NJ-20 by Ediciones Legales

• PERFIL Dr. Jorge Crespo

• INVITADA Dra. Judith Salgado

ANÁLISIS

El consentimiento al Arbitraje en el sistema del CIADI

20 ABRIL 2007

El fallo emitido por la O.M.C. a favor de los camaroneros del Ecuador en la disputa comercial con E.E.U.U.

Buen gobierno corporativo en el Ecuador

EDICIONES LEGALES tiene el agrado de presentar su División Académica. Hemos trabajado en más de cien capacitaciones a nuestros Clientes Corporativos en temas principalmente jurídicos. Contamos con expositores del más alto nivel, de esta manera garantizamos su inversión. Nuestros seminarios se enfocan a sus necesidades en el área legal, contable y en lo referente a recursos humanos.

Contáctenos:

NOVEDADES JURÍDICAS

Análisis

• El consentimiento al arbitraje en el sistema del CIADI

Contrapunto

Invitado

Análisis Jurisprudencial

Perfil

Derecho y Empresa

Guía Práctica

Reportaje

Foro

Derecho en la Literatura

Misceláneos

Destacamos

Didáctica

• Estatuto de elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente

• Desprotección de los derechos humanos en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana

• Responsabilidad en el contrato de transporte marítimo • Restricción arbitraria al derecho de acceso a la información pública

• Dr. Jorge Crespo Toral

• El fallo emitido por la O.M.C. a favor de los camaroneros del Ecuador en la disputa comercial con E.E.U.U. • Las Medidas Antidumping:¿Instrumento de Protección o Práctica Desleal?

• Cálculo y reparto de utilidades

• Colegio de Abogados de Pichincha

• Buen gobierno corporativo en el Ecuador

• “Una ley bárbara”

• Declaración mensual y semestral del impuesto al valor agregado - IVA

• Febrero - Marzo 2006

• Contestación a la demanda

Novedades Jurídicas No. 20

ditorial Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez José Fonseca Paulina Saltos Patricia Solano Mónica Vargas Directora:

Eugenia Silva

Editora:

Malu Camacho

Coordinadora:

Yenny Ortega

Arte y Diseño:

Evelyn Robalino

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

NOVEDADES JURÍDICAS

Novedades Jurídicas ha procurado, en forma permanente, exponer ante sus lectores aquellos temas que preocupan a la sociedad ecuatoriana en el ámbito del Derecho. En esa línea, ha traído a las páginas de la presente edición cuestiones de trascendental importancia que han generado debates y que merecen ser analizados en el más elevado nivel científico. Uno de ellos está relacionado con la demanda propuesta por la Compañía OXI contra el Estado ecuatoriano ante el Tribunal de Arbitraje del CIADI. Durante varios meses se ha discutido en diversos tonos, y no siempre con la debida profundidad, cómo discernir la existencia o no de consentimiento para someterse a la decisión de ese Tribunal. El Dr. Ernesto Salcedo Verduga analiza el asunto con profundidad y solvencia, señalando además una pauta, no solo para este caso concreto, sino para aquellos que puedan surgir en el futuro. Otro tema polémico ha sido el contenido del Estatuto acogido por el Tribunal Supremo Electoral, con miras a la realización de la Asamblea Constituyente. Detractores y defensores han señalado sus defectos y virtudes. Por eso hemos querido poner frente a frente tales opiniones, con las voces de un distinguido jurista, ex legislador y periodista, el Dr. Antonio Rodríguez Vincens, y de un joven abogado identificado con nuevos sectores políticos, el Dr. Norman Wray. En la sección Perfil hemos venido mostrando la semblanza, con énfasis en los datos personales, de abogados que han cumplido un papel significativo en el foro nacional. Hemos invitado en esta ocasión al Dr. Jorge Crespo Toral, con una importante trayectoria en variados escenarios, desde la política al ejercicio profesional, dentro del cual queremos destacar su lucha denodada por una reforma penitenciaria integral. Hace algunos meses, el Tribunal Constitucional emitió una resolución sobre el fármaco Postinor, que fue motivo ya de un análisis. Hoy, la Dra. Judith Salgado nos manifiesta su criterio opuesto a tal decisión, con argumentos que deben ser tomados muy en cuenta. En nuestras secciones habituales: derecho y empresa, análisis jurisprudencial, foro y guía práctica, valiosos artículos y comentarios enriquecen el contenido de esta edición de Novedades Jurídicas que, como siempre, espera recibir las opiniones de sus lectores. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

irección A la Dirección: Quiero comentar sobre el artículo “La fumigación en la zona fronteriza ecuatoriana-colombiana” que muy acertadamente fue publicado en su revista. Según los datos del ACNUR, que el autor cita en la Pag. 8, de las casi dos mil solicitudes presentadas por colombianos, para que se los reconozca como refugiados, solo cuatrocientas fueron aceptadas, ¿Qué sucede con el resto?. Pues sucede que al no tener un permiso de trabajo, los desplazados, deben enfrentar el subempleo, la paga injusta, la explotación… Y  muchos preferirán el mal camino.     Este es un gran problema, que tal vez nos afecta más que las mismas fumigaciones. Las autoridades se han hecho de la vista gorda, no hay ni siquiera una propuesta de solución o ayuda.    En cuanto al punto central del artículo,  debo decir, ¡Qué otras pruebas necesita Colombia para determinar el riesgo del Glifosato en la vida! ¿No le es suficiente cada una de las afecciones que la gente fronteriza está sufriendo en su salud?  Anemia, cánceres, envenenamiento (para no citar más).  Apoyo la decisión del Estado Ecuatoriano al no permitir que continúe esta práctica que afecta a todos, menos a los narco-negocios.   Atentamente,   Juan Francisco Poveda.

A la Dirección: Agradezco la confianza depositada en mi persona, al haber sido invitado de su prestigiosa revista en la edición Nº 19, de febrero del 2007. Adicionalmente, solicito de la manera más comedida se sirvan aclarar los datos sobre las cátedras dictadas por mi persona, toda vez que de la lectura de la información impuesta de mi persona en el artículo publicado, se puede inferir que en la actualidad tengo la docencia de dichas cátedras en las universidades mencionadas. Solicito que la aclaración se la realice de conformidad con lo que manifiesta el currículum vitae remitido a Ustedes, esto es: Cátedras dictadas Derecho Procesal Penal,  Universidad Internacional SEK, (Profesor asistente), Quito, 2003 Entorno Legal de los Negocios, Universidad San Francisco de Quito, 1999 a 2000 Derecho Civil, II Libro  Universidad de Las Américas (UDLA), (Profesor asistente), Quito, 1999 Con esta aclaración se evitaría alguna mala interpretación de los datos ahí consignados, manteniendo total apego a la realidad de la época de mi docencia en dichas universidades, las mismas que depositaron su confianza en mi persona, lo cual agradezco de sobremanera. Seguro de poder seguir colaborando con Ustedes, me suscribo. Atentos saludos, Dr. Jaime Tamayo Martínez

nálisis

• Dr. Ernesto Salcedo Verduga*

I INTRODUCCIÓN En el mundo actual en donde predomina la economía globalizada y en el que las inversiones extranjeras directas que realizan las sociedades multinacionales juegan un papel trascendente en el desarrollo de muchos países como partes integrantes del comercio internacional, no hay duda que el arbitraje se ha convertido en el sistema que más se utiliza para la solución de controversias en la protección de inversiones internacionales. El reconocido auge actual del arbitraje internacional es producto de un largo proceso de muchos años en el que, por un lado, los Estados, separándose de las doctrinas Calvo y Drago1, han aceptado renunciar a una parte de su soberanía y, por el otro, los particulares (en especial los operadores de comercio) han llegado a la acertada conclusión que el arbitraje, en virtud de la deslocalización o internacionalización de sus reglas, es el sistema que mejor se adapta al comercio internacional. La paulatina transformación de la soberanía absoluta de los Estados en una soberanía relativa se produce como consecuencia de la necesidad de la participación continua del Estado en las relaciones económicas vinculada al propósito integracionista o comunitario que orienta las políticas estatales en el mundo entero. Estas circunstancias permiten que los Estados actúen en el indicado ámbito de las relaciones comerciales, con una doble competencia: jure imperii y jure gestionis. En el primer caso, el Es-

“La paulatina transformación de la soberanía absoluta de los Estados en una soberanía relativa se produce como consecuencia de la necesidad de la participación continua del Estado en las relaciones económicas vinculada al propósito integracionista o comunitario que orienta las políticas estatales en el mundo entero.”

tado actúa dentro del marco de sus facultades soberanas y, en el segundo, el Estado renuncia a su posición soberana para convertirse en un comerciante como cualquier otro. En 1903, la Corte Suprema de Bélgica en el caso Sociéte Anonyme des Chemins de Fer Liégeois Luxembourgeois v. The Netherlands, estableció la diferencia entre los actos soberanos del Estado y los actos de naturaleza privada o comercial. La soberanía solo es relevante en los actos políticos desarrollados por el Estado. Sin embargo, el Estado no se limita a desarrollar actos políticos y muchas veces se dedica, por

* Árbitro Internacional de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC; árbitro calificado del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de

Comercio de Guayaquil.

1 La Doctrina Calvo propugnaba la eliminación de toda intervención extranjera (en especial, por la vía de la protección diplomática) respecto a sus recursos naturales

y negaba todo privilegio sobre esta materia a los extranjeros en detrimento de los nacionales. La Doctrina Drago era una consecuencia de la anterior, toda vez que preconizaba, a fin de evitar todo recurso a la fuerza, que todo conflicto entre el Estado y el operador económico extranjero, debían someterse a los órganos jurisdiccionales de derecho del país receptor de la inversión.

NOVEDADES JURÍDICAS

El consentimiento al arbitraje en el sistema del CIADI

las necesidades colectivas, a comprar, adquirir, convertirse en deudor o acreedor, o involucrarse en el comercio. En estos actos el Estado no actúa como un poder público. Hace lo mismo que cualquier privado y como tal actúa en su capacidad civil o privada. Si negocia se pone de igualdad con una persona o asume responsabilidades no conectadas con el orden político, el litigio de ello derivado se regula por las reglas civiles, y como tal, es tratado como cualquier otra persona2. Frente al Estado que actúa como cualquier operador económico internacional, los particulares -inversionistas extranjeros- pueden demandar al Estado receptor de la inversión por los daños que podrían generarse a las inversiones que realizan en el ámbito internacional. En dicho contexto, en los últimos años, con el desarrollo de una red cada vez más amplia de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones o BIT (Bilateral Investment Treaties), el arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, se ha constituido en uno de los más importantes mecanismos para la solución de conflictos entre Estados e inversionistas extranjeros. Procedente es indicar que la mayoría de los BIT de protección de las inversiones (sobre todo los acuerdos más recientes), tienen como denominador común el compromiso del Estado receptor de la inversión de aceptar someter al CIADI toda diferencia que respecto a las inversiones surja con un nacional de otro Estado contratante.

II REFLEXIONES NECESARIAS SOBRE LOS TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES (TBI) Los Tratados Bilaterales de Inversión o BIT tienen como propósito promover un ambiente favorable para las inversiones, ofreciendo al inversionista de los países suscriptores del Convenio de Washington de 1965, todo un abanico de garantías como son las contenidas en los principios de tratamiento nacional, la nación más favorecida, el tratamiento justo y equitativo y la exigencia de la compensación pronta, justa y adecuada para los casos de expropiación. Ahora bien, la protección proporcionada por los tratados solo resulta efectiva en la medida en que lo sean los mecanismos que aseguren

2 Carter, Barry E. & Trimble, Phillip R., International Law, Little, Brown and Company Law Book Division, Boston, 1991, pág. 551, citando a Sweeney.

nálisis

su ejecución. Si no existieran estos mecanismos, el tratado podría ejecutarse solo si los Estados contratantes se decidieran a tomar acciones, normalmente de orden diplomático, como por ejemplo, cuando un inversionista descontento o frustrado se viera obligado a solicitar a su Gobierno que apoye sus reclamos contra el Estado incumplidor.

misión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

A fin de evitar estos inconvenientes, los TBI prevén mecanismos de solución de controversias y, en particular, la posibilidad para los inversionistas extranjeros de someter las controversias que se susciten con el Estado receptor de la inversión al arbitraje internacional, independizándose de esta manera de la protección diplomática del Estado de la nacionalidad del inversor.

En el caso de recurrir al arbitraje Ciadi, el laudo que se dicte será ejecutable de conformidad con el artículo 54 de la Convención de Washington, que dispone que cada Estado contratante deberá reconocer dentro de su territorio un laudo como obligatorio y ejecutar las obligaciones pecuniarias impuestas por dicho fallo, sin necesidad de exequátur, en idéntica forma como se ejecuta una sentencia en firme dictada por un tribunal local.

El mecanismo de solución de controversias incorporado a los TBI prevé que, transcurrido un determinado periodo durante el cual se debe intentar un acuerdo amistoso con el Estado receptor de la inversión, el inversionista pueda acudir a los tribunales locales o internos de aquél o al arbitraje internacional, considerándose ambas vías como excluyentes entre sí. Otros tratados acogen otra variante del sistema, exigiendo que el inversionista, salvo que las partes acuerden lo contrario, someta primero la controversia a los tribunales nacionales, pudiendo acudir al arbitraje si, transcurrido cierto tiempo (dieciocho meses), dichos tribunales no hubiesen dictado sentencia o atendido sus pretensiones. Como ya hemos dicho, la mayoría de los TBI disponen que el arbitraje sea promovido bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), cuando los Estados contratantes son partes en la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965, la llamada Convención de Washington, que creó el Centro. Los tratados también prevén generalmente como alternativa, el arbitraje institucional como el de la Cámara de Comercio de París (CCP) o el arbitraje ad hoc bajo las reglas de la Co-

NOVEDADES JURÍDICAS

Algunos otros tratados también permiten que el inversor escoja acudir a la jurisdicción de los tribunales del lugar donde se realizó la inversión, como otra alternativa a la opción del arbitraje internacional.

Si se acude al arbitraje de la Cnudmi o a otra de las formas previstas por el tratado, el laudo será reconocido y ejecutado según la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. El sistema arbitral de solución de conflictos en materia de inversiones, como todo sistema de arbitraje, se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, es decir que la jurisdicción de los tribunales de arbitraje que intervienen y actúan en el campo de la protección de inversiones, deriva su competencia de la voluntad de las partes que consintieron expresamente en someter sus conflictos al sistema arbitral. También los límites de la competencia de los árbitros deben entenderse dentro de la manifestación de su consentimiento o voluntad expresada en el pacto. Nada hay de novedoso en lo expuesto. La voluntad de las partes en los pactos de arbitraje es la rectora de la actuación de los árbitros a quienes se les ha otorgado competencia para resolver las controversias y es ese consentimiento, siempre y cuando sea válido, el que faculta a dichos árbitros, designados por las partes, para examinar y decidir sobre su propia competencia y resolver por ende, el conflicto sometido a su conocimiento.

Consecuentemente, la validez del pacto de arbitraje, la extensión de la competencia otorgada a los árbitros, las reglas de Derecho que enmarcan su proceder, en fin, todo el sistema arbitral, reposa sobre el consentimiento válido de las partes contratantes. Si no existe ese consentimiento válido otorgado por las partes involucradas para someter sus conflictos ante un tribunal de arbitraje, no existe pacto atributivo de competencia del tribunal arbitral. III EL CONSENTIMIENTO AL ARBITRAJE CIADI SEGÚN LA CONVENCIÓN DE WASHINGTON DE 1965 El consentimiento que prestan los Estados para ser sometidos al arbitraje del CIADI, es un consentimiento que se manifiesta en distintos actos, en secuencias o fases diferentes. En una primera fase, los Estados que suscribieron el Convenio de Washington prestaron su consentimiento mediante la aprobación y ratificación del Tratado Internacional. Como consecuencia de ello: 1. Los Estados suscriptores se consideran parte del Convenio; 2. Se entabla una relación que vincula a todos los Estados, siendo las reglas de interpretación las que establece la Convención de Viena sobre Interpretación de los Contratos; 3. El consentimiento dado por el Estado al ratificar el Convenio de Washington no supone el consentimiento para someter ninguna controversia ante el CIADI3; y, 4. Para que exista consentimiento, éste debe manifestarse por escrito. El consentimiento del Estado a someter la controversia al sistema de soluciones del CIADI y particularmente al arbitraje, requiere de un nuevo acto. Este nuevo acto de expresión del consentimiento puede producirse en un acuerdo sobre inversión o mediante la suscripción de un Tratado Bilateral de Protección de Inversiones. El hecho de que un Estado haya ratificado el Convenio de Washington implica que ha aceptado y consentido ser parte del sistema de so-

lución de controversias en él previstos (conciliación o arbitraje). Pero dicho consentimiento se limita al ámbito de aplicación que determina el artículo 25 del Convenio CIADI. El artículo 25 del Convenio CIADI señala que la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante, y que las partes hayan consentido por escrito someter al Centro. La mera suscripción del Convenio no obliga a las partes a entrar al sistema de solución de controversias del CIADI. Para ello es necesario el cumplimiento de los tres requisitos o condiciones previstos por el invocado artículo 25: a) la existencia de una disputa legal; b) directamente surgida de una inversión; y, c) que involucre a un Estado contratante con el nacional de otro Estado contratante; y siempre que haya consentimiento por escrito para someter la diferencia a la jurisdicción del Centro. En definitiva, el consentimiento del Estado a someter la controversia al sistema de soluciones del Centro se manifiesta en un nuevo acto, a través de un acuerdo de inversión o mediante la suscripción de un tratado bilateral de protección de inversiones.

3 El preámbulo del Convenio establece que: “(…) la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado contratante, no se reputará que

constituye una obligación de someter ninguna determinada diferencia a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”.

nálisis

“el consentimiento del Estado a someter la controversia al sistema de soluciones del Centro se manifiesta en un nuevo acto, a través de un acuerdo de inversión o mediante la suscripción de un tratado bilateral de protección de inversiones.”

La práctica más extendida, sin embargo, es la que permite el funcionamiento del sistema CIADI mediante la suscripción de los TBI. El consentimiento del Ecuador para someterse al sistema arbitral de solución de conflictos del CIADI, se ha manifestado en las dos fases antes descriptas. En la primera aceptó -al suscribir el Convenio de Washington- que las controversias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión pudieran ser resueltas en el Centro por un tribunal arbitral. En la segunda fase, otorgó por escrito el consentimiento para que los asuntos suscitados dentro del ámbito de los TBI o de otros tratados multilaterales suscritos por el Ecuador, sean llevados al Centro CIADI en los términos señalados en dichos tratados. De este modo, apreciamos que al no exigirse que el consentimiento de las dos partes sea manifestado en un solo acto jurídico, la competencia del CIADI deriva de un tratado internacional (bilateral, como los BIT, o multilateral como la Convención CIADI) concluido por el Ecuador con otros Estados, en el que en forma anticipada el Ecuador expresa su consentimiento a la competencia CIADI, en el supuesto de que surja alguna controversia entre un inversionista extranjero y el Ecuador, como Estadoparte, receptor de la inversión. El efecto de un tratado es la creación de normas jurídicas y paralelamente, la generación de derechos y obligaciones para las partes. Todo tratado es obligatorio para ellas y debe ser ejecutado por éstas de buena fe4. IV EL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO AL SISTEMA ARBITRAL DEL CIADI EN LOS TRATADOS BILATERALES En el sistema de solución de controversias CIADI, el consentimiento de las partes para acudir al arbitraje se puede manifestar de varias maneras: 4 Convenciones de Derecho de los Tratados de 1969 y 1986; art. 26.

