NJ-2

ontenido C 6

ANÁLISIS El Estado y la administración de recursos humanos

ENTREVISTA

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Aspectos jurídicos del terrorismo ANÁLISIS

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GUÍA PRÁCTICA

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Operaciones de crédito

ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL

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- Falta de citación y apertura de término de prueba - Error judicial contemplado en el Art. 22 de la Constitución Política del Ecuador - La responsabilidad internacional del Estado: El caso de Amina Lawal

GUÍA PRÁCTICA

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PERFIL

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Trayectoria Dr. Ramiro Borja y Borja

INVITADO

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Inmunidad Parlamentaria en el Ecuador Dr. Hernán Salgado P.

DESDE EL COLEGIO DE ABOGADOS ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

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A Discreción...

Colegio de Abogados del Azuay

FORO

57

¿Es necesario un programa nacional de gobierno electrónico?

DIDÁCTICA

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Procedimientos penales (Procesos de acción pública) PERFIL

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DESTACAMOS Novedades Jurídicas Febrero-Marzo 2004

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Abril 2004

Nº 2

del C Darta irector través de éste, el segundo número de la revista NOVEDADES JURÍDICAS, todos quienes hacemos EDICIONES LEGALES EDLE S.A. queremos agradecer a cada uno de nuestros lectores, por la gran acogida que obtuvo la primera publicación. Del mismo modo, esperamos que nos permitan seguir siendo una fuente de consulta y apoyo, no sólo para los estudiantes y profesionales del Derecho, sino para el público en general que esté interesado en conocer un poco más acerca de los temas que se presentan en nuestra revista.

A

Comité Editorial:

Ernesto Albán Santiago Andrade Ramiro Diez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano

Director:

Fredie Vega León

Coordinadora:

Vanessa Cano

Análisis Jurisprudencial:

Diseño e Impresión:

Vanessa Cedeño José Chávez Francisco Dávalos ImpresoresMYL

Precio Unitario: US$ 4,oo Suscripción Anual: US$ 18.oo

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES, EDLE S.A. Dirección y suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com edicioneslegales@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Como todos sabemos, en estos momentos el Gobierno Nacional está empeñado en homologar los sueldos y salarios de los funcionarios del Estado; por esta razón, en el último trimestre del año que culminó, se aprobó la Ley Orgánica de Ser vicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; es por esto, que en nuestra sección de Análisis, presentaremos las principales reformas que se efectuaron en lo concerniente a este tema y las consecuencias jurídicas que éstas representan.

Los recientes actos terroristas perpetrados en la capital de España - los cuales rechazamos de forma categórica - nos han llevado a recoger la opinión de importantes juristas como Mauricio Gándara, Edgar Terán y Jorge Zavala Egas; expertos en la materia.

En nuestro tema de perfil, presentamos la trayectoria del Dr. Ramiro Borja y Borja, actual miembro de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción; quien nos ha permitido conocer un poco más sobre los aspectos más íntimos de su vida, que revelan la personalidad de este profesional.

Los incidentes suscitados en el Congreso, debido al levantamiento de la inmunidad parlamentaria al Diputado Guillermo Haro; también han sido motivo de controversia, por eso consultamos con el Dr. Hernán Salgado sobre ese tema.

Finalmente, esperamos que esta nueva edición sea del agrado de Ustedes y sin más les invito a leer todas y cada una de nuestras secciones.

El Director.

Cartas a la Dirección Señores EDICIONES LEGALES Por medio de la presente me permito hacer llegar a ustedes mis más sinceras felicitaciones por el gran aporte que realizan al país, al haber puesto en circulación la revista NOVEDADES JURÍDICAS, que estoy seguro se convertirá en muy corto plazo en la indispensable fuente de información jurídica, ya que los temas abordados son de actualidad y de gran interés para los profesionales y estudiantes de derecho, empresarios y público en general, quienes encontrarán en sus páginas el estudio y análisis de los temas legales desde el ámbito doctrinario, jurisprudencial y práctico, que permiten tener una cabal comprensión de la evolución del derecho y la legislación en el Ecuador.

Como sugerencia, en la entrevista del Dr. Zavala debió habérsele consultado más acerca de su trayectoria profesional. Pudo ser más completa Dr. Jaime Navarrete T. Abogado Señores EDICIONES LEGALES Señor: Fredie Vega León Director REVISTA NOVEDADES JURÍDICAS Presente.-

Con motivo del lanzamiento del primer número de Novedades Jurídicas, no puedo dejar pasar esta grata ocasión para agradecerle por darnos la oportunidad de contar con una publicación tan valiosa y muy bien concebida.

Iniciativas como ésta merecen el apoyo de todas las personas que formamos parte del Derecho ecuatoriano, son éstas las que hacen falta para que nuestro Sistema Legal se desarrolle de una manera eficiente, logrando así un apoyo eficaz al conocimiento del derecho en el Ecuador.

He leído con mucho interés toda la revista y considero que cada una de las secciones resultan ser de un gran contenido aleccionador y científico, lo que la convierte en coleccionable y en una fuente constante de consulta para toda clase de lectores y no necesariamente sólo para estudiantes o profesionales del derecho, quienes deberían ser los más interesados... por lo que sin temor a equivocarme es una de las pocas publicaciones científicas editadas en nuestro país, llamadas a llenar uno de los grandes vacíos existentes en este ámbito.

Esperamos ansiosamente las siguientes ediciones de “Novedades Jurídicas”, que estamos seguros tendrán cada día mayor aceptación en el medio jurídico del país.

Dr. Eduardo Meythaler C. MEYTHALER & MEYTHALER ABOGADOS CIA. LTDA.

Galo León González.

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Análisis EL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HUMANOS Carlos Paladines Camacho Asesor Jurídico de la Presidencia de la República

Este artículo se centrará en el análisis, en primer lugar, de las causas que hicieron necesaria la expedición de una nueva normativa en materia de administración de los recursos humanos del Estado; en segundo lugar, de los cambios y nuevos conceptos jurídicos que las reformas establecen; y, finalmente, los objetivos y efectos que busca promover la nueva Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación Salarial de las Remuneraciones del Sector Público.

U

n Estado moderno debe contar con herramientas jurídicas que le permitan afrontar los retos del presente, con una visión hacia el futuro. En este sentido, el 6 de octubre del 2003, se expidió la Ley Orgánica de Ser vicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público1, con la finalidad de convertirse en norma eje para la administración de los recursos humanos del Estado ecuatoriano.

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Análisis “Hasta bien entrado nuestro siglo, la dimensión del Estado, en todo el mundo, siguió siendo reducida, si se compara con lo que ahora es habitual. El punto de inflexión se produjo como resultado de una serie de acontecimientos trascendentales, posteriores a la primera guerra mundial. El primero de ellos fue la revolución rusa de 1917, que llevó a la abolición casi total de la propiedad privada y confió al Estado el control de toda la actividad económica a través de la planificación centralizada. El segundo, la Gran Depresión de los años treinta, que causó en el mundo no comunista una catástrofe económica de tal magnitud que impulsó a los gobiernos a experimentar políticas anticrisis y anticíclicas para restablecer la actividad económica.”3

Un Estado moderno debe contar con herramientas jurídicas que le permitan afrontar los retos del presente, con una visión hacia el futuro.

I. El Sobredimensionamiento del Estado y sus limitaciones En la actualidad, el sobredimensionamiento del aparato estatal se ha conver tido en una de las principales causas de ineficacia e ineficiencia administrativa; que, a su vez, se refleja en la lenta prestación de los ser vicios públicos, largos procedimientos burocráticos y en general en la deficiente calidad de las prestaciones estatales; aspectos que afectan directamente en la calidad de vida de los ecuatorianos. ¿A qué se debió el crecimiento tan desmesurado del aparato administrativo del Estado ecuatoriano?

El Ecuador, en los años veinte, se encontraba en la que hasta entonces se conoció como la mayor crisis económica de su historia. Los sectores sociales más desfavorecidos, en gran par te influenciados por las grandes transformaciones que se sucedían a escala mundial, lucharon por un cambio en el aparato estatal. La Revolución Juliana, a fin de curar los males surgidos por las enfermedades de la “Bancocracia” y “Plutocracia”, que tenían sumido al país en problemas críticos, tuvo como el principal objetivo luchar, a través de la reforma del Estado, contra la pobreza generalizada y garantizar igualdad de opor tunidades para el desarrollo de todos sus ciudadanos.

Al igual que en las luchas por la Independencia, la revolución liberal y la juliana, en el acontecer nacional se hizo presente la urgente necesidad de constituir un “Estado Moderno”, capaz de enfrentar los retos y obstáculos por los que atraviesa actualmente el país. Las ideas sobre la “Modernización del Estado” resurgen principalmente por los grandes problemas políticos y económicos que el Ecuador comienza a vivir a par tir de los años ochenta, años en que la pobreza se incrementa y las medidas de solución a dichos problemas son cada vez más escasas, estableciéndose una “crisis orgánica - estructural”2 , que hasta la actualidad no se ha podido superar.

De esta forma se comienza a estructurar, en nuestro país, el Estado de Bienestar, y como consecuencia se dio la creación de diversas instituciones públicas como el Banco Central del Ecuador, la Superintendencia de Bancos, la Contraloría General del Estado, la Caja de Pensiones ahora Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, (IESS), entre las principales. El aparato estatal se estructura entonces de acuerdo a las necesidades que

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Análisis Crecimiento del sector público en el Ecuador.

naba al Estado un papel protagónico en la corrección de las mismas. La planificación centralizada, las inter venciones correctoras en la asignación de recursos y un férreo control estatal de las industrias incipientes eran integrantes de tal estrategia. A esta combinación se agregó el nacionalismo económico, fomentado a través de las empresas estatales y el estímulo al sector privado autóctono.

En el decenio de 1960, la par ticipación estatal impregnaba ya prácticamente todos las áreas de la economía, fijando precios y, cada vez más, regulando los mercados: el laboral, el de cambios y el financiero.4

Fuente: Instituto de Capacitación Municipal, “Una Experiencia de Trabajo Social: La Formación y Capacitación del Ser vidor Municipal: Diagnóstico y Perspectivas”, 17 de Junio de 1991.

Crecimiento del Estado a nivel mundial

Este fenómeno fue mundial. Durante los cien últimos años, la presencia y la inter vención del Estado creció enormemente, sobre todo en los países industriales. La confianza en la inter vención estatal durante el período de la postguerra llevó a que se exigiera su intensificación. Las economías industriales ampliaron el Estado de Bienestar y muchos países adoptaron estrategias de desarrollo bajo la dirección del mismo. Esto llevó a una enorme expansión de la magnitud y alcance de la función del Estado, en todo el mundo.5

Nota: Los datos de los países corresponden al gobier no central y local, incluidos los gastos de seguridad social.

Fuente: Tanzi y Schuknecht, 1995, diversas ediciones, FMI.

en general, todos los sectores de la sociedad van creando; necesidades que el sector privado no pudo solucionar, por lo que fueron las nuevas instituciones estatales las que debieron hacerlo o intentarlo y como consecuencia lógica e inmediata el aparato estatal creció significativamente, creándose una relación directa entre el tamaño del Estado y las necesidades que desea solucionar.

El aparato estatal ecuatoriano al acogerse a los lineamientos del Estado de Bienestar también creció enormemente, de tal forma que la carga del mismo en los presupuestos anuales fue cada vez mayor, y si a eso se suman problemas como los generados por la corrupción, falta de planificación, ineficacia, excesiva centralización y burocratización, se terminó por transformarlo en un Estado “obeso”, incapaz de resolver sus propios problemas y peor aún los de los par ticulares. El Estado de Bienestar, con justa razón, pasó a ser calificado de Paternalista, llegándose inclusive a denominarlo “Estado Depredador” de sus propios ingresos.

En la actualidad nuevamente se ha-

La tendencia de crecimiento del aparato estatal se vio reforzada por la gran aceptación, en todo el mundo, del activismo estatal.

La gran depresión de los años treinta se consideró como un fracaso del capitalismo y los mercados, en tanto que las inter venciones estatales -el Plan Marshall, la regulación keynesiana de la demanda y el Estado de Bienestarparecían cosechar un éxito tras otro.

El nuevo credo inter vencionista asig-

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Análisis bla de la modernización del aparato estatal; y los diferentes sectores que componen nuestra sociedad señalan, cada uno de ellos, las características básicas que debe tener el mismo y los medios para llegar a instituirlo.

Parecería que es indispensable determinar los límites de su acción, a fin de obtener un Estado eficaz y eficiente; es decir un Estado Moderno, que pueda adaptarse a las exigencias de la economía mundial en proceso de globalización y al mismo tiempo permitir que la sociedad ecuatoriana tenga todas las herramientas que requiere para desarrollarse equitativamente.

A mayor número de normas para regular un hecho concreto, mayor inseguridad jurídica. junto de normas lejos de traer seguridad jurídica, tanto para el Estado como para los ser vidores y trabajadores, generó mayor incer tidumbre, la cual, ayudada por la carencia de una política de Estado clara y continua en esta materia, lejos de modernizarlo, sir vió para la confrontación de distintos sectores sociales, debilitando así a los aparatos estatales en lugar de for talecerlos.

Para el efecto se plantean medidas como: for talecimiento de la administración pú bli ca, rees truc tu ra ción, des con cen tra ción, descentralización e inclusive privatizaciones, entre los principales mecanismos para alivianar, agilizar y en general modernizar al Estado y de esta manera, otorgarle sus reales competencias. Para la aplicación de cualquiera de estas medidas, es indispensable que el ordenamiento jurídico que regula las relaciones laborales en el sector público, sea claro, directo y preciso. Por estos motivos el Ejecutivo presentó al Congreso Nacional un proyecto de ley, que luego de los debates per tinentes, fue aprobado dentro del plazo y de acuerdo con los procedimientos, normas y principios que la Constitución Política establece.

A mayor número de normas para regular un hecho concreto, mayor inseguridad jurídica. En referencia a las normas expuestas, sucede totalmente lo contrario. El marco jurídico que regulaba las indemnizaciones para los ser vidores públicos era muy denso, extenso, sus normas eran contradictorias e incluso, no se respetaba el carácter de generalidad de la norma. La generalidad de la Ley consiste en que la misma "cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase. La Ley no se agota porque se cumpla una o varias veces por diversas personas. Asimismo, no puede deducirse que la Ley se extinga porque en casos concretos se infrinja, ya que puede ser violada debido a que el hombre es libre.”7 Esta característica fundamental es la que el marco jurídico que estamos analizando debe tomar en consideración.

II. Principales Refor mas 1.- Indemnizaciones en el sector público: En el Ecuador, a par tir de 1990, se han expedido un sinnúmero de normas6 a fin de modernizar al Estado; cada una de ellas con mecanismos propios de cálculo de indemnizaciones, con diferentes beneficios y con distintos alcances temporales. Este con-

El contar con una norma única que regule el derecho indemnizatorio, tiene como principal beneficio, otorgar seguridad normativa, esencial para aplicar cualquier política de Estado. Además, permite mante-

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Análisis Nor mas Indemnizatorias

* Toma como remuneración lo establecido en el Art. 95 del Código del Trabajo; las demás establecen sus propios rubros. ** Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 181 del 30 de Abril de 1.999.

ner un entorno favorable para dar continuidad a las políticas administrativas, evitando tratos discriminatorios entre las diferentes instituciones y sus ser vidores; requisitos fundamentales para iniciar y aplicar cualquier reforma.

sea suprimida y deba ser indemnizado. La nueva Ley además termina con fórmulas de cálculo de la indemnización, que mediante la normativa anterior, causaba caos e incer tidumbre jurídica, que al trasladarse a procesos de reliquidación, únicamente entre los años 1995 y 2000, significó al país una pérdida de más de tres millones de dólares.

En ese sentido, en aplicación al precepto constitucional de igualdad ante la Ley8, evitando que se continúe con indemnizaciones “especiales” para cier tos ser vidores públicos, y con la finalidad de que el monto indemnizatorio se convier ta en un real resarcimiento con el que el Estado reconoce al ser vidor público cuando se le suprime su par tida, la Ley establece un monto único de indemnización para todo el sector público de 1.000 dólares anuales, con un monto máximo de 30.000 dólares (Disposición General Segunda). Mediante las nuevas reformas, las grandes diferencias de los montos indemnizatorios entre los distintos sectores de ser vidores públicos llegaron a su fin. Con la nueva normativa, el ser vidor público prácticamente recibe 83,3 dólares adicionales por cada mes de trabajo, en caso de que su par tida

Juicios y Reliquidaciones

Fuente: Ministerio de Finanzas (Ver Anexo No. 7, Tesis Doctoral, Carlos E. Paladines Camacho, “Terminación de la Relación Laboral en el Sector Público”. Quito, PUCE, 2001)

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Análisis Finalmente, y tal vez como aspecto positivo, las reformas en lo relacionado a indemnizaciones, acompañadas de un sistema económico estable, le significan al Estado contar con una herramienta jurídica que le permita planificar a largo plazo, debido a que hay montos definidos clara y precisamente, lo que facilita diseñar el aparato administrativo del futuro, sabiendo incluso el costo económico, o en su lugar, el monto de inversión que deberá llevar a cabo.

to de la inversión realizada para disminuir el aparato del Estado, no se han cosechado éxitos y no se ha generado disminución de los recursos dedicados al gasto en personal.

