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Análisis

• Nueva litigación oral en las fases investigativas del proceso penal ecuatoriano

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Contrapunto

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Invitado

• La obligatoriedad de la afiliación gremial

• El hiperpresidencialismo

Análisis Jurisprudencial

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• Sobre la inaplicabilidad del silencio administrativo en el recurso tributario de revisión • Mala práctica médica: Carencia de un tipo penal

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Reflexiones

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Perfil

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El Derecho en la Literatura

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Derecho y Empresa

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Guía Práctica

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Reportaje

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Foro

68

Destacamos

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Didáctica

• Acceso a fuentes de Información

• Dr. Blasco Peñaherrera

• “Yo acuso”

• El abogado y la competitividad empresarial

• Las deducciones de las personas naturales que trabajan en relación de dependencia

• Fundación Fabián Ponce O.

• El abuso del poder de castigar

• Abril - Mayo 2008

• Nulidades procesales

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Novedades Jurídicas No. 27

la

irección De mi consideración

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez Paulina Saltos Patricia Solano Mónica Vargas Diego Zambrano Directora:

Eugenia Silva

Coordinación:

Sharlon Álvarez

Arte y Diseño:

Fernando Álvarez

Ilustración:

Evelyn Robalino

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

En días anteriores, recibí el ejemplar de la revista Novedades Jurídicas N. 26, quiero expresar a nombre propio como de la Institución que represento, un sentido agradecimiento, por la oportunidad que se nos brindó, para que se de a conocer, a la ciudadanía y de manera especial a los profesionales del Derecho en el País una reseña histórica y el proceso de modernización de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca.

Atentamente.

Dr. Pablo Vintimilla González Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cuenca

Saludamos el permanente esfuerzo de Ediciones Legales por mantener en circulación bimestral un importante espacio para la difusión del Derecho, único bastión contra el despotismo, la tiranía, la corrupción y la defensa de los valores esenciales del ser humano.

Por otro lado, como Representante para el Ecuador de la Cátedra Garrigues de Derecho Global, deseo expresarles mi sincero agradecimiento por la publicación en la sección Derecho y Empresa del artículo “DERECHO GLOBAL Y NUEVAS TENDENCIAS EN LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES”, escrito por el Profesor Rafael Domingo y el señor Nicolás Zambrana, Director e Investigador, respectivamente, de la Cátedra Garrigues de Derecho Global de la Universidad de Navarra.

Es una realidad que la denominada globalización ha afectado, y lo seguirá haciendo, las distintas ciencias y ámbitos del accionar humano. Es pues, una obligación ineludible de quienes tenemos alguna inquietud por el devenir social estudiar a profundidad este fenómeno y proponer directrices que nos lleven hacia un nuevo derecho donde la solidaridad sea el motor para encontrar el desarrollo y acabar con las inequidades, éste es un gran y maravilloso reto sin duda alguna.

Finalmente, renovamos nuestro compromiso de alentar y contribuir con la producción y desarrollo jurídicos en el Ecuador.

Cordialmente Galo Terán Varela Representante Ecuador Cátedra Garrigues de Derecho Global

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NOVEDADES JURÍDICAS

ditorial En la presente edición de NOVEDADES JURÍDICAS se incluyen varios temas de indudable interés para los estudiosos del Derecho en nuestro país. Revisemos algunos de ellos.

El Ab. Fernando Yávar Umpiérrez examina a fondo el contenido de dos resoluciones de la Corte Suprema que establecen un mecanismo judicial de control de la constitucionalidad y legalidad de las privaciones de la libertad, especialmente en casos de delito flagrante. Estima que de esta manera se ha dado un paso fundamental para implementar la litigación oral, mediante audiencias, en la fase investigativa del proceso penal.

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional la afiliación obligatoria a los gremios profesionales, entre otros, a los colegios de abogados, como requisito para el ejercicio profesional. Se trata ciertamente de un asunto polémico y, para debatirlo, hemos convocado a los Presidentes del Tribunal Constitucional y del Colegio de Abogados de Pichincha, Drs. Patricio Pazmiño y Víctor Hugo Cevallos, respectivamente, para que nos hagan conocer sus puntos de vista sobre esta cuestión.

Nuestro Invitado, Dr. Javier Orti Torres, aborda un tema de indudable actualidad, al estar redactándose el proyecto constitucional. La tendencia, claramente perceptible en América Latina, de diseñar una estructura política con poderes altamente concentrados en el jefe del Ejecutivo, lo que ha llevado a sostener que se está creando un nuevo sistema al que se ha bautizado como “hiperpresidencialismo”. Por qué ha surgido esta alternativa y cuáles son sus riesgos, son dos preguntas básicas que contesta el autor. ¿Cómo se maneja el despacho de un abogado? Son muchos todavía los abogados, afirma el Dr. Francisco Santillán, que piensan que su despacho no es una empresa y que no debe gestionarse con criterios empresariales. Esto ocurre porque no han advertido que sus despachos constituyen empresas de servicios; que, además de abogados, son empresarios y que solo asumiendo este rol podrán entender las necesidades de los empresarios que son sus clientes.

Para Danilo Caicedo, del Departamento de Investigación de EDICIONES LEGALES, el acceso a la información debe ser considerado no solo como un derecho primordial de las personas, sino también como un pilar esencial de toda democracia y del Estado Social de Derecho. Pero, como ocurre con todos los derechos, existe una interdependencia con otros derechos de la misma jerarquía. Tal situación merece ser analizada con extremo cuidado, más todavía si se advierte la creciente importancia de la información en la sociedad contemporánea.

En la Sección Perfil, en que trazamos la semblanza de abogados que han cumplido una trayectoria destacada en la vida nacional, contamos ahora con la presencia del Dr. Blasco Peñaherrera Padilla, que ha desempeñado la vicepresidencia de la República y muchas otras funciones de especial importancia. Sus recuerdos, sus opiniones, sus expectativas enriquecen el contenido de esta edición.

En la habitual Sección de Análisis Jurisprudencial, los Drs. Juan Carlos Benalcázar y Paulina Saltos examinan dos resoluciones de trascendencia. La primera, de la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema sobre el silencio administrativo en el recurso tributario de revisión. La segunda, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la mala práctica médica.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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nálisis FERNANDO YÁVAR UMPIÉRREZ

ESTUDIOS Y CARGOS DESEMPEÑADOS Abogado, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil; Profesor Invitado de Teoría Penal, Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil; Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena; Agente Fiscal de lo Penal del Guayas; Unidad de Delitos Misceláneos.

Sumario: a) Introducción. b) La Resolución de noviembre de 2007. c) La Resolución de abril de 2008. d) La aplicación de las resoluciones y la validez procesal. e) Las críticas a la resolución (por los críticos de siempre). f) Conclusiones.

fyavar@gye.satnet.net – www.yavar-law.com

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NOVEDADES JURÍDICAS

NUEVA LITIGACIÓN ORAL EN LAS FASES INVESTIGATIVAS DEL PROCESO PENAL ECUATORIANO a) INTRODUCCIÓN I. Luego de más de 6 años de aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, recién en noviembre del 2007 se inauguró a nivel nacional1 la oralidad en las fases investigativas del sistema penal. Deuda pendiente que un indolente Congreso Nacional2 no supo saldar en su momento y que debió ser pagada por iniciativa de los operadores de Justicia Penal mediante dos resoluciones de la Corte Suprema de Justicia.

II. La primera resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial 221 del 28 de noviembre de 2007 marca un hito en nuestra historia procesal penal, al determinar un mecanismo judicial efectivo de control de la constitucionalidad y legalidad de las privaciones de libertad (primordialmente en casos de flagrancia) de ciudadanos y extranjeros realizadas por la Policía Nacional, y al implantar una discusión ajustada a principios procesales constitucionales del debate más importante de la fase investigativa del proceso penal: la prisión preventiva. Sus principales omisiones: ser aplicable exclusivamente a los casos penales ordinarios -en desmedro de las otras áreas penales especiales- y además marginar de este procedimiento a los delitos no flagrantes.

III. La segunda resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial 316 del 15 de abril del 2008 –complementaria de la primera, por expreso mandato de la misma- no solo subsana el error e implementa el sistema de audiencias a las áreas de tránsito, aduanera / tributaria y a adolescentes infractores, sino que además regula el procedimiento oral en los casos no flagrantes con la introducción de dos audiencias nuevas para la petición de detención, de prisión preventiva y de internamiento preventivo. b) LA RESOLUCIÓN DE NOVIEMBRE DE 2007; I. Publicada en el Registro Oficial # 221 del 28 de noviembre de 2007 e inspirada en los principios dispositivo, de oralidad, de concentración e inmediación, esta resolución determina que en los casos de privaciones de libertad por orden judicial, por delitos flagrantes o por detenciones arbitrarias el juez penal de turno es el competente para resolver su situación jurídica.

II. Revisemos los 3 tipos de casos de privaciones de libertad señalados en la Resolución: - por orden judicial: en los casos en que se dictare la detención de una persona como medida cautelar personal pre-procesal en aplicación del art. 164 del CPP, dentro de las 24 horas

1 Debiendo tomarse en cuenta que Cuenca desde el año 2004 rompiendo esquemas inquisitivos y llegando a acuerdos interinstitucionales –no frecuentes en el país- implementó las audiencias de medidas cautelares y de formulación de cargos inspirados en la normativa internacional sobre debido proceso vigente en el Ecuador. Conf. La oralidad en las etapas previas al juicio: la experiencia de la ciudad de Cuenca en Ecuador publicado en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/laoralidadenlasetapaspreviasaljuicio_ ecuador.pdf 2 Los Congresos Nacionales que se sucedieron a la vigencia del CPP no percibieron como de vital importancia -no solo para la institucionalidad de la Función Judicial y del Ministerio Público sino para la democracia misma- que el sistema penal responda a los parámetros constitucionales que en materia procesal fija nuestra Carta Política, a la cual -por desgracia- el Código de Procedimiento Penal da la espalda en algunas de sus disposiciones aferrándose a una lógica del expediente y evitando que el sistema acusatorio adversarial termine de implementarse en nuestras prácticas. Un ejemplo claro de dicha contradicción es el segundo inciso del artículo 66 del CPP que dispone:

“Art. 66.- Dictámenes.- El Fiscal debe formular sus requerimientos y conclusiones motivadamente, mediante un análisis prolijo de las pruebas y de los puntos de derecho.

Debe proceder oralmente en el juicio y en la audiencia de la etapa intermedia y, por escrito, en los demás casos.”

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posteriores a su detención deberá ser puesto a orden del juez penal de turno. Planteemos algunos escenarios posibles: • El Fiscal pide la detención para tomarle la versión al sospechoso renuente a acudir a la Fiscalía. Se la recepta y no encuentra mérito para iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá acudir a la audiencia y expresar al Juez competente su deseo de continuar con la Indagación previa abierta y que el detenido recupere su libertad.

• El Fiscal pide la detención para la práctica de una pericia que requiere necesariamente la presencia del sospechoso renuente a acudir a la Fiscalía. Se la practica pero no cuenta con los resultados de la misma dentro de las 24 horas y carece de elementos de convicción suficientes para iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá acudir a la audiencia y expresar al Juez competente su deseo de continuar con la Indagación previa abierta y que el detenido recupere su libertad, sin perjuicio de posteriormente iniciar una instrucción fiscal.

• El Fiscal pide la detención para tomarle la versión al sospechoso renuente a acudir a la Fiscalía o para la práctica de una pericia que requiere necesariamente de su presencia. Se la recepta o se practica y encuentra mérito para iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá acudir a la audiencia y dictar la instrucción fiscal, debiendo analizar si pide o no prisión preventiva en su contra.

- por delitos flagrantes: hay que tener muy claro que el art. 162 del CPP define al delito flagrante como “el que se comete en presencia de una o más personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su comisión, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido”. Por ende, solo si nos encontramos en algunos de estos dos casos podemos hablar de delito flagrante. En estos supuestos no es ne-

cesaria orden judicial para privar de su libertad al presunto partícipe, pero no puede permanecer sin fórmula de juicio por más de 24 horas, en atención al art. 24 numeral 6 de la CPR (Constitución Política de la República).

En los delitos flagrantes, la Fiscalía debe trabajar rápidamente para que en las primeras horas pueda recopilar los principales elementos de convicción, como lo son la versión del ofendido, del aprehensor y de un testigo (si lo hubiere), el reconocimiento de las armas, instrumentos, huellas u objetos del delito, reconocimientos médico – legales, etc., entre otras, dependiendo del tipo de delito.

El éxito en la rápida recolección de las evidencias citadas será el factor primordial en dos decisiones del Ministerio Público: •La de iniciar una instrucción fiscal o de continuar con la investigación pre-procesal; y, •La de pedir prisión preventiva, en caso de haber dictado la instrucción fiscal.

- por detenciones arbitrarias: es cualquier privación de libertad sin orden judicial y que no se trate de un delito flagrante.

III. En estos casos, el Juez Penal de Turno será el Juez competente de forma definitiva para conocer y sustanciar hasta la etapa intermedia, lo cual es contrario a los artículos 21 numeral 13 y 264 del CPP que disponen la competencia por prevención, sin embargo, como lo analizaremos más adelante, la celebración de las audiencias no generan nulidades procesales.

IV. ¿Quiénes deben acudir a la audiencia? El agente Fiscal, el detenido y su defensor público o privado. ¿Hay necesidad que alguien más acuda a la audiencia? Formalmente no, pero dependerá del criterio Fiscal decidir si necesita de la presencia de un testigo importante como puede ser la víctima o el aprehensor (incluso

3 CPP art. 21.- Reglas de la competencia territorial.- En cuanto a la competencia de los jueces y tribunales penales, se observarán las reglas siguientes: 1.- Hay competencia de un juez o de un tribunal penal cuando se ha cometido la infracción en la sección territorial en la que ese juez o tribunal ejerce sus funciones. Si hubiere varios de tales jueces, la competencia se asignará por sorteo, de acuerdo con el reglamento respectivo;

4 CPP art. 26.- Comunicación al Juez.- El Fiscal que como resultado de la indagación preprocesal o por cualquier otro medio hallare fundamento para imputar a persona determinada la participación en un delito de acción penal pública, iniciará la instrucción conforme a lo previsto en el artículo 217 y lo comunicará de inmediato al juez penal competente. Si hay varios jueces, el Fiscal acudirá al juez determinado mediante sorteo.

