes en general a través del concesionario. Ejemplo: la concesión de servicios portuarios (Art. 154 del Reglamento a la Ley de Modernización).

En definitiva, la concesión es la entrega que hace la Administración Pública a un particular mediante un contrato, por un tiempo determinado, de todas las gestiones, responsabilidades administrativas y operativas que conlleva la ejecución de una obra o la prestación de un servicio público. En contrapartida, el tercero concesionario tiene derecho a cobrar a los usuarios una tarifa por la obra ejecutada o por el servicio prestado.

Del concepto deducimos que la concesión es: a) De naturaleza jurídica, un acuerdo bilateral de voluntades, es decir, un contrato. b) Su objeto es construir una obra, ejercer un uso o entregar un servicio a la ciudadanía. c) Su finalidad es que el concesionario debe realizar el objeto de la concesión asumiendo todas las responsabilidades que ésta implique (de administración y de operación), incluyendo las responsabilidades laborables y de mejoras de la obra o servicio a cargo de su propio peculio. d) Por tratarse de un contrato, hay bilateralidad, por ende se estipula que el tercero particular o concesionario tiene derecho a cobrar a los usuarios de la obra o del servicio una tarifa que implique el financiamiento de la concesión y, por ende, la recuperación de su inversión. Esta tarifa deberá ser regulada por la Administración concedente.

La concesión de obra pública y el contrato de obra pública.- La concesión de obra pública se diferencia del contrato de obra pública en primer lugar porque este último está regulado por la Codificación de la Ley de Contratación Pública, mientras que la concesión la regula la Ley de Modernización del Estado, sometiéndose su aprobación al procedimiento precontractual prescrito en el Capítulo VIII del Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Modernización, que constituye una licitación.

Para su control a priori, las bases para la licitación de la concesión de obra pública deberán ser aprobadas por la Contraloría General del Estado (CGE) y por el Consejo Nacional de Modernización (CONAM).

Prohibiciones a la concesión.- La Ley de Modernización prohíbe al Estado ecuatoriano el otorgamiento de avales o finanzas, de créditos preferenciales y de beneficios fiscales a los concesionarios (Art. 45).

Recordemos que esta Ley no sólo se basa en promover la agilidad administrativa a favor de los usuarios de las obras y de los servicios públicos, sino que determina prohibiciones y controles a tal agilidad con el fin de precautelar los intereses del Estado ecuatoriano.

Servicios que se conceden.- La CP promulga que la concesión de servicios públicos se aplica “a la provisión de agua potable y de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar.”

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LAS AUTORIDADES PORTUARIAS EN EL ECUADOR

Desde el 31 de enero, 15 hectáreas que conforman el puerto de Manta son administradas por el consorcio Terminales Internacionales del Ecuador (TIDE), filial de la trasnacional china Hutchinson Port Holdings (HUT).

El convenio de concesión con el consorcio chino es para 30 años.

(Diario El Comercio, archivo general.)

El origen de las autoridades portuarias en el Ecuador nace desde la creación de la Autoridad Portuaria de Guayaquil (APG), mediante Decreto Ley de Emergencia No. 15, dictado el 10 de abril de 1958. Durante la década de los sesenta, se crearon paulatinamente las Autoridades Portuarias de Manta, Puerto Bolívar y Esmeraldas.

En 1970, se dictó la primera Ley General de Puertos, la cual cambió la estructura de todas las Autoridades Portuarias del país, creando el Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos y el Departamento Nacional de Puertos, organizando así un sistema portuario a nivel nacional.

Poco después se promulgó la actual Ley general de puertos, por Decreto Supremo No. 289, publicado en el R.O. No. 67 del 15 de abril de 1976.

La política naviera.- La actual Ley General de Puertos señala en su artículo 2 que las funciones de planificación, dirección, coordinación y control de la política naviera están a cargo de tres entidades: a) El Consejo Nacional de la Marina Mercante y de Puertos, máximo órgano de asesoramiento del Gobierno en materia naviera; b) La Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER) encargada de ejecutar esta política en la administración de los puertos; y, c) Las autoridades portuarias.

