NJ-22 OK

Dra. Anunzziatta Valdez

Dr. Luis Vargas H.

Reformas Constitucionales • DERECHO Y AMBIENTE AGOSTO 2007

La Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural: El caso Galápagos

¿Hay corrupción en el abogado en libre ejercicio profesional?

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Análisis

• La casación en Ecuador, en especial, la administrativa y la civil

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Contrapunto

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Invitado

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Análisis Jurisprudencial

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Derecho & Historia

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Derecho en la Literatura

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Perfil

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Derecho y Ambiente

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Guía Práctica

• Reformas Constitucionales

• Historia, definición y características de la compraventa

• Libertad de expresión: más allá del estado y de la prensa • Obstáculos a la protección judicial efectiva de los administrados: el rol de la junta de reclamaciones

Publicaciones Oficiales de la República del Ecuador

• El absurdo existencial

• Ab. Anunzziatta Valdez Larrea

• La Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural: El caso Galápagos

• Décimo cuarto sueldo o sobresueldo escolar

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Foro

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Reportaje

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Destacamos

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Didáctica

• ¿Hay corrupción en el Abogado en libre ejercicio profesional?

• PROJUSTICIA

• Junio - Julio 2007

• Las Pruebas

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Novedades Jurídicas No. 22

ditorial Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez José Fonseca Paulina Saltos Patricia Solano Mónica Vargas Directora:

Eugenia Silva

Editora:

Malu Camacho

Coordinación:

Yenny Ortega Isabel Oñate

Arte y Diseño:

Evelyn Robalino

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00

La próxima reunión de la Asamblea Constituyente plantea un reto de trascendencia para los constitucionalistas de nuestro país. ¿Cuáles son las reformas básicas que deben introducirse en la Carta Política, para superar las deficiencias de nuestro sistema democrático? Sólo si se contesta a esta pregunta con opiniones fundamentadas se podrá aprovechar la oportunidad histórica que tenemos por delante.

Novedades Jurídicas ha entrevistado a dos destacados juristas, los Drs. Galo Chiriboga y Santiago Guarderas, y les ha pedido sus opiniones sobre puntos críticos del ordenamiento constitucional. La estructura del Congreso, el sistema distrital de elecciones, la designación de los órganos de control, son, entre otras, cuestiones que están en el centro del debate, pues se considera que son asuntos neurálgicos de la débil institucionalidad ecuatoriana. Pero además se les ha interrogado sobre temas, como el aborto, el matrimonio de personas del mismo sexo o la prisión perpetua, que sin dudan generan polémica en la sociedad. Las respuestas que nos han dado los dos juristas deben ser examinadas con atención por los futuros asambleístas. ¿Qué implica jurídicamente la declaración de la UNESCO de que el Archipiélago de Galápagos se encuentra en peligro? El Dr. Hugo Echeverría, especialista en Derecho Ambiental, examina la situación a la luz de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial y Cultural, en cuya nómina se inscribieron las islas en 1978. Se trata también de un tema clave al que el país tiene que responder con la seriedad indispensable.

El recurso de casación en materias civil, laboral y administrativa está vigente desde 1993(en el ámbito penal y en el tributario, rigió previamente); pero, a pesar de la experiencia de todos estos años, todavía se mantienen dudas sobre su naturaleza, su aplicación y sus efectos. El Dr. Marco Antonio Guzmán, actual magistrado de la Corte Suprema de Justicia, aborda en un artículo esclarecedor la problemática de este mecanismo de impugnación.

En este número, el Perfil que destacamos es el de la Dra. Anunzziatta Valdez Larrea, abogada, que ha unido a su tarea específicamente profesional, una amplia labor comunitaria, relacionada en especial con el niño, la mujer y la familia; pero que también al haber incursionado en la política, como diputada, ha dejado una importante obra legislativa.

Tal vez los ecuatorianos, inclusive vinculados al Derecho, creen que el Registro Oficial ha existido desde la fundación de la República. En realidad solamente empezó a circular en 1895. Con anterioridad las leyes y otros cuerpos normativos veían la luz en publicaciones de muy diversas características. La historia de estas publicaciones es recogida en el artículo del Dr. Roberto Gaibor Valdivieso.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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NOVEDADES JURÍDICAS

la

irección

Leí con atención y profundidad todos los temas expuestos en la Revista. A pesar de la diversidad de las áreas tratadas, noté con satisfacción un “hilo conductor” que lo comparto y que es el anhelo de que sea el derecho el eje garantizador de la justicia, de la equidad y de la tan anhelada Seguridad Jurídica. No hay duda que mis queridos colegas, autores de los artículos de la Revista No. 21, sueñan como yo y como miles de ecuatorianos en un Ecuador en el que los postulados que orientan un verdadero Estado de Derecho, no queden como “impresos inertes” que llenan extensas bibliotecas jurídicas o sirven como base de discursos plagados de una demagogia insultante.

En este orden de ideas, no sé si a propósito o por pura coincidencia editorial, luego de los artículos que demuestran la importancia y los beneficios de vivir en un auténtico régimen de derecho, se colocó al final el artículo titulado “Una Ley bárbara”, elaborado por mi distinguido y recordado profesor Dr. Ernesto Albán Gómez. La lectura de dicho artículo me hizo concluir en que atemoriza pensar el que en nuestro querido país exista una tendencia marcada a replicar “disposiciones bárbaras” que atenten contra los ideales de justicia, de libertad, de seguridad jurídica y establezcan “penas” no solo de “muerte física”, pues hay muchas formas de matar: Se “mata” la creatividad, se “mata” la esperanza, la libertad, el derecho a pensar, a emprender y a discernir, también se intenta “matar” el derecho a discrepar.

Sigan adelante en tan importante esfuerzo editorial y empresarial que sin lugar a dudas fortalece la misión de servir de forma eficiente a nuestro querido país.

De mi especial consideración y estima:

He tenido la oportunidad de acceder por primera ocasión, a un ejemplar de NOVEDADES JURIDICAS. Hecho que me ha permitido un espacio de solaz, que deseo aquilate, en la dimensión que corresponde a la producción espiritual del ser humano: Si bien todo formato, responde o debe responder necesariamente, a los contenidos; los estructurados en la publicación, predicen augurios de especial frescura cognitiva.

Es muy difícil encontrar espacios de reflexión, que permitan construir utopías pensadas en la tierra, el sol y el agua, que han protegido por lo menos en los últimos diez mil años, al ser humano, como eje vertebrador de las fracciones materiales y culturales, en cada época, avocada por el tiempo y el espacio.

El pensamiento y la inteligencia, merecen adalides de igual numen, más, si sus pretensiones responden a la necesidad impostergable de rasgar sin temor, los lacerantes velos de la ignorancia, que cubren a gran parte de los congéneres de este profundo retiro patrio.

El Derecho como profesión debe ser dignificada, y es, solamente, mediante una práctica forjada en el cultivo de las virtudes, como se puede lograrlo. Por ello, me congratulo de su impoluto trazado. Me parece que tuviéramos la misma intención, de proteger nuevamente al Derecho, con la delicada piel del ser humano.

Con los debidos respetos,

Atentamente

Con especial afecto,

Atentamente, Dra. Inés María Baldeón B. MSC

Arq. Marcelo Proaño Zevallos GESTORES CORPORATIVOS

PRESIDENTA CONSULTORES ESTRATEGICOS ASOCIADOS CEAS CIA. LTDA. DIRECTORA PRINCIPAL ASOCIACION DE COMPAÑIAS CONSULTORAS DEL ECUADOR ACCE

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A

nálisis Dr. Marco Antonio Guzmán Carrasco MAGISTRADO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Concepto básico del recurso de casación

Objetivos del recurso de casación

Como lo expresa el ilustre tratadista español Manresa (opinión que reitera el jurista colombiano H. Murcia Ballén) “el recurso de casación corresponde al remedio ‘supremo y extraordinario que concede la ley contra las ejecutorias o sentencias firmes de los Tribunales de apelación, para enmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido dictadas contra ley o doctrina legal, o con infracción de los trámites y formas más sustanciales del juicio”1.

Los objetivos del recurso de casación son, como lo expresa, en forma reiterada, la mayor parte de los tratadistas:

La Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Colombia ha manifestado, según dicho autor, que este recurso “tiene por objeto restablecer el imperio de la ley infringida en la sentencia”.

En Ecuador, el doctor Santiago Andrade Ubidia, catedrático universitario y ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, manifiesta: “La función primordial de la Corte Suprema es la labor casacional”.

El mismo doctor Andrade anota que, al transformar a la Corte Suprema Ecuatoriana en tribunal de casación, el legislador constitucional quiso encargarle una nueva misión: que realice “el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico”2.

Procurar la defensa del derecho objetivo para su correcta aplicación en el caso concreto, con lo que satisface fundamentalmente, un interés de orden público (dentro de tal objetivo cabe resaltar la garantía y defensa de los derechos fundamentales de la persona humana, protegidos por la Constitución, en la medida en que el Juez de Casación lucha por la preservación de un orden jurídico justo, al fallar cada caso concreto)3; buscar la unidad y la uniformidad de la jurisprudencia; y, atender un interés de carácter privado, aspecto que responde a la exigencia de enmendar agravios inferidos a los particulares como consecuencia de la violación del orden jurídico.

Principios básicos que se aplican para configurar el concepto del recurso de casación En doctrina jurídica se enuncian los que a continuación se mencionan, como principios que caracterizan al recurso de casación:

1 MANRESA, “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Edición 1958, Tomo 7, p. 524.- MURCIA BALLÉN Humberto, “Recurso de Casación Civil”,

Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2005, p. 29.

2 ANDRADE UBIDIA Santiago, “La Casación Civil en el Ecuador”, Andrade y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p.p. 15, 16, 17.

3 TOLOSA VILLABONA Luis Armando, “Teoría y Técnica de la Casación”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 76.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La casación en Ecuador. en especial, la administrativa y la civil Principio del interés público, para obtener la correcta aplicación de las normas de derecho y alcanzar uniformidad en esa aplicación.

Sometido al principio anterior, buscar la reparación del agravio inferido al recurrente por la falta de aplicación o errónea aplicación de esas normas.

En suma, la casación se propone básicamente defender el interés público en la correcta aplicación de la ley, y, al hacerlo, protege a los particulares de eventuales arbitrariedades judiciales: en este caso, el interés privado se cobija bajo el interés público, como resalta el doctor Luis Vinicio Cueva Coronel4.

Taxatividad, en el sentido de que solo se puede plantear el recurso por causales precisas previstas en la Ley de forma expresa; Como consecuencia de la aplicación del principio precedente, se configura el de limitación Este principio de Limitación es aplicable tanto para las partes, en cuanto ellas deben someterse exclusivamente a las causales previstas por la Ley, para interponerlo; como para el Tribunal, que, para calificar, estudiar y resolver el recurso solo puede hacerlo en el marco de los pedidos y planteamientos expresos del recurrente, siempre que ellos estén sujetos a la ley; Autonomía, en el sentido de que cada objeción respecto al fallo del que se recurre en casación debe presentarse con suficiente especificidad y fuerza como para obtener la anulación total o parcial de tal sentencia, y, además, para que sea dable deducir el alcance de la impugnación.

4 “Manual de Casación en Materia Civil”, Babahoyo, 2006.

Características del recurso de casación La casación es un recurso extraordinario, extremo, se recurre a él cuando respecto al fallo impugnado ya no existen más instancias a las que acceder. Además, no puede proponerse en todo tipo de proceso ni contra toda clase de sentencia.

No es, pues, una nueva instancia; no equivale a la tercera instancia: resulta claramente diverso de ella.

En la casación se enfrenta una sentencia específica con la normativa jurídica aplicable al caso. No se examinan los hechos que han sido objeto de la prueba.

En las instancias de apelación, el debate es amplio e ilimitado. En la casación es restringido y limitado a las causales específicas que prevé la ley y, dentro de ellas, las que el recurrente expresamente ha determinado.

A

nálisis

Al desarrollar, con más detalle este tema en p.s subsiguientes, se señalarán más diferencias entre los recursos de apelación y de casación, específicamente en la normativa jurídica ecuatoriana. Vale la pena resaltar, por ejemplo, que el doctor Santiago Andrade Ubidia puntualiza 12 de esas diferencias 5.

esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo o contradicen lo ejecutoriado.

Es un recurso formalista, técnico y preciso, en el que se confiere especial importancia al cumplimiento de determinadas reglas de técnica jurídica cuya observancia es necesaria para deducirlo y para plantearlo.

Se entiende por procesos de conocimiento aquéllos que tienen como fin la declaración de un derecho o responsabilidad o el establecimiento o constitución de una relación jurídica.

Constituye una prolongación del proceso, que forma un todo con las sentencias de primera y de segunda instancia, razón por la que el fallo respecto del que se ha presentado recurso de casación no queda ejecutoriado, sino hasta que se resuelva al recurso, y en el modo que determine tal resolución.

La casación es un recurso extraordinario en el que el Tribunal ante el que se lo ha planteado debe examinar y resolver exclusivamente las cuestiones de derecho atinentes a la sujeción a la normativa jurídica específicamente aplicable al caso en la sentencia o actuación judicial aún no ejecutoriada respecto a la que se ha planteado dicho recurso.- Se dice, por ello, que es un recurso cerrado y formal.Como recurso extraordinario, es restringido o limitado por tres aspectos: a) la clase de providencias judiciales impugnables con el recurso; b) los motivos o circunstancias admisibles para atacarlas; c) la actividad jurisdiccional para su conocimiento y resolución.

En Ecuador procede respecto a las sentencias y autos que pongan fin, en las instancias ordinarias, a los procesos de conocimiento o a las providencias expedidas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos

Es admisible exclusivamente en los casos previstos en la Ley de Casación. Se lo tramita en la Corte Suprema de Justicia, por medio de sus salas especializadas.

A diferencia de ellos, los procesos de ejecución tienen por objeto hacer efectivo un derecho ya establecido o declarado.

El de casación es, además, un recurso dispositivo y no oficioso, en el sentido de que ha de ser planteado expresamente por la parte interesada, con la mención precisa de las causales en las que se funda.

Vale la pena cerrar esta visión general relativa a la casación con unas palabras del jurista argentino Augusto M. Morillo: “El encantamiento de la casación es innegable; proviene de su carácter inconfundible, mezcla de éxito y de derrota, de tragedia y de comedia, como en realidad es la vida”6.

Trámite básico del recurso de casación en Ecuador Para suministrar una visión muy sumaria respecto al trámite básico del recurso de casación en Ecuador, cabe mencionar que, en general, de acuerdo con lo previsto en el Art. 5 de la Ley de Casación, los interesados en deducirlo deberán interponerlo dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración.- Sin embargo, los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días para ejercitar tal derecho.

5 Andrade Ubidia Dr. Santiago, en el libro ya mencionado “La Casación Civil en el Ecuador’, Doctrina, análisis de la Ley, su aplicación por las Salas de lo Civil y

Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, posibles reformas”, Andrade y Asociados, Fondo Editorial, Quito, septiembre del 2005, p.p. 40 a 44.

6 “La Casación, Un modelo intermedio eficiente”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Diciembre del 2000.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Requisitos formales En el escrito que contenga la interposición del recurso de casación deberá constar en forma necesaria y obligatoria lo siguiente: 1) Determinación precisa de la sentencia o auto objeto del recurso, con individualización del proceso en el que se lo dictó, fechas de expedición y notificación de la sentencia o auto en mención; 2) Señalamiento exacto de las normas de derecho que se estima se han infringido en la sentencia o su expedición, o de las solemnidades de procedimiento que se hayan omitido; 3) Especificación precisa de las causales previstas en el Art. 3 de la Ley de Casación en las que el recurso se funda; 4) Los fundamentos en los que se sustenta el recurso.

Cabe señalar que, de acuerdo con la práctica reiterada que se observa en la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, en ésta no se admitirá el recurso si simplemente se hace referencia general a las causales que enuncia el Art. 3 de la Ley; o si se manifiesta, que, al mismo tiempo, se registran falta de aplicación y aplicación indebida, o falta de aplicación y errónea interpretación de normas de derecho.

Estas normas pueden ser: preceptos de derecho sustantivo y también precedentes jurisprudenciales obligatorios, que hayan sido determinantes de la parte dispositiva de la sentencia; o normas procesales cuando hayan viciado el proceso de nulidad insalvable o provocado indefensión, siempre que ello hubiere influido en la resolución de la causa, y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; o bien preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, cuando hubieren conducido a una equivocada aplicación o a la falta de aplicación de normas de derecho en la sentencia o el auto.

También es causal válida para deducir recurso de casación el hecho de que en la sentencia o el auto se habrían resuelto asuntos que no fueron materia del litigio; o que se haya omitido resolver todos los puntos planteados en la litis.

Quién puede interponer el recurso de casación El recurso de casación sólo puede ser interpuesto por la parte que haya sido perjudicada o recibido agravio, como dice la Ley, como consecuencia de la expedición de la sentencia o el auto, en los términos en que ellos estuvieren concebidos.

No podrá interponer el recurso quien no hubiere apelado de la sentencia o auto expedido en primera instancia ni se hubiere adherido a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del superior habría sido totalmente confirmatoria de esa sentencia o ese auto.

No es admisible la simple adhesión al recurso de casación.

Calificación en el tribunal a quo Interpuesto el recurso de casación, el órgano judicial que hubiere expedido la sentencia o auto objeto de presentación de aquél, dentro del término de tres días, examinará si se han cumplido los requisitos exigidos para su trámite.

A tal efecto, en la providencia de ese órgano debe determinarse: 1) Si la sentencia o auto respecto de los que se ha presentado el recurso está dentro de aquéllos contra los que éste procede, de acuerdo con el Art. 2 de la Ley de Casación; 2) Si se ha interpuesto en tiempo, es decir dentro de los términos previstos para este efecto (en general, 5 días posteriores a la notificación; 15 días, en caso de entidades públicas); 3) Si el escrito mediante el que se lo deduce reúne los requisitos exigidos en el Art. 6 de la Ley de Casación (Ver, en este documento, el contenido del subtítulo “Requisitos formales”, en los párrafos precedentes).

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A

nálisis

La Ley exige que la unidad de la Función Judicial que expida esa providencia exponga en forma detallada los fundamentos y motivos de la decisión o resolución.

Cumplidos estos requisitos, el juez o la unidad judicial correspondiente, dentro del término de tres días, concederá el recurso y notificará a las partes. Dispondrá de inmediato que se obtengan las copias necesarias para la ejecución de la sentencia o del auto, y, en la misma providencia, deberá ordenar que se envíe el expediente a la Corte Suprema de Justicia, y que se remitan las copias al juez u órgano competente para la ejecución del fallo.

Si es que el tribunal a quo no aceptare el trámite del recurso, la parte recurrente podría, en el término de tres días, interponer recurso de hecho respecto a tal resolución. Interpuesto tal recurso ante el juez u órgano judicial respectivo, éste -sin calificar el recurso- deberá elevar todo el expediente a la Corte Suprema de Justicia.

Si el juez o tribunal a quo denegare el recurso deberá fundamentar en forma motivada tal negativa.

Concedido el recurso de hecho, se dejarán copias de la sentencia o auto objeto del recurso, a fin de que se pueda continuar con la ejecución.

Excepción: suspensión de la ejecución, previa caución Por excepción, el recurrente solicita la suspensión de la ejecución; pero, para ese efecto deberá constituir la caución que determine el Juez o tribunal, de acuerdo con el instructivo expedido por la Corte Suprema de Justicia para la fijación del monto de aquélla, en consideración de la materia y del perjuicio que, por la demora, pueda sufrir la contraparte.

La indicada caución debe ser puesta a disposición del juez dentro del término de tres días posteriores a la notificación con el auto respectivo. Si así ocurriere, se dispondrá la suspensión de la ejecución de la sentencia o auto; y, en caso contrario, se ordenará su ejecución, sin perjuicio de dar trámite al recurso.

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NOVEDADES JURÍDICAS

De conformidad con el Art. 10 de la Ley de Casación, el hecho de que se admita el recurso a trámite no impedirá que la sentencia o el auto se cumpla, salvo que el proceso verse sobre el estado civil de las personas, o que el recurso haya sido interpuesto por entidades u organismos del sector público.

El juez o tribunal que requirió la caución podrá cancelarla, si el recurso es aceptado en forma total por la Corte Suprema de Justicia. En caso de aceptación parcial, el fallo de esta Corte determinará la cantidad que, por la demora, deba ser entregada a la parte perjudicada, y el monto de la caución que pueda ser devuelto al recurrente. Si la sentencia rechaza el recurso totalmente, el tribunal a quo entregará, a la parte perjudicada, el valor total de la caución.

Trámite ante la Corte Suprema Dentro del término de diez días posteriores a la recepción del proceso, la Corte Suprema de Justicia notificará a las partes, y ordenará, en la misma providencia, correr traslado a quienes corresponda con el recurso que se ha deducido, y concederá el término de cinco días para que sea contestado con la adecuada fundamentación.

No obstante la existencia de las normas a las que se ha aludido en los párrafos precedentes, cuando, para fines de 2005, los actuales integrantes de la Corte Suprema de Justicia asumieron sus funciones, en las diferentes Salas de ésta había alrededor de cinco mil causas en estado de dictar sentencia, que no se habían despachado. Desde luego, había una o dos salas en el que el número de causas pendientes no era mayor.

En el caso de la Sala de lo Contencioso Administrativo, estaban acumuladas casi novecientas sesenta causas en tal situación. Muchas permanecían en tal estado desde 1997. A ello se agrega el hecho de que ingresan alrededor de ochenta nuevas causas por mes, en promedio.

La situación era más grave, puesto que mientras en la Corte Suprema del Ecuador, hay tres salas de lo Civil, o tres de lo Penal, o dos de lo Laboral, la de lo Contencioso Administrativo es solo una. Por la naturaleza de los asuntos que

en ella se ventilan, muchos tienen muy grandes cuantías, afectan a entidades de gran importancia en la vida nacional, o tienen gran impacto social. Para abril de 2007, se habían despachado las causas correspondientes a 1997,1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Durante el trámite del recurso de casación no se podrá solicitar ni ordenar la práctica de ninguna prueba, ni se aceptará incidente alguno.

Efectos del trámite del recurso de casación ante la Corte Suprema En conformidad con el Art. 16 de la Ley de Casación, si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso, casará la sentencia o auto del que se trate, y expedirá el que en su lugar correspondiere, con sujeción al mérito de los hechos demostrados según la sentencia o auto.

Cuando se trate de casación planteada por aplicación indebida, o por falta de aplicación, o por errónea interpretación, según el caso, de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que tales circunstancias hubieren llevado a una equivocada aplicación o a la falta de aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto, la Corte Suprema de Justicia, en el caso de Ecuador, anularía el fallo y remitirá el proceso, dentro del término de cinco días, al juez u órgano judicial al que correspondería conocerlo en caso de recusación de quien expidió la providencia objeto de la casación, a fin de que conozca la causa, desde el momento en que se produjo la nulidad, y la sustancie nuevamente, ya con arreglo a derecho.

La correspondiente Sala de la Corte Suprema despachará el recurso en el término de noventa días, más un día por cada cien fojas. Si transcurrido ese período no se produjere el despacho del recurso, previa solicitud de parte, el recurso podrá ser remitido a la Sala de Conjueces, quienes deberán resolverlo dentro del término antes indicado.

Marco Antonio Guzmán Carrasco Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, luego del proceso de selección, con veedurías nacionales e internacionales, que se desarrolló en el 2005. Fue Conjuez de dicha Corte, en varios períodos. Se ha desempeñado como: Superintendente de Compañías, Presidente de la Bolsa de Valores de Quito, Intendente Nacional Jurídico de la Superintendencia de Bancos.

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ontraPunto

Reformas Constitucionales Dr. Santiago Guarderas

Dr. Galo Chiriboga Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, especialista en: Derecho financiero, laboral y Derechos humanos. Ha ocupado dignidades relevantes en el país como Ministro de gobierno encargado, Ministro de trabajo, Presidente ejecutivo de Petroecuador. Iniciador del movimiento Democracia Sí. Actualmente es el Ministro de Petróleo y Minas.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Doctor en Jurisprudencia-Abogado. Profesor, Subdecano y Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Consultor Nacional contratado por la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Director Principal del Colegio de Abogados de Pichincha. Conjuez de la Corte Superior.

Vocal de la Comisión de Veeduría Ciudadana conformada por el CONESUP. Diputado electo por la Provincia de Pichincha. Presidente de la Comisión de lo Civil y lo Penal. Miembro de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología de la Confederación Parlamentaria de las Américas COPA por el Congreso del Ecuador. Candidato a Asambleísta por Fuerza Ecuatoriana.

Por: Malu Camacho

El ochenta y dos por ciento de los ecuatorianos votaron por la instauración de una Asamblea Nacional Constituyente, muchos sin el conocimiento de lo que esto implica, o si al final sería beneficioso para el país, sino que esta votación fue un reflejo de la aceptación que en ese momento mantenía Rafael Correa. El Presidente ha disminuído su popularidad y mantiene la tendencia a la baja.

Mientras siga abriendo batalla con todos los frentes, posiblemente será una autoridad que pierda el respeto de quien lo eligió. Si esto llegaría a suceder, seguramente se reflejará en el momento del referéndum aprobatorio y los ecuatorianos ni siquiera analizaremos el nuevo contenido de las propuestas constitucionales, sino que el rechazo político a un mandatario que ofrecía cambio más no prepotencia y continuidad, hará que la votación sea en contra de las propuestas por más buenas que éstas pudiesen ser.