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para aclarar su propio parte de aprehensión, que en ocasiones son, por decir lo menos, confusos). Puede la defensa llevar algún medio probatorio a la audiencia? Claro que si, la defensa del sospechoso (que se convertirá en imputado) puede estimar necesario llevar un testigo que servirá de coartada y que la Fiscalía no lo conoce o lo ha desestimado como merecedor de credibilidad por alguna razón. La Teoría del Caso se comienza a elaborar en estos momentos iniciales y en tal virtud, las destrezas de litigación ya pueden ser puestas en práctica.

hablar de trasgresión no solo del articulado de la resolución sino además de la Constitución y la Ley, lo cual puede generar posteriores declaratorias de nulidades. ¿Qué hace ese fiscal?

Este no es un caso previsto en la resolución y no creo tener la respuesta acertada pero debo reconocer que algunos fiscales han preferido enviar por escrito la resolución, las respuestas de los jueces tampoco han sido unívocas, unos han aceptado los pedidos de prisión preventiva y otros los han negado dejando en libertad a los ya imputados.

Veamos un caso que puede generar polémica:

VI. ¿Cómo se sustancia la audiencia? Una vez que se verifica la presencia de los sujetos procesales citados en el punto IV, se da inicio a la audiencia con la lectura del parte de aprehensión, respecto del cual el Juez le pide al sospechoso que diga lo que considere necesario para su defensa respecto al contenido del mismo. En este punto aún no hay consenso entre todos los jueces, unos sólo hacen leer el parte, otros –en un afán garantista- hacen leer todo, incluyendo denuncia, versiones, etc., lo cual dilata la audiencia pero permite que el aprehendido y su defensor tenga un conocimiento exacto del caso. ¿Cómo solucionar esta eventual dilación de la audiencia? Confiriéndole al defensor de forma previa a la audiencia copias certificadas de todo el expediente investigativo de la Fiscalía, así no habrá sorpresas y la defensa puede renunciar a la lectura por ya conocer el caso del Ministerio Público.

- El Fiscal en un caso de delito flagrante ha decidido dictar instrucción fiscal contra 2 personas y una de ellas se encuentra asilada en un centro de salud por una herida recibida en el enfrentamiento con la Policía al ser aprehendida. Puede hacerse la audiencia en ausencia de uno de los imputados? Esta resolución no resuelve el problema y en la práctica durante meses se generó variadas respuestas, como la de dictar la instrucción fiscal por escrito, trasladarse hasta el centro de salud para que el imputado esté presente en la audiencia, entre otras, pero la segunda resolución de abril del 2008, dio por terminado el conflicto al permitir que el defensor público o privado represente al detenido, en la audiencia en caso de ausencia.

V. El Juez deberá celebrar la audiencia dentro de las 24 horas en que hubiere sido detenido el sospechoso. La gran mayoría de los casos cumplen este plazo fatal. Pero pongamos un ejemplo de un caso en que no fuere así: El Juez debido a sus múltiples ocupaciones o por un traspapeleo del parte convoca a audiencia pasadas las 24 horas de la privación de libertad. Hasta ese momento el detenido no ha sido sujeto de instrucción fiscal, justamente porque en la audiencia es que debe dictársela de forma oral. La Fiscalía se corre grandes riesgos al acudir a esa convocatoria: primero, el detenido recuperará su libertad obligatoriamente, a pesar de todos los esfuerzos investigativos del Ministerio Público5 ; segundo, ahora si podemos

Inmediatamente después el Juez consulta al sospechoso sobre el cumplimiento de la normativa del debido proceso al momento de su aprehensión; es importante que los titulares de los órganos jurisdiccionales penales realicen esta averiguación de forma simple, sencilla y sin ritualismos jurídicos, por ejemplo: no puede un Juez preguntar se han respetados sus derechos constitucionales y legales? (¡!) es evidente que muchos de los detenidos no sabrán de qué le están hablando. Es mucho más eficiente preguntar si se le informó de su derecho a un abogado, a guardar silencio, etc.

Luego de lo cual, el Juez debe calificar la flagrancia, éste es un momento muy importante

5 No sería justo que el Juez declare la caducidad de la detención e inmediatamente dicte la prisión preventiva a petición de la Fiscalía. La libertad como derecho habría sido pisoteada.

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En este momento el Juez debe avocar conocimiento de la Instrucción Fiscal y las partes procesales se entienden notificadas de la misma por su presencia en la audiencia. Se concede la palabra al defensor para que alegue respecto de los fundamentos de la instrucción fiscal y de la petición de prisión preventiva, en caso de haberla realizado el Ministerio Público. Una vez escuchada su exposición, el Juez deberá resolver de forma oral pero motivada si concede o no la prisión preventiva solicitada, con lo que se da por terminada la audiencia.

que no puede omitirse ya que si se trata de una detención arbitraria esa persona deberá ser puesta inmediatamente en libertad, sin perjuicio de continuar la audiencia.

Posteriormente, se le concede la palabra al fiscal quien tiene dos opciones: dicta la instrucción fiscal o continúa con la Indagación Previa, en cuyo caso debe el Juez disponer la libertad del detenido. En caso de dictar la instrucción fiscal hay varios puntos que deberá tomar en cuenta el fiscal: primero, en aplicación del art.

2176 del Código de Procedimiento Penal cumplir con todos los requisitos de una instrucción7; segundo, tipificar correctamente la infracción; y si fuere del caso y lo estima necesario, peticionar la prisión preventiva en contra del imputado.

VII. El secretario del Juzgado deberá hacer un acta sucinta de las intervenciones de los presentes y de las resoluciones del agente fiscal y del juez. El que el acta sea sucinta implica obviamente que no es una trascripción textual de lo que se dijo pero tampoco es un resumen mal hecho como ya ha ocurrido en algunos juzgados en los que ni la instrucción fiscal ni los fundamentos del juez para conceder o negar la prisión preventiva son recogidas con claridad, lo cual afecta las pretensiones de las partes al momento de impugnarlas ante el juez ad-quem.

Dicha acta deberá ser impresa pocos minutos después de finalizada la audiencia para que sea firmada por las partes, siendo obligatorio que conste la firma del representante del Ministerio Público si decide hacer instrucción fiscal.

VIII. La propia resolución establece la posibilidad de practicar procedimientos abreviados, respecto de lo cual, es necesario plantear ciertas puntualizaciones sobre el mecanismo para adecuar los artículos 369 y 370 del CPP a las audiencias de medidas cautelares, a saber: - El Representante del Ministerio Público debe dictar la Instrucción Fiscal y solicitar la medida cautelar personal, si la estima necesaria, previo a que se proponga la práctica del procedimiento abreviado.

6 CPP art. 217.- Inicio de la Instrucción.- …

La resolución del Fiscal contendrá: 1) La descripción del hecho presuntamente punible; 2) Los datos personales del imputado; 3) Los elementos que le han servido de sustento para hacer la imputación; 4) La fecha de inicio de la instrucción; y, 5) El nombre del Fiscal a cargo de la instrucción. …

7 Particular importancia tiene la de exponer adecuadamente los elementos de convicción con los que se cuenta, para justificar peticiones de medidas cautelares y para guardar conformidad con el hecho y el tipo penal imputado.

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NOVEDADES JURÍDICAS

- No hay necesidad de presentar por escrito la petición de procedimiento abreviado, tal como lo exige el primer inciso del art. 370 del CPP, ya que la petición deberá ser realizada de forma oral.

- El Juez debe en la misma audiencia resolver la petición, ya sea aceptando o negando el procedimiento abreviado8.

- Si el Juez lo acepta, luego de dictar la sentencia de forma oral, da por terminada la audiencia, debiendo emitir a la brevedad posible la sentencia escrita.

- Si el Juez lo niega, debe expresarlo de forma oral en tal sentido, se dará por terminada la audiencia y se continuará con el proceso según el trámite ordinario.

IX. ¿Puede sustituirse o suspenderse por caución la prisión preventiva en la audiencia de medidas cautelares? Efectivamente, en aplicación del principio de concentración -en los casos en que sea procedente- el Juez puede sustituir la prisión preventiva en atención al art. 171 del CPP o suspenderla por caución de acuerdo al art. 174 y siguientes, ibídem. Particular polémica genera en este tipo de instituciones la costumbre judicial de exigir del imputado los Certificados de los Tribunales Penales de no tener Antecedentes Penales, lo cual, se estima como contrario a la presunción de inocencia prevista en el art. 24 numeral 7 de la CPR, siendo obligación de la Fiscalía acreditar la existencia de dichos antecedentes para oponerse a la sustitución o suspensión de la prisión preventiva. Sin embargo, hasta que exista un consenso en la Función Judicial sobre este tema, la falta de los certificados mencionados dilatará la libertad de los imputados cuando procedan las instituciones referidas.

X. Si se presentaren apelaciones por la Fiscalía o Defensa de las medidas cautelares negadas o aceptadas, respectivamente, en base de los artículos 172 y 343 numeral 4to. del CPP éstas de-

berán ser realizadas por escrito y de forma fundamentada, de acuerdo al art. 344, ibídem. En mi criterio, debido a la falta de fidelidad de lo dicho en audiencia en relación a lo que se hace constar en las actas sucintas de los secretarios de juzgados, lo óptimo es que el recurso se siga presentando por escrito para que el Tribunal de Alzada conozca en detalle los fundamentos de la oposición a la resolución del juez a-quo.

Hubiera sido acertado introducir en la misma resolución una audiencia en los recursos de apelación de medidas cautelares aceptadas o negadas ante la Sala de lo Penal, Tránsito y Colusorios de Cortes Superiores y de Corte Suprema de Justicia, en un plazo máximo de 5 días y que en la misma audiencia se resolviera si se confirmaba o se revocaba la decisión del Juez Penal.

XI. Esta resolución también será aplicable a los casos de funcionarios públicos con fueros distintos al ordinario, debiendo aplicarla los respectivos Presidentes de Corte Superior y/o Salas de lo Penal, Tránsito y Colusorios de Cortes Superiores o de la Corte Suprema de Justicia, dependiendo del caso, de acuerdo a las reglas reformadas del Procedimiento en casos de Fuero incorporadas al Código de Procedimiento Penal por la Ley 2006-33, publicada en el R.O. # 238 de fecha 28 de Marzo del 2006. d) LA RESOLUCIÓN DE ABRIL DE 2008; I. Tomando en cuenta que existían imputados por otros delitos (los no flagrantes) y en otras áreas penales cuyas libertades se encontraban siendo restringidas en contradicción a los mandatos constitucionales y de los tratados internacionales vigentes en Ecuador en materia de debido proceso, la Corte Suprema de Justicia determinó que no podían ser discriminados del avance que la anterior resolución significó para el proceso penal en el país y emitió una segunda resolución en la que configuró audiencias para toda petición pre-procesal (detención) y procesal (prisión preventiva – internamiento

8 En mi experiencia personal, he celebrado dos audiencias de medidas cautelares que terminaron con procedimientos abreviados. Y a pesar de que el Juez no resolvió en audiencia (solo escuchó la petición de la Fiscalía y la aceptación que hizo el imputado del acto atribuido con la acreditación de su defensor de haber sido libre su consentimiento, para luego disponer que emitiría su resolución en los próximos días) estimo que es un avance ya que significó una salida alternativa al proceso penal que descongestionó con rapidez dos casos del sistema en un mismo día. Sin embargo, lo deseable es que el Juez –independientemente de la notificación de la sentencia escrita- emita oralmente la sentencia, aplicando los principios que inspiran la resolución.

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preventivo) de privación de libertad, calificándola de complementaria a la emitida en noviembre de 2007 y ampliando su campo de vigencia a las áreas de tránsito, aduanero/tributario y adolescentes infractores.

II. El Derecho Procesal Penal de Tránsito en Ecuador se encuentra regulado principalmente (aún) por la Ley de Tránsito y Transporte Terrestres y por la Resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial # 192, de fecha 17 de octubre de 2003.

III. El Derecho Procesal Penal Aduanero y Tributario se rige por la Ley Orgánica de Aduanas y por el Código Tributario, respectivamente, así como por la Resolución de la Corte Suprema de Justicia # 1 publicada en el Registro Oficial # 431 del 12 de Octubre del 2001.

IV. El Régimen de Adolescentes Infractores encuentra su normativización en el Libro Cuarto del Código de la Niñez y Adolescencia vigente desde el año 2002.

V. Ninguna de las tres áreas contaba con un régimen de audiencias de medidas cautelares ni en delitos flagrantes ni en los no flagrantes, de ahí la importancia trascendental de ambas resoluciones al trasparentar la delicada decisión de privar a una persona de su bien jurídico más preciado después de la vida: la libertad.