Otra ley que regula la política naviera en lo que respecta a la constitución, jurisdicción y objetivos de las autoridades portuarias, así como su administración y financiamiento es la Ley de régimen administrativo portuario nacional (LRAPN), promul-

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NOVEDADES JURÍDICAS

gada mediante Decreto Supremo No. 290, publicada en el R.O. No. 67 del 15 de abril de 1976. Ésta es una Ley subordinada a la Ley General del Puertos (Nótese que ambas leyes fueron publicadas en el mismo Registro Oficial).

Las atribuciones de las autoridades portuarias.- Son las señaladas en el artículo 6 de la LRAPN: a) utilizar y asignar el uso de servicios portuarios; b) coordinar y regular las operaciones de tales servicios; c) establecer el régimen administrativo portuario y su control; d) aplicar las leyes y reglamentos relativos a los servicios portuarios; y, e) recaudar las tasas relativas a los servicios portuarios.

La concesión de los recintos portuarios.- De conformidad con la Ley de Modernización, durante el Gobierno del Dr. Gustavo Noboa Bejarano, se inició el traspaso de los servicios portuarios a la iniciativa privada a través de la concesión, por lo que se promulgó mediante Decreto Ejecutivo No. 467, publicado en el R.O. No. 87 del 13 de junio del 2000 el Reglamento General de Actividad Portuaria en el Ecuador, con el cual se inició el proceso de licitación para la total concesión de los puertos comerciales del país.

En aquel Reglamento, se estableció el plazo de 24 meses para terminar la licitación para las concesiones, tiempo que en la práctica resultó muy corto por lo que se le dio una prolongación por tiempo no determinado, “hasta que se efectúe la entrega de los recintos portuarios a los adjudicatarios de los procesos de concesión”. Por esta prolongación, se promulgó el Decreto Ejecutivo No. 3150 publicado en el R.O. No. 680 del

10 de octubre del 2002 que contiene el Proceso de concesión de los recintos portuarios.

LA ACTUAL REALIDAD PORTUARIA EN EL ECUADOR En la costa del Ecuador, existen en la actualidad 19 terminales portuarias, de las cuales 15 son de propiedad privada y cuatro del Estado (éstas últimas son las Autoridades Portuarias de Esmeraldas, Manta, Guayaquil y Puerto Bolívar). En todas ellas (públicas y privadas), durante el 2006, se han movido más de 800 mil unidades de teus (contenedores de 20 pies).

Aquel año ha sido, también, el de la euforia ecuatoriana por aceptar la avalancha de capital extranjero ávido de invertir en nuevas instalaciones portuarias para atraer el tráfico de mercadería naviera, apuntando hacia la construcción de dos megapuertos: el Puerto de Manta (provincia de Manabí) y el Puerto de Aguas Profundas de Posorja (parroquia rural de Guayaquil, provincia del Guayas).

LA CONCESIÓN DEL PUERTO COMERCIAL DE MANTA Leyes que regulan la concesión portuaria en Manta.- En este cantón de gran importancia, la actividad portuaria se regula con leyes propias: la primera es la Ley de Régimen de la Autoridad Portuaria de Manta, promulgada por el Decreto Legislativo No. 56, publicado en el R.O. No. 156 del 27 de junio de 1967, la que creó la Autoridad Portuaria de Manta, en cuyos ocho artículos se determinan su administración, sus finanzas, su independencia jurídica y sus servicios u objeto.

La segunda es la Ley de Desarrollo del Puerto de Manta, Ley s/n, publicada en el R.O. No. 159 del 24 de septiembre de 1997, por la cual se creó la Comisión Especial Interinstitucional, con personería jurídica, responsable de la ejecución del Proyecto del Puerto de Transferencia Internacional de Carga del Ecuador, que estará situado en Manta. Esta Comisión es la encargada de determinar y de seleccionar el diseño del Puerto de Transferencia y la ejecución de sus servicios.