Oficialmente estaríamos perdiendo una vez más la equidad en el sistema político, lo estaríamos anulando, quebrantando, invalidando, como ya es costumbre en el Ecuador.

Si Usted fuese asambleísta, ¿cuál es la primera reforma que propondría a la actual Constitución?

CHIRIBOGA La Asamblea Nacional Constituyente debe ser un espacio de diálogo y concertación nacional, con el movimiento “Democracia Sí” hemos propuesto algunos cambios, como los siguientes: • Garantizar los Derechos individuales y colectivos establecidos en la Constitución de 1998 mediante un proceso que busque mejorar la eficacia de las garantías constitucionales, que hagan exigibles estos Derechos.

• Fortalecer el Estado Social de Derecho para crear bienestar ciudadano con énfasis en la seguridad social, acceso universal y gratuito a la salud y a la educación, y derecho a un medio ambiente sano en compromiso con las futuras generaciones.

• Un sistema democrático debe contar con una Función Judicial independiente, ágil, moderna, a la que la gente de todo el país pueda acceder con confianza y seguridad.

Para lograrlo, la constitución debe crear dos normas concretas: garantizar su independencia económica y operacional y fortalecer mediante leyes secundarias la Carrera Judicial.

• Una de las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente es elaborar una nueva constitución. Si bien esto es importante, también es relevante tener un organismo que aplique en forma técnica las garantías que la constitución establece, para ello proponemos una CORTE CONSTITUCIONAL, en la que no haya representación corporativa y que sus magistrados sean elegidos, en un primer momento por la Asamblea Nacional Constituyente, que duren seis años en sus cargos y que se renueven de forma parcial cada dos años sobre la base de un sistema de oposición y méritos. La designación de estos vocales la hará la propia Corte Constitucional.

En esta edición hemos querido presentar dos puntos de vista acerca de las reformas que deberían realizarse en la nueva Constitución, a través de la Asamblea Nacional Constituyente, aunque nos quede la incertidumbre de si llegarán a ser una realidad, o un mero desperdicio de recursos económicos, aproximadamente ciento veinte millones de dólares, y una frustración para el pueblo.

Nuestros expositores, como no podía ser de otra manera, son dos destacados profesionales del Derecho, el Dr. Galo Chiriboga y el Dr. Santiago Guarderas. Lo invito a revisar sus opiniones y a formar la suya propia a través de este Contrapunto.

GUARDERAS La propuesta fundamental de “Fuerza Ecuatoriana” tiene que ver con la inclusión de la figura de acción de cumplimiento en la Constitución Política, ésta es una figura que ya se la encuentra en legislaciones como la peruana, colombiana, en Europa; y tiene como propósito que exista un mecanismo o instrumento para que los ciudadanos hagan efectivo el mandato constitucional, para que los deberes previstos en la Constitución se cumplan; un ejemplo

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de esta situación lo podemos encontrar en la Constitución actual porque ya que señala que el treinta por ciento de los ingresos corrientes del Estado debe destinarse a educación y no se lo hace.

Si tuviéramos esa acción de cumplimiento en la Constitución Política podríamos, los ecuatorianos, recurrir ante el Tribunal Constitucional (TC) conformado por gente técnica, quienes tendrían, luego de un proceso, la facultad de disponer que en el presupuesto se incluya sopena, en caso de no cumplirse con lo normado, habría, inclusive, lugar a la destitución del funcionario, en este caso el Ministro de Economía o el Ministro de Educación por el incumplimiento. Es decir, que de alguna manera se sancione la omisión de los poderes públicos y también esto apunta a la omisión que, generalmente, tiene la Función Legislativa cuando no expide las leyes que desarrollan los principios fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado. ¿Está de acuerdo con que, ahora, se interpreten “los plenos poderes” de la asamblea como la capacidad de disolver instituciones como el mismo Congreso Nacional?

CHIRIBOGA Toda Asamblea Constituyente es una asamblea de plenos poderes. La discusión política radica sobre la conveniencia o no de que la Asamblea asuma todos esos plenos poderes.

Un primer problema práctico es que eliminado el Congreso Nacional, en el supuesto y veo que esa tesis comienza a tener cierto cuerpo, ¿quién hace la legislación normal mientras está la Asamblea trabajando?, no tendríamos un órgano legislativo.

Segundo, si bien en cierto la fiscalización es una atribución diminuta que hoy tiene el Congreso y no deja de ser importante en un régimen constitucional un organismo parlamentario que controle al Ejecutivo, obviamente esas tareas no van a existir porque no habría Congreso.

Tercero, cuando la función Ejecutiva remita un proyecto de ley que requiere, en una circunstancia específica, durante este tiempo que durará la asamblea, ¿a quién se lo manda?,

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NOVEDADES JURÍDICAS

¿se lo enviará a la Asamblea? podría ser, pero la tarea fundamental de la Asamblea es la elaboración de la constitución, lo que implicará que la Asamblea tendrá que asumir esas funciones fiscalizadoras del Ejecutivo, de alguna manera legislar ciertos temas que serán enviados por el Ejecutivo o leyes orgánicas que se requieran en la nación.

Entonces, concluyo que si la Asamblea con plenos poderes, decide también asumir las tareas legislativas de un Congreso, su actividad operacional se va a complicar.

GUARDERAS La Asamblea Constituyente es un instrumento del Estado Social de Derecho que ha sido consagrado con el propósito de elaborar una nueva Constitución Política del Estado, es ilimitada, positivamente, en el sentido de que para expedir una nueva normativa, no tiene que estar sujeto ni en el fondo, ni en la forma a la Constitución que la va a sustituir ni a ninguna otra Constitución, es decir desde el momento en que se integra la Asamblea Constituyente se empieza desde cero a construir la nueva normativa, en ese sentido tiene plenos poderes, en su poder ilimitado positivamente, pero no puede entenderse que la Asamblea Constituyente es soberana porque el único soberano es el pueblo.

Entendido de esta manera, la Asamblea Constituyente como un instrumento del Estado de Derecho tiene límites y limitaciones, su límite natural es la elaboración de la nueva Constitución Política del Estado. Sus limitaciones, en cambio, tienen que ver con su naturaleza de ser un instrumento del Estado de Derecho y por lo tanto son limitaciones implícitas.

La Asamblea Constituyente tiene limitaciones propias, como que jamás podría afectar las libertades y derechos individuales que forman parte ya de la estructura, de la cultura de la sociedad; por otro lado no podría afectar la división de poderes, porque el acabar con ésta que es propia del Estado de Derecho, y que fue ideada en el momento de la Revolución Francesa, para que exista entre todas ellas control y a su vez se establezcan responsabilidades,

entonces el acabar con la división de poderes determinaría que la Asamblea acumule para si misma poderes, absorba poderes, lo que va a comprar su límite natural y la convertiría en una dictadura con ropaje constitucional. ¿Es beneficioso para el sistema político ecuatoriano la creación de una Cámara de Senado, es decir que se maneje un sistema bicameral en el Congreso Nacional?

CHIRIBOGA Desde el punto de vista de experiencia personal, yo intervengo en la vida social del país cuando tengo la mayoría de edad y eso en la época de retorno al régimen constitucional que fue en el año 1979, yo en esa época tenía veinte y nueve años y el único sistema que he conocido y que tengo memoria histórica es el Congreso conformado por Diputados. No tengo en mi memoria un funcionamiento práctico de una Asamblea con dos cámaras.

Sin duda este sistema unicameral tiene ventajas, pero también inconvenientes. El problema será determinar en cuál de los dos sistemas las ventajas son mayores, en términos de consolidar el sistema democrático ecuatoriano. Toda la gente que conoce el sistema bicameral reflexiona en el sentido de que las dos cámaras permiten que el proceso legislativo sea más sereno, más reflexivo. Las experiencias de otros países al parecer en unas son positivas, en otros no tanto, por lo que no tengo realmente una opinión.

GUARDERAS Considero que las circunstancias actuales y una apropiada tarea legislativa y fiscalizativa determinan que debemos ir al bicameralismo, pero aquí es necesario además no solamente la reforma de la Función Legislativa bicameral o unicameral que además es una característica propia de la Constitución ecuatoriana, nuestro constitucionalismo ha determinado que, salvo tres constituciones incluyendo la actual, han tenido siempre un sistema bicameral. Pero nuestra propuesta es la siguiente: Tener una cámara de diputados electos no en la forma que actualmente ocurre, según la Constitución y la ley actual, sino a través del sistema de distritos que permite una representación efectiva, vivir en la realidad una demo-

cracia representativa porque el sistema actual determina que la elección se la haga en función de territorio y no de población lo que genera desequilibrios; por ejemplo, Galápagos, donde no hay más de veinte mil habitantes y sin embargo tiene facultad de elegir dos representantes al Congreso Nacional, lo que significa que hay una población sobre representada. Por otro lado hay cantones como el de Santo Domingo o como la Península de Santa Elena, pero en el caso de Santo Domingo, puntualmente, este cantón tiene más de cuatrocientos mil habitantes y no tienen representantes directos al Congreso Nacional, sino que tienen que formar parte de las listas provinciales y muchas veces no los toman en cuenta.

La cámara de diputados sería electa bajo esta forma de distritos. En cambio la Cámara de Senado se elegiría por regiones, deberíamos tener dos regiones, una conformada por la Costa y la región Insular, con veinte o treinta representantes al Senado; y la otra región se conformaría por la Sierra y el Oriente, con el mismo número de representantes, para mantener equilibrio regional.

Hay que aclarar que los diputados nacionales dejaría de existir, solamente tendríamos diputados distritales y senadores regionales. ¿Cómo funcionaría este Parlamento Bicameral?

Nosotros consideramos, en cuanto a la parte legislativa, que la cámara de diputados o la cámara baja es la que debería hacer el análisis de las leyes norma por norma, artículo por artículo, y una vez que haya concluido el primer debate, pasaría a la cámara del senado para que se proceda con el segundo; pero la función del Senado no va a ser el análisis de norma por norma, sino en su contexto, en su globalidad, desde el punto de vista nacional, desde el punto de vista de la sistematización; como consecuencia tendríamos unas leyes elaboradas de mejor manera y además que tomen en cuenta no solamente la normativa artículo por artículo sino su contexto, sus objetivos nacionales.

En cuanto a la parte fiscalizadora vamos a tener un mejor control porque, lamentablemente, en la cámara unicameral los diputados se

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convierten en acusadores y juzgadores; en cambio si tenemos dos cámaras quien acusaría dependiendo de los niveles del funcionario sería la cámara de Diputados y quien juzgaría tendría que ser la del Senado y para funcionarios de más alto nivel como el Presidente y el Vicepresidente de la República u otros funcionarios de esa jerarquía, quien acusaría sería el Senado y quien resolvería sería el Congreso en pleno. Además el Vicepresidente de la República debería ser el Presidente del Senado y a su vez es Presidente del Congreso en pleno. ¿Qué se debe decidir sobre los funcionarios de todo tipo que tienen ahora períodos vigentes?

CHIRIBOGA Si se opta por cambiar la duración de los periodos, deberá aplicarse en el futuro.

GUARDERAS Toda cambio regirá en el futuro. ¿Qué sucedería si deciden que el periodo para presidente de cuatro años sube a seis, bajo la perspectiva de mantener un estilo de gobierno que arroje resultados en un lapso mayor?

CHIRIBOGA Ya tuvimos una experiencia, a inicios del retorno constitucional, en la que el período presidencial fue de cinco años y, lamentablemente, hubo que reducir el período a cuatro años porque cinco era un lapso absolutamente desgastante para los presidentes. Si bien es cierto, es razonable pensar que el mandato de un presidente podría durar más años o su reelección inmediata garantizaría la concreción de varios de sus proyectos, el problema es que muchas veces la gestión gubernamental, sobre todo en el Ecuador genera un proceso de desgaste tan acelerado que se crean condiciones de ingobernabilidad, por lo que hay que medirlo también.

GUARDERAS No estoy de acuerdo, porque cuando se resolvió la elección del Presidente actual se lo hizo bajo unas reglas que fueron para el periodo de cuatro años, yo nunca he sido partícipe de los cambios que afecten en el pasado porque además eso rompe contra la seguridad jurídica, la ley siempre tiene que regir hacia el futuro.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La reelección inmediata del Presidente de la República, ¿debe aprobarse?

CHIRIBOGA Sobre el tema de la reelección tenemos una opinión más o menos clara. En nuestro país hay un sistema de reelección para unos y no para otros, es decir, el presidente no se puede reelegir pero los alcaldes sí, los diputados también; nosotros creemos que debe haber un tratamiento único, o todos se reeligen después de un periodo o inmediatamente al período. No me parece que la ley deba crear estas situaciones de desigualdad.

Si la Asamblea decide que el período presidencial dure cinco años, o que haya reelección inmediata, mi opinión es que la Constitución regirá para el futuro y no para el pasado, el Presidente actual terminaría su mandato para el período que fue elegido.

GUARDERAS Personalmente, considero que hasta una primera reelección es viable, porque si hay un buen mandatario por qué no reelegirlo. No se aplicará al Presidente actual, porque recordemos que la Constitución Política, que la Asamblea conforme, va a regir para el futuro. ¿Cuál considera que sería la mejor forma de designación de autoridades como el Contralor General del Estado y los Superintendentes de Bancos y Compañías?

CHIRIBOGA En principio creemos que los organismos de control no deben estar vinculados a los partidos políticos, sino a una representación ciudadana. El tema es cómo elegirlos, me parece que el hecho de que se los elija en el Congreso Nacional, en nuestro país tiene un sesgo muy marcado, es decir que quien viene elegido como Ministro Fiscal o como Contralor por parte del Congreso al parecer protege a sus electores y no hace el control.

Creo que no deben estar vinculados a los partidos. El problema es que todavía no logro identificar un mecanismo que permita hacer esa elección, es decir si vamos a elegir un Ministro Fiscal General ¿quién lo elige? y decimos que no sea el Congreso y entonces ¿quién?, la Corte Suprema podría ser, pero sobre qué sistema, ¿un sistema de concurso y oposición de méritos?.

GUARDERAS De la misma manera con la que propongo se conforme el Tribunal Constitucional, es decir las tres funciones del Estado, deberán trabajar en equipo en la designación de autoridades de alto nivel. Por ejemplo, en el caso de Contralor o de Procurador General del Estado podrían provenir tres ternas del poder Ejecutivo que se presentarían a la Corte Suprema de Justicia, para que a la vez haga una selección de dos nombres y luego lo pase al Congreso Nacional, así se logrará la participación equilibrada de las tres funciones del Estado. Por supuesto para conformar las ternas se deberá llamar a un concurso de merecimientos abierto, en el que se tome en consideración la capacidad profesional del magistrado o representante y en el caso de las Contralorías y órganos que tengan conocimientos técnicos de auditoría, de administración, de lo que corresponda y así tendríamos especialistas en las ramas donde los ganadores vayan a desempeñar sus funciones. ¿Qué debe decir la Constitución sobre el sistema financiero?

CHIRIBOGA Eso no debe entrar a ser analizado por la Constitución, lo que sí debe garantizar la Constitución es el fortalecimiento del estado social de derecho y un estado social de derecho tiene como objetivo crear bienestar ciudadano y tiene que influenciar en temas como seguridad social, acceso universal y gratuito a la salud, educación, a un medio ambiente sano y para todo eso se requiere una economía sana y por lo tanto la Constitución debe garantizar que nuestro sistema económico sea un sistema económico sano.

GUARDERAS Bueno, nosotros hemos dicho con toda claridad, que la dolarización, es el blindaje del bolsillo, lo manejamos con esa expresión. A pesar de que técnicamente no debería establecerse en la Constitución Política que el dólar es la moneda del Ecuador pero por las circunstancias actuales, en que el Presidente Correa, da señales por un lado de que quiere desdolarizar la moneda o que quiere crear una moneda bolivariana o los “rafiquitos”; nosotros creemos que se debe normar en la Constitución, como una disposición transitoria, que la moneda del Ecuador es el dólar de los Estados Unidos de América. ¿Qué opina, de la actual integración del Tribunal Constitucional, debería cambiar en la nueva Constitución?

CHIRIBOGA No creo que el Tribunal Constitucional debe ser un organismo conformado en forma copartida de coptación de ciertos grupos, como los que hoy están representados en el TC, porque no es una instancia de conciliación para que estén los trabajadores, los empresarios, el gobierno, los ciudadanos, sino es una instancia eminentemente jurídica que debe resolver los conflictos sobre la aplicación de la Constitución en la sociedad. Si bien es importante tener un nuevo texto constitucional es tanto o más importante tener un buen Tribunal Constitucional que aplique en forma técnica y jurídica los preceptos constitucionales, porque el esfuerzo de reformar una Constitución es el que hace la nación en su conjunto; pero si más tarde tenemos un Tribunal que aplica en forma inadecuada las normas constitucionales todo ese esfuerzo se habrá perdido.

Aquí hay una discusión sobre el tema de la dolarización, ésta es un instrumento de una economía sana, que en el país ha dado buenos resultados, porque nos ha dado estabilidad económica. Por lo tanto opino que la dolarización es un instrumento que permite el objetivo de estabilidad económica que se debe mantener.

Ahora bien, los detractores del sistema de dolarización dicen que el sistema genera inequidades e injusticias por lo que hay que trabajar en políticas que permitan que aquéllas sean superadas.

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Creo además que no debe ser un Tribunal Constitucional, sino una Corte Constitucional con magistrados que podrían durar seis años y que sean nombrados por la Asamblea Constitucional y de ahí en lo futuro la Corte Constitucional iría renovando sus magistrados cada dos años, a través de un sistema de oposición y méritos, no a través de un sistema de captación, en donde las reglas para calificar este mecanismo estén previamente establecidas y por lo tanto sea el propio Tribunal en base a concursos públicos que llame a los magistrados que integrarían la Corte.

GUARDERAS Mi propuesta es que se mantenga el número de nueve vocales del Tribunal Constitucional, sin embargo, estos nueve vocales deberán provenir de ternas que surjan de la Corte Suprema de Justicia, luego de un concurso público de merecimientos y controlados por veedurías. La Corte Suprema integraría nueve ternas las mismas que serían presentadas al Presidente de la República, y él tendría a la vez la facultad de seleccionar de cada terna, y de aquella selección se presentaría al Congreso Nacional, como el órgano máximo de la representación en la sociedad, para que sea el que elija a los nueve vocales del Tribunal Constitucional; ¿qué tenemos bajo este sistema?, pues la participación equilibrada de las tres funciones del Estado y tenemos más allá del concurso un triple filtro en el que han participado el poder judicial, el poder ejecutivo y el poder legislativo.

Elección legislativa por distritos: ¿sí o no?

CHIRIBOGA Según los expertos en materia electoral dicen que hay una vinculación más directa entre el elegido y sus representados y por lo tanto hay una mayor calidad en cuanto a la representación y en esto, permítame una pequeña observación, llama mucho la atención lo ocurrido con los cincuenta y siete diputados que fueron separados por el Tribunal Supremo Electoral, no salieron ni sus parientes a defenderlos, eso hace pensar o presumir que la representación política de esos dignatarios es una representación muy endeble.

Seguramente la distralización daría una mejor representación y por lo tanto un seguimiento, un conocimiento de que éste es mi representante

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NOVEDADES JURÍDICAS

en el Parlamento, en la Asamblea. La elección legislativa por distritos sería una verdadera democracia participativa que no solo se expresaría en términos electorales, pues es la manera en la que la comunidad o la sociedad “participa en la gestión gubernamental”.

GUARDERAS Definitivamente sí, ésta es una de nuestras propuestas como ya lo expusimos antes. El concepto de distritos deberían determinarse cada cierto número de población, aproximadamente cada ciento setenta mil habitantes, de zonas cercanas, conformarían un distrito. Se tendrá la facultad de tener una persona a quien conocemos, porque está dentro de los ciento setenta mil habitantes y esto, además, permite cumplir con otras dos instituciones propias de la democracia: la rendición de cuentas a la que están obligados todos los dignatarios de elección popular y la revocatoria del mandato. ¿Es acertado o populismo camuflado, elegir representantes de los migrantes ecuatorianos para la Asamblea?

CHIRIBOGA No creo que sea una posición populista reconocer los derechos de los migrantes. Creo que hay varias razones por las que los migrantes deben tener una opinión en la conformación de esta constitución, como por ejemplo éste es un grupo que aporta significativamente a la economía nacional. Me parece que también la Constitución debe prever una reforma en cuanto a la participación de los extranjeros en nuestras ciudades, no digo en los gobiernos centrales pero sí en los gobiernos locales. Si un ciudadano que viene, se avecina en nuestra ciudad, que vive y sufre o aspira y tiene ilusiones de desarrollo en la ciudad donde está, no veo la razón por la que debemos prohibirle que ejerza su derecho al voto y eventualmente que sea elegido a nivel de municipios, creo que esa es una reforma que el país debería pensarla, sobretodo porque nuestro país al igual que expulsa migrantes trae mucho imigrante de países vecinos.

GUARDERAS La Asamblea Constituyente tiene que ser incluyente. Se trata de establecer un código político que va a regir para todos los ecuatoria-

nos, entonces se debe contemplar todo lo que significa el Ecuador, su diversidad, debe haber representación de todas las culturas, todas las etnias, todos los grupos sociales. De esa manera, y solo de esa manera, podremos construir una Constitución que pueda durar varios años, porque no se justifica que la Carta Magna sea considerada como un programa de gobierno y no como un código político. Además, en cuanto a la fórmula de los distritos, podrían incluirse a los migrantes. Son ecuatorianos y si bien están fuera del territorio tienen los mismos derechos y obligaciones de todos nosotros. ¿La libertad de expresión debe ser normada en la nueva Constitución?

CHIRIBOGA Está normada en la Constitución. Creo que sobre el tema de libertad de expresión nuestro sistema constitucional hace una buena precisión en el sentido de que los ciudadanos tenemos derecho a una información oportuna y veraz, desde ese punto de vista los medios de comunicación deben sujetarse también a esos principios de veracidad y oportunidad en cuanto a la información. Los medios de comunicación social son actores de opinión, yo diría que en la mayoría de los casos son opositores, no solo en este gobierno. Más que una norma constitucional debe haber una convivencia respetuosa de las autoridades y de los medios.

GUARDERAS Yo creo que en la Constitución Política del Estado, la libertad de expresión está consagrada en muy buenos términos, podrían ajustarse ciertos elementos pero me parece que sí, más bien lo que encuentro yo que todavía existen ciertas normas en leyes secundarias que son anacrónicas y que afectan a esa libertad de expresión; justamente está en debate en el momento actual la derogatoria de los Arts. 230 y 231 que se conocen como leyes de desacato en el sistema americano. Creo que efectivamente esas normas afectan la libertad de expresión, mucho más el decreto que acaba de expedir el Presidente de la República, rompe la libertad de expresión, la libertad de información y además rompe con un procedimiento constitucional formal que es muy claro, que en los Arts. 141 y 142 se establece de manera muy clara que solamente a través de ley se puede

tipificar infracciones y tipificar sanciones; el Presidente a través de decreto hace más bien lo contrario y rompe con el procedimiento constitucional y además ese decreto va a afectar directamente la libertad de expresión y la libertad de información. Además no olvidemos que nuestra Constitución, consagra como parte del ordenamiento jurídico los tratados y los convenios internacionales y existe normativa a nivel internacional que consagra plenamente las libertades de expresión, es decir lo que se trata fundamentalmente es de una aplicación real de la norma constitucional y los derechos consagrados.

En la propuesta de cambio de Constitución que propone el CONAMU se pide la legalización del aborto. ¿Cuál es su opinión?

CHIRIBOGA Yo creo que esto más que un debate jurídico es un debate moral en donde las posiciones que se expresan responden a un concepto moral sobre el tema de sí o no al aborto; las agrupaciones de mujeres, en las reuniones que hemos tenido, han manifestado, que el aborto debe ser previsto en la ley y favorecerse cuando éste proviene de situaciones anormales, pero no debe ser un derecho que se utilice sin ningún parámetro, debe haber una causa que lo justifique y debe haber la asistencia médica a la que debe tener pleno derecho la mujer.

Además el Estado deberá asumir los gastos médicos y psicológicos, cuando la persona no tenga los recursos necesarios.

GUARDERAS En este punto he dicho, abiertamente, que hay ciertas decisiones o elementos que no deben venir de una posición única, porque van de acuerdo con los principios y creencias que individualmente tenemos; por lo que en un tema como éste, de llegar a ver varios miembros de “Fuerza Ecuatoriana” en la Asamblea Constituyente cada uno de ellos tomará su decisión individual en función de sus principios y creencias. En este sentido yo estoy totalmente en contra del aborto, soy defensor de la vida con las excepciones que obviamente se deben consagrar en la ley. ¿Cuáles son esas excepciones?

Una violación por ejemplo, se tiene que dar la posibilidad a la persona violada que pueda escoger si continúa con su embarazo, o no.

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Lamentablemente no hay una regulación precisa en la normativa secundaria, por eso es necesario cuando uno piensa en una reforma seria, no solamente en crear una nueva constitución, sino en expedir las leyes orgánicas que dan viabilidad y desarrollo. Esta normativa constitucional, lo que doctrinariamente se conoce como bloque constitucional, es decir, tenemos un verdadero Estado de Derecho, coherente si tenemos una Constitución Política y leyes orgánicas que estén de acuerdo con esos principios y que los hayan desarrollado.

Paralelamente se debe educar a la gente, no camuflar la realidad de nuestra sociedad. ¿Está de acuerdo con la propuesta del grupo GLBTT de legalizar el matrimonio entre gente del mismo género y que estos matrimonios puedan adoptar niños?