VI. En los casos de delitos no flagrantes, las peticiones de detención, de prisión preventiva y de internamiento preventivo realizadas por Fiscales o Procuradores de Adolescentes Infractores, respectivamente, se deberán hacer por escrito, ingresándolas a sorteo junto con copias certificadas del expediente, asumiendo el Juez sorteado la competencia de forma definitiva.

e) LA APLICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y LA VALIDEZ PROCESAL. I. La pregunta clave en este punto es si la celebración de la audiencia de medidas cautelares acarrea la nulidad de las actuaciones a partir de las mismas en adelante, al tenor del art. 330 numeral 39 del CPP? Desde el punto de vista procesal penal, no existe nulidad que declarar si la violación al trámite no influye en la decisión de la causa, tal como lo señala el mismo numeral citado, así como el segundo inciso del art. 33110 del CPP. II. Que el aprehendido haya sido llevado ante un juez dentro de las 24 horas posteriores a su detención ante el cual podrá ser oído en su relato de lo ocurrido; que haya contado con un abogado que ejerza una defensa real en discusiones tan sensibles como la legalidad de la aprehensión, el respeto a su derecho al debido proceso, la certeza de la tipificación del delito imputado, la fortaleza de los elementos de convicción de la Fiscalía para acreditar el hecho imputado y la procedencia de prisión preventiva; que la decisión judicial sea tomada en la misma audiencia; o que en caso de dictarse una medida cautelar personal pueda ser inmediatamente sustituida o suspendida por caución; ¿de qué manera puede influir en la decisión de la causa negativamente en contra del imputado? De ninguna forma, por ende, no existe nulidad que declarar y los recursos que en tal sentido se interpongan deben ser desechados por las Salas Especializadas. f) LAS CRÍTICAS A LA RESOLUCIÓN (POR LOS CRÍTICOS DE SIEMPRE).

Estas resoluciones no han sido ajenas a críticas11 por su aparente trasgresión a la segunda parte

9 CPP art. 330.- Causas de nulidad.- Habrá lugar a la declaración de nulidad, en los siguientes casos: ...

3. Cuando en la sustanciación del proceso se hubiere violado el trámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere influido en la decisión de la causa.

10 CPP art. 331.- Declaración de nulidad.- Si al momento de resolver un recurso, la Corte respectiva observare que existe alguna de las causas de nulidad enumeradas en el artículo anterior, estará obligada a declarar, de oficio o a petición de parte, la nulidad del proceso desde el momento en que se produjo la nulidad a costa del funcionario u órgano jurisdiccional que la hubiere provocado.

Sin embargo, se declarará la nulidad solamente si la causa que la provoca tuviera influencia en la decisión del proceso. Si se hubiere omitido algún acto procesal necesario para la comprobación de la existencia de la infracción, en cualquier etapa del proceso, se mandará a que se lo practique, sin anularlo.

11 De los mismos que sueñan con regresar al inquisitivo viejo Código de Procedimiento Penal de 1983.

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NOVEDADES JURÍDICAS

del art. 24 numeral 112 de la Constitución Política de la República (CPR), al no encontrarse previstos estos procedimientos orales en el Código de Procedimiento Penal, pero esos mismos críticos que aducen un nuevo intento de “MacDonalización del Sistema de Justicia Penal”, nada dicen de la conformidad de las resoluciones al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13 en su artículo 9 numerales 3 y 414 , y que los derechos y garantías determinados en los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad, de acuerdo al art. 18 de la CPR. Tampoco dijeron (ni plantearon) nada ante el insostenible tiempo promedio de días que los jueces se tomaban en resolver la situación jurídica de las personas privadas de su libertad sin orden judicial15. Esas críticas no deben ser atendidas por la falta de honestidad intelectual de sus expositores.

12 CPR art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: 1. Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

13 Aprobado por Resolución Legislativa No. 000, publicada en Registro Oficial

28 de 10 de Octubre de 1968 y ratificado por Decreto Ejecutivo No. 37, publicado en Registro Oficial 101 de 24 de Enero de 1969.

14 PIDCP art. 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

g) CONCLUSIONES. I. La Corte Suprema de Justicia con sus resoluciones han reformado un procedimiento que era inquisitivo y contrario a los principios procesales constitucionales recogidos en nuestra Carta Política.

II. Nutrir la investigación pre-procesal y procesal penal de prácticas inspiradas en los principios dispositivos, de oralidad, de inmediación, de concentración y de contradicción tiene como efecto inmediato la profundización del respeto al debido proceso y la inserción definitiva de jueces y litigantes en la lógica de un sistema adversarial.

III. El Código de Procedimiento Penal debe ser impostergablemente reformado con el objetivo de incluir disposiciones similares (y/o mejores) a las contenidas en la recientes resoluciones citadas y de implementar que todas las decisiones importantes dentro del proceso penal sean resueltas bajo los principios ya mencionados.

IV. Hasta que el nuevo Congreso Nacional entre en funcionamiento y estas reformas se plasmen en la realidad, el sistema demanda que todos los operadores de justicia penal estemos pendientes de la evolución de las audiencias de medidas cautelares y de su impacto en las prácticas forenses a efecto de que destierren todo vestigio inquisitivo en las fases investigativas del nuevo proceso penal ecuatoriano.

Guayaquil, mayo de 2008.

15 En la ciudad de Quito, 23 días con 23 horas; y, en Guayaquil, 10 días con 13 horas, según la Segunda Evaluación del Sistema Procesal Penal, Fundación Esquel, Quito, Ecuador, 2006.

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Dr. Víctor Hugo Cevallos - Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha desde 2007-2009 - Sub Procurador del Municipio Zona Tumbaco - Secretario-abogado Escuela Politécnica del Ejército - Abogado penalista

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NOVEDADES JURÍDICAS

“LA OBLIGATORIEDAD DE LA AFILIACIÓN GREMIAL”

Dr. Patricio Pazmiño - Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República.

- Master en Ciencias Sociales (FLACSO) - Director Nacional de Consultoría Legal de la Procuraduría General del Estado.

- Docente, Programas de Maestría en Derecho en la cátedra de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, U. Andina Simón Bolívar en Quito, Ecuador y La Paz, Bolivia.

Por: Eugenia Silva Diego Zambrano

“ La doctrina constitucional contemporánea concibe a la libertad de asociación en una doble perspectiva; una positiva, que consiste en la posibilidad voluntaria de conformar una entidad colectiva para la consecución de fines específicos; y otra negativa, que implica la libertad de no formar parte de una determinada entidad colectiva”*

1) ¿Considera que la agremiación obligatoria vulnera el derecho a la libertad de asociación e iniciativa económica, por qué?

Dr. Víctor Hugo Cevallos En general, la teoría de los Derechos Humanos entiende que éstos deben ser comprendidos en conjunto, siendo unos el límite de otros sin que esto suponga vulneración de derechos, principio ratificado en el Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional. La agremiación obligatoria, que en el caso de los abogados no impide pertenecer a cualquier otra asociación, tiene por objeto garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos para acceder a la justicia que sólo puede ejercerse a través de un profesional del derecho debidamente calificado, y cuya actuación esté sometida a un control deontológico, facultades que en nombre de la sociedad son ejercidas por los Colegios de Abogados y sus Tribunales de Honor. Por ello, la agremiación obligatoria es un límite legítimo al derecho de asociación, con el fin de asegurar el orden público, así como el derecho a la honra limita al de libertad de expresión.

Dr. Patricio Pazmiño El Tribunal Constitucional en su Resolución adoptada sobre este tema ha realizado un ejercicio de interpretación constitucional, utilizando como herramientas el análisis de los núcleos esenciales de los derechos, la ponderación y el test de proporcionalidad de los mismos y en función de ello, ha concluido que el derecho de libre asociación connota la facultad de que cada persona pueda incorporarse a cualquier asociación o gremio, e incluso de que pueda promover su conformación, pero

que al mismo tiempo, consagra la imposibilidad de que se obligue a esa persona a afiliarse, permanecer o retirarse de ellos, de suerte que al existir normas jurídicas que imponían esas condiciones, dichas normas resultan flagrantemente violatorias tanto de la Constitución, como de la Carta Internacional de Derechos.

2) ¿Según su criterio, cuál es el rol social que han cumplido los colegios profesionales y cámaras productivas en nuestro país?

Dr. Víctor Hugo Cevallos A más de cumplir los roles fundamentales antes referidos de garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos y el control ético del ejercicio profesional, los colegios profesionales son órganos de la sociedad civil que alejados de intereses políticos y partidistas permiten hacer efectiva la participación social de los ciudadanos en los asuntos trascendentes de la vida nacional. El Colegio de Abogados de Pichincha, además, ante la ausencia de una verdadera defensa pública ha implementado desde hace cuatro años el programa de defensoría social que ha permitido ofrecer atención legal en más de ocho mil casos, a los sectores más pobres de la ciudad de Quito. Ha implementado un centro de mediación que sin fin de lucro, ayuda a la solución de controversias sobre materias transigibles. Propende a la capacitación de sus afiliados en temas de derecho, lo que redunda en beneficio de la sociedad.

Dr. Patricio Pazmiño Considero que los colegios profesionales y cámaras de la producción han cumplido una función de importancia para la organización y promoción de las justas aspira-

* Cita realizada en escrito de contestación a la demanda presentada por el Dr. Fabián Jaramillo Terán, Ex presidente del CAP, como Abogado Defensor de este Colegio.

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ciones de sus miembros, así como también han generado opinión y en algunos casos, han influido sobre aspectos medulares de los grandes temas de coyuntura política y económica del país y que deben continuar ejerciendo dicho rol, pero nunca sobre la base de imponer su afiliación, permanencia y financiamiento, a los ciudadanos como condición previa a su incorporación a la actividad profesional y económica del país.

3) ¿Por qué considera que en anteriores administraciones el Tribunal Constitucional no se pronunció sobre este tema?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Anteriormente, el Tribunal Constitucional sí se pronunció sobre el tema. Mediante resolución de 25 de octubre del 2000 dictada en el caso 826-99-TC desechó una demanda de inconstitucionalidad referida a la agremiación obligatoria en los Colegios de Abogados, señalando que constituye una cuestión de interés público, por la índole de la actividad del abogado, su calificación y el control deontológico ejercidos por los colegios profesionales que incluso imponen sanciones disciplinarias. Dice esa resolución que la sociedad tiene derecho de regular el ejercicio de las profesiones y que el Estado ha delegado esa facultad a los colegios, en aras de proteger el bien común. Sin embargo, el actual Tribunal Constitucional, en un segundo juzgamiento sobre la misma norma y sin ningún razonamiento fundamental, hoy ha acogido la demanda presentada por el Presidente de la República.

Dr. Patricio Pazmiño Precisamente por la representación corporativa que la Constitución de 1998 estableció en la integración del Tribunal Constitucional y si bien es cierto que existieron

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NOVEDADES JURÍDICAS

algunas acciones constitucionales presentadas, las Resoluciones adoptadas jamás abordaron el tema de fondo que precisamente tiene que ver con determinar el alcance y contenido del derecho de libertad de asociación, como lo ha hecho en el presente caso esta administración del Tribunal, debiendo relevar que de esta forma hace patente su independencia de cualquier grupo de presión o de poder, dotando de esta forma a sus Resoluciones, de la adecuada motivación y argumentación jurídica, que signifique un punto de quiebre en la interpretación y en la jurisprudencia constitucional del Ecuador.

4) Presentada la demanda de inconstitucionalidad, ¿es admisible que en la misma se impugne simultáneamente actos normativos de diferente naturaleza, origen y emitidos por distintos órganos?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Es un absurdo que en una misma demanda se impugnen actos normativos distintos, con diferente origen y con los más variados textos; pero en el supuesto de que procediera la demanda en la forma planteada, debía el Tribunal Constitucional en su resolución, hacer un análisis minucioso de cada norma que sea declarada inconstitucional, lo que no ha ocurrido pues el fallo, como la demanda, “en paquete” y sin ninguna motivación, declara la inconstitucionalidad pretendida, sin reparar siquiera en la falta de cumplimiento de solemnidades sustanciales. Únicamente se citó con la demanda al Presidente de la Asamblea Constituyente por haber asumido las funciones legislativas, pero la inconstitucionalidad declarada incluye una resolución del Superintendente de Compañías, con quien jamás se contó en el trámite, en violación del artículo 20 de la Ley de Control Constitucional.

Dr. Patricio Pazmiño Esta pregunta hace referencia a aspectos estrictamente procesales y al respecto, la propia Constitución Política del Estado establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, que se inspirará en los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia (Art. 192 CPE), pero lo que es más importante, que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades y el hecho de haber impugnado en un solo acto jurídico denominado demanda de inconstitucionalidad, varias normas jurídicas y que el Tribunal haya decidido aceptar dicha demanda, constituye una aplicación efectiva de dichos principios, más todavía, cuando las normas jurídicas impugnadas tenían absoluta relación de conexión, de suerte que existían los criterios suficientes para establecer la unidad en la pretensión de dicha demanda, lo que es perfectamente aceptado aún en un sistema absolutamente formalista como en la materia civil.

5) Dada la resolución del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de toda forma de agremiación forzosa ¿en qué medida se verían afectados los colegios profesionales y las cámaras productivas? ¿Cómo debe ejercer el Tribunal Constitucional el control del cumplimiento de esta resolución?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Más que a los colegios, la resolución supone una afectación a la sociedad porque desaparece un mecanismo obligatorio de registro de los afiliados que permitía al ciudadano saber si el profesional que están contratando, realmente cumple con los requisitos del caso para ejercer una labor.

Así también desaparece el control ético de la profesión lo cual francamente supondrá un decrecimiento en la calidad de los servicios, con directa repercusión para el

usuario. Instituciones como el Colegio de Abogados de Pichincha no se afectarán por la resolución dictada, porque al menos en los últimos años, se ha pretendido integrar al profesional a la vida gremial por un vínculo más fuerte que la simple exigencia legal. Antes y ahora, los gremios deberán aceptar la desafiliación de sus miembros; la diferencia estaría en que ahora, ya no se exigiría el carné de afiliación al Colegio para el ejercicio profesional.

Dr. Patricio Pazmiño El Tribunal Constitucional realiza lo que en doctrina se conoce como control abstracto, es decir, su competencia está determinada a comprobar la conformidad de las normas con el texto de la Constitución, obviamente realizando una interpretación teleológica, ontológica y axiológica para establecer dicha conformidad o no, de tal manera que escapa a la función del Tribunal las consecuencias materiales que puedan devenir de una declaratoria de inconstitucionalidad de normas.