Número de Empleados Públicos (1992-2002)

2.- Reingreso al sector público: El contar con reglas claras respecto de las indemnizaciones por supresión de par tidas, tiene que ir acompañado con normas que determinen específicamente cuándo hay derecho a reingresar al sector público.

Caso contrario, el Estado se ve en la imposibilidad de planificar acer tadamente los procesos de modernización institucionales.

Fuente: Los datos corresponden a los Presupuestos del Estado de los respectivos años, publicados en el Registro Oficial, excluido el personal de Fuer za Pública.

Número de Empleados Indemnizados (1993-2000)

Para el año 2002, luego de 10 años de haberse iniciado los procesos de modernización estatal, el número de ser vidores públicos se ha incrementado de 148.393 a 197.100; es decir, un incremento de 48.707 ser vidores, que en términos porcentuales significa que para el año 2002 hay un 33% más de ser vidores que en 1992. Gran parte de esta problemática se debió a una falta de control en lo que se refiere al reingreso al sector público. En otros términos, desde 1992 hasta el 2002, luego de una década de aplicación de los procesos de modernización estatal, por cada ser vidor que ha salido del sector público, han ingresado el doble, llegando al año 2002 a contar el Estado con 197.100 ser vidores. Si a eso se aumenta los 179’690.260 (dólares del año 2000) que aproximadamente se han empleado para indemnizaciones por terminación de la relación laboral y reliquidaciones desde el año 1992, fácil es colegir que a pesar del mon-

Fuente: Ministerio de Finanzas (Ver Anexo No. 8 Tesis Doctoral Carlos E. Paladines Camacho, “Terminación de la Relación Laboral en el Sector Público”. Quito, PUCE, 2001).

Con la finalidad de corregir esta problemática y permitir al Estado continuar con sus políticas a través de los diferentes mandatos presidenciales, la nueva ley incorpora varias reformas en lo que se refiere al reingreso al sector público.

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Análisis Salvo el caso de renuncia voluntaria, no podrán reingresar a laborar, en ninguna entidad del Estado, quienes hubieren sido indemnizados por efectos de la cesación de funciones, supresión de su puesto, compra de renuncia o cualquier otra modalidad (Art. 15), pudiéndose únicamente reingresar a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, de los enunciados en el ar tículo 93, literal b) de la nueva ley (Disposición General Décima Quinta).

subsistir por un tiempo prudencial hasta que logre conseguir un trabajo en el sector privado.

Es por este motivo, que si el ser vidor decide reingresar al sector público, la Ley le conmina a devolver el monto indemnizatorio (Art. 15), debido a que mediante el reingreso, el daño causado queda inexistente. Las dos funciones primordiales que tiene la indemnización quedan cubiertas el momento en que al ser vidor se le restituye su fuente de trabajo. El reingresar sin la devolución del monto indemnizatorio, aun cuando hayan pasado algunos años10 significa otorgar al ser vidor un beneficio extraordinario, debido a que no cabe reparación económica si el daño se ha subsanado con el retorno del ser vidor público.

La pro hi bi ción de reingreso al sector público no es absoluto, pues de esta manera se “coar ta el derecho al trabajo y a desempeñar em pleos y fun cio nes públicas... peor todavía si se considera que la supresión de un puesto es una decisión de la más alta autoridad administrativa y no responsabilidad de quien se ve afectado.”9 En este sentido, la reforma La nueva Ley, en con cordan cia con es ta ble ce que los in demnizados por la sulos principios en que se sustenta (Art. 2), espresión de puestos pope cial men te el de drán reingresar al sectrans pa ren cia, en lo tor público si devolvie- • Edificio de los Ministerios de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad; que se refiere al reinren el valor de su inAgricultura y Ganadería; y del Ambiente (Quito). greso, ha establecido demnización. La indemademás varios filtros. nización nace por el heNingún funcionario legalmente destituido pocho de que unilateralmente el Estado da por drá regresar al sector público de no haber terminada la relación de dependencia. La intranscurrido al menos un período de dos demnización en este sentido, cumple dos años; y siempre y cuando el reingreso sea a funciones primordiales: la primera, la de reentidad distinta de la cual fue destituido. En sarcir el daño causado y al mismo tiempo recaso de que la destitución se sustente en el conocer los años de ser vicios que el funciocometimiento de delitos de cohecho, peculanario ha entregado a la sociedad; y la segundo, concusión, prevaricato, soborno, enrida, asegurar de cier ta manera que el ser viquecimiento ilícito; y, en general, recibir dor cuente con recursos económicos para

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Análisis cualquier clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración, el ser vidor queda definitiva e indefinidamente impedido de reingresar al ser vicio público ecuatoriano (Art. 16).

mente se incrementarán mediante los procedimientos legales, poniendo fin a la creación indiscriminada de bonos, asignaciones salariales, beneficios adicionales o a cualquier tipo de erogación adicional (Disposición General Décima). El proceso de unificación salarial se inició desde enero de este año (Disposición Transitoria Décima Primera).

3.- Régimen remunerativo: El nuevo régimen remuneratorio conlleva dos grandes reformas: la unificación y la homologación salarial. Los objetivos son los de racionalizar y transparentar el sistema de pago, así como lograr mejores niveles de eficiencia, eficacia, productividad y competitividad en la prestación de ser vicios públicos (Art. 103), bajo el principio de que la remuneración del ser vidor será proporcional a sus funciones, eficiencia y responsabilidades (Art. 114).

El proceso de homologación salarial se fundamenta en el principio de a igual trabajo corresponde igual remuneración y permitirá terminar con las diferencias salariales entre instituciones del Estado. Los funcionarios que realizan labores similares tendrán igual remuneración sin impor tar en la dependencia en que laboren. Este proceso se iniciará una vez consolidada la unificación salarial, a par tir de enero del 2005, y deberá completarse hasta el año 2009 (Disposición Transitoria Cuar ta).

La unificación salarial es el proceso por el cual se suman todos los componentes salariales a excepción del Décimo Tercer y Cuar to Sueldo y los rubros correspondientes a viáticos, subsistencias, dietas, horas suplementarias, extraordinarias, encargos y subrogaciones; y se suman los mismos en lo que se denomina la Remuneración Mensual Unificada (Art. 104). Con el establecimiento de este sistema, las bonificaciones y rubros remuneratorios extraordinarios dejaron de tener vigencia en el sector público, excepto los indicados. El marco jurídico anterior permitía un abuso en este sentido. En varias instituciones del Estado el monto por rubros adicionales al sueldo básico, llegaba a ser superior a la misma remuneración.

En varias instituciones del Estado el monto por rubros adicionales al sueldo básico, llegaba a ser superior a la misma remuneración.

4.- Gestión administrativa:

Mediante este nuevo sistema será posible determinar con exactitud cuál es el valor mensual que los ser vidores públicos reciben cualquiera sea su lugar de trabajo; permitiendo al Estado ejercer control sobre los montos remuneratorios y al mismo tiempo planificar en base a cifras reales que única-

En lo que se refiere a gestión administrativa, el nuevo sistema propone dos áreas que se dividen en dos etapas; la primera, de planificación y planteamiento de políticas a adoptarse; y la segunda, de ejecución y gestión administrativa. La nueva Ley instaura un

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Análisis III. Objetivos de la Ley y sus refor mas

La aceptación social de una

Las principales reformas que se aspira lograr mediante la expedición de esta nueva Ley, de conformidad con lo que establece el ar tículo primero de la misma, son: propender el desarrollo profesional de los ser vidores públicos y lograr el mejoramiento permanente de la eficiencia, eficacia y productividad del Estado. Para la real aplicación de la norma hace falta aún, la expedición de la normativa secundaria de apoyo.

norma es el mejor parámetro para medir la validez de la misma. órgano rector, técnico, autónomo con jurisdicción nacional denominado “Secretaría Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y de Remuneraciones del Sector Público –SENRES–”. La SENRES tiene entre sus principales atribuciones la rectoría de la administración de recursos humanos en el sector público, proponer políticas de Estado en este ámbito; emitir normas, instrucciones e instrumentos de desarrollo administrativo; y evaluar y controlar la aplicación de las políticas y normativa de recursos humanos (Art. 55).

Indudablemente, debido a que esta Ley puso fin a varios privilegios de sectores favorecidos en la administración pública, su origen provocó mucha oposición y resistencia; sin embargo, habrá que darle tiempo y obser var si sir ve de herramienta para que el Estado pueda emprender su reestructuración, una vez que la normativa secundaria de apoyo a la misma sea expedida y se hayan iniciado los diferentes procesos a seguirse.

La aceptación social de una norma es el mejor parámetro para medir la validez de la misma.

En desarrollo del principio constitucional de administración descentralizada11 , las Uni da des de Ad mi nis tra ción Téc ni ca –UAT– constituyen los organismos ejecutores de la administración de recursos humanos en el sector público. Por primera vez cada institución, de acuerdo a sus necesidades se responsabilizará del ingreso, ascenso y salida de personal (Art. 59), desarrollo de programas de capacitación y profesionalización, y en general se hará cargo de los diferentes subsistemas de desarrollo institucional; inclusive, mediante las reformas de la Ley, están facultadas para crear puestos, debiendo presentar un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas, en el cual se cer tifique que con la creación del puesto no se excede la masa salarial legalmente aprobada (Art. 63). De esta forma, se da una real desconcentración y descentralización administra ti va, de con formi dad con el man da to constitucional, por primera vez desde el retorno a la democracia.

Como se señaló al inicio de este artículo, esta nueva Ley puede conver tirse en piedra angular para la administración de los recursos humanos del Estado ecuatoriano, debido a las significativas y trascendentales reformas que la misma conlleva, al otorgarle al Estado una herramienta jurídica flexible y capaz de ser empleada para llevar a cabo medidas como desconcentración administrativa, descentralizaciones, for talecimientos institucionales, reestructuraciones y privatizaciones, de una manera controlada y eficaz; y al mismo tiempo, propender al desarrollo de talentos y a la capacitación de los ser vidores públicos. De ahí, la impor tancia que tanto el Congreso Nacional como la Presidencia de la República le supieron dar al Proyecto Ley para su aprobación.

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Análisis Esta Ley Orgánica, por lo tanto, permite al Estado seguir el camino del futuro; cualquiera que sea el destino por el que decida enrumbarse, ya sea manteniendo un Estado par ticipativo o estableciendo un Estado liberal y muy reducido, o en su lugar, cumpliendo con lo dispuesto por la Constitución: un Estado Social de Derecho. En todos los casos, esta Ley permite al Estado tener una correcta administración de sus recursos humanos para tomar el camino que más le convenga al país.

[3] Informe sobre el desarrollo mundial 1997, “El Estado en un Mundo de Transformación”, Banco Mundial, Wa shington D.C., 1997, pg. 23.

[4] “El Estado es un mundo en transformación”, Informe sobre el desarrollo mundial, Banco Mundial, 1997, pg.

26.

•

[5] Ídem, pg. 2. Lo subrayado me corresponde.

NOTAS

[6] Código del Trabajo (R. O. 162, 29-IX-97), Ley de Modernización (R.O. 349, 31-XII-93), Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas (R.O. 181, 30-IV-99), Ley de Creación del Ser vicio de Rentas Internas (R.O. 206, 2-XII-92), Reglamento para la supresión de puestos y su correspondiente indemnización (R.O., 236, 20-VII93), entre las principales.

[1] La Ley Orgánica de Ser vicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, Ley 2003-17, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 184, de 6 de octubre del 2003, fue reformada mediante Ley 2004-30, publicada en el Registro Oficial No. 261, de 28 de enero del 2004. Al referirme a la Ley Orgánica de Ser vicio Civil se incluirá a las reformas de enero del 2004.

[7] Monroy Cabra, "Introducción al Derecho", Edt. Temis, Bogotá, 1986, pg.

109.

[8] Constitución Política, artículo 23 numeral tercero.

[2] “La crisis del Estado en América Latina”, Norbert Lechner, El Cid Editor, Caracas, 1977, pg. 35.

“Cuando la crisis económica remite a la crisis política en tanto que la crisis política se refiere a la crisis económica. Podemos reformular esta doble relación como correspondencia entre problemas y solución. En una determinada sociedad los problemas de su desarrollo son planteados por la estructura, su solución requiere una transformación de la estructura”.

[9] Resolución No. 112-96-CP, publicada en el Registro Oficial No. 961, de 6 de junio de 1996.

[10] Disposición General de la Segunda Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas.

[11] Constitución Política, artículo primero.

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Entrevista ASPECTOS JURÍDICOS DEL TERRORISMO Vanessa Cano

guerra civil que se libra desde el siglo pasado en Colombia se está acercando peligrosamente a nuestras fronteras. Esto ha traído como una de sus secuelas la migración de muchos ciudadanos colombianos que vienen en busca de refugio; por lo cual, necesariamente, se han producido consecuencias económicas, jurídicas y sociales en el Ecuador.

E

l día 11 de marzo se perpetró en la capital de España un nuevo acto terrorista que tuvo consecuencias trágicas, más de doscientas personas muertas y cerca de dos millares de heridos. Muchas familias ecuatorianas sufrieron directamente este lamentable hecho, pues algunos compatriotas perecieron ese día y otros no logran sobreponerse de este macabro acontecimiento.

Por todas estas consideraciones hemos realizado tres entrevistas a connotados expertos en materia internacional, los cuales desde sus diferentes perspectivas abordan las diversas consecuencias jurídicas que conlleva este tema.

Este acto definitivamente condenable, ha producido gran debate en el Ecuador porque la

Dr. Mauricio Gándara ¿Qué se debe entender por terrorismo?

El terrorismo es un medio violento para tratar de imponer una voluntad o una política a otros, mediante actos que salen de lo que llamamos la guerra convencional o general, actos de fuerza que produzcan daños a las vidas, a las propiedades y a la seguridad. ¿Quién tiene la competencia para juzgar y castigar al terrorismo?

Los primeros que deben juzgar el terrorismo son los tribunales de cada país. Sin embargo, cuando, por razones específicas, no puedan ser juzgados los actos llamados de lesa humanidad; se ha creado el Tribunal de Roma, un tribunal penal internacional que desgraciadamente para muchos, es un tribunal subsidiario porque países como los Estados Unidos se niegan a someterse habiendo firmado el acta ori-

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EntrEvistA ginal, para prevenir que sus ciudadanos, los norteamericanos ya sean civiles o militares, puedan ser juzgados.

La reunión del señor Gutiérrez en Bogotá con el presidente Álvaro

¿Considera usted que las Fuerzas Revolucionarias de Colombia (FARC) deben ser calificadas como terroristas?

Uribe fue un auténtico fracaso, en donde los colombianos nos

Cada Estado es libre de calificarlas y respeto el que Colombia las llame así. Desde mi punto de vista de ecuatoriano, considero que sería un error calificarlas de terroristas porque nos obliga a tomar ciertas acciones que particularmente, desde el 11 de septiembre se están adoptando contra los grupos denominados terroristas y esto nos produciría un enfrentamiento directo con las FARC, con los paramilitares y con el Ejército de Liberación Nacional (ELN).

tomaron el pelo pero dados los actos de reclutamiento y algunos tan peligrosos en el país, no descarto esa posibilidad. ¿Nuestro país posee la nor mativa necesaria para juzgar al terrorismo?

Todo acto de violencia es sancionado por el Código Penal con las excepciones del caso de la legítima defensa. En el Ecuador lo que no existen son los jueces apropiados porque sanciones sí las hay.

¿Puede llegar a ser una solución para el país el hecho de que Ecuador declare a las FARC como una fuerza beligerante, sobre todo si tomamos en cuenta el alto grado de infiltración en territorio nacional?

España fue considerado como el mejor aliado de Estados Unidos y fue víctima de un terrible atentado. El presidente Lucio Gutiérrez también se está per filando como tal. ¿Cree usted que éste pueda ser motivo para que organizaciones terroristas tomen represalias en nuestro país?

De la misma manera que sería un error declararlos terroristas, sería otro error declararlos beligerantes porque eso nos produciría a la vez, un enfrentamiento con el Estado Colombiano. Lo conveniente sería el statu quo... como estamos. No tenemos porque calificar, yo personalmente los llamo “guerrilleros”. Pero considero inconveniente que el Estado haga una calificación actualmente.