La Ley de Desarrollo del Puerto de Manta fue reformada por la Ley Reformatoria (Ley No. 88), publicada en el R.O. 323 del 22 de mayo de 1998, la que determinó de mejor manera el financiamiento de las actividades de la Comisión. Luego, la Ley No. 2003-28, publicada en el R.O. No. 231 del 12 de diciembre del 2003, amplió las facultades de la Comisión y señaló las responsabilidades para los gerentes y demás funcionarios que contravinieren las políticas portuarias y las resoluciones de las autoridades superiores.

El 8 de noviembre del 2005 se publicó en el R.O. No. 140 la Resolución de la DIGMER que contiene las “Normas y requisitos de fondo y de forma para la presentación de propuestas de la iniciativa privada para la delegación de los servicios en las autoridades portuarias” que constituyen los parámetros en los que debe basarse la presentación y justificación de las propuestas de la iniciativa privada para la concesión de servicios u obras portuarias, la convocatoria a licitación pública internacional y su correspondiente selección.

La adjudicación del Puerto de Manta.- Dentro de este marco jurídico, se elaboraron las bases para la Licitación Pública Internacional No. APM 001 -2006 de la Concesión de Uso del Puerto Comercial de Manta, bajo el procedimiento de iniciativa privada. La selección del adjudicatario se concretó el 6 de septiembre del 2006 a favor de la empresa china HUTCHINSON PORT HOLDING, que es el primer operador portuario del mundo. Entregó a la DIGMER su propuesta para la concesión de uso del Puerto de Manta.

El contrato se suscribió en diciembre del 2006 entre la Autoridad Portuaria de Manta como la concedente y Hutchinso Port Holding de China como la concesionaria y se iniciaron las operaciones portuarias el 1ro. de enero del 2007, aportándose una inversión por parte de la concesionaria de 500 millones de dólares de los Estados Unidos de América.

Los costos de la operación.- En el contrato de concesión del Puerto Comercial de Manta, se determinó que la concesionaria, Hutchinson Port Holding, deberá asumir el costo de la in-

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versión, es decir, de la operación del puerto, lo que en el argot naviero portuario se lo llama el “derecho de llave” que consiste en:

¿Cómo logrará la Hutchinson su meta? Esto será una expectativa para el país que deberá comprobarlo en el primer semestre del año.

a) el pago de una prima o valor por recibir un negocio en marcha, es decir, que no debe construir ningún puerto, porque éste ya existe, sólo debe remodelarlo o adecuarlo a la nuevas necesidades de la actividad portuaria; b) el canon mensual fijo, se deduce un porcentaje fijo por el uso de los activos propios de la Autoridad Portuaria de Manta (infraestructura, más equipos y más mobiliario), como por ejemplo el 3% anual por el bodegaje de la mercancía que ingrese al mes y el 6% anual por el uso de los equipos para movilización de esta mercancía; c) el canon mensual variable, se deduce un porcentaje de la facturación de los servicios que preste la concesionaria, a favor de la Autoridad Portuaria de Manta; y, d) La inversión mínima obligatoria que ha ofrecido la concesionaria para modernizar el servicio portuario en Manta. Según lo directivos de Hutchinson Port Holding, su inversión directa es de US$ 500 millones de dólares de los Estados Unidos de América, aportados a la firma del contrato.

LA CONSTRUCCIÓN DEL PUERTO DE AGUAS PROFUNDAS DE POSORJA

Como se puede apreciar, no será tan sencillo ni barato para el concesionario del Puerto de Manta el recuperar su inversión ya que sus costos administrativos y operativos serán altos, a más de tener que aceptar los controles concurrentes a los que estará sometido para que cumpla a cabalidad su oferta operativa.