CHIRIBOGA En principio la Constitución de un país debe proteger a todos, inclusive a aquellas que tienen una orientación sexual diferente, eso en una constitución moderna debe estar previsto y garantizado y quisiera mencionarle simplemente que como Presidente de la Asociación Americana de Juristas hace muchos años atrás presentamos una disposición de inconstitucionalidad a una demanda en el Código penal que reprimía como delito penal la homosexualidad. Nosotros logramos que esa norma penal ya no exista. Aquí tampoco es una discusión jurídica, sino también una posición moral donde hay sectores que tienen una posición mucho más liberal en la existencia del matrimonio entre individuos del mismo sexo y otras que consideran que eso es moralmente inaceptable, y cuando hablo de moral estoy haciendo referencia al concepto que la moralidad tiene sobre las costumbres de una comunidad. Yo creo que en el Ecuador todavía ese concepto es rechazado y por lo tanto todavía la sociedad ecuatoriana no está en un momento de permisividad tal como favorecer este tipo de matrimonios.

Por lo tanto si no es posible el matrimonio entre dos ciudadanos del mismo sexo, porque las condiciones de la cultura ecuatoriana no están para aceptarlo, creo que también en consecuencia la adopción de menores no sería posible desde el punto de vista que he analizado el tema.

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NOVEDADES JURÍDICAS

GUARDERAS En aprobar una unión de hecho estoy de acuerdo, y me parece que con el caso de los niños yo no lo vería tan bien, porque si bien hay una libertad en lo que se refiere a escoger a su pareja y de unirse. Hay una diferencia con respecto al menor es diferente, podría tener alguna influencia de sus padres adoptivos al escoger su preferencia sexual.

Pero si la homosexualidad fuera una opción por influencia, los hijos criados o adoptados por parejas heterosexuales no serían homosexuales y no existirían los homosexuales, entonces no quiere decir que un niño criado por un homosexual vaya a ser definitivamente homosexual.

Sí, pero es evidente que habría una posibilidad de influencia y podría haber una distorsión en su desarrollo personal e individual. ¿Por ser criado por dos padres del mismo sexo o porque les falte la presencia de otro sexo?

Podría ser visto desde ese doble punto de vista.

Porque si fuese por faltarle el padre del otro sexo, que pasa con los niños criados por padres o madres solteros/as.

Entonces tiene usted razón, es por la unión de los dos individuos del mismo sexo. ¿Debería establecerse la prisión perpetua? ¿En qué casos?

CHIRIBOGA No. En ningún caso. Porque la prisión perpetua no es en nuestro sistema un mecanismo de rehabilitación, nuestro sistema penal considera la prisión como un sistema de rehabilitación social. La prisión perpetua se va en contra de los principios vinculados a los Derechos Humanos.

La sociedad tiene la obligación jurídica de rehabilitar a los individuos. Hay gente que no puede rehabilitarse porque tiene problemas de afectación mental, por lo tanto la rehabilitación no está en poner a esa persona en una capacidad de insertarse nuevamente en la sociedad, sino taparlo por otros mecanismos en este caso médicos, psicológicos que permitan que esa persona no vuelva a cometer crímenes, pero poner a un individuo en términos de

tensión perpetua, a pesar de lo que haya hecho; porque el crimen horrendo no puede generar en la sociedad castigos horrendos.

GUARDERAS La cadena perpetua es la muerte de la persona como ciudadano. Creo que la pena no solamente tiene que ser retributiva, sino que el sistema penitenciario tiene por objeto la rehabilitación y readaptación del delincuente; en ese sentido si vamos a darle cadena perpetua nunca vamos a tener la posibilidad de rehabilitarlo ni de readaptarlo, por consiguiente yo creo que la sanción puede ser endurecida y de hecho, cuando estuve en el Congreso Nacional, hubo un proyecto de ley fue planteado por parte del padre de la niña Fabara, que falleció, en que pedía la cadena perpetua y como diputados veíamos la solución en establecer una pena especial, a lo mejor de treinta y cinco años, para el caso que involucre a menores de edad; pero definitivamente estoy en desacuerdo con la cadena perpetua que rompería con el concepto que yo tengo con respecto a la pena y que va con las teorías modernas de la readaptación y la rehabilitación social, que en el Ecuador no existen. Pero ese es un problema que va más allá del principio consagrado en la Constitución Política, en el que intervienen la policía, la administración de justicia y las cárceles. Todo el cuerpo policial debería estar destinado exclusivamente al combate a la delincuencia. Obviamente a la policía se le tiene que dotar de mejor manera, en eso también estamos de acuerdo y tiene que ser bien pagada en la administración de justicia.

El Ecuador se ha quedado simplemente en el tema del escándalo, la denuncia y nunca llegar a sanciones. Los jueces de tribunales penales son insuficientes por lo que no tenemos una administración pública, además de ser una parte de ellos corrupta, tampoco es preparada, no hay un nivel de evaluaciones y no hay capacitación. En otros países los jueces están en procesos permanentes de capacitación y de evaluación, y por supuesto las cárceles no son centros de rehabilitación y más bien son masterados de la delincuencia, por el hacinamiento, porque la administración de justicia no funciona, entonces si de estos tres elementos que son correlativos uno de ellos falla no va-

mos a tener seguridad y vamos a afectar cada uno de estos niveles. Deberíamos tener centros de rehabilitación, pero lamentablemente el hacinamiento es tan grande que los supuestos talleres con los que cuentan las cárceles están destinados a atender a tantos delincuentes que ni siquiera tienen sentencia y que generalmente están ahí porque no pueden pagar a un abogado, por lo que debería funcionar el sistema de defensorías públicas. ¿Cuál sería la situación, si en el referéndum se niega la Constitución aprobada por la Asamblea?

CHIRIBOGA Quedaría vigente la Constitución actual. Es importante analizar el costo económico que tendría, pero más preocupante es el impacto sobre la sociedad, porque sería un serio problema que se le presentaría a la nación, una nación que ha estado anhelante de un nuevo esquema constitucional y digo esto porque hay evidencia que el ochenta y dos por ciento del país votó por una Asamblea Constituyente y que ésta no produzca los resultados que el pueblo ecuatoriano aspira, sería un tema frustrante.

GUARDERAS Yo creo que el Sí a la Asamblea, fue el triunfo de la ciudadanía puesto que todos, todos queremos cambio. Porque efectivamente hemos tenido una Constitución Política que ha servido a la partidocracia, que estableció un modelo en el que ellos han obtenido ciertas garantías y han podido hacer un manejo del Estado.

Creo que son múltiples los factores que van a incidir en los resultados del plebiscito aprobatorio, uno de ellos va a ser la integración de la Asamblea Constituyente como tal, ésta determinará si vamos a lograr tener un cuerpo que efectivamente haga una construcción positiva de la Constitución Política del Estado, que tome en consideración la diversidad cultural, que haya un acuerdo, que haya un consenso, que no es la imposición de un grupo frente a otro, no un revanchismo, eso sería fatal porque indicaría que estamos mirando al Ecuador solamente desde una perspectiva, que no incluye el interés nacional. De lo contrario, después de cuatro años, reunámonos otra vez pero allí yo como periodista y usted como candidata a asambleísta.

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nvitado Dr. Luis Vargas Hinostroza

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador.

Magister en Ciencias de la

En los tiempos más antiguos la compraventa tuvo sus orígenes en el trueque porque la contraprestación no se la realizaba con dinero sino con especies...

Administracion de Justicia.

Notario séptimo de Quito 2001 hasta la actualidad.

1.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA ... El primer indicio de venta, aparece en el derecho Quiritano donde se trasmitía automáticamente la propiedad enajenada, es decir que no era una venta obligacional sino traslaticia de dominio “Tal venta se efectuaba por medio de la mancipación o de la iure cessio si la cosa era mancipi y por la tradición si la cosa era nec mancipi, acto que no tenía solemnidades, pero que requería un elemento material: la entrega de la cosa”. 1

tiéndole todos sus derechos sobre la misma, mediante el pago de un precio cierto en dinero.

La venta romana emptio-venditio era un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el que una persona llamada vendidor se obligaba a asegurar a otra llamada emptor o comprador, la posesión pacífica y duradera de su cosa, trasmi-

En plena época clásica, “período comprendido desde el siglo I a.c. hasta el siglo II d.c., cuando dos personas convienen que una debe procurar a la otra sólo la posesión pacífica de una cosa, mediante el pago de un precio en dinero celebraban el contra-

El contrato de compraventa es institución del derecho romano vulgar o bonitario, fue creación de la pretura para reemplazar la mancipio en los casos que esta institución quiritaria y exclusiva no procedía, es requisito legal creado por el pretor para poder conceder comercialización a los fundos provinciales.

Dr. Luis Vargas Hinostroza 1 LARREÁTEGUI M. Carlos; “Derecho Romano de las obligaciones”, p. 342, Editorial Universitaria, 1982, Quito-Ecuador.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Historia, definición y características de la

compraventa to de compraventa. El que debe entregar la cosa es el vendedor; ha celebrado una venditio y tiene contra el comprador, para exigir el pago del precio, la acción venditi. Por su parte, el que debe entregar el precio es el comprador y ha celebrado una emptio; tiene contra el vendedor, para exigir la entrega de la cosa, la acción empti. Esta institución de la compraventa desplazó a la mancipio, típica del Derecho romano clásico o Quiritano, porque se pudo aplicar y por eso se concibió fundamentalmente por el Pretor, a los fundos provinciales sobre los que los ciudadanos romanos no tenían verdadera propiedad quiritana, sino una mera tenencia o posesión. Los fundos provinciales no eran cosas mancipi. La compraventa se empleaba también a las cosas de poco valor, como ganado lanar y cabrío y también a las cosas ajenas en general, o sea, aquellas cosas que sólo se tenían en bonis, sin poder acreditar dominio quiritano, como habría sido el caso de un ciudadano que no había adquirido por mancipio. La compraventa se diferencia de la mancipio, fundamentalmente en que sólo es título traslaticio, es decir que sólo habilita para adquirir el dominio de la cosa. No es requisito de la esencia del contrato que el vendedor sea dueño, como ocurre con la mancipio quiritaria, principio que se mantiene en la compraventa del Código civil de Napoleón”. 2 2. DEFINICIÓN DE COMPRAVENTA La Real Academia Española de la Lengua define de una manera literal a la compraventa así: “Es un contrato en virtud del que se transfiere a dominio ajeno una cosa propia, por el precio pactado”; y “compra, la acción y efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa”.

El Art. 1732 del Código civil, define al contrato de compraventa de la siguiente manera: “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio.” Esta definición

2 DIEZ Duarte; “La compraventa en el Código Civil Chileno”, p. 65, Editorial Jurídica ediar-conosur Ltda.. Impresión Imprenta Montegrade S. A.

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Invitado que nos trae nuestro Código tiene sus dificultades pues en doctrina se le ha criticado que no es la apropiada por lo siguiente: a) Porque no se especifica con exactitud en que sentido se obliga a “dar” la cosa si con ánimo de transferir la propiedad o con ánimo de arrendar, de ceder el uso, de prestar, se puede entender en fin de cualquier otro sentido que puede desvirtuar la transferencia de dominio; y,

“cuando la descentralización se establece para el gobierno de determinados territorios, da origen a un sistema que adquiere cierta autonomía de poderes y funciones”.

(Según Zorraquín Becú)

b) Al señalar en la definición comentada la palabra “cosa” daría la impresión de que es sujeto de venta exclusivamente las “cosas corporales” y no lo derechos, al respecto se dice: “casi se podría decir que la compraventa lo es siempre de derechos, ya que cuando se vende una cosa, se trata, al menos tendencialmente, de transmitir la propiedad de la misma, es decir, un derecho sobre ella; razón por la que la compraventa tendería en todo caso al cambio de un derecho (de propiedad o de otra clase) por un precio.” 3 En consecuencia en el Código civil ecuatoriano, al aceptar el principio del Derecho Romano Bonitario señala que es título traslaticio de dominio que solo habilita para adquirir el mismo, la venta de cosa ajena es válida y es justo título.

En el derecho romano de Justiniano, refunde los derechos quiritano y bonitario que en su origen el vendedor sólo traspasaba la tenencia de la cosa vendida, luego en el Derecho Bonitario de Roma, sólo se concedía la entrega de la cosa, pero en el derecho romano de Justiniano también se concibe la tradición en la compraventa

porque su esencia en la compraventa era la transferencia de dominio, por lo que nuestro Código civil en su Art. 1764 señala que: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición ...”. Será tradición si el vendedor es dueño porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Y la segunda obligación es el saneamiento de la cosa vendida.

A pesar de lo señalado creo que el legislador cumplió con una definición con mérito.

Podría definirse en el Ecuador la compraventa como el contrato por el que una parte transfiere o se obliga a transferir el dominio de una cosa material o inmaterial, y la otra parte paga o se obliga a pagar el precio convenido. 4 3.- NUESTRA DEFINICIÓN Compraventa es el título traslaticio de dominio legitimante, es el contrato sustancialmente obligacional, consensual por el que se obligan recíprocamente al vendedor a entregar la cosa con el ánimo de transferir el dominio a favor del comprador que se obliga a pagar el precio al vendedor de la cosa adquirida.

4.- CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA La compraventa en el derecho romano era conocida como emptiovenditio, por el que una de las partes llamada venditor, se obliga a suministrar a la otra, llamada comprador o emptor, la posesión pacífica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero, y tenía la característica de ser un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe.

3 BANDENES GASSET, Ramón: “El Contrato de Compraventa”, Tomo I, tercera edición, p. 46, cita al autor Albaladejo, “Instituciones

de Derecho Civil”, Tomo I, Librería Bosch, 1960, p. 728.

4 LARREA H. Juan, “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Tomo 3, p. 4, Corporación de Estudios y Publicaciones,

2003, Quito-Ecuador.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El contrato de compraventa se caracteriza por ser: • Consensual por excepción es formal; • Bilateral; • Oneroso; • Ordinariamente conmutativo; • De ejecución instantánea (regla general) o de ejecución diferida; • Nominado; • No formal; y, • Principal.

4.1. CONSENSUAL REGLA GENERAL POR EXCEPCIÓN ES FORMAL En las fuentes jurídicas romanas se llamaba contrato consensual a aquél que quedaba concluído con el mero consentimiento de los contratantes. En el Derecho romano se consideró a la compraventa como un contrato eminentemente consensual.

Los contratos consensuales no aparecen en el viejo Derecho, pues los únicos contratos sancionados por la ley fueron entonces los formales.

Cayo se refiere en sus Instituciones a esta categoría de contratos, distinguiéndolos de otros tipos: Y decimos que por estos modos se contrae la obligación consensualmente porque no es preciso el empleo de palabras ni de escritura, sino que basta con que las partes contratantes consientan. Para la opinión dominante, los contratos consensuales derivaron directamente del derecho de gentes, pues, en los mercados internacionales se celebran convenciones entre comerciantes romanos y extranjeros, que fueron protegidos por el Pretor Peregrino. Más tarde fueron acogidos por el Derecho civil y su uso se extendió a los ciudadanos romanos. El derecho romano reconoció cuatro contratos consensuales: la compraventa, la locación o arrendamiento, la sociedad y el mandato, todos de buena fe.5 Por regla general la compraventa es un contrato consensual así lo dispone el primer inciso del

Art. 1740 del Código civil: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes”.

La norma citada nos da la regla de que la compraventa es “no formal” porque la ley en términos generales no le impone la observancia de una forma determinada, el segundo inciso del Art. 1740 del Código civil se refiere a la compraventa inmobiliaria que tiene el carácter de formal “ad solemnitaten” por lo que esta clase de contrato dejaría de ser puramente consensual, para convertirse en un contrato consensual-formal. Si bien es cierto que el Art. 1726 del Código civil dice que cuando el valor de la cosa vendida supera los ochenta dólares, el contrato debe otorgarse por escrito, pero esta exigencia se refiere sólo a no admitir un medio especial de prueba, la de testigos, pero se podrá probar por medio de confesión de parte, presunciones y juramento deferido.

“Dentro de la clasificación general de los contratos la compraventa es: Por regla general, un contrato consensual. Se desprende así del Art. 1740, inciso 1º…Jamás es real” 6 4.2. JURISPRUDENCIA, COMPRAVENTA ES CONSENSUAL POR EXCEPCIÓN ES FORMAL “TERCERO.- El tratadista Guillermo Ospina Fernández respecto de la necesidad de formalidades señala lo siguiente: Éste, (el autor se refiere al derecho colombiano), al igual que todos los sistemas positivos modernos, consagra el principio general de la consensualidad de los actos jurídicos, que implica, según ya lo sabemos, tanto el reconocimiento de la eficacia jurídica de la voluntad privada como la libertad en la escogencia de las formas o medios de expresión de la voluntad.

Por consiguiente, la gran mayoría de los actos jurídicos unilaterales, convenciones y contratos reglamentados, reconocidos o autorizados por nuestra legislación civil, son simplemente consensuales, porque se perfeccionan por la sola voluntad del agente o agentes, sin necesidad

8 LARREÁTEGUI M. Carlos; “Derecho Romano de las Obligaciones”, p. 341, editorial Universitaria, 1982, Quito Ecuador.

9 ALESSANDRI R. Arturo y SOMARRIVA U. Manuel; Derecho Civil , Tomo I, p. 368.

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Invitado de recurrir a ninguna forma especial predeterminada por la ley. Sin embargo, el formalismo no ha sido totalmente descartado de la legislación civil colombiana, sobre todo en consideración a motivos relacionados con la seguridad del comercio, con el orden público y con la salvaguarda de los intereses legítimos de los agentes y de los terceros. Por estos motivos y otros semejantes, nuestro Código civil exige, aunque excepcionalmente, que ciertos actos se revistan de solemnidades especiales, sin las cuales no pueden producir efecto alguno, se reputan inexistentes, y la Ley 153 de 1887 exigía también que todos los actos que contuvieran la entrega o promesa de dar algo que valiese más de quinientos pesos, se hiciera constar por escrito y se acreditaran por medios probatorios distintos al testimonio.

Además, el Código civil autoriza a los particulares para someter voluntariamente sus actos a las condiciones de forma que estimen convenientes, siempre que éstas no se opongan a las normas legales imperativas sobre la formación de dichos actos. Significa todo esto que el Derecho civil colombiano registra tres tipos o categorías de formalismo, a saber: a) El formalismo ad solemnitatem. Teóricamente consiste: o bien en la negación categórica del poder jurídico de la voluntad privada, o bien en la declaración de su insuficiencia como fuente de los efectos jurídicos. Prácticamente, el formalismo... consiste siempre en la restricción de los medios de expresión de la voluntad privada, mediante el señalamiento de formas absolutas, fuera de las cuales esta se tiene por no manifestada, se reputa inexistente. Por tanto, bien podemos definir con Ihering el acto solemne y decir que <es aquél en el que la inobservancia de la forma jurídica repercute sobre el acto mismo>. Así por ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles en Colombia es un acto solemne, porque tiene que pasarse por escritura pública, de tal suerte que si esta formalidad se omite, el contrato se tiene por no celebrado, la convención de las partes no nace a la vida jurídica... b) El formalismo ad probationem. Coincide con el anteriormente descrito en cuanto ambos suponen la restricción positiva de la libertad de expresión de la voluntad, o sea, el señala-

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miento de formas jurídicas determinadas a que dicha expresión debe amoldarse, y en cuanto ambos persiguen las mismas finalidades, cuales son el aseguramiento, la precisión, la claridad y la conservación de los actos jurídicos. Pero el formalismo ad probationem difiere fundamentalmente del formalismo ad solemintatem (SIC), en cuanto aquel no incide o repercute en la formación y perfeccionamiento de los respectivos actos, sino únicamente en la prueba de ellos, vale decir, en la manera de acreditarlos jurídicamente. El acto formal ad probationem nace perfecto y válido, independientemente de la forma legal prescrita; solo que la inobservancia de esta forma dificulta y hasta puede impedir totalmente la demostración jurídica de aquél. Podemos, pues, definir al acto formal ad probationem diciendo que es aquél en que la omisión de la forma jurídica solamente repercute sobre la prueba del acto... c) El formalismo voluntario. En fin, los actos jurídicos consensuales pueden quedar elevados a la categoría de actos solemnes, porque los

agentes resuelvan someter el perfeccionamiento de ellos a la observancia de ciertos requisitos de forma, v. gr., el otorgamiento de una escritura pública o privada, con la intención clara de que no produzca efectos mientras tales requisitos no sean cumplidos... Sin embargo, es claro que en presencia de una estipulación de esta clase se hace indispensable determinar si realmente se trata de una verdadera condición suspensiva de la eficacia del acto respectivo, porque también puede suceder que los agentes solamente hayan querido procurarse una prueba de su celebración o alcanzar otra finalidad indiferente a la existencia misma de acto.

Entonces, la sola formación del consentimiento bastará para dar vida jurídica a dicho acto.’

(Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Editorial Temis S. A., Bogotá, 1994, páginas 229-233). Adicionalmente, el tratadista Arturo Alessandri Besa señala un cuarto tipo de formalidades: las que se consideran como un medio de publicidad.

Al respecto dice: “... las formalidades son necesarias para los fines de publicidad del acto (como la notificación de la cesión de crédito) de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo interés se exige la forma, pero en sí es válido y eficaz por regla general” (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisión de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto viciado contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los medios de publicidad.

El acto en el que faltan esos requisitos es plenamente válido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad pendientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su celebración de acuerdo con lo prescrito por la ley, no quedan obligados por dicho acto. “(La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores Ltda., Tomo I, Segunda Edición, Chile, s/a, páginas 242 y 243)”.

Estos criterios de la doctrina extranjera son igualmente aplicables al régimen de formalidades establecido en nuestra legislación, que

en esta materia es idéntica a la colombiana y chilena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Primera Sala, Resolución No. 82-2004, R. O. No. 424, de 20-IX-2004.

Como hemos visto en la jurisprudencia, el contrato de compraventa por regla general es esencialmente consensual y por excepción es solemne.

El contrato de compraventa se encuentra definido en el Art. 1732 que dice: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Aquella se dice vender y ésta comprar.

El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Nótese la frase una de las partes se obliga a dar una cosa porque, si en lugar se dice una de las partes da a otra, daríamos a la compraventa el carácter de contrato real, cuando sólo puede ser consensual y por excepción solemne, pero jamás real...Por regla general, un contrato consensual. Se desprende así del Art. 1801 (1740), inciso 1, donde se dice que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes se ponen de acuerdo en la cosa y el precio.... 7 El Art. 1732 del Código civil, define a la compraventa no como un contrato en que una de las partes da una cosa y la otra la paga en dinero, como lo hace al definir los contratos de mutuo, comodato, depósito y prenda; esto significa que la compraventa no es un contrato real, como lo habría sido si la hubiera definido en la forma antes indicada, la forma en que la ley ha definido la compraventa le da el carácter de contrato consensual (Alessandri), justamente este Art. citado ha sido reformado desde la codificación de 1871, y la redacción actual consta desde 1930, con el propósito de insistir en su aspecto obligacional y no real.

A diferencia de los contratos reales, “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio” (Art.1767 del Código civil), la regla general es que el contra-

7 ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U. Manuel; “Derecho Civil, Contratos”, Tomo I, Imprenta Universal, p. 368, Santiago de Chile.

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Invitado to de compraventa se perfeccione o nazca a la vida jurídica o surta sus efectos legales, con el mero, sólo o simple consentimiento de las partes, en el momento que hay acuerdo verbal, hay contrato de compraventa que surte sus efectos legales, éste es uno de los rasgos o características típicas de esta clase de contratos, por tanto basta para que se perfeccione esta clase de contratos no pagar el precio ni entregar la cosa, basta el simple acuerdo de voluntades en el valor del precio y en la cosa que es materia de la compraventa para que se perfeccione o nazca a la vida jurídica el contrato y como consecuencia de ello el vendedor contrae el deber y obligación jurídico de entregar la cosa materia de la compraventa y el comprador por su parte adquiere la obligación jurídica de pagar el precio convenido al vendedor, por lo mismo para que haya compraventa perfecta, por el contrario de los contratos reales no es necesario que el vendedor entregue la cosa ni el comprador pague el precio estipulado, sólo se necesita el acuerdo de voluntades en la cosa y el precio, en otras palabras necesita el consentimiento.

propiedad de la cosa y sanear la evicción y los vicios redhibitorios, y el comprador impone la obligación de pagar el precio convenido.

Hay el error común de indicar que contrato consensual es el que “requiere de consentimiento”. Por lo general, todo contrato requiere de consentimiento; éste es la base de la contratación. Por ello hay que precisar que es el que nace por el mero, simple o sólo acuerdo de voluntades.

b) Por otro lado esta característica incide en lo dispuesto en el Art. 1505 del Código civil que otorga derechos alternativos a la parte que ha cumplido el contrato, para exigir su cumplimiento o resolución con indemnización en los dos casos, a elección de la parte cumplida.

El consentimiento debe recaer sobre los elementos de la compraventa, que se desprenden de la propia definición que comentamos traída por el Código civil, esto es sobre la cosa y el precio, lo que en Roma llamaron consensus, res y pretium.

4.3. BILATERAL El contrato de compraventa es bilateral porque genera desde que se perfecciona o desde que nace a la vida jurídica o desde su origen sinalagmático perfecto, obligaciones recíprocas o correspondientes entre ambas partes contratantes la una hacia la otra, a saber vendedor y comprador, el vendedor se obliga a dar la

Desde el ángulo de los efectos que genera la compraventa, nacen simultáneamente obligaciones para cada una de las partes, que son correspondientes, estas son obligaciones de la esencia de esta clase de contratos y sin ella el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente, no se concibe un contrato unilateral de compra o un contrato unilateral de venta. En el contrato de compraventa tanto el vendedor como el comprador quedan constreñidos a cumplir con una determinada prestación.