No le conviene al Ecuador alinearse ciegamente a la política antiterrorista de los Estados Unidos, porque así como España sufrió lo que sufrió por ir de acompañante de la guerra contra Irak; guerra sin fundamentos o por lo menos no han podido probar nada de lo que le acusaron, al Ecuador tampoco le conviene sumarse a la campaña antiterrorista establecida por el señor Bush y entrar en un combate, sin saber las represalias que pueden tener contra nosotros.

¿Cree usted que en nuestro país se estén organizando células terroristas?

Creo que es muy probable. Veo que las FARC reclutan jóvenes del oriente y que el ser vicio de inteligencia y de seguimiento del Ecuador parece que sufre de muchas falencias y de mucha debilidad; así que no puedo asegurarlo,

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EntrEvistA ¿Cuál es su evaluación de la última visita del presidente Lucio Gutiérrez a Colombia?

los colombianos al Ecuador y viceversa, va a entrar en vigencia el 1 de enero del 2006; de aquí hay casi dos años para que se haga lo que quiera. Durante este tiempo se van a producir grandes desplazamientos, mayores que los actuales.

La reunión del señor Gutiérrez en Bogotá con el presidente Álvaro Uribe fue un auténtico fracaso, en donde los colombianos nos tomaron el pelo porque el pasaporte para que ingresen

Dr. Edgar Terán Terán ¿Qué es el terrorismo?

El terrorismo es un delito contra la humanidad que debe estar delineado y tipificado como tal, como delito contra la humanidad. Naciones Unidas debe expedir una resolución, después de las negociaciones per tinentes, que contenga la clasificación de las distintas especies del delito del terrorismo; porque el genérico del terrorismo debe tener tipificaciones específicas. ¿Ba jo que pa rá me tros de be rían elaborarse estas especificaciones?

Puedo imaginar que según las armas utilizadas, el empleo de aparatos o adminículos que no son armas, por ejemplo de aviones o vehículos; según se vean o no involucradas personas que se auto inmolen, si el delito está dirigido a conglomerados mayores o menores; o si está enderezado a comprometer fuerzas militares, policiales o civiles. Debería construirse toda una tipología.

bore esta tipología delictual; que sea el pionero en proponer a la comunidad internacional este instrumento; tipifique las distintas especies del género delictual del terrorismo y empiece un proceso de negociación para que Naciones Unidas clasifique también como delito contra la humanidad, a toda esa gama de delitos de terrorismo.

¿Quién podría realizar esta propuesta?

Lo que está haciendo Hugo Chávez en Venezuela tendría que estar catalogado como terrorismo de estado. Aquello de suprimir desde el poder todos los derechos constitucionales, abrogándolos en la práctica y convertir a un pueblo en

¿Existe el terrorismo de Estado?

Desde el punto de vista de mi experiencia en las Relaciones Internacionales y el Derecho Internacional, yo sugiero que el Ecuador ela-

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EntrEvistA víctima de un tirano. Asimismo las formas de persecución refinadas que utilizan ciertos estados contra determinados grupos, es terrorismo de Estado. El que ejerce el poder también puede ser sujeto de delitos de terror.

Es una gran tontería imaginar que el exigir pasaporte a los colombianos va a librar al Ecuador de daño

¿Qué piensa de esta frase: “El terrorismo es la guerra de los pobres y la guerra es el terrorismo de los ricos?

alguno. Eso es una ilusión, una fantasía de gente que no entiende como

Me parece un gran disparate. El terrorismo es la bestialidad humana por excelencia; eso no tiene que ver ni con riqueza ni con pobreza, es salvajismo puro, es perversidad pura; aquello debe ser perseguido sin atenuantes. La distorsión de determinados politicastros en el mundo pretende que el terrorismo pueda ser un género delictual tolerante, benigno o sujeto a otro tipo de tratamiento que no sea el de delito.

funciona el derecho, como funciona la policía y como son las amenazas reales de los terroristas. nidad humana, estar alineado en una lucha frontal contra el terrorismo. Esto no quiere decir que coincida necesariamente con cualquier postura del gobierno norteamericano.

Estados Unidos planteó una lucha internacional contra el terrorismo y Ecuador tiene que estar en eso.

¿El derecho humanitario protege al terrorista?

El Derecho Humanitario no lo persigue -en la forma jurídica- como debería. ¿Considera usted que las Fuerzas Revolucionarias de Colombia (FARC) deben ser calificadas como terroristas?

¿De alguna for ma esto no podría traer nos consecuencias como las que sufrió España?

Son terroristas en mi concepto, sin lugar a dudas; y el ELN igual.

¿Es decir que, con esa lógica deberíamos ceder al chantaje? Yo desprecio profundamente al que dice: para evitar el daño que la amenaza terrorista me produzca, yo no hago nada contra el terrorismo. Esa es una cobardía profunda y una falta de sentido moral que yo no admito.

¿Puede el Ecuador declarar a las FARC como una fuerza beligerante?

Sería absurdo. Primero, porque no lo son. Son terroristas, son narcotraficantes y no hay por qué pintarles de rosado. Esos son los engaños de determinadas fuerzas políticas nacionales e internacionales.

¿Qué opinión le merece la reciente visita del primer mandatario a Colombia?

Creo que fue una visita importante. El presidente trató temas que estaban olvidados por el Ecuador, que debían ser tratados al menos por dos presidentes anteriores y que no lo fueron.

¿El Ecuador debería alinearse a la campaña antiterrorista que propone Estados Unidos?

Ecuador no puede vacilar. Tiene que, por dig-

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EntrEvistA ¿Como cuáles?

lombiano mientras entra en vigencia la medida?

La amenaza directa de Colombia, la falta de ejercicio de la soberanía y de la vigilancia militar y policial; y la entrega de un territorio soberano a las FARC. Eso era una amenaza directa sobre el Ecuador. El país debía haber dado alaridos en la Comunidad Internacional y no lo hizo. Lucio Gutiérrez ha ido ahora a plantear -aunque sea tardíamentetemas que son de la más alta trascendencia para la vida nacional.

Dentro de la Comunidad Andina hay compromisos internacionales del Ecuador como el de no pedir pasaporte a los nacionales de los otros países de la comunidad; eso sigue vigente y se debe respetar. Es una gran tontería imaginar que el exigir pasaporte a los colombianos va librar al Ecuador de daño alguno. Eso es una ilusión, una fantasía de gente que no entiende cómo funciona el derecho, como funciona la policía y como son las amenazas reales de los terroristas. Esta medida solo incrementará un requisito burocrático a la gente que hace un tráfico legítimo. Eso es ridículo.

Una de las resoluciones de ese encuentro bilateral propone el uso de pasaporte para que los ciudadanos colombianos puedan ingresar a nuestro país. ¿Esto no podría intensificar el éxodo co-

sico, como por el temor que provoca cualquier ataque terrorista. En consecuencia es una amenaza latente contra toda una población, grupo o secta. ¿Se puede diferenciar al terrorismo de otros actos de violencia masivos?

Sí, definitivamente. El terrorismo siempre persigue un fin que es destruir un fundamento ideológico o religioso. En el caso de Osama Bin Laden, se trata de un terrorismo político religioso, que atenta contra todo lo que signifique civilización occidental.

Dr. Jorge Zabala Egas ¿A qué llamamos terrorismo?

¿Quién tiene la competencia para juzgar y castigar al terrorismo?

El terrorismo es un movimiento psicosocial tendiente a alterar el régimen institucional pacífico de una sociedad, por medio de una violencia que cause terror, tanto por el impacto fí-

El Tribunal Penal Internacional, creado recientemente, es el competente. No obstante, por ser un crimen contra toda la humanidad puede ser acogido por cualquier país y por cualquier

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EntrEvistA ¿Las FARC de Colombia deben ser catalogadas como terroristas?

El Ecuador no debe tener ninguna

las FARC de Colombia.

Cuando se han atribuido actos de terrorismo definitivamente sí, pero institucionalmente o parainstitucionalmente al Estado, se los puede considerar simplemente como sublevados, como rebeldes contra la seguridad interna de Colombia.

juez que tenga competencia para ello, de acuerdo con el código penal de cada país.

¿El Ecuador podría declarar a las FARC como una fuerza beligerante?

¿Por qué cree usted que el hecho de que explote una bomba en Madrid es considerado un acto de terrorismo, pero que Israel atente contra la vida del líder palestino Ahmed Yassin no?

Creo que no, el Ecuador no debe tener ninguna injerencia para absolver, condenar, juzgar o evaluar lo que sucede con las FARC de Colombia. Mientras no atente contra la seguridad interna o externa del país debemos mantenernos al margen.

injerencia para absolver, condenar, juzgar o evaluar lo que sucede con

El terrorismo de Madrid es un terrorismo sin discriminación, es contra niños, mujeres, hombres, civiles, militares, puede ser cualquiera; mientras que el crimen de Israel es premeditado, dirigido y seleccionado solo a una persona.

¿La presencia de las FARC puede influir en la organización de células terroristas en nuestro país, sean dependientes o no de las fuerzas colombianas?

¿Pero ambos son actos de terrorismo?

Definitivamente, porque el que quiera aprender a ser terrorista seguirá un curso intensivo en las selvas cercanas a Colombia y no tendrá ningún problema en tener financiamiento para ello y regresar bien preparado.

No. El segundo es crimen. ¿Se puede llegar a pensar que el derecho humanitario protege al terrorista?

No. Bajo ninguna circunstancia. Los derechos fundamentales del hombre se pierden en el momento en que uno está en contra del ordenamiento jurídico. En el momento en que saco un arma con el afán de agredir, he perdido la protección del ordenamiento jurídico, a tal extremo que cualquier persona, en legítima defensa, me puede disparar sin que sufra pena alguna.

¿Cuál debería ser la posición de nuestro país respecto del conflicto inter no colombiano?

Deberíamos mantenernos totalmente al margen del conflicto interno colombiano; cuidar nuestras fronteras, seleccionar la migración colombiana y peruana. Yo creo que la medida adoptada por el gobierno es la correcta: optar no por una visa, pero sí por los antecedentes dados por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de Colombia para saber quién ingresa. Eso también puede ser objeto de engaño, pero en todo caso es un filtro que ayuda bastante al Ecuador.

¿El terrorista que llega a ser capturado, debe ser considerado como un prisionero de guerra?

No, el terrorista debe ser considerado como lo que es, un delincuente.

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GuíaP ráctica OPERACIONES DE CRÉDITO

Tomado de la Guía Práctica del Régimen Financiero y Monetario de EDLE S.A. mos quirografarios. Los intereses y plazos de estos créditos son de libre contratación.

PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Los préstamos hipotecarios son aquellos que conceden las instituciones financieras con la garantía de bienes inmuebles (o excepcionalmente ciertos bienes muebles: naves y aeronaves) de propiedad del deudor o de un tercero. Estos préstamos pueden hacerse con o sin emisión de títulos y los plazos e intereses son de libre contratación.

PRÉSTAMOS QUIROGRAFARIOS

Los préstamos hipotecarios con amortización gradual son contratados a mediano o largo plazo y se pagan con dividendos semestrales o trimestrales, que comprenden el pago del capital, de los intereses y de la comisión establecida por la institución. Por otra parte la hipoteca puede garantizar una operación concreta de crédito o puede constituirse como hipoteca abierta, para garantizar distintas operaciones futuras.

Los préstamos quirografarios o sobre firmas son operaciones de crédito no privilegiadas, pues los créditos sólo cuentan con garantías personales.

Según establece la Ley (Art. 51, letra f), las instituciones financieras (bancos, sociedades financieras o corporaciones de inversión y desarrollo, asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y cooperativas que realizan intermediación financiera con el público) están autorizadas a conceder présta-

Los títulos hipotecarios pueden ser transferidos mediante endoso a favor de una institución financiera, o de un fideicomiso, o una corporación de desarrollo de mercado secunda-

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GuíaPráctica La liquidación de los sobregiros que realice el banco, junto con el estado de cuenta corriente del deudor, será considerada como título ejecutivo exigible por la vía ejecutiva. Se cobrarán además, la máxima tasa de interés permitida, la comisión respectiva vigente a la fecha de concesión y la máxima indemnización moratoria vigente a la fecha de pago.

rio de hipotecas (Art. 211 LGISF). Cuando se ceda y traspase derechos o créditos para efecto de desarrollar procesos de titularización realizados al amparo de la Ley de Mercado de Valores (las corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas actúan como fiduciarias en procesos de titularización en el ámbito hipotecario), cualquiera sea la naturaleza de aquellos, no se requerirá notificación alguna al deudor u obligado de tales derechos o créditos. Por el traspaso de derechos o créditos en procesos de titularización, se transfiere de pleno derecho y sin requisito o formalidad adicional, tanto el derecho o crédito como las garantías constituidas sobre tales créditos. En caso de ser necesaria la ejecución de la garantía, el traspaso de crédito y de la garantía, ésta deberá ser necesariamente inscrita en el registro correspondiente (Art. 1871 CC y Art. 99 CPC). Al inscribir el endoso en el registro correspondiente, dicha inscripción no causará ningún gravamen ni derecho de inscripción o de registro, salvo los derechos del registrador que no pueden exceder del 0.50 por mil del monto del título endosado.

CRÉDITOS ENTRE INSTITUCIONES FINANCIERAS La Ley también faculta a las instituciones financieras recibir créditos de otras instituciones financieras del país o del exterior.

Las operaciones de crédito entre instituciones financieras no están sujetas a los límites de crédito que determina la Ley, sino que se someterán a las limitaciones que determine la Superintendencia y previo informe del Directorio del Banco Central del Ecuador.

PROVISIONES

PRÉSTAMOS PRENDARIOS

La Ley (Art. 69 LGISF) define a la provisión como una cuenta de valuación del activo que afecta a los resultados y que se constituye para cubrir pérdidas eventuales por cuentas y créditos incobrables, o por desvalorización de los activos o de los contingentes.

Los préstamos prendarios que conceden las instituciones financieras son créditos que están garantizados con un bien mueble, el mismo que puede ser enajenado en caso de incumplimiento o falta de pago en el plazo establecido. Estos préstamos pueden concederse con o sin emisión de títulos, en moneda de curso legal (Art. 95 LGISF).

Para esto, las instituciones del sistema financiero deben calificar en forma periódica sus activos, según las normas establecidas por la Superintendencia, y constituir provisiones necesarias que permitan cubrir los riesgos de incobrabilidad o pérdida del valor de los activos (Art. 68 LGISF).

De igual forma que los títulos hipotecarios, los títulos prendarios pueden ser transferidos.

CRÉDITOS EN CUENTA CORRIENTE Realizada la calificación, los resultados que se obtengan serán remitidos a la Superintendencia, pudiendo ser sometida a examen de los auditores externos o de la propia Superintendencia.

Sin necesidad de la suscripción de un contrato, los bancos pueden conceder a sus clientes sobregiros ocasionales en cuenta corriente (Art. 52 LGISF).

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GuíaPráctica LÍMITES DE CRÉDITO Personas naturales o jurídicas La Ley (Arts. 72 a 76 LGISF), atendiendo los principios internacionales formulados por el Comité de Basilea, regula en forma especial las limitaciones a las que deben sujetarse las operaciones activas de crédito o inversiones directas, indirectas o contingentes, obligaciones propias o ajenas, descuentos a personas naturales o jurídicas, realizadas por las instituciones del sistema financiero.

Estas reglas son las siguientes: - Las operaciones con una persona natural o jurídica no podrán exceder en conjunto el 10% del patrimonio técnico de la institución;

CASTIGO - Sin embargo, este límite del 10% puede elevarse al 20% del patrimonio técnico, si el exceso corresponde a obligaciones caucionadas con garantía de bancos nacionales o extranjeros que tengan reconocida solvencia o con garantías adecuadas, conforme a las normas expedidas por la Superintendencia. En ningún caso, la garantía adecuada podrá ser de un valor inferior al 140% de la obligación garantizada; y,

En todo préstamo, descuento o cualquier otra obligación, si el deudor ha incurrido en mora de tres años, el valor correspondiente será castigado obligatoriamente por la institución financiera, es decir se considerará como una pérdida. La institución notificará a la Superintendencia de Bancos y Seguros, la cual a su vez comunicará el particular al Ministerio de Economía y Finanzas (Art. 70 LGISF).

- En ningún caso, el conjunto de las operaciones señaladas, podrá ser superior al 200% del patrimonio del deudor, a no ser que se presenten garantías adecuadas que sir van para cubrir, en el excedente, por lo menos el 120%.

Las instituciones financieras podrán solicitar al Superintendente, autorización para castigar créditos o activos que permanecieren vencidos por un período menor a tres años; para lo cual, presentarán las razones y la documentación que justifique la petición. Si se autorizare este castigo se lo comunicará a la institución que lo solicita y al Ministerio de Economía (Art. 2, Sec. I, Cap. I, Sub. I, Tit. VII CRSBJB).