Proyecciones de la concesionaria.- Según los directivos de la Hutchinson, su objetivo será atraer cualquier embarcación que venga del Asia, dando un servicio portuario de excelente calidad en Manta, fijándose como su primera meta el ingreso de 700 mil teus anuales, lo que dará como resultado que Ecuador entrará a competir con el puerto del Callao en Perú que está concesionado desde el año 2005 a la empresa DUBAI PORT, (la segunda operadora portuaria en el mundo), y le ingresa más de 725 mil teus al año; y, con el de Buenaventura en Colombia, puerto que registró durante el año 2006 el manejo del 70% del comercio exterior en todo ese país.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Posorja es una parroquia rural del cantón Guayaquil, situada a 100 kilómetros de distancia, en la costa del Océano Pacífico. Con la ola de inversiones portuarias que se han presentado durante el año 2006, el cabildo de Guayaquil ha estudiado la posibilidad de construir, mediante concesión, un puerto de aguas profundas, es decir, que su calado (profundidad marítima del puerto) permita anclar a buques que transporten unos 9 mil contenedores de 20 pies cada uno de ellos, situación que ningún puerto ecuatoriano ha podido lograrlo hasta ahora.

En agosto del 2006, se dio a conocer la licitación para la construcción y manejo portuario del PUERTO DE AGUAS PROFUNDAS DE POSORJA, a la cual respondieron las empresas GRUPO ALIANZA INTERNACIONAL PORTUARIA (ALINPORT), con capital español en su mayoría, y el GRUPO GUEBAJA (subsidiario de la firma panameña Puerto Latino), ambas con sus proyectos de factibilidad de manejo de cargo y sendas solicitudes de construcción de un puerto a la DIGMER. El proyecto de ALINPORT consiste en construir un Puerto de Transferencia Aguas Profundas en la orilla de mar de la parroquia Posorja, mientras que el proyecto de GUEBAJA consiste en construir la misma calidad de puerto en el sector de Punta Arenas, al sur de Posorja.

Estos dos proyectos pasaron a estudio del Concejo Cantonal de Guayaquil, que en octubre del 2006 aprobó el proyecto de inversión propuesto por el grupo español ALINPORT. La inversión de la adjudicataria es de US$ 450 millones, capital que será destinado para la construcción de la terminal portuaria.

Fases de la construcción de puerto.- Según la información oficial dada por el Presidente Ejecutivo de ALINPOR, Ignacio Lachada, el puerto se construirá en las siguientes fases:

a) la construcción inicial permitirá la movilización de 730 mil teus por año, b) la segunda fase será la construcción de los muelles del puerto que tendrán 980 metros de longitud, en donde se receptarán cargas de hasta 1´600.000 teus al año.

La obra bordeará 150 hectáreas de terreno, en la que se incluirán una subestación eléctrica que generará 25 megavatios de voltaje, un regulador de agua potable, redes de aguas servidas, sistemas de verificación de contenedores con tecnología de punta, salas de conferencias, etc.

El miércoles 27 de diciembre del 2006 se efectuó el acto oficial de inicio de la obra de construcción, al que asistieron el Presidente de la República, Dr. Alfredo Palacio y el Alcalde de Guayaquil, Abg. Jaime Nebot y demás personeros de las administraciones central y seccional autónoma.

Incentivos tributarios que genera la concesión del puerto de Posorja.- De conformidad con la Ley de beneficios tributarios para nuevas inversiones productivas, generación de empleo y prestación de servicios promulgada mediante Ley No. 2005-20 y publicada en el R.O. No. 148, 18-XI-2005, el proyecto aprobado se benefició con la rebaja del 95% de los impuestos municipales en el cantón Guayaquil, mientras que por parte del Estado, a través de esta misma Ley, se le condonó el 100% del impuesto a la renta.

El lunes 2 de octubre del 2006, el Concejo Cantonal de Guayaquil aprobó la Ordenanza Municipal de Incentivo Tributario, de conformidad con la Ley de beneficios tributarios, en la cual dispuso que las nuevas inversiones que se hagan en la parroquia de Posorja deberán tener un activo fijo que fluctuará entre 2 millones de dólares y 7,5 millones de dólares, a fin de que tal inversión garantice también su estabilidad y un buen servicio a los ciudadanos.

El beneficio que otorga la ordenanza es la rebaja de todos los impuestos de la localidad y su vigencia será por 10 años, contados desde la emisión del Decreto Ejecutivo que aprobó el proyecto de construcción del Puerto de Transferencia de Aguas Profundas.