IMPORTANCIA PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN a) Esta característica de bilateralidad es importante porque rige a su respecto el Art.1568 del Código civil que consagra el principio de la mora purga a la mora, al señalar: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos”.

c) También tiene importancia esta clasificación por la pérdida de la cosa que se debe consagrada en el Art. 1686. La doctrina de los riesgos es aplicable únicamente a los contratos bilaterales. El problema radica en establecer, en el caso de que se extinga la obligación de una de las partes por caso fortuito, si la obligación de la otra parte subsiste o también se extingue.8 El Art. 1455 del Código civil, dice: “El contrato... bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”, “Se toma en cuenta el momento de celebrar el contrato para determinar si una sola de las partes (unilateral) o ambas (bilateral) quedan obligadas por aquél....

Serán bilaterales la compraventa...”.9 Si bien la palabra compraventa no es vulgar, lo

8 VILLALBA V., Wladimiro; “Fundamentos de Práctica Forense”, p.p. 22 y 23 Librería Jurídica Nacional, Quito-Ecuador

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son sus componentes de compra y venta y el significado ordinario o vulgar de estos vocablos es el de contrato de compraventa ya cumplido por las partes, en la entrega de la cosa y en el pago del precio convenido.-En nuestro Código civil no existe el contrato unilateral de venta ni el contrato unilateral de compra, es decir, el contrato que crea obligación sólo para el vendedor o sólo para el comprador. El Código civil emplea indistintamente y como sinónimos para referirse al contrato de compraventa las palabras venta y compra.

pende de un acontecimiento incierto sometido al azar, no se puede establecer las ganancias o pérdidas que recibirán, como en los casos de ventas de cosas futuras o en la compraventa de minas. Finalmente la compraventa puede ser oneroso condicional cuando previo al cumplimiento de una condición nace la obligación.

4.4. ONEROSA

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN

Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. Como hemos visto el contrato de compraventa es bilateral, y en esta clase de contratos por su naturaleza bilateral son también siempre onerosos. El actual Art. 1456 del Código civil, define al contrato oneroso de la siguiente manera: “El contrato es... oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

En el contrato de compraventa las contraprestaciones son cosa y precio por lo que tienen la característica de ser oneroso, por cuanto implica utilidad recíproca para las partes contratantes, el vendedor se beneficia del precio y el comprador de la cosa que le entrega el vendedor, si bien existe sacrificio patrimonial o afectación al patrimonio de las dos partes, éstas por esa prestación también reciben una ventaja o beneficio equivalente.

Por regla general el contrato de compraventa es oneroso ordinariamente o generalmente conmutativo, es decir que las partes se gravan recíprocamente en obligaciones equivalentes o proporcionales entre comprador y vendedor las prestaciones se estiman equivalentes, aunque en realidad no lo sean. Este carácter sirve, como dice Alberto Blanco, para apreciar que no hay lesión aunque la desigualdad de las prestaciones sea manifiesta o quizá exagerada.

En ocasiones pueden presentarse algunas excepciones, pueden tener carácter aleatorio en los casos en que la prestación de las partes de-

Cuando el equilibrio de la onerosidad se rompe; el ordenamiento jurídico pone en manos del perjudicado los instrumentos para restablecer el equilibrio de las prestaciones.

a) El deudor responde hasta de la culpa leve, en los contratos denominados onerosos, como lo dispone el inciso primero del Art.1563 del Código civil; b) En caso de evicción en los contratos gratuitos por lo general no cabe saneamiento, por lo dispuesto en los Art. 1438, 1439, 1451 del Código civil. Mientras que en los contratos onerosos responde del saneamiento por evicción el deudor moroso y cuando hay pérdida de todo o parte del objeto del contrato declarado por sentencia; c) Para que proceda la acción pauliana contemplada en el Art. 2370 del Código civil, es necesario que se demuestren los perjuicios al acreedor, mala fe del deudor y mala fe del tercero con quien el deudor haya contratado; y, d) El error en cuanto a la persona no influye en su validez.

4.5. DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA O DE EJECUCIÓN DIFERIDA La regla general es que por ser consensual el contrato de compraventa se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, entendiendo que previamente existió voluntades con el ánimo de enajenar o traspasar el domino y la otra con el ánimo de adquirir a título de compraventa, estas voluntades con los ánimos señalados se unen en un punto coincidente formando el consentimiento entre comprador y vendedor, este consentimiento se vierte en la

9 VILLALBA V, Wladimiro; IDEM, p.21.

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cosa y en el precio y por lo mismo la entrega de la cosa siendo mueble se da por regla general en ese mismo momento.

Que sea de ejecución instantánea significa que las obligaciones tanto del vendedor como del comprador, se las cumple en el mismo momento de celebrado el contrato, el mismo que puede ser verbal, escrito, solemne, por escritura pública, por instrumento privado con reconocimiento de firma.

Que sea de ejecución diferida significa que el cumplimiento de la obligación está sujeta a plazo o condición.

4.6. NOMINADO El contrato de compraventa es nominado por cuanto se lo designa con nombre propio, el legislador por su enorme importancia lo individualiza en la ley y por tanto se encuentra sometido a una regulación específica en la norma legal y naturalmente se lo singulariza en la doctrina con algunas variantes, pero la esencia y la naturaleza del contrato están determinadas en las condiciones que las constituyen, sustancialmente es nominado porque este se encuentra reglamentado en la ley, cuando un contrato es nominado como el caso de la compraventa, éste se rige por las disposiciones legales referentes a esta clase de contratos.

Esta clasificación tiene importancia práctica para determinar las disposiciones que rigen el contrato. Cuando es nominado se rige por las disposiciones legales dadas por el legislador.10 4.7. NO FORMAL Hemos estudiado que el contrato de compraventa es esencialmente consensual, por lo tanto es por excepción formal.

5. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS Como todo contrato la compraventa requiere de los requisitos generales de validez y de existencia de los contratos.

10 VILLALBA V. Vladimiro; ob. cit., p. 33.

EXISTENCIA: a) Consentimiento; b) Objeto; c) Causa; y, d) Solemnidades.

VALIDEZ: Como sabemos los requisitos de validez del contrato de compraventa son: a) Consentimiento sin vicios: error, fuerza, dolo, lesión que produce nulidad relativa o rescisión; b) Objeto lícito y posible-nulidad absoluta, resolución- indemnización; y, c) Capacidad (Incapacidad relativa) nulidad relativa.

El contrato de compraventa es generalmente consensual tratándose de bienes muebles (Arts. 1740 y 700 del Código civil) y solemne por excepción de acuerdo con lo que dicen los Arts. 703 y 1740 “La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o no conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”.

La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han confirmado el carácter consensual de la compraventa que se perfecciona por el mero consentimiento en el precio y la cosa, se consuma o se ejecuta por la entrega recíproca de la cosa y el precio entre el uno y otra parte.

Pese a que existen tratadistas que sostienen que todo acto jurídico tiene necesariamente una forma y por tanto todo acto jurídico es formal, desde el punto de vista de que un acto jurídico es formal o no formal según la ley exija o no la observancia de una determinada formalidad o solemnidad, al tratarse de la compraventa nuestra legislación no dispone una forma determinada la regla general es de que sea consensual, la excepción es la solemnidad de la compraventa de bienes inmuebles, servidumbres, y sucesiones hereditarias, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 1740, que exige de la celebración de escritura pública.

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5.1. JURISPRUDENCIA, LA SOLEMNIDAD DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES, CONTRATOS Y ACTOS NULOS E INEXISTENTES “...De todas maneras es interesante tomar en cuenta que dentro del punto de vista doctrinario el contrato de compraventa que no es celebrado con la solemnidad de la escritura pública es inexistente. Tratándose de actos solemnes la ley considera que no hay manifestación de la voluntad si no se realizan las formalidades pre establecidas en consideración del acto o contrato mismo.

El contrato de compraventa de bienes raíces es solemne porque debe otorgarse por escritura pública, este contrato no existe jurídicamente mientras no se ha realizado la solemnidad, y es evidente que no puede probarse la existencia de tal contrato por medio alguno que no sea la escritura pública. Si el contrato no existe no puede probarse lo que no existe en concepto de la ley. d) El Art. 1726 (1699) del Código civil prevé que la nulidad absoluta puede pedirse por la parte que tenga interés en ello excepto el que ha ejecutado el acto o contrato con conocimiento del vicio que lo invalidaba. Esta regla se funda en el principio que nadie puede alegar en su provecho su mala fe o su torpeza.

Pero esta regla no es aplicable cuando se trata de un acto o contrato cuya nulidad absoluta es manifiesta, como dispone expresamente la primera parte del Art. 1726 (1699) del Código civil y el Art. 183 (179) del Código de procedimiento civil.

La nulidad manifiesta es aquella que está patente en el acto o contrato y que el Juez la detecta de inmediato por la simple comprobación de la inexistencia de los presupuestos legales; no necesita hacer una labor de investigación o apreciación o valoración de la prueba para llegar al resultado de si el acto o contrato es nulo.

Es indudable que un ejemplo típico de esa nulidad manifiesta es el de un contrato de compraventa celebrado por instrumento privado; pues al Juez le basta la simple verificación de este hecho para concluir que se trata de un contrato nulo, de nulidad absoluta. Por consiguiente, la Primera Sala de la Corte Superior

de Guayaquil tenía la obligación de considerar que el contrato de compraventa de inmueble celebrado por instrumento privado entre los actores y la demandada es inválido, no obstante ser pedida la nulidad por la actora quien ha celebrado el contrato conociendo el vicio que lo invalidaba, del que deja constancia en la ‘Cláusula Declaraciones’ (...).

Tenía el deber de declarar la nulidad aun de oficio, aunque nadie lo hubiese pedido. Su pronunciamiento se fundará no en lo pedido de parte, sino en lo dispuesto clara y expresamente en la primera parte del Art. 1726 (1699) del Código civil, reiterado por el Art. 183 (179) del Código de procedimiento civil. Por lo dicho, el Tribunal ad quem ha interpretado y aplicado correctamente en la sentencia el Art. 1726 (1699) del Código civil y, por ende, no tiene sustentación el cargo formulado al respecto por los recurrentes”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR: Primera Sala, Resolución 134-2002, de 26-VI-2002, R.O. No. 630, 31-VII-2002.

IMPORTANCIA PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN: a) El Art. 1698 del Código civil, determina que causa nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. b) La omisión de las formalidades llamadas en doctrina habilitantes acarrean la nulidad relativa como lo dispone el Art. antes citado.

Es Contrato Principal: Tiene esta característica en razón de que es un contrato que subsiste y produce sus efectos por sí mismo, no necesita de otro para su validez y eficacia, tiene una existencia autónoma que no requiere o no está supeditado a otra convención.

El Art. 1458 del Código civil define a este tipo de contrato de la siguiente manera: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

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AJ

nálisis urisprudencial

1

Libertad de expresión: más allá del estado y de la prensa • Diego Zambrano Álvarez

Investigador Jurídico Área de Derecho Público EDLE

A propósito de los hechos suscitados en la región en los que la libertad de pensamiento, prensa y expresión ocupan coyuntural importancia dentro del debate político general, he creído indispensable introducir en el presente análisis elementos técnicos de juicio, aplicables tanto en sentido abstracto como concreto.

Para ello, basaré este estudio en un fallo de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia1, en virtud del que, un periodista fue encontrado responsable de delito de injurias por ser autor de una nota editorial que acusaba a un ex presidente de la República de haber tenido ingerencia directa en la quiebra del sistema bancario y financiero nacional, consecuentemente en el impacto social, político y económico tristemente célebre 1999 (en adelante “El Caso Fierro”).

En sentido general, la libertad humana debe ser entendida desde una perspectiva real2, es decir, como un marco de acción, socialmente aceptado que otorga a la persona capacidad de obrar de manera equilibrada entre sus deseos, instintos

y las exigencias del grupo. De esta forma, todas las manifestaciones de libertad, aunque en sí mismas constituyan prerrogativas humanas fundamentales sustanciales o primarias3 son limitadas y limitables de manera legítima por ley4 en cuanto medida formal de protección a otro derecho de igual jerarquía.

Para la concepción liberal o liberalista los derechos de potestad están ubicados en el centro de su doctrina, sin embargo dicha prerrogativa debe ceder a los objetivos de igualdad general que permita una participación justa entre las personas que conforman una determinada sociedad. Así para Rawls “la prioridad de estas libertades no se viola cuando están sólo reguladas, como debe

1 Corte Suprema de Justicia (Primera Sala de Casación Penal, 29-10-2004).

2 Georg Henry von Rright, en su libro “Sobre la Libertad Humana” (Paidós, I.C.E Universidad Autónoma de Barcelona, 2002, p. 43).

3 Luigi Ferrajoli en su ensayo titulado “Derechos Fundamentales” de la obra “Derechos y Garantías. La ley del más Débil” (Trotta, Segunda Edición, 2001, p. 40).

4 Art. 141 de la Constitución Política prevé reserva de ley para “normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales”.

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ser, para que se combinen en un esquema y se adapten a ciertas condiciones sociales necesarias para su ejercicio durable”5. Por tanto, toda libertad debe ser concebida desde dos dimensiones: una individual y otra social enfocada en pro de los intereses de todos y no solo de mayorías volátiles o de grupos de presión. ¿Libertad de expresión, opinión o de prensa?

Podríamos tomar como parámetro normativo la definición del Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, texto casi homólogo al del Art. 19 de la Convención Europea, que asume que la expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (…) por cualquier [otro] procedimiento de su elección.”.

De la definición propuesta se desprende que la ramificación o subdivisión del derecho en estudio prevé la existencia de una amplia gama de relaciones intersubjetivas que pudieren llegar a confrontar las posiciones de los medios de comunicación, periodistas, actores sociales en sentido individual y colectivo, así como la eficaz intervención del Estado como máximo garante del respeto, protección y promoción de los derechos fundamentales.

Por una parte, cualquier forma de expresión del pensamiento humano (periodística, humorística, artística o de otra índole) no puede estar sujeta a censura previa pero sí a responsabilidades ulteriores. Con ello surge en primer momento, un deber estatal de abstención respecto de fiscalizar los contenidos a ser publicados, sin que por ello deba omitirse, en segundo momento, la obligación de proteger a otros valores jurídicos relevantes como: la reputación, seguridad nacional, orden y moral pública, específicamente respecto de niños, niñas y adolescentes, así como combatir la incitación al odio étnico o discriminación en cualquiera de sus manifestaciones. 6 Al respecto, la Cámara Federal de Apelaciones de Argentina, sostiene que la prohibición de censura previa debe tener carácter absoluto aun cuando esto implicare el primer paso hacia la ejecución de

la apología de delitos en detrimento de los valores protegidos por el Art. 13 de la Convención. 7 En este punto parece inevitable contrastar el derecho a la libertad de expresión con aquél relativo a la honra, cuya aparente pugna no ha tenido interpretaciones jurisprudenciales pacíficas. Así en el caso Fierro (cuarto considerando) el más alto tribunal de justicia ecuatoriana, subordina per se el primero respecto del segundo en sentido general y abstracto8 sin atender a criterios neoconstitucionalistas de ponderación que parten del imperativo categórico, según la terminología kantiana, en virtud del que, derecho primario puede ser superior a otro sino sólo en la resolución de un caso específico. Es decir, por la necesidad de atender un interés jurídicamente considerado de mayor importancia para el caso concreto se opta por satisfacerlo a plenitud en detrimento de otro que quedaría lesionado en la menor medida de lo posible sin que por ello se pueda excluir la eventualidad que en un proceso ulterior, el parcialmente lesionado pueda prevalecer sobre el plenamente satisfecho, si así las circunstancias lo ameritaran. Razón por la que y en este punto, nos apartamos del criterio adoptado por la Corte.9 Cuestionamiento a los medios de comunicación Los medios de comunicación “social” en nuestro país, casi en su totalidad son empresas privadas, vinculadas a ciertos grupos de poder cuyos intereses políticos y económicos particulares han desviado su actividad en franca incongruencia con el rol de patrocinio y difusión de ideas que los constituya en verdaderas herramientas para la participación democrática de todos los miembros de la sociedad dentro del debate público, aspectos éstos que fundamentan su propia existencia. “La libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla.” 10.

5 John Rawls, “Liberalismo Político”, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 275.

6 Bastaría recordar los acontecimientos genocidas perpetrados en Ruanda (abril de 1994) .

7 Corte Suprema de la Nación Argentina, expediente: CSJN, 13/6/86 DD, 126-287, proceso por la represión dictatorial liderada por Jorge Videla.

8 “…el derecho a la honra, por ser consustancial a la naturaleza de la persona y que atañe a su dignidad intrínseca, (...) prevalece sobre libertades…”.

9 Luis Pietro Sanchos, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial” Trotta, p.p. 217-260.

10 Opinión Consultiva OC-5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p.10.

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Si los medios de comunicación constituyen una red oligopólica excluyente del ciudadano común, manipuladora de la información y consecuentemente del pensamiento popular, arrogándose para sí una representación que jamás se les ha conferido para hablar en nombre de “todo el mundo”, no tiene sentido que se respete el uso abusivo de frecuencias radioeléctricas , limitadas en el espectro, cuya titularidad es exclusiva del Estado. Por tanto, si garantizar el derecho a la libertad de prensa de pocos no es consecuente con el derecho a recibir información veraz y objetiva de muchos, es perfectamente legítimo que un gobierno restrinja tal libertinaje y conceda la utilización de frecuencias a medios plurales, comunitarios e independientes que garanticen el acceso de todos y todas a difundir sus juicios, criterios y apreciaciones como un mecanismo idóneo para fomentar la participación en un debate ampliado y con ello, promover el pleno ejercicio de ciertos derechos políticos y de participación que se encuentran inmersos en el tema que en esta oportunidad abordamos.

Sin embargo, como todos los poderes constituidos deben ser jurídica y constitucionalmente controlados, a fin de evitar arbitrariedades en el ejercicio del poder público, será indispensable que previo a la reversión de una frecuencia, se instaure un proceso jurisdiccional dotado de todas las garantías procesales que permita a las partes en conflicto, ejercer a plenitud su legítimo derecho a la defensa. De esta forma será el juzgador competente quien, en aplicación de estándares normativos nacionales e internacionales califique si se ha gozado abusivamente de un derecho cuya fuente originaria descansa en el contrato de concesión suscrito entre el particular y la Administración Pública. Obrar de manera distinta sería atentatorio contra la seguridad jurídica.

Que lo argumentado no se entienda como una posición tendiente a desprivatizar a todos los medios de comunicación. Por el contrario el Estado debe garantizar y proteger su existencia en cuanto cumplan con el rol social que democráticamente se les atribuye puesto que la posición económica privilegiada de ciertos grupos puede ser entendida como una oportunidad para lograr mínimos estándares de igualdad respecto al derecho en cuestión.

Según la concepción de Rawls: “… entre esas personas quienes hayan ganado más que otras tienen que actuar en términos que mejoren la situación de quienes hayan ganado menos. Estas consideraciones intuitivas indican por qué el principio de la diferencia es el criterio apropiado para regular las desigualdades sociales y económicas.”11.

La injuria parece ser la clave del asunto. Este es un delito de tipo doloso, es decir que encierra un animus injuriandi, o la intención subjetiva de causar un daño cierto, no remoto o probable a la persona sujeta a críticas. En este aspecto debemos remitirnos a la Doctrina de la Real Malicia, acuñada y desarrollada por la Suprema Corte de los Estado Unidos de América, en virtud del caso “New York Times vs. Sullivan” según la que, “aun si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deberán demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar o calumniar y no con el de informar, criticar, o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquél a quien afectan los dichos...”12. Con todo ello, no quiero decir que el periodista quede exento de la obligación moral y profesional de confirmar hasta el máximo de sus posibilidades la afirmación que expone al público, lo que pudiere acarrearle responsabilidad administrativa, civil o gremial, no obstante para que se llegue a configurar responsabilidad penal es indispensable determinar objetivamente que la persona que emitió el criterio tuvo la intención inequívoca de causar daño a quien pudiere sentirse agraviado por los criterios vertidos.

Un Estado garantista entre la libertad y la igualdad de oportunidades La doctrina positivista del Derecho ha visto en las libertades obligaciones negativas o de abstención y en ellos los únicos derechos exigibles, argumento que serviría para negar el estatus de derechos a los económicos, sociales y culturales. Hoy en día, con una guerra fría a cuestas, sabemos que todos y cada uno de los Derechos humanos entrañan obligaciones positivas y negativas para el Estado.

Si nos centramos en las libertades podemos decir que, si bien existe la obligación de abstención o respeto, también se deben desplegar obligacio-

11 John Rawls ob. cit., p. 264.

12 The New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) a fojas 276. El presente fallo dio como resultado la declaratoria de incontitucionalidad de la “Ley de

Sedición” norteamericana promulgada en 1798. Ver también el fallo G. 3122. XXXVIII. “Guerineau, Horacio Laurindo c/ La Gaceta S.A. s/ daños y perjuicios” de la La Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en el artículo “Libertad de Expresión y Derecho al Honor. Responsabilidad civil. www.perio.unlp.edu.ar.

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nes de hacer para evitar que otra gente o grupos impidan el pleno ejercicio de las mismas.

Entre las primeras, sabemos que el aparato estatal está prohibido, en principio, de limitar la libertad de expresión de forma tanto directa como indirecta. Ejemplo de las últimas sería: “el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.” 13.

Por otro lado, un sistema democrático debe depurar su ordenamiento con la eliminación del delito de desacato y/o figuras punitivas similares, muy características de regímenes dictatoriales14, puesto que la tolerancia gubernamental es otro de los imperativos categóricos para escuchar todo punto de vista incluso el crítico o reaccionario, puesto que “… esa autonomía debe verse en función del valor del enriquecimiento del debate público…” 15.

En otro orden de cosas, la sentencia en el caso Fierro atribuye como circunstancia agravante que la opinión “injuriosa” haya sido emitida por un periodista destacado puesto que se lo ve como una persona que puede influir eficazmente16 en sus lectores o escuchas17.

“La mera aceptación voluntaria de ideas u opiniones por parte de otros nunca puede constituir un daño a terceros que justifique la interferencia estatal.”18 Permitir la crítica, por más dura que fuere no puede representar un peligro para el gobierno sino la posibilidad de afianzarse en el mandato popular, incluso frente al surgimiento de organizaciones subversivas o extremistas ya que el gobierno en sí representa la vivencia social de un consenso traslapado19 al respetar puntos de vista discrepantes garantiza un acuerdo mínimo pero profundamente enraizado dentro de una sociedad que por el hecho de debatir las tesis aceptadas casi en su

totalidad pueden causar dos efectos: a) el fortalecimiento del consenso traslapado originario; o, b) la migración hacia otro modelo de consenso más óptimo para una sociedad determinada.

Por otro lado, el Estado debe adoptar medidas conducentes a impulsar la igualdad de acceso a los medios de comunicación, tradicionalmente concentrados en fuerzas oligopólicas. Para ello, bien pudiere optar por la creación de medios de comunicación alternativos en el que cualquier ciudadano o ciudadana pueda hacer escuchar su voz y sus concepciones sobre los más variados aspectos de la vida cotidiana; podría además, adoptar el modelo alemán y obligar a los medios a incluir dentro de su programación habitual, espacios para que cualquier persona ejerza su derecho de réplica respecto de aquello que vio o escuchó en tal o cual medio a fin que el público

13 Art. 13, num. 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

14 Norberto Bobbio, “Teoría General del Derecho”, Debate; Capítulo II de la “Primera Parte” “Justicia, Validez y Eficacia”, p. 33; Luigi Ferrajoli, ob.cit., p. 21 y Hans

Kelsen, “Teoría General del Derecho y del Estado”, UNAM, México 1979, p. 137.

15 Fiss Owen, Free Speech and Social Structure, en “Iowa Law Reiew”, 1986, p. 1405 (traducción directa).

16 Ronald Dworkin “Ética Privada e Igualitarismo Político”, Paidós, Universidad Autónoma de Barcelona, 1990, p.p. 113-116.

17 Caso Fierro, (considerando decimoprimero).

18 Carlos Santiago Nino “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, Segunda reimpresión, 2002, p. 279.

19 Para el liberalismo político el consenso traslapado es un pacto que recoge las concepciones políticas mínimas y básicas de doctrinas diversas a fin de posibilitar

una convivencia social pacífica, estable y duradera.

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pueda visualizar las dos caras de la verdad, considerar varios puntos de vista lo que ayudaría a alentar la participación ciudadana cuya exclusión ha sido fuente de toda apatía.

Una sociedad que reclama su derecho a incidir En medio de todo este complejo laberinto de derechos, deberes, intereses y confrontaciones subyace una prerrogativa aún más importante, de connotación colectiva, el derecho de toda persona, sin exclusión alguna a divulgar cuanto le dictare su pensamiento, así como a recibir información veraz y oportuna y a conocer el punto de vista de los demás sin más restricciones que las analizadas con antelación.

Este derecho de repercusión civil y política debe ser el marco referencial para la actuación tanto de medios de comunicación como del Estado en términos generales: “En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.”20.