Personas vinculadas Es tá ter mi nan te men te pro hi bi do efectuar operaciones con personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirecta-

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GuíaPráctica sanguinidad o primero de afinidad, de los representantes legales, de los administradores directos o funcionarios de una institución financiera, posean acciones por un tres por ciento (3%) o más del capital de dichas empresas; y,

mente con la administración o la propiedad de una institución del sistema financiero, de sus subsidiarias o de su sociedad controladora. Están prohibidos de realizar estas operaciones los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración; caso contrario serán reprimidos con reclusión de cuatro a ocho años si, abusando de sus calidades, hubieren actuado dolosamente para obtener o conceder créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que dolosamente hayan inter venido para el cometimiento de este ilícito y a quienes hayan prestado su nombre para beneficio propio o de un tercero.

- Las que se declaren presuntivas, con arreglo a las normas de carácter general que dicte la Superintendencia de Bancos y Seguros, por plazos, tasas de interés, falta de caución u otra causa, en las operaciones activas o sujetos que tengan tratamientos preferenciales en operaciones pasivas.

Sin embargo, para las cooperativas de ahorro y crédito, se establece un cupo de crédito de grupo, al cual podrán acceder los miembros de los Consejos de Administración y Vigilancia, los administradores, empleados y las personas naturales y jurídicas vinculadas a éstos. De igual forma se establece un límite individual de crédito para aquellas personas vinculadas por propiedad o administración. El cupo de crédito para el grupo no podrá ser superior al diez por ciento (10%), ni el límite individual superior al dos por ciento (2%) del patrimonio técnico calculado al cierre del ejercicio anual inmediato anterior al de la aprobación de los créditos.

Para el efecto se considerarán vinculadas a la propiedad o administración de la institución del sistema financiero: - Las personas naturales o jurídicas que posean, directa o indirectamente el uno por ciento (1%) o más del capital pagado de la institución financiera o de la sociedad controladora del banco o institución financiera que haga cabeza del grupo financiero;

Lo antes dicho se completa con las normas establecidas en la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria (Título VII, Subtítulo III, Capítulo I).

- Las empresas en las cuales los representantes legales, administradores directos o funcionarios posean directa o indirectamente más del tres por ciento (3%) del capital de dichas empresas; - Los cónyuges o los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de los representantes legales, de los administradores directos o funcionarios de una institución financiera;

Grupos financieros Si se trata de un grupo financiero, éste no podrá realizar operaciones activas y contingentes con una persona natural o jurídica por una suma que exceda, en conjunto, el diez por ciento (10%) del patrimonio técnico de la entidad financiera.

- Las empresas en las que los cónyuges, los parientes dentro del segundo grado de con-

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GuíaPráctica Este límite se elevará al veinte por ciento (20%) si lo que excede del diez por ciento (10%) corresponde a obligaciones caucionadas con garantía de bancos nacionales o extranjeros de reconocida solvencia o por garantías adecuadas admitidas como tales, mediante normas de carácter general expedidas por la Superintendencia de Bancos y Seguros. Los límites de créditos establecidos se determinarán a la fecha de aprobación original de la operación de crédito.

En ningún caso la garantía adecuada podrá tener un valor inferior al ciento cuarenta por ciento (140%) de la obligación garantizada.

Un solo sujeto de crédito Se presumirá que los deudores individuales, sean éstos personas naturales o jurídicas, constituyen un solo sujeto de crédito cuando: - Son accionistas, directa o indirectamente, en el 20 % o más del capital pagado de una compañía; - Mantienen relaciones de negocios, capitales o administración, que concedan a una o más de ellas una influencia significativa y permanente en las decisiones de las demás;

extranjero sin información disponible sobre ellos;

- Hay información fundada que muestre que varias personas mantienen relaciones de tal índole que configuren de hecho una unidad de intereses económicos;

- Se han concedido créditos a prestatarios o grupos de deudores por reciprocidad con otra entidad financiera; y, - Mantienen vinculación entre sí (Art. 76 LGISF).

- Se han concedido créditos a prestatarios o grupos prestatarios en condiciones preferenciales o desproporcionadas en relación al patrimonio del deudor o de su capacidad de pago;

Excepciones

- Se han concedido créditos no garantizados adecuadamente a deudores o grupos prestatarios sin antecedentes o domiciliados en el

Los límites detallados anteriormente no se aplicarán cuando se trate de las siguientes operaciones:

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GuíaPráctica sistema financiero están obligadas a suministrar la información que requiera la Superintendencia, en la forma y frecuencia que ella determine (Art. 96 LGISF).

- Créditos destinados a financiar expor taciones posteriores al embarque, siempre que cuenten con un garantía de créditos irrevocables, abier tos por bancos con reconocida solvencia del exterior, a satisfacción de la institución del sistema financiero;

Los datos individuales provenientes de la central de riesgos solamente serán suministrados en forma consolidada, a las instituciones del sistema financiero que deben guardar la reser va del caso.

- Car tas de cré di to con firma das de im por ta ción, así co mo ga ran tías en mo ne da na cio nal o ex tran je ra, emi ti das con res pal dos de con tra ga ran tías ade cua das, ad mi ti das co mo ta les se gún las normas de la Su pe rin ten den cia;

Los burós de información crediticia suministrarán directamente a las instituciones controladas por la Superintendencia de Bancos y Seguros la información contenida en la central de riesgos, debidamente individualizada, por deudor y garante, la que incluirá los datos repor tados por cada una de las instituciones del sistema financiero (Art. 1 Sec. III, Cap. I, Sub. V, Tit. VIII CRSBJB).

- Garantías concedidas por instituciones del sistema financiero privado del exterior de reconocida solvencia, por su cuenta y riesgo, cuando cuenten con un suficiente respaldo documentario, en seguridad y a satisfacción de la mandataria; y, - Operaciones de crédito entre instituciones financieras, con las limitaciones que determine la Superintendencia y previo informe del Directorio del Banco Central del Ecuador (Art. 72 LGISF).

La institución financiera que proporcione deliberadamente información falsa o maliciosa a la Central de Riesgos será sancionada por el Superintendente de Bancos y Seguros con una multa de cinco mil doscientos cincuenta y ocho dólares (US$ 5.258) cada vez y, la destitución del funcionario responsable en caso de reincidencia, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad penal.

CENTRAL DE RIESGOS La Superintendencia, según prevé la Ley (Art. 95 LGISF), mantendrá un sistema de registro de los deudores principales de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano, incluyendo los casos en que éstas actúen en su nombre o por cuenta de una institución bancaria o financiera del exterior. Esto permitirá contar con información individualizada debidamente consolidada y clasificada.

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LGISF

Ley General de Instituciones del Sistema Financiero

CRSBJB

Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta

Para mantener actualizado el registro o central de riesgos, las instituciones del

Bancaria.

27

nálisis A J

urisprudencial

FALTA DE CITACIÓN Y APERTURA DE TÉRMINO DE PRUEBA Dra. Vanessa Cedeño Cuadros HECHOS: El actor deduce acción de daños y perjuicios, en contra de los Ministros Jueces y Conjuez Tercero Permanente de la Segunda Sala de la Corte Superior de Loja. Establece en su demanda que dichos funcionarios le han causado graves perjuicios económicos, al quebrantar leyes expresas, como las contenidas en los Arts.

410 del Código de Comercio y 117 , 118, 146, 277, 423 y 425 del CPC.; y, por usurpación de funciones, ya que no podían mandar a cancelar la hipoteca abierta y prohibición de enajenar, que además no fueron materia de la litis.

La competencia en primera instancia correspondió al Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

(Arts. 1032 del CPC., 13 num. 10; 20 y 28 num. 3 de la Ley Orgánica de la Función Judicial). Aceptada la demanda se “oficia a los demandados para que en el término de 8 días contesten la acción deducida en su contra, a cuyo efecto se acompañará copia de la demanda” (Art. 1032 CPC.); ante lo cual, el actor pide que: “se amplíe la providencia y se disponga que para la `citación a los demandados, se comisione al Presidente de la Corte Superior de Loja, a fin de prevenir que se alegue nulidad del proceso por omisión de solemnidades sustanciales ...”. La petición del actor es negada, “al tenor de lo dispuesto en el Art. 1033 del Código de Procedimiento Civil”.

Negada la petición de ampliación de la providencia, se elaboran tres oficios suscritos por el Secretario General, los mismos que se entregan al actor, para que éste a su vez, los haga llegar a los demandados, cumpliéndose así, la diligencia de informar la demanda propuesta en contra de estos últimos.

Llegado el momento, el actor pide que se abra la causa a prueba, lo que es denegado, por considerarse que la demanda versa sobre asuntos de puro derecho. Se procede a dictar sentencia, rechazando la demanda.

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Análisis JurisprudEnciAl El actor interpone recurso de apelación, correspondiéndole conocer por sorteo, a la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia. Los magistrados de la sala, antes de dictar su resolución, examinan que existen dos posibles causas de nulidad: falta de citación (que fue convalidada, porque los demandados sí contestaron la demanda) y no apertura del término de prueba, cuando existían, a juicio de la sala, hechos que probarse.

(Res. 07-2003 de 18-XII-2003, proporcionada por la Secretaría de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia).

Sin embargo, la ilegal forma de citación quedó convalidada con la comparecencia de los demandados proponiendo excepciones.

2.- Considera la sala, que aunque se ha agregado copia del proceso ejecutivo que origina esta demanda, no consta si efectivamente se procedió a la cancelación de la hipoteca abierta y prohibición de enajenar, ni lo referente al enjuiciamiento penal y, por lo tanto no se encuentra probado el perjuicio económico. El actor expresamente alegó que estos hechos debían probarse, por lo que el juez a quo no podía negarse a abrir el término de prueba, ya que no se trata de cuestiones de puro derecho, faltando con ello a las reglas del debido proceso.

DERECHO: Acción: Arts. 22 de la Constitución Política; 1031 a 1039 del Código de Procedimiento Civil; 277 nums. 1 y 3 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito a lo anterior, la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia, resuelve declarar la nulidad de lo actuado en esta causa, desde el decreto que negó la petición de apertura del término probatorio.

Solemnidades: Arts. 77, 88, 355 nums. 4 y 5, 358, 360, 361, 1033 del Código de Procedimiento Civil.

COMENTARIO

PRONUNCIAMIENTO DE LA PRIMERA SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COMO JUEZ DE APELACIÓN

El Art. 23 num. 27 de la Constitución Política, menciona al debido proceso como uno de los derechos que el Estado debe garantizar a toda persona. El Art. 24 de la Carta Magna, establece las garantía básicas a observarse para que se cumpla el principio del debido proceso.

Entre esas garantías, existen unas que son comunes a todo tipo de procedimiento, tanto judicial como administrativo, y hay otras aplicables sólo al proceso penal.

La Sala considera que: 1.- Si bien el Art. 1033 manda que deducida la demanda “se pedirá informe al magistrado, juez, funcionario o empleado, concediéndole el término de ocho días para que conteste”, ello de ninguna manera significa que la forma de “pedir informe” no deba ser mediante citación, tal como lo establece el Art. 77 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a las comunes a todos los juicios, tenemos las siguientes: a) Acceso a la justicia, jurisdicción y competencia; b) No se sacrificará la justicia por la sola omisión de for malidades: (Art. 192 Constitución Política). Esta garantía se encuentra en el Código de Procedimiento Civil, en lo concerniente a

Las formas de citación se encuentran prescritas desde los Arts. 78 en adelante del CPC, y entre esas, las únicas formas de citación mediante oficio están establecidas en los Arts.

82 y 863 del CPC.

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Análisis JurisprudEnciAl la nulidad procesal, por ejemplo cuando dispone que un acto nulo puede convalidarse; también, cuando se establece que no se puede declarar la nulidad procesal, sino cuando el acto irregular hubiere influido en la decisión de la causa; c) Legitimidad de la sanción; d) Presunción de inocencia en todas las materias; e) Derecho de defensa: Toda persona debe ser oportuna y legalmente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra; todas las partes tienen facultad de defenderse mediante las pruebas pertinentes, pedidas y legalmente introducidas en el proceso; las partes tendrán acceso a todos los documentos relacionados con el procedimiento; toda resolución debe ser motivada.

de los oficios a los demandados, tal entrega no constituye citación como tal, es inexistente, aunque de acuerdo a la garantía del debido proceso, haya quedado convalidada con la intervención oportuna de los demandados (Art. 192 Constitución Política; Art. 360 CPC.).

La realización de la justicia está ligada a las garantías del debido proceso; una de esas garantías es la aplicación del principio del formalismo procesal. Este principio radica en el sometimiento del proceso a ciertas solemnidades de tiempo, lugar y modo, relacionándose éstas, con la validez o nulidad de los actos procesales.

procesal, esto es, que abarca el

Son asuntos de puro derecho, los que tienen estricta relación con lo hecho por los Jueces de la instancia, que el actor considera lesiva a su patrimonio, ya sea al juzgar o ya sea dentro del trámite campo sustantivo y adjetivo del derecho.

Normalmente la citación debe hacerse personalmente al demandado, en el lugar en que se lo encuentre, entregándole la boleta respectiva, la misma que contendrá copia de la demanda y la providencia recaída; para esto, el citador debe conocer al citado o debe identificarlo por su cédula de identidad o pasaporte, ya que si no adopta esta precaución, podría citar a una persona distinta. Si no pudiere hacer la citación personalmente al demandado, debe citársele por tres boletas dejadas, en tres días distintos, en la habitación que ha designado el actor para tal objeto en la demanda (Art. 71, ordinal 7o. del Código de Procedimiento Civil).

En cuanto al modo, el Art. 77 del CPC, por ejemplo, establece que la “citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos”. Es éste y ningún otro, el modo en que se hace conocer la demanda.

El Art. 78 del CPC. establece los requisitos de la citación, sin los cuales no se considerará como tal. “La citación está confiada a un servidor judicial llamado "citador", quien debe reunir especiales condiciones de idoneidad, en vista de que las actas que sienta en el proceso sobre la citación son instrumentos públicos y, por tanto, hacen fe pública”1 . Si como en el caso estudiado, se encomendó al actor la entrega

Toda excepción a la regla general, debe estar expresamente establecida, como ocurre

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Análisis JurisprudEnciAl con las citaciones por la prensa (Art. 86 CPC); al comerciante (Art. 81 CPC.); a una comunidad indígena (Art. 90 CPC.); y en el caso concreto, la citación por oficio que sólo se establece en los Arts. 82 y 863 del CPC., caso contrario produciría nulidad relativa, a menos que se convalide, como pasa con el caso en concreto.

recho las planteadas por el actor, como para abrir o no la causa a prueba? En primera instancia se consideran cuestiones de puro derecho y por lo tanto, que no hay mérito para abrir el término de prueba; sin embargo, la Primera Sala de la Corte Suprema declara la nulidad de lo actuado, desde que se negó la apertura del término probatorio.

Es preocupante la interpretación que se ha hecho del Art. 1033 del CPC, cuando se interpreta una norma, debe hacérselo dentro del círculo de juridicidad, para esto se debe estar capacitado; como dice Daniel E. Herrendorf en su libro `El Poder de los jueces : “Debe estar en condiciones de ejercer la intuición intelectual como parte del modo de pensar, a fin de descubrir la mejor posibilidad contenida en una situación determinada. ... Pensar no es una tarea fácil; tampoco está brindada a todos en la misma dimensión. Es como el arte: hay artistas geniales, como Mozart; hay artistas simplemente talentosos, como Salieri; hay artistas pésimos. A los genios la vida les brota en lo que hacen; a los talentosos, la vida se les va en lo que hacen; a los pésimos la vida les llega inerte como un desecho”.

En la Sección 32, Título II, Libro II, “Del juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los magistrados, jueces, funcionarios y empleados de la Función Jurisdiccional”, se encuentra el Art. 1033 del CPC. que señala lo siguiente: “Deducida la demanda se pedirá informe al magistrado, juez, funcionario o empleado, concediéndole el término de ocho días para que conteste. Si se tratare de asuntos de puro derecho, con la contestación o en rebeldía se pronunciará sentencia. Si hubieran hechos que deban justificarse, se concederá un término probatorio de seis días, vencido el cual se pronunciará sentencia dentro de quince días.

El juez podrá disponer la práctica de las pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad”.

Respecto a la apertura del término de prueba, en este juicio de indemnización de daños y perjuicios en contra de Magistrados de la Corte Superior de Loja, la autoridad competente debe comprobar que existe quebrantamiento de la ley sustantiva o adjetiva en una providencia judicial; así mismo, se debe tener certeza sobre la usurpación de funciones y la concesión de lo que no se pidió (cancelaciones de hipoteca abierta y prohibición de enajenar); además dilucidar, como es que esa providencia judicial, produjo directa y necesariamente, el perjuicio económico en el patrimonio del demandante. Aquello debe ser verificado y cuantificado.