>10

NOVEDADES JURÍDICAS

a) Por medio del acuerdo concreto de las partes de someter sus diferencias específicas al arbitraje de un tribunal Ciadi. Este acuerdo, por lo general, se instrumenta convencionalmente en un contrato de inversión o en un contrato de garantía de inversión o en cualquier otro contrato, o posteriormente, mediante un compromiso de arbitraje que celebran las partes una vez surgida la controversia; b) Por medio del compromiso unilateral del Estado receptor de la inversión, establecido en su legislación, como por ejemplo en una Ley de Promoción de Inversiones en donde el Estado ofrece someter a la jurisdicción del CIADI todas las diferencias surgidas con ocasión de cualquier inversión o de algún tipo de ellas; y, c) Por medio del compromiso recíproco de los Estados, contenido en Tratados o Acuerdos de Promoción y Garantía de Inversiones, en los que también se ofrece someter a la jurisdicción del CIADI las controversias que, en materia de inversiones, surjan entre cualquiera de los Estados contratantes y los nacionales de otro Estado contratante. La forma más utilizada para expresar el consentimiento es la de un acuerdo o pacto arbitral o cláusula compromisoria, en donde las partes acuerdan someter ciertas controversias futuras a la jurisdicción del CIADI. Otra modalidad posible es la de suscribir un compromiso arbitral, por medio del que los contratantes someten a la jurisdicción del Centro un conflicto ya existente. Obviamente, en este último supuesto, las partes se muestran reacias a acordar un mecanismo de solución del conflicto, luego de que éste ha surgido. Pero como vemos, el consentimiento también puede tener origen en lo que se conoce como una oferta de jurisdicción en la legislación nacional del Estado receptor de la inversión o, con mayor frecuencia, en un tratado internacional que un Estado ha celebrado con otro Estado. La oferta

suele estar dirigida a quienes califican como nacionales o inversionistas del otro Estado parte en el tratado. En ambos casos, el consentimiento se perfecciona cuando los beneficiarios de la oferta (los inversionistas extranjeros) la aceptan por escrito, lo que ocurre, por lo general, cuando el inversionista descontento presenta su demanda ante el Ciadi contra el Estado que ha violado el tratado. V LA DEMANDA DE LA OXY CONTRA EL ESTADO ECUATORIANO La compañía Occidental Petroleum Company (OXY), de nacionalidad estadounidense, ha presentado una nueva demanda contra el Ecuador ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), después de que el Gobierno del país anunciara la caducidad de los contratos de explotación del Bloque petrolífero 15 y su derecho a incautarse de los activos de la referida compañía inversora, con fundamento en la legislación nacional. Oxy ha calificado la decisión del Gobierno ecuatoriano de “confiscación ilegal” y detalla que su demanda ante el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión de Washington se sustenta en los compromisos suscritos en el vigente Tratado de Inversión Bilateral entre Ecuador y Estados Unidos, celebrado el 27 de agosto de 1993. El artículo VI de dicho Tratado Bilateral establece entre las alternativas para la solución de controversias relativas a inversiones la de recurrir a los tribunales judiciales o administrativos de cualquiera de los Estados contratantes o el recurrir al arbitraje obligatorio, entre otros posibles de elección, sujetos al sistema de solución de conflictos administrado por el CIADI. Según el mencionado Tratado bilateral, el Ecuador se comprometió de manera irrevocable a la jurisdicción del CIADI para la solución de disputas que surjan del indicado TBI, siempre que se cumplan los requisitos impuestos por el Ciadi y por el Convenio. De igual manera, el TBI establece que la elección de las diferentes formas de solución de controversias previstas en el artículo VI del Tratado Bilateral le corresponde de manera exclusiva al inversionista, al presentar su demanda. En el caso en cuestión, dicha elección la ha hecho la OXY, al presentar su demanda ante el CIADI manifestando de manera expresa que es su voluntad que la disputa sea decidida por un

tribunal de arbitraje del CIADI. La demanda indicada, que es la expresión de la voluntad de la OXY de acudir al arbitraje Ciadi, cierra el círculo que perfecciona el consentimiento de las partes, prestado ya originalmente por el Ecuador cuando suscribió el TBI con Estados Unidos. El Estado ecuatoriano no puede, bajo ninguna excusa, de manera unilateral, sustraerse de sus deberes libre y soberanamente adquiridos cuando suscribió el TBI con los Estados Unidos de América, en el cual se comprometió, entre otras formas de solución de controversias en materia de inversiones, a someterse a la jurisdicción arbitral del CIADI. El artículo 25 del Convenio de Washington dispone que el consentimiento dado por las partes no pueda ser unilateralmente retirado. Esto significa que el consentimiento del Ecuador para solucionar sus controversias con inversionistas extranjeros mediante el sistema arbitral CIADI, se dio por anticipado, tanto al ratificar el Convenio de Washington como al suscribir el Tratado Bilateral de Protección de Inversiones con Estados Unidos de América y, por lo tanto, no necesita de un nuevo acuerdo de voluntades para tal sometimiento al arbitraje, como algunos desconocedores del tema, afirman. Voces del nuevo Gobierno del Ecuador, que en un principio habían manifestado públicamente que el país no debía comparecer al arbitraje del Ciadi al que ha acudido la OXY en su reclamo, bajo la equivocada suposición de que no existía el consentimiento escrito del Estado para resolver el conflicto a través de dicho sistema, afortunadamente hoy en día, han reconocido que la mejor forma de defender los intereses ecuatorianos es presentarse ante el tribunal arbitral internacional que ya se ha constituido para dilucidar y resolver el asunto y exponer ante él los argumentos legales que sostienen la clara posición jurídica ecuatoriana frente a las pretensiones indemnizatorias de la petrolera norteamericana. Una buena defensa, a la luz de los imperativos de buena fe requeridos por el derecho nacional e internacional permitirán demostrar al tribunal de arbitraje que el comportamiento de las autoridades ecuatorianas no ha conculcado los intereses de la OXY. Esperemos que la justicia se imponga al final de todo y el tribunal internacional de arbitraje reconozca los derechos del Ecuador en este caso.

>11

ontraPunto

Estatuto de elecciﾃｳn, instalaciﾃｳn y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente

Dr. Antonio Rodrﾃｭguez

Dr. Norman Wray

Por: Paulina Saltos Malu Camacho

>12

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

No cabe duda que Ecuador requiere de reformas constitucionales que permitan despartidizar algunas instituciones que a lo largo de la historia han sido manipuladas al servicio privado de tiendas políticas con acción clientelar. Sin embargo una Asamblea Constituyente con plenos poderes tiene un riesgo cuyo desenlace podría revertir la condición democrática que persigue. Existe una fragilidad en la actual coyuntura que podría deleznar el futuro mediato de las nuevas reformas. Una Consulta Popular con un origen ilegal desde su convocatoria por no enviar el estatuto al examen del Congreso y un proceso electoral sometido a los designios particulares del Presidente del TSE quien se ha convertido en el brazo ejecutor y eficiente del Convocante incluso con mejores resultados que con un Tribunal Ad-Hoc, podrían allanar el camino para la vigésimo primera Carta Política del Ecuador pues está claro que la estrategia (para oxigenar las crisis partidistas en unos casos y en otros para enarbolar un discurso populista con éxito electoral) radica en

¿Cree Usted que la convocatoria a consulta popular es inconstitucional? Wray: No. Pero vale la pena hacer una reflexión al respecto. En Colombia, por ejemplo, tampoco existía la institución “Asamblea Constituyente” dentro del texto constitucional; sin embargo fue a través de un proceso simbólico y ciudadano, el de la “séptima papeleta”, en que Colombia entendió la necesidad de la Asamblea, y, la Corte Suprema de ese país avaló la posibilidad de convocarla mientras, también, había actores políticos que hablaban de que esa posibilidad era inconstitucional. ¿Qué quiero decir con esto? Las constituyentes en toda la región, desde 1990, han sido procesos eminentemente políticos que se expresan jurídicamente pero que reflejan la necesidad de encontrar canales democráticos de solución de los problemas, frente a situaciones de crisis política profunda en los que los mecanismos formales del derecho son insuficientes para solucionarlos. El acuerdo político que los soluciona se expresa en normas contenidas en una Constitución, como un acto que redefine las fuerzas políticas en un Estado.

culpabilizar al marco jurídico vigente y no a las conductas institucionalizadas del desacato, libre interpretación, inobservancia y violación de la ley. El Estatuto por el que el Presidente consulta al pueblo marca un punto a su favor al prohibir una campaña electoral privada excepto la financiada por el propio Estado. Ésta podría estar sujeta a manipulaciones ya que el número de candidatos a participar podría ser enorme para absolver la necesidad de información sobre éstos en los cuarenta y cinco días de campaña. La poca información sobre los detalles del Estatuto convierte a este proceso en una votación emocional sobre la base de la popularidad que tiene ahora el Presidente de la República. Es una votación para Correa en quien se ha simbolizado el cambio aunque éste sea incierto y fabuloso como aquél de Esopo “Las ranas pidiendo rey”. Aquí dos perspectivas distintas acerca del Estatuto de elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente. Rodríguez: Sí, es inconstitucional. El Presidente de la República no tiene facultad para convocar directamente a una consulta popular en este caso. Los mecanismos están claramente establecidos en los Arts. 104 y283 de la Constitución: sólo puede hacerlo para la aprobación de un proyecto de reformas a la Constitución -que tiene que pasar obligatoriamente por el Congreso Nacional- o sobre asuntos de trascendencia para el país, que no signifiquen una reforma constitucional. La simple convocatoria, en mi criterio, plantea al pueblo reformas: la creación de un nuevo órgano del poder público -la asamblea constituyente- que no consta en la Constitución y la aprobación de un “Estatuto”, que contiene normas contrarias a esa misma Constitución. El num. 2 del Art. 104 ha sido manipulado. ¿Existe algún vicio en el procedimiento de elaboración y codificación del estatuto? Wray: No existe ningún procedimiento jurídico establecido en la actual Constitución que nos diga como elaborar un estatuto para convocar a una Asamblea Constituyente, puesto que la

>13

Constituyente es una figura que no consta en la actual Carta Magna. En ese sentido hablar de vicios de procedimiento no es muy exacto en este momento. Además hay que recalcar que estamos frente a un hecho plebiscitario en el que se va a consultar al soberano sobre su conformidad, o no, con la convocatoria a una Asamblea y sus reglas. Rodríguez: ¿Qué es el “Estatuto”? No es, por supuesto, un proyecto de ley, pues debería en ese caso ser aprobado por el Congreso. ¿Es un “proyecto de reglamento”? ¿Es parte de un decreto ejecutivo? ¿En qué norma se prescribe la convocatoria a una consulta para aprobar un reglamento o un decreto ejecutivo? En derecho público, las autoridades sólo pueden ejercer las atribuciones que les confieren la Constitución y las leyes. En este sentido, ¿qué disposición autoriza al Presidente de la República a una consulta para que el pueblo se pronuncie sobre la instalación de una asamblea constituyente y la aprobación de un “Estatuto”? ¿Cuándo entraría en vigencia el “Estatuto”? Cuando lo apruebe el pueblo. Entonces, no es más que un proyecto. ¿Se puede codificar un texto jurídico que todavía no existe, que no tiene vigencia? Evidentemente, no. Lo que ha hecho el Presidente de la República es “codificar” (reformándolo) un proyecto que no se sabe qué naturaleza jurídica tiene ni qué está en vigencia. ¿A su criterio, a qué se debieron las reformas efectuadas por el Ejecutivo al Estatuto de la Asamblea? Wray: Fue una respuesta política a los repetidos intentos del Congreso Nacional por apostar al fracaso de la consulta y que apuntaba a viabilizar una presencia masiva de los partidos opositores en el seno de la Asamblea. Rodríguez: El Estatuto inicialmente elaborado está mal redactado (es un disparate jurídico), tiene vacíos y contradicciones, es inconstitucional y, en última instancia, inaplicable. Ha sido “corregido” sólo parcialmente, pues el último texto continúa con los mismos vicios del primero.

>14

NOVEDADES JURÍDICAS

Únicamente se ha buscado ampliar demagógicamente la base electoral (pueden ser candidatos a asambleistas los ciudadanos a partir de los veinte años de edad) y a igualar a los partidos y movimientos políticos reconocidos por la ley con los “movimientos ciudadanos” (se les exige el mismo requisito de recolección de firmas). No obstante, por ejemplo, no se ha aclarado lo que significa jurídicamente un “movimiento ciudadano”. Rodríguez: La expresión “plenos poderes” es clara. La asamblea podrá adoptar, sin ninguna limitación, cualquier tipo de resolución sobre el ordenamiento jurídico del país y sobre la integración de todos los órganos del poder público. Cualquier límite que se trate de imponer, por más que se aduzca que ha sido aprobado por el pueblo, podrá en la práctica ser desechado. ¿Qué se entiende por plenos poderes? ¿Existe algún tipo de limitación jurídica o extrajurídica a los plenos poderes que va a ejercer la Asamblea? Wray: Hay que recordar que una Asamblea limitada a través de su estatuto, como la de 1998 en el Ecuador, se declaró Constituyente con un solo fin: sacar del Ejecutivo el control del Registro Oficial, puesto que en aquel entonces el presidente Alarcón se negaba a publicar el texto de la nueva Constitución. Las Asambleas son eminentemente cuerpos colegiados que potencialmente tienen la posibilidad de usar los poderes que por su naturaleza tienen las constituyentes. Sin embargo existen limitaciones reales a su ejercicio, condiciones históricas y sociales que también limitan esa posibilidad. Es decir, señalar que es limitada, o no, en la práctica es una discusión que termina siempre en la aceptación real de que una Constituyente puede usar, cuando así lo crea conveniente, sus atribuciones. Por otro lado, si es que en la consulta se establece que “los cambios constitucionales se podrán realizar una vez que la Constitución sea aprobada por referendum”, esos cambios hacen relación a aquellos que entrarán en vigencia con la nueva Constitución. Tengo la impresión que la Constituyente va a estar tan ocupada elaborando un nuevo

texto constitucional, que el tiempo para usar sus facultades constituyentes va a ser limitado, además de que por la fragmentación de nuestro sistema político no van a existir bloques mayoritarios.

Rodríguez: Es un tema que podría ser ineficaz. En efecto, si la asamblea sería de “plenos poderes”, podría determinar el tiempo de su duración, sin aceptar una previa determinación.

Rodríguez: La expresión “plenos poderes” es clara. La asamblea podrá adoptar, sin ninguna limitación, cualquier tipo de resolución sobre el ordenamiento jurídico del país y sobre la integración de todos los órganos del poder público. Cualquier límite que se trate de imponer, por más que se aduzca que ha sido aprobado por el pueblo, podrá en la práctica ser desechado.

¿Está usted de acuerdo con la forma de integración de la Asamblea? y ¿Por qué?

¿Cuáles son las ventajas o desventajas de someter la nueva Constitución a un referéndum aprobatorio? Wray: Una ventaja es ratificar lo actuado por la Asamblea y nuestros representantes para que quede en firme el respaldo popular al nuevo texto constitucional. La desventaja puede descansar en que si no se hace un buen proceso de participación e información ciudadana, el conocimiento profundo de las reformas puede ser limitado. Rodríguez: En la práctica, salvo su legitimación, ninguna. Las desventajas, en cambio, son obvias: el pueblo no está formado ni informado como para aprobar en un solo acto el texto de una nueva Constitución; se alargará el proceso, que implicará enfrentamientos y conflictos sociales, inestabilidad política e institucional, inseguridad jurídica, afectando sobre todo a las actividades económicas. Entre paréntesis, el referéndum, que puede aprobar o negar, es simplemente un referéndum. ¿Será “aprobatorio” inclusive si niega -no aprueba- el texto de la nueva Constitución? ¿Está Usted de acuerdo con el tiempo de duración de la Asamblea? y ¿Por qué? Wray: Me parece apropiado en virtud de que el país necesita un texto constitucional en el menor tiempo posible para dar certezas y seguridad jurídica.

Wray: Un hecho que me parece interesante es el de tratar de rescatar la representación nacional, ya que en el caso del Congreso, ésta se ha diluido por la representación eminentemente provincial, lo que a largo plazo ha localizado la discusión política, y ha hecho imposible una reflexión nacional sobre los problemas del país. Rodríguez: Como se podrá deducir de las respuestas anteriores, estoy en desacuerdo con todo el proceso, por inconstitucional e inconveniente. Es evidente, entonces, que también estoy en desacuerdo con la “estructura” de la asamblea, sobre la que nade se sabe, salvo que estaría integrada por ciento treinta miembros (número arbitrario copiado de Venezuela). Es probable, por las características del proceso para la elección de los asambleistas, que sea muy atomizada, creando dificultades para lograr acuerdos y consensos. Nadie puede anticipar nada más sobre su integración. ¿Qué opina acerca de la representación de los migrantes en la Asamblea? Wray: Comparto la posibilidad de que participen toda vez que, irónicamente, sigue siendo su aporte uno de los puntales de la economía ecuatoriana. Razón por la que, y por supuesto por el hecho de ser ecuatorianos, tienen todo el derecho de participar. Rodríguez: Las normas del “Estatuto” sobre este tema son muy generales. No hay ni claridad ni concreción sobre temas que deberían regularse. Es posible que haya problemas en las elecciones y que los “representantes de los migrantes” representen, en la práctica, a minorías.

>15

¿Cuáles son sus observaciones acerca de los métodos de adjudicación de escaños? Wray: En este tema, hasta el momento no existe mucha claridad puesto que no se señala con exactitud cuál será la fórmula que se utilizará, hay que especificarla de forma clara y concisa. Rodríguez: No existe en el “estatuto” un sistema concreto y claro sobre la distribución de los escaños. Es una de las normas, por confusa e incompleta, absolutamente inaplicable. No me extrañaría que el Tribunal Supremo Electoral, que ha atropellado todo, tenga después, para determinar el sistema de distribución, que “interpretar” o “reformar” el pronunciamiento del “soberano”, que aprobará el “Estatuto” en la consulta. ¿Piensa que los requisitos impuestos para ser asambleista son los más adecuados? Wray: Pienso que las Constituyentes no son espacios exclusivos para entendidos o iluminados. Las Constituyentes deben ser un lugar que permita darle un sentido distinto a la política, ampliar la participación de la ciudadanía con sus propuestas y generar un espacio de construcción de actores políticos nuevos y diferentes a los que estamos acostumbrados en un ejercicio democrático. La edad no debería ser un límite. Sin embargo comparto la necesidad de contar con firmas para la inscripción de candidaturas, hacerlo demuestra un proceso organizativo y político relevante. Rodríguez: No, como ya lo he expresado anteriormente. Además, por la redacción del artículo correspondiente del “Estatuto”, no se han determinado taxativamente las inhabilidades e incompatibilidades para ser candidato. El texto se refiere a todas las que constan en la Constitución y en las leyes, cuando muchas de ellas se contraponen. Es otra norma inaplicable del “Estatuto”.

>16

NOVEDADES JURÍDICAS

¿Qué papel desempeñaría la comisión nombrada por el CONESUP para la elaboración del proyecto de nueva Constitución? Wray: El CONESUP lo que brindará es un insumo muy importante para la discusión en el seno de la Asamblea. No será el único, obviamente, pero podrá permitir tener un texto sobre el cual discutir. La legitimidad del mismo vendrá dado por el proceso que el CONESUP utilice para la elaboración de su propuesta. La comisión debe superar la imagen tradicional de un grupo de notables. Tiene que abrir espacios de participación a la ciudadanía. Rodríguez: En la práctica, podría ser un simple “saludo a la bandera”. Si la asamblea tendría “plenos poderes”, nadie podrá obligarle a adoptar ese proyecto de Constitución. ¿Acaso se puede garantizar que ese proyecto sea del agrado de la mayoría de los asambleistas, que nadie tampoco puede anticipar a qué corrientes políticas pertenecerán? ¿Piensa que el quórum para la aprobación y discusión de las iniciativas es el adecuado? Wray: Desde mi perspectiva la Constituyente debería aprobar las reformas a través de mayorías calificadas. La utilización de estos mecanismos puede impulsar procesos de construcción democrática de acuerdos que superen la imposición de la mayoría. Rodríguez: En el “Estatuto” se señala (es otra de las “correcciones”) que las resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta. En primer lugar, si la asamblea sería de “plenos poderes”, bien podría decidir que sus resoluciones sean aprobadas por otra mayoría. En segundo lugar, si una reforma constitucional, según la Constitución actual, debe ser aprobada por una mayoría especial, como me parece procedente, no estoy de acuerdo en que una nueva Constitución sea aprobada sólo por la mayoría absoluta.