En conclusión, dentro de un Estado Social de Derecho las prerrogativas ciudadanas sólo pueden ser limitadas a fin de garantizar el pleno ejercicio de otra de igual jerarquía o en cuanto la medida restrictiva fuere apta o razonable para permitir la inclusión de la gente tradicionalmente segregada por circunstancias de facto siempre que tal mecanismo sea el producto de un minucioso escrutinio estricto de las posibilidades existentes. Fuera de estos límites de iure, toda restricción será ilegítima y arbitraria si pretende priorizar la defensa de un poder constituido política o económicamente por sobre los derechos fundamentales, cuyas características de indisponibilidad, imprescriptibilidad, universalidad, inalienabilidad son y deben ser atribuibles a todo ser humano por el solo hecho de gozar del estatus de persona.

20 OC-05, ver nota al pie 10. Los criterios de la Corte en su competencia

consultiva, aplicados en el Caso Herrera, que dejó precedente doctrinario que repercutió en diversos tribunales nacionales como el argentino, en el caso seguido contra H. Verbitsky, en 1995 declaró la inconstitucionalidad de la Ley de Desacato promulgada en 1988 http://usinfo.state.gov/xarchives/ display.html (08-07-2007).

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NOVEDADES JURÍDICAS

AJ

nálisis urisprudencial

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Obstáculos a la protección judicial efectiva de los administrados: el rol de la junta de reclamaciones José Fonseca

DOCTOR EN JURISPRUDENCIA

A continuación examinaremos el fallo 214-06 expedido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia y publicada en el Registro Oficial 28, de 26 de febrero de 2007.

El 29 de diciembre de 1999 el Gerente General de la CAE remueve a L.C de su cargo de Odontólogo de Finanzas y Crédito Público 3-4HD. El funcionario interpone acción de amparo, que es aceptada de manera definitiva por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional el 24 de enero de 2001. En consecuencia, se reintegra al servidor a la función pública.

A continuación, L.C. presenta reiteradas solicitudes de pago de las remuneraciones no percibidas durante el tiempo en que se ejecutó el acto de remoción, las mismas que son finalmente negadas el 26 de noviembre de 2001. En tal virtud se plantea acción de plena jurisdicción ante la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 que, en sentencia de 11 de junio de 2003, acepta la demanda.

Respecto de esta sentencia, la entidad demandada plantea recurso extraordinario de casación alegando fundamentalmente falta de aplicación

de la letra b del Art. 108 de la Ley de servicio civil y carrera administrativa -norma aplicable al caso en razón del tiempo- que disponía la competencia privativa de la Junta de Reclamaciones para conocer de las impugnaciones de los servidores de carrera y que, conjuntamente con otras reglas, sólo permitía a los tribunales distritales de lo contencioso administrativo conocer de estas causas si se interponía recurso de apelación de la decisión de la Junta.

La sala resuelve desechar el recurso y al hacerlo explicita su cambio de posición respecto de anteriores fallos de casación que fueron tomados en cuenta por ella. Así, cita la Resolución 211-98 (R.O. 125, 8-II-1999) y la Resolución 172-04 (R.O. 486-S, 21-XII-2004).

En la última de las resoluciones enunciadas, y como lo pone de relieve la sala, se afirmó: “ ...

PRIMERO.- ... Mientras no hubiere resolución de la Junta de Reclamaciones, no podía de manera

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II) Por aplicación del Art. 38 de la Ley de modernización que estipuló tanto la posibilidad de impugnar directamente en sede judicial los actos administrativos sin necesidad de agotar la vía administrativa, así como estableció la competencia general de los tribunales distritales para conocer de las controversias que se susciten en torno a contratos, actos y hechos administrativos.

Comentario Inaplicabilidad de la Ley de modernización: Si bien es cierto el Art. 38 de la Ley de Modernización contiene disposiciones que si se hubieran tomado en cuenta habrían favorecido la pretensión del actor, la sala omite indicar por qué razón dichas reglas debían aplicarse al caso, lo que demuestra una falencia en la motivación, requisito sustancial de toda decisión de autoridad.

alguna intentarse, por más tiempo que hubiere transcurrido, una acción directa ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, pues el tiempo no convalida la falta de competencia por el grado de dicho Tribunal. ... ”.

La sala omitió mencionar que incluso ella misma en su actual conformación había seguido la línea jurisprudencial mencionada. Así en el fallo 140-06 (R.O. 23, 15-II-2007) afirmó “ ... TERCERO.- ... que la actora tenía que presentar su reclamo ante la Junta de Reclamaciones; ... a esa fecha tenía la obligación de agotar la vía administrativa. ... ”.

Dos fueron los argumentos esgrimidos por la sala para cambiar de criterio y que podrían resumirse de la siguiente forma: I) La imposibilidad de subsanar el error, lo cual acarrearía la indefensión de L.C. y con ello la material privación de su derecho de acceso a la justicia. Así, el tribunal razona que si se hubiese declarado la nulidad del proceso por falta de impugnación ante la Junta, el único camino del actor sería la interposición del recurso ante ésta, lo que, sin embargo, sería materialmente imposible, puesto que la Junta se eliminó por la LOSCCA en el 2003 y en la actualidad efectivamente ha desaparecido.

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Y esta cuestión no es, ni mucho menos, intrascendente. Recordemos que la Ley de servicio civil contiene una regulación totalmente distinta a la Ley de modernización, en cuanto aquélla exige la impugnación previa ante la Junta de Reclamaciones para intentar la apelación ante la justicia administrativa. Podríamos utilizar el criterio temporal, en virtud del cual la norma posterior prima sobre la anterior para aplicar la Ley de modernización. Pero esto sería un error evidente puesto que el principio de ley especial es precisamente el primordial en nuestro esquema de derogación tácita (previsto en los Arts. 37, 38 y 39 del Código civil) que se franquea como insalvable para aplicar el criterio temporal. En definitiva, al ser las disposiciones de la Ley de servicio civil específicas, priman por sobre la ley general posterior, en este caso, la Ley de modernización.

Si bien es cierto, el resultado de esta operación puede resultar insatisfactorio, creemos que esto no se origina en una imperfección de las normas de nuestro Código civil, sino en la impericia legislativa que se puso de manifiesto en la expedición de la Ley de modernización al no derogar expresamente las reglas que se le oponían y que aún prevalecen en muchos ámbitos, como por ejemplo el silencio administrativo negativo en materia de control, posteriormente confirmado por la Ley orgánica de la contraloría (Art. 85). ¿La demanda ante la Junta de Reclamaciones agotaba la vía administrativa? El otro argumento utilizado por el Tribunal es mucho más profundo y podría formularse como la inaplicabilidad de las

disposiciones pertinentes de la Ley de servicio civil en la medida que imposibilitaban la tutela judicial efectiva consagrada en el último numeral del Art. 24 de nuestra Constitución.

De hecho, nos parece que esta razón es incontestable pero el Tribunal incurre en ciertas afirmaciones que podrían limitar la fuerza de su propia argumentación. Nótese que las anteriores integraciones de la sala que se refieren a la materia hablan de un problema de competencia en razón del grado, en tanto que la sala en su actual conformación se refiere a la necesidad o no de agotar la vía administrativa. Es decir, según la anterior opinión estaba implícito que la Junta de Reclamaciones ejercía jurisdicción1 y ahora se entiende simplemente que no es así, al exponer un motivo francamente controvertible.

Efectivamente, la sala supone que como la Junta de Reclamaciones es un “organismo de la Función Ejecutiva para la administración de personal” el recurso que ante ella se interpone es administrativo. Sin embargo, la normativa entonces vigente nos induce a pensar lo contrario, al disponer que la Junta de Reclamaciones debía conocer “demandas” que solo podían subir en “apelación” a la justicia contencioso-administrativa.

Es decir, en este caso la Ley de servicio civil no solo preveía un caso de autotutela como hubiese ocurrido si consagraba un recurso administrativo, ni aun un caso de autotutela en segunda potencia2, como habría ocurrido si condicionaba la viabilidad de la vía judicial al agotamiento de la administrativa, sino que instituía un verdadero tribunal en el ámbito administrativo.

Si bien era lamentable que se concibiese de tal forma una facultad de un órgano administrativo, habría sido más provechoso haber encarado directamente el problema, antes que soslayarlo.

Con ello, queremos decir que habría sido técnicamente loable que se calificase a la facultad jurisdiccional de impugnar un acto administrativo por un propio órgano administrativo como contraria a la Constitución, y por lo tanto inaplicable, al violentar el derecho a la tutela judicial efectiva

y lo consagrado en el Art. 296 de la Constitución, es decir la impugnación judicial de todos los actos administrativos.

Si así hubiese razonado la sala no solo que habría solucionado el problema con justicia, como efectivamente lo hizo al apegarse a los principios constitucionales, sino que habría abierto el camino para que nuestra jurisprudencia invalide cualquier otro intento de consagración de una justicia administrativa radicada en sede distinta a la judicial.

Adicionalmente, la sentencia habría podido fortalecer su argumentación si mencionaba el mandato constitucional en favor de la unidad jurisdiccional y si justificaba la posición privilegiada de la administración de justicia en función de su independencia e imparcialidad. En definitiva, reconocemos en esta sentencia un avance significativo pero que aún nos sabe a poco.

Nuestra actual situación Valoramos positivamente tanto el cambio normativo, al consagrarse explícitamente en la LOSCCA la impugnabilidad directa de las sanciones administrativas a los funcionarios ante el contencioso administrativo; como la variación jurisprudencial que el fallo que se comenta delinea, pero no creemos que nuestra posición actual invite a un desmesurado optimismo.

Solamente pensemos en todo el tiempo en que el esquema previsto en la Ley de servicio civil rigió sin cuestionarse su justicia ni su constitucionalidad para llegar a esta conclusión. La falta de una legislación unificadora en materia de procedimientos administrativos tampoco alienta. Más aun, inquietan instituciones tan poco cuestionadas, como la caducidad de la acción subjetiva en el contencioso administrativo, en lugar de plantear su mera prescriptibilidad, lo que habilitaría su eventual interrupción en caso de errores en la interposición de demandas.

1 Entendida en sentido material. Así: Juan Linares en su Derecho Administrativo (Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 158) la define como: “actividad estatal de ejecutar

el ordenamiento jurídico, mediante actos unilaterales de alcance individual, que deciden situaciones contenciosas en casos concretos, por las que se particularizan, para esos casos, cualesquiera de los contenidos de normas jurídicas”.

2 Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, I, 8va., Civitas, Madrid, 1998, pp. 507-508.

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Publicaciones Oficiales de la República del Ecuador ROBERTO GAIBOR VALDIVIEZO Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador.

La historia de las publicaciones se remonta al nacimiento de un lenguaje escrito, sin embargo, la creación de la imprenta en Alemania, por Johann Gutenberg, en 1450, posibilitó el auge de la información y el desarrollo cultural. Frente a los manuscritos, perecederos y manipulables, la imprenta permitía la fijación de los textos y su producción seriada, circunstancias sustanciales para la difusión de la información.

En el último tercio del siglo XVII se produjo un gran incremento de la literatura periodística, y, en concreto, el nacimiento de numerosos boletines o gacetas en la mayor parte de Europa; estas publicaciones nacieron de manos de la iniciativa privada y con un contenido estrictamente informativo.

Al independizarse varias regiones de América del yugo español, empieza el problema de organización de las nuevas repúblicas, nace la necesidad de resolver la dificultad de la comunicación colectiva.

El 11 de junio de 1821, el Senado y la Cámara de Representantes de la República de Colombia disponen que al momento de la promulgación y publicación de las leyes, éstas deben ir acompañadas de un exhorto, que contenga las razones fundamentales que ha tenido el Congreso para su resolución y que han debido presentarse al Ejecutivo para su sanción. A través de este exhorto se puede identificar muy rápidamente cuales han sido las circunstancias, motivos y objetivos que ha tenido la respectiva norma jurídica.

El Congreso General de la República de Colombia ve que la mejor manera de transmitir y difundir la legislación de la naciente República es por medio de un periódico o diario oficial, por lo que decretó el 20 de septiembre de 1821 que se apliquen doce mil pesos de los fondos públicos para la compra de una “buena imprenta”, que sirva al Gobierno Supremo de la Nación y a la edición de los libros que sean necesarios sobre legislación, derecho público, economía política y más publicaciones de interés para el gobierno. No se sabe con certeza si se llegó a adquirir esta imprenta, y de hacerlo, si se utilizó o no para los fines establecidos inicialmente.

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NOVEDADES JURÍDICAS

En la fecha citada anteriormente, el Congreso General de la República de Colombia, a través de decreto, regula detalladamente la forma en que se procederá a la publicación de la Constitución, sancionada el 30 de agosto del mismo año, en la que se ordena que ningún impresor o particular podrá imprimir o reimprimir la Constitución de la República, y todas las ediciones se harían únicamente por cuenta del Gobierno. El incumplimiento de lo ordenado exponía a los infractores a perder los ejemplares impresos y a pagar una multa del doble de valor de éstos, a los que se imponía igual pena que a los que pretendían introducir textos desde el extranjero.

El 28 de marzo de 1825, la Cámara de Representantes de la República de Colombia autoriza al Ejecutivo para que se impriman las leyes y decretos del Congreso expedidos en los años de 1823 y 1824, se dio la facultad de que esta impresión sea realizada por empresarios particulares y que los recursos se obtengan de cualquiera de los fondos de la República, aunque tengan un destino particular.

El 17 de noviembre de 1828, Simón Bolívar, mediante Decreto ordena se publique un Registro Oficial, cuyo texto íntegro es el publicado en la página 41.

A lo largo de nuestra historia republicana hemos tenido las siguientes publicaciones oficiales: LA “GACETA DEL GOBIERNO” En 1822, como parte de la “Gran Colombia” aparece en el Departamento del Sur (actual República del Ecuador), la “Gaceta del Gobierno”, que se destaca como una publicación oficial para el gobierno de aquel entonces y que a más de los comunicados oficiales, contenía avisos comerciales.

LA “GACETA DEL GOBIERNO DEL ESTADO ECUATORIANO” En la ciudad de Quito, el sábado 10 de noviembre de 1830, durante la presidencia del Gral. Juan José Flores (22 de septiembre de 1830 al 10 de septiembre de 1834) circula en el país el periódico denominado la “Gaceta del Gobierno del Estado Ecuatoriano”. Al comienzo de esta publicación, en un óvalo, resalta la divisa y la frase “El Poder en la Constitución”. Fue

Decreto Mandando publicar en el rejistro oficial.

Simon Bolívar Libertador presidente de la república de Colombia etc. etc. etc.

Considerando Que el método de comunicar las leyes i decretos por medio de circulares, à mas de retardar el trabajo de las oficinas, no les dà la publicidad necesaria para que todo ciudadano pueda saberlas i consultarlas cuando le convenga. Deseando por otra parte dar à las operaciones del gobierno mayor publicidad, para que todos los colombianos puedan juzgar de ellas, Decreto, Art. 1º. Se publicarà por la imprenta un rejistro oficial, bajo la dirección del ministro secretario del interior.

Art. 2º. El rejistro comprenderà todos los decretos, òrdenes i resoluciones que tengan un efecto jeneral, debiendose omitir unicamente aquellos decretos ù órdenes que no tocan à un individio.

Art. 3º. Los otros ministros de estado pasaràn oportunamente al del interior copias autorizadas de los decretos, órdenes i resoluciones correspondientes à sus departamentos para que se inserten en el rejistro oficial.

Art. 4º. Conforme vayan imprimiendose los números del rejistro oficial, se remitiràn por el ministerio del interior a los prefectos, para que estos lo hagan à los gobernadores en el número que sea suficiente para que ellos lo repartan à los tribunales, juzgados i oficinas jenerales i subalternas comprendidas en el distrito de su mando.

Art. 5º. Los prefectos acusarán recibo al ministro del interior de los números que reciban del rejistro oficial, i lo exijiràn à sus subalternos para cubrir su responsabilidad.

Art. 6º. Los prefectos, gobernadores, tribunales, jefes políticos i jefes de oficinas que reciban el rejistro oficial, acusaràn el recibo del número ò números que se les remitan, expresando la fecha en que los recibieron, la que anotaràn al marjen de cada número, suscribiendola à continuacion.

Art. 7º. El ministro del interior pasarà a los otros ministros del despacho los números que se publiquen del rejisto oficial.

Art. 8º. En el concepto de que debe remitirse el rejistro oficial por el correo inmediato à su publicacion, segun lo dispuesto en el artículo 4º, los ministros de estado dirijiràn, refiriendose à èl, las comunicaciones que crean convenientes para el esacto cumplimiento de los decretos i òrdenes que se espidan por sus respectivos departamentos.

Art. 9º. Todo decreto, orden ó resolucion se tendrá por oficialmente promulgada por el solo hecho de hallarse en el rejistro oficial.

Art. 10º. No se insertarà en el rejistro oficial noticia ni artículo alguno, ni aun por via de esplanacion.

El ministro secretario de estado en el departamento del interior queda encargado de la ejecucion de este decreto.

Dado en Bogotà á 17 de noviembre de 1828.- SIMON BOLIVAR.- El ministro secretario de estado en el departamento interior.

J. Manuel Restrepo.” 1.

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publicado por la imprenta del gobierno y la impresión estuvo a cargo del señor Rafael Viteri. En esta publicación resalta una “Parte Oficial” (Decretos, Resoluciones) y una parte “No Oficial” (artículos que desacreditan a los enemigos del Gobierno y promocionan al mismo). Esta Gaceta salía inicialmente los sábados, luego los domingos y ocasionalmente entre semana. La gente que quería suscribirse debía acercarse a la imprenta y cancelar veinte reales cada trimestre, para recibir los ejemplares en sus casas y, los que estuvieren ausentes de la capital, por el correo.

Cada número suelto valía dos reales.

LA “GACETA DEL GOBIERNO DEL ECUADOR” En 1835, durante la Jefatura Suprema del Estado (22 de junio a 8 de agosto de 1835) y la presidencia de Vicente Rocafuerte (8 de agosto de 1835 a 31 de enero de 1839) “La Gaceta del Gobierno del Estado Ecuatoriano” cambia de nombre a “Gaceta del Gobierno del Ecuador”, y circulaba los sábados, mantuvo el precio de veinte reales la suscripción trimestral y dos reales el ejemplar individual.

LA “GACETA DEL ECUADOR” En 1837, todavía en la presidencia de Vicente Rocafuerte, la “Gaceta del Gobierno del Ecuador” cambia nuevamente de nombre a “Gaceta del Ecuador”; su circulación se mantiene en los sábados, aunque, el 24 de febrero de 1839 se cambia al domingo. Ya se puede observar un índice de contenidos, lo que actualmente llamamos sumario, pero sin el número de página en el que se encontraba lo publicado, porque éstas tampoco venían numeradas.

La “Gaceta del Ecuador” publicada en Quito, el 4 de junio de 1845, fue la última en salir a la luz, debido a la fuga del presidente, Gral. Juan José Flores, a Latacunga y el abandono de la imprenta del gobierno por parte de su editor.

EL “PRIMER REGISTRO AUTÉNTICO NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR” En el segundo período presidencial del Gral. Juan José Flores (1 de febrero de 1839 a 31 de enero de 1843), mediante Decreto Legislativo de 23 de marzo de 1839 se publica, en Quito, el “Primer Registro Auténtico Nacional de la República del Ecuador”, realizado por la imprenta del gobierno y la impresión estuvo a cargo del señor Juan Campuzano. Se resalta la “Parte Oficial” (leyes, decretos, resoluciones, circulares, comunicados). Las publicaciones se realizaron desde 1840 hasta 1843.

“LA CONCORDIA” En el tercer período presidencial del Gral. Juan José Flores (1 de abril de 1843 a 6 de marzo de 1845), el 1 de enero de 1844, en Quito, aparece el primer ejem-

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NOVEDADES JURÍDICAS

plar de “La Concordia”. Este periódico circuló semanalmente en el Ecuador, editado por la imprenta del gobierno y en muchas ocasiones se reeditaban artículos que aparecían en la “Gaceta del Ecuador”, a más de publicaciones no oficiales. Al comienzo de esta publicación, resalta la frase “Concordià res parvae crescunt, discordià maximae dilabuntur – Salust”. La última publicación fue la realizada en Quito, el 2 de junio de 1845.

“EL NACIONAL” Durante el Gobierno Provisorio del Ecuador integrado por José Joaquín de Olmedo, Vicente Ramón Roca y Diego Noboa y Arteta (7 de marzo al 8 de diciembre de 1845) se publica en Cuenca, el jueves 9 de octubre de 1845 el primer ejemplar del periódico oficial “El Nacional”. Este primer ejemplar contiene el primer Decreto del Gobierno Provisorio del Ecuador y el Acta de Instalación de la Convención Nacional que se realizó en Cuenca.

Al comienzo de esta publicación se destacan las frases “Libertad y Orden” y “MAGNUS AB INTEGRO … NASCITUR ORDO. VIRG.”. Fue publicado por la imprenta del gobierno y la impresión estuvo a cargo del señor Diego Ruiz. En esta publicación siguió constando la “Parte Oficial” (leyes, decretos, resoluciones, circulares, comunicados, proclamas, despachos de los ministerios) y la “No Oficial” (artículos de interés cultural, propaganda y hasta poesía).

“El Nacional” se publicó en la ciudad de Quito, circulaba los martes, jueves, viernes y ocasionalmente los fines de semana. La suscripción tenía un valor de diecinueve pesos por año (1 de enero al 31 de diciembre), y se la debía realizar en las Tesorerías de las provincias. Este periódico circuló hasta 1888, año en que se publicó el “Diario Oficial”.

“EL SEIS DE MARZO” En Guayaquil, el martes 12 de marzo de 1845, durante el Gobierno Provisorio del Ecuador integrado por José Joaquín de Olmedo, Vicente Ramón Roca y Diego Noboa y Arteta (7 de marzo al 8 de diciembre de 1845) salió el primer ejemplar del “periódico oficial” denominado “El Seis de Marzo”, en el que “se admiten todos los artículos que tengan un objeto de utilidad pública”2.

Al igual que “El Nacional”, el periódico “El Seis de Marzo” decía ser oficial, lo que trajo muchas consecuencias y confusión entre el Estado, la población, los suscriptores e incluso a nivel internacional. El problema se solucionó y finalmente este periódico tuvo que dimitir debido a que no estaba sustentado en ninguna base legal para tal tarea gubernamental.

Circuló hasta 1859.

En este periódico se publicaban generalmente artículos de interés político y muy pocos comunicados oficiales.

vez el llamado “Registro Oficial” que inicialmente se lo distribuyó en forma gratuita.

“LA UNIÓN COLOMBIANA” Durante el Gobierno Provisorio integrado por Gabriel García Moreno, Jerónimo Carrión, Plácido Chiriboga y Rafael Carvajal (4 de septiembre de 1859 al 10 de enero de 1861), en 1860 se publicó en Guayaquil el “periódico nacional” denominado “La Unión Colombiana”. Este periódico se caracterizó por publicaciones oficiales y no oficiales, mantenía cierta similitud a los diarios guayaquileños de la actualidad, debido a que en los mismos se publican las ordenanzas de la municipalidad y artículos de interés general.

El primer Registro Oficial en su parte inicial señala que:

“EL OCHO DE SEPTIEMBRE” Cuando era Jefe Supremo de la República del Ecuador Ignacio de Veintemilla (8 de septiembre de 1876 al 26 de enero de 1878), en Quito, el sábado 6 de enero de 1877, salió a la luz el primer ejemplar del “periódico oficial” denominado “El Ocho de Septiembre”.

Al igual que “El Seis de Marzo”, el periódico “El Ocho de Septiembre” decía ser oficial. Era de circulación sabatina y su último ejemplar se publicó en Quito, el sábado 23 de diciembre de 1882. Contenía artículos varios y algunas publicaciones oficiales.

EL “DIARIO OFICIAL” En 1888, durante la administración de Antonio Flores Jijón (17 de agosto de 1888 al 30 de junio de 1892), por primera vez aparece el llamado “Diario Oficial”, este nombre sugiere la intención de oficializar las diversas publicaciones del Estado. En Quito, el martes 1 de enero de 1889 se editó el “Diario Oficial” por segundo año consecutivo. La última edición de este periódico fue la No. 383, en Quito, el 2 de Agosto de 1895, fue vendido en cinco centavos.

Se sigue publicando una “Parte Oficial” y una “No Oficial”. Su impresión estuvo a cargo del Gobierno.

EL “REGISTRO OFICIAL” El 4 de junio de 1895, los guayaquileños asaltan los cuarteles y entregan el poder a una Junta de Notables que desconoció el Gobierno de Vicente Lucio Salazar (Presidente en ejercicio desde el 16 de abril hasta el 5 de junio de 1895) y nombró Jefe Civil y Militar a Ignacio Robles. El 5 de junio de 1895, una Asamblea Popular reunida en Guayaquil se impuso sobre los notables y nombró al Gral. Eloy Alfaro, Jefe Supremo de la República del Ecuador (5 de junio de 1895 al 9 de octubre de 1896).

El 1 de julio de 1895, mientras en Quito circulaba el “Diario Oficial”, en Guayaquil aparece por primera

“Al organizarse el nuevo Gobierno, uno de los primeros deseos del Gabinete, ha sido el de crear un órgano de publicidad para que el pueblo conozca y juzgue todos los actos de la Administración que acaba de inaugurarse.

En el estadio, de la Prensa, ‘El Registro Oficial’ ocupará el puesto que le corresponde como fiel intérprete de los propósitos y tendencias del nuevo Gobierno.

La Redacción, penetrada de sus delicados deberes, ni provoca ni acepta polémicas, porque la primera de sus obligaciones es la de respetar la opinión pública.