LA CONCESIÓN DEL PUERTO DE GUAYAQUIL La terminal marítima portuaria de Guayaquil está situada a 10 kilómetros del centro de la ciudad. Es un puerto estatal que moviliza alrededor de 570 mil contenedores al año, en su mayoría contienen mercancía latinoamericana con rumbo al Canal de Panamá y de allí al caribe, América con costa al Atlántico y Europa, o con destino al Asia.

Sus muelles cuentan con una longitud total de 925 metros, con 5 atracaderos de una longitud de 185 metros cada uno y 28 bodegas. Su canal de navegación cuenta con 122 metros de ancho y 10,5 metros de profundidad.

Desde sus inicios hasta la actualidad, ha sido administrada por la Autoridad Portuaria de Guayaquil, entidad pública autónoma creada mediante Decreto-Ley de Emergencia No. 15, dictado el 10 de abril de 1958.

Hasta el año de 1995, la Autoridad Portuaria de Guayaquil (APG) administraba y daba los servicios portuarios en un 100%. Pero desde aquel año, se modernizaron sus servicios de estiba concesionándolos o dando permisos a la empresa privada, lo que dio lugar a la liquidación del 90% de los trabajadores sindicalizados que tenía la entidad pública.

Evolución jurídica de la modernización de los servicios portuarios de Guayaquil.- Desde 1995 hasta el 2001, se han emitido distintos planes estratégicos para impulsar la modernización del servicio portuario en todo el país, siendo su cronología la siguiente: a) En 1995 se lanzó el primer Plan Maestro que reorganizó la actividad portuaria en el país, año en que se inició la entrega de los servicios portuarios de Guayaquil a la empresa privada. b) Aquel plan fue perfeccionado por el Plan Estratégico Nacional, de 1997. c) Al año siguiente, se lanzó el Plan Estratégico para la Autoridad Portuaria de Guayaquil. d) En el 2000, fue emitido el Plan Ejecutor del Plan Maestro y del Plan Estratégico de la APG.

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Con el Plan Estratégico de la APG, ésta ha entregado a la iniciativa privada mediante la concesión los siguientes servicios portuarios: remolcadores, practicaje, amarre y desamarre, estiba y desestiba, almacenaje, tarja y porteo.

Actualmente, son doce empresas las que realizan estas actividades y están afiliadas a la Asociación de Empresas Prestadoras de Servicios al Sistema Portuario Ecuatoriano (Asemsiport) y cuenta con tres mil trabajadores, quienes están recelosos de su futuro laboral si llega a concederse la administración de puerto de Guayaquil.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La APG se encarga directamente de: a) ayuda a la navegación, b) mantenimiento de áreas comunes, c) dragado del canal, d) mantenimiento de muelles, e) mantenimiento de vías interiores, f) seguridad física e industrial.

La concesión del uso, servicio y obra de la Terminal Marítima Portuaria de Guayaquil.- El Directorio de la APGE ha estado en proceso de elaboración de los documentos previos a la licitación (conocido en el argot marítimo portuario como “Data Room) desde el 10 de julio del 2006, fecha en que mediante Resolución No. PD-142-2006 el Directorio resolvió precalificar a los siguientes participantes en las categorías que se indican a continuación:

La fase de Data Room se inició el 7 de agosto del 2006, tuvo una duración de 4 semanas, en las que no se cumplieron todas sus actividades, por lo que el Directorio de APG aprobó un prórroga hasta el 15 de septiembre para receptar las preguntas sobre el contenido de los documentos del proceso (bases, proyecto técnico básico y contrato), habiéndose cerrado esta fase el 22 de septiembre del 2006.

El siguiente fue el cronograma para la licitación: a) Llamado a licitación: Noviembre 1 del 2006. b) Presentación de ofertas: Hasta el 30 de noviembre. c) Apertura del sobre 1: Diciembre 4 del 2006. d) Apertura del sobre 2 y adjudicación: Diciembre 19 del 2006.

de Machala, capital de la provincia de El Oro. Es la de menor envergadura del país, no obstante, a través de ella se exporta la mayor cantidad de banano, pues su monto total de exportación de esta fruta al cierre del 2006 fue un aproximado de 1´500.000 toneladas métricas.