Son asuntos de puro derecho, los que tienen estricta relación con lo hecho por los Jueces de la instancia, que el actor considera lesiva a su patrimonio, ya sea al juzgar o ya sea dentro del trámite procesal, esto es, que abarca el campo sustantivo y adjetivo del derecho, tal como ocurre con las causales esgrimidas por el actor: quebrantamiento de leyes expresas, usurpación de funciones y concesión de cuestiones no controvertidas (esto último no aparece en ninguna parte de la sentencia ni del proceso en general); y las excepciones establecidas por los demandados: negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda, improcedencia de la acción, y, falta de derecho del actor.

¿Son o no son cuestiones de puro de-

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Análisis JurisprudEnciAl Basándose en el Art. 1033 del CPC, correspondería al juzgador hacer una calificación previa de la fundamentación de la demanda y la contestación a la demanda, para verificar si se ha trabado la litis respecto de cuestiones de puro derecho, en cuyo caso, tal como lo hizo el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, no es necesario, a mi parecer, abrir la causa a prueba.

las normas constitucionales y legales invocadas por el actor como sustento de su acción y por la naturaleza jurídica de las excepciones de los demandados, aspecto esencial de derecho, sobre el cual se expidió la sentencia, con arreglo al inciso segundo del Art. 1032 del Código de Procedimiento Civil, norma que solo al Juez le corresponde aplicar en relación armónica y coherente con la naturaleza de lo controvertido, previa calificación de aquella cuestión de puro derecho. Segundo.- Lo expuesto hace improcedente el pedido del demandante para declarar la nulidad de lo que es jurídicamente válido, porque el cumplimiento irrestricto de la ley al dictar la sentencia, no genera nulidad.”2

De la sentencia se advierte que los Ministros resolvieron de acuerdo a la sana crítica, y como señala el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, “ sin que el juzgador en este caso pueda hacer análisis de esa pieza procesal, en virtud del principio constitucional de independencia de los jueces, y porque el conocimiento de la sentencia no es en atención a recurso alguno, sino que proviene de la acción planteada por el actor. De otro lado, al tratarse de la sentencia, la única causal que motiva la acción de pago de daños y perjuicios es la que el Art. 1031 del Código de Procedimiento Civil, señala, como `alteración de sentencia al ejecutarla , lo que en la especie no se evidencia, ya que el cuestionamiento se hace a la sentencia misma ... ”.

Abrir o no el término a prueba en esta clase de juicios, es cuestión de criterio del juez, por un lado, es cierto que el daño debe probarse y cuantificarse, pero por otro lado si a opinión del juez y amparándose en el Art. 1033, no es necesario abrir la causa a prueba por haberse trabado la litis en cuestiones de puro derecho, dependiendo además de cada caso en concreto, el juez no lo hará, teniendo todavía el actor, la posibilidad de apelar, esperando que en segunda instancia se anule porque el juez de apelación tenía el criterio de que había que probar y cuantificar el posible daño, como en el caso en concreto.

La Primera Sala de la Corte Suprema, tiene en cambio la tesis de que, en cuestiones de indemnización de daños y perjuicios debe abrirse siempre el término de prueba, porque aunque la litis esté trabada en cuestiones de puro derecho, el daño es un hecho y por lo tanto debe probarse y cuantificarse.

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NOTAS

La Segunda Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

[1] Resolución No. 297-2001 de la Corte Suprema de Justicia, Registro Oficial 449, 8-XI-2001.

“En la causa sentenciada no hay motivo alguno de nulidad, por no haberse concedido término de prueba que las partes no pidieron, ni hacia falta conceder de oficio, por no (sic) tratarse de una controversia judicial trabada sobre aspectos de puro derecho, ora por

[2] Negativa de petición de nulidad en la Resolución 276-2000 de la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. 193, 27 de Octubre del 2000.

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Análisis JurisprudEnciAl

EL ERROR JUDICIAL CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR Dr. Francisco Dávalos Morán El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el Art. 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable. (artículo 22 de la Constitución).

El presente caso (Resolución 158-2002, Juicio 281-2001, Gaceta Judicial Serie XVII, Número 10) es el resultado de la demanda propuesta por JE contra el Juzgado Sexto de lo Penal de Chimborazo, pues en esta judicatura, basándose en una letra de cambio, fue sindicado y enjuiciado penalmente por el delito de estafa y en consecuencia permaneció privado de la libertad durante ciento once días, hasta que el Segundo Tribunal Penal dictó una resolución en la que se reconocía su inocencia, absolviéndolo de toda culpa, calificando de temeraria y maliciosa la acusación contra JE por considerar que el hecho juzgado no pertenece al ámbito penal sino civil.

Con estos antecedentes se presenta la demanda basándose en los artículos 24 numeral 1 y 22 de la Constitución, y, aunque en la sentencia no está citado correctamente, en el artículo agregado a continuación del 2258 del Código Civil (artículo 2 de la Ley 171, R.O. 779, 4-VII-84) que consagra la

figura jurídica del daño moral, reclamando una indemnización que no puede ser menor a cinco mil millones de sucres. En primera instancia el Juez desecha la demanda por improcedente, pues consideró que el actor tenía otras acciones para resarcirse el perjuicio sufrido, acciones que podían ser intentadas tanto contra el falso denunciante o falso acusador particular como contra el Juez Sexto de lo Penal (acción de daños y perjuicios y enjuiciamientos por calumnia y por prevaricato respectivamente). Consideró además que las acciones propuestas, indemnización y daño moral, son incompatibles.

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Análisis JurisprudEnciAl Finalmente argumentó que lo dispuesto por el artículo 22 no puede universalizarse, esto es, que el Estado sea civilmente responsable en toda sentencia absolutoria; la consecuencia inevitable de esto sería “la anarquía que significaría para el mismo verse avocado al pago de ingentes sumas millonarias”. En segunda instancia la Corte Superior confirma la sentencia recurrida fundamentándose en las mismas razones del juez inferior.

te las circunstancias políticas de la época en la que se fue eliminando poco a poco la identificación del monarca con el Estado; se introdujeron normas que amparaban a las personas reconociendo el derecho a reparación en algunos casos y a una nueva sustentación en otros, pero continuaba existiendo a la par la llamada gracia real, razón por la cual la concepción del error judicial no alcanzó un desarrollo pleno.

En el recurso de Casación, el actor además de los artículos señalados en primera y segunda instancia, estima que también se infringió el artículo 2241 del Código Civil referente a las indemnizaciones por delitos y cuasidelitos. En su fallo la Sala señala que el error judicial de que trata el artículo 22 de la Constitución tiene que ser inexcusable, por lo tanto no puede ser el simple error de aplicación, de interpretación, de criterio; esto sería exigir la perfección que en el orden humano es inalcanzable; se estaría en contra del principio humanun errarum est. Estiman que lo ocurrido entre el juez de lo penal y el tribunal penal es solamente un caso de diversidad de opiniones. Los magistrados citan jurisprudencia española junto a doctrina extranjera y nacional sobre el tema donde se establece algunos parámetros para confirmar o descartar el error judicial, pero antes de mencionarlos, creemos conveniente hacer una breve reseña de esta figura jurídica.

La palabra “error” significa defecto, equivocación, desacierto, con implicaciones de culpa; todo esto aplicado al ámbito de la actividad de la función judicial producto de lo cual nace un derecho de resarcimiento.

Es en la etapa definitiva, a partir del movimiento codificador moderno y la rápida propagación del principio de la soberanía popular, en la que se consagran los derechos fundamentales y sus garantías, dentro de las cuales está el derecho de reparación por parte del Estado por los errores judiciales cometidos. Para sustentar esta obligación se han emitido varias teorías que van desde la concepción del error judicial como una violación a la relación contractual entre el particular que renuncia a una parte de sus libertades a favor del Estado para recibir la protección y los beneficios de esta organización, hasta una moderna y predominante teoría sustentada principalmente por Rocco, denominada de la asistencia pública o de la solidaridad social que consiste en que la obligación del Estado está fundamentada en los principios de solidaridad y mutuali-

La palabra “error” significa defecto, equivocación, desacierto, con implicaciones de culpa; todo esto aplicado al ámbito de la actividad de la función judicial producto de lo cual nace un derecho de resarcimiento. Para algunos estudiosos esta institución ha evolucionado desde una etapa primitiva en la que el poder personificado en el rey o príncipe otorgaba una reparación a quienes habían sido condenados injustamente, pero solo como un acto de gracia de los soberanos, y eventualmente producto de reclamos populares. Posteriormente tenemos una etapa intermedia en la que influyen de manera importan-

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Análisis JurisprudEnciAl dad, al igual que cuando sucede una catástrofe el Estado acude a aliviar los daños, de la misma manera debe actuar cuando debido a la concurrencia de varios hechos se llega a producir un error judicial (Ricardo N. Bodo, “El error judicial”, Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo X, página 552).

Retornando al caso concreto materia de nuestro estudio, la Sala de la Corte Suprema cita jurisprudencia española que en lo principal dice que el error judicial procede “cuando abiertamente, fuera de los cauces legales, se omiten o se parte de hechos distintos a los enjuiciados y sobre los cuales el Juzgado ha tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, incurriendo no en una interpretación errónea tanto fáctica como jurídica, sino más bien y desde la óptica de la más pura objetividad, claramente arbitraria, de incuria o desaplicación y decisiones ilógicas o absurdas contrarias a la normalidad del proceso...........El error judicial no dimana de la simple revocación o anulación de las resoluciones judiciales, debiéndose entender por “error judicial” toda decisión o resolución, dictada por los órganos de la Administración de Justicia, injusta o equivocada, pero el yerro debe ser palmario, patente, manifiesto, indudable e incontestable, de un modo objetivo y no tan sólo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados, pudiéndose agregar que dicho error puede ser fáctico o jurídico, teniendo indebidamente por probados determinados hechos o desconociendo o ignorando los preceptos legales o las normas aplicables o incurriendo en flagrante equivocación al aplicarlas o interpretarlas”(Tratado de Responsabilidad Civil, Ricardo de Angel Yaüez, citado en el fallo de Casación).

se produce en supuestos especialmente cualificados de desatención a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas de modo palmario o incontestable fuera de su sentido o alcance (........) entiende que se trata de equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la aplicación de la ley, siempre en el ámbito de lo ilógico, de lo irracional, de lo arbitrario”.

Para el Dr. José García Falconí, citado también en el fallo de casación, el error que nos ocupa debe ser decidido dentro del ámbito contencioso administrativo, con lo que se produciría una discusión sobre el juez o tribunal competente para conocer las demandas que reclaman la responsabilidad civil que procede de la actividad estatal y en este caso específicamente judicial. En todo caso lo propuesto pretende que sea en la jurisdicción contencioso administrativa donde se debería probar la culpa o dolo del funcionario; de esta manera la responsabilidad del Estado estaría visualizada desde la óptica del Derecho Público.

Al final la Sala afirma que respecto al artículo 2241 en el caso ni siquiera se mencionó el cometimiento de un delito o cuasidelito; en cuanto al artículo agregado a continuación del 2258 considera que no hay evidencia que la orden de prisión en contra del actor haya sido ilegal, arbitraria o inconstitucional por el solo hecho que haber sido revocada por el Tribunal Penal. La Sala razona que considerar válida esa tesis, les conduciría al absurdo de que cada vez que se revoca una providencia de un juez inferior, ésta ha violado la Constitución y la Ley y en consecuencia el Estado debe responder pagando millonarias sumas. Con respecto a esta parte del fallo, cabe señalar que la responsabilidad estatal no debe estar condicionada a un hecho presupuestario, como parecen sostener los magistrados de la Tercera Sala. Nosotros creemos que si una sentencia o

Por nuestra parte, hemos encontrado los siguientes pronunciamientos de la justicia de ese país: La Sentencia del Tribunal Supremo del 10-6-87 (Resolución Judicial 4.323), 28-10-87 (Resolución Judicial 7.216), 10-12-87 (Resolución Judicial 8.875) y 16-6-88 (Resolución Judicial 4.934) manifiestan que “el error judicial del art. 121 CE

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Análisis JurisprudEnciAl una providencia son revocadas por el superior, y si éstas contienen algún error judicial, existe la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados por ese desacierto más allá de que pudiera producir fuertes egresos a la caja fiscal (que deberían ser subsanados por el derecho de repetición que tiene el Estado). Por otra parte nos preguntamos cuándo un error es inexcusable, cuáles son los requisitos que debe reunir para ello o al contrario, cuándo no se lo puede considerar como inexcusable. En el caso que nos ocupa se ha argumentado que son diferencias de criterios entre juzgadores, “diversidad de opiniones” dicen, pero si nos remitimos al artículo 22 en la parte específica que reza “por los actos que hayan produ-

pio inicialmente citado, esto es humanun errarum est, pues tampoco podemos esperar infalibilidad y perfección absoluta por parte de quienes administran justicia; sin embargo nos queda la sensación que las características planteadas para que se considere determinados casos como un verdadero error judicial y por consiguiente haya la responsabilidad civil del Estado no son lo suficientemente claras o precisas y quedan sometidas a la subjetividad del juzgador, pues una equivocación puede ser inexcusable, palmaria, evidente, indudable e incontestable para una persona y para otra no. Se dijo que estas características deben ser objetivas pero no se establecen las pautas de esta objetividad. Pueden haber casos en los cuales el error de la actividad estatal sean totalmente comprobables como ocurrió en el caso de la detención ilegal de Iván Suárez Rosero que llegó incluso a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia de Fondo, 12-XI-1997), pero habrán otros en los que el límite entre la subjetividad y la objetividad no se encuentren claros.

No hay evidencia que la orden de prisión en contra del actor haya sido ilegal, arbitraria o inconstitucional por el solo hecho

Estamos de acuerdo en que no se puede aceptar que por cada vez que se revoque una providencia de un inferior el Estado deba responder civilmente, en lo que no estamos de acuerdo es en que se niegue totalmente esta posibilidad. Comprendemos que es difícil que un juez condene a otro juez; sin embargo este aparente espíritu de cuerpo que a la postre perjudica más la imagen de quienes administran justicia, no puede estar sobre los derechos de las personas consagrados en la Constitución, pues como bien señaló el Presidente del Comité ProDefensa Ciudadana de Chile, Eduardo Yáñez ante un caso de error judicial que ocurrió en ese país, "el hecho de reconocer y reparar los errores judiciales no debería constituir un signo de debilidad de los jueces ni de la Corte Suprema, más bien al contrario, quien reconoce un error y lo repara a tiempo, solo acepta su propia naturaleza humana, y como tal, susceptible a cometer equivocaciones."

que haber sido revocada por el Tribunal Penal. cido la prisión de un inocente o su detención arbitraria” podría entenderse que lo ocurrido a JE se enmarca dentro de lo anteriormente señalado teniendo en cuenta que era un asunto meramente civil y por el cual no podía iniciarse ninguna acción penal a pesar de los supuestos antecedentes del acusado. El hecho es que JE era inocente y se produjo su prisión por el lapso de ciento once días pero se estimó que no se trataba de un error inexcusable.

Podemos inferir a manera de conclusión, que los pronunciamientos de los magistrados que llegaron a conocer el caso que ha sido materia de este análisis, son coherentes y defienden el princi-

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Análisis JurisprudEnciAl

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: EL CASO DE AMINA LAWAL Sin embargo de lo cual y en concordancia con la nueva Ley Penal Islámica, vigente en varios estados del nor te de Nigeria desde 1999, este hecho era suficiente para acusarla del delito de adulterio y hacerla comparecer ante un tribunal islámico para responder de este delito, pe na do obli ga to ria men te con la muer te por lapidación.1 Fundamento Jurídico: Llegan a mi memoria las imágenes de Amina cuando aparecía en la televisión con una imagen impenetrable, como escondida para el mundo, parecía que la ley implacable la había ya absorbido.

José Chávez Rivera Tuvo el pecado de tener un hijo fuera del matrimonio y eso es suficiente para morir y de la forma más cruel, no impor ta si fue por amor o por violencia, el hijo es la prueba fehaciente de su culpa infinita, de su desgracia infinita.

Antecedentes: Amina Lawal fue declarada culpable por un tribunal islámico en marzo de 2000 tras haber tenido un hijo fuera del matrimonio. La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida, a no ser torturadas ni sometidas a penas crueles, inhumanas o degradantes, y a un juicio justo. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; además, es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

El Estado había legislado, existe una ley y eso es suficiente; la pena de muer te por tener un hijo es la consecuencia penal en un Estado soberano, con Constitución, con instituciones políticas, miembro de la comunidad internacional y par te de instrumentos de derechos humanos como los anotados anteriormente.