En cuanto al cumplimiento de la Resolución, el Tribunal adoptará todas las medidas que le facultan la Constitución y la ley para garantizar su ejecución, debiendo mencionar que igualmente, a diferencia de otras administraciones, este Tribunal Constitucional confiere prioridad absoluta a conseguir que los obligados por una Resolución la cumplan y no escatimará en utilizar todas las prerrogativas de que se hallan investidos los jueces para hacer cumplir sus decisiones.

6) En términos prácticos ¿el sistema jurídico-procesal de nuestro país, podría verse afectado de alguna manera?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Sí a pesar de la colegiatura obligatoria, ha sido frecuente y lacerante la intervención

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de tinterillos, esto es de neófitos en derecho que fungen de abogados, engañan a sus supuestos clientes y suplen con dádivas y gratificaciones su desconocimiento de la ley, evidentemente esta situación se agravará cuando el juez no pueda exigir al abogado que se identifique con su carné profesional.

En los últimos años, al menos en la provincia de Pichincha, ha sido el carné del Colegio de Abogados el que se exige para toda intervención procesal, permitiéndose así que sin mayor inversión de tiempo y esfuerzo, el juzgador se asegure de que la persona que postula una tesis en nombre de un litigante, es un profesional habilitado para hacerlo.

Dr. Patricio Pazmiño Las normas declaradas inconstitucionales no tenían ninguna incidencia en el sistema jurídico-procesal, aún encontrándose vigentes; en todo caso, si la pregunta se refiere al ejercicio profesional de los abogados, son las Universidades legalmente reconocidas aquéllas que se encuentran facultadas a expedir títulos profesionales, garantizando de esta manera la formación de sus estudiantes, quienes además deben inscribir sus títulos en el organismo establecido por ley para el efecto y a partir de entonces, quedarán habilitados para su ejercicio profesional.

Los Colegios de Abogados exclusivamente hacen un nuevo registro de esos títulos, mas no realizan un proceso de selección sobre a quiénes aceptan o no como miembros de dichos Colegios; sí existen los Tribunales de Honor, pero en todo caso, poca o ninguna incidencia han tenido sus decisiones en el sistema jurídico-procesal.

7) ¿La posibilidad de que exista más de un colegio profesional o cámara de actividad >18

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productiva por rama, es coherente con el derecho a la libertad de asociación e iniciativa económica?

Dr. Víctor Cevallos La afiliación obligatoria a un Colegio de Abogados para el ejercicio de la profesión en todo el país, no ha impedido jamás el que el profesional escoja el colegio de su preferencia si ejerce en varias provincias, o que sea miembro de otra organización gremial, como son los institutos de derecho de las más variadas ramas del saber jurídico, a las corporaciónes para fines legales o a los colegios como los de Notarios y Registradores. La colegiatura obligatoria impuesta por la Ley de Federación de Abogados del Ecuador y por la Ley Orgánica de la Función Judicial afecta a la vertiente negativa del derecho de asociación (libertad de no formar parte de una determinada entidad), y es absolutamente constitucional a la luz del art. 141 No. 1 de la Carta Política porque sin la existencia de esta obligación, se generan dificultades innecesarias en el ejercicio de la actividad jurisdiccional y se dificulta a la ciudadanía el ejercicio de derechos civiles fundamentales como el de acceso a la justicia, de defensa plena y del debido proceso, lo que afecta al orden público.

Dr. Patricio Pazmiño Precisamente, pero mucho más coherente con el contenido esencial de esos derechos es que se garantice la facultad intangible de afiliarse, permanecer o separarse de ellos.

8) ¿Quién asumiría el control deontológico del ejercicio profesional, atribuible a los diferentes tribunales de honor?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Sólo los abogados pueden hacer un efectivo control deontológico del ejercicio pro-

fesional en base a normas claras y objetivas previamente dictadas y de conocimiento general. El Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Pichincha, por ejemplo, juzgó la conducta de los colegas que se prestaron para integrar la Corte Suprema de Justicia en el año 2004 y dictó la resolución correspondiente. Si ahora se sostiene que vivimos una revolución ciudadana que significa devolver al individuo sus derechos, sería un absurdo que se pretenda, bajo el argumento de que el Estado ha retirado la delegación de facultades efectuada a los colegios profesionales, esto es a los ciudadanos, que sea el Estado quien haga el control deontológico del ejercicio profesional. Tenderíamos así al totalitarismo y no a la reafirmación del Estado Social de Derecho con participación democrática y ciudadana.

Dr. Patricio Pazmiño Es menester aclarar que la Resolución del Tribunal Constitucional no ha eliminado la existencia de los Colegios Profesionales y por tanto, tampoco de los Tribunales de Honor, que obviamente continuarán realizando este denominado “control deontológico”, que desde luego habría que revisar con cifras, cuántos casos de control efectivo han realizado.

9) ¿Es suficiente la acreditación del CONESUP para garantizar a la ciudadanía que requiere de un servicio, que éste, sea prestado por profesionales con la formación académica indispensable? ¿No se estaría poniendo en riesgo el mantenimiento del orden público?

Dr. Víctor Hugo Cevallos No es suficiente de ninguna manera, porque el CONESUP no emite un documento públicamente reconocido que con su sola presentación garantice a cualquier miembro de la sociedad que se encuentra

ante un profesional autorizado. Además, la sociedad no sólo requiere la seguridad de que una persona sea abogado, por ejemplo, sino que debe garantizársele que ese profesional desempeñe su actividad éticamente, y como el CONESUP no realiza control deontológico alguno de la profesión, no puede dar esa certeza. Sólo los gremios pueden hacer ese control ético y establecer sanciones en caso de faltas, y como las sanciones, muchas veces están relacionadas con la habilitación o suspensión del ejercicio profesional a partir de la obligatoriedad de afiliación, la resolución del Tribunal Constitucional vulnera gravemente el orden público.

Dr. Patricio Pazmiño Como ya se mencionó en una pregunta anterior, son las Universidades legalmente reconocidas las responsables de entregar a la sociedad profesionales debidamente formados e idóneos, los registros posteriores son exclusivamente estadísticos y no realizan ningún proceso de selección adicional, por tanto, no existe riesgo alguno para el mantenimiento del orden público.

10) La resolución del Tribunal Constitucional, ¿está evitando la formación de grupos que se perennizan en las directivas de las asociaciones mediante sistema de elección y reelección que tienden a beneficiar más los intereses personales y particulares que los de los asociados? ¿El Estado debería solicitar una rendición de cuentas a las Directivas?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Por el contrario, la multiplicación de colegios profesionales sin límite ni control alguno será la que provoque un detrimento en la calidad de la asociación gremial y la conformación de tantas agrupaciones como personas que pretendan tener un mini colegio a su medida, para sus propios >19

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y personales intereses. Hasta hoy, con la colegiatura obligatoria, todos los afiliados tienen el derecho de concurrir a los procesos electorales que permiten elegir democráticamente a las autoridades. Innegablemente han habido abusos y excesos, pero aquéllos sólo se corrigen con más democracia y no con controles estatales tendientes a un totalitarismo. En el Colegio de Abogados de Pichincha, por ejemplo, hemos establecido la existencia de un tribunal electoral independiente, se ha fijado el día de las elecciones anuales para que no se ajusten a las necesidades o conveniencias de quien circunstancialmente tenga el poder y se ha reglamentado y facilitado el proceso de participación electoral.

Dr. Patricio Pazmiño En mi calidad de Juez Constitucional no me corresponde hacer juicios de valor respecto de las directivas de los Colegios Profesionales o Cámaras de la Producción, sin embargo, la afirmación contenida en la pregunta forma parte de una de las reflexiones incluidas en la parte considerativa de la Resolución, de manera que efectivamente forma parte del pronunciamiento del Tribunal.

11) ¿Qué certeza existe en los Colegios Profesionales de que su Directiva responde a una verdadera representación de sus afiliados?; ¿cómo responderá el Tribunal Constitucional frente a las numerosas directivas que podrán generarse para reivindicar Derechos Elementales?

Dr. Víctor Hugo Cevallos En el caso del Colegio de Abogados de Pichincha, la participación democrática de los agremiados en el proceso electoral anual es la evidencia de que las directivas representan a los afiliados, en la parte formal, porque son el resultado del voto mayoritario legalmente expresado. En lo >20

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fundamental, la acogida que la mayoría de agremiados brinda a las iniciativas del Colegio es evidencia de la representación que se ejerce. Con la pretendida atomización de las organizaciones gremiales como consecuencia de la iniciativa del Presidente de la República acogida por el Tribunal Constitucional, será muy difícil determinar el grado de representatividad de los directivos de las mini organizaciones que se formen, especialmente cuando persigan fines particulares y no de beneficio colectivo.

Dr. Patricio Pazmiño Los aspectos mencionados no son objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, en el caso concreto.

12) ¿Cuáles serían los beneficios que, en la actualidad, motivarían a nuevos profesionales a agremiarse o a los ya afiliados a mantenerse; en el caso de los profesionales del sector público que opciones tienen?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Hasta el día de hoy, nadie ha solicitado su desafiliación al Colegio de Abogados de Pichincha, y diariamente se recepta el juramento de nuevos profesionales que solicitan su admisión, porque saben que ingresan a una institución seria que los representa dignamente tanto en los asuntos trascendentes de la vida nacional como en los relacionados específicamente con la administración de justicia y con la práctica de nuestra profesión.

Además, el Colegio cumple una labor de capacitación permanente y gratuita en beneficio de sus afiliados, y ofrece servicios sin costo de Internet, biblioteca física y virtual, atención dental, agasajo navideño, fondo mortuorio, club de abogados con una gran infraestructura que se construye en 38 hectáreas a 4 kilómetros de la Ave-

nida Mariscal Sucre, sector El Condado, todos financiados con una cuota mensual de cinco dólares. Por convenios con instituciones de la localidad se ofrecen precios preferentes en materia de salud incluyendo medicinas, compra de vehículos y otros bienes, aspectos en los que deberá trabajarse más intensamente.

Dr. Patricio Pazmiño El mantener o incrementar el número de afiliados dependerá ya de la iniciativa y de los beneficios que cada entidad ofrezca.

En tal sentido, particularmente me parece acertada la política asumida por la Cámara de Comercio de Quito, que ofrece una multiplicidad de servicios a sus socios, que obviamente hacen atractiva la posibilidad de afiliarse a ese gremio.

13) ¿Cuáles serían los mecanismos de control que deberían proponerse para una eficiencia en el control de las asociaciones para que éstas respondan al bienestar de sus afiliados? ; ¿cómo garantizará el Estado, que las nuevas asociaciones cumplan con los propósitos defendidos en la resolución y que han sido observados a las ya existentes?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Constituye un absurdo y un grave contrasentido que en el gobierno de la revolución ciudadana que ofrecía devolver a la sociedad civil el control de sus organizaciones, se estime que debe ser el Estado el que controle a los gremios profesionales, que son una manifestación clara y evidente del proceso de organización de esa sociedad.

Son ineficientes los controles estatales y sólo tienden a incrementar el costo burocrático que al final pagamos todos los ecuatorianos. Son los afiliados a los colegios profesionales quienes deben controlar a sus directivos, siendo el proceso electoral anual una

medida adecuada. Además deben implementarse mecanismos de rendición de cuentas y autocontroles, y en ese sentido, en el Colegio de Abogados de Pichincha se ha creado estatutariamente la figura de la asamblea anual de abogados y una comisión de vigilancia que funciona por fuera de los organismos directivos para el control de los aspectos económicos, sin perjuicio del derecho de información que asiste a todos los afiliados.

Dr. Patricio Pazmiño Considero que el mejor mecanismo de control es el ciudadano, que debería necesariamente provenir de los propios afiliados.

Al Estado por su parte, corresponde desarrollar mecanismos institucionales para facilitar la actividad de dichas asociaciones, pero en el marco del respeto a los derechos fundamentales.

14) Esta resolución, ¿no estará fomentando aún más la división nacional o precisamente esto es lo que se quiere eliminar?

Dr. Víctor Hugo Cevallos Evidentemente, la pretensión del Presidente de la República acogida por el Tribunal Constitucional tiende a fomentar la división en los gremios, seguramente con el fin de desarticular la organización de la sociedad civil para que pierda representatividad, debilitando así la participación ciudadana frente al poder público.

Dr. Patricio Pazmiño La Resolución adoptada por el Tribunal Constitucional en manera alguna fomenta la división nacional, pues tanto su objeto como su contenido son absolutamente ajenos a estos propósitos y como enfatizo, lo único que buscan es la defensa del derecho de libre asociación.

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15) ¿Qué criterios conocen a nivel internacional sobre este debate de la obligatoriedad o no de la afiliación gremial?

16) ¿Cuál es la diferencia que se debe entender en el caso de la libertad de asociación respecto de los pueblos indígenas?

Dr. Víctor Hugo Cevallos El Art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos admite restricciones a los mismos cuando sean necesarias en interés del orden público o de los derechos y libertades de los demás. A partir de esta norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinión consultiva OC 5/85 de 13 de noviembre de 1985 ha señalado que es válida la norma que obliga a los individuos a asociarse en colegios por profesiones cuando cumplen con fines públicos que trascienden al interés privado.

Dr. Víctor Hugo Cevallos Analizando el derecho a la libre asociación respecto de los pueblos indígenas, probablemente el avance más evolucionado se encuentra establecido dentro del proyecto de Declaración Americana sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas que en su artículo XIV dice: “Los pueblos indígenas tienen los derechos de asociación, reunión y expresión de acuerdo a sus valores, usos, costumbres, tradiciones ancestrales, creencias y religiones.” Conforme el principio citado, los gremios y en general cualquier tipo de organización debe permitir que sus miembros indígenas se desempeñen dentro de la asociación utilizando libremente su lengua, cosmovisión, costumbres, y en general sus usos propios, todo lo que no impone ninguna diferencia en el sistema que se ha venido llevando, ya que los miembros indígenas de las agremiaciones cuentan con los mismos derechos que los demás, lo que incluye la posibilidad de desarrollar su individualidad libremente.