Este puerto ha sufrido el mayor de los atrasos en el proceso de concesión, siendo una de sus causas la interposición de un recurso de amparo constitucional por parte del Consejo Provincial de El Oro quien intentó adjudicarse la administración del Puerto, sin éxito judicial.

A la fecha, la concesión no está siquiera en el etapa de Data Room, pero, cuando se concesione, su concesionario deberá invertir por lo menos 65 millones de dólares para modernizar el puerto conforme al Plan Maestro de Infraestructura destinado para aquel terminal portuario.

Hasta la actualidad, no se ha realizado ninguna adjudicación.

LA CONCESIÓN DE PUERTO MARÍTIMO DE ESMERALDAS Esta concesión se llevó a cabo el 29 de enero del 2004 a favor del consorcio colombo-ecuatoriano Nuevo Millenium y desde entonces se ha incrementado considerablemente la cantidad de buques que ingresan a tal terminal portuaria y los contenedores que moviliza a diario.

El puerto marítimo de Esmeraldas, situado en la costa norte del Ecuador, tiene una extensión de 40 hectáreas, cuenta con un calado de 11 metros, transitan a diario unas 220 naves transportando acero, hierro, vehículos, etc.; y, a mediados del 2006 se movilizaron más de 15 mil teus.

La inversión propuesta por el consorcio Nuevo Millenium es de 20 millones de dólares durante los 25 años que durará su concesión.

CONCLUSIÓN Si bien el concepto doctrinario de concesión es la de ser un contrato público bilateral destinado a otorgar servicios baratos con tecnología de punta, ágil y que a la vez, genere empleo de manera directa e indirecta, incentivando el desarrollo económico del país concedente, no hay que olvidar que tal concepto aplicado a la administración de las terminales portuarias marítimas del país debe cumplir a cabalidad el principio de transparencia, eficiencia, economía y no descuidar los controles que deban darse por parte de la concedente, a fin de lograr el éxito absoluto de la obra o servicio concedido.

EL PUERTO MARÍTIMO DE PUERTO BOLÍVAR Terminal portuaria situada en la costa extrema sur del Ecuador, colindante con la ciudad

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• Dr. Ernesto Albán Gómez

El crimen de Santos Chocano La crítica literaria ha calificado al poeta peruano José Santos Chocano (1875-1934), como uno de los representantes más destacados del modernismo hispanoamericano, iniciado por Rubén Darío, a principios del siglo pasado. Pero en este artículo, no me referiré a ninguna de sus creaciones literarias, sino que tomaré un episodio de su propia vida, singularmente dramática y llena de contradicciones y extravagancias. Los datos han sido extraídos de la obra Crónica del crimen, del maestro Luis Jiménez de Asúa.

En 1925, surgió una dura polémica entre el poeta y el escritor mexicano José Vasconcelos, que lo acusaba de adular a varios gobernantes tiranos de la región. Ha descendido, afirmaba, de la condición de poeta a la de bufón. Un joven y destacado intelectual peruano, Edwin Elmore, tercia en la polémica, solidarizándose con las críticas de Vasconcelos. Chocano considera que ha sido injuriado y le escribe una carta virulenta, insultante, cuyo tono se puede advertir de las frases con que concluye: “Como he aplastado a Vasconcelos te aplastaré a ti si no te arrodillas a pedirme perdón. Yo para usted no podría ser sino su patrón”.

En el mismo día en que la carta fue escrita y entregada (31 de octubre de 1925), Chocano y Elmore se encuentran sorpresivamente en las puertas del diario limeño El Comercio, a donde Elmore había acudido para publicar una protesta. Discuten acaloradamente, se van a las manos. En ese punto, Chocano saca un revólver; Elmore retrocede con las manos en alto; estando a dos o tres metros de distancia recibe un disparo en el estómago y cae en brazos de transeúntes que presencian la escena. Llevado a la mesa de operaciones, los médicos no pueden suturar

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NOVEDADES JURÍDICAS

las numerosas perforaciones intestinales. Fallece dos días después.