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Análisis JurisprudEnciAl den jurídico. Los Estados a su vez, al tomar parte en las transacciones jurídicas internacionales, reconocen no solo la existencia sino la superioridad del derecho internacional”.3

Frente al Derecho Internacional de los Derechos

Superioridad del Derecho Internacional que deja de ser abstracto con la protección de la persona humana basada en su subjetividad internacional. Es decir, es el ser humano sujeto de Derecho Internacional; la evolución trae consecuencias, pues si se considera solo al Estado como único sujeto de Derecho Internacional, no se podría entender sino al mismo como el receptor de sus disposiciones y su derecho interno sería el que en última instancia, determine el grado de responsabilidad del individuo.

Humanos, el individuo asume una nueva subjetividad internacional, atento a este tipo de derechos, se le otorga personalidad jurídica internacional, que diferencia a este derecho del derecho

En cambio, como el ser humano es sujeto de Derecho Internacional, el Estado no debe ser más que un instrumento técnico para la gestión de los intereses de la comunidad humana, pues en todo momento el derecho interno y el internacional están dirigidos a los hombres, ya sea como gobernantes, gobernados, como seres dotados de inteligencia y de voluntad.

internacional general o clásico. ¿Cuál es la razón jurídica que impulsa a desconocerlos? ¿Cuál es el fundamento para que los mismos se impongan por sobre un Estado Soberano con un derecho positivo vigente y en marcha?.

Para Jiménez de Arréchaga, la responsabilidad internacional del Estado se entiende que “Siempre que se viola un deber establecido en alguna regla de derecho internacional, ya sea por acción u omisión; inmediatamente se inicia una nueva relación jurídica.

Esta relación se establece entre el sujeto al cual es imputable el acto, que debe responder mediante una reparación adecuada y el sujeto que tiene derecho de reclamar la reparación por el incumplimiento de la obligación”.4

Las relaciones entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional han sido hondamente repasadas por la doctrina, que dividida se agrupaba en dos corrientes: Los monistas y los dualistas.2 Actualmente se han tratado de acercar dichas corrientes y algunos autores como José María Ruda consideran que “El Derecho Internacional tiene en cuenta estos órdenes estaduales como soberanos y les reconoce la capacidad de someterse a las normas que ellos mismos crean.

Pero al mismo tiempo, al atribuirse la facultad de reglamentar jurídicamente las relaciones entre los estados, el Derecho Internacional se afirma como superior a éstos y a su or-

De este concepto podemos encontrar que en el fundamento de la responsabilidad internacional del Estado inter viene un elemento objetivo (conducta ilícita) que es im-

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Análisis JurisprudEnciAl tivo incompatible con las obligaciones internacionales del Estado, en lo particular, por las actuaciones de funcionarios gubernamentales, aun habiendo procedido éstos dentro del límite de sus competencias, bajo las instrucciones del propio gobierno o amparados en una supuesta calidad oficial.

putable a un sujeto de derecho internacional (elemento subjetivo).

En materia de responsabilidad internacional del Estado la jurisprudencia ya se ha pronunciado al respecto. En este sentido es conocida la resolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la Fábrica Chorzow, donde señaló que es un principio de Derecho Internacional - incluso una concepción de derecho - que toda violación de una obligación trae la obligación de reparar.5 En tre los pre ceptos recogidos por la doctrina y la jurispruden cia en ma te ria de res pon sa bi li dad in ter nacional del Estado encontramos: a) Toda contravención de las obligaciones internacionales del Estado, hecha por sus órganos y que causen un daño, comportan su respon sa bi li dad in ter na cional.

iii) Por una decisión judicial no recurrible contraria a las obligaciones internacionales del Estado, o la oposición por parte de las autoridades judiciales, a que el afectado promueva en justicia las acciones para su defensa.

En el derecho convencional

ha sido recogido el principio de que un Estado no puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.

Principio más conocido como

“Pacta Sun b) Un Estado no puede declinar sus obligaciones internacionales al invocar las normas de su derecho interno.

Servanda” .

c) La responsabilidad internacional del Estado puede quedar comprometida por: i) Por adopción de disposiciones legislativas incompatibles, o por la no adopción de aquellas necesarias a la ejecución de éstas últimas.

iv) Por los actos de los particulares residentes en su territorio, todas las veces en que se establezca y pruebe que el hecho dañoso le es imputable o por haber omi ti do las me di das, convenientes según las circuns tan cias, pa ra prevenir, reparar o reprimir aquellos hechos cometidos por los particu la res, con tra rios al derecho internacional.

v) La responsabilidad internacional del Estado no puede imputarse sino después de haber agotado los recursos internos salvo los casos que se entienden como excepciones a esa regla. vi) La responsabilidad internacional del Estado se resuelve con la reparación, es decir, con el restablecimiento de las cosas a su estado original o por la justa indemnización, o por cualquier otra reparación acorde al caso concreto.

ii) Por una acción u omisión del poder ejecu-

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Análisis JurisprudEnciAl El individuo como sujeto de Derecho Inter nacional De acuerdo al profesor Bohdan T. Halajczuk “los sujetos del derecho internacional son al mismo tiempo sujetos de de re chos y obli ga cio nes. Úni ca men te el in di vi duo se presenta como sujeto de algunos derechos y obligaciones, desvinculados los unos de las otras.”6 de ese derecho es un tratado internacional cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional.

Pero frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el individuo asume una nueva subjetividad internacional.

Atento a este tipo de derechos, se le otorga personalidad jurídica internacional, que diferencia a este derecho del Derecho Internacional general o clásico. Esta nueva concepción se ha hecho ya evidente en la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en la protección de las minorías y en el recurso de petición ante organizaciones internacionales como la Cor te Europea de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para buscar la protección de los derechos que no se le han reconocido.

Ya la jurisprudencia se pronunció hace tres décadas en la sentencia Barcelona Traction (Bélgica versus España). Cabe recordar que en el caso, la Cor te Internacional de Justicia por primera vez distinguió, por un lado, las obligaciones interestatales (propias del contentieux diplomatique), y, por otro lado, las obligaciones de un Estado vis-à-vis la comunidad internacional como un todo (obligaciones er ga omnes). Estas últimas - agregó la Cor te - derivan, v.g., en el Derecho Internacional contemporáneo, inter alia, de los "principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana", ocurriendo que cier tos derechos de protección "han ingresado en el corpus del derecho internacional general", y otros "son otorgados por instrumentos internacionales de carácter universal o casi-universal".7

Los sistemas de protección originarios en estos derechos le otorgan al individuo legitimidad para acceder a jurisdicciones internacionales ante amenazas o violaciones a estos derechos por par te del Estado obligado a respetarlos.

En base a esto se menciona que el DIDH está destinado a regir y aplicarse dentro de los Estados en beneficio de las personas a quienes se las erige como titulares de derechos o sujetos activos de los mismos.

Pero hay que tomar en cuenta que la fuente

La necesidad de una protección internacional de la persona humana contra su propio Estado a decir de Bohdan T. Halajczuk8 surge a mediados del siglo XX en vir tud de la triste experiencia de los estados totalitarios. Estos violaron derechos funda-

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Análisis JurisprudEnciAl estar en su soberanía, en su legislación interna, en su derecho positivo, pero no hay que olvidar que incluso en este sentido tiene las manos atadas, no solo por la responsabilidad internacional en la que incurre por las violaciones a los derechos humanos, sino porque incluso en el derecho convencional ha sido recogido el principio de que un Estado no puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.

Principio más conocido como “Pacta Sun Ser vanda”.13

mentales, que otorgaban sus respectivas constituciones nacionales, que de tal modo se encontraron insuficientes para garantizar dichos derechos.

Es el caso de Nigeria, su constitución enuncia el respeto a la vida, pero su legislación penal teocrática y extremadamente moralista establece la pena de muer te para el “delito” de adulterio. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege el derecho a la vida y, en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital, las condenas a muer te sólo podrán imponerse por los más graves delitos.9 Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas, incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU,10 que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se imponga la pena de muer te por delitos [...] no violentos [...] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto".

La posición del Estado se complica aun más con la doctrina aceptada por la comunidad internacional de normas imperativas de derecho internacional o jus cogens.14 La mayoría de Estados consideran como de jus cogens la obligación de respetar los derechos humanos, por lo que el Estado una vez más está violando los límites de los derechos humanos bajo el escudo del voluntarismo estatal que tanto daño hace a los pueblos, y que lamentablemente en Estados donde la Teocracia influye incluso en la justicia no puede fluir la luz de los derechos fundamentales y los Estados se escudan en soberanías que no recogen el verdadero alcance del concepto, puesto que soberanía significa el respeto absoluto a los hombres como gestores infinitos de su destino bajo el imperio de la ley.

La Cor te Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero11 estableció que una norma de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas violaba per se la Convención Americana de Derechos Humanos aunque no se la haya aplicado a un caso concreto; de la misma manera en el Caso Benjamín Hilairie contra Trinidad y Tobago12 sentenció al Estado a derogar la ley que imponía la pena de muer te obligatoria para el delito de homicidio.

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NOTAS [1] La lapidación consiste en enterrar en un pozo a la acusada hasta la altura del cuello, luego de lo cual será apedreada hasta morir.

Estos ejemplos jurisprudenciales hacen ver que el Estado de Nigeria ha incurrido en violaciones a los derechos humanos de sus ciudadanos, por el hecho de expedir una ley contraria a los derechos inherentes al ser humano.

[2] Los monistas consideran al Derecho Internacional como superior jerárquicamente al derecho interno y se basan en la jurisprudencia internacional, que

Las excepciones del Estado pueden

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Análisis JurisprudEnciAl

considera que las leyes internas contrarias al d.i. no son oponibles y que dan lugar a la responsabilidad internacional.

tamar a los buques bajo su bandera.

[7] Caso de la Barcelona Traction (Bélgica versus España, 2a. fase), ICJ Reports (1970) p. 32, párr. 34, y cf. también párr. 33. Citado en el Voto Razonado del Caso Las Palmeras por el Juez Antonio Cançado. Serie c_67_esp.

Los dualistas consideran que el d.i. y el interno son dos ordenamientos distintos e incomunicables, porque cada uno de ellos tiene diversas fuentes y diversos destinatarios. Un tratado es obligatorio únicamente para los Estados que lo ratifican.

[8] Derecho Internacional Público.

Tercera Edición Actualizada. Ediar, 1999. pg. 484.

[3] Ruda, José María, “Relaciones Jerárquicas entre los Ordenamientos Jurídicos Internacionales e Interno. Reexamen de los Problemas Teóricos, en el “Derecho Internacional en un mundo en transformación”. Liber Amicorum, en Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Arréchaga, Montevideo, ROU, nov.1994, Tomo I, pg.

125.

[9] Una aproximación a lo que se considerarían los más graves delitos lo encontramos en el Art. 5 del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional que los enumera en: “a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; y, d) El crimen de agresión.”

[4] Jiménez de Arréchaga, Eduardo, “Responsabilidad Internacional”, en Max Sorensen. Manual de Derecho Internacional Público. México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pg. 507.

[10] Resolución 2002/77, párrafo 4c, Comisión de Derechos Humanos.

[11] Sentencia de Fondo. 12-XI1997.

[5] Cfr. Jiménez de Aréchaga, op. cit., pg. 507.

[12] Sentencia de Fondo. 21-VI2002.

[6] Para Kelsen estas obligaciones eran: “No dedicarse a la piratería, no romper el bloqueo, no atentar contra los diplomáticos, no dañar cables submarinos, no cometer otra clase de delitos contra el d.i.”. Verdoss no compartía esta opinión y obser vaba que el derecho internacional consuetudinario no obligaba a los Estados a sancionar a los piratas, sino solamente los facultaba a esta clase de sanciones derogando el principio general del d.i. que limitaba a la jurisdicción del Estado en al-

[13] Artículos 26, 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

[14] Recogido por los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, así como también por la CIJ, la CPJI y los laudos arbitrales como el Laudo entre Guinea-Bissau y Senegal, que define como de Jus Cogens a “ciertas normas jurídicas que no son susceptibles de derogación por vía convencional”.

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Perfil “La conciencia tranquila es el mayor de los bienes que se puede gozar en este mundo”

l Dr. Ramiro Borja y Borja, jurisconsulto con más de cincuenta años de experiencia en el ejercicio de su profesión, es toda una institución en el mundo jurídico ecuatoriano. Actualmente, es miembro de la Comisión de control cívico de la Corrupción y nos recibió en su despacho, ubicado en el Centro Histórico de Quito, allí pudimos conversar y conocer un poco más acerca de su trayectoria personal y profesional.

E

Dr. Ramiro Borja y Borja

Trayectoria personal y profesional Fredie Vega León

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pErfil ¿Cuál es su edad actual?

Yo nací el 23 de junio de 1920, tengo cerca de 84 años, bueno voy a los 84 años; pero todos vamos hacia alguna edad. ¿Cuantos años tiene de carrera profesional?

Yo me gradué de abogado en 1949. ¿Cómo ha sido su vida doctor?

Bueno, mi vida ha sido monótona, porque me he consagrado siempre seriamente al trabajo. Me eduqué en el pensionado de La Salle hasta el cuarto grado, en donde fui calificado como el primero de la clase; luego pasé al Colegio San Gabriel y allí obtuve el primer premio en cada una de las materias.

¿Algún intérprete en par ticular?

Me emociona especialmente Haydn, es el autor de múltiples sinfonías bellísimas, es el maestro de la sinfonía, el maestro de la orquestación y entre sus obras se encuentra “El concierto del Emperador”, que fue elaborado por Haydn para que fuera el himno del Imperio Austro-Húngaro. Actualmente con ciertas variaciones, es el himno de Alemania.

¿En qué universidad estudió?

En la Universidad Central obtuve el premio del mejor alumno durante los seis años de mi carrera, es decir, he procurado cumplir mi deber seriamente; el cumplimiento del deber se podría decir que externamente es monótono, pero el deber tiene tantas facetas que la multiplicidad de éstas implica una serie de halagos en la vida.

¿Cree usted en Dios?

Soy católico, apostólico, romano y soy descreído solo respecto de los ateos; no creo que haya ateos, aparecen como tales aquellos a quienes convendría que no exista Dios; es decir, que el ateísmo es una especie de ficción que aleja la posibilidad de la justicia. Este significa en definitiva un temor a ella.

¿Qué tipo de música escucha?

Me gusta la música clásica, especialmente de tipo barroco.

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pErfil vechar de lo que se lee y escoger lo digno de ser leído.

¿Qué opinión le merece Dios?

Bueno, hay que procurar que toda la vida en palabras y acciones, consista en una especie de oración, de homenaje a Dios. La única manera que la pobre humanidad se robustezca, consiste en estar constantemente en contacto con Dios. No me gusta la beatería, es una especie de caricatura de la religiosidad.

¿Cuando usted ejercía libremente la profesión, en que rama se desempeñaba?

La rama del derecho positivo que en la práctica profesional debería vincularse más estrechamente con la filosofía es el derecho penal, pero el ejercicio profesional en esta área siempre ha sido desagradable, ha producido frustración, desaliento, sensación de impotencia. En el Ecuador han estado profundamente reñidos el ideal y la práctica profesional en materia penal.

¿Por lo tanto usted no es de las personas que va a la iglesia diariamente?

Si tuviera facilidades de carácter físico iría a la iglesia a rezar mi oración diaria, pero yo creo que más importante es dedicar formalmente ciertos momentos a Dios, procurar que la vida, en su conjunto, sea un homenaje del ser finito respecto del ser infinito.

¿Por lo tanto usted ejerció el derecho penal?

Debo confesar que he sido un gran amante de la lectura, que he gozado mucho leyendo y escuchando música.

He ejercido poco, aunque podríamos hablar de mis aficiones por el ejercicio profesional en materia penal; esas aficiones se han quedado un poco en el campo platónico con vista de lo desagradable que es el ejercicio práctico de la profesión en materia penal. He preferido ejercer mi profesión en materia civil.

¿Qué le gusta leer?

¿Cuántos cargos públicos ha ocupado?

Me gusta mucho las novelas, las obras de filosofía y en menor grado las obras estrictamente jurídicas.

Carrera burocrática si pudiera hablarse de ella, ha sido modesta. He sido Concejal de Quito, Consejero Provincial de Pichincha, Director de Emigración y Extranjería, Secretario de la Cámara de Diputados, profesor de la Universidad Central, procurador síndico del Municipio de Quito, Ministro Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, Ministro Juez de la Corte Suprema, Presidente de algunas de las salas de la misma corte, Vocal de la Comisión Anticorrupción. Como ve mi vida burocrática no ha sido muy brillante, es posible que me haya olvidado de algunos de los cargos que haya desempeñado.

¿Cuáles son las pasiones de su vida?

¿No le gusta leer sobre derecho?