En el mismo sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional Español en varios fallos, y respecto de los abogados, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los casos números 9777 y 9718 de la República Argentina, en opinión de 30 de marzo de 1988 señala que la matriculación en el colegio es una función pública y que debe ser obligatoria puesto que de otra manera el Estado estaría violando el derecho de igualdad ante la ley y no podría ejercer control sobre el ejercicio profesional del abogado.

Dr. Patricio Pazmiño Tal como se indica en la Resolución, este principio hace parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y diversas Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Particularmente debo destacar la felicitación de que fue objeto el Tribunal por parte de la última Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa. >22

NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. Patricio Pazmiño El derecho de libre asociación entendido en términos de la cosmovisión occidental, supone una “facultad”, entendida como manifestación espontánea de la voluntad de quien decide asociarse a un gremio; en cambio, en la cosmovisión indígena, que se articula con el Estado unitario por los nexos de la interculturalidad, el criterio fundamental no es de facultad de incluirse en una agrupación gremial, sino que supone una relación de pertenencia a ella, es decir, connota una característica de identidad, de forma tal, que un miembro de una comunidad no se adscribe voluntariamente a ella, sino que pertenece a la misma desde su nacimiento.

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nvitado Javier Orti Torres

Javier Orti Torres Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Internacional del Ecuador (UIDE). Maestría en Estudios Políticos Aplicados, en la Escuela Iberoamericana de Gobierno de la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas, FIIAPP, en Madrid, España.

Especializaciones en la Universidad Complutense de Madrid y en el Instituto Internacional de Ciencias Políticas de la UNESCO. Analista Jurídico en el Municipio de Quito y Consejo Provincial de Pichincha; Consultor, Analista Político, Conferencista y Editorialista.

Presidente del Consejo Estudiantil de la UIDE, Secretario Permanente de la Federación de Estudiantes Universitarios Particulares del Ecuador, FEUPE. Diputado Alterno por Pichincha. www.javierorti.blogspot.com

El surgimiento de este ya tangible y real tipo de gobierno, continúa en debate en vista de los cambios suscitados, principalmente en América Latina.

Varios tratadistas han determinado innumerables características como origen del hiperpresidencialismo. También llamado por algunos politólogos y juristas “neopresidencialismo”, al hiperpresidencialismo se lo compara con los gobiernos autocráticos, desde el punto de vista del ejercicio del poder a través de una sola persona con poderes omnímodos.

Para Kart Loewenstein, existen básicamente dos formas de organización de los regímenes políticos. Los primeros se denominan autocracias, porque concentran el poder en unas pocas personas que no están sujetas a control y no reconocen el principio de soberanía popular. Entre estos regímenes autocráticos se incluye a las monarquías absolutas y a los sistemas neopresidencialistas o bonapartistas, los cuales se diferencian de las monarquías por no nacer de un carácter hereditario y por su aparente reconocimiento bajo el principio de soberanía popular 1.

En este análisis, no hemos ubicado a este sistema dentro de los regímenes autocráticos debido a que en la actualidad se encuentran en auge con diversas variables que no nos permiten establecer si en realidad se trata de gobiernos personales o son, de hecho, proyectos políticos. Sin embargo, es necesario analizar el fenómeno como una forma de gobierno más, citando posteriormente ejemplos visibles.

Para Pedro Frías, Presidente honorario de la Academia de Derecho de Córdova y de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, es un hecho que, para el origen de un sistema hiperpresidencial, es vital la existencia de fragmentación social y política en un Estado2 . Desde mi punto de vista, una fragmentación política se origina en la debilidad y poca credibilidad de los ciudadanos hacia un sistema de partidos vigente, lo cual ocasiona el surgimiento de nuevos movimientos y organizaciones políticas, en su mayoría caren-

1 Kart, LOEWENSTEIN, Teoría de la constitución, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-145.

2 Pedro FRÍAS, “Hiperpresidencialismo”, editorial para Diario de Cuyo, martes 16 de noviembre de 2004.

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NOVEDADES JURÍDICAS

EL HIPERPRESIDENCIALISMO tes de ideología pero con claros objetivos sectoriales, gremiales y corporativos.

La baja representación de muchos sistemas políticos origina la conformación de parlamentos con índices altos de número efectivo de partidos y, por lo tanto, excesiva fragmentación. Todo ello ocasiona la incongruencia en el nacimiento de coaliciones y alianzas dentro de la toma de decisiones trascendentales para la aprobación de leyes y nombramiento de autoridades. El resultado es la proliferación de movimientos con fines políticos pero carentes de argumentos ideológicos y rigiéndose simplemente en situaciones coyunturales.

Así nacen las tan denominadas mayorías parlamentarias móviles que únicamente se forman por la intersección de intereses partidistas muy apegados al mantenimiento clientelar y la supervivencia o consecución de parcelas o minifundios de poder. Todo esto sumado a la falta de cultura política y la errónea administración de los sistemas electorales, los cuales reflejan una enorme permisividad para que el votante elija a sus representantes por afinidades o superficialidades, mas no en base a su programa de trabajo o su tendencia ideológica.

Cuando la fragmentación y la falta de legitimidad en la representación han mostrado un gran desgaste en la práctica política de entes colegiados como el parlamento, surgen personajes, proyectos, movimientos o partidos que elaboran un discurso frontal contra todo ese sistema desgastado. Algo muy parecido sucedió

en el sistema político italiano, ya que su sistema de partidos terminó por convertirse en una agrupación de simples organismos burgueses y clientelares, originando así el nacimiento del término “partitocrazia”. Al final, estos nuevos actores consiguen, con el nuevo caballo de batalla, una gran adhesión popular que a la larga puede originar el nacimiento de una nueva república con constituciones y gobiernos tendentes al unipartidismo y a un fuerte presidencialismo o hiperpresidencialismo.

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Invitado ha originado en muchas ocasiones levantamientos populares con el afán de desestabilizar y destituir al representante de la función ejecutiva.

¿Pero qué características constitucionales posee el hiperpresidencialismo?

Recogiendo la estructura orgánica de varios ejemplos, podemos llegar a la conclusión de que existen varias características constitucionales esenciales que dan origen al hiperpresidencialismo. Tenemos que decir que todo se basa en la impetuosa necesidad de evitar el equilibrio de poderes entre las funciones del Estado para otorgar éstos a la función ejecutiva, eliminando varias atribuciones del parlamento y evitando que sus decisiones entorpezcan o detengan los planes programáticos del presidente.

Para lograr la correcta armonía que debe existir en un sistema presidencial en cuanto a las relaciones ejecutivo-legislativa, es necesario, por ejemplo, impedir la excesiva concentración del poder en la figura presidencial, ya que un error gubernamental puede determinar como único responsable al primer mandatario, lo que >26

NOVEDADES JURÍDICAS

Si bien en un sistema presidencial el Jefe de Gobierno y Estado es el Presidente de la República, él posee la peyorativa de conformar su gabinete ministerial para que sus ministros emitan políticas públicas en función de las competencias que tenga cada uno de ellos; por lo tanto, desde mi punto de vista, cada miembro responsable de una cartera de Estado debe ser responsable de sus decisiones y responder ante un colegiado representativo cargado de legitimidad, como es el parlamento. El hecho de eliminar la facultad de la cámara, o de enjuiciar y destituir a un miembro del gabinete, implica la falta de variables de desfogue y oxigenación del gobierno y el aumento del desgaste de la imagen presidencial.

En otros casos, el hecho de tomar de decisiones gubernamentales sin consultar al gabinete o consejo de Estado arriesga la estabilidad democrática y política que debe tener un país. Si bien es muy posible la falta de criterio político al momento de ejercer una oposición madura, en un sistema hiperpresidencial la función legislativa se limita únicamente a la promulgación de leyes siempre bajo la posibilidad de un veto parcial o total a éstas por parte del ejecutivo.

En algunas constituciones incluso se prohíbe a los miembros del parlamento a tramitar o gestionar partidas originadas del presupuesto anual del Estado. En el sistema presidencial, dicho presupuesto no es elaborado por el parlamento, aunque sí aprobado por éste, con la opción de emitir sugerencias. Este procedimiento nace a partir de la incapacidad del parlamento, a lo largo del tiempo, para consensuar los presupuestos anuales que entrarán en funcionamiento durante la subsistencia del gobierno.

En el caso argentino, por ejemplo, es necesario mencionar lo que dos editorialistas significativos argumentan sobre la existencia de un modelo hiperpresidencial en dicho Estado. Es interesante notar que las intervenciones se intersecan en el manejo presidencial del saliente primer mandatario argentino Néstor Kirchner.

Para Ivana Rossi, politóloga, y Martín Bohmer, Decano de Derecho de la Universidad de Palermo, “la democracia argentina depende demasiado de una sola persona, en la que se depositan tantas esperanzas como posibles frustraciones”.

Esta aseveración la argumentan utilizando como método de investigación el análisis detallado de la forma de actuar del Presidente como actor decisivo en la democracia argentina, estudiando cada una de sus decisiones, la forma en la que las toma, los argumentos que utiliza y las relaciones que establece o las que niega establecer, es decir, caracterizando su estilo e intentando, con variado éxito, predecir sus decisiones. Para los editores, “en el Presidente coexisten el hombre y la investidura, la especial combinación de destrezas políticas de una persona en particular y los límites constitucionales dentro de los cuales esa persona puede ejercer el poder”.

Esta arquitectura constitucional personaliza el poder, por lo que existe una gran responsabilidad al escoger a una sola persona para depositar en él los destinos del país.

Para culminar, este artículo sostiene que el juego llamado hiperpresidencialismo consta de un puñado de reglas claras compuestas por un mandato presidencial de término fijo, con la posibilidad de reelección, capacidad de dictar decretos, vetar parcialmente leyes, distribuir recursos, etc.3

Para Sergio Barensztein, editorialista de La Nación, director de Poliarquía Consultores y Profesor de la Universidad Torcuato Di Tella, el Presidente Kirchner ratifica tres elementos para entender su modelo hiperpresidencial.

El primer elemento consiste en que el poder ejecutivo concentra una enorme cantidad de recursos políticos, lo que origina que su agenda sea limitada y tenga una tendencia a la micro gerencia o a la discusión solamente de detalles de un determinado tema.

Eso provoca un manejo arbitrario de tiempos, prioridades cuestionables y ausencia de un norte preciso desde el punto de vista estratégico. El segundo elemento tiene que ver con el aprovechamiento de oportunidades que se presentan para consolidar la autoridad y el liderazgo del Presidente al recomponerse la autoridad presidencial gracias a la recuperación económica. El tercer y último elemento es la demostración de la escasa sensibilidad de la opinión mundial sobre su tipo de política, ya que preocupa muy poco los costos para el país que tienen sus acciones u omisiones objetivamente controvertidas.

Por lo tanto, y en conclusión, la acumulación de poder, la consolidación de la autoridad presidencial y el aislamiento internacional son tres aspectos medulares que hacen del gobierno de Kirchner un gobierno de tipo hiperpresidencial, incompatible con la forma de gobierno democrática y representativa que define la Constitución nacional argentina. El editorialista termina diciendo que esa democracia, no incompatible con el presidencialismo pero sí con el hiperpresidencialismo, puede, en efecto, ahogarse y perder el gobierno de la ley4.

En el caso ecuatoriano, el hecho de colocar su sistema político dentro de un hiper-

3 Pedro FRÍAS, “Hiperpresidencialismo”, editorial para Diario de Cuyo, martes 16 de noviembre de 2004.

4 Ivana ROSSI Martín BOHMER, Martín, “El problema sigue siendo el hiperpresidencialismo”, editorial para El Clarín, miércoles 10 de diciembre de 2003.

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Invitado presidencialismo se debe a las constantes reformas políticas originadas desde 1979, tiempo en que el Ecuador recuperó la democracia como forma de participación gubernamental.

Para Fernando Bustamante, quien mediante un editorial escrito en el año 2006 ha fundamentado lo que se podría interpretar como el “hiperpresidencialismo ecuatoriano”, lo que ha ocurrido es que el presidente de la República se ha convertido en el fusible de todos los problemas y el Ejecutivo en el lugar donde convergen todas las presiones de los poderes fácticos, cuya dominación no depende de la autoridad o de las atribuciones que la Constitución les otorgue, sino, muy por el contrario, de las realidades socioeconómicas que dan lugar a una determinada repartición de recursos y de fuerzas 5.

En la actualidad nuestro país se encuentra en una clara etapa de transición hacia nuevas reglas de juego democráticas al instalarse una Asamblea Nacional Constituyente, sin embargo sus primeras actuaciones nos dan la lectura de que en la transición se ha acentuado mucho más el hiperpresidencialismo, tomando en cuenta la conformación política de este ente colegiado con una mayoría oficialista de casi el 80%.

La ejecución de los plenos poderes de la Asamblea Constituyente han dado como resultado, la eliminación total del Congreso Nacional, cuyas funciones han sido transferidas a una de las mesas de debate de la Asamblea, y así, se están aprobando leyes enviadas por el ejecutivo en período récord, solo el tiempo podrá juzgar si este procedimiento ha sido el más adecuado para el país. Sin embargo ya se está comenzando a debatir sobre la vigencia o no del supuesto presidencialismo actual.

La revista Vistazo, recoge importantes comentarios al respecto, por ejemplo según el asambleísta Virgilio Hernández se habla sobre un primer acuerdo “Se requiere construir un sistema de corresponsabilidad entre Ejecutivo y Legislativo; ahora bien, hablar de otras formas de gobierno como el semipresidencialismo es un tema para debate”, y sobre el mismo tema, según el sociólogo Luis Verdesoto, investigador de FLACSO, el modelo actual derivó en un presidencialismo exacerbado o hiperpresidencialismo ya que la forma de resolver la ingobernabilidad fue quitar cada vez más atribuciones a los organismos de representación plural de la sociedad y pasárselas al Ejecutivo, ésa ha sido la característica en Ecuador, donde se asentó una cultura caudillista y populista, al final de cuentas el Presidente pudo manejar con más libertad los dispositivos institucionales en sus manos, y hemos vivido en un borde dictatorial”. 6 Para terminar es necesario citar el caso venezolano y el reciente intento de su gobierno para acentuar su hiperpresidencialismo, recordemos las intenciones constitucionales que recibieron como respuesta el NO de los ciudadanos venezolanos.