¿Cuál es su opinión acerca de la imposición de un porcentaje de firmas para la inscripción de candidaturas? ¿A su criterio el porcentaje de firmas es el apropiado? Wray: Me parece que sí y se corresponde con los requisitos que la legislación actual establece. Rodríguez: El porcentaje es secundario. La norma está en contra del actual texto constitucional (se plantea en realidad una reforma), que no exige a los partidos y movimientos políticos reconocidos por la ley la presentación de las firmas. La recolección de firmas, por las experiencias del pasado, no garantizarán una mejor representación. ¿Existe algún tipo de prohibición o impedimento para que el gobierno realice la campaña a favor del SÍ en la consulta popular? Wray: No hay impedimento puesto que no es un tema de gobierno sino de Estado. Rodríguez: Al momento de contestar esta pregunta, en el país se ha instaurado, en mi criterio, un régimen de facto, ante la pasividad de los ecuatorianos, que no han comprendido la trascendencia de los acontecimientos producidos en los últimos días. En estas circunstancias, ¿importa una prohibición de esta naturaleza para un gobierno que ha atropellado la Constitución y las leyes y que ya ha superado los niveles de gasto electoral, con el silencio del Tribunal Supremo Electoral? El gobierno, sin ningún límite, continuará haciendo propaganda. ¿Piensa usted que la Asamblea Constituyente es la solución más idónea a la crisis institucional y política del país?

quier opción que apunte a reorganizar el poder político en el país. La Asamblea será lo que logremos que sea y en ese sentido, es la posibilidad no solo de la reforma, sino de la creación de actores políticos e institucionales que puedan impulsar los acuerdos consagrados en el texto constitucional. La Constitución de 1998 nació con serios problemas de supervivencia. Basta recordar que un actor político, clave de viabilización de la Asamblea (PSC), retiró a su bloque antes de que ésta termine, lo que se tradujo en la renuncia de Osvaldo Hurtado (DP) a la presidencia de la Asamblea. El primer acuerdo en la Asamblea debe ser el compromiso de llegar al acuerdo, aunque sea redundante, firmarlo y comprometerse a respetarlo en el tiempo. Y por otro lado debe fortalecerse el control constitucional independiente de poderes corporativos y partidos, como un actor institucional que se juegue por viabilizar la permanencia de la reforma en el tiempo. La necesidad de constituir un Tribunal Constitucional eficaz y de alto nivel jurídico que tenga la posibilidad de ser un actor dirimente, es fundamental para un estado social de derecho. Rodríguez: El proceso, como ha sido planificado, se desarrollará en dos años o más, con las secuelas de intranquilidad, violencia, conflictos sociales, inestabilidad política y económica e inseguridad jurídica, sin que al mismo tiempo se pueda garantizar un determinado resultado. Nadie puede vaticinar que la próxima Constitución, en el caso de aprobarse, será mejor o peor que la actual. Ni que posteriormente será aprobada en el referéndum mal llamado “aprobatorio”. ¿Qué pasaría si el pueblo, después de dos años, cuando ya comience a sentir directamente los efectos negativos de este proceso, no aprueba la nueva Constitución?

Wray: Estoy convencido que la crisis institucional, que no solo es una crisis política, es un problema que se arrastra hace más de 10 años atrás. El Congreso intentó nuevamente frenar cual-

>17

nvitado Judith Salgado

Doctora en Jurisprudencia y Magíster en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos. Coordinadora y docente del Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

“Se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado y no provocan un aborto. ” En el 2006 la Tercera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador (en adelante TC) resuelve confirmar la sentencia del Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil que concediera la acción de amparo presentada por Fernando Rosero, integrante del grupo Abogados por la vida, quien solicitó la suspensión de la inscripción del medicamento y certificado de registro sanitario del producto denominado POSTINOR-2 (Píldora anticonceptiva de emergencia, PAE). Los puntos centrales de la decisión del TC son los siguientes:

Dra. Judith Salgado

>18

NOVEDADES JURÍDICAS

• El Levonorgestrel, compuesto principal del producto Postinor 2 (PAE) tiene tres efectos: evita

la ovulación; evita la fecundación; evita la implantación del óvulo fecundado. • Asume que la concepción se equipara a la fecundación (unión del espermatozoide con el óvulo dando origen al cigoto) • En razón del tercer efecto del producto (que impide la implantación del óvulo fecundado en el útero) afirma que su uso viola el derecho a la vida desde la concepción, garantizado por el Art. 49 de la Constitución. • Afirma que en el caso de la protección de la vida desde la concepción, por tratarse de un derecho difuso (grupo indeterminable de seres humanos no nacidos cuya protección por ellos mismos es imposible) es admisible la legitimación activa

Desprotección de los derechos humanos en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana: El caso de la píldora anticonceptiva de emergencia*

de cualquier persona para interponer una acción de amparo. • Sostiene que en su resolución antepone el principio de interpretación de la concordancia práctica ponderando los valores y dando prioridad al bien jurídico constitucional de la vida por sobre el valor de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y de la libertad individual. Hay que partir resaltando que el TC tiene un rol fundamental en un Estado Social de Derecho, como el nuestro. En efecto tiene a su cargo la vigilancia de la supremacía de la Constitución Política del Ecuador (en adelante CPE) y su cumplimiento y es el intérprete privilegiado en materia de derechos humanos. En este artículo argumentaré que la resolución analizada presenta graves falencias en la interpretación constitucional y que en la práctica no protege ni el derecho a la vida desde la concepción peor aún varios derechos humanos de las mujeres. El primer punto que el TC debía dilucidar es si la PAE es abortiva y por tanto conculca el derecho a la vida desde la concepción protegido constitucionalmente. Para el efecto, la resolución del TC se remite al Informe del Proceso de Registro Sanitario del Producto POSTINOR-2 suscrito el 19 de noviembre de 2004 por la Coordinadora del Proceso de Registro y Control Sanitario del Instituto Izquieta Pérez en el que se emite el Certificado de Registro Sanitario. Lo califica como información oficial y cita el siguiente texto correspondiente al análisis farmacológico:

Su mecanismo de acción no se conoce y se piensa que el Levonorgestrel, actúa evitando la ovulación y la fertilización, si la relación ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en que la posibilidad de fertilización es más elevada. También puede producir cambios endometriales que dificultan la implantación. No es eficaz iniciado el proceso de implantación. Resulta sorprendente que después de esta cita, la discusión respecto al supuesto efecto antimplantatorio de la PAE, quede saldada en la resolución del TC. Y esto es grave en la medida que de ahí en adelante se tiene por probado que dicho efecto implica la violación del derecho a la vida desde la concepción.

* Este análisis se basa en un artículo que fue publicado en versión electrónica en la Revista Aportes Andinos No. 17, Octubre de 2006, Programa Andino de Derechos

Humanos, PADH, Universidad Andina Simón Bolívar.

>19

Invitado

Las píldoras anticonceptivas de emergencia no deben ser administradas a una mujer que presenta un embarazo confirmado porque ya es demasiado tarde para prevenirlo.

(Organización Mundial de la Salud)

En ningún momento el TC menciona siquiera otras opiniones que sobre la base de evidencias científicas han demostrado que no existe tal efecto antimplantatorio. Deja de lado, sorprendentemente, que la Organización Mundial de la Salud1, OMS, a través de su Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas, sostiene: Se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado y no provocan un aborto 2 . La PAE tiene como función prevenir un embarazo no deseado, en ningún caso interrumpirlo, con lo cual resulta imposible que a través de este mecanismo se viole o amenace con violar el derecho a la vida desde la concepción. Más aún tal como afirma la OMS: Las píldoras anticonceptivas de emergencia no deben ser administradas a una mujer que presenta un embarazo confirmado porque ya es demasiado tarde para prevenir el embarazo. Los expertos creen que no hay daño para la mujer embarazada o para el feto si se usan píldoras anticonceptivas de emergencia inadvertidamente durante las primeras semanas del embarazo3. Cabe resaltar el peso específico que la opinión de la OMS tiene en la mate-

ria que se discute. En efecto, la OMS es la instancia especializada en salud de la Organización de la Naciones Unidas. En tal medida se garantiza la seriedad, acuciosidad y máximo nivel de profesionalismo en las investigaciones que realiza, que por lo mismo cuentan con el reconocimiento y legitimidad de la comunidad científica y debían ser en este caso elemento fundamental para la decisión del TC. Pero no sucedió así. En materia procesal, es elemental que la autoridad que decide un caso en concreto, haga referencia en su resolución a las pruebas presentadas indicando cuáles considera apropiadas y cuáles desecha, estableciendo claramente las motivaciones para basarse en tal o cual prueba. Más aún es obligación del TC el obtener suficiente información especializada sobre temáticas que por pertenecer a otro campo (en este caso de la ciencia médica) no son de conocimiento de los vocales. En la resolución del TC simplemente no aparecen otros argumentos, pronunciamientos científicos, ni siquiera el de la OMS como señalé en líneas anteriores. Grave omisión pues constituye el elemento central de la decisión. ¿Cómo puede el TC afirmar que el Levonorgestrel, compuesto principal del producto Postinor 2 (PAE) tiene efecto antimplantatorio (y por tanto abortivo) sin tomar en cuenta evidencias científicas que contradicen tal afirmación? Pero es precisamente a partir de esta afirmación que el TC da por comprobado que la comercialización de esta

1 Organismo de las Naciones Unidas especializado en salud, creado el 7 de abril de 1948. El objetivo de OMS es que todos los pueblos

puedan gozar del grado máximo de salud que se pueda lograr. La Constitución de la OMS define la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. www.who.int/about/es/.

2 Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas, Organización Mundial de la Salud. www.who.int/mediacentre/

factsheets/fs244/es/index.html.

3 Íbid.

>20

NOVEDADES JURÍDICAS

PAE estaría violando el derecho a la vida protegido constitucionalmente desde la concepción. Y es a partir de esta aseveración que según afirma realiza una ponderación de valores en conflicto, dejando de lado varios derechos humanos de las mujeres. En el supuesto no consentido de que existiera un conflicto de derechos, sin duda la argumentación no puede ser tan simplista. La escueta mención que hace el TC es la siguiente: ...ante la argumentación manifestada por grupos interesados en el proceso, que consideran que la suspensión de la comercialización del producto POSTINOR-2, atentaría contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, esta Sala considera necesario anteponer el principio de interpretación de la concordancia práctica, que obliga a realizar una ponderación de los valores contenidos en los principios constitucionales, de la que resulta en forma indubitable que en este caso se debe dar prioridad al bien jurídico constitucional de la vida, por sobre el valor de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y de la libertad individual, pues si ninguna persona puede disponer de su propia vida, mal podría decidir sobre la vida ajena o sobre la del que está por nacer. Además que sin el derecho efectivo a la vida, no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales. Ahora bien, el principio de concordancia práctica implica de acuerdo con Konrad Hesse que “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizados en la solución de los problemas interpretativos de manera que cada uno conserve su entidad; lo que implica la exigencia de acudir a la “ponderación de bienes” para resolver y canalizar los conflictos que puedan darse entre los diversos valores e intereses tutelados por la normativa constitucional.4” La Corte Constitucional de Colombia (en adelante CCC) sostiene:

En el caso de colisión entre derechos constitucionales corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados 5 . La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. Entonces, si el TC pretendía tomarse en serio la “ponderación de bienes” debió haber contrastado los derechos que estaban en conflicto y concretizarlos en el contexto en el que se desenvuelve su vigencia o no. ¿Qué derechos humanos quedan desprotegidos con la prohibición de la comercialización de píldoras anticonceptivas de emergencia? ¿Quiénes son las titulares de tales derechos? No aparecen. Las mujeres concretas con sexo, con edad, con condiciones económicas específicas, simplemente no aparecen. Prevalece una protección absoluta de la vida del que está por nacer y no se hace el más mínimo intento de visibilizar al otro titular de derechos a quienes esa protección absoluta deja de lado también de manera absoluta. No se considera la realidad social de abortos clandestinos, de la muerte de miles de mujeres en tales prácticas (ahí no se habla de proteger la vida, me pregunto yo por qué. ¿Es que las mujeres no son también titulares de ese derecho?), de la violencia sexual, de los embarazos producto de violación, incesto, de la falta de información y acceso a

4 Antonio Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Editorial Tecnos, 1999, p. 277. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia No. T-425/95.

>21

Invitado métodos anticonceptivos, de los límites de la educación sexual, etc. No se habla de cómo el género 6 explica el control del cuerpo, la sexualidad y la reproducción de las mujeres. Resulta inexplicable que todos estos elementos no hayan sido analizados por el TC. Porque mínimamente el ponderar bienes implica justificar la restricción de un derecho desde el principio de proporcionalidad que comprende el siguiente análisis: a) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. Al respecto sostengo que la suspensión del registro sanitario de la PAE y por lo tanto, la prohibición de su comercialización y expendio, no protege la vida desde la concepción simplemente porque el mecanismo de la PAE es evitar la ovulación y la fecundación, de hecho si ya se produjo la fecundación (unión de óvulo y el espermatozoide) la PAE es ineficaz pues su efecto es anticonceptivo y no abortivo de acuerdo con la OMS; b) Necesidad de utilizar tales medios (no hay otros más adecuados). En mi criterio son medios adecuados para proteger la vida desde la concepción de políticas públicas que disminuyan los abortos. La PAE ha mostrado ser un producto eficaz para evitar abortos, que al ser generalmente clandestinos, acarrean además riesgo en la vida, salud e integridad de la mujer embarazada. Por lo mismo impedir la comercialización y uso de la PAE resulta contraproducente para la protección de la vida tanto de la mujer como del nasciturus;

c) Proporcionalidad entre medios y fin (el principio satisfecho para el logro de este fin no sacrifica principios constitucionalmente más importantes) La medida resulta completamente desproporcionada porque al impedirse el acceso de las mujeres a la PAE se violan varios de sus derechos (dignidad, libertad, derecho a decidir sobre su vida sexual, a decidir sobre la procreación, a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos, a disfrutar de los avances científicos) 7 . Este análisis8 está completamente ausente en la resolución del TC y aunque éste invoca el método sistemático de interpretación constitucional en su resolución, no lo aplica. En efecto, la interpretación sistemática implica que la interpretación de los preceptos constitucionales no puede hacerse aisladamente y desde sí mismos, sino siempre en relación con otros preceptos y con la unidad propia de la Constitución en que están insertos, implica considerar la Constitución como un todo, en el que cada precepto encuentra su sentido plano valorándolo en relación con los demás9. Cuánta distancia queda aún para que el máximo tribunal ecuatoriano constitucional asuma debates complejos en materia de derechos humanos y proponga respuestas que apliquen efectivamente el principio in dubio pro libertate que tiende a ampliarse en el postulado favor libertatis, que no significa sólo que en supuestos dudosos habrá que optar por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales,10

6 Joan Scott propone una definición muy interesante cuyo núcleo reposa en la conexión integral de dos proposiciones, “el género es un elemento constitutivo de

las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y el género es una forma primaria de relaciones significantes de poder.” Joan W. Scott, “El género: Una Categoría útil para el análisis histórico, en El género. La construcción cultural de la diferencia sexual, Marta Lamas (comp.), México, Programa Universitario de Estudios de Género, UNAM, 2003, pp.289-292. Walby, quien sostiene la existencia de regímenes de género producto de la interrelación de seis estructuras que ayudarían a explicar la subordinación y opresión a las mujeres. Así la apropiación del trabajo doméstico por parte de los hombres; la inequidad en el trabajo remunerado; el dominio masculino en las entidades estatales que definen la normativa y las políticas; la violencia machista; el control del cuerpo de las mujeres y su sexualidad; el dominio de los hombres de instituciones culturales que refuerzan sus representaciones de las mujeres. Linda McDowell, Género, identidad y lugar Un estudio de las geografías feministas, Madrid, Ediciones Cátedra, 1999, p. 33.

7 El derecho a la igualdad y no discriminación por sexo.(Art. 23.3 CPE); El derecho a la libertad (Art. 23.4 CPE); A decidir de manera libre y responsable sobre su

vida sexual (Art. 23.25 CPE); El derecho a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. (Art.39 CPE); Los mismos derechos (que los hombres) a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer estos derechos. (Art.16.1 e) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer); Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones. (Art. 15 b) PIDESC).

8 Sin duda, haría falta una profundización de los elementos someramente plateados en el test de proporcionalidad aplicado, sin embargo por la extensión de este artículo, hago simplemente una mención a ciertos puntos. 9 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, “La interpretación de la Constitución”, Lección 5, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,

2000, p. 144.

10 Pérez Luño, Ob. Cit, p. 315.

>22

NOVEDADES JURÍDICAS

sino que implica concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto. Es pertinente contrastar los argumentos de la CCC en un caso en el que sí existe un conflicto de derechos relacionado con la posibilidad excepcional de no sancionar el aborto en ciertos supuestos. ...el legislador penal debe escoger políticas públicas y adoptar normas que ponderen razonablemente los derechos constitucionales en conflicto11. Así, el legislador no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno. Por lo tanto, debe tratarla como tal en lugar de convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana. El principio de la dignidad humana (artículo 1 de la C.P.) es gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o es víctima de transferencia de óvulo fecundado no consentida. En estas situaciones, la mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del violador, los planes del inseminador o los deseos del interesado en la transferencia del óvulo. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear. Reforzando este punto cabe traer al debate la afirmación de la CCC en su más reciente sentencia sobre el aborto 12 . En efecto, una de las características de los ordenamientos constitucionales con alto

contenido axiológico, como la Constitución colombiana de 1991 13 es la coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales con carácter absoluto y preeminencia incondicional frente a los restantes, pues éste es sin duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de principios. Ahora bien una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección. Lamentablemente la resolución del TC que he analizado muestra serias falencias jurídicas. Así, el desconocimiento de evidencias científicas que demuestran la naturaleza anticonceptiva y no abortiva de estos productos, la consecuente creación de un conflicto inexistente entre el derecho a la vida desde la concepción y varios derechos humanos de las mujeres, la falta de una real ponderación de bienes y una interpretación sistemática de la Constitución. Pero más grave aún es que estas falencias concretan una visión de las mujeres como no sujetos, perpetúan una política de control/dominación del cuerpo, la sexualidad y reproducción de las mujeres, desconocen las muertes que la maternidad forzada produce, las afectaciones al proyecto de vida que podrían ser evitadas simplemente estableciendo políticas de cumplimiento de los derechos establecidos en la CPE y los tratados internacionales y la obligación que tiene el Estado de respetarlos, protegerlos y promoverlos. Y a pesar de enunciar lo contrario finalmente dicha resolución tampoco protege el derecho a la vida desde la concepción.

11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-647-01. 12 Corte Constitucional de Colombia.Sentencia C-355-06. 13 La Constitución Política del Ecuador vigente presenta al igual que la colombiana tal característica.

>23

nálisis urisprudencial

Responsabilidad en el contrato de transporte marítimo • Johanna Velasco

El tema de la responsabilidad jurídica abarca todos los campos del derecho y tiene pocas posibilidades de agotarse...