Bueno, el derecho me parece que tiene su sentido si se lo vincula con la filosofía. En materia de lecturas, hay que evitar la indigestión intelectual, el llenar la mente de obras triviales, de obras no trascendentales. El hombre culto no se distingue del inculto por la cantidad de sus lecturas, sino por la calidad; lo importante no es leer mucho sino leer bien, apro-

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pErfil ne juventud es una actitud completamente dinámica, huir de lo estático, pensar, leer, incluso hacer gimnasia cotidiana y constantemente. Lo que le digo respecto a lo estático y a lo dinámico se aplica lo mismo a los individuos, que a las sociedades, las sociedades que dejan de ser dinámicas se corrompen y perecen en definitiva.

¿Si usted pudiera retroceder en el tiempo, a cuál de estos puestos volvería?

El puesto que más me ha agradado es uno que olvidé, fui Director del Departamento Jurídico de la Contraloría; este fue el puesto que me ha parecido más interesante. Como director de aquel departamento inauguré la inter vención de la contraloría en los juicios que interesan a la hacienda pública. Además, fui autor, lo digo sin falsa modestia, del Reglamento General de la Contraloría General del Estado, es el puesto en que más clara ha sido la expresión que he tenido de haber cumplido con eficiencia mi deber.

¿Qué sintió cuando 5 de sus 8 hijos escogieron su misma carrera?

Ha sido muy agradable y estimulador para mí, que mis hijos consideren una buena profesión; seguramente ha influido en su predilección por la abogacía el mirar que yo he sido un abogado correcto, que nunca se me ha podido acusar seriamente de nada malo.

¿Usted cree que estar en la burocracia, es sinónimo de haber ser vido al país?

¿Vivir siempre con honradez es su fór mula?

La esencia del empleado y del funcionario público es el servicio del país, el que percibe los benéficios que implica parcialmente la calidad de empleado o funcionario público y el que no siente la mística del servicio de la sociedad es un farsante. Hay farsantes elegantes!.

Sí, yo creo que la conciencia tranquila, es el mayor de los bienes que se puede gozar en este mundo. Como usted obser vará mi vida ha sido modesta y mis afectos revelan que mi vida ha sido modesta; no hablo de grandes placeres ni de grandes triunfos, sino de una vida que procura ser ascendente en lo espiritual.

Mi vida, viendo desde afuera, es una vida aburrida.

Es bueno ver que a su edad es una persona lúcida, muy activa, una persona que quiere seguir sir viendo al país. ¿cuál es su secreto?

¿Si usted tuviera el poder necesario para impulsar una ley, reglamento o decreto; cuál sería?

El trabajo constante, la vida estática es la que envejece y corrompe. ¿Es decir que usted nunca se jubilaría?

Resumiría todas la normas jurídicas de la sociedad ecuatoriana en una sola ley corta, porque estoy convencido que uno de los mayores males que adolece el Ecuador, es el mar de leyes que lo agobian, la multiplicidad legislativa, la fiebre legislativa que produce en definitiva, que ninguna ley rija y que impere la corrupción.

Yo nunca me jubilaría en el sentido de que la jubilación signifique cesar en la actividad dinámica; se puede jubilar respecto de un conjunto de cargos, pero no respecto de la vida activa. Yo aspiro trabajar hasta el instante de morir, de modo que mi vida sea una buena preparación para una buena muerte. Lo que mantie-

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pErfil incurrido en múltiples deslices. La bondad no significa perfección.

Y Luis XVIII: después de la revolución francesa y su secuela, el imperio napoleónico, él logró reorganizar Francia, curar las heridas de tiempos tempestuosos, en la sociedad francesa, un hombre de alma muy noble, buscó el bien común antes que el brillo esplendoroso. ¿Si usted tuviera que escoger un sistema de gobier no, por cuál optaría?

Yo creo que la democracia se realiza mejor partiendo de la monarquía constitucional porque la democracia, para ser real, tiene que tener limitaciones, la democracia que no se limita se auto-destruye. Mantener el equilibrio de fuerzas que significa la democracia supone alguien quizá sobre la fuerza. Porque: ¿cómo puede regir a las fuerzas quien está dentro de esas fuerzas?.

¿Cuáles son los personajes históricos que admira?

Para ser más espontáneo voy prescindir del orden en el tiempo y el espacio, como vienen a la mente. El Papa León XIII, el Papa Benedicto XV, el Emperador Adriano, el Rey Luis XVIII de Francia, Monseñor Federico González Suárez y el Padre jesuita Baltasar Gracián.

¿El monarca sería un catalizador de las fuerzas?

Me ha llamado la atención dos nombres el Emperador Adriano y Luis XVIII de Francia. ¿Por qué estos dos personajes?

Claro, precisamente el régimen parlamentario francés, nunca llegó a tanta altura en lo académico y en lo democrático, como en el tiempo de la monarquía Borbónica post imperial el parlamento de Luis XVIII y Carlos X llegó a una gran altura y gozó de una gran libertad.

El emperador Adriano es uno de los hombres más completos que ha producido la humanidad, fue un formidable político, un hombre que entendió la importancia de la cultura para la grandeza del estado, formidable estratega, un gobernante humano, personaje que ejercitó constantemente sus facultades intelectuales, al extremo de que cuando escuchaba la lectura de una obra, podía repetirla casi por completo. Un hombre muy simpático y muy bueno en el fondo, aunque hubiera

¿Usted cree que en el Ecuador, se hubiere podido instaurar una monarquía?

Esto lo creyó Rocafuerte, en definitiva propugnó la venida de un príncipe europeo para regir los países de América, estuvo en contacto con un ministro de Carlos X; Rocafuerte

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pErfil un erudito en su época, un patriota, era un hombre que conocía mucho de la realidad americana y por eso deseaba que América Latina fuera regida por príncipes europeos, sometidos a un régimen constitucional. Quienes se opusieron fueron los Estados Unidos de Norte América, que desde que nacieron como estado independiente, planearon ya la absorción de América Latina.

Claro, incluso Bolívar lo decía, que hay que tener cuidado de los nor teamericanos. ¿Por qué aceptó ser miembro de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción?

Bolívar tardíamente se dio cuenta que el verdadero peligro para América Latina no estaba en España o en las potencias europeas sino que estaba en los Estado Unidos. Pero de eso se percató ya en la última fase de su vida pública.

La corrupción es el cáncer de la sociedad y soy jurista para combatir ese cáncer. Actúa como un médico en la más elevada concepción posible, médico del mayor de los males de la sociedad.

¿Si pudiera regresar a sus años de juventud, hubiese escogido alguna otra carrera?

¿Cuál sería el balance de su trabajo en la Comisión?

Me habría dedicado con mayor seguridad a la filosofía porque el derecho me ha interesado a mí en sus conexiones con la filosofía, como una especie de realización práctica de la filosofía, el derecho es la filosofía traducida en normas de conducta... Y talvez, también a cultivar la música.

Mi paso por la Comisión Anticorrupción me produce la sensación de amargura que es propia de quien busca con sinceridad un ideal y se encuentra con medios muy limitados para conseguirlo. Esta amargura es la que caracteriza a la vida humana: el hombre va en pos de un ideal y se muere sin haberlo realizado.

¿Qué opina sobre la frase: “la ley en medio de su maravillosa equidad prohíbe tanto al rico como al pobre dor mir bajo un puente y robar pan de una tienda”?

¿Por cuál de sus obras jurídicas le gustaría ser recordado?

La ley procura realizar la justicia, pero no es capaz de ser virla por completo porque las exigencias de la justicia respecto del derecho, son un tanto opuestas entre sí.

Por dos realmente, la “Teoría General del Derecho y del Estado” y por la “Síntesis de Filosofía Tomista”.

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INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ECUADOR

Invitado Ú

ltimamente, en nuestro país, la institución de la inmunidad parlamentaria ha sido objeto de polémica y se han dado curiosas situaciones por parte de los órganos del Estado que desdibujan la cultura constitucional que se supone existe en el Ecuador. Analicemos la institución, su contenido y consecuencias.

1.- Objeto y fin de la inmunidad.

La inmunidad es una garantía que la doctrina político-jurídica ha instituido para proteger la independencia de los miembros del Poder Legislativo, lo cual significa que las funciones constitucionales de los parlamentarios o legisladores se desenvolverán con entera libertad, sin coacciones ni temores, frente a los otros poderes del Estado, particularmente frente al Ejecutivo.

De esta manera, se asegura también el normal funcionamiento del Órgano Legislativo, en nuestro caso, del Congreso Nacional.

Pues bien podría el titular del Ejecutivo disponer el arresto de los legisladores para impedir que sesione la Legislatura. Esto explica que en

Dr. Hernán Salgado Ex Presidente de la Corte Interamericana de D.D.H.H.

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invitAdo "Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento, no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento." (declaración IX).1

los siglos pasados la inmunidad acompañara al legislador desde el momento en que salía de su domicilio (muchas veces distante).

Con la misma finalidad de asegurar el funcionamiento de las asambleas legislativas se estableció que éstas se reunían de pleno derecho, sin esperar que haya una convocatoria previa de parte del Ejecutivo (salvo determinados casos de sesiones extraordinarias).

En el siglo XVIII, la Constitución de los Estados Unidos en 1787 estableció una disposición semejante, señalándose que los legisladores "gozarán del privilegio de no ser arrestados" durante el período de sesiones, ni ser objeto "de inquisición alguna con motivo de cualquier discusión o debate en una de las cámaras", con excepción de los casos "de traición, delito grave y perturbación del orden público" (Art.1, Sexta Sección, numeral 1).

2.- Larga historia de la inmunidad Desde la antigüedad, la historia política enseñó que el poder ejercido por el rey tendía a desbordarse y que las asambleas parlamentarias o legislativas difícilmente podían limitar dicho poder. Cuando sus miembros se oponían a un monarca autócrata corrían el riesgo de ser encarcelados, incluso de perder la vida.

En Francia revolucionaria, la Constitución de 1791 recogió la inmunidad al establecer que “Los representantes de la Nación son inviolables: no podrán ser buscados, acusados ni juzgados en ningún tiempo por lo que dijeron, escribieron o hicieron en el ejercicio de sus funciones de representantes.” Y, según la disposición siguiente, correspondía al Cuerpo legislativo conocer sobre la detención de un legislador en caso de delito flagrante o de orden de arresto y debía decidir sobre el enjuiciamiento.2

Ilustrativo es el recuento histórico de la grave tensión que se dio entre el rey Carlos I de Inglaterra y la Cámara de los Comunes en el siglo XVII. Primero, el monarca no convocó al Parlamento durante algunos años y, luego, cuando lo hizo al no encontrar un Parlamento dócil, el rey ordenó el arresto de aquellos parlamentarios considerados sediciosos, comenzando por Cromwell quien terminó imponiéndose gracias al apoyo que tenía de su ejército acampado fuera de la ciudad (1648-49). Este incidente y otros llevaron a los ingleses a exigir que se garantice la libertad de debatir y de actuar de los parlamentarios.

Las Constituciones de América Latina, entre ellas las nuestras, adoptaron la institución de la inmunidad parlamentaria. Este sistema de protección a los miembros elegidos de la Legislatura se presentaba como necesario en nuestro medio donde la inestabilidad política y el autoritarismo han sido frecuentes.

3.- Doctrina constitucional

En efecto, después que se dio la incruenta Revolución Gloriosa en 1688 y hubo un cambio en la monarquía, se expidió -con la aprobación del rey- la célebre Declaración de Derechos de 1689 (Bill of Rights) donde se hizo constar el fundamento de la garantía de inmunidad al decir:

Con el desarrollo del constitucionalismo clásico la garantía de la inmunidad parlamentaria quedó incorporada al Poder Legislativo. En expresión simple, la noción de inmunidad entraña que quien ostenta la representación popular en el Congreso o Parlamento,

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invitAdo mociones, discursos u opiniones emitidos en el ejercicio mismo de sus funciones, en uso de su mandato legislativo.

Aquí se considera que el legislador no es responsable jurídicamente por esas opiniones o votos, pero esta irresponsabilidad sir ve exclusivamente para los actos cumplidos en función del mandato legislativo; por lo tanto, cualesquiera otros actos que no tengan relación directa e inmediata con el ejercicio del mandato no son protegidos por esta inmunidad. Por ejemplo, el tráfico de influencias, un discurso en una reunión pública, el caso de golpes o heridas, sin impor tar si se realizaron en el recinto legislativo, etcétera.

Su finalidad radica en que la libre discusión y debate es fundamental en una Asamblea deliberante y en tal vir tud, se protege la autonomía del Órgano Legislativo, más que proteger a la persona del diputado o senador y por eso no son todas sus actuaciones las que gozan de este tipo de inmunidad.

mientras duran sus funciones, no puede ser perseguido, detenido, arrestado o juzgado.

Es decir, un legislador no puede ser privado de su libertad ni procesado judicialmente, salvo cuando haya cometido delitos muy graves -como señala la Constitución norteamericana- o cuando existe flagrancia, como expresan la mayoría de Constituciones. Por lo general, la inmunidad acompaña al legislador el tiempo para el cual fue elegido; a veces, se la reduce circunscribiéndola al período de sesiones.

2) En segundo lugar, la inmunidad de procedimiento o cier to carácter de inviolabilidad que ostenta la persona del legislador ("freedom from arrest"). Bajo este criterio, el legislador no puede ser detenido o procesado sino en determinadas circunstancias y con arreglo a un procedimiento específico; no se trata de sustraerlo a la acción de la justicia, es decir, amparar al legislador con la impunidad.

De modo tradicional, la doctrina jurídica ha desdoblado la inmunidad en dos categorías o tipos:

Lo que se busca es dar al legislador una protección especial -un privilegio procesal- respecto de aquellos actos que realice mientras dure el mandato legislativo y que puedan ser denunciados como delitos; pero se trata de actos que no están directamente vinculados con el ejercicio de ese mandato.

1) En primer lugar, la inmunidad de fondo o la irresponsabilidad jurídica que cubre al legislador ("freedom of speech"). Consiste en que ningún legislador puede ser perseguido, detenido o juzgado en razón de los votos,

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invitAdo Si bien en las dos categorías de inmunidad se busca proteger el libre ejercicio del mandato legislativo, en esta segunda la finalidad inmediata es impedir a los otros Poderes (al Ejecutivo particularmente), ejercer presiones sobre los legisladores, tomando como pretexto la comisión -real o supuesta- de delitos.

En esta situación debe ser la misma Legislatura que autorice que un legislador sea procesado. Para el caso de delito flagrante la inmunidad no opera jamás.

que actuar en un plano de enfrentamiento con los otros Poderes, funciona en un plano de colaboración. En este mismo sentido, nosotros agregaremos que el sistema democrático exige que toda oposición se dé dentro de límites razonables y legales, por tanto en los Estados democráticos no puede haber persecución ni otra forma intimidatoria para acallar a un legislador; hoy en día lo que se obser va es la "compra-venta" de decisiones y contra esta forma de corrupción no opera la inmunidad parlamentaria, al contrario la favorece.

4.- Diferencias entre la inmunidad de fondo y la de procedimiento

Algunos consideran, que la

Existen ciertas diferencias entre las dos categorías o tipos de inmunidad: la primera tiene un carácter absoluto en el sentido de dar una protección amplia, ener vando toda acción penal, civil o política. Nadie, ni la misma Legislatura, podría eliminar o quitar esta inmunidad de fondo y aunque esté limitada solamente a los actos realizados en función del mandato legislativo, sus efectos se prolongan más allá de la duración de éste; posee un carácter permanente, perpetuo.

inmunidad parlamentaria responde más a criterios exacerbados de autodefensa corporativa que a necesidades reales de prevención

En cambio la inmunidad de procedimiento es relativa y temporal, desde el momento en que el mismo órgano Legislativo puede autorizar el procesamiento que se lo circunscribe solamente al campo penal.

de la independencia de los parlamentarios.

5.- Criterios actuales sobre la inmunidad Algunos tratadistas contemporáneos, incluido Kelsen, señalan que la institución de la inmunidad es de dudosa justificación en nuestros días, pues ella ha perdido su razón de ser en una democracia constitucional por dos motivos:

2.- Al existir en los Estados de Derecho un régimen de respeto y de amplias garantías para los derechos de los ciudadanos, esto es suficiente para salvaguardar, también, los derechos del legislador como ciudadano que es, en la hipótesis de que sus derechos fueran violados.

1.- Hoy las Cámaras Legislativas más

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invitAdo Al gu nos con si de ran, además, que la inmunidad parlamentaria responde más a criterios exacerbados de autodefensa corporativa que a necesidades reales de prevención de la independencia de los parlamentarios.3

6.- La Constitución ecuatoriana y la inmunidad En materia de inmunidad parlamentaria habíamos insistido que la Constitución de 1978-79 fue muy general e imprecisa, la norma que se mantuvo hasta 1997 simplemente decía: “Durante el desempeño de sus funciones gozarán de inmunidad parlamentaria, salvo en el caso de delito flagrante, que deberá ser calificado por el Congreso Nacional.”4

que emitan en el ejercicio de sus funciones”.