El conjunto de reformas del referéndum tenían como objetivo claro el “ideologizar” instituciones estatales importantes para un Estado.

Por ejemplo, con respecto al ejercicio de la soberanía en territorio venezolano, se intentaba permitir que el Presidente de la República decrete Regiones Especiales Militares con fines estratégicos y de defensa en cualquier parte del territorio y demás espacios geográficos de la República.

5 Sergio BARENSZTEIN, “El hiperpresidencialismo puede ahogar la democracia”, editorial para La Nación, 29 de noviembre de 2005.

6 María Belén ARROYO, “El laberinto de Montecristi”, editorial para Vistazo, enero de 2008.

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NOVEDADES JURÍDICAS

En cuanto a la economía, se quería promover el desarrollo de un modelo económico productivo, intermedio, diversificado e independiente, fundado en los valores humanísticos de la cooperación y la preponderancia de los intereses comunes sobre los individuales.

En los monopolios y la explotación de recursos naturales se intentó eliminar la figura de la concesión e introducir la reserva del derecho de explotación y ejecución de estos recursos mediante empresas de su propiedad o el establecimiento de empresas mixtas o unidades de producción socialista.

Se aumentaría el periodo presidencial de seis a siete años, y se introduciría la reelección inmediata e indefinida.

Dentro de las atribuciones presidenciales, se añade la función del Presidente para, además de dirigir la acción del gobierno, dirigir la acción del Estado y coordinar las relaciones con otros poderes públicos nacionales en su carácter de Jefe de Estado.

Además, el Presidente tendría la potestad de crear provincias, territorios y/o ciudades federales y designar sus autoridades.

No necesitaría la aprobación de la Asamblea Nacional para formular el plan nacional de desarrollo y dirigir su ejecución.

Se trató también de atribuir al Jefe de Estado, en coordinación con en el Banco Central, la administración de las reservas internacionales, así como el monto de las reservas excedentarias.

un cuerpo patriótico popular y antiimperialista 7.

El caso venezolano nos permite tener una lectura clara de que el poder no es eterno. La oposición al presidente Chávez ya no tiene un origen partidista, sino que es el despertar de muchos sectores de la sociedad civil, especialmente de la clase universitaria. Además, es muy complejo tratar de “ideologizar” instituciones como las Fuerzas Armadas, que cumplen otro tipo de labor en un Estado y, en sistemas mucho más complejos, hasta un papel más simbólico que práctico.

El manejo de un sistema no solo depende de lo que internamente pueda pasar en un país. También las relaciones internacionales tienen un rol preponderante a la hora de la supervivencia de la arquitectura institucional.

Vemos también que puede ser muy perjudicial y “cortoplacista” el hecho de tratar de concentrar el poder en una figura o en una función.

Si bien es cierto que la democracia implica el establecimiento de las ideas mediante la consecución de mayorías, es necesario consensuar pactos mínimos de convivencia.

Recordemos, en definitiva, lo que nuestro libertador Simón Bolívar decía acerca de un sistema de gobierno: “El sistema de gobierno más perfecto es aquél que en lo posible produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política” 8.

Y entre otras reformas se quiso considerar a las Fuerzas Armadas Bolivarianas como

7 Fuente: Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela: www.venezuela.gov.ve 8 Fuente: Portal “Cátedra Bolivariana”, http://www.catedrabolivariana.org/

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nálisis urisprudencial

SOBRE LA INAPLICABILIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL RECURSO TRIBUTARIO DE REVISIÓN • Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón *

* “Doctor en Jurisprudencia y Abogado por la PUCE. Especialista Superior en Tributación y Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario por la U. Andina Simón Bolívar. Diploma Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales por la USFQ. Estudios de Doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de Derecho Fiscal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de Derecho Administrativo a nivel de postgrado en la U. Andina Simón Bolívar y en la UNACH. Miembro Fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas.

Ha publicado “El acto administrativo en materia tributaria” (2006) y “Derecho procesal administrativo ecuatoriano” (2007), obra ganadora del premio “José María Velasco Ibarra” del I. Municipio de Quito.

El régimen jurídico del silencio administrativo se destaca por plantear complicadas problemáticas. La regla general del efecto legal estimatorio o positivo que se aplica a dicho fenómeno, no sólo transita por las dificultades prácticas que suponen la ejecución de lo obtenido por el ministerio de la ley, sino que también se enfrenta a la cuestión de su aplicabilidad a ciertas instituciones que tienen un propósito y técnica jurídica peculiar. Un caso concreto es el recurso de revisión.

El efecto legal previsto para el silencio administrativo, a pesar de pretender justificarse en la tutela del derecho de petición1, no constituye una técnica que autorice la violación del ordenamiento jurídico o que supla los requisitos esenciales que se exigen para adquirir un derecho2. En tal virtud, es menester que la petición o pretensión que se formula a la Administración Pública sean lícitos, y que el peticionario o quejoso cumpla con los requisitos esenciales para que lo pretendido pueda ser váli-

1 Tal propósito es claramente visible en el encabezamiento del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado.

2 Justamente, el literal f) artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva dispone que son nulos “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Por su parte, en reiterada jurisprudencia, la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la adquisición de un derecho por silencio administrativo está sujeta al cumplimiento de los requisitos de validez que establece el ordenamiento jurídico. Ver, Expediente No. 267-04, Registro Oficial Suplemento No. 17 de 13 de mayo de 2005. En el mismo sentido, Gaceta Judicial, Año CV, Serie XVIII, No. 1, p. 283.

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NOVEDADES JURÍDICAS

damente otorgado. No basta con proponer una petición o pretensión, es necesario fundamentarlas. Además, si el contribuyente no aporta los suficientes elementos de juicio, la Administración no podrá resolver expresamente, y, en consecuencia, mal podría acusársele de callar3. De igual manera, la Administración Pública debe estar posibilitada de cumplir a cabalidad el procedimiento administrativo, en cuanto éste constituye el cauce formal por el cual, necesariamente, se debe transitar para la tramitación de las actuaciones de la autoridad administrativa y para la expresión de sus decisiones4.

En lo que se refiere al recurso de revisión –muy a propósito de la cuestión de la aplicabilidad del silencio administrativo a este medio de impugnación- debe tenerse presente que la exposición de motivos del Código Tributario advierte que la revisión “[...] se realiza únicamente en cierto tiempo y ante la Máxima Autoridad de la Administración Tributaria correspondiente, y previo un dictamen jurídico que lo califique y un sumario que lo amerite, de modo que se garantice su corrección y procedencia absolutas”. Esto sucede porque el recurso de revisión ha sido configurado con carácter extraordinario, “[…] en la medida en que sólo procede en los casos concretos previstos por la ley y en base a motivos igualmente tasados por ella […]”, razón por la cual constituye, en principio, “[…] más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional frente a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron dictados5”. El recurso tributario de revisión no está incluido dentro de la misma vía administrativa y procede contra actos o resoluciones, en principio, inimpugnables en sede gubernativa (o también en la jurisdiccional, como ocurre con los actos firmes), que están llamados indefectiblemente a cumplirse y que son ejecutivos. Las causales de revisión están determinadas en el artículo 143 del Código Tributario, y no procede en las circunstancias tasadas en el artículo 145 del mismo Código.

Anteriormente, el trámite del recurso tenía prevista una duración de 128 días, sin contar con el tiempo que hubiese requerido el informe previo del Departamento Jurídico o de un abogado designado para el efecto, el mismo que no tiene fijado un plazo determinado para su expedición, pero que necesariamente tiene que dictarse para calificar el recurso y proseguir con su tramitación. Aquella situación determinaba, de entrada, la inaplicabilidad del silencio administrativo al recurso tributario de revisión, porque el procedimiento administrativo previsto no podía cumplirse. Actualmente, el sumario dura máximo 20 días y la resolución tiene que dictarse en 90 días, pero tampoco se ha previsto un tiempo para la presentación del informe previo.

Sin embargo, es natural que el procedimiento no pueda durar más de 120 días, porque los tiempos máximos indicados permiten que dentro de dicho tiempo se pueda emitir el dictamen.

No obstante, recordemos que para hablar de silencio administrativo positivo la Administración debe estar posibilitada de pronunciarse, y que la figura no tiene la virtualidad de suplir el cumplimiento de los actos necesarios de procedimiento o de los requisitos que son necesarios para dictar una resolución expresa. Como se ha dicho, si la Administración no cuenta con los suficientes elementos para poder manifestarse, mal puede acusársele de callar, de incurrir en silencio. En virtud de ello, en caso de que no haya el informe que califique el recurso y la autoridad no se pronuncie en tiempo, no podría operar el silencio administrativo positivo, y el contribuyente, a quien supuestamente se pretende beneficiar con esa figura, no tendrá más opción que esperar a que se cumpla con aquel requisito. Pero en el caso de que el dictamen se presente luego de considerable tiempo, hay igual una importante quiebra, pues se estaría reduciendo el plazo que tiene la autoridad para resolver.

La Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia ha observado la naturaleza particular del recurso de revisión y ha insistido en varios fallos que el silencio administrativo no le es aplicable, bien por cues-

3 Cfr. José Antonio García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en el Derecho español, Madrid, Civitas, 1990, p. 138-139 y 170.

4 Jesús González Pérez, Manual de procedimiento administrativo, 2ª edición, Madrid, Civitas, 2002, p. 76.

5 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, 9ª edición, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 552.

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tiones del plazo para resolver, bien por su particular configuración jurídica. Así, en sentencia de 12 de diciembre de 2002, la Sala dijo6: CUARTO: La revisión regulada por las disposiciones que constan entre los artículos 139 (143) y 144 (148) del Código Tributario es de carácter extraordinario, diversa de los recursos de alzada y reposición.

Para sostener tal aserto a menester considerar lo siguiente: que comparta una labor de contralor que efectúan las máximas autoridades de las administraciones tributarias, ya de oficio, ya a instancia de otras instituciones públicas o de cualquier persona directamente interesada, encaminada a revisar actos o resoluciones firmes o ejecutoriados, que esta labor de revisión se efectúa en los casos expresamente previstos consignados en el Art. 139 (143) del Código Tributario y obedecen a razones trascendentales que por su importancia prevalecen sobre los actos y resoluciones firmes o ejecutoriados, cuyas presunciones de legitimidad y ejecutoriedad quedan en tela de juicio ante la importancia de tales causales, que el plazo para insinuar la revisión es notoriamente amplio, hasta tres años, según lo prevé el numeral 2 y de cinco años el numeral 3 del Art. 141 (145) del Código Tributario. Además ese carácter se confiere a la revisión en la exposición de motivos del Código Tributario. QUINTO.- El Art. 21 de la Ley 05, publicada en el Registro Oficial 396 de 10 de marzo de 1994 dice lo siguiente en su parte pertinente: “A partir del 1º de Enero de 1995, en todos aquellos casos en que el Código Tributario y demás Leyes Tributarias prevean o no plazos específicos para resolver y atender peticiones, reclamaciones o recursos de los contribuyentes, la administración fiscal tendrá el plazo de ciento veinte días para pronunciarse”.

El inciso segundo dispone que el silencio administrativo será considerado como aceptación tácita.

A fin de establecer si esta norma es aplicable a la revisión, es necesario analizar si se trata de un verdadero recurso y si es o no posible aplicar el mencionado plazo. Respecto de lo primero, en el

considerando anterior queda demostrado que la revisión tiene una naturaleza particular y extraordinaria y que en estricto sentido no opera como recurso propuesto, sino a instancia de los interesados o de oficio, quedando a criterio de la autoridad competente proceder o no a la revisión de los actos o resoluciones firmes o ejecutoriados. Respecto del plazo se debe entender a los artículos 140 (144) y 143 (147) del Código Tributario, disposiciones que ordenan la instrucción de un expediente sumario previo informe del Departamento Jurídico, sumario que concluirá en no menos de 5 ni más de 20 días, concluido el cual dentro de noventa días, la autoridad competente, confirmará, invalidará, modificará o sustituirá al acto revisado (el informe jurídico final fue derogado el 14 de mayo de 2001). Nótese que el informe previo al sumario no se encuentra sujeto de plazo. Igualmente cabe señalar que sumados los plazos indicados exceden de ciento veinte días. Las normas aludidas del Art. 21 de la Ley 05 no se refieren a los plazos del recurso de revisión en forma expresa, ni por la forma en que recurren los mismos, puede entenderse que se han modificado tácitamente. Del análisis consignado en este considerando se concluye que ya por tratarse de una instancia ante la autoridad competente, y no propiamente de un recurso ya por lo extraordinario de la revisión, ya en fin por el modo como recurren los plazos, no es aplicable a la misma el plazo de ciento veinte días y la aceptación tácita del silencio de la administración previstos en el Art. 21 de la Ley 057.

Además del plazo y la naturaleza jurídica del recurso de revisión, un segundo aspecto a tenerse en cuenta se refiere al régimen de la prueba y de la procedencia del recurso de revisión. Las causales por las cuales éste procede, aluden a documentos claves que las respaldan (por ejemplo, sentencias ejecutoriadas), los cuales necesariamente deben constar en el expediente para que la autoridad pueda formarse juicio sobre la admisibilidad del recurso. De no haber estos instrumentos, la Admi-

6 La sentencia se basa en la anterior numeración del Código Tributario. Ponemos entre paréntesis los artículos que corresponden a la actual codificación.