... puesto que cada día aumentan las situaciones en que alguien debe responder por los daños o perjuicios ocasionados por el actuar de otra persona. El daño se define como la pérdida o menoscabo que sufre una persona, en sus bienes o patrimonio, es una lesión a un interés legítimo, y para que tenga lugar la indemnización es necesario que este interés sea susceptible de apreciación pecuniaria. Antecedentes En el presente artículo revisaremos La Resolución No. 215-06 dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia y publicada en el Registro Oficial No. 02 del 17 de enero de 2007 para resolver sobre un juicio por indemnización de daños y perjuicios realiza el siguiente análisis. El abogado M.M., en calidad de procurador judicial de la Compañía A.V.M.D.V., interpone recurso de casación de la sentencia dictada el 20 de diciembre del 2002 por los conjueces de la ex

>24

NOVEDADES JURÍDICAS

Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil que sigue contra T.N.E., por aplicación indebida del Art. 3 num. 6 de la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento, ya que se debía aplicar la norma del Protocolo para la Modificación de la Convención Internacional para la Unificación de las Reglas en Materia de Conocimiento que modificaba a la Convención, precisamente en el mencionado artículo. Consideraciones El Presidente del Congreso Nacional contesta que la Convención Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque surge para dar seguridad jurídica y regular las condiciones entre los cargadores y la industria naviera, regulando de esta manera el contrato de transporte marítimo y el conocimiento de embarque. Dicha Convención fue aprobada el 25 de agosto de 1924; pero con la aplicación de este instrumento se evidenciaron nuevos problemas,

por lo que se aprobaron dos Protocolos, el primero el 23 de febrero de 1968 y el segundo el 21 de diciembre de 1979, que incluían cambios en temas como: el cálculo de la indemnización por responsabilidad del porteador, el límite de la indemnización y los derechos especiales de giro. El Ecuador fue suscriptor de la Convención y del Primer Protocolo Modificatorio, publicados en el Registro Oficial No. 518 de 1 de febrero de 1978, que fueron redactados en idiomas inglés y francés, por lo que la Cancillería de la República del Ecuador procedió a efectuar la traducción en español. En el Registro Oficial No. 881 de 9 de febrero de 1996, se mandó a publicar una rectificación, por un error detectado en el Art. 1 num. 3, donde luego de la frase acciones indemnizatorias no constaba “contra terceros”. Este instrumento forma parte de la codificación y recopilación del Régimen de Derecho Internacional Privado expedida con el número 2005-012 por el Congreso Nacional y publicada en el Primer Suplemento al Registro Oficial No. 153 de 25 de noviembre de 2005. Según el recurrente, el Art. 3 num. 6 de la Convención se encontraba extinguido. Para resolver se considera el texto completo con su respectivo Protocolo modificativo que dice: “6.- A no ser que se dé por escrito al transportador o a su agente en el puerto de desembarque un aviso de las pérdidas o los daños y de la naturaleza general de esas pérdidas o daños antes o en el momento de retirar las mercaderías y de su entrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud del contrato de transporte, ese retiro constituirá prueba en contrario, una presunción de que las mercaderías han sido entregadas por el transportador tal como están descritas en el conocimiento. Si las pérdidas o daños no son aparentes, el aviso deberá darse dentro de un plazo de tres días después de la entrega. Las reservas escritas son inútiles si el estado de la mercadería ha sido comprobado por inspección en el momento del recibo. En todo caso, el transportador y el buque estarían eximidos de toda responsabilidad por pérdidas o daños a no ser que se entable una acción dentro de un plazo a partir de la entrega de las mercaderías o de la fecha en que hubiesen debido ser entregadas. Este parágrafo fue reemplazado por el siguiente texto: Bajo reserva de las disposiciones

del parágrafo 6 bis, el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las mercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en que debieron haber sido entregadas. Este periodo puede, sin embargo, ser extendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción. En caso de pérdida o daños, seguros supuestos, el transportador y el recibidor se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para la inspección de la mercadería y la verificación del número de bultos.” Y se agrega el siguiente parágrafo 6 bis: “Las acciones indemnizatorias podrán ser ejercidas aún después de la expiración del periodo previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del periodo determinado por la ley del tribunal interviniente. Sin embargo este periodo no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra.” Con estas reformas se evidencia que no ha existido una derogación del Art. 3 de la Convención sino que ha sido modificado. La Sala al respecto hace referencia a la doctrina del autor Giuseppe Maggiore que dice: “... Hay modos extraordinarios y modos ordinarios de extinguir una ley. Están entre los primeros, el transcurso del tiempo en que la ley debía estar vigente, la consecución del fin prefijado por ella, la cesación de la institución que la suponía, y las declaraciones de ilegitimidad constitucional dada por la Corte Constitucional, y por cuyo efecto la norma deja de tener eficacia al día siguiente de publicarse esa decisión. La manera típica (ordinaria expresamos) de extinción de una ley es su abolición, que puede ser total y se llama abrogación, o puede ser parcial, y se llama derogación...”. De acuerdo al Art. 3 de la Convención, el portador tiene el plazo de un año a partir de la entrega de las mercaderías para entablar cualquier acción sobre su daño o pérdida, plazo que puede ser extendido por acuerdo de las partes luego del hecho que da lugar a la acción. Según lo expresado por la parte recurrente, la acción se plantea no por un reclamo proveniente de la entrega o no de la mercadería sino por las indemnizaciones a las que hay lugar, y según el mismo artículo, las acciones indemnizatorias pueden ser ejercidas dentro del

>25

periodo determinado por la ley del tribunal interviniente, plazo que no puede ser inferior a tres meses desde que se entabla la acción indemnizatoria de la persona que ha pagado la indemnización por pérdida o daño. El recurrente alega que el 01 de julio de 1991, M.V. arribó al puerto de Amsterdam, y al realizarse el desembarque de la mercadería, ésta se encontraba en condiciones deplorables, por lo que el consignatario (E.B.V.) obtuvo de su aseguradora el pago de los daños causados; como consecuencia del pago efectuado a E.B.V., la aseguradora se subrogó en los derechos de éste, y posteriormente cedieron tales derechos al actor (A.V.M.D.V.). De acuerdo a la normativa legal ecuatoriana, el Art. 1624 del Código Civil define a la figura jurídica de la subrogación como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga, el nuevo acreedor asume todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. En consecuencia, la deuda continúa a manos del responsable de ella y solamente existe un cambio de acreedor. Al respecto, el Art. 38 del Decreto 1147 dice que el asegurador que ha pagado una indemnización de seguro se subroga, por el ministerio de la ley, hasta el monto de dicha indemnización, en los derechos del asegurado contra terceros responsables del siniestro. A petición del asegurador, el asegurado debe hacer todo lo que esté a su alcance para garantizarle la viabilidad de la acción subrogatoria, la misma que deberá ejercerla dentro del plazo de dos años, contados a partir de la fecha de cesión. La empresa E.B.V. como asegurada y la aseguradora cedieron sus derechos a A.V.M.D.V el 24 de junio de 1992; la demandada fue citada el 07 de julio de 1994, y desde el 24 de junio de 1992 al 07 de julio de 1994 han transcurrido dos años, un mes y tres días, tiempo necesario para la prescripción de la acción que fue alegada por la parte demandada. La prescripción de la acción es un modo de extinguir la acción y su aplicación implica la imposibilidad del Juez de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se declara sin lugar la demanda.

>26

NOVEDADES JURÍDICAS

Conclusiones - En el contrato de transporte marítimo, el documento contractual y probatorio lo constituye el conocimiento de embarque que es un recibo dado al cargador como constancia de las mercaderías entregadas y existencia de un contrato de transporte. Este documento permite retirar la mercadería en el lugar de desembarque, determina el lugar de entrega de los bienes, pago de fletes por realizar y a quién se consignan los bienes; constituye el documento que viene a dar seguridad jurídica en la contratación de transportes marítimos de carga e irremplazable para las partes y los sujetos que luego, normalmente, aparecen en el tráfico de la mercadería embarcada. - Nuestra legislación, y partiendo de la Constitución Política señala que los tratados internacionales una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía. Así en el Ecuador, en materia de conocimientos de embarque, ha ratificado la Convención Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento y su protocolo modificatorio. El mismo establece las bases de las relaciones entre cargador y porteador, sus límites de responsabilidad y reglas indemnizatorias por incumplimiento de las condiciones establecidas en los conocimientos de embarque, o daño y pérdida de la mercadería transportada. - Al desarrollar el tema de la responsabilidad e indemnizaciones, vemos que al tratarse de mercadería asegurada, la aseguradora puede subrogarse en los derechos de la asegurada y entablar las acciones correspondientes en contra del responsable del siniestro. La cesión de derechos y la subrogación es tema estudiado tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Los derechos y acciones asumidos por la aseguradora fueron cedidos a la empresa A.V.M.D.V. - Finalmente, el tema de la prescripción es un medio para adquirir derechos o para extinguir obligaciones por el transcurso del tiempo. En el presente caso, se determina claramente que el tiempo para entablar acciones derivadas del contrato de seguro es de máximo dos años a partir del acontecimiento que les dio origen, de modo que si una acción no es ejercida dentro del tiempo establecido, desaparecen las pruebas de la obligación presunta y puede ser considerada como una pena impuesta al acreedor o titular de derecho negligente.

Restricción arbitraria al derecho de acceso a la información pública: Estándares internacionales a ser considerados por el Tribunal Constitucional

• Diego Andrés Zambrano Álvarez

Pese a que los sistemas jurídicos con tradición romano-germánica como el nuestro no son esencialmente de corte casuístico, es indiscutible que todo precedente jurisprudencial adquiere importancia bajo una dimensión tripartita: a) la particular, por resolver conflictos inter-partes; b) la social, al permitir la difusión de los criterios acuñados por el organismo competente a fin de unificar la postura oficial sobre diversos puntos de derecho, todo ello en pro de la seguridad jurídica; y, c) la conceptual, toda vez que favorece a la evolución del Derecho, otorgándole dinamismo a una norma que por escrita, en principio, resulta estática. Ante esta realidad, surgen confusiones desde el momento en el que concurren dos o más fueros competentes para interpretar y sentar antecedentes respecto del pleno ejercicio de derechos y garantías fundamentales. Tal sería el caso del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en relación al derecho a acceder a fuentes de información pública, consagrado en los Arts. 13 y 81 de la Convención sobre Derechos Humanos y la Constitución Política respectivamente. El propósito de este análisis será determinar comparativamente si las resoluciones expedi-

das por el TC guardan armonía con los estándares internacionales adoptados por la CIDH; caso contrario, identificar cuáles de ellos deben ser incorporados a la praxis procesal-constitucional ecuatoriana a la luz del principio prohomine, consagrado en el Art. 18 Inc. 2 de la Carta Política Fundamental. Mediante Resolución No. 0011-2005-AI (R.O. 309-S, 10-VII-2006) La Tercera Sala del TC resolvió sobre el recurso de acceso a la información interpuesto por M.C., en calidad de presidente y como tal, representante legal de ECUAPET CÍA. LTDA., en contra del vicepresidente de PETROPRODUCCIÓN, puesto que habría solicitado, por escrito, copias certificadas de dos facturas, mismas que le fueron tácitamente negadas, al no recibir respuesta alguna dentro del término concedido por la ley para el efecto. Con estos antecedentes y al amparo de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP), la sala consideró que

>27

el ejercicio de las facultades consagradas en ella representa un derecho ciudadano y como tal, obligación positiva para el Estado, que se trata de materia jurídica provista de reserva máxima de ley para su limitación, dirigida a la conducción de la función pública bajo principios de apertura, transparencia y publicidad. No obstante, incurre en un error de lógica formal al indicar que “... los accionantes requieren información personal...” y por tanto, es inadmisible el recurso en cuestión, por existir una vía más adecuada en virtud de las pretensiones del recurrente, consecuentemente lo niega1. El error en cuanto a lógica aristotélica puede ser visualizado en dos sentidos: En primer lugar, la premisa mayor de la que se parte, no guarda relación con la conclusión a la que llega, debido a que la premisa menor es falsa; puesto que, en contraposición con lo entendido por el tribunal, las facturas emitidas por instituciones del Estado tienen carácter de información pública, caso contrario sería imposible llegar a conocer los egresos efectuados por estas entidades so pretexto de ser considerada documentación particular, lo cual resulta incoherente con los fines perseguidos por la norma subsumida.

En un segundo aspecto, es ya un principio reiterado por la CIDH2 que no basta con la existencia formal del recurso, al que se refiere el Art. 25 de la Convención, sino que éste debe ser sencillo, rápido y efectivo, es decir, se requiere “... que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente.” En el caso en cuestión, es la aplicación de la norma por parte del TC la que convierte en ineficaz a la acción referida, más allá de la inexistencia de una etapa de ejecución, situación que obligaría a iniciar un proceso paralelo por la vía ordinaria. No obstante, en atención a la celeridad característica de toda garantía fundamental, lo devela como herramienta deficiente, por tanto violatoria del Art. 25 de la Convención.

El fallo del TC no solo limita de manera arbitraria el alcance de la ley al imponer un requisito adicional (el justificar un interés público), sino que omite en su motivación el estricto escrutinio que debe caracterizar a la restricción en materia de derechos humanos. La CIDH prevé una suerte de test para realizar debidamente tal ejercicio de ponderación ante la existencia de dos pretensiones legítimas aunque contrapuestas. Por una parte, toda limitación debe ser proporcional al interés que lo justifica y conducente a satisfacerlo de manera integral, lográndose la interferencia menos gravosa, para el efectivo ejercicio del derecho convergente3. El legítimo interés está enmarcado y autorregulado por el respeto, protección y promoción de derechos humanos, de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional, entendido éste, como un bloque unitario y por tanto de imposible interpretación fraccionaria. La postura de La Sala es contraria al derecho internacional. La CIDH es del criterio que: “Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal...”. Con lo que, identifica al propósito particular como un fin legítimo, incluso principal, por ello susceptible de protección ya que todo peticionario de manera mediata o inmediata, primaria o subsidiaria, encierra un afán lícito y personal que de no ser reconocido, nos invitaría a incurrir en una dicotomía filosófica ajena a la ciencia jurídica que consistiría en determinar mediante criterios objetivos el interés privado de aquel considerado general en materia de información. En lo personal, estimo encontrarnos ante una errónea dualidad que no son sino las dos caras complementarias de una misma moneda que requieren su fusión para ser elevadas a la esfera jurisdiccional. El derecho de acceso a fuentes de información pública debe ser considerado como presupuesto indispensable en tres aspectos concurrentes: a) el pleno ejercicio del derecho a la libertad de expresión; b) la fiscalización del poder pú-

1 Creería que se refiere al Hábeas Data, aunque la información solicitada corresponde al manejo de recursos económicos de instituciones públicas y no a “...

documentos, banco de datos sobre sí misma o sobre sus bienes. (Art. 94 Constitución Política) ”.

2 Cfr. Caso Ximenes Lopes, supra nota 2, párr. 192; Caso Baldeón García, supra nota 2, párr. 144; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 93, párr. 213. (www.corteidh.or.cr) 3 Cfr. Caso Palamara Iribarne, nota 72, párr. 85; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 96; Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párrs. 121 y 123; y Opinión

Consultiva OC-5/85, supra nota 72, párr. 46.(www.corteidh.or.cr)

>28

NOVEDADES JURÍDICAS

blico y consecuentemente; c) una oportunidad de consolidar el Estado de Derecho en países que sufren la adolescencia de una pretendida democracia. En el primer aspecto, la posibilidad de “… buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras…”4 permite a la población elaborar criterios basados en un pleno conocimiento de causa, sustentados en hechos comprobables, cifras estadísticas, informes técnicos y demás herramientas documentales para asumir una posición argumentativa que permita la construcción ideológica ciudadana, misma que podría encontrar eco dentro del pensamiento social dominante, es decir, existe un “… reconocimiento recíproco entre el derecho a informar y a ser informado, de hablar y ser escuchado”5 como prólogo indispensable del derecho a la búsqueda de “la verdad”. La fiscalización de la autoridad encuentra fundamento en la teoría de la soberanía del pueblo, titular absoluto de todo cuanto reposa en el archivo estatal. Principio desarrollado, complementado y ampliado por el de transparencia en el ejercicio de la función pública, consagración constitucional capaz de direccionar el ejercicio del poder y consecuentemente la interpretación contenciosa. En cuanto a la función fiscalizadora del derecho en cuestión, debemos señalar la presencia de un control preventivo (al anticipar que desde el momento de la aceptación de un cargo público, nace la obligación para el funcionario de someterse a una auditoría difusa y permanente); cubre además las limitaciones de los organismos centralizados como: Superintendencias, Contraloría y Comisión para el Control Cívico de la Corrupción, tanto en sentido material como moral. El primero debido a la imposibilidad física de abarcar un basto universo de competencia, el segundo porque tales medidas han evidenciado la burocratización de la corruptela e incita a la complicidad interinstitucional, creando así mayor número de plazas para la asistencia al “reparto del botín”.

Si miramos a la información como herramienta generadora de pensamiento, debemos hacerlo en función del derecho de autodeterminación de los pueblos al fomentar la intervención multipolar de grupos socialmente diversos, lo que traducimos en un giro incluyente ante una permanente construcción democrática. Así lo considera la Organización de las Naciones Unidas al decir: “la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo … es una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia, por lo que invita a los Estados Parte a promover y fomentar diversas formas de participación ciudadana” (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción )6. En suma, el derecho de acceso a la información se nos presenta en una dimensión individual y otra social, reconocidas tanto en el sistema interamericano, como en otros instrumentos internacionales de alcance mundial, como la Declaración Universal y su Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, razón por la que, se hace indispensable que el derecho interno adecúe sus criterios a los estándares internacionalmente reconocidos, caso contrario el Estado incurriría en responsabilidad ante las organizaciones de las que es signatario; pero por otra parte, estaría enmascarando, tras medidas legislativas de carácter sustantivo, una intención sistemática y protectora de quien ha cimentado su poder en la posesión exclusiva del secreto.

4 Caso Claude vs. Chile, párr. 61.1.(www.corteidh.or.cr) 5 Paúl Bonilla Soria, Acceso a la Información Pública, guía para la acción ciudadana, Quito, abril, 2005.

6 Cfr. artículos 10 y 13 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada mediante Resolución de la Asamblea General de las Naciones

Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003.

>29

erfil Dr. Jorge Crespo Toral Por: Paulina Saltos Malu Camacho

Jorge Crespo Toral  un hombre con fuertes principios católicos, tan fuertes como su convicción política, nos muestra en esta entrevista su lado humano, en el que ama la vida en familia, las letras, la libertad y el bienestar del prójimo. Político prematuro, desde los primeros años de Universidad estuvo ya involucrado en movimientos estudiantiles, fue fundador de la Federación Universitaria Nacional; Asambleista y Diputado de la República. Como Abogado se especializó, principalmente, en la materia penal. El Dr. Crespo, es también, fundador de la Confraternidad Carcelaria del Ecuador, institución que busca un cambio radical en el actual sistema penitenciario. Les invitamos a conocer más de este ilustre personaje…

“Soy integralista y mis ideas políticas concuerdan con mi fe católica.”

¿Dónde nació? Nací en Cuenca. ¿Cómo está compuesta su familia? Me casé en 1947 con Laura Romo Rivera y tuvimos un solo hijo, Santiago. Además tengo dos nietas y dos bisnietas. ¿En dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? En Cuenca: escuela “San José” de los Hermanos Cristianos y colegio nacional “Benigno Malo”. FORMACIÓN UNIVERSITARIA ¿En qué universidad estudió? Universidad de Cuenca, facultad de Derecho los tres primeros años y Universidad Central de Quito los tres últimos. ¿Por qué su decisión de estudiar derecho? ¿alguna persona en especial influenció en su decisión? Porque en Cuenca no había entonces Filosofía y Letras. ¿Se inclinó por alguna rama específica del derecho? Sí, el Derecho Social y principalmente el Laboral. ¿Recuerda a algún profesor en particular? El Dr. Gabriel Cevallos García, ilustre cuencano a quien considero el mayor pensador ecuatoriano. ¿Participó en la política universitaria? Mucho y fui uno de los fundadores de la Federación Universitaria Nacional, que contrapesó el sectarismo de la FEUE.