Los efectos de esta disposición constitucional son los ya señalados.

En el inciso segundo del Art. 137 de la Ley Fundamental se establece el caso de que a un legislador se le inicie un proceso penal.

En tal circunstancia debe haber autorización previa del Congreso para iniciar el juicio penal y, además, no puede ser privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante. De acuerdo a la doctrina que se examinó, en este punto estamos frente a la inmunidad de procedimiento la cual requiere que para detener y enjuiciar a un legislador haya un procedimiento especial.

En nuestro criterio la protección de la inmunidad debía ser, únicamente, para las opiniones que formulen los legisladores, los votos que emitan y demás actos que realicen en cumplimiento de sus funciones de legislador.

De esta manera, lo que se considera es la inmunidad de fondo o irresponsabilidad jurídica, que como se dijo tiene un efecto permanente y absoluto. No está sujeta a ningún procedimiento que busque despojar a la persona de la inmunidad.

La reforma constitucional promulgada el 27 de mayo de 1997 tomó estos criterios y adecuó de mejor modo la inmunidad parlamentaria; sobre ese texto se basó la Asamblea Nacional en 1998 y elaboró la norma actual (Art. 137, inciso primero) la cual establece que los legisladores “no serán ni civil ni penalmente responsables por los votos y opiniones

En nuestro criterio, no pueden iniciarse procesos penales con fundamento en los votos que el legislador da ni en las opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones, porque la norma constitucional declara que no son responsables ni civil ni penalmente. Los procesos penales deben tener otras causales

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invitAdo (por ejemplo, un cheque sin provisión de fondos, por lesiones ocasionadas a otra persona, etc.). En consecuencia tampoco proceden las reparaciones civiles por presuntos daños que se originen en los votos o en las opiniones del legislador.

tado democrático de Derecho, hoy en día nada justifica el mantener tal privilegio que crea ciudadanos de distintas categorías. El estatus del legislador debe fundamentarse en el ser vicio a la comunidad y no en esta clase de privilegios que llevan a la impunidad.

La Constitución vigente señala también que si la petición del juez solicitando autorización para enjuiciar al legislador “no fuere contestada en el plazo de treinta días, se la entenderá concedida” (Art. 137 inciso segundo). Este plazo se suspende durante los recesos del Congreso.

Sin embargo, determinados hechos relativos a la inmunidad parlamentaria, que han ocurrido en el gobierno del Coronel Lucio Gutiérrez, dejan entrever que en el Ecuador sigue siendo necesaria esta institución. Lamentablemente, parece ser que nuestro país no ingresa todavía al grupo de Estados democráticos de Derecho.

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Respecto a la “contestación” que debe dar el Congreso en el plazo señalado y a su posible omisión han surgido criterios diversos.

Una interpretación literal de “contestar” nos lleva al significado que da el Diccionario de la Real Academia Española de “responder a lo que se pregunta...”, pero si consultamos el espíritu de la norma se entiende que quiere decir que el Congreso resuelva, para lo cual debe haber la votación necesaria.

NOTAS [1] Documentos Constitucionales y Textos Políticos. Edición preparada por Luis Sánchez Agesta. Editora Nacional, Madrid, 1982, pg. 37.

[2] Título III, Capítulo primero, Sección V, Arts. 7 y 8. Les Constitutions de la France depuis 1789. Éd. GarnierFlammarion, Paris, 1970, pg. 44. (Traducción del suscrito).

En síntesis, la expresión “contestada” (que usa el Art. 137) es equívoca y sería mejor reemplazarla con el verbo “resolver”. Algo similar ocurre con el inciso cuarto in fine del Art. 153 de la Constitución (sobre la objeción parcial en la ley) que utiliza el vocablo “considerare”.

[3] Ver, Francisco Fernández Segado: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, pg. 595.

Por último, para evitar las dudas que solían darse, la norma constitucional aclara que deben continuar tramitándose las causas penales iniciadas antes de que el legislador se haya posesionado del cargo.

[4] Art. 84 de la Constitución codificada el 13 de febrero de 1997. Mediante reforma constitucional promulgada el 27 de mayo de 1997 se modificó la disposición relativa a la inmunidad y fue ampliada, la cual sir vió de base a la norma actual.

Vale recordar que en la Constitución de 1967 estuvo mejor elaborada la inmunidad legislativa en el Art. 126.

No obstante que la Constitución vigente mejoró la regulación de la inmunidad, nosotros compartíamos el criterio sustentado por algunos tratadistas europeos de que la inmunidad parlamentaria debe desaparecer en un Es-

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D esde el

Colegio deAbogados ...A discreción abuso o como se lo llame, del ciuda da no que en turno ejerce una función pública, determina el sentido y el alcance de la Ley que aplica, a su buen entender y... querer; y lo peor de todo, legalmente.

La Ley lo permite y en determinados casos incluso conmina un actuar discrecional del funcionario, y nada que hacer en su contra o en salvaguarda de su “buen criterio”.

Dr. Javier Cordero Ordóñez Presidente del Colegio de Abogados del Azuay

E

n estos tiempos en los que los valores éticos y morales adquieren nuevas dimensiones, se torna aún más emergente que la Ley sea no solo perfectible sino perfecta, para que no sea manejable, no sea interpretable, y que, por lo mismo, se impida la discrecionalidad de aquellos funcionarios encargados de aplicarla.

Los valores de los ciudadanos son distintos en uno y otro; los valores de una región de la Patria son diferentes a los de otra, en todos los ámbitos del convivir. A pesar de que la Patria es una; diferente resulta para un Abogado por ejemplo, el ejercicio de la profesión en los Tribunales y Judicatura de la Costa y en los de la Sierra, en los de la Sierra Norte y en los de la Sierra Sur; el entendimiento de la norma legal, de la misma norma legal, es tal en una entidad pública, contrario al que es en otra; y, peor, dentro de una misma entidad, de una forma se entiende y aplica en una región del país y de otra en la siguiente. La concepción de la Ley, su interpretación, su entendimiento..., que diversos, tantos cuantos sean los ciudadanos relacionados con ellas.

Funcionarios Públicos de toda índole y jerarquía lo aplican y deciden suertes, dan o quitan derechos, condenan o liberan de obligaciones, en aplicación de la Ley y de la “Sana Crítica” de la que “adolecen”; si, de la que “adolecen” porque muchas veces, las más, esa “crítica” es una dolencia de insanidad y vergüenza.

Recién ayer, atestigüé como en un abrir y cerrar de ojos, a un acusado de fraude por decenas de miles de dólares, más de quince, se le impuso una fianza de menos de una, por cualquier criterio, y hoy por cualquier otro, y del mismo funcionario, se la aumentó, a más de cinco, y, ¿en qué base?, no lo sé, acaso el administrador de justicia lo se-

Y allí, en la diversidad, el caos... La sana crítica, el buen criterio, la equidad, el juicio, la discrecionalidad, la arbitrariedad, el

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colEgio

dE

AbogAdos

pa, en el interior de su conciencia.

antojadas, pero, que lío, tanto que la absolución en lugar de despacharse en 30 días como manda la Ley, demora meses y aún años. Es que es tanta y tan confusa la Normativa Tributaria que la “consulta” es obligatoria por todos, en busca de actuar legítimo o al menos acorde al entendimiento que la Ley tiene la Administración Tributaria de turno, de las pocas que se ha distinguido, al menos por su probidad.

No es raro encontrar y a diario, que varios de aquellos funcionarios, llamados a resolver peticiones, reclamaciones, recursos, consultas, impugnaciones y demás que para variar no tiene formación jurídica alguna reciba para su despacho, por parte de los entendidos, sus asesores- cuando menos dos “proyectos” de resolución o fallo, contradictorios uno de otro, aceptando el pedido o reclamo uno y negándole el otro, pero todos perfectaLa “SANA CRÍTICA”, resaltada, entremente fundamentados y casi mágicamente... comillas y con mayúsculas, donde de pocos, con los mismos fundamentos legales. ¿Qué institucionalizada en el país por la deficiencia hacer? ...pues aplicar la de la legislación, no re“sana crítica”, y en essiste defensa por la distos casos, de no haber creción con la que se le “intereses” no será más La sana crítica, el buen criterio, aplica. Es tiempo de freque ¿la cara o el sello?, nar el abuso, la arbitrao como un buen amigo rie dad de la aplicación la equidad, el juicio, la discrecon gracia decía al avende la Ley, es tiempo de tar la adoptada moneda perfeccionarla para evicionalidad, la arbitrariedad, el de un dólar al aire, cotarlo. La nación no puemo buen cuencano que de tolerar más la indiges, “¿la chola o el pájaabuso o como se lo llame, del nidad de Poderosos Sero? ñores que pretenden a ciudadano que en turno ejerce brazo par tido que al Cuellos de botemáximo organismo de llas infranqueables, inaJus ti cia va yan no los borda bles, se forman una función pública; determina el me no res ju ris tas, los pa ra evi tar el flo re ci más sabios e ilustrados, miento de incontables sentido y el alcance de la Ley los justos, sino los que criterios sobre la aplicame jor, y en ma yo ría, ción de una misma norapli quen la Ley a su que aplica. ma; que serían cuantos buen entender y querer. como funcionarios tenga el organismo encar¡Que vergüenza!, en este país la apligado del asunto; tal ocurre como el SRI por cación de la Ley o de una norma y no solo su ejemplo, en donde su Director General en el aplicación sino incluso su calidad de Constiúnico funcionario competente para absolver tucional o no, se establece por mayoría de consultas sobre el régimen jurídico tributavotos, sin razonamientos o con razonamienrio, aplicable a determinadas situaciones tos razonadamente errados. ¡Que discreción concretas - inteligencia de la Ley -, y solo él de los funcionarios!, pero enhorabuena, aún en competente, pues así lo dispone la Ley, y no es mal de todos y aún, los pocos pueden está bien para evitar contradicciones incluso abolir su práctica.

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¿ES NECESARIO UN PROGRAMA NACIONAL DE GOBIERNO ELECTRÓNICO? nido acertadamente al GE como un compromiso permanente del gobierno para mejorar la relación entre los ciudadanos y la administración pública, por el intercambio eficaz y eficiente de ser vicios, información y conocimiento por medio de las TIC.

Santiago Reyes Mena Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Master en Infor mática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España.

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ctualmente se evidencia una influencia inagotable de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) que están cambiando la estructura de la sociedad, a la cual se la ha denominado Sociedad de la Información (SI). La SI está en una etapa inicial de desarrollo de la infraestructura y sus efectos se están percibiendo pero el impacto final es impredecible.

La evolución del GE en el mundo ha seguido un proceso común que se basa en los siguientes puntos: a) Información gubernamental por medio de un portal en Internet; b) interacción entre los ciudadanos y la administración; c) Transacciones; d) Integración de ser vicios en una plataforma planteada por la administración; e) Innovación de las operaciones de la administración para un mejor modelo de gobierno.

En el mundo, los gobiernos concientes del impacto de las TIC han iniciado un proceso de integración a la SI. La que se viabiliza por planes, estrategias, programas, etc. que buscan desarrollar la SI en nuestra sociedad y que sus beneficios sean para todos los ciudadanos en diferentes campos como el comercio electrónico, gobierno electrónico (GE), etc.

Pero ¿qué inconvenientes encontramos en la aplicación y desarrollo del GE en las administraciones públicas? Creemos que los principales problemas que encontramos, entre otros son: a) La accesibilidad a TIC; b) Conocimiento del uso de TIC; c) Evolución acelerada de la tecnología; d) Conectividad; e) Brecha digital; f) Cultural; g) Seguridad informática.

El GE legitima políticas y programas de gobierno, al fortalecer la cohesión nacional y ayudar a catalizar a una economía innovadora. De esta manera el GE fortalece la confianza y transparencia en la administración pública, y mejora la capacidad de respuesta al ciudadano. Pero que es exactamente el GE?, El concepto de GE se suele componer de varios elementos de: coste-efectivo, democrático, eficiente, inteligente e interactivo dependiendo del enfoque que cada administración de acuerdo a su propia realidad. Consideramos que la División de Economía y Administración Pública de las Naciones Unidas ha defi-

Para el mundo jurídico encontramos varios inconvenientes como: a) La protección de datos personales del administrado; b) La obtención del consentimiento de ciudadanos para reunir y almacenar la información; c) Responsabilidad civil y penal por el manejo de la información; d) Derecho al acceso a la información de uno, la que será veraz, actualizada y precisa; e) Desconocimiento de la firma electrónica y las certificadoras de firmas electrónicas.

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FoRo En algunas legislaciones no se prevé la equivalencia de los ser vicios electrónicos con los ser vicios públicos tradicionales; el derecho de acceso; derechos de autor; uso correcto de las TIC. Además no existe un marco legal que promueva el derecho a la competencia, la defensa de los usuarios en Internet y una correcta gestión del derecho de las telecomunicaciones.

Por último, existen delitos informáticos como: la falsificación de información on-line; la divulgación de información secreta; la modificación o alteración de un sistema informático; la intercepción de comunicaciones; y la revelación de comunicaciones y datos electrónicos.

En el Ecuador, la Sociedad de la Información y el Gobierno Electrónico van por buen camino, ya que por Decreto Ejecutivo No 1781 de 21 de Agosto del 2001, creó la Comisión Nacional de Conectividad, más participativa. Un Programa Nacional de GE debe basarse en las siguientes premisas a) ingresar en un verídico proceso de reforma y modernización del Estado por medio de las TIC; b) trabajar bajo un auténtico liderazgo; c) priorizar algunos programas sobre otros, debido a la limitación de los recursos; d) coordinar labores con el sector público, el sector privado, y organismos internacionales; y f) promover la participación del ciudadano en el desarrollo del GE y tener la confianza de involucrarse con el mismo.

El GE por medio de TIC busca ser un instrumento integrado para facilitar todo lo que hace el gobierno. En este sentido el GE es una manera orgánica y adaptable de gobernar, ya que tiene como finalidad resolver las necesidades sociales en un entorno cambiante. El GE no solo comprende el uso de la tecnología y el acceso a Internet sino que busca la distribución democrática de la información y la facilidad de acceso al conocimiento e igualdad de posibilidades.

Terminaremos tomando una frase de Alexis de Tocqueville que dice “Cada nuevo método que conduzca por un camino más corto a la prosperidad, cada máquina que ahorre trabajo, cada instrumento que reduzca el costo de la producción, cada descubrimiento que facilite la satisfacción o la intensifique, es el fruto mayor del intelecto humano. Es principalmente por esas razones que un pueblo democrático se dedica a la búsqueda científica, que la entiende y la respeta”.

En el Ecuador por Decreto Ejecutivo No. 1781 de 21 de Agosto del 2001, se creó la Comisión Nacional de Conectividad, como el organismo encargado de desarrollar la Agenda Nacional de Conectividad (ANC), la misma que plantea el desarrollo de varios puntos de la SI. Uno de los puntos es el GE bajo dos tipos de actividades: a) Orientación al ciudadano; y b) Orientación a la gestión pública. Sin embargo, consideramos que el mayor inconveniente de la ANC es la falta de autonomía e independencia para introducir al Ecuador en la SI.

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En conclusión, si es necesario establecer un Programa Nacional de GE que sea coordinado entre el gobierno: central, provincial y cantonal para lograr los beneficios antes señalados.

Con el GE obtendremos una mayor participación ciudadana y por ende, una democracia

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D idáctica Procedimientos Penales Proceso de Acción Pública Indagación Previa

Instrucción Fiscal

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didรกcticA

Etapa Intermedia

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DIDﾃ，TICA

Etapa de Juicio

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D

FEBRERO

estacamos

FEBRERO

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MARZO MARZO

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Lecturas Recomendadas lecciones de derecho constitucional l De re cho Cons ti tu cio nal busca un equilibrio entre la autoridad, el orden y la liber tad, pues no son buenos ni la anarquía que destruye el orden ni el autoritarismo que termina con la liber tad.

E

El movimiento constitucionalista luchó por limitar el poder de los gobernantes y sentar las bases de un convivir democrático tolerante y pluralista- donde impere la dignidad humana.

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En este contexto la Constitución, como dice Burdeau, aparece como un correctivo jurídico del fenómeno político que es el Poder, ella sanciona la sumisión de la política al Derecho.

El telo de la liber tad y de la democracia no permiten aceptar la existencia de constituciones “de papel”, menos aún que sir van de camuflaje a regímenes autoritarios. Para terminar con esta praxis hay que desarrollar nuestra conciencia ética y fomentar la cultura política, elementos inseparables del Derecho Constitucional de los Derechos Humanos.

Dr. Hernán Salgado Pesantes

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