‘El Registro Oficial’ se limitará, pues, á publicar los documentos y á exponer el pensamiento del Gobierno, cuando sea necesario.” 3 .

Como lo señala la parte transcrita, en el “Registro Oficial” ya solo se publican los actos emanados por el Gobierno (leyes, decretos, resoluciones, actas, circulares, comunicados, proclamas, despachos de los ministerios), se instituyó así el “Registro Oficial” como el órgano de expresión del Estado, esencia que preserva hasta hoy. Se establece el primero de julio como el día del Registro Oficial.

Ochenta y nueve números se editaron en Guayaquil, el último apareció el 28 de enero de 1896. Posteriormente pasó a publicarse en la ciudad de Quito hasta nuestros días.

El primer reglamento para la administración y distribución del “Registro Oficial”, se publicó el 23 de febrero de 1932 bajo el No. 107.

Se ve la enorme trascendencia que ha tenido, tiene y tendrá el “Registro Oficial” en nuestra legislación, ya que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República” 4, al promulgar leyes y decretos en el Registro Oficial.

El Registro Oficial tendrá el carácter de reservado, cuando se publiquen leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar del país o relacionados con la Policía Nacional y que fueren considerados como secretos, estos deberán ser impresos en los talleres gráficos del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio de Gobierno, respectivamente, en una edición especial de numeración exclusiva y en

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el número de ejemplares que determine el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas o el Ministro de Gobierno, a pedido del Consejo Superior de la Policía Nacional.

El Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas tendrá responsabilidad legal e inclusive militar, por la edición, reparto, tenencia y conservación de los ejemplares del Registro Oficial reservado.

Las publicaciones oficiales, a lo largo de la historia republicana, siempre estuvieron a cargo de la Función Ejecutiva, antes que la Legislativa, que es la que crea las leyes, o la Judicial, que es quien las aplica.

La Asamblea Nacional Constituyente (1998), al expedir la Constitución Política de la República del Ecuador, señala en la Disposición transitoria cuadragésima tercera que “Hasta que se dicte la ley correspondiente, el Registro Oficial con su personal, bienes y presupuesto, pasará a depender del Tribunal Constitucional. El Congreso Nacional, en el plazo de un año, expedirá la ley que establezca la autonomía del Registro Oficial.” 5 , ley que hasta la actualidad no se ha expedido.

El Estatuto del Régimen jurídico administrativo de la Función Ejecutiva 6 establece que el Registro Oficial es un órgano administrativo bajo la dependencia del Tribunal Constitucional.

En el Art. 215 del Estatuto se habla de la competencia del Registro Oficial, tiene como atribuciones principales: - Publicar las leyes expedidas por el Congreso Nacional y sancionadas por el Presidente de la República o aquellas que se aprueben por el ministerio de la ley, así como los decretos, acuerdos o resoluciones aprobados por el Congreso Nacional; no se publicarán en el Registro Oficial aquellas disposiciones formalmente denominadas leyes que no hubieren sido sancionadas por el Presidente de la República o deban entrar en vigor por el ministerio de la ley; - Publicar los actos normativos expedidos por los órganos y entidades de las funciones Legislativa,

Ejecutiva o Judicial, el Tribunal Supremo Electoral, inclusive los respectivos reglamentos orgánicos - funcionales o aquellos que sin tener la calidad reglamentaria deben ser conocidos por la nación entera en virtud de su importancia política o por mandato expreso de una ley.

- Publicar las sentencias expedidas con ocasión de los recursos de casación por la Corte Suprema de Justicia y las resoluciones del Pleno y Salas del Tribunal Constitucional que versen sobre los casos contemplados en el Art. 276 de la Constitución Política de la República.

A través de la Resolución No. 029-2003-TC (R.O. 210, 13-XI-2003) el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del inciso final del Art. 215 del Estatuto del régimen jurídico administrativo de la Función Ejecutiva, el que dice que “Se prohíbe en consecuencia que en el Registro Oficial se publiquen actos o decisiones de contenido particular que afectan solo a situaciones jurídicas individuales, tales como nombramientos de funcionarios públicos, ascensos o declaratorias de baja de miembros de la fuerza pública, otorgamiento de personería jurídica a fundaciones o corporaciones o concesión de beneficios tributarios a empresas. Dichas resoluciones surtirán efecto con la notificación que de ella se hagan a los interesados.”7. El Tribunal Constitucional fundamenta su resolución en virtud de que el Registro Oficial no es una dependencia de la Función Ejecutiva, por tanto el Presidente de la República carece de la facultad para dictar disposiciones que se encuentra reservadas a la Ley y que afectan a una dependencia que se encuentra fuera del objeto y alcance del Estatuto en mención.

Es necesario crear una ley normativa acerca del funcionamiento del Registro Oficial, a fin de apoyar el contexto del Código civil y el estatuto del régimen jurídico administrativo de la Función Ejecutiva, codificando en un solo instrumento las normas existentes de este Órgano del Gobierno del Ecuador para que funcione correctamente en su tarea de promulgación y publicación de la ley, sin injerencia o interés individual.

1 “1er. Rejistro Auténtico”; Bolívar; 1828-1829. Biblioteca Ecuatoriana “Aurelio Espinoza Polit”. Consulta jun. de 2007.

2 “El Seis de Marzo”, Nº. 1, Año I, 12 de marzo de 1845. Biblioteca Ecuatoriana “Aurelio Espinoza Polit”. Consulta jun. de 2007.

3 “Registro Oficial”, Nº. 1, Año I, 1 de julio de 1895. Biblioteca del H. Congreso Nacional de la República del Ecuador. Consulta jun. de 2007.

4 Art. 5, inciso primero del Código Civil ecuatoriano. Codificación 2005-010, R.O. 46, 24-VI-2005.

5 Disposición Transitoria Cuadragésima Tercera de la Constitución Política de la República del Ecuador. R.O. 1, 11-VIII-1998.

6 Decreto Ejecutivo No. 2428. R.O. 536, 18-III-2002.

7 Art. 215, inc. final. Decreto Ejecutivo No. 2428. R.O. 536, 18-III-2002.

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NOVEDADES JURÍDICAS

• Dr. Ernesto Albán Gómez

El absurdo existencial Albert Camus (1913-1960) fue uno de los más importantes escritores del siglo XX; iniciador, según muchos críticos, de una nueva era en la literatura, la del Existencialismo. Y en su primera novela, El extranjero (1942), aparecen ya los rasgos característicos de esta tendencia.

más reflexionaba, más cosas desconocidas u olvidadas extraía de la memoria. Comprendí entonces que un hombre que no hubiera vivido más que un solo día podía vivir fácilmente cien años en una cárcel. Tendría bastantes recuerdos para no aburrirse.

En cierto sentido era una ventaja”.

La novela retoma el tema de Dostoievski, el crimen y el castigo; pero lo uno y lo otro son vistos desde la perspectiva del absurdo existencial. Mersault, el personaje, es un extraño en la vida y sus acciones no están guiadas por motivo alguno. Se ve arrastrado a un crimen que ejecuta llevado por un impulso irrazonable. Lo cuenta de esta manera: “Entonces todo vaciló. El mar cargó un soplo espeso y ardiente. Todo mi ser se distendió y crispé la mano sobre el revólver. El gatillo cedió, toqué el vientre pulido de la culata y allí, con el ruido seco y ensordecedor, todo comenzó. Sacudí el sudor y el sol. Comprendí que había destruido el equilibrio del día, el silencio excepcional de una playa en la que había sido feliz. Entonces tiré aún cuatro veces sobre un cuerpo inerte en el que las balas se hundían sin que se notara. Y era como cuatro breves golpes que daba en la puerta de la desgracia”.

Cuando llega el juicio, Mersault atiende a su desarrollo con indiferencia, como si el protagonista del hecho que se juzga fuera otro. Escucha a los jueces, al procurador que le acusa, al abogado que lo defiende, a los testigos. Se detiene un momento en los periodistas, que miran con curiosidad a tan singular personaje. Piensa que “aun en el banquillo de los acusados es siempre interesante oír hablar de uno mismo. Durante los alegatos del procurador y del abogado puedo decir que se habló mucho de mí y quizá más de mí que de mi crimen… En cierto modo parecían tratar el asunto con prescindencia de mí. Todo se desarrollaba sin mi intervención. Mi suerte se decidía sin pedirme la opinión. De vez en cuando sentía deseos de interrumpir a todos y decir: Pero, al fin y al cabo ¿quién es el acusado? Es importante ser el acusado. Y yo tengo algo que decir. Pero, pensándolo bien, no tenía nada que decir”.

Viene a continuación el relato que hace Mersault de su estancia en la cárcel y del juicio al que es sometido. Cuenta que en la celda “no me sentía demasiado desgraciado. Una vez más todo el problema consistía en matar el tiempo. A partir del instante en que aprendí a recordar, concluí por no aburrirme en absoluto… Así cuanto

Se pronuncia la sentencia: “El Presidente me dijo en forma extraña que, en nombre del pueblo francés, se me cortaría la cabeza en una plaza pública”.

La parábola del absurdo llega a su fin.

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Anunzziatta Valdez Larrea ABOGADA Premio Contenta de la Universidad de Guayaquil y reconocida ampliamente por su trabajo social y comunitario en el área familiar y social. Fue diputada por la provincia del Guayas, Presidenta de la Comisión de la Mujer, el Niño, la Juventud y la Familia y Parlamentaria Andina, período 1998 – 2002. Editorialista del Diario El Universo, redactora en varios periódicos y revistas y conferencista a nivel nacional e internacional.

Presidenta fundadora: de la Sociedad Ecuatoriana para la Prevención del Maltrato al Menor (SEPREMAN), del Comité Ecuatoriano de Cooperación con el Comité Interamericano de la OEA, sección Guayas (CECIM –Guayas); y de la Fundación María Guare.

Impulsó procesos concertados para la expedición del Código de la niñez y la adolescencia, Ley de la juventud, Ley de cuotas, proyecto del Código de la familia, ingreso de las mujeres a las FFAA como oficiales de armas y de servicios.

Ha establecido varios hogares comunitarios en sectores marginales de la provincia del Guayas. También centros de prevención y atención de la violencia familiar en Guayaquil, Durán, Santa Elena y Daule. Diseñó, propuso e impulsó la creación de las Comisarías de la mujer en el Ecuador; creó el primer gremio de empleadas domésticas del país.

Lo invito a conocer más de esta mujer, que ha luchado toda su vida por situar a su género en la equidad y por lograr la unión de la familia como núcleo de nuestra sociedad.

Por: Malu Camacho

“Siempre he considerado como parte de mi vida el luchar por causas que me han motivado a lograr cambios a favor sobre todo de sectores marginados, sectores deprimidos, sectores afectados. ” Anunzziatta. ¿Su nombre es de ascendencia italiana?

No, mi mamá era admiradora de una señora que se llamaba Anunzziatta Caputti, ella era una declamadora en aquella época y a ella le gustó ese nombre. ¿Dónde y cuándo nació?

En Guayaquil, el 17 de junio de 1952.

Hablemos un poquito de sus estudios, ¿dónde estudió la escuela, el colegio y la universidad?

La escuela y el colegio en “La Providencia”, colegio religioso de las monjas de la caridad, ahí me gradué de bachiller y toda la Universidad la realicé en la Universidad Estatal de Guayaquil. ¿En qué se especializó usted?

En Derecho de Familia.

Se le viene a la mente una vivencia de su infancia o adolescencia que nos quiera compartir, algo que la haya marcado en la vida.

Yo siempre he sido muy audaz, desprovista de miedos y eso me ha llevado a tener unas acciones pues quizás se podrían considerar hasta irreflexivas, pero para mí han sido gratas. Una vez con un grupo de amigos y amigas hicimos una expedición al Pichincha y a mí no me gustaba tanto ir con el grupo en sí, sino irme sola y aventurarme a conocer yo misma; pero me perdí y pasé más de un día ahí y comencé a preocuparme en la noche porque no había llevado suficiente abrigo. Al día siguiente me contacté con el grupo que había estado buscándome y eso me hizo meditar que no podía tomar decisiones tan a lo loco. En otra ocasión hice un viaje, muy joven también a Chile, en primer lugar me fui de Guayaquil a Santiago en un avión de carga de la Fuerza Aérea porque en esos aviones ha-

bía cupo y no se pagaba, entonces aproveché, pedí el cupo pero uno iba como bulto, no había mayor comodidad. Cuando llegué a Chile estaba con un grupo de amistades y me quise ir a Argentina pero como no tenía dinero comencé a hacer auto stop. Ahí tuve una serie de inconvenientes, cuando llegué a Córdova en Argentina nos estaba esperando un grupo de militares que se llevó preso a un joven que venía en el mismo vehículo que yo, era la época de la Guerra Sucia en el Cono Sur y se lo llevaron a él con el pretexto de que era Tupac Amaru y después me di cuenta que corría un gran riesgo porque ahí cogían preso y mataban a todo el que era sospechoso y en ese momento estábamos juntos.

Arriesgada y valiente, ¿siente que son virtudes suyas?

Sí porque ser arriesgada me ha llevado a hacer muchas cosas en la vida que si las hubiera meditado mucho no las habría hecho.

Contrapóngalas a un defecto que tenga.

Quizás impaciente porque soy de un temperamento un poco fuerte. ¿Cómo recuerda a sus padres?

Mi padre era el típico padre proveedor, buen proveedor; pero sentimentalmente lejano.

Cuando yo era muy joven, muy niña, los padres eran quienes ponían el orden y la mamá se pasaba diciendo todo el día “si te portas mal cuando venga tu papá te va a pegar” entonces la figura de mi padre era la figura del orden, del respeto y del castigo. Mi madre si era una figura más cercana. De ambos, aparte de afecto, tengo los mejores recuerdos. ¿Cuántos hermanos tiene?

Somos bastante numerosos porque mi papá tuvo dos matrimonios, del primer matrimonio cinco hijos que se fueron a vivir con nosotros

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PERFIL

Junto Hillary Clinton, año 2000.

cuando se casó con mi mamá, del segundo matrimonio otros cinco hijos y era la costumbre de la época, creo que ahora los hombres no se pueden dar esos lujos; pero antes era muy común tener otras mujeres, por lo que mi papá tiene fuera del matrimonio más de diez hijos, así que somos más de veinte.

Una veintena de hermanos ¿y usted en qué número está?

Del segundo matrimonio soy la tercera. ¿Usted se casó una vez que terminó su profesión?

Sí, me casé a los veintiséis años, con Ramón Ferrín Solórzano. Nos conocimos desde que estábamos en el segundo año de universidad, él estudió ingeniería civil y yo derecho. Él quiso casarse desde el mes que nos conocimos; pero yo lo consideré y le dije no, que quería primero ser abogada y después casarme.

puesto en evidencia, he tenido procesos muy dolorosos porque ella estuvo seis meses con un cáncer, he tenido evidencia de la presencia de Dios en la vida de ella y en la nuestra. Sin embargo, creo que Dios no puede ser capitalizado por alguna religión cualquiera que sea, Dios está más allá de cualquier religión porque no se puede decir que solo por un camino se puede llegar a Dios, Dios está por encima de la religión. Más que religiosa, más que cumplir ciertos ritos religiosos, me considero profundamente espiritual en el sentido de una vinculación personal directa con Dios.

Mencione un personaje histórico que usted admire.

Bueno, a nivel de Ecuador admiro mucho a Manuela Sáenz, me parece una mujer extraordinaria, valiente, arriesgada, tiene muchas cualidades con las que yo me identifico.

Amante de la libertad, también amante de un hombre extraordinario que fue Simón Bolívar.

A nivel mundial admiro mucho a Gandhi, fue una figura extraordinaria porque pudo lograr la liberación de un país con la única arma que es la paz, el único hombre en el mundo que ha conseguido eso a lo largo de toda la historia logró que un país, una nación como la India se liberara de la dominación inglesa, solamente en base de una actitud pacifista, sin enfrentamientos, eso sí fuerte y firme; pero sin

¿Cuánto tiempo está casada?

Treinta y ocho años. ¿Cuántos hijos tiene?

Dos hijas, Katherine y Marcela; pero lamentablemente mi hija mayor falleció hace tres semanas.

Así que estamos de luto. Por eso estoy de blanco, hemos hecho luto blanco porque ella para mí era un ángel, un ángel que está en el cielo y ella está de blanco también, así que hago luto por eso. ¿Es usted una mujer religiosa?. ¿Cree en Dios?

Soy profundamente espiritual. Creo en Dios absolutamente, la muerte de mi hija me lo ha

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NOVEDADES JURÍDICAS

El matrimonio Ferrín Valdez.

enfrentamientos. Creo que eso no lo logra cualquiera, es fácil dominar con armas, con gritos o a patadas, pero lograr que un país se independice no con las armas ni con la violencia sino con la fuerza interior es algo realmente increíble. Es mi figura preferida. ¿Cuál ha sido la mayor motivación que Usted ha encontrado en la vida, ese algo por qué seguir luchando?

Siempre he considerado como parte de mi vida el luchar por causas que me han motivado a lograr cambios a favor sobre todo de sectores marginados, sectores deprimidos, sectores afectados.

Mi primera motivación fue luchar por la mujer.

Desde que fui abogada me di cuenta del gran discrimen que hay hacia la mujer, ya en mi casa veía esa diferencia en como educaban a mis hermanos varones y como nos educaban a nosotras, en forma muy diferente y en forma muy diferenciada en contra de las mujeres; en la universidad me di cuenta que eso estaba en la ley, ya que decía que la mujer debía obediencia, respeto, seguimiento, que el hombre decidía por la mujer, que la mujer no tenía derecho a los bienes de la sociedad conyugal. Me pareció tan terrible que apenas me gradué empecé a luchar por eso y logré el cambio en el Código civil y luego me comprometí sobre todo con la defensa de mujeres víctimas de violencia doméstica y sexual; por eso impulsé la creación de la Fundación María Guare de la cual fui presidenta durante mucho tiempo encargada justamente de defender los derechos de las mujeres, conseguí que se creen las Comisarías de la Mujer en todo el país que no existían, impulsando la Ley de la Violencia contra la Mujer que no existía tampoco.

Luego de luchar por las mujeres también vi que era necesario hacerlo por los niños, las empleadas domésticas, gente de la tercera edad, gente con discapacidad y cada uno de éstos han sido motivaciones muy fuertes en las que me he dedicado de lleno.

Además tuve la oportunidad de llegar al Congreso Nacional, en la época que todavía tenía algún prestigio en el Ecuador, y lograr impor-

Con su equipo de trabajo.

tantes leyes para esos sectores. Inclusive se logró la Ley de cuotas a favor de las mujeres lo que ha permitido que en estas elecciones que vamos a tener para asambleístas el cincuenta por ciento tengan que ser candidatas mujeres. ¿Usted fue también Parlamentaria Andina? ¿Qué es lo más destacado que usted realizó durante ese periodo?

Sí, bueno, cuando fui Parlamentaria Andina no había diferencias entre Parlamentarios Nacionales y Andinos, sino que a los mismos Parlamentarios Nacionales se nos asignaba la calidad de Parlamentarios Andinos por elección dentro del Congreso Nacional. Ahí lo que impulsé sobre todo fue la Carta Social Andina, una carta que se ratificó a nivel de los cinco países andinos, encaminada a lograr acuerdos básicos justamente sobre las políticas sociales a favor de los grupos vulnerables que han sido siempre mi motivación; es decir tratar que los gobiernos de los cinco países se comprometan a buscar en su legislación para efectos de que estos grupos, como son niños, niñas, adolescentes, gente con discapacidad y gente de la tercera edad tengan derechos mínimos, básicos y que se cumplan. Creo que eso fue lo más relevante. ¿Qué cambios propondría usted para la Constitución actual?

Yo creo que lo más importante sería que la Constitución señale que es obligación de la institucionalidad pública tanto del gobierno central como de gobiernos seccionales como Concejos Municipales y Concejos Provinciales que se establezcan en esas instancias meca-

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En su graduación.

nismos que obliguen a los funcionarios a cumplir con la legislación existente en materia de derechos, porque nuestro problema mayor no es la falta de derechos, no es que la ley no reconozca derechos, sino que no se cumplen y por lo tanto lo que se debe hacer en la nueva constitución es establecer mecanismos que sancionen, inclusive, con la destitución a los funcionarios que no hacen cumplir la ley existente; pero adicionalmente también la nueva constitución debe establecer que todas las instituciones públicas sean integradas en base a concursos públicos y abiertos de méritos y de posición, es decir, no en base a cuotas políticas, no en base a intereses personales. Los mejores ciudadanos, hombres y mujeres deben ser designados para las diferentes funciones, siempre con un perfil acorde con lo que va a ejercer, es decir si va a ser Ministro de Salud debe tener un Masterado en Gerencia de Salud, si va a ser Ministro de Transporte debe tener capacitación en Gerencia en Transporte y Comunicación, de esta manera se evitaría que a los altos cargos llegue gente improvisada, o por parentesco, o por aspectos que nada tienen que ver con la capacidad.

Con los problemas que hemos tenido actualmente entre el Presidente de la República y los medios de comunicación, ¿piensa que se está

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NOVEDADES JURÍDICAS

quebrando la libertad de expresión?

Yo creo que de parte y parte deben haber correcciones. Creo que los medios en algunas ocasiones se extralimitan, muchas veces en noticias por captar el interés de los ciudadanos, presentan la noticia de una forma distorsionada, no real. Pero pienso que el gobierno no debería enfrentarse a los medios de comunicación, no debe impedir que se exprese libremente la ciudadanía; pero sí debería llegar a un acuerdo como un Código de Ética, que realmente se cumpla, en el que exista un verdadero respeto para ajustarse a la verdad.

No estoy de acuerdo con la última medida tomada por el gobierno de dictar una reforma al reglamento que tiene que ver con la publicación de grabaciones o cualquier instancia de prueba, porque eso sí atenta gravemente a la política de luchar contra la corrupción. Si se va a impedir que cualquier persona que tenga una prueba, que haya captado una grabación o una filmación de cualquier acto corrupto y si esa persona ya no va a poder entregársela a los medios, entonces va a ser mucho más difícil controlar la corrupción. ¿Qué es corrupción para usted?

Para mí la corrupción es utilizar fondos públi-

cos en beneficio privado de cualquier manera, sea éste un regalo, sea cualquier dádiva, preferir a uno en desmedro de otro, cualquier acción que perjudique los ingresos que debe tener el Estado en beneficio del funcionario o de la persona. Pero no solamente en el área pública, creo que también hay corrupción en el nivel privado, igualmente cualquier evento o acto que perjudique a un tercero aunque sea entre dos particulares, si uno perjudica a otro está cometiendo un acto de corrupción.

También hay corrupción cuando una persona particular no paga los impuestos adecuadamente, porque en ese caso le está robando al Estado.

Todo eso es corrupción. ¿Por qué decidió estudiar leyes?

Decidí estudiar leyes porque pensé que era la mejor forma de lograr cambios en la sociedad. ¿Si no hubiese sido abogada qué profesión habría escogido?

Yo inicialmente quería estudiar medicina, yo era la presidenta del curso, era la mejor alumna, fui la mejor bachiller, era una líder y mis compañeras me seguían, inclusive había convencido a la mayoría de mis compañeras de sexto curso del Colegio de la Providencia para que escogiéremos la especialidad de Químico Biólogo para poder ser médicas, tanto es así que ese año solamente hubo esa; pero luego un sacerdote que era mi director espiritual en ese entonces, me hizo ver que yo tenía más cualidades y características para la abogacía que para la medicina y que más podía hacer luchando por cambios en la sociedad que atender individualmente a gente con problemas de salud. Casi me linchan mis compañeras cuando les dije que ya no quería ser médica, sino abogada, pero a pesar de eso seguimos siendo grandes amigas.

Usted es una mujer reconocida por el trabajo social, comunitario, en el área de la mujer, el niño, la familia. ¿Qué reconocimiento público ha recibido por su trabajo?

He recibido muchos, pero no creo que sea importante mencionarlos. He sido designada varias veces mujer del año, he tenido reconocimiento de las Naciones Unidas por mi gestión;

pero el mayor reconocimiento que he tenido verdaderamente y se lo digo con toda la sinceridad es caminar por todas las calles de mi país y sentir que siempre alguien se me acerca y me felicita, me alienta, me dice que siga adelante, que está bien mi trabajo, ese es el mayor reconocimiento, porque es el reconocimiento cotidiano, afectuoso de tanta gente, que muchas veces no las conozco pero me dan una voz de aliento. ¿La Fundación María Guare, que usted creó trabaja directamente con mujeres que han sido víctimas de violencia?

Sí, damos apoyo legal, psicológico y social a las mujeres que son maltratadas y también llevamos un programa de apoyo a niños y niñas que han sido violados. ¿Cómo accede la gente a la Fundación?

Bueno la Fundación es muy conocida en la ciudad de Guayaquil, evidentemente todos los jueces penales, los fiscales conocen de la institución y funciona anexo a las Comisarías de la Mujer, es decir, que toda mujer que va a poner una denuncia conoce en ese momento que va a poner la denuncia en una Comisaría porque hay esta Fundación que le da apoyo legal, psicológico y social, si lo requiere. ¿Qué actividad artística prefiere?

Me gusta mucho la danza, me gusta muchísimo la danza. Yo, a nivel particular lo que hago, de vez en cuando, es pintar. ¿De qué manera se libera de tensiones?

La música es una de mis fuentes de felicidad.

Para mí lo más hermoso es cuando puedo estar en la playa y oigo el murmullo del mar, leo un libro y con música de fondo, que no necesariamente tiene que ser clásica, puede ser un blues, puede ser una música suave. Creo que es como estar en el cielo, es lo que más me satisface. ¿Tiene una afición musical por algún compositor o intérprete?