PARTICIPACIÓN EN LA POLÍTICA ¿Cómo se involucró en la vida política nacional? En mayo de 1944 participé en la acción revolucionaria que culminó con la asamblea constituyente en cuya comisión de emergencia trabajé. Entonces conocí al movimiento ARNE que se había fundado en 1942, e ingresé a él: fue la única organización política en que he militado. ¿Cuál fue y es su tendencia política? Soy integralista y mis ideas políticas concuerdan con mi fe católica. ¿En qué año fue diputado y qué partido político lo auspició? En l966 a la asamblea constituyente y por el movimiento ARNE. ¿Recuerda alguna experiencia especial durante su vinculación legislativa? Fui el único diputado que presentó a la asamblea un proyecto de constitución. ¿Qué lo motivó a participar en las elecciones presidenciales del año de 1968? La decisión de la asamblea nacional de ARNE que me designó como candidato. ¿Qué opinión le merece sus contendores de aquella época (José María Velasco Ibarra, Andrés F. Córdova, Camilo Ponce Enríquez y Elías Gallegos Anda)? Eran destacados políticos representantes de concepciones tradicionales. ¿Fue un proceso electoral libre de manipulaciones políticas? Las manipulaciones fueron las acostumbradas en la vieja política ecuatoriana, basada en el predominio del poder económico.

>31

PERFIL

Condecoración del I. Municipio de Quito, 6 de diciembre de 2002

¿Qué opina de la situación política actual y de sus actores? La situación política ha ido degenerando a riesgo de provocar la desaparición del Ecuador como Estado. La Nación anhela un cambio integral, pero desperdició la oportunidad de la elección presidencial de 1968, en que ARNE presentó un plan de gobierno que le hubiera dado rumbo certero y perdurable. En cuanto a los actores políticos de hoy, cabría hacer un análisis justo y particularizado, que es impropio de esta encuesta.

>32

¿Qué libros escribió? He publicado libros sobre la asistencia técnica internacional, sobre problemas políticos y respecto de la situación humana y social del Ecuador y también de poesía.

EXPERIENCIA PROFESIONAL

¿Cómo se dio su vinculación con la Confraternidad Carcelaria del Ecuador? En compañía de un selectísimo grupo de ecuatorianos católicos, fundé la Confraternidad Carcelaria en 1984, invitado por la Confraternidad Carcelaria Internacional, federación de entes nacionales que actualmente llega al número de ciento ocho componentes.

En el ejercicio de la profesión, ¿en que área se especializó y por qué? He trabajado especialmente en el campo social, laboral y en materia penal, que considero tres de los más graves problemas que tiene el Ecuador, que se ahoga en tantas dificultades.

¿Qué fines persigue la Confraternidad Carcelaria? Un cambio integral del purulento y desastroso sistema penitenciario, para sustituirlo por otro que consiga el cambio y la formación del delincuente, como lo está logrando con un inesperado éxito.

NOVEDADES JURÍDICAS

Por intermedio de la Confraternidad Carcelaria, ¿se han planteado reformas legales para reestructurar la política de rehabilitación social? Sí: se introdujo principios fundamentales en la Constitución Política de 1998, hemos promovido reformas en el Código Penal y de Procedimiento Penal que han conseguido la salida de miles de presos de las cárceles y ahora, tenemos presentado al Congreso Nacional un proyecto para crear el Instituto Ecuatoriano de Recuperación del Infractor que sustituirá a la fracasada rehabilitación social y contemplará todos los aspectos de un cambio integral de las prisiones. ¿Hay un verdadero interés político por la rehabilitación de la población carcelaria en el País? Creo que la Confraternidad Carcelaria logró promover interés en el ambiente nacional por solucionar la crisis carcelaria y los políticos se han enmarcado en esa corriente, pero sin proponer ni conseguir cambio alguno.

¿Cuál es su libro favorito? La Biblia. ¿Cuál es su música preferida? Me place la música clásica. ¿Qué le apasiona? La vida. ¿Qué le desagrada? La hipocresía. En una palabra describa: Justicia: Dios Política: Ciencia y arte del buen gobierno Caridad: Amor Felicidad: Vivir los ideales.

Visita a Confraternidad Carcelaria del Ecuador 26 de Febrero de 1999

>33

Derecho Empresa

• Dr. Roberto Illingworth C.

El fallo emitido por la O.M.C. a favor de los camaroneros del Ecuador en la disputa comercial con E.E.U.U. Es importante empezar este análisis con algo de historia en nuestras relaciones comerciales con los Estados Unidos de Norteamérica, y es así como desde casi inicios de la república, empezamos a efectuar negocios con los Estados Unidos, intercambiando productos que en muchos casos fueron productos insignes en nuestro comercio exterior, de ahí que podemos mencionar: el cacao, el café y el banano, como productos que tradicionalmente se exportaban y se exportan hacia uno de los mercados más grandes del mundo. El Ecuador siempre ha estado mirando al mercado del norte, como una oportunidad de introducir sus productos y poder tener el éxito que hasta ahora ha logrado, ya no solo con los productos mencionados, a los que se agregan, las flores, artesanías, hortalizas, atún, pescado y por supuesto, el camarón. Durante muchos años y desde la creación del ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIAL (GATT) en 1948, nuestro país fue reacio a formar parte de tan importante organismo multilateral que regulaba el Comercio Exterior Mundial, hasta que dada las circunstancias del momento (corría el año de 1994-1995) se inician las negociaciones para convertirnos en Socios pero ya del nuevo organismo que nace como resultado del fracaso contundente

>34

NOVEDADES JURÍDICAS

que tuviera la Ronda de Uruguay, esto es la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC), el 1 de enero de 1995. Esa situación se debió al fracaso de las negociaciones comerciales entre los socios más grandes del GATT, Europa y Estados Unidos, en donde cada uno de ellos mantuvo sus políticas de subsidio a los sectores agrícolas, sin concretar soluciones a corto o mediano plazo para su desmantelamiento. La OMC tiene como objetivo primordial, la regulación de las relaciones comerciales entre los países miembros que hoy alcanzan el número de ciento cincuenta socios y la tutoría y control de los diferentes acuerdos comerciales que entre ellos se efectúan libremente. Entrando en el tema que nos ocupa, nuestro país, en noviembre 17 del 2005, solicitó ante la OMC, una rueda de consultas en base a lo dispuesto en el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, el artículo 22 del GATT y el artículo 17 del acuerdo Antidumping, en vista de las medidas antidumping que sobre los camarones había impuesto los Estados Unidos a diferentes países de donde provenía dicho producto, entre los que por supuesto se encontraba el Ecuador.

La posición ecuatoriana y su solicitud se fundamentaban principalmente en lo señalado en el documento de la OMC, WT/DS335/R del 30 de enero del 2007, que en su parte pertinente expresa: “El Ecuador sostiene que la Determinación definitiva del USDOC de 23 de diciembre de 2004 [27] y su Determinación definitiva del margen modificada y su orden de imposición de derechos antidumping de 1° de febrero de 2005 [28] son incompatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud de la primera frase del párrafo 4.2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping, por cuanto esa disposición se aplica al método de comparación entre promedios ponderados. Las alegaciones del Ecuador se limitan al cálculo de los márgenes de dumping correspondientes a dos exportadores ecuatorianos (Promarisco y Exporklore) y de la tasa correspondiente a ‘todos los demás’. La impugnación del Ecuador se limita a la utilización por el USDOC de la reducción a cero en una investigación inicial, y no aborda dicha utilización en el contexto de procedimientos de exámenes administrativos anuales o de cualquier otro tipo de procedimiento”. (1) El procedimiento que aplica la OMC es muy variado y de ahí es que el Ecuador solicitó el establecimiento de un grupo especial para que examinara el asunto sometido por Ecuador a conocimiento para un proceso de solución de diferencias, el denominado grupo especial, estableció su mandato en lo siguiente: “examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados invocados por el Ecuador, el asunto sometido al Órgano de solución de Diferencias y formular conclusiones que ayuden a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos” Todo este proceso de análisis y revisiones de las políticas adoptadas por los Estados Unidos, en contra del Ecuador, por el producto camarón, se analiza por parte del grupo especial durante casi un año, donde además de nuestro país, intervienen también: Brasil, Chile, China, la Comunidad Europea, Corea, India, Japón, México y Tailandia, reservándose sus derechos en calidad de terceros, con lo que podrían intervenir en el proceso si así lo desearen, tal como muchos de ellos lo concretaron.

El Ecuador, dentro del proceso seguido, observó todos los procedimientos que establece la OMC y es así, que el propio documento de la OMC antes referido, manifiesta lo siguiente: El Ecuador ha presentado al Grupo Especial varias pruebas documentales en apoyo de su alegación de que la metodología utilizada por el USDOC en el cálculo de los márgenes de dumping en cuestión en la presente diferencia es similar a la que utilizó el USDOC en el asunto Estados Unidos - Madera blanda Y. Según el Ecuador, estas pruebas documentales demuestran que el USDOC reconoció expresamente que, en el cálculo de los márgenes de dumping correspondientes a Exporklore y Promarisco, 1) había utilizado la metodología de comparación entre promedios ponderados prevista en el párrafo 4.2 del artículo 2; 2) había hecho comparaciones múltiples sobre la base de modelos específicos; y 3) había hecho caso omiso de los márgenes negativos al calcular el promedio ponderado del margen correspondiente al producto objeto de investigación en su conjunto.[36] El Ecuador nos ha remitido, entre otras cosas, al Memorándum sobre las cuestiones y la decisión para la Determinación definitiva del USDOC[37], en el que el USDOC formula observaciones sobre la metodología que utilizó para calcular los márgenes de dumping correspondientes a los declarantes ecuatorianos. El USDOC indica que siguió su ‘metodología de uso corriente consistente en no utilizar las comparaciones de ventas no objeto de dumping para compensar o reducir el dumping constatado en otras comparaciones de ventas’.[38] Además, el USDOC señala que, para calcular los márgenes de dumping, había: realizado comparaciones por modelos específicos entre el promedio ponderado de los precios de exportación y el promedio ponderado de los valores normales de la mercancía comparable. Posteriormente combi-

>35

Derecho Empresa

na los márgenes de dumping constatados sobre la base de estas comparaciones, sin permitir que las comparaciones no objeto de dumping redujeran los márgenes de dumping constatados respecto de los distintos modelos de la mercancía objeto de investigación, a fin de calcular el promedio ponderado del margen de dumping. Además, el Ecuador ha facilitado al Grupo Especial pruebas documentales en las que se acredita el modo en que el USDOC calculó los márgenes de dumping correspondientes a Exporklore, a Promarisco y a ‘todos los demás’, incluida una copia del ‘programa para el cálculo de márgenes’ utilizado por el USDOC. Según el Ecuador, este ‘programa para el cálculo de márgenes’ contiene las instrucciones de programación informática que el USDOC utilizó para aplicar su metodología de reducción a cero. Por último, el Ecuador ha facilitado al Grupo Especial lo que identifica como las hojas de trabajo del USDOC relativas al cálculo de la tasa correspondiente a ‘todos los demás’ para la Determinación definitiva [41] y la Determinación definitiva modificada. [42] Estas hojas de trabajo indican que el USDOC calculó la tasa correspondiente a ‘todos los demás’ sobre la base de un promedio ponderado de los respectivos márgenes de dumping de Exporklore, Promarisco y (a los efectos de la Determinación definitiva inicial) Expalsa en las determinaciones correspondientes”. (2) Gracias a gestiones y negociaciones realizadas por nuestra Embajadora ante la OMC con el Embajador de los Estados Unidos y los Abogados del Ecuador, los Estados Unidos deciden no oponerse a ninguna de las alegaciones que el Ecuador sometía a consideración del grupo especial y del proceso, con lo que se facilita el mismo y gana agilidad, por lo que al año de iniciada esta situación, el Grupo Especial determina que los cálculos y las fórmulas utilizadas para la determinación y fijación de los diferentes aranceles por parte de Estados Unidos, al aplicar las medidas antidumping, no son correctas ni justifican tales medidas, ya no solo para nuestro país sino para todos los que al final concretaron su participación en el proceso referido.

>36

NOVEDADES JURÍDICAS

En vista de las diferentes expocisiones que tuviera delegación ecuatoriana ante la OMC en Ginebra, se deja muy clara nuestra posición y se recoje de la siguiente manera: “Por lo tanto, el Ecuador llega a la conclusión de que no podía determinarse la existencia de dumping teniendo en cuenta únicamente los valores intermedios positivos correspondientes a determinados tipos o modelos de camarones de aguas cálidas congelados, que es la manera en que el USDOC calculó el promedio ponderado del margen de dumping correspondiente a Promarisco S.A. y Exporklore S.A. en las medidas impugnadas. Debían haberse incluido todos los valores intermedios. El Ecuador sostiene que aunque la decisión del Órgano de Apelación no es vinculante para el Grupo Especial, el análisis realizado por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda V es convincente, en especial teniendo en cuenta el hecho de que la reducción a cero que el USDOC utilizó en las medidas en litigio es idéntica a la que utilizó en su investigación inicial en el asunto Estados Unidos - Madera blanda Y. El Ecuador señala además que los Estados Unidos han acordado expresamente no oponerse a la alegación del Ecuador de que las tres medidas son incompatibles con el párrafo 4.2 del artículo 2 aduciendo los motivos expuestos por el Órgano de Apelación en Estados Unidos”. (3) Es importante anotar que el panel de la OMC no establece nuevos aranceles o tarifas que deben aplicarse como medidas antidumping, sino que resuelve lo anteriormente mencionado, con lo que Estados Unidos tienen un plazo no mayor de 5 meses para revisar y reducir las tarifas aplicadas. Plazo que se vence en septiembre de este año y en el cual deberá adoptarse tarifas por debajo de 1,50% de promedio para las diferentes empresas ecuatorianas que exportan camarón y sus derivados a los Estados Unidos, arancel que estaría muy por debajo del 2%, por lo que se consideraría 0 arancel a aplicarse a nuestras exportaciones. Igualmente se benefician países como la India, Tailandia entre otros mencionados, con reducciones a las tarifas que a cada uno de ellos se

les impuso en su momento, no necesariamente a los niveles que se aplicarían al Ecuador. Finalmente, la parte pertinente en el Capítulo de Conclusiones y Recomendaciones del Informe del Órgano de Apelación de la OMC, dice lo siguiente: “Hábida cuenta de las constataciones que figuran supra, llegamos a la conclusión de que el USDOC actuó de manera incompatible con el párrafo 4.2 del artículo 2 en su Determinación definitiva y en la Determinación definitiva positiva modificada de ventas a precios inferiores a su justo valor (dumping) con respecto a determinados camarones de aguas cálidas congelados procedentes del Ecuador, y en su orden definitiva de imposición de derechos antidumping. De conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un Acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de ese Acuerdo. En consecuencia, concluimos que en la medida en que los Estados Unidos han actuado de manera incompatible con las disposiciones del Acuerdo Antidumping, han anulado o menoscabado ventajas resultantes para el Ecuador de dicho Acuerdo. Por lo tanto, recomendamos que el Órgano de Solución de Diferencias pida a los Estados Unidos que pongan sus medidas en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del Acuerdo Antidumping”.

Toca ahora que nuestras nuevas autoridades y el sector empresarial relacionado con el camarón, estén vigilantes del cumplimiento de esta solución. Al trabajar en comunidad de acción, entre sector privado y sector público, con autoridades comprometidas con el quehacer de la actividad productiva, se hace patria; pero lo importante es que los representantes del sector oficial, estén debidamente capacitados en negociaciones internacionales, en el comercio exterior y no sean improvisados y lo que es peor, que se consideren conocedores de la última verdad y de la razón. Por eso es importante que para posiciones de esta naturaleza, se prepare a la gente y se recabe del sector privado, profesionales expertos en estas lides; y por supuesto que también estén en nuestro país. Nota: Todas las citas numéricas, corresponden al documento de la Organización Mundial del Comercio WT/DS335/R del 30 de enero del 2007. [ ] notas del documento original.

Esto ha sido un verdadero logro del Ecuador, en un proceso que más bien se allanó por las diferentes negociaciones que se llevaron a efecto, incluso dentro del mismo proceso de solución de diferencias planteado. Considero que es la forma de poder llegar a soluciones prácticas y viables que benefician principalmente a los sectores productivos del país, actores principales de la economía, que son los que realmente forman y son parte del motor de la producción. Así mismo nos beneficiamos, ya que se demuestra alta madurez en el tratamiento de discrepancias en el comercio internacional, al lograr soluciones prácticas y de extraordinario resultado.

>37

Derecho Empresa

• Cristina Viteri

Las Medidas Antidumping: ¿Instrumento de Protección o Práctica Desleal? “En el Siglo XVII existen pruebas fundadas de que los Daneses vendían a pérdida en los mercados Bálticos, con el objetivo de expulsar a los Franceses.” 1 El concepto de dumping proviene del verbo inglés “to dump”, que significa literalmente arrojar, tirar, descargar o vaciar de golpe2. Esta noción se asocia a las prácticas comerciales, que consisten en inundar un mercado con determinados productos, vendidos a precios sustancialmente inferiores a los corrientes3. No obstante, para que se configure como práctica nociva hacia los Estados, dentro del Artículo VI del GATT de 1994, que trata sobre los Derechos Antidumping y Derechos Compensatorios, se establece que: “el dumping, que permite la introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, es condenable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de la producción existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional”.

Se debe considerar que el propósito de la actividad económica en una economía capitalista es la obtención de utilidades, por lo tanto la venta en condiciones de pérdida constituye una alteración de las reglas de mercado 4. Por este motivo, se podría decir que las medidas antidumping están destinadas a controlar el funcionamiento de los mercados. El problema se plantea al momento de identificar si una venta en realidad causa pérdida, en caso de no ser representativa la comparación de precios, la venta a un país a precios inferiores al de las exportaciones a un tercer país, o también la venta a precios de exportación inferiores al coste de producción. Desde la óptica del país importador, éste considerará que se le está haciendo dumping cuando es objeto de una “discriminación de precios” y por este motivo sus consumidores pueden comprar más barato que los consumidores de otros países. Según Paul Krugman 5, para que exista dumping tienen que cumplirse dos condiciones: 1. La industria debe ser de competencia imperfecta (las empresas no toman el precio de mercado).

1 GUTIÉRREZ SOLSONA, FERNANDO: Medidas antidumping, Instrumento del neoproteccionismo, Documentos de Trabajo de la Facultad de Ciencias

Económicas y Empresariales. http ://www.ucm.es/BUCMIcce/doc/030 10018 .htm

2 FERNÁNDEZ LALANNE, P. E.: Dumping, en “Derecho de la Integración”, (1969).

3 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO: El Dumping, Legislación Argentina y Derecho Comparado, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981, 4 Ibid.