El juicio que se instauró por esta causa se desarrolló con irregularidades destinadas a favorecer a Chocano. Este arguyó legítima defensa, pero las declaraciones testimoniales y las demás pruebas son tan contundentes, que el fiscal no tuvo más remedio que acusarle y pedir, para el “bardo nacional” y poeta coronado, la pena de cinco años de prisión por homicidio cometido bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable.

Jiménez de Asúa, analizando el caso, considera que, de ninguna manera, un escrito de tono severo, pero en el que se debaten ideas, posiciones y doctrinas, puede originar en personas mentalmente sanas, una emoción violenta que pueda hacer excusable un homicidio. La norma sería aplicable, agrega, cuando el acto haya sido consecuencia de una pasión noblemente explicable, de un justo dolor capaz de provocar reacciones agresivas en quien lo sufre. Estima, por tanto, que la pena aplicable debió ser mucho más rigurosa.

De todas maneras, en la sentencia, Chocano recibe una condena menor a la solicitada por el fiscal: tres años de prisión. Sin embargo, meses después el Congreso peruano lo indulta y recupera la libertad.

Pero esta historia no termina ahí. Como el ambiente en el Perú se había tornado contra él, Chocano viaja a Chile y fija su residencia en Santiago. Un día, viajando en un tranvía, y sin que exista antecedente alguno, un desequilibrado mental lo ataca con un puñal y lo mata.

Cuándo declarar su Impuesto a la Renta Los plazos para la declaración y pago del impuesto a la renta de las personas naturales, sociedades y sucesiones indivisas, en los bancos autorizados, inicia el 1 de febrero y vence en las siguientes fechas, según el noveno dígito del RUC o de la cédula de identidad o ciudadanía: Si el noveno dígito del R.U.C. es 1 2 3 4 5 6 7 8 9 0

Personas naturales y sucesiones indivisas

Sociedades

declarar hasta 10 de marzo 12 de marzo 14 de marzo 16 de marzo 18 de marzo 20 de marzo 22 de marzo 24 de marzo 26 de marzo 28 de marzo

declarar hasta 10 de abril 12 de abril 14 de abril 16 de abril 18 de abril 20 de abril 22 de abril 24 de abril 26 de abril 28 de abril

Lectura Recomendada

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estacamos

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DICIEMBRE

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Ley reformatoria al Código Penal.

Reglamento para el seguro obligatorio de accidentes de tránsito SOAT.

Formulario 107: Comprobante de retención en la fuente del impuesto a la renta por ingresos en relación de dependencia.

Ley orgánica de salud.

Reformas a los porcentajes de retención en la fuente de impuesto a la renta.

NOVEDADES JURÍDICAS

Ley 2006-63 (R.O. 412, 7-XII-2006)

Decreto Ejecutivo 2119 (R.O. 421, 20-XII-2006)

En cumplimiento de la obligación estatal de garantizar la recreación, la inviolabilidad de la vida, la integridad personal y la promoción de la cultura física y el deporte, como fomento de la formación de los ciudadanos, su integridad puede verse seriamente afectad por la acción vandálica de personas que perturban el ambiente de paz que debe reinar en la actividad deportiva y otros espectáculos públicos.

Mediante este Reglamento, se regula el uso del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT; por lo tanto, para que todo vehículo a motor de personas naturales e instituciones, al igual que los de matrícula extranjera puedan obtener la misma y circular en el país, estarán obligados a contratar un seguro contra accidentes, que cubra con todos los daños, así como también una indemnización en caso de muerte, lesiones corporales y los daños materiales ocasionados a terceros, el mismo que durará un año.

Resolución NAC-DGER2006-0797 (R.O. 422, 21-XII-2006)

Se permite que ciertas sociedades o compañías que cumplen el rol de empleadores y cuyo sistema contable permita la generación de un formato que contenga la información perteneciente al formulario preimpreso existente, hagan uso del mismo, reemplazando a los formularios preimpresos.