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NOVEDADES JURÍDICAS

nistración no podrá resolver, y tampoco el silencio positivo operaría, de lo contrario, se estaría admitiendo que un acto administrativo presunto logre, nada menos, que la revocatoria arbitraria e injustificada de actos firmes o ejecutoriados. Tampoco es lógico admitir los efectos del silencio positivo cuando la Administración no se expresa, pero existen los casos de improcedencia del artículo 145 del Código Tributario.

7 Expediente No. 58-2001, Registro Oficial No. 53 de 2 de abril de 2003.

Los mismos criterios sobre la naturaleza jurídica del recurso de revisión se exponen en la sentencia de 31 de marzo de 1999, Gaceta Judicial, Año XCIX, Serie XVI, No. 15, p. 4455. En sentencia de 1 de febrero de 2001, se consideró que no opera el silencio administrativo en el recurso de revisión porque se trata de un recurso extraordinario: […] en el sentido de que es de excepción porque es privativo de la Administración Tributaria para, en una sola opción y discreción, rever sus propios actos que han causado ejecutoria, todo esto, bajo un sentido de control y fiscalización de legalidad de sus propios actos. Verdad que esta opción revisora de la Administración puede ser tomada de oficio, o sugerida por otras instituciones y aún por cualquier persona directamente afectada, pero este último, en forma alguna cambia la naturaleza intrínseca del recurso de revisión “de acto privativo, discrecional y optativa de la administración”. Si por el solo hecho de que una persona que se crea afectada por un acto administrativo tributario ejecutoriado sugiere o solicita a la administración que haga uso de la facultad optativa de revisarlo, fuera obligatorio para la administración el aceptar o rechazar expresamente y dentro del término legal correspondiente, tendríamos que EL RECURSO DE REVISIÓN ya no sería un recurso extraordinario privativo de la Administración, sino un verdadero derecho del administrado y, por tanto, uno más de los recursos normales y ordinarios de los que se precisan en la Ley, cosa que es jurídicamente inaceptable e incompatible con la naturaleza típica de recurso opcional y exclusivo de la Administración que el legislador quiso dar al recurso de revisión con el fin que queda ya explicado de constituirle en un verdadero sistema de fiscalización de legalidad de los actos administrativos ejecutoriados. CUARTO: De todo cuanto queda expuesto se sigue y concluye que siendo el recurso de revisión una facultad que la Ley (Art. 139 Código Tributario) asigna a la administración para opcionalmente y de acuerdo a su arbitrio rever sus propios actos ejecutoriados cuando por razones de legalidad de los mismos lo estima necesario, no es ni constituye éste un recurso del contribuyente o administrado, al cual tenga derecho para plantearlo y recabarlo de la Administración y, no siendo así, mal puede, aún por un simple sentido de lógica elemental aplicarse al mismo el silencio administrativo positivo, cuando la Administración no ha contestado dentro del término que la ley fila para el despacho de las solicitudes, pedimentos o recursos verdaderamente tales que se establece como derechos del administrado o de terceros. Lo opcional o facultativo, por definición es antitético de lo obligatorio y por tanto a nadie, menos a la administración se le puede obligar, bajo razonamiento alguno a ejercer una acción que la ley le asigna como privativa y facultativa. Gaceta Judicial, Año CII, Serie XVII, No. 5, p. 1472.

A nuestro juicio, en consideración a la especial tramitación que debe seguirse para resolver el recurso de revisión, y por las causales especialísimas que lo motivan, es más sensato propugnar la inaplicabilidad del silencio positivo para este medio de impugnación de actos firmes o ejecutoriados, especialmente, porque estaría en juego la seguridad jurídica que dichos actos proporcionan. En lo que se refiere a la materia tributaria, el tiempo de tramitación no puede ser determinado por la inexistencia de un tiempo fijo en el que se deba presentar el informe previo del Departamento Jurídico o del abogado designado para el efecto, y que es requisito esencial del procedimiento. Además, el pensamiento del legislador, al instituir todos los pasos de procedimiento, tal como se lee de la exposición de motivos del Código Tributario, era la de contar con suficientes criterios como para asegurar la corrección y procedencia absolutas del recurso de revisión, en consideración a los actos que se impugnan. Juega, de todos modos, la seguridad jurídica, que se vería seriamente lesionada si se admitiese de modo inconsulto la revocación de actos que tienen el valor de la cosa decidida.

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nálisis urisprudencial II

MALA PRÁCTICA MÉDICA: Carencia de un tipo penal • Dra. Paulina Saltos Cisneros

Gerente de Investigación y Contenidos Jurídicos Ediciones Legales

Con la publicación de un extracto de la sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador1 , tuvimos conocimiento de este caso contencioso en contra del país sobre un tema de mala práctica médica.

Esta sentencia de la Corte especificó la responsabilidad del estado ecuatoriano en la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que la carencia de normativa penal interna sobre mala práctica médica no puede ser óbice para la determinación de responsabilidad del galeno en su actuar profesional.

Hechos acaecidos El 13 de diciembre de 1987 L.A.C. ingresó al Hospital M., ordenándose su internación por orden del médico tratante R.M.L., debido a un cuadro clínico de meningitis bacteriana diagnosticado previa la práctica de exámenes clínicos. La noche del 17 de diciembre, L.A.C. manifestó que sufría de mucho dolor y debido a la ausencia del Dr. R.M.L., el médico residente, F.E.C., le prescribió una inyección de 10 miligramos de morfina para aliviar el dolor. L.A.C. murió en la madrugada del 18 de diciembre de 1987, presuntamente por el suministro del medicamento aplicado.

1 Registro Oficial 267, 7-II-2008.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Los padres de L.A.C., C.C.A. y B.A.S., iniciaron las acciones legales pertinentes, acudiendo en primer lugar al Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha para obtener del Hospital M. la historia clínica de su hija y ante el Tribunal de Honor del Colegio Médico de Pichincha, para presentar una denuncia por negligencia en el cumplimiento de su profesión en contra de los dos facultativos y del equipo médico que participó en el hecho.

Posteriormente, los padres presentaron una denuncia penal solicitando la investigación de la muerte de su hija. Fruto de esta acción penal, los

dos médicos fueron investigados por negligencia en la práctica médica y el proceso seguido en contra del Dr. R.M.L., fue sobreseído el 13 de diciembre de 1999, al declararse prescrita la acción penal. Respecto del Dr. F.E.C., su situación jurídica se encuentra pendiente de resolución judicial, por encontrarse prófugo.

Ante la falta de una resolución definitiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó el 5 de junio de 2006 una demanda en contra de la República del Ecuador, basándose en la denuncia presentada por los padres de L.A.C. La Comisión hace referencia en su demanda que el Estado ecuatoriano: • No ha asegurado el acceso efectivo a las garantías y protección judiciales; y, • Consideró que para cumplir los deberes de prevención y garantía de los derechos reconocidos en la Convención es preciso corregir la carencia de legislación nacional sobre mala práctica médica, eliminar obstáculos para la obtención de la verdad en estos tipos de casos y promulgar una ley contra la mala práctica médica.

El 15 de diciembre de 2006 el Estado contestó la demanda, reconociendo parcialmente su responsabilidad internacional por: • la falta de impulso en el proceso de extradición del médico residente Dr. F.E.C. • la inobservancia de su deber de adoptar disposiciones de derecho interno, al no incorporar un tipo penal más adecuado para sancionar a los médicos que incurren en indebida práctica. Manifiesta la intención de preparar y viabilizar la aprobación del proyecto de ley de indebida práctica médica y los proyectos de leyes reformatorios de normas relacionadas.

Con todos estos antecedentes, la Corte resolvió que el Estado ecuatoriano es responsable por: 1. Una falta de respuesta judicial para esclarecer la muerte de L.A.C. que afectó la integridad personal de sus padres.

2. Las autoridades administrativas y judiciales no asu-

mieron con seriedad y con las debidas garantías las denuncias presentadas por los padres de L.A.C.

No obstante, la Corte consideró que no parece indispensable la incorporación de tipos penales específicos sobre mala práctica médica, sino que bastaría la aplicación de las normas penales sustantivas y adjetivas generales que constan en la actual legislación para sancionar los actos médicos dañosos. Sostiene que la mala práctica médica suele ser considerada dentro de los tipos penales de lesiones u homicidio, tal como lo consideran legislaciones penales como la argentina, mexicana, peruana, entre otras.

Sin embargo, deja al estado ecuatoriano en la libertad de adoptar una mejor manera de sancionar los actos médicos que irroguen daños o provoquen la muerte a los pacientes, con la finalidad de favorecer la debida realización de la justicia en este ámbito.

La práctica médica desde la perspectiva de los derechos humanos La labor fundamental de los médicos radica en la preservación de la vida de las personas y este deber tan delicado no está exento de vulnerables situaciones en donde pueden ocurrir violaciones de derechos humanos.

Disponer en un centro médico privado de cuantiosas y valiosas herramientas, indispensables para una adecuada atención no elude la responsabilidad del médico de aplicar sus mejores oficios en la atención de la salud de sus pacientes.

Los derechos humanos del paciente deben estar protegidos por disposiciones legales internas, pero sobre todo, es importante que quiénes se encuentran involucrados en la práctica médica entiendan la necesidad de hacer que ellos sean respetados y reconocidos: “Art. 201.- Es responsabilidad de los profesionales de salud, brindar atención de calidad, con calidez y eficacia, en el ámbito de sus competencias, buscando el mayor beneficio para la salud de sus pacientes y de la población, respetando los derechos humanos y los principios bioéticos.”2

2 Ley orgánica de la salud, Ley 2006-67 (Suplemento del Registro Oficial 423, 22-XII-2006).

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Si a consecuencia de un problema de calidad profesional, de entrenamiento para desarrollar pericia y de actualización de técnicas y conocimientos, se producen daños colaterales en los pacientes, es al “área de entrenamiento permanente y la actualización de técnicas, hacia donde deben dirigirse los esfuerzos del sector de la salud a efecto de procurar mantener mejores niveles generales de profesionales del sector salud y mejorar así la calidad de vida de los habitantes en general.”3 Por esta razón, todo error ocasionado, sin que necesariamente exista mala fe en el acto médico, debe sancionarse y se debe procurar una reflexión sobre la importancia de una adecuada preparación profesional, la experticia que va forjándose con los años y la obligación de respeto que se va consolidando con el tiempo: “No considerar al estudio como un medio importante de preparación, puede ser entendido como una falta de responsabilidad.”4 Mala práctica médica

La figura de la mala práctica médica se ha definido como aquel tratamiento erróneo o negligente aplicado por el médico que resulta en un daño, sufrimiento innecesario o muerte del paciente, debido a ignorancia, negligencia, impericia o falta de observancia de las reglas determinadas. La justicia inglesa ha definido a la mala práctica médica como “una ofensa a la ley natural -sea por curiosidad, experimentación o negligencia-, que rompe la confianza que la comunidad coloca en el médico”5 Los médicos no tienen una posición de garantes absolutos de la vida y del bienestar humano. Más bien, los facultativos tienen una obligación de propender a la curación de todo mal, comprometiendo sus mejores esfuerzos y habilidades para conseguir el objetivo: la preservación de la vida y el bienestar de las personas dentro de estándares que reflejen un respeto a la dignidad humana.

Sin embargo, si se determina que el facultativo

es culpable por haber actuado con negligencia, es evidente que no actuó de acuerdo a usanzas propias aplicadas por sus colegas, falló en sus diagnósticos, en los tratamientos aplicados o en los exámenes médicos ordenados.

Si el médico, en la práctica de su actividad profesional, incurre en alguna acción u omisión que pueda generar un daño, está en la obligación de repararlo y de responder eventualmente a una imputación penal. En efecto, es incuestionable que se debe averiguar si la acción u omisión del facultativo de atender a un paciente es concluyente para el resultado de daños reversibles o irreversibles: se debe demostrar la relación causal entre la omisión y la muerte o las lesiones.

Responsabilidad del médico Ningún acto médico que generó un daño de cualquier tipo, provocado o agravado por su actividad profesional, puede quedar sin sanción. Para que una demanda penal prospere, deben estar presentes los siguientes elementos6: 1. Tiene que dirigirse contra el autor del daño; 2. Es necesaria la presencia de un daño objetivo; 3. Tiene que presentarse por parte del demandado una vinculación subjetiva con el acto realizado; 4. Es imprescindible la presencia de un nexo causal que vincule el acto profesional y el daño causado.

Es indispensable que la sanción sea la secuela de una ineludible y minuciosa revisión de todas las circunstancias constitutivas del caso en examen, lejos de posibles dificultades prácticas al momento de determinar responsabilidades (pericias, testimonios, etc.).

Estos posibles obstáculos procesales no pueden ser motivo para impedir la interposición de acusaciones necesarias, determinar a los verdaderos responsables del quebrantamiento de la salud de las personas, o para exonerar de res-

3 Medicina Legal de Costa Rica, Mala Praxis Médica, www.scielo.sa.cr.

4 La importancia de los derechos humanos en la práctica médica, César Gordillo Pech, Seminario: Los derechos humanos y el derecho de la salud, México, 1996,

www.juridicas.unam.mx.

5 Mala praxis, Responsabilidad del profesional en medicina, Lic, Gerardo Lascariz Jiménez, Medicina Legal, Costa Rica, 2000.

6 La relación médico-paciente y la mala praxis médica, Dr. Jaime Tamayo Martínez, Novedades Jurídicas No. 19, febrero, 2007, p. 16.

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NOVEDADES JURÍDICAS

ponsabilidad a los galenos que efectivamente no han comprometido su actividad profesional.

En el caso en cuestión, de la verificación de la historia clínica de la paciente por otros facultativos, se determinó que la aplicación de morfina era totalmente contraproducente en el caso clínico reportado. Esto nos conduce a pensar que el incompleto diagnóstico de la enfermedad de L.A.C. y sus efectos contemplados en la historia clínica no pueden exonerar de responsabilidad a los dos galenos.

La historia clínica es el elemento esencial de acreditación por parte del médico de su conducta con el paciente en todo momento, al reflejar toda la información relacionada con la asistencia dispensada al propio paciente. La historia clínica, convertida en prueba material por orden del juez, es el testimonio más objetivo de la calidad o de la falta de calidad del trabajo médico.