5 KRUGMAN, PAUL R. y OBSTFELD, MAURICE: Economía Internacional. Teoría y Política. Ed. Mac. Graw Hill.

>38

NOVEDADES JURÍDICAS

2. Los mercados deben de estar segmentados (si no fuera así muchos comprarían en el mercado barato y venderían en el caro, equilibrándose los precios). Guillermo Cabanellas asevera que las teorías económicas demuestran que determinadas alteraciones en la oferta y la demanda pueden causar modificaciones en el precio de equilibrio, tales que resulte perfectamente compatible con las reglas de mercado la venta en condiciones de pérdida. Por ello, no se puede decir que es suficiente con que la venta se conciba como pérdida, sino que constituya una alteración al funcionamiento normal de los mercados6. Al respecto, dentro del Artículo VI del GATT, un producto tiene un precio inferior a su valor normal dentro de un país cuando es: a) menor que el precio comparable, en las operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador; o b) a falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del producto exportado es: i) menor que el precio comparable más alto para la exportación de un producto similar a un tercer país en el curso de operaciones comerciales normales, o ii) menor que el costo de producción de este producto en el país de origen, más un suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y en concepto de beneficio. Debido a las distorsiones de mercado, cuando se configura lo planteado anteriormente, tanto el Acuerdo de la OMC como el GATT, han establecido la capacidad de los Estados para celebrar “Acuerdos Antidumping”, que consisten en aplicar un derecho de importación adicional a un producto determinado de un país exportador determinado, para lograr que el precio de dicho producto se aproxime al valor normal o para suprimir el daño causado a la rama de producción nacional en el país importador7.

Existen varios tipos de dumping, pero su principal clasificación es la que diferencia entre dumping: depredatorio, permanente y ocasional. El primero tiene como fin eliminar la competencia o inducir a los competidores, bajo la amenaza de una guerra de precios destructiva, a seguir los precios marcados por él o a repartirse el mercado. Este es el dumping que más a menudo se pone como excusa para aplicar medidas antidumping, sin embargo, no es frecuente porque demanda una industria local particularmente débil, una industria extranjera de singular poder económico y la ausencia de competidores externos de importancia para quien realiza el dumping. En la industria local, no solo deberá tener una capacidad financiera menor, sino que a su vez tendría que ser lo suficientemente débil como para no poder renacer una vez finalizado el dumping 8. El dumping permanente ocurre cuando la discriminación entre mercados se realiza en forma continua, manifestándose a través de una disminución de precios similar a la que podría surgir como consecuencia de una alteración económica estructural en el país exportador. Se origina en situaciones económicas que no deben necesariamente desaparecer en corto plazo o a lo largo de la evolución del ciclo económico

6 CABELLAS DE LAS CUEVAS GUILLERMO: El Dumping, Legislación Argentina y Derecho Comparado, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981. Pág.26 7 Artículo 6, GATT 1994. 8 Ob. Cit. (6) Pág. 36

>39

Derecho Empresa

del país exportador. Se caracteriza por poder seguir indefinidamente sin crear fuerzas económicas que conduzcan a su terminación9.

Existen varios tipos de dumping, pero su principal clasificación es la que diferencia entre dumping: depredatorio, permanente y ocasional.

El dumping ocasional surge durante periodos relativamente cortos y con motivo de alteraciones estructurales en la economía del país exportador o en los mercados internacionales10. Ha sido también definido como el que se produce mediante operaciones aisladas, separadas en el tiempo y generalmente independientes entre sí11 .Se origina generalmente cuando, con motivo de desplazamiento de la demanda en el país exportador, éste se encuentra con niveles de capacidad excedente, que lo llevan a buscar la maximización de sus utilidades mediante la venta en el exterior a precios discriminatoriamente bajos. Todas estas modalidades de dumping son asimiladas como competencias desleales, puesto que son actuadas mediante el ejercicio de prácticas abusivas, medios ilícitos e infracciones a las normas jurídicas aplicables. El propósito de evitar las prácticas desleales mediante Acuerdos Antidumping, se basa en la necesidad de crear garantías de mercado, para que los productores puedan competir en igualdad de oportunidades. Para establecer si se ha causado daño mediante operaciones de dumping dentro del Ecuador, en el Texto Unificado de Legislación del Ministerio de Comercio Exterior se han dado las pautas para el procedimiento concerniente a la prevención de prácticas dumping. Al amparo de los Artículos 251, 253 y 254 del mismo, se pueden verificar los pasos a seguir para efectuar las investigaciones pertinentes y así declarar si 9 Ibid, Págs. 38 y39. 10 Ibid, Pág. 46.

se ha causado un daño grave a una rama de la producción nacional, debido a la competencia desleal por dumping. En caso de haberlo, se establecerá un derecho aduanero adicional que se aplica a las mercancías importadas en condiciones de dumping, con el fin de restablecer las condiciones de competencia distorsionadas12. En la actualidad, en el mundo del comercio internacional, varias naciones han utilizado a los Acuerdos Antidumping como un método proteccionista ante la supuesta actitud desleal de los exportadores extranjeros. No obstante, varios autores lo han calificado como una de las mayores hipocresías de nuestros tiempos, ya que se ha convertido en una operación de imagen, consistente en acusar a otros de un problema que no es sino interno: la ineficiencia de ciertos sectores económicos nacionales incapaces de competir internacionalmente. Por este motivo, aseveran que las medidas antidumping no resuelven nada, ya que el problema interno permanece y a su vez colaboran para que subsista. Debemos aceptar que esta práctica, a la que hemos considerado como desleal, resulta no ser perjudicial para los intereses nacionales de cualquier país, a menos que se cumplan los supuestos antes mencionados para que se constituya la figura. Caso contrario, lo único que se pretende es, mediante discriminación, resolver los problemas creados en el mercado interno. Las Medidas Antidumping deberían ir dirigidas a abrir el mercado exportador, para que no se constituyan como medidas simplemente proteccionistas, sino como una acción destinada a castigar la competencia desleal de ciertos productores extranjeros.

11 E.J. CARDENAS, J.J.A. SORTHEIX, J. KOHN: The Antidumping Act; its Administration and place in American Trade Policy,

Michigan Law Review, 1962, Pág. 140.

12 Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994.

>40

NOVEDADES JURÍDICAS

Éstas deben permitir la diversificación del comercio, para que aumenten las importaciones de terceros países y las adquisiciones intracomunitarias. En ciertas ocasiones, las medidas han ocasionado que las importaciones afectadas se vean drásticamente reducidas. Dentro de algunas investigaciones se ha podido determinar que en el primer año se reducen como media un 18%, como el primer año las medidas definitivas aún no se conocen, esta disminución es debida exclusivamente a la amenaza de imposición. El tercer y cuarto año han disminuido en un tercio y el quinto en la mitad.13 Asimismo, se ha podido apreciar en ciertas ocasiones que los precios de los bienes sometidos a derechos suben de forma continua. Esto resulta improductivo porque lo que se pretende con las medidas antidumping es impedir el dumping depredatorio, mas no conseguir la subida de precios por sí mismas y además sin que se produzca depredación. Lo que se procura con las mismas es crear políticas pro competitivas, mas no anticompetitivas que simplemente velen por los intereses proteccionistas. Es inaudito aceptar que su fin sea tergiversado, al punto de aceptar la utilización del poder del Estado para proteger intereses privados, en lugar del interés público. Se deben configurar como medios idóneos de protección eficiente, que tomen en consideración los intereses de los consumidores industriales. 14 Al respecto, se han realizado propuestas para reformar el Acuerdo sobre Medidas Antidumping de la OMC, en el que se introduce el artículo VI del GATT de 1994. Con ello se pretende que, en especial Estados Unidos y la Unión Europea, que son los que más utilizan las medidas antidumping, dejen de invocarlas para proteger su industria doméstica. Es necesario prohibir el abuso que mantiene el proteccionismo otorgado por las medidas antidumping dentro del marco de la OMC, restringir su uso y limitar a las autoridades nacionales, puesto que detectan

una discrecionalidad excesiva al momento de interpretarlas e implementarlas. 15 Un claro ejemplo de la utilización de Medidas Antidumping de manera equívoca y perjudicial para los productores extranjeros, es la que se impuso sobre los camarones de aguas cálidas congelados procedentes del Ecuador. El Departamento de Comercio de los Estados Unidos (USDOC) calculó márgenes de dumping a través de una “reducción a cero” (zeroing). El USDOC indicó que tres de los mayores productores/exportadores de la mercancía en cuestión indicaban márgenes de dumping. Los márgenes de dumping calculados por el USDOC fueron los siguientes: Exporklore 2,48 por ciento, Promarisco 4,42 por ciento y “todos los demás” 3,58 por ciento. Desde el pasado julio, las autoridades ecuatorianas elevaron su protesta ante el Órgano de Resolución de Diferencias de la OMC. El Ecuador, en su calidad de parte reclamante tuvo la carga de la prueba, por lo que hizo alegaciones de hecho y de derecho, las que nunca fueron refutadas por los Estados Unidos. El principal argumento del Ecuador se basaba en que la determinación definitiva del USDOC y su orden de imposición de

13 http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/03010018.htm, Fernando Gutiérrez Solsona, Medidas antidumping, Instrumento del neoproteccionismo, Documentos de

Trabajo de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales.

14 Ibid. 15 Proposals For A Reform Of The Wto Anti-Dumping Agreement (Agreement On Implementation Of Article VI Of The Gatt 1994) http://www.wto.org/eng1ish/

forums_e/ngo_e/eurocom_anti.doc

>41

Derecho Empresa

derechos antidumping eran incompatibles con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos, en virtud de la primera frase del párrafo 4.2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping, por cuanto esa disposición se aplica al método de comparación entre promedios ponderados. Las alegaciones del Ecuador se limitan al cálculo de los márgenes de dumping correspondientes a dos exportadores ecuatorianos (Promarisco y Exporklore) y de la tasa correspondiente a “todos los demás”. La metodología de la “reducción a cero” consiste en lo siguiente: 1) Se identifican distintos “modelos”, es decir, tipos de productos mediante “números de control” que especifican las características más pertinentes de los productos; 2) Se calculan el promedio ponderado de los precios en los Estados Unidos y el promedio ponderado de los valores normales en el mercado de comparación, sobre una base de modelos específicos para todo el periodo de investigación; 3) Se compara el promedio ponderado de los valores normales de cada modelo con el promedio ponderado de los precios en los Estados Unidos respecto de ese mismo modelo; 4) Para calcular el margen de dumping correspondiente a un exportador, se suma la cuantía del dumping correspondiente a cada modelo que luego se divide por la suma de los precios en los Estados Unidos de todos los modelos; y 5) Antes de sumar la cuantía total del dumping de todos los modelos, se llevan a cero todos los márgenes negativos de los distintos modelos. 16 El Ecuador alega que la utilización por el USDOC de la “reducción a cero” en la investigación en cuestión, fue “similar” o “idéntica” a la utilización de la reducción a cero cuya incompatibilidad con el párrafo 4.2 del Artículo 2 del Acuerdo Antidumping se constató en el caso de Estados Unidos-Madera blanda V. En resumen, los Estados Unidos utilizaron la metodología de comparación entre promedios ponderados prevista en el párrafo 4.2 del Artículo 2, pero mediante la

realización de comparaciones múltiples sobre la base de modelos específicos y haciendo caso omiso de los márgenes negativos al calcular el promedio ponderado del margen correspondiente, al producto objeto de investigación en su conjunto. El cálculo de “reducción a cero”, efectuado de la misma forma por los Estados Unidos en el caso Madera blanda V, ya fue declarado incompatible con el párrafo 4.2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping por el Órgano de Apelación en el asunto referido. No podía determinarse la existencia de dumping teniendo en cuenta únicamente los valores intermedios positivos correspondientes a determinados tipos o modelos de camarones de aguas cálidas congelados, que es la manera en que el USDOC calculó el promedio ponderado del margen de dumping correspondiente a Promarisco S.A. y Exporklore S.A. en las medidas impugnadas. Debían haberse incluido todos los valores intermedios. Por estos motivos, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, se concluyó que los Estados Unidos actuaron de manera incompatible con las disposiciones del Acuerdo Antidumping, anulando las ventajas resultantes para el Ecuador. El Órgano de Solución de Diferencias deberá requerir de los Estados Unidos que pongan sus medidas en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del Acuerdo Antidumping. La Organización Mundial del Comercio (OMC) emitió el fallo favorable al Ecuador, debido a que los EEUU no respetaron las normas internacionales en el cálculo de márgenes del supuesto dumping del camarón ecuatoriano, que no es más que una medida de proteccionismo. La imposición a fines del 2004 de sobretasas provisionales a las importaciones de camarón, afectó no solamente al Ecuador, sino también a Brasil, India y Tailandia, por considerar que sus precios eran artificialmente bajos. Esta disputa comercial le ha costado al Ecuador alrededor de sesenta millones de dólares, que para nuestro parecer, la resolución tomada por el órgano regulador es prospectiva mas no retroactiva17.

16 ESTADOS UNIDOS-MEDIDA ANTIDUMPING RELATIVA A LOS CAMARONES PROCEDENTES DEL ECUADOR, Informe del Grupo Especial. 17 Organización Mundial del Comercio falla a favor del país en diferendo camaronero http://www.hoy.com.ec/NotiDinero.asp’?row_id=257658

>42

NOVEDADES JURÍDICAS

Lectura Recomendada Es así como se comprueba una vez más que, mediante prácticas arbitrarias y hegemónicas ciertos países, a pesar de haber sido sancionados con anterioridad, hacen uso de las medidas antidumping como un medio erróneo para fortalecer sus economías en detrimento de otros. A su vez, hacen caso omiso de los Acuerdos Antidumping, puesto que sus cláusulas no dan cabida a que determinados países, como los Estados Unidos, que reiterativamente abusan de las medidas en favor del proteccionismo, puedan causar daños mayores a las industrias de los distintos Estados con los que mantienen relaciones comerciales. La venta del camarón en el exterior produce grandes réditos para el Ecuador, por ello no podemos soportar que medidas de tal índole causen perjuicios que puedan encarecer la forma de vida de los ecuatorianos. En conclusión, las medidas antidumping deberían ser puestas en marcha como políticas pro competitivas y proteccionistas en los casos en que se pueda verificar que existe un daño real a una rama de la producción nacional. Muchos autores apoyan la idea de que la legislación antidumping debería ser sustituida por una legislación de defensa de la competencia internacional, ya que en la actualidad, si los Estados crean barreras al comercio y lo limitan, lo único que provocan es que las relaciones se deterioren y no exista un intercambio que beneficie a todos los sectores de la población. Se deben dar oportunidades para que los consumidores tengan opciones y así se pueda dinamizar el comercio, de tal manera que en algún momento podamos acceder a un mercado común en el cual nos podamos beneficiar de manera equitativa. Es de nuestro menester procurar que las relaciones entre comerciantes no sean desleales y que cuando tengamos que acceder a herramientas que ponen equilibrio al mercado, como son las medidas antidumping, se lo realice de la manera más optima y beneficiosa para la comunidad, dejando de lado los intereses personales.

>43

Cálculo y reparto de utilidades Tal como se determina en la legislación ecuatoriana, dentro de las remuneraciones adicionales que perciben los trabajadores, se encuentran las utilidades, rubro que se calcula tomando en cuenta los beneficios que ha tenido la empresa en el ejercicio fiscal, y que se cancela hasta el 15 de abril de cada año. Esta remuneración adicional, a partir de su creación, ha sufrido ciertas modificaciones, las que veremos a continuación. En el Código del Trabajo de 1938, expedido en el Gobierno del General Alberto Enríquez Gallo, determinaba en su Art. 374 que “Las empresas estarán obligadas a contribuir con un 5%, por lo menos, de sus utilidades líquidas, en beneficio de la caja del respectivo Comité de Empresa”.

>44

En las constituciones posteriores, incluso la actual, se estableció simplemente que: “Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley”. En el Registro Oficial 46 del 21 de abril de 1972, se publica el Reglamento para el reparto del cinco por ciento de utilidades; en este mismo año, se expide el Decreto Supremo 1429 en el Registro Oficial 211 del 26 de diciembre, reformatorio de la anterior norma, en la que se determina que si hay saldos sobrantes en las utilidades, serán depositados en el Banco Central del Ecuador. El Ministerio de Trabajo, el 11 de abril de 1973, expide un nuevo reglamento para el reparto del cinco por ciento de utilidades a través del Acuerdo 001, el que es aplicado por esta entidad hasta el año 2002.

Posteriormente, en las Constituciones de 1945 y 1946, se introdujo el sistema de participación individual, en el que, el titular de los derechos era el trabajador, pertenezca o no al Comité de Empresa.

Para el año de 1981, se expidió en el Registro Oficial 143 del 17 de diciembre de 1981 el Reglamento sobre informaciones del pago de las remuneraciones adicionales y participación de utilidades.

Para el año de 1966, la Constitución estableció un aumento en el valor de este beneficio, pues, el mismo pasó del cinco por ciento al diez por ciento señalando a su vez, que a la ley de la materia le correspondía determinar la forma de su reparto.

En el 2004, se publicó, mediante el Acuerdo 0131 (R.O. 291, 12-III-2004), el Reglamento para el pago y legalización de las decimotercera, decimocuarta remuneraciones y del 15% de participación de utilidades, se reguló este beneficio.

NOVEDADES JURÍDICAS

En la actualidad, el pago de este estipendio adicional se lo realiza en virtud de lo dispuesto por el Reglamento para el pago y legalización de las decimotercera, decimocuarta remuneraciones y del quince por ciento de participación de utilidades (R.O. 285-S, 6-VI-2006), derogatorio del anterior acuerdo.

- Trabajador D: 1,40607424072 x 360 días - Trabajador E: 1,40607424072 x 173 días - Trabajador F: 1,40607424072 x 90 días - Trabajador G: 1,40607424072 x 185 días Total: 1778 días

Es importante mencionar que esta última norma se encuentra reformada por el Acuerdo No. 0029 (R.O. 37, 9-III-2007), que restringía el concepto de carga familiar al cónyuge o conviviente que no laborase u obtuviese rentas. La reforma se adecuó a lo dispuesto por el Art. 97 del Código del Trabajo, que considera como cargas familiares al o la cónyuge o conviviente con derecho, labore o no; hijos menores de dieciocho años y minusválidos de cualquier edad.