Me gustan mucho Alberto Cortés, Facundo Cabral y Juan Manuel Serrat. ¿Quién es su escritor preferido?

Me gusta mucho Isabel Allende, sus obras lle-

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gan al alma, ahora estuve leyendo “Paula” que justamente habla de la pérdida de su hija y me sentí tan identificada, porque los mismos sufrimientos que ella experimenta ahí, yo los pasé y los estoy pasando.

Aparte de eso Gabriel García Márquez, todos sus libros son excelentes pero me inclino por el primero que leí: “El coronel no tiene quien le escriba”. También me gusta José Saramago con la obra “Ensayo sobre la ceguera”. ¿Practica algún deporte en especial?

Todos los días hago una hora de caminata, lo hago porque me agrada y por salud. Se me ha recomendado hacerlo, porque tengo un problema de presión alta, pero lo hago sobretodo porque me agrada. Aparte de eso hago yoga, todos los días. El yoga y la meditación son las actividades que más me llenan y también las que más han ayudado a equilibrar mi vida.

¿Cómo le gustaría ser recordada?

Como una persona leal con mis convicciones, conmigo y con las convicciones de la gente.

Yo creo que he sido una persona consecuente con lo que pienso. Nunca hago algo en lo que no crea, por ejemplo cuando recién me casé no tenía una idea clara de los derechos de la mujer, evidentemente como toda mujer, todos nos casamos casi obnubilados y solo vemos aspectos casi físicos y nada más, durante muchos años usé el apellido de mi esposo porque me pareció lo más lógico y todo el mundo lo utilizaba: Anunzziatta Valdez de Ferrín, todo el mundo me conocía así, hasta que llegó un momento en el que dije ¿por qué voy a usar el apellido Ferrín si él no usa el apellido Valdez? Si yo soy Valdez no tengo por qué usar el Ferrín, además no soy propiedad de él, yo no tengo por qué usarlo y entonces previamente le dije la razón por la que no iba a usar más su apellido y lo entendió. No creo que le gustó mucho.

Yo escribía en ese entonces una columna en

En companía de su familia

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NOVEDADES JURÍDICAS

el Diario “El Universo”, era editorialista y les dije que desde ese momento me pongan Anunzziatta Valdez Larrea. Todo el mundo pensaba que me había divorciado, todo mundo me llamaba, hasta ahora muchos creen que estoy divorciada pero no me importó porque yo creo eso, en el momento que me convenzo de algo no importa todo lo que se venga encima, yo lo hago porque soy consecuente. Lo que pienso lo hago más allá de las dificultades que me puedan acarrear y ese es un ejemplo de los muchos que hay en mi vida.

Descríbanos a su marido.

El es un hombre bondadoso, yo diría que la principal característica de él es la bondad, es un hombre íntegro porque si no fuera íntegro, no estaría conmigo. Es un buen compañero y sobretodo un buen padre.

Comparta con nosotros un momento en su matrimonio que haya sido la cúspide de la felicidad Un momento, ha habido muchos momentos felices y no felices, yo creo que el matrimonio es como la vida, hay momentos felices y otros no felices.

Pero considero que los momentos más felices han sido cuando nacieron nuestras dos hijas, creo que ahí fue la cima de esa unión, sentir que eso estaba floreciendo. Yo no pude tener hijos fácilmente y el hecho de tenerlas fue algo muy bueno, milagroso y muy grande. ¿Cómo está su relación con la naturaleza?. ¿Qué opina del calentamiento global?

Me parece que es castigo para la irresponsabilidad de los que dirigen el mundo porque verdaderamente en ese sentido la tierra está castigando a todos porque evidentemente los que somos culpables y los que no son, vamos a sufrir el efecto de este fenómeno. Espero que esto obligue a los gobernantes y a todos a cohesionar y tomar decisiones que nos hagan ser respetuosos de la naturaleza, creo que es el mandamiento que le faltó al Decálogo de las diez leyes que puso Dios: respetar la naturaleza. ¿Usted está haciendo algo para evitar la destrucción de la naturaleza?

Sí, en todo lo que esté a mi alcance, cada vez que podemos sembramos árboles, tratamos

de evitar usar productos que sabemos que afectan a la naturaleza como aerosoles. Podríamos hacer marchas, podríamos en lugar de usar vehículos, andar en bicicletas, un poco difícil en este país, en esta ciudad hacerlo porque es muy riesgoso andar en bicicleta pero pienso que deberíamos intentarlo, deberíamos buscar otras alternativas. No estoy haciendo lo suficiente, pero algo sí. ¿Qué piensa usted de los espectáculos que utilizan animales para satisfacer el morbo de la gente, por ejemplo corridas de toros o peleas de gallos?

Me parece algo terrible, estoy completamente en desacuerdo, he formado parte del grupo, acá en Guayaquil; que ha realizado incluso plantones en contra de las corridas de toros, me parece denigrante que la gente se divierta a costa de ejercer actos de maldad y crueldad con animales. Eso me parece propio ni de animales, porque denigraría a los animales.

No concibo que alguien pueda divertirse al ver a un animal sufrir, no lo concibo. Estoy completamente en desacuerdo con eso. Es un abuso.

Mujer: Cara de Dios.

Familia: Amor.

Libertad: Plenitud.

Sexo: Goce.

Abuso: Imposición.

Felicidad: Compartir.

Dios: Todo.

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Derecho Ambiente

La Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural Hugo Echeverría V. LL.M., Dr.*

El caso Galápagos Introducción.“La UNESCO ratificó que Galápagos está en peligro”1. Este fue el titular de una nota de prensa que informó la decisión del órgano de gobierno de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural respecto del estado de conservación de las Islas Galápagos.

El 8 de Septiembre de 1978, el Comité del Patrimonio Mundial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) inscribió a las Islas Galápagos en la Lista de Patrimonios Mundiales.2 Tal decisión fue motivada en la necesidad de proteger un área de “extraordinario valor universal” 3.

Casi tres décadas después, el 26 de Junio de 2007, el Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO inscribió a las Islas Galápagos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.4 Tal decisión fue justificada por la recurrente identificación

de tres factores que amenazan la integridad del patrimonio natural: la introducción de especies invasoras, el aumento de la demanda turística y la migración continental. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la inscripción de las Islas Galápagos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro? Este Art. analiza el régimen jurídico aplicable a la protección del patrimonio natural, contenido en la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. El análisis se desarrolla desde una perspectiva de derecho internacional ambiental, a fin de examinar el papel del Estado y de otros actores relevantes en la protección del patrimonio natural de la humanidad.

En este marco, la decisión del Comité del Patrimonio Mundial sobre las Islas Galápagos provee un estudio de caso para determinar los efectos jurídicos de la inscripción de un patrimonio natural en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.

* Abogado y Doctor en Jurisprudencia. Títulos otorgados por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Master of Laws (LL.M.). Título otorgado

por McGill University, Montreal-Québec, Canadá.

1 Diario EL COMERCIO. Cuaderno 2, Sociedad. p. 21. Miércoles 27 de Junio del 2007. Quito, Ecuador.

2 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. La Lista, Ecuador, Islas Galápagos.

http://whc.unesco.org/ [Versión traducida]. Esta decisión fue adoptada durante la Segunda Reunión del Comité del Patrimonio Mundial, celebrada entre el 5 y 8 de Septiembre de 1978 en Washington D.C., Estados Unidos.

3 United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. Operational Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention. http://whc.

unesco.org/archive/opguide05-en.pdf

4 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. http://whc.unesco.org/ [Versión

traducida]. Decisión adoptada en la Trigésimo Tercera Reunión del Comité del Patrimonio Mundial, del 23-06 y 2-07 de 2007 en Christchurch, Nueva Zelanda.

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NOVEDADES JURÍDICAS

LA CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL CULTURAL Y NATURAL La Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural fue adoptada en la Conferencia General de la UNESCO el 16 de Noviembre de 1972. El Ecuador incorporó la Convención al ordenamiento jurídico interno en 1974. 5 La Convención forma parte de un grupo de cinco tratados internacionales que constituyen la base jurídica del derecho internacional ambiental en materia de conservación de la diversidad biológica. 6 La adopción de la Convención fue una respuesta jurídica a la creciente preocupación internacional respecto de la insuficiente gestión nacional en la conservación de ciertos bienes culturales y bienes naturales de importancia mundial. El acontecimiento que despertó la preocupación internacional fue la decisión del gobierno Egipcio de construir una represa que amenazaba la inundación de los templos de Abu Simbel, calificados por la UNESCO como “un tesoro de la civilización egipcia antigua”. 7 Tras la intervención de la UNESCO, en 1960, los templos de Abu Simbel fueron desmontados y trasladados a lugar seguro.

En este contexto, y durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972, la comunidad internacional reconoció la necesidad de adoptar un instrumento jurídico que facilite la cooperación y asistencia internacional para la protección de bienes culturales y naturales de extraordinario valor universal. 9 Ideas generales La Convención se fundamenta en dos ideas generales: 10 a) Que ciertos bienes son únicos, irreemplazables, e importantes para todos los pueblos del mundo y que, por tanto, constituyen patrimonio de la humanidad; y, b) Que la protección del patrimonio mundial puede lograrse a través del establecimiento de un régimen internacional de cooperación y asistencia.

Subsiguientes campañas internacionales lideradas por la UNESCO lograron salvaguardar el patrimonio cultural de la ciudad de Venecia en Italia, las ruinas arqueológicas de Moenjodaro en Paquistán y el Templo de Borobodur en Indonesia. 8

5 Decreto Supremo No.561. Registro Oficial No.561 de 25 de Junio de 1974.

6 La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional

(1971), la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972), La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (1973), la Convención sobre la Conservación de Especies Migratorias de Animales Silvestres (1979), y, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992).

7 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. La Convención, Breve Historia. http://whc.unesco.org/ [Versión traducida].

8 Ibídem 9 Robert L. Meyer, “Travaux Preparatoires for the UNESCO World Heritage

Convention” (1976) Earth L.J. p.p. 45-46.

10 Ver Alexandre Kiss & Dinah Shelton. International Environmental Law.

(Ardsley: Transnational, 2004) p.p. 35-36.

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Patrimonio Mundial La Convención clasifica al patrimonio mundial en dos categorías: cultural y natural.

De conformidad con la Convención, se consideran patrimonio natural: “Los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, Las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies animal y vegetal amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, Los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural”.11 En el marco de la Convención, el concepto de patrimonio mundial implica el respeto de la soberanía estatal de los Estados en cuyos territorios se encuentre el patrimonio natural;12 pero también el reconocimiento de que el patrimonio natural ubicado en territorio nacional constituye “patrimonio universal, en cuya protección la comunidad internacional tiene el deber de cooperar”. 13 Así, la Convención plantea un régimen de protección internacional de bienes naturales ubicados en territorio nacional, que se desarrolla a partir del reconocimiento de una categoría internacional de protección jurídica: el patrimonio natural.

En la medida que la Convención ha logrado un equilibrio conceptual entre los derechos de

soberanía estatal para explotar los recursos naturales y el deber internacional de cooperación para proteger el patrimonio natural, el concepto de patrimonio mundial ha permitido desarrollar un sistema de protección internacional del patrimonio mundial que se ha fortalecido en el tiempo. Hoy, ciento ochenta y cuatro Estados son parte de la Convención y ochocientos cincuenta y un bienes culturales y naturales han sido inscritos en la Lista del Patrimonio Mundial, cuatro de ellos ubicados en territorio Ecuatoriano. 14 ACTORES EN LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL La Convención identifica tres actores fundamentales en el marco de la protección del patrimonio mundial: los Estados, la comunidad internacional representada por el Comité de Patrimonios Mundiales; y, las organizaciones no gubernamentales.

Estados Por consideraciones relacionadas con la aplicación del principio de soberanía estatal, la Convención reconoce a los Estados la calidad de actores “primordiales”15 en la protección del patrimonio mundial. En este contexto los Estados, al ratificar la Convención, se obligan a: “identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio”. 16 Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones estatales de identificación, protección, conservación, rehabilitación y transmisión del patrimonio mundial a las generaciones futuras, la Convención requiere a las Partes la formulación de políticas ambientales, la adopción de un marco normativo e institucional ambiental, el desarrollo de investigación científica y el establecimiento de un servicio de protección del patrimonio mundial. 17

11 Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. Art. 2.

12 Ibídem. Art. 6.

13 Ibídem.

14 La ciudad de Quito y las Islas Galápagos en 1978; el Parque Nacional Sangay en 1983; y, el Centro Histórico de la ciudad de Cuenca en 1999.

15 Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. Art. 4.

16 Ibídem.

17 Ibídem. Art. 5.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Bartolomé

Cabe destacar que el lenguaje de la Convención es claro y concreto. El tratado no sugiere, ni compromete, ni exhorta a las Partes; el tratado obliga a las Partes la protección del patrimonio mundial. Este lenguaje claro y concreto, que es excepcional en los tratados internacionales ambientales,18 ha sido fielmente interpretado en varias jurisdicciones. Así por ejemplo, una Corte Superior Australiana en el caso The Commonwealth of Australia v. The State of Tasmania analizó la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la Convención al resolver una impugnación a la construcción de una represa dentro de un parque nacional seleccionado para su inscripción en la Lista de Patrimonios Mundiales. La Corte determinó que el tratado internacional: “impone obligaciones a los Estados Partes, y que, los Art.s 4 y 5 de la Convención no pueden ser interpretados como meras expresiones de intencionalidad…” 19

Aunque indirectamente, el Tribunal Constitucional del Ecuador también ha analizado la los efectos jurídicos de la Convención. Al resolver una demanda de inconstitucionalidad parcial de la Ley de régimen especial para la conservación y desarrollo sustentable de la provincia de Galápagos, el órgano supremo de control constitucional observó que: “… Es menester destacar que el 8 de septiembre de 1978, el Archipiélago de Galápagos fue declarado como “Patrimonio Natural de la Humanidad” y “Reserva de la Biosfera” en el año 1984, por lo cual, al ser un ecosistema frágil y único en el mundo, es obligación de todos los ecuatorianos cuidarlo y preservarlo…”. 20 El equilibrio logrado entre los derechos de soberanía estatal sobre los recursos naturales y las obligaciones estatales de protección del patrimonio natural constituye un aporte fundamental de la Convención pues amplía la protección del patrimonio natural, que ya no está sujeto únicamente

18 Véase, por ejemplo, el texto original de la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, cuyo Art. 3 establece un compromiso estatal general:

“Las Partes Contratantes deberán elaborar y aplicar su planificación de forma que favorezca la conservación de los humedales incluidos en la Lista y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio”. La obligación no es sobre el uso racional de los humedales sino únicamente sobre la planificación estatal.

19 Referencia de la decisión judicial en Simon Lyster. International Wildlife Law (Cambridge: Grotius, 1985). p.p. 222-223.

20 Tribunal Constitucional. Caso No.186-2001-Tp. Desechase la demanda de inconstitucionalidad parcial de la Ley de Régimen Especial para la Conservación

y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos. Registro Oficial No.423 de 1 de octubre del 2001. Nótese que el Tribunal Constitucional no reconoce obligaciones estatales derivadas del tratado, sino que se refiere a una obligación “de todos los ecuatorianos”.

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a la aplicación de políticas y normas ambientales nacionales como ocurriría si el patrimonio natural únicamente estuviera protegido bajo una categoría de manejo prevista en la ley nacional.

La Comunidad Internacional Además del papel del Estado, la Convención reconoce y promueve la participación de la comunidad internacional en la protección del patrimonio mundial a través del establecimiento de un sistema de cooperación y asistencia internacional, cuyo objeto es servir como un “complemento efectivo”21 al papel de los Estados. En efecto, el sistema de cooperación internacional previsto en la Convención está diseñado para apoyar la gestión estatal en el patrimonio mundial, cuando la protección de ese patrimonio a escala nacional resultare insuficiente o deficiente.

Así lo reconoce la Convención: “…Ante la amplitud y la gravedad de los nuevos peligros que les amenazan, incumbe a la colectividad internacional entera participar en la protección del patrimonio cultural y natural de valor universal excepcional prestando una asistencia colectiva que, sin reemplazar la acción del Estado interesado, la complete eficazmente”. 22

MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL La Convención regula la protección de los patrimonios mundiales a partir de un proceso de identificación, selección y designación de dichos bienes. Para tal fin el Comité utiliza un sistema de listas que clasifican los bienes del patrimonio mundial 24 y los bienes inscritos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro. 25

Lista del Patrimonio Mundial

Como se analizará más adelante, el papel de la comunidad internacional adquiere relevancia en el marco de la protección de patrimonios mundiales en peligro. Cabe destacar, sin embargo, que la participación de la comunidad internacional es permanente y se canaliza a través del Comité del Patrimonio Mundial.

El Comité del Patrimonio Mundial está facultado por la Convención para designar e inscribir un bien en la Lista del Patrimonio Mundial. El proceso de designación toma en cuenta aquellos bienes que han sido previamente inventariados e identificados por los Estados.26 Consecuentemente, la designación de un bien como Patrimonio Mundial no solo requiere la decisión del Comité del Patrimonio Mundial sino además el consentimiento del Estado en cuyo territorio se encuentra el bien identificado y seleccionado.

El Comité del Patrimonio Mundial Es un cuerpo intergubernamental creado por la Convención en el seno de la UNESCO y está constituido por la representación de los Estados Partes de la Convención. 23 El Comité es el órgano de gobierno de la Convención y tiene a su cargo, entre otras funciones, la designación de los patrimonios mundiales y su inscripción en la lista de patrimonios mundiales en peligro.

La inscripción de un bien en la Lista del Patrimonio Mundial requiere el seguimiento de un procedimiento establecido en un documento denominado Pautas Operacionales para la Aplicación de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural 27 que establece criterios técnicos y normas de selección, evaluación y seguimiento del estado de conservación de los patrimonios mundiales.

21 Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

Considerandos, parágrafo séptimo.

22 Ibídem. Considerandos, parágrafo cuarto.

23 Ibídem. Art. 8.

24 Ibídem. Art. 11, numeral 2.

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Organizaciones no gubernamentales Las organizaciones no gubernamentales también son actores importantes en la protección del patrimonio mundial pues proveen asesoría técnica al Comité del Patrimonio Mundial, particularmente en la fase de monitoreo y evaluación del estado de conservación de los bienes del patrimonio mundial.

NOVEDADES JURÍDICAS

25 Ibídem. Art. 11, numeral 4.

26 Ibídem. Art. 11, numeral 1.

27 United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. Operational

Guidelines for the Implementation of the World Heritage Convention. http:// whc.unesco.org/archive/opguide05-en.pdf

Lista del Patrimonio Mundial en Peligro

En este sentido el Art. 11 del tratado dispone:

El Comité del Patrimonio Mundial también está facultado para inscribir un bien en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro. El proceso toma en cuenta únicamente aquellos bienes que han sido previamente inscritos en la Lista de Patrimonios Mundiales y que “estén amenazados por peligros graves y precisos”. 28 De conformidad con la Convención, estos peligros pueden ser naturales pero también creados por la actividad humana; y, deben afectar la integridad del patrimonio mundial. La Convención identifica, a manera de ejemplos, los siguientes:

“El Comité establecerá, llevará al día y publicará, cada vez que las circunstancias lo exijan, con el nombre de “Lista del patrimonio mundial en peligro” una lista de los bienes que figuren en la Lista del patrimonio mundial, cuya protección exija grandes trabajos de conservación para los cuales se haya pedido ayuda… El Comité podrá siempre, en caso de urgencia… darle una difusión inmediata”. 30

“…La amenaza de desaparición debida a un deterioro acelerado, proyectos de grandes obras públicas o privadas, rápido desarrollo urbano y turístico, destrucción debida a cambios de utilización o de propiedad de tierra, alteraciones profundas debidas a una causa desconocida, abandono por cualquier motivo, conflicto armado que haya estallado o amenace estallar, catástrofes y cataclismos, incendios, terremotos, deslizamientos de terreno, erupciones volcánicas, modificaciones del nivel de las aguas, inundaciones y maremotos…”29

Conforme lo dispone el Art. 20 de la Convención, la inscripción de un bien en la lista del Patrimonio Mundial en Peligro permite que el Comité del Patrimonio Mundial asigne asistencia internacional inmediata al Estado en cuyo territorio se encuentra el patrimonio mundial en peligro.

La asistencia internacional consiste en estudios, experticias, capacitación, provisión de equipos, préstamos y, excepcionalmente, subvenciones no reintegrables. 31 En todos los casos, la asistencia internacional es provista para la protección, conservación y rehabilitación del patrimonio mundial en peligro y con el objetivo fundamental de restaurar los valores, características y condiciones de patrimonio mundial. 32

La inscripción de un bien en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro también requiere el seguimiento de un procedimiento establecido en las Pautas Operacionales que establecen criterios específicos para evaluar el grado de peligro de los eventos o circunstancias que amenazan la integridad del Patrimonio Mundial.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA LISTA DEL PATRIMONIO MUNDIAL EN PELIGRO De conformidad con la Convención, los efectos de la inscripción de un Patrimonio Mundial en la Lista de Patrimonios Mundiales en Peligro son dos: informar a la comunidad internacional sobre el estado de conservación del patrimonio mundial y facilitar la aplicación del sistema de asistencia internacional previsto en la Convención.

28 Jorge Otamendi, Derecho de Marcas.

29 Ibídem.

30 Ibídem.

31 Ibídem. Art. 22.

32 Ibídem. Art. 26.

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Como se analizará en el estudio de caso de las Islas Galápagos, la inscripción de un bien en la Lista de Patrimonios Mundiales en Peligro, además de cumplir un fin informativo y de facilitar la asistencia internacional, constituye un verdadero llamado de atención de la comunidad internacional respecto del papel estatal en la protección del patrimonio mundial.

GALÁPAGOS: PATRIMONIO NATURAL EN PELIGRO Gran parte del territorio insular en Galápagos y una importante franja marina constituyen, en la actualidad, áreas protegidas por la legislación nacional y los tratados internacionales.

En 1936 el Estado Ecuatoriano declaró parque nacional a algunas islas del archipiélago. Esta declaratoria fue ratificada en 1959 a través del establecimiento del Parque Nacional Galápagos. En 1978 Galápagos recibió la designación de patrimonio natural y en 1984 la UNESCO, a través del Programa ¨ Hombre y la Biosfera ¨ declaró al archipiélago como Reserva de Biosfera.

En 1986 se fijaron los límites de la reserva de recursos marinos y en 1998 se estableció la reserva marina de Galápagos.

Este régimen de categorías de manejo de las áreas protegidas en Galápagos se consolidó a través del establecimiento constitucional de un régimen especial de administración territorial,33 que está desarrollado en la Ley de régimen especial para la conservación y desarrollo sustentable de la provincia de Galápagos.34 En este contexto histórico-jurídico que aparentaría la existencia de una política estatal de protección de las Galápagos, cabe preguntar: ¿Cómo es posible que las islas Galápagos hayan sido inscritas en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro?

33 Constitución Política. Art. 239.

34 Registro Oficial No. 278 de 18 de Marzo de 1998.

Una consecuencia inevitable Durante los últimos doce años, la posibilidad de que las islas Galápagos sean inscritas en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro fue analizada en, al menos, dos ocasiones por el Comité del Patrimonio Mundial. En efecto, el Comité del Patrimonio Mundial analizó por primera vez esta posibilidad durante su decimonovena reunión celebrada en Berlín, Alemania en 1995.35 En esa ocasión el reporte sobre el estado de conservación de las islas Galápagos, elaborado por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), identificó a la introducción de especies invasoras, a la migración y a la pesca ilegal como amenazas al patrimonio natural y recomendó su inscripción en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro. Las Galápagos no fueron inscritas en dicha Lista porque el país se comprometió a adoptar medidas idóneas de protección.

Una nueva posibilidad de inscribir a las Galápagos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro fue analizada durante la vigésimo primera reunión del Comité del Patrimonio Mundial celebrada en Nápoles, Italia en 1997. El Ecuador, para impedir tal inscripción, expidió la Ley de régimen especial. Esa fue la condición del Comité del Patrimonio Mundial, que consta en el Reporte de la vigésimo segunda reunión del Comité del Patrimonio Mundial celebrada en Kyoto, Japón en 1998: “El Comité en su vigésimo primera reunión invitó al Gobierno del Ecuador a notificar la aprobación y entrada en vigencia de la Ley especial de Galápagos. El Comité decidió que, si para la fecha de inauguración de la vigésimo segunda reunión, el Gobierno del Ecuador no hubiera notificado su aprobación y entrada en vigencia, las islas Galápagos serían inscritas en la Lista del Patrimonio Mundial”. 36 Es lamentable constatar que la expedición de una norma tan importante como la Ley especial de Galápagos fue el resultado de la presión internacional y no de la conciencia nacional sobre la urgencia de conservar este patrimonio natural.

Años más tarde, las circunstancias, evidentemente, no cambiaron: el control de las especies invasores fue deficiente, el número de turistas excedió el límite técnico, y la migración insular

35 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. http://whc.unesco.org/ 36 Ibídem. Reporte de la vigésimo segunda reunión del Comité del Patrimonio Mundial.

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NOVEDADES JURÍDICAS

aumentó. La consecuencia jurídica era inevitable: La UNESCO inscribió a las islas en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.