Ley 2006-67 (R.O. 423-S, 22-XII-2006)

El anterior Código de la Salud contenía normas desactualizadas con relación a los avances de salud pública, ciencia y tecnología, cuyas disposiciones se encontraban dispersas. Se hizo necesaria la promulgación de esta ley orgánica, garantizando su supremacía sobre otras leyes en materia de salud.

Resolución NAC-DGER2006-0836 (427, 29-XII-2007)

Se establecen tres reformas principalmente que afectan a: arrendamiento de bienes inmuebles; honorarios, comisiones, regalías y demás pagos realizados a profesionales; y, pagos hechos a deportistas, entrenadores, árbitros y miembros del cuerpo técnico.

ENERO Ley reformatoria a la Ley de seguridad social (Ley 2001-55, R.O. 465-S, 30-XI-2001).

Ley orgánica de la defensa nacional.

Ley reformatoria a la Ley de personal de las Fuerzas Armadas (Ley 118, R.O. 660-S, 10-IV1991).

Coeficientes de determinación presuntiva aplicables al ejercicio económico 2007.

Convocatoria a consulta popular para el día 18 de marzo de 2007.

Ley 2006-71 (R.O. 429, 3-I-2007)

Ley 2007-74 (R.O. 4, 19-I-2007)

Ley 2007-75 (R.O. 5, 22-I-2007)

Acuerdo 008 (R.O. 6, 23-I-2007)

Decreto Ejecutivo 2 A(R.O. 8-S, 25-I-2007)

Mediante esta Ley reformatoria, se establece la entrega de créditos hipotecarios a los afiliados y jubilados del IESS, bajo los requisitos y condiciones que se señalarán en el respectivo reglamento que emitirá el IESS, previo informe favorable de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

1

Esta ley se encarga de regular el sistema de defensa nacional del país y para esto determina la estructura, organización, funciones, atribuciones y deberes de los diferentes órganos de administración de justicia, como la penal militar.

2

Esta ley reforma a la Ley de personal de las Fuerzas Armadas, con el fin de guardar armonía con las disposiciones de la Ley orgánica de la defensa nacional y con la Constitución de la República.

3

Con el fin de que la administración tributaria efectúe las determinaciones presuntivas, cuando el sujeto pasivo no hubiere presentado su declaración y no mantenga contabilidad; o, en el caso de haberse presentado la misma sin encontrarse respaldada en la contabilidad. También procede cuando por causas debidamente demostradas que afecten sustancialmente los resultados, no sea posible efectuar la determinación directa, o si el contribuyente se negare a proporcionar los documentos y registros contables solicitados por el S.R.I.

4

La convocatoria a consulta popular respecto de la conformación de una Asamblea Constituyente tiene como fundamento principal la disposición constitucional en la que se determina que la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad.

Así, toma en cuenta el proceso electoral de 26 de noviembre de 2006 como referente de la demanda popular de cambios estructurales en las instituciones del Estado.

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idﾃ｡ctica

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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

CÓDIGO PENAL CONSTITUCIÓN POLÍTICA

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL

CÓDIGO CIVIL

LEY DE COMPAÑÍAS

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CÓDIGO TRIBUTARIO

CÓDIGO DE COMERCIO

GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS

LEY ORGÁNICA DE ADUANAS

LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO

LEY DE MODERNIZACIÓN

CÓDIGO DEL TRABAJO

LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE UNIFICACIÓN Y HOMOLOGACIÓN DE LAS REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

LEGISLACIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS

Guayaquil: PBX y FAX: (593-4) 238-7265 • Quito: PBX: (593-2) 256-2800 Fax: (593-2) 250-8490 Azuay-Cañar (Impresos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 • Azuay-Cañar (Electrónicos): Telf: (593-7) 286-9866 El Oro: Telf: (593-7) 293-7789 • Esmeraldas-Sto. Domingo-Los Ríos: Telf: (593-2) 275-1314 Loja-Zamora (Impresos): Telf: (593-7) 256-0152 • Loja-Zamora (Electrónicos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 Manabí: Telfs: (593-5) 262-2026 / (593-5) 262-5019 • Sierra Central-Sierra Norte- valles del D.M.Q.: Telfs: (593-2) 261-9305 / (593-2) 264-6911

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