3. El cinco por ciento distribuible es US $ 1250. 3.1. Para el reparto del cinco por ciento restante, se multiplicará el número de cargas familiares de cada trabajador por el número de días trabajados:

Mediante Resolución 001 (R.O. 39, 12-III-2007), el Ministerio de Trabajo y Empleo establece que los trabajadores intermediados tienen derecho a participar en las utilidades completas que las empresas usuarias declaren como producto del ejercicio económico del año 2006 (1 de enero a 31 de diciembre) y, que para efectos de la repartición de utilidades a estos trabajadores, no se fraccionará este ejercicio económico. Aquellos trabajadores intermediados que no hubieren trabajado durante el año 2006 completo, deberán recibir por tal participación la parte proporcional al tiempo de servicio. EJEMPLO PRÁCTICO Si una empresa obtuvo utilidades líquidas anuales de US $ 25000 y tiene siete trabajadores con cargas familiares, de los cuales tres han trabajado el año completo y los restantes han laborado distinto número de días. Para el reparto correspondiente se procederá como sigue: 1. El quince por ciento de utilidades a repartir en la empresa es US $ 3750. 2. El diez por ciento distribuible es US $ 2500. 2.1. Para el reparto del diez por ciento, se dividirá el valor distribuible para el número total de días trabajados, que determinará un coeficiente: - Total de días laborados por los siete trabajadores: 1778 - Coeficiente: US $ 2500: 1778 = 1,40607424072 2.2. Este coeficiente se multiplicará por los días efectivamente trabajados por cada trabajador, que determinará la suma que recibirá por este concepto:

= = = =

US $ 506,19 US $ 243,25 US $ 126,55 US $ 260,12

- Trabajador A: - Trabajador B: - Trabajador C: - Trabajador D: - Trabajador E: - Trabajador F: - Trabajador G:

2 cargas x 360 días laborados = 720 4 cargas x 360 días laborados = 1440 5 cargas x 250 días laborados = 1250 1 carga x 360 días laborados = 360 2 cargas x 173 días laborados = 346 3 cargas x 90 días laborados = 270 4 cargas x 185 días laborados = 740 Total: 5126

3.2. El valor total correspondiente al cinco por ciento (US $ 1250) se dividirá para la suma obtenida anteriormente, que determinará un coeficiente: Coeficiente: US $ 1250: 5126 = 0,2438548575888 3.3. Este coeficiente se multiplicará por el resultado individual de cada trabajador, que será la suma que recibirá por este concepto: - Trabajador A: - Trabajador B: - Trabajador C: - Trabajador D: - Trabajador E: - Trabajador F: - Trabajador G:

720 x 0,2438548575888 = 1440 x 0,2438548575888 = 1250 x 0,2438548575888 = 360 x 0,2438548575888 = 346 x 0,2438548575888 = 270 x 0,2438548575888 = 740 x 0,2438548575888 =

US $ 175,58 US $ 351,15 US $ 304,82 US $ 87,79 US $ 84,37 US $ 65,84 US $ 180,45

4. El monto total por concepto de utilidades que recibirá cada trabajador, como consecuencia de sumar los dos valores anteriormente calculados, será: -

Trabajador A: Trabajador B: Trabajador C: Trabajador D: Trabajador E: Trabajador F: Trabajador G:

506,19 + 175,58 = 681,77 506,19 + 351,15 = 857,34 351,51 + 304,82 = 656,33 506,19 + 87,79 = 593,98 243,25 + 84,37 = 327,62 126,55 + 65,84 = 192,39 260,12 + 180,45 = 440,57 _________ Total distribuido US $ 3750,00

- Trabajador A: 1,40607424072 x 360 días = US $ 506,19 - Trabajador B: 1,40607424072 x 360 días = US $ 506,19 - Trabajador C: 1,40607424072 x 250 días = US $ 351,51

>45

COLEGIO DE ABOGADOS DE PICHINCHA “Los Abogados reunidos en la presente Junta, acuerdan declarar instalado definitivamente el Colegio de Abogados de la Capital de la República; delegar sus atribuciones a una Junta Directiva de quince miembros, la que formará los correspondientes Estatutos y convocará a la Junta General para los efectos que en dichos Estatutos se determinen; la Junta Directiva quedó conformada de la siguiente manera: Presidente, Dr. Luis Felipe Borja; Vicepresidente, Dr. Carlos Casares…”. Así, en 1912, iniciaron las labores del Colegio de Abogados de Pichincha, institución creada para promover el estudio teórico y práctico de las ciencias jurídicas y sociales; y la implantación de medios más adecuados para una Administración de Justicia efectiva.

su padre en la profesión. Decidió convertirse en abogado cuando apenas cursaba el primer grado, “una profesora de mi escuela llamó la atención, injustamente, a uno de mis compañeros. Yo lo defendí. Ahí entendí que sería abogado”

Actualmente el Colegio de Abogados de Pichincha cuenta con nueve mil socios activos, quienes, mensualmente, hacen un aporte económico que se refleja directamente en los beneficios que la institución brinda a los profesionales de este gremio. Beneficios como El Centro de Mediación, Servicio Odontológico, Servicio de Biblioteca, Página Web Personalizada, Fondo Mortuorio, Eventos de Capacitación, Sede Social y próximamente un Centro Educativo para los hijos de los colegiados.

Jorge Cevallos es especialista en tres áreas del derecho: laboral, tributario y contratos. Durante quince años se desempeñó en cargos públicos, primero en el Consejo Nacional de Tránsito (1976) y luego en la Contraloría (1978-1991), institución en la que desempeñó los más diversos cargos, desde asistente de los abogados (tomaba el dictado) hasta encargado de la Subcontraloría.

El Colegio de Abogados, a lo largo de su historia, ha sido presidido por personajes destacados en el actuar del país. Entre otros, tenemos a los doctores Fabián Jaramillo Dávila, Francisco J. Salgado, Ricardo Izurieta Mora Bowen, quienes fueron Ministros de Trabajo; los doctores Gonzalo Zambrano Palacios, José Vicente Troya Jaramillo, Armando Pareja Andrade, Ministros de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Benjamín Terán, Contralor General del Estado. El 20 de febrero se celebró el Día del Abogado, motivo por el que el CAP hizo un reconocimiento a los profesionales que cumplieron cincuenta años de ejercicio de la abogacía y, también, a aquellos que cumplieron veinticinco años como colegiados. El homenaje se hizo extensivo para los abogados que han escrito y publicado libros; como es el caso del Dr. Luis Vargas Hinostroza con “Práctica Procesal Civil I y II” y del Dr. Walter Guerrero Vivanco con su obra “Relatos Penales”. ¿Quién preside el Colegio de Abogados de Pichincha? Jorge Washington Cevallos Jácome, quiteño de 59 años, casado, cuatro hijas, una nieta. Es el primero de nueve hermanos, y el único que siguió los pasos de

>46

NOVEDADES JURÍDICAS

Cuenta que en una ocasión, su juventud le jugó una mala pasada: “Tuve la posibilidad de ser Contralor General, no lo acepté porque apenas tenía treinta y tres años y, como ahora, también en ese entonces era necesario tener más de treinta y cinco años de edad, al poco tiempo dejé la Contraloría y me dediqué al libre ejercicio de mi profesión”. Un presidente gremial, sin intereses políticos. Cevallos afirma que a pesar de que su padre, el Dr. Jorge Washington Cevallos fue el fundador de la Izquierda Democrática, él nunca se interesó por incursionar en la política, no se afilió a ese partido, ni a otro. La única vez que se candidatizó, llegó al Directorio del Colegio de Abogados de Pichincha, y allí fue designado como Presidente del Gremio y desde esa dignidad afirma: “Hacemos una defensa profesional, velamos porque nuestros colegiados desempeñen adecuadamente sus funciones. Somos celosos del cumplimiento de nuestro código de ética profesional y, desde luego, buscamos que todas las instituciones públicas y privadas, atiendan a los abogados en su ejercicio profesional. Pues pensamos que la abogacía es una de las profesiones más nobles que existe, porque no hay actividad humana en la que no tengamos que ver los abogados.” Jorge Cevallos, ¡Un abogado por convicción! Por: Malu Camacho

• Dra. María Dolores Rivas Casaretto

Buen gobierno corporativo en el Ecuador I.- INTRODUCCIÓN Una de las principales motivaciones por las que escogí escribir sobre el buen gobierno corporativo (CG por sus siglas en inglés)1, constituye la mención que sobre él se hace en el proyecto de Ley reformatoria a la Ley de Compañías, propuesto por iniciativa del señor Superintendente de Compañías al Congreso Nacional, a finales del mes de febrero del 2005. Al respecto, el señor Superintendente de Compañías ha considerado oportuno cifrar como uno de sus más importantes empeños, el robustecer las responsabilidades de los directorios de las compañías anónimas, de modo que sobre estos órganos administrativos recaiga el quehacer más relevante de la gestión social. La forma que se propone conseguirlo es que a través de la autorregulación2, los directorios se impongan como obligaciones entre otras: el escoger de entre sus miembros a gente técnicamente formada y en lo posible no accionista; transparentar el flujo de información financiera 1 Desde un sentido amplio cabe entender al CG como aquel sistema por el

que se establecen los derechos y obligaciones entre las diferentes personas involucradas en la empresa, como propietarios, consejeros, administradores, accionistas y empleados; así como las reglas y los procedimientos para la toma de decisiones sobre esos negocios. Esta concepción a criterio del Banco Mundial, tiende a que las empresas promuevan la equidad, la transparencia y la responsabilidad de las mismas. No obstante esta visión amplia, cabe entender también al CG en un sentido restringido o financiero. Bajo esta visión, se lo puede entender como el conjunto de métodos y procedimientos que adoptan las empresas para asegurar que sus lineamientos y los de sus directivos, se dirijan a cumplir los fines de los accionistas, entre los que se destaca la maximación del valor de la empresa y por ende del accionista, visión que también consta en el texto propuesto por el señor Superintendente de Compañías.

y de gestión, tanto interna como externamente, y el establecer un equitativo tratamiento en el aspecto económico, tanto de los accionistas como de los administradores de las sociedades.

2 Lo que distingue la realidad actual de los planteamientos del pasado, es por una parte, la utilización de la terminología Corporate Governance que de manera sintética pretende abarcar buena parte de los problemas que afectan a la gran sociedad anónima, como consecuencia de la separación entre propiedad y control; y, por otro, que la solución se pretende conseguir por influencia anglosajona, no por la vía de la reforma legislativa sino por la vía de la autorregulación, a través de la adaptación voluntaria por parte de las sociedades a una serie de “recomendaciones” o “códigos de conducta”. Rocío Martí Lacalle, El ejercicio de las competencias de los órganos sociales en las sociedades anónimas cotizadas, artículo que consta en el libro Las competencias de los órganos sociales en las Sociedades de Capital, bajo la coordinación de José Miguel Embid Irujo, Tirant monografías, Universitat de Valencia, 2005, p. 126.

>47

Con lo dicho, debe reconocerse en los enunciados del señor Superintendente, una importante capacidad de síntesis de algunos de los conceptos que comporta el gobierno societario, sin embargo considero que existen otros de igual trascendencia como puede ser la búsqueda de alternativas reales de solución de los permanentes conflictos de intereses que suelen existir entre los administradores, directivos y accionistas, básicamente en las sociedades cerradas o familiares, ya que estos mismos conflictos, en sociedades de capital abierta o más conocidas como sociedades que cotizan en bolsa, sí se encuentran de alguna manera legislados en nuestra normativa financiera y bursátil. Ahora bien, hay que tener presente para los fines de este trabajo y como cuestión previa, que esta corriente reformista denominada Corporate Governance, gobierno corporativo o gobierno societario, se circunscribe básicamente a la sociedad abierta o que cotiza en bolsa, entendiendo por tal a aquella sociedad que acude al mercado de valores para captar recursos financieros. No obstante esta realidad, a partir de la reforma que se propone en nuestra Ley de Compañías, lo que la autoridad de control está haciendo es -dado el carácter globalizante del Corporate Governance- buscar incorporar algunos de estos principios en aquellas compañías cerradas, familiares o que no cotizan en bolsa, con la finalidad de ayudar a un mejoramiento de las relaciones entre socios, administradores, acreedores, trabajadores, demás inversionistas y con la entidad de control también, lo que sin lugar a dudas se trata de un acierto legislativo. Dado que así ha sido sometido a nuestra consideración este proyecto de ley, trataremos de explicar el alcance de sus postulados, comenzando con una necesaria breve explicación de los antecedentes históricos de este movimiento, para luego analizar algunos de los principios de buen gobierno corporativo contemplados en el Libro Blanco sobre gobierno corporativo en Latinoamérica, en el Código Andino de Buen Gobierno Corporativo, así como en los principios establecido por la OCDE, y en los informes Olivencia y Aldama

>48

NOVEDADES JURÍDICAS

elaborados en España. Debiendo dejar establecido que en cuanto a nuestro entorno andino, el Código de Buen Gobierno, elaborado por la CAF, recoge cada una de estas experiencias, por lo que sin lugar a dudas constituye un valioso documento para el mercado de capitales y el derecho societario de nuestro país en particular. II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.- En el siglo pasado, las cuestiones relativas al gobierno corporativo se manifestaron a través de la publicación del estudio de Berle y Means en 1932. Gracias a este trabajo, se puso en evidencia que en las grandes empresas estadounidenses, la propiedad y el control estaban separados y que ello implicaba que los propietarios o el propietario principal, tenían que delegar la gestión y la dirección de la misma, a través de la contratación de directivos, contrataciones en las que no se podían contemplar todas las situaciones posibles a verificarse, ni establecerse las conductas óptimas de los administradores para todas las circunstancias posibles, lo que ocasionó que el directivo en algunos casos se haya desviado del objetivo e interés del propietario, con el objetivo de seguir el suyo propio, lo que motivó, como fue público y notorio, algunos de los escándalos de corrupción más grandes de la historia financiera del mundo, tales como Enron, Word Com y Parmalat por citar algunos ejemplos.

2.- El estudio de Jensen y Meckling en 1976, sentó las bases finales del gobierno corporativo en América del Norte y a partir de ellos en el mundo, fundamentalmente bajo la Teoría de la Agencia (Contratación de Directivos), que se puede entender como esa relación entre administradores y accionistas -relación de agencia- en la que los primeros actuarán como agentes de los segundos, gestionando sus intereses y estando sometidos en el ejercicio de su actividad, a una serie de deberes fiduciarios que se derivan de esta elección. Este último informe, de enorme importancia en la literatura jurídica de los Estados Unidos, desarrolló la famosa escuela Contractualista o del Análisis Económico del Derecho, que vio la luz en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, con base al artículo publicado en 1937 por Ronald H. Coase conocido como “La Naturaleza de la Firma”. Esta escuela que iniciada por economistas, definió a la sociedad anónima como un “nexo de contratos”, lo que pregonaba por una parte era una concepción global e integradora del Derecho societario, sobre la base de un análisis económico del mismo, entendiendo a esta sociedad como una ficción legal que englobaba un conjunto de relaciones de carácter voluntario, entre los distintos participantes entre ellos, los accionistas, administradores, trabajadores, proveedores, etc., quedando limitado el papel del Estado, como poder público competente a garantizar el cumplimiento de esos contratos y relaciones; y, por otra, que las partes intervinientes en la búsqueda de maximizar su utilidad personal (creación de valor), avancen contractualmente hasta dotar de una adecuada estructura normativa al ente social, habida cuenta que la sociedad anónima no es una creación del derecho, sino un mecanismo, que como cualquier contrato, es reconocido por el derecho societario para organizar una actividad empresarial, derecho este último que tiene una función meramente supletoria y complementaria de la autonomía contractual, en el que no caben normas imperativas que desplacen esa autonomía.

Para el español Guillermo Guerra Martín3, la formulación de esta concepción contractualista constituye en la actualidad la corriente dominante en los Estados Unidos, ya que ha tenido una gran repercusión en el modo de afrontar los distintos aspectos del Derecho de Sociedades y en particular, el del gobierno de las sociedades cotizadas. Para los institucionalistas en cambio, el Derecho Societario no puede quedar limitado a una función meramente supletoria, sino desempeñar una función de protección de los intereses afectados, y en especial de las partes más débiles que aunque parezca mentira, en las grandes sociedades pueden ser los propios accionistas, además de los trabajadores, acreedores, clientes, y el Estado mismo. III.- INICIO DEL GOBIERNO SOCIETARIO O CORPORATE GOVERNANCE 1.- Justamente y a raíz de estas dos importantes escuelas, fue que nació el Corporate Governance que a criterio del informe Cadbury (Reino Unido-1992) es: el sistema mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades, no solo para buscar soluciones para proteger al accionista individual, sino la eficiencia de la empresa y de los mercados, dotando a la sociedad anónima de una mayor eficiencia en la gestión y en el control de esta gestión, con el objeto de generar confianza en los inversores en los mercados bursátiles, para de esa forma evitar la huida hacia otros mercados que inspiren mayor confianza y/o atraigan recursos de inversores extranjeros. 2.- La política de privatizaciones de empresas públicas que comienza en la década de los años 80 del siglo pasado en países como Inglaterra, España, Chile y Argentina, y los escándalos financieros antes enunciados, condujeron a la formación de principios y Códigos de Buen Gobierno, que se han ido elaborando por asociaciones de juristas y abogados, e inversores institucionales, con la finalidad de promover y

3 Guillermo Guerra Martín, El Gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses. Su influencia en el Movimiento de la Reforma del Derecho Europeo, Editorial Thomson-Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 86 y ss.

>49

facilitar un papel más activo de los accionistas y, de forma particular, del consejo de administración como órgano de supervisión y control de un management (administradores) que, en las grandes sociedades cotizadas, sigue siendo el encargado de la dirección y gestión4.

EL objetivo del Corporate Governance era mejorar, las prácticas de gobierno de las grandes sociedades, con el fin de solventar los problemas originados por la separación entre la propiedad representada por un accionariado disperso y el poder ostentado por el management con amplias competencias.

3.- Estos principios y códigos de gobierno corporativo que se generalizaron en USA durante la década de los 90 por los motivos antes expuestos, se originaron en dicho país a mediados de los años 70. En 1973, como consecuencia del escándalo Watergate y de las investigaciones que con relación al mismo se llevaron a cabo, se descubrió que algunas sociedades estadounidenses habían realizado durante los años anteriores, contribuciones ilegales a la financiación de la campaña electoral del Presidente Nixon, así como pagos de sobornos a altas personalidades de gobiernos extranjeros. Ante estos hechos, la SEC (Security and Exchange Commission) anunció un periodo de amnistía durante el que, aquellas sociedades que voluntariamente hicieran pública la comisión de actos ilegales, no serían investigadas por este organismo. Muchas sociedades procedieron entonces a realizar una investigación interna sobre sus propias actividades e informaron públicamente, en lo que supuso una serie de revelaciones impactantes para la opinión pública, sobre un número elevados de casos de conductas ilegales o al menos cuestionables desde un punto de vista ético. Robert Hamilton, quizás uno de los más proficuos investigadores

americanos sobre Corporate Governance, llegó a decir que fueron más de cuatrocientas las sociedades cotizadas que admitieron una conducta fraudulenta no ajustada a derecho, o cuando menos, no ética bajo la justificación de que “todo el mundo lo hace” o que “la misma no resulta ilegal en otros países”5. Estas revelaciones como no podían ser de otra manera, crearon la conciencia generalizada de que las prácticas de gobierno y dirección de las sociedades cotizadas y las medidas de control del management establecidas, tanto por los legisladores, organismos supervisores y el mercado, así como por las sociedades mismas, eran inadecuadas e ineficaces y de que resultaba necesario proceder a su revisión ora a través de reformas legislativas, ora a través de la regulación de la SEC. 4.- Todas estas medidas y leyes dieron lugar a una serie de debates, discusiones doctrinales, proyectos y propuestas que se agruparon bajo la rúbrica de Corporate Governance, cuyo objetivo era con carácter general mejorar, en su conjunto, las prácticas de gobierno de las grandes sociedades, con el fin de solventar los problemas originados por la separación entre la propiedad representada por un accionariado disperso y el poder ostentado por el management con amplias competencias, situación que no obstante no se verifica en nuestro entorno latinoamericano, en donde la propiedad accionarial de las grandes compañías, está en poder de un número reducido de accionistas.

4 En la actualidad, uno de los temas de mayor discusión en el ámbito societario europeo se encuentra en si efectivamente cabe dotar de tantos poderes al consejo de

administración (directorio) en detrimento de los poderes de la Junta General. En España por ejemplo, el debate está encendido por cuanto existe una fuerte corriente doctrinal que manifiesta que es correcto que la supervisión y control la tenga un consejo de administración y directorio y no la junta general por las carencias reales de control de este último organismo. Eso sí, parten de la necesidad de que a través de Códigos de Buen Gobierno, se reoriente la misión de estos consejos, hacia el control y vigilancia de los administradores, con incorporación de consejeros independientes. Sin embargo, a raíz del informe Aldama, se ha sostenido en este país que: “...uno de los primeros objetivos del gobierno corporativo es la potenciación del papel de la Junta general como órgano de decisión y control básico para la vida de la sociedad y la tutela de los intereses de los accionistas...”. Esta tesis ha sido defendida en cambio por otro sector de juristas que entienden que no se puede permitir que las funciones de la Junta se traspasen al Consejo o Directorio y se convierta al órgano soberano en un mero artificio.