EFECTOS SECUNDARIOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA LISTA DEL PATRIMONIO MUNDIAL EN PELIGRO Aunque la inscripción de un patrimonio natural en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro facilita la asistencia internacional para complementar el papel de los Estados en cuyo territorio se encuentra dicho patrimonio, es evidente que tal inscripción conlleva un efecto negativo para el Estado en cuyo territorio se encuentra el patrimonio en peligro. Este efecto se traduce en un reconocimiento expreso del insuficiente o deficiente papel estatal en la protección del patrimonio mundial que, según los autores, consistiría en una suerte de “deshonra” 37 que los Estados suelen evitar, sobre todo en cuando la inscripción es motivada en peligros que no son naturales pero creados, como por ejemplo la migración o el turismo. En este marco podría interpretarse la posición oficial del Ecuador en los últimos doce años al tratar de evitar la inscripción de las islas Galápagos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro por dos ocasiones.

Cabe destacar que de un total de ochocientos cincuenta y cuatro bienes del patrimonio mundial únicamente treinta están inscritos en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.38 Esta cifra refleja, entre otros aspectos, el enorme esfuerzo de los Estados Partes para evitar la inscripción de los bienes del patrimonio mundial en dicha lista y confirma la hipótesis del efecto negativo derivado de la inscripción en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro.

Por todas estas consideraciones sorprende la posición oficial actual que interpreta la decisión del Comité del Patrimonio Mundial como una mera “oportunidad”39 para el cambio y no como un llamado de atención de la comunidad internacional respecto del papel estatal en la protección de las Islas Galápagos.

CONCLUSIONES ¿Qué pasará en las Islas Galápagos después de su inscripción en la Lista del Patrimonio Mundial en Peligro? La experiencia en el marco de la aplicación de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural evidencia que, en la mayoría de casos, tal inscripción promueve la adopción inmediata de medidas eficaces de protección por parte de los Estados.

Así lo demuestran al menos tres experiencias de gestión estatal que lograron re-inscribir a bienes culturales y naturales en la Lista del Patrimonio Mundial y que la UNESCO presenta como modelos aplicables a casos similares: la rehabilitación del sitio arqueológico de Angkor en Cambodia, la respuesta Croata en la restitución de la ciudad vieja de Dubrovnik y la estrategia de conservación adoptada por Tanzania en el área natural de Ngorongoro. 40 Se espera que el país adopte una postura consecuente con la gravedad del problema en Galápagos. Se espera, por tanto, que las medidas que se adopten trasciendan la coyuntura y afronten los problemas de fondo que amenazan la integridad de las islas. Se espera, sobre todo, que esas medidas sean técnicas y oportunas.

El Derecho internacional ambiental reconoce que el ejercicio de la soberanía estatal sobre los recursos naturales conlleva una responsabilidad estatal en la conservación de la diversidad biológica. 41 Nuestro ordenamiento jurídico va más allá y establece un deber estatal “primordial” 42 en la protección del patrimonio natural.

Es hora de honrar la ratificación del tratado internacional ambiental y de honrar la norma constitucional ambiental -mientras está vigente, pues las Galápagos deben recuperar su categoría de patrimonio natural de la humanidad.

37 Catherine Redgwell. International Environmental Law. En Malcolm D. Evans. International Law (Oxford: University Press, 2003). p. 680.

38 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. La Lista del Patrimonio Mundial en

Peligro. http://whc.unesco.org / [Versión traducida].

39 Diario EL COMERCIO. Cuaderno 2, Sociedad. p. 21. Miércoles 27 de Junio del 2007. Quito, Ecuador.

40 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO. Centro del Patrimonio Mundial. La Lista del Patrimonio Mundial en

Peligro. http://whc.unesco.org/ [Versión traducida].

41 David Hunter, et. al. International Environmental Law and Policy. (New York: Foundation Press, 2002) p.p. 379-380.

42 Constitución Política. Art. 3.

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DÉCIMO CUARTO SUELDO O SOBRESUELDO ESCOLAR

¿Quiénes tienen derecho al décimo cuarto sueldo?.

Tienen derecho al décimo cuarto sueldo todos los empleados y trabajadores tanto del sector público como del sector privado. ¿Quiénes no tienen derecho al décimo cuarto sueldo?.

No tienen derecho al décimo cuarto sueldo los gerentes o administradores, que tienen poder general para representar y obligar a la empresa y que de acuerdo con el Art. 308 del Código de trabajo son mandatarios y no empleados. Tampoco tienen derecho al décimo cuarto sueldo, los operarios y aprendices de artesanía. ¿Cuáles son las fechas de pago?

A partir del presente año las fechas de pago del décimo cuarto sueldo son: • Hasta el 15 de agosto en las regiones sierra y amazónica; y, • Hasta el 15 de marzo en las regiones costa e insular. ¿Qué valor se debe cancelar?

• Para los trabajadores en general, una remuneración básica mínima unificada, que es de $ 170,oo en el presente año.

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NOVEDADES JURÍDICAS

• Para los trabajadores del servicio doméstico, una remuneración básica mínima unificada, que es de $120,oo en el presente año.

Estos valores se cancelarán siempre que el trabajador haya laborado en la empresa un periodo completo, es decir desde el 1 de agosto del 2006 hasta el 31 de julio del 2007 en la Sierra y Oriente y del 1 de marzo hasta fines de febrero en la Costa y Galápagos, Si no trabaja el periodo completo tendrá derecho a la parte proporcional.

EJEMPLOS Ejemplo 1.- De un trabajador que labora, en la región sierra, desde hace dos años y percibió los siguientes ingresos: Sueldo desde agosto 2006 a julio 2007 $4.300,oo más $230,oo por horas extras; más $450,oo por comisiones y $1.000,oo por utilidades.

El décimo cuarto sueldo a pagar será $170,oo y deberá ser cancelado hasta el 15 de agosto, puesto que para el décimo cuarto sueldo no importa los ingresos ni los cargos, todos ganan igual, una remuneración básica mínima unificada.

Ejemplo 2.- De un trabajador de la región sierra, que ingresó a la empresa el 1 de abril del 2007.

décimo cuarto sueldo = $170,oo dividido para doce meses (periodo completo) y multiplicado por cuatro meses que tiene derecho (abril, mayo, junio y julio). décimo cuarto sueldo = $56,66 En este caso el décimo cuarto sueldo que se paga al trabajador es de $56,66, que corresponde a los cuatro meses, de abril a julio.

Ejemplo 3.- Consulta: En el año anterior (2006) se pagó hasta la provisión registrada al 30 de agosto y ahora se adelanta el pago al 15 de agosto, por ende debo utilizar la provisión hasta el 30 de julio de 2007. El pago por concepto de décimo cuarta remuneración correspondería a once meses y no a doce meses por este año?

Desde el presente año se adelantó el pago del décimo cuarto sueldo, antes se cancelaba hasta el 15 de septiembre (el periodo de cálculo era del 1 de septiembre del año anterior hasta el 31 de agosto). Desde este año se debe cancelar hasta el 15 de agosto (período de cálculo 1 de agosto al 31 de julio). Como hasta la presente fecha no se ha publicado ninguna resolución respecto al tema, y considerando que las normas legales disponen que en caso de duda se interpreta en el sentido más beneficioso al trabajador, considero que el pago debe ser de la siguiente manera: 1. Los trabajadores que venían laborando desde agosto de 2006, tienen derecho a la totalidad es decir a $170,oo.

2. Los trabajadores que ingresaron a laborar después de agosto, tienen derecho a la parte proporcional.

3. Como el valor a pagarse del décimo cuarto sueldo, no está provisionado por los doce meses, sino solamente por los once; la diferencia, se debe cargar directamente al gasto. ¿Cuáles son las obligaciones con la Inspectoría de Trabajo?

Los empleadores deben entregar a la Inspectoría de Trabajo los formularios del pago del décimo cuarto sueldo, hasta el 30 de agosto en la región sierra y oriente y hasta el 30 de marzo en la región bosta e insular.

Para la presentación de los informes empresariales de la decimocuarta remuneración se deberá adjuntar los siguientes requisitos: 1. Formulario íntegramente lleno, sin enmendadura alguna y con la información completa.

2. Dentro de la nómina de trabajadores no deben constar quienes ejercen dentro de la empresa la calidad de mandatarios, conforme a lo establecido en el inciso primero del Art. 308 del Código del trabajo; por lo que para su verificación deberá adjuntarse copia simple del documento debidamente legalizado en las diferentes entidades encargadas del control y registro que pruebe la representación

legal, durante el período reportado.

3. Nómina en orden alfabético en lo posible, con la distinción clara de la ocupación, esto es sin categorizaciones genéricas (obrero, trabajador, empleado, etc.).

4. En caso de existir retenciones judiciales éstas serán debidamente justificadas por parte del empleador a fin de salvaguardar los derechos de los menores beneficiados.

5. De haberse procedido al pago mediante acreditación en cuentas de ahorro o corriente a órdenes de los trabajadores, el formulario respectivo deberá contener toda la información requerida, adjuntando la certificación y la acreditación bancaria en las cuentas respectivas, con la firma y sello de responsabilidad tanto de la empresa como de la institución bancaria, debiendo en ésta identificarse el concepto de la acreditación y el total de los valores depositados.

Remigio Antonio Medina Guerra Master en Docencia Universitaria y Administración Educativa.

Doctor en Contabilidad Superior y Auditoría; Contador Público Autorizado.

Vicerrector Administrativo y Profesor en la cátedra de Tributación en la Universidad Técnica de Ambato.

Consultor tributario y autor de varios libros.

Fuentes Legales: - Ley 2007-77 (R.O. 75, 2-V-2007) que reforma al Código del trabajo.

- Acuerdo 00006 del Ministerio de trabajo y Empleo (R.O. 13, 1-II-2007), que fija la remuneración básica mínima unificada para los trabajadores en general del sector privado, incluidos los trabajadores de la pequeña industria, trabajadores agrícolas y trabajadores de maquila en US$ 170.

- Art. 3 del acuerdo 0023 (R.O. 37, 9-III-2007), que establece la remuneración mínima a pagarse para el servicio doméstico en la cantidad de USD 120,oo mensuales a partir del 1 de enero de 2007.

Tomado de Fiel Magíster, EDLE S.A., 2007.

Nota: Se aclara que hasta el cierre de esta edición, julio 23 de 2007, no existe disposición legal alguna que clarifique la forma de pago para este año, en razón del anticipo de fechas.

En relación con los servidores públicos, la ley que los rige no ha modificado la fecha de pago de la décimo cuarta remuneración adicional.

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• Geovanny Altamirano Córdova

¿Hay corrupción en el Abogado en libre ejercicio profesional?

En el Ecuador, la pérdida de credibilidad institucional es evidente, y la Administración de Justicia no es la excepción, al verse involucrada en serios escándalos que han minado sus bases.

La corrupción de Jueces y Magistrados es la acusación principal que se hace en contra de esta Función del Estado.

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Los casos que trascienden el marco institucional son justamente los penales, son éstos los que llegan a medios de comunicación, porque tienen mayor connotación social, mientras que los juicios civiles, laborales, de inquilinato y más, se quedan en la esfera jurisdiccional, convirtiéndose las resoluciones penales en los referentes sociales de la administración de justicia, en donde se analiza la independencia e imparcialidad judicial.

tanto en una contienda se presentan hechos que deben ser probados, tesis que deben ser demostradas, derecho que a más de invocarse debe ser justificado en relación a esas pruebas y tesis.

La corrupción en los funcionarios judiciales puede existir, pero el mal mayor radica en la gestión no ética del abogado defensor litigante, y la razón es una, pues al Juez se le presenta para que resuelva un juicio, y aquí está la célula naciente del problema.

Tan dura tarea corresponde al Abogado en libre ejercicio profesional, que lo debe hacer al respetar un debido proceso, para que la Administración de Justicia, al no existir vicios de forma, ponga en práctica las leyes y ejecute de esta forma un estado social de derecho.

De acuerdo al Art. 57 del Código de procedimiento civil, sabemos que “juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces”. Por

Al ser una contienda, el Juez en su fallo debe dar la razón a una parte y quitar a la otra, existe aquí una parte procesal conforme con la Admi-

NOVEDADES JURÍDICAS

nistración de Justicia y una inconforme con ella, que se convierte en la voz de reclamo.

Esta voz si está mal orientada, no tendrá otro recurso que hablar mal del Juez y la institución que éste representa.

Pero acontece que no siempre el Abogado en libre ejercicio actúa responsablemente, equivocándose en los hechos que presenta al Juez, la tesis que propone, e inclusive el derecho que invoca, o simplemente no tiene razón, lo que lleva a que el Juzgador rechace su pretensión, pero ese profesional no quiere asumir su culpa y endosa la pérdida de su caso al Juez, con la acusación de corrupto.

Se suma a lo dicho una práctica poco ética del Abogado, y es que por varios motivos asevera total éxito a su defendido. Es muy usual que un usuario de la justicia manifieste que su Abogado le dijo: “Tranquilo, este juicio le gano porque le gano”. “A ese detenido yo le pongo en libertad”. “Aquí no hay delito, no entiendo por qué está preso”. O, “éste es un delincuente y yo le voy hacer que se pudra en la cárcel”. “A este tipo le voy a dejar quince años en la cárcel y no tiene escapatoria”.

Resulta que cuando el Juez resuelve y se inclina con sana crítica por una de las dos tesis presentadas, la una parte litigante que tenía asegurado el éxito de su caso porque así le asesoró su defensor, no entiende las razones para el rechazo de su pretensión, entonces ese profesional no tiene otro camino que culpar a la corrupción, con la insinuación y hasta con la seguridad de que todo se debe a que el Juez recibió algo para resolver de esta manera, quizá hasta culpa a su cliente que por no haberle comprado al Juez oportunamente, ese es el resultado.

Se abre entonces una nueva ventana, por la que esa parte, para futuros casos, lo primero que esté pensando es cuánto o qué debe darle al Juez a que resuelva su caso, y es el profesional del derecho en libre ejercicio quien sirve de intermediario para llegar al Juzgador.

Mas en la práctica resulta que casi nunca le llegará al Juez aquel valor o aquella dádiva, y se juega “una ruleta rusa” para ver si jurídicamente

el Juez le concede la razón a ese profesional, y si es favorable dirá siempre que fue por la coima, si no lo es dirá que la otra parte ofertó más cantidad.

El Abogado en libre ejercicio debe asumir su responsabilidad en la falta de credibilidad de la Administración de Justicia, y empezar a actuar en forma ética y advertir a su defendido que un juicio es nada más que una tesis presentada al Juez, que puede ser aceptada o rechazada, y que existen razones legales para cualquiera de las dos posiciones.

El Art. 151 numeral 3 de la Ley orgánica de la función judicial, prohíbe a Doctores y Abogados asegurar a sus clientes el triunfo en el juicio, por lo que puede inclusive incurrir en acciones penales, como la contemplada en el Art. 279 del Código Penal.

Geovanny Altamirano Córdova DOCTOR EN JURISPRUDENCIA - Conjuez de la Sala Especializada de lo Civil de la H. Corte Superior de Justicia de Ambato.

- Ministro de la Sala de lo Penal de Tungurahua.

- Actual Conjuez de la Sala de lo Penal de Tungurahua.

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PROJUSTICIA Unidad de Coordinación para la Reforma de la Administración de Justicia en el Ecuador Responsable de coordinar los esfuerzos del Gobierno de Ecuador para mejorar la capacidad del Sistema Judicial fortaleciendo la Administración de Justicia y tiene como principal función administrar los recursos provenientes de los convenios suscritos con los organismos de asistencia técnico - financiera bilaterales y multilaterales destinados al apoyo del Sector Justicia.

Dr. Gustavo Jalkh DIRECTOR EJECUTIVO

En 1995 para impulsar el proceso de Reforma Judicial, se creó, mediante D.E. No. 3029, publicado en el Suplemento del R.O. No. 772 del 01-09-1995, la Unidad de Coordinación para la Reforma de la Administración de Justicia en el Ecuador (ProJusticia).

El Programa de Reforma Judicial tiene como principal objetivo incrementar la eficiencia, efectividad y transparencia del proceso judicial, perfeccionando los procedimientos de la administración de casos; introduciendo mejoras a la infraestructura; expandiendo los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos dentro del sistema de cortes; mejorando el acceso a la justicia de los ciudadanos y ciudadanas; y renovando el sistema de educación e investigación legal.

Una inicial intervención del programa, que duró seis años, implicó la ejecución de proyectos en cuatro áreas: 1. Mejoramiento de los sistemas de gestión de las oficinas judiciales.

2. Implantación de oficinas piloto de mediación adjuntas a la Función Judicial.

3. Programa “Derecho y Justicia”.

4. Remodelación de infraestructura física de las judicaturas.

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Adicionalmente, ProJusticia desarrolló un programa llamado “Modernización del Sistema Jurídico”, conjuntamente con el BID en 1998, con una duración de 4 años.

El programa tuvo como objetivo fundamental apoyar el proceso de reforma judicial en el Ecuador contribuyendo al proceso de independencia judicial, el mejoramiento de los recursos humanos y de la gestión administrativa de la Función Judicial, facilitando el acceso ciudadano a la justicia, a través de cuatro componentes de ejecución: 1. Componente de Desarrollo Legislativo.

2. Componente de Capacitación, Formación y Sistema Disciplinario.

3. Componente de Fortalecimiento Administrativo de la Función Judicial.

4. Componente de Acceso a la Justicia y Sociedad Civil.

A partir del 2002, ProJusticia, a través de una donación del Fondo de Desarrollo Social Japonés del Banco Mundial, ejecutó el proyecto “Derecho y Justicia para los Pobres”, conjuntamente con varias organizaciones de la sociedad civil, los gremios de abogados y las Facultades de Jurisprudencia del Ecuador.

El propósito de este proyecto se orientó a mejorar los canales de acceso a la justicia fomentando el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos e implementando representación legal calificada en comunidades pobres rurales, urbano marginales y urbanas, para personas indígenas, hombres, mujeres, niños y niñas del Ecuador, mediante la ejecución de cuatro componentes: • Componente de Justicia Indígena.

• Componente de Servicios de Resolución Alternativa de Conflictos.

• Componente de Servicios de Defensa Pública (Asistencia Legal Gratuita).

• Componente de Cultura de Paz. El ciclo de ejecución del proyecto fue de 42 meses y su cobertura alcanzó la intervención en 22 provincias del país.

Más allá de los resultados positivos obtenidos en la dimensión de los recursos disponibles y los esfuerzos realizados a través de la ejecución del proyecto, se cumplió con una misión social que fortaleció el compromiso de ProJusticia por la consolidación de una justicia accesible para todos los ecuatorianos y las ecuatorianas.

Actualmente, ProJusticia está ejecutando una serie de actividades para el mejoramiento de los servicios de justicia, atendiendo la visión de las autoridades judiciales, usuarios y los diferentes actores del proceso.

Un esfuerzo digno de ser destacado, es la elaboración del Plan Estratégico de la Función Judicial para el Mejoramiento de los Servicios de Justicia para el período 2007 – 2012, coordinado y facilitado por ProJusticia. La presentación pública del documento se realizó el día 17 de mayo de 2007, con la participación del Presidente Constitucional del Ecuador, Eco. Rafael Correa Delgado.

Este documento recoge los esfuerzos realizados para definir, de manera institucional, el camino para la consolidación de un sistema de Justicia acorde con las necesidades de la ciudadanía y los requerimientos de un estado social de derecho. Es así que, sobre la base de una planificación técnica y consensuada, tanto al interior de la Institución como con los diferentes actores relacionados, se cuenta ahora con una herra-

mienta valiosa para guiar el futuro institucional, teniendo siempre como norte, una mayor eficiencia en el servicio al ciudadano y una permanente independencia que legitima el quehacer de la Función Judicial.

En el marco de las actividades realizadas a lo largo de su vida institucional, ProJusticia propone una verdadera política de Estado, necesaria para abordar los problemas de la Administración de Justicia en la dimensión de las necesidades del usuario y generar una participación activa y propositiva de los diferentes actores del sector a favor del mejoramiento y la modernización del sector.

DIRECTORES EJECUTIVOS DE PROJUSTICIA • Dr. José María Pérez, 1996 • Dr. Íñigo Salvador, 1997 • Dra. Ana Isabel Sánchez, 1998 • Dr. Miguel Hernández, 1998 - 2000 • Eco. Víctor Mora, 2001 • Dr. Gustavo Jalkh, 2002 - 2004 • Ab. Néstor Arbito, 2005 - 2006 • Dr. Gustavo Jalkh, 2006 - 2007

ProJusticia invita a los lectores a participar de los servicios en línea en su Portal Web donde podrán acceder a información y publicaciones, datos estadísticos actuales y opinar y contar experiencias en el FORO Participación y Consulta sobre temas relevantes sobre la modernización de los servicios de justicia. www.projusticia.org.ec

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estacamos

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JUNIO

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Emisión de comprobantes de venta por parte de los Diputados del Congreso Nacional de la República del Ecuador, Consejeros Provinciales y Concejales Municipales.

Resolución NAC-DGER2007-0391 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 97, 4-VI-2007)

Porcentajes de retención en la fuente de impuesto a la renta.

Resolución NAC-DGER2007-0411 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 98, 5-VI-2007)

Convención internacional contra el dopaje en el deporte.

Incremento de la cuantía de los créditos quirografarios concedidos por el IESS.

Traslado de feriados y descanso de carnaval por el período comprendido entre el 2008 al 2011.

NOVEDADES JURÍDICAS

Convención s/n (R.O. 104, 13-VI-2007)

Ley 2007-79 (R.O. 107, 18-VI-2007)

Decreto Ejecutivo 418 (R.O. 116, 29-VI-2007)

Los dignatarios de elección popular señalados tienen la obligación de registrarse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) y de emitir comprobantes de venta. El porcentaje de retención de impuesto a la renta se fijó en un cinco por ciento y el porcentaje de retención del IVA en un ciento por ciento. Posteriormente esta Resolución fue reformada por la Resolución NAC-DGER2007-0478 (R.O. 111, 22-VI-2007) que dispuso que el porcentaje de retención para el caso de renta es del ocho por ciento.

Se expidieron los nuevos porcentajes de retención que entraron en vigencia desde el 1 de julio de 2007, los mismos que quedaron en uno, dos y ocho por ciento.

Se expide este instrumento internacional, con la intención de eliminar el uso de sustancias prohibidas.

Se tiene presentes para el efecto, normas como el Código mundial antidopaje adoptado por la Agencia mundial antidopaje en la Conferencia mundial sobre el dopaje en el deporte en Copenhague, el 5 de marzo del 2003 y la Declaración de Copenhague contra el dopaje en el deporte.

Se incrementa la cuantía a sesenta remuneraciones básicas del trabajador en general, a una tasa de interés anual promedio entre la tasa actuarial del IESS y la media de las tasas activas referenciales fijadas por el Banco Central del Ecuador en las veintiseis semanas anteriores a la concesión del préstamo, cuya garantía será el fondo de reserva y el fondo capitalizado individual de cesantía.

Se unificó el régimen de los días de descanso obligatorio de servidores públicos y trabajadores en general durante dicho período. Adicionalmente se prevé que para el comprendido entre el 2008 al 2011, los lunes y martes de carnaval serán de descanso obligatorio pero recuperables en los dos sábados subsiguientes a la celebración de la referida festividad.

JULIO Declaratoria parcial de inconstitucionalidad de fondo de la letra a) del artículo 2 de la Ley de Maternidad Gratuita y Atención a la Infancia.

Declaratoria de inconstitucionalidad del segundo inciso del artículo 322 del Código de procedimiento civil.

Resolución 0030-2006-TC (R.O. 127-S, 16-VII-2007)

Resolución 0010-2006-DI (R.O. 127-S, 16-VII-2007)

Reformas al Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión.

Decreto Ejecutivo 468 (R.O. 129, 18-VII-2007)

Ley de regulación del costo máximo efectivo del crédito.

Ley 2007-81 (R.O. 135-S, 26-VII-2007)

Reglamento para la concesión de créditos quirografarios

Resolución C.D.171 (R.O. 137-S, 30-VII-2007)

Se declara la inconstitucionalidad de la frase “excepto SIDA”, contenida en dicho literal, pues, su inclusión atenta al derecho de igualdad ante la ley y al principio general de no discriminación.

El segundo inciso del Art. 322 del Código de Procedimiento Civil permitía que se tenga como no interpuesto un recurso de apelación por falta de pago de tasa judicial, lo que es contrario al texto constitucional que garantiza el acceso a la justicia y declara su gratuidad.

Se prohíbe la difusión de videos y/o grabaciones magnetofónicas calificadas como “clandestinas” o no autorizadas, asumiendo a ésta como una medida de carácter normativo, conducente a la protección de la intimidad de las personas. Se exceptúa a aquellos videos que hayan sido grabados por los medios de comunicación social o por las instituciones del sector público, para impedir la comisión de un delito o comprobar la existencia de uno ya existente.

Pretende garantizar la óptima calidad en los servicios de intermediación financiera, promover la libre competencia y sancionar las prácticas inconstitucionales e ilegales que vayan en perjuicio de los derechos de los consumidores. Se reforman con este fin varias normas.

Los afiliados o jubilados que no tengan obligación pendiente con el IESS, pueden acceder a este tipo de créditos, tomándose como base para su concesión la remuneración de aportación de los seis meses inmediatos anteriores a su aprobación para el afiliado activo o la pensión unificada mensual para el jubilado. Como garantía de pago se toma el fondo de reserva, el fondo de cesantía y una garantía adicional, de ser necesario.

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idﾃ｡ctica

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Legislación ecuatoriana vigente, mediante el sistema de hojas sustituibles, diseñado para permitir un fácil y amigable acceso a la información.

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