5 Guerra Martín, Guillermo, ob. cit., pp. 185 y ss.

>50

NOVEDADES JURÍDICAS

Bajo estos principios reguladores, estas propuestas tendieron a establecer un conjunto de relaciones entre los administradores de una compañía, su directorio, sus accionistas y otros grupos de interés social o corporativo conocidos como stakeholders -que son los empleados, acreedores, los proveedores, los clientes e incluso la comunidad- en la búsqueda de manejos éticos, transparentes y equitativos entre todos estos operadores. Por lo demás, estos criterios se encuentran claramente desarrollados en el Código Andino de Gobierno Corporativo elaborado por la CAF, que repito servirá sin lugar a dudas para iniciar un debate serio en el ámbito dogmático en nuestro país, que coadyuvará a la pronta incorporación de los principios de buen gobierno corporativo en las sociedades ecuatorianas, que sería lo recomendable ya sea por la vía de la autorregulación como propone el señor Superintendente de Compañías y también por la vía legislativa, conforme lo vienen haciendo de manera reciente Alemania (KonTraG6), Italia (Testo Único), España (Ley 26/2003) y Chile (Ley 19705). 5.- Ya en este siglo, especial mención debe hacerse a la Sarbanes-Oxley Act, en vigencia desde el 29 de agosto del 2002, ley que trae, entre otras muy importantes avances en el control contable de las sociedades que cotizan en bolsa, el hecho de aumentar las penas de prisión en el caso de comprobarse que ha existido fraude en la corporación. 6.- En Europa, el Gobierno Corporativo ha sido estudiado en los informes Cadbury y Winter, el Código de Olivencia y el Informe Aldama en España, además del Código combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido), el Gobierno Corporativo de las empresas cotizadas en Francia, el Código Alemán de Gobierno Corporativo, Código Holandés de Gobierno Corporativo, el Código Suizo de mejores prácticas para el gobierno corporativo, etc. En nuestra América del Sur, por el Libro Blanco sobre Go-

bierno Corporativo en Latinoamérica y el antes citado Código Andino de Gobierno Corporativo y en nuestro país, salvo algunas normas no sistematizadas en nuestra legislación financiera y societaria, por la reformas a la Ley de Compañías sugeridas recientemente por el señor Superintendente de Compañías. 7.- En lo atinente al entorno europeo y latinoamericano, es importante destacar lo expresado por el profesor Paz-Ares en su último artículo publicado en España sobre Corporate Governance en el 20037, así como lo dicho por este connotado tratadista español en su conferencia magistral dictada en Colombia en el 2004 en la Bolsa de Valores de dicho país8, en cuanto a que cualquier sistema de gobierno corporativo debe estar compuesto por un conjunto heterogéneo de instrumentos de salvaguardia cuya finalidad es alinear los incentivos de los insiders (el equipo directivo y en su caso el grupo de control) y los intereses de los outsiders (los accionistas minoritarios). IV.- CONCLUSIONES 1.- El Corporate Governance es un conjunto de disposiciones necesarias para evitar los conflictos de intereses entre accionistas y consejos de administración en grandes sociedades o lo que es lo mismo en sociedades que cotizan en bolsa, sin perjuicio de que como sugiere el Superintendente de Compañías, el Código Andino de Gobierno Corporativo y por el ejemplo el Código Alemán de Gobierno Corporativo, de que las compañías que no cotizan en bolsa, sigan y adopten estos “códigos de conducta”. 2.- Este movimiento tiende a trasparentar la información de la sociedad hacia los accionistas e inversores institucionales, así como de implantar sistemas efectivos de responsabilidad de los administradores, buscando en lo posible definir y delimitar el alcance de sus deberes fiduciarios. La única duda que queda latente en este debate doctrinal, es si estos códigos y principios

6 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, de 27 de febrero de 1998. 7 Paz-Ares, Cándido: La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo. Working Paper No. 162, Barcelona, Octubre, 2003. 8 Bolsa de Valores de Colombia, El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor, 2004.

>51

deben ser finalmente reglamentados con la intervención del legislador, a través de específicas normas jurídicas, o si simplemente deben dejarse librados a la autonomía de la voluntad de la corporación.

tidos al Common Law en donde las leyes societarias hasta el día de hoy no tienen un carácter imperativo como si lo es en el caso de España, Francia, e Italia por poner un ejemplo.

Si bien lo primero no se insertaría dentro del espíritu que rodea al CG -según los contractualistas- dado que justamente lo que se pregona es la autorregulación a través de la incorporación de estos principios en los estatutos sociales de las compañías y en los reglamentos de los Consejos de Administración, la tendencia actual es que ciertos de estos conceptos se vayan incorporando en normas jurídicas, que es la tesis de los institucionalistas.

4.- La incorporación de principios de buen gobierno societario por la vía de la autorregulación y a través de normas reglamentarias vía Superintendencia de Bancos y Compañías, como proponen los defensores de la escuela institucionalista, más temprano que tarde van a ser una realidad. Si bien es cierto que hasta que esto ocurra, con seguridad iremos viendo -como nos dice Paz-Ares- “...una evolución en el tiempo de los directorios y las juntas, que pasará por las etapas de resistencia, luego de la resignación -cambiemos todos para que nada cambie, parafraseando a Tomasso di Lampedussa en su célebre obra el Gatopardo- y finalmente a la de la convicción...” aspiro fervientemente que la mayoría de ellos vayan siendo incorporados paulatinamente en los estatutos sociales de las sociedades anónimas, sin perjuicio de que el legislador vaya normando las cosas de mayor importancia, como lo está haciendo España y Chile por poner un ejemplo.

España por cierto es uno de los países que ha acogido plenamente esta última teoría, al incorporar en las últimas reformas a la Ley de Mercados de Valores y a la de Sociedades Anónimas, producidas con la promulgación de la Ley 26/20039, normas puntuales con las que se busca reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, a través de una regulación normativa en tres áreas muy sensibles como son, los deberes de información y por ende de transparencia; la definición y régimen de los deberes de los administradores especialmente en lo atinente al ámbito del conflicto de intereses y finalmente la obligación de fijarse mecanismos que comprendan entre otros, reglamentos para el consejo de administración y para la celebración de juntas generales. En esta línea institucional, está claro que la solución de la autorregulación es insuficiente para dar eficaz respuesta a las necesidades de reformular el derecho de las sociedades, de ahí que el método adecuado para ellos sea incorporar la temática del CG -paulatinamente- a través de la legislación, para de esa forma es decir de modo imperativo y no dispositivo, definir la nueva estructura interna de poder en las corporaciones. Esta escuela, además, es sólidamente defendida por los países europeos, ya que se sostiene que la tesis de la solución financiera o de la autorregulación es más acorde a los países some9 BOE, viernes 18 de julio de 2003.

>52

NOVEDADES JURÍDICAS

5.- Todo sistema de gobierno corporativo tiene un eje horizontal en el que está el gobierno corporativo institucional o externo, impuesto desde afuera por el sistema jurídico y los organismos de control y un eje vertical, que es el gobierno corporativo contractual, que es el asumido voluntariamente desde adentro por cada empresa vía incorporación en los estatutos sociales. 6.- Las empresas ecuatorianas que cotizan en bolsa y las que aspiren a ello, deben estar convencidas que incorporando en sus estatutos sociales prácticas de buen gobierno como una estrategia permanente de creación de valor, les va a resultar altamente rentable. 7.- Entre las reformas legales inmediatas que se sugieren sean adoptadas por nuestros legisladores, se encuentran por ejemplo, que se legisle sobre mecanismos para el mejoramiento de la protección de los derechos de los accionis-

tas, permitiendo el voto en ausencia a través de medios electrónicos y la notificación a las sesiones de junta general por correo electrónico o correo certificado; definir finalmente quiénes son esos terceros que eventualmente pueden solicitar la intervención de una compañía, ya que de esa forma se reconocerán claramente los derechos que tienen los inversionistas, acreedores, y trabajadores; estipular un control eficaz de la dirección (administradores) por parte del Directorio de las sociedades anónimas, así como delinear con precisión las responsabilidades de ese Directorio con relación a la empresa y sus accionistas. En esta línea propongo una reglamentación clara y suficiente sobre lo que debe entenderse como auto contratación, así como que se establezca claramente los deberes fiduciarios que deben cumplir y respetar los administradores de las sociedades frente a los accionistas y, además, sus responsabilidades. 8.- Me inclino también por el principio de que se haga público el paquete retributivo del Directorio, de su Presidente y de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de los Bancos y demás entidades financieras y de todas aquellas sociedades que en el Ecuador coticen en bolsa; así como por la creación de comités de directores independientes que supervisen las labores financieras y de auditoría de estas compañías; y, 9.- Se deben establecer claramente los deberes de lealtad que el accionista mayoritario y controlador de una sociedad, debe acatar respecto del resto de socios minoritarios, con el objeto de evitar que utilice su posición privilegiada en detrimento del resto de socios10, bajo la urgente necesidad de reformular íntegramente los principios que informan los grupos de empresas en nuestro país.

10 Kübler, Friedrich, ob, cit., p. 47: “...Con este objetivo mediante el AktG (Ley

de Sociedades Anónimas) del 6-9-1965...se introdujo una nueva sección sobre grupo de sociedades, con la que si bien no se pretendía impedir la formación de grupos, se trataba de evitar el abuso de posición dominante inherente a ellas...”

>53

• Dr. Ernesto Albán Gómez

“Una ley bárbara” Son numerosos los escritores que, en circunstancias variadas, se han pronunciado en contra de la pena de muerte. Habrá oportunidad para recordarlos en esta página. Ahora quiero referirme al caso de Dolores Veintimilla de Galindo, cuya poesía, breve, personalísima y atormentada, merece la atención de la crítica, y en cuya vida trágica, el último episodio tiene que ver precisamente con su apasionada oposición a la pena capital. Nacida en Quito en 1829 y casada muy joven, Dolores fue a vivir en Cuenca, en donde su marido ejercía su profesión de médico; pero luego, su marido se ausentó, prácticamente la abandonó, dejándola sola en la ciudad, con un hijo de corta edad. Dolores se mantenía en tan duras circunstancias, alternando sus actividades domésticas con tertulias literarias, en que participaban algunos intelectuales. Corría el año de 1857. Un indígena, Tiburcio Lucero, acusado de un grave crimen, había sido condenado a muerte y finalmente ajusticiado en la plazuela de San Francisco. Abrumada con este hecho, decide escribir una página implacable en la que expresa su rebeldía frente a una sociedad en la que la ley autoriza al estado la privación de la vida: “No es sobre la tumba de un grande, no sobre la de un poderoso, no sobre la de un aristócrata, que derramo mis lágrimas. ¡No! Las vierto sobre la de un hombre, sobre la de un esposo, sobre la de un padre de cinco hijos, que no tenía para éstos más patrimonio que el trabajo de sus brazos”. Sea cual fuere el crimen cometido, es inadmisible que el estado condene a muerte a uno de sus miembros. La muerte es inevitable y la vemos llegar sin murmurar, agrega: “Mas no es lo mismo cuando, por la voluntad de uno, o de un puñado de nuestros semejantes, que ningún derecho tienen sobre nuestra existencia, vemos arrancar del seno de la sociedad y de los brazos de una familia amada a un individuo para inmolarlo sobre el altar de una ley bárbara. ¡Ah! Entonces la humanidad no puede menos que rebelarse contra esa ley y mirar, petrificada de dolor, su ejecución”.

>54

NOVEDADES JURÍDICAS

Declaración semestral del impuesto al valor agregado - IVA Plazos para presentar las declaraciones del IVA: En caso de ser un contribuyente que transfiera o preste servicios gravados con tarifa cero, la declaración debería ser semestral, de acuerdo al noveno dígito del RUC. Si el noveno dígito del R.U.C. es

Primer Semestre declarar hasta 10 de julio 12 de julio 14 de julio 16 de julio 18 de julio 20 de julio 22 de julio 24 de julio 26 de julio 28 de julio

1 2 3 4 5 6 7 8 9 0

Segundo Semestre declarar hasta 10 de enero 12 de enero 14 de enero 16 de enero 18 de enero 20 de enero 22 de enero 24 de enero 26 de enero 28 de enero

Declaración mensual del impuesto al valor agregado - IVA Impuesto al Valor Agregado: Los contribuyentes presentarán la declaración mensual del impuesto percibido correspondiente al respectivo mes y pagarán los valores correspondientes, hasta las fechas que se indican a continuación, atendiendo al noveno dígito del número del Registro Único de Contribuyentes RUC:

Si el noveno dígito del R.U.C. es 1 2 3 4 5 6 7 8 9 0

Fecha de vencimiento (hasta el día) 10 del mes siguiente 12 del mes siguiente 14 del mes siguiente 16 del mes siguiente 18 del mes siguiente 20 del mes siguiente 22 del mes siguiente 24 del mes siguiente 26 del mes siguiente 28 del mes siguiente

>55

estacamos

1 2

FEBRERO

3 4 5

>56

Sueldo o salario básico unificado para los trabajadores en general del sector privado, incluidos los trabajadores de la pequeña industria, trabajadores agrícolas y trabajadores de maquila.

Reglamento de Responsabilidad Patronal.

Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes.

Ley del Sistema Ecuatoriano de la Calidad.

Especificaciones de aplicación de la póliza de seguro como documento de acompañamiento a la declaración aduanera.

NOVEDADES JURÍDICAS

Resolución 0006 del Ministerio de Trabajo (R.O. 13, 1-II-2007)

Resolución C.D. 148 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 13, 1-II-2007)

Convención s/n (R.O. 20, 12-II-2007)

Ley 2007-76 (R.O. 26-S, 22-II-2007)

Resolución 1503 de la Corporación Aduanera Ecuatoriana (R.O. 27, 23-II-2007)

Por la falta de consenso entre el sector de los trabajadores y el de los empleadores y en virtud de las facultades legales de las que se halla amparado el Ministro de Trabajo para establecer los sueldos o salarios, se determina en USD 170 dólares de los Estados Unidos de América el sueldo básico unificado para el año 2007.

Se unifican las normas que al momento se encontraban dispersas en la Resolución C.I. 010 de 8-12-1998; y en los oficios 368 de 29-III-1999 y 1027 de 17-VIII-1999, con el fin de optimizar los procesos de establecimiento, cálculo y recaudación de la responsabilidad patronal.

Por medio de este instrumento, se impulsa las acciones a favor de los jóvenes para garantizar sus derechos, libertades y progreso social, considerando que es un sector que requiere una atención especial por ser un periodo donde se forma la personalidad y se consolida su seguridad.

Se crea el Consejo Nacional de la Calidad –CONCALcomo órgano técnico y rector del sistema ecuatoriano de la calidad. Al derogarse la Ley de creación del Instituto Ecuatoriano de Normalización, se establece que el INEN funcionará como una entidad técnica de Derecho Público, con personería jurídica, patrimonio y fondos propios, con autonomía administrativa, económica, financiera y operativa y se señalan las funciones, atribuciones y recursos que le corresponden.

El número de póliza o aplicación de póliza flotante debe ser consignada en la información electrónica de la declaración aduanera. La póliza deberá ser presentada físicamente dentro de los documentos que se presentan en el distrito de ingreso. El incumplimiento de este último requerimiento acarrea la observación al trámite, que solo será subsanable mediante la presentación física posterior del documento. La falta de presentación del documento es considerada como una falta reglamentaria de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 90 de la Ley Orgánica de Aduanas.

MARZO Son beneficiarios del 10% adicional al consumo todos los trabajadores sujetos al Código del Trabajo que presten sus servicios en empresas o establecimientos de hoteles, bares y restaurantes. No se benefician del 10% adicional los representantes legales de la empresa o establecimiento en el caso de ser personas jurídicas, o sus propietarios y administradores en el caso de ser personas naturales. Tienen derecho también a este beneficio los trabajadores intermediados.

Normas para la aplicación del Decreto Supremo 1269 que establece el 10% adicional al consumo.

Acuerdo 0007 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Ministerio de Turismo (R.O. 36, 8-III-2007)

Fijación de la remuneración mínima para la modalidad de contratación laboral por horas para el 2007.

Acuerdo 0022 del Ministerio de Trabajo y Empleo (R.O. 37, 9-III-2007)

Se fija el valor mínimo de la hora de trabajo, bajo la modalidad de contratación por horas, en la cantidad de US $ 1,37 (un dólar con treinta y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de América).

Remuneración básica mínima unificada para los colaboradores de la microempresa, operarios que laboran en talleres artesanales y trabajadores del servicio doméstico.

Acuerdo 0023 del Ministerio de Trabajo y Empleo (R.O. 37, 9-III-2007)

Se fija la cantidad de US $ 120 (ciento veinte dólares) mensuales como remuneración básica mínima unificada para los colaboradores de la microempresa, operarios que laboran en talleres artesanales y trabajadores del servicio doméstico.

Mediante esta reforma, se elimina la condición de que el cónyuge o conviviente no mantenga ninguna relación en dependencia laboral para ser beneficiario del 5% de utilidades, pues esto contravenía claramente lo dispuesto en el artículo 97 del Código de Trabajo.

Reformas el Reglamento para el pago y legalización de las decimotercera, decimocuarta remuneraciones y del 15% de participación de utilidades.

Absolución en forma general y única de dudas respecto al pago y distribución del 15% en participación de utilidades a que tienen derecho los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas denominadas usuarias, a través de la intermediación laboral.

Acuerdo 0029 del Ministerio de Trabajo y Empleo (R.O. 37, 9-III-2007)

Resolución 001 del Ministerio de Trabajo y Empleo (R.O. 39, 12-III-2007)

Surgió la duda de si para efectos del cálculo del pago y distribución del 15% de utilidades en las empresas usuarias, los trabajadores intermediados debían ser tomados en cuenta desde la entrada en vigencia de la Ley 2006-48 (23-VI-2006), o si debían ser tomados en cuenta desde el 1 de enero de 2006. Se resuelve que los trabajadores intermediados tienen derecho a participar en las utilidades completas que las empresas usuarias declaren como producto del ejercicio económico del año 2006, es decir, para efectos de la repartición de utilidades, para estos trabajadores no se fraccionará este ejercicio económico.

5 >57

>58

NOVEDADES JURร DICAS

Fuente: Cรณdigo de Procedimiento Civil

CONTESTACIร N A LA DEMANDA Contenido Art. 102 CPC

Reconvenciรณn Art. 105 CPC

Pruebas instrumentales

Excepciones contra las pretensiones del actor

Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor con indicaciรณn de lo que admite y de lo que niega

Datos del demandado

Antes de recibida la causa a prueba, el demandado podrรก reformar sus excepciones Art. 104 CPC

Fundamentos de derecho

Fundamentos de hecho

Nota: La falta de contestaciรณn a la demanda serรก apreciada por el juez como indicio en contra del demandado y se considerarรก como negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda (Art. 103 CPC).

Designaciรณn del lugar para recibir notificaciones

Indicaciรณn del representante legal o apoderado

Profesiรณn

Edad

Estado civil

Nombres completos

idรกctica

CÓDIGO PENAL CONSTITUCIÓN POLÍTICA CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL CÓDIGO TRIBUTARIO GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICOS LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO CÓDIGO DEL TRABAJO CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL LEY DE COMPAÑÍAS CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CÓDIGO DE COMERCIO LEY ORGÁNICA DE ADUANAS LEY DE MODERNIZACIÓN LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE UNIFICACIÓN Y HOMOLOGACIÓN DE LAS REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO LEGISLACIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS

Guayaquil: PBX y FAX: (593-4) 238-7265 • Quito: PBX: (593-2) 256-2800 Fax: (593-2) 250-8490 Azuay-Cañar (Impresos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 • Azuay-Cañar (Electrónicos): Telf: (593-7) 286-9866 El Oro: Telf: (593-7) 293-7789 • Esmeraldas-Sto. Domingo-Los Ríos: Telf: (593-2) 275-1314 Loja-Zamora (Impresos): Telf: (593-7) 256-0152 • Loja-Zamora (Electrónicos): Telfs: (593-7) 283-8419 / (593-7) 282-1622 Manabí: Telfs: (593-5) 262-2026 / (593-5) 262-5019 • Sierra Central-Sierra Norte- valles del D.M.Q.: Telfs: (593-2) 261-9305 / (593-2) 264-6911

>59