El carácter irregular e incompleto de una historia clínica constituye una presunción en contra de una pretensión de eximir responsabilidad penal.

Carencia de un tipo penal sobre la mala práctica médica La Corte Interamericana ha sido enfática en señalar que no es indispensable contar con una legislación penal relativa al tema de la mala práctica médica para aplicar sanciones a los médicos responsables de actos dañosos.

Sin embargo, deja al estado la libertad de decidir cuál es la mejor forma de resolver en este campo las necesidades de punición, más aún que no existe un acuerdo determinante sobre la formulación del tipo penal.

Toda falla médica debe ser objeto de sanción y por ella, se determinará el grado de responsabilidad del facultativo que intervino, a menos que existan razones eximentes que verifiquen la falta de culpabilidad del galeno.

Coincidimos en que la proliferación de normas penales no concentradas en un cuerpo sistemático no es la mejor alternativa para catalogar las diferentes conductas punitivas. Sin embargo, sí consideramos necesario refrescar y actualizar actuales disposiciones penales en miras de provocar puniciones efectivas a los profesionales de la salud, previa comprobación adecuada de los hechos.

Es incuestionable que en la legislación ecuatoriana existe una variedad de normas que regulan y sancionan la actividad del médico desde una óptica administrativa. Sin embargo, es importante que desde una óptica penal se determinen en aquellos tipos penales generales, elementos agravadores de la pena para los médicos, lo que significará que ya no se considere a la mala práctica médica una figura exclusivamente culposa, pues puede existir la posibilidad de “la presencia de un hecho cuya gravedad autorizaría el encuadramiento del acto médico como ilícito doloso”7 La inclusión en determinados tipos penales de conductas de dolo eventual podría asegurar una protección adecuada a los derechos del paciente frente a los intereses del galeno, que en vez de abstenerse de actuar, decide seguir y el resultado dañoso producido, es por él considerado y aceptado.

Consecuentemente, resulta prioritario que la administración de justicia asegure la observancia de los principios constitucionales del debido proceso, pues una investigación probatoria poco exhaustiva podría perjudicar al galeno como al enfermo, imponiendo arbitrariamente una pena o impidiendo una sanción.

La mala práctica médica, ciertamente, debe ser juzgada con criterio de equidad, dependiendo de cada uno de los casos bajo análisis, de manera tal que no se consagren prácticas de impunidad para los profesionales, ni tampoco que se torne imposible el ejercicio de la medicina.

7 Mala praxis, protección jurídica del médico, Juan H. Sproviero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

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R

eflexiones

Acceso a fuentes de Información Danilo Caicedo Tapia

Departamento de Investigación Jurídica EDICIONES LEGALES

LIBERTAD DE ACCESO A FUENTES DE INFORMACIÓN Y VINCULACIÓN CON OTROS DERECHOS

El acceso a la información es un derecho primordial de la persona al igual que una prerrogativa de la sociedad en su conjunto, constituyéndose además en uno de los pilares esenciales de toda democracia y por tanto sustento del Estado Social de Derecho. Como todo derecho su interdependencia con otros derechos de igual jerarquía supone obligaciones correlativas y por tanto la facultad de ser limitado por ley medios.

Para entender estos conceptos de forma integral debemos considerar tanto su dimensión individual comos social: En la primera arista, todo ciudadano visto de forma individual se encuentra facultado para manifestar libremente su pensamiento y opinión, derecho que comprende buscar, intercambiar y difundir información de cualquier índole sea esta de carácter personal o ajena, salvo ciertas limitaciones que trataremos en otros ensayos. (Libertad de expresión). En la

segunda arista, la información se convierte en un bien colectivo, en un derecho difuso, dicho derecho entraña la facultad de recibir por los medios legítimos cualquier información, conociendo así la expresión del pensamiento de los otros miembros que integran la sociedad.(Libre acceso a la información)1.

La Corte Internacional de Derechos Humanos dimensiona estas dos aristas dentro de sus fallos expresando que “para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”. En otras palabras el derecho a la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. 2.

1 Art. 13 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

2 Ver CIDH: Caso la Última Tentación de Cristo, Sentencia de Fondo, Parr. 66; Caso Ricardo Canese, Sentencia de Fondo, Parr. 79; Caso Ivcher Bronstein, Sentencia de Fondo, Parr. 148

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NOVEDADES JURÍDICAS

El derecho a acceder a la información está estrechamente relacionado con el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, su vinculación los perfecciona y les da una dimensión integral, sus límites están dados por esa íntima correlación y por su vinculación con otros derechos, en especial con el derecho a gozar de una buena reputación, este último obliga a la rectificación y compensación del daño producido por información inexacta o agraviante divulgada en medios públicos legalmente reconocidos3. Para que un acto sea calificado como doloso debemos considerar si existe un animus injuriandi, es decir intención de desprestigiar, menospreciar, deshonrar, vale decir causar daño al buen concepto o reputación que la sociedad tenga de una persona o grupo de personas.4 Sin embargo tanto la doctrina norteamericana como europea nos obligan a diferenciar la injuria cuando ésta recae sobre un particular o una personalidad pública.

Igualmente dentro de varios instrumentos internacionales encontramos la prohibición expresa de toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso, dicha prohibición responde a la labor garantista del estado respecto al conjunto de derechos humanos, al existir este conflicto entre derechos es necesaria la ponderación entre los mismos, el resultado de dicha operación puede ser la limitación de la libertad individual ante la posible afectación de derechos de toda la comunidad, en tal caso la limitación no solo que es legítima sino necesaria, “Fuera de estos límites de iure, toda restricción será ilegítima y arbitraria si pretende priorizar la defensa de un poder constituido política o económicamente por sobre los derechos fundamentales, cuyas características de indisponibilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad son y deben ser atribuibles a todo ser humano por el solo hecho de gozar el estatus de persona.”5.

El cúmulo de información que genera la sociedad debe en consecuencia ir en pro del pleno ejercicio de sus derechos y no en su contra.

Existen límites generalmente aceptados por la

legislación y la doctrina acerca de las restricciones válidas a la información pública, dichas restricciones deben ser proporcionales al bien jurídico que se protege, al fin legítimo y objetivo que se pretende alcanzar, entre ellos encontramos: (Defensa y seguridad pública); (Orden público); (Salud Pública). Conceptos generales que deben ser apreciados en su interpretación más favorable a los derechos humanos (principio pro homine) y no como cláusulas abiertas para justificar cualquier tipo de arbitrariedad.

FUNCIÓN SOCIAL DE LA COMUNICACIÓN Y CENSURA PREVIA El Estado debe velar por la función social de la comunicación, impedir abusos que afecten al pleno desenvolvimiento de otros derechos legítimamente garantizados. Sin embargo, los entes gubernamentales muchas veces han deslegitimado dicha tarea, atentando contra los bienes jurídicos que están encargados de precautelar. Este es el caso de la censura previa, procedimiento mediante el cual el “censor gubernativo” somete a examen y aprobación la información antes de ser participada a la sociedad mediante los medios de comunicación social.

Este mecanismo se extendió entre la mayoría de países del mundo y por supuesto tuvo especial acogida entre las dictaduras latinoamericanas. En el Ecuador esta institución sobrevivió entre las atribuciones del primer mandatario hasta la Carta Política de 1979.

Uno de los parámetros para medir el nivel de democracia en un país, es el número de espacios no políticos donde los ciudadanos pueden expresar libremente su pensamiento, espacios que tendrán real y verdadera importancia si la opinión expresada en ellos es un elemento determinante al momento de la toma de decisiones políticas por parte del Estado; relacionado con el primer elemento mencionado, la democracia también se mide por la cantidad de espacios y medios donde se pueda ejercer el disenso, es decir la opinión contraria a la

3 Art. 12 y Art. 19 Declaración Universal de Derechos Humanos.

4 Ver Caso New York Times vs Sullivan, dicho fallo determina que “aun si la noticia tuviere expresiones falsas o inexactas, los que se consideren afectados deberán demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia...”.

5 Zambrano Álvarez Diego, “Libertad de expresión más allá del estado y de la prensa”, en: Revista Novedades Jurídicas. (Número 22, agosto 2007). p. 36.

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corriente establecida; estos elementos son los que el tratadista Norberto Bobbio denomina sedes del sufragio.6 Es necesario aclarar que no debemos entender como censura previa los procedimientos estatales que buscan en esencia regular el correcto desempeño de la actividad del periodista, pues la finalidad de estas medidas es el acceso a información objetiva, veraz, plural y oportuna7. La veracidad de la información se circunscribe a hechos o a enunciados de carácter fáctico que pueden ser verificados.

En cambio, la imparcialidad envuelve la dimensión interpretativa de los hechos, la cual incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la opinión.8 Actualmente los sistemas internacionales y la mayoría de legislaciones nacionales prohíben

expresamente la censura previa9 , sin embargo existen otras variantes que van en detrimento del derecho a la información, entre éstas podemos mencionar las restricciones a la circulación de los medios o a la divulgación de sus mensajes, la imposición arbitraria de información, la creación de obstáculos al libre flujo informativo, la criminalización de labor informativa contraria al gobierno de turno y las limitaciones al libre ejercicio y movilización de los periodistas.10

Debemos tener en cuenta que la información cumple una finalidad indispensable en la sociedad, es una herramienta generadora de pensamiento, contribuye al debate y a la generación, desarrollo y divulgación de su identidad tanto a nivel nacional como internacional, partiendo de ese punto es un elemento necesario para la autodeterminación de los pueblos, para fomentar la democracia y para la subsistencia del Estado Social de Derecho.

Tampoco debemos olvidar que la comunicación puede ser un importante medio para la política educativa y de salubridad.

El acceso a los medios de comunicación es una cuestión decisoria para la plena vigencia de la libertad de expresión, los medios de telecomunicación son el parámetro objetivo para determinar la vigencia real de la libertad de expresión, una persona natural o jurídi-

ca a priori no puede ser descalificada de su participación en los medios de comunicación masiva, en el otro extremo es contrario a la igualdad de derechos el que la totalidad de medios se encuentren en posesión de un solo grupo11 , “para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.”12 .

6 Norberto Bobbio, El Futuro de la Democracia, Segunda Edición, Editorial Giulio Einaudi Editores, Buenos Aires, 1984. p. 66.

7 La objetividad, veracidad y oportunidad de la información son las principales calidades que las cartas políticas de nuestro continente exigen a la información pública, así por ejemplo: (Art. 58 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); (Art. 28 Constitución de la República de Paraguay); (Art. 20 Constitución de la República de Colombia).

8 Ver: Sentencia No. T-080/93 de la Corte Constitucional de Colombia.

9 El Art. 75 de la Constitución de la República de Honduras dispone lo siguiente: “La Ley que regule la emisión del pensamiento, podrá establecer censura previa, para proteger los valores éticos y culturales de la sociedad, así como los derechos de las personas, especialmente de la infancia, de la adolescencia y de la juventud.

10 La Declaración de Chapultepec contiene importantes principios acerca de la libertad de expresión y el acceso a la información.

11 La Constitución de la República de Cuba dispone en su Art. 53.- “Se reconoce a los ciudadanos libertad de palabra y prensa conforme a los fines de la sociedad

socialista. Las condiciones materiales para su ejercicio están dadas por el hecho de que la prensa, la radio, la televisión, el cine y otros medios de difusión masiva son de propiedad estatal o social y no pueden ser objeto, en ningún caso, de propiedad privada, lo que asegura su uso al servicio exclusivo del pueblo trabajador y del interés de la sociedad.”.

12 CIDH: Opinión Consultiva No. 05/85.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Sobre el mismo punto el acceso de información constituye un elemento fiscalizador, una garantía para el buen desempeño de la administración pública y una de las herramientas palpables para determinar el respeto a los derechos humanos. Con esto se busca lograr una mayor transparencia en la administración de la cosa pública, principio rector que orienta las acciones del poder estatal y que se expresa en la obligación de conducirse de forma clara, sin ambigüedades y con buena fe. Implica poner a disposición de las personas, así no lo pidan expresamente la mayor cantidad de información pública.

El Estado está en la imperiosa obligación de proveer la información calificada como pública y que no se encuentre dentro de las restricciones legales previamente citadas debe además adoptar políticas públicas que

creen las condiciones reales para garantizar el ejercicio de este derecho, en especial que ante la denegatoria de información exista un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración del derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información.13 NUEVO ROL DE LA INFORMACIÓN EN LA SOCIEDAD Son notables los esfuerzos estatales por alcanzar la igualdad de acceso a los medios de comunicación mediante la creación de

medios alternativos y el otorgamiento de concesiones a organizaciones e instituciones que generalicen y faciliten el acceso a ciudadanos excluidos de los grupos de poder tradicionales que muchas veces ostentan posiciones preponderantes y excluyentes.

De igual manera hay que resaltar la intervención estatal en los medios privados por medio de la obligatoriedad de franjas donde se puedan incluir objetivos educacionales o de salubridad que constan en los objetivos o políticas de gobierno.

Con los avances tecnológicos en el campo de las telecomunicaciones y con su acrecentada difusión, los Estados han comenzado a adoptar al acceso a la información pública como una de sus principales políticas de Estado, han encontrado en la comunicación el recambio de ideas necesario para garantizar su propia

estabilidad. Producto de esta nueva visión se ha generalizado el acceso a las formas clásicas de telecomunicaciones (radio, televisión y prensa escrita), se han creado recursos específicos para garantizar el conocimiento de los datos públicos, este es el caso del recurso de acceso a la información pública, se ha apoyado a las instituciones y programas que llevan a cabo veedurías ciudadanas y finalmente se ha dado un gran impulso a los sistemas informáticos en la comunicación de datos y el intercambio de información. En el otro extremo es ampliamente criticable el ostracismo de algunos gobiernos en su política nacional y su política exterior. 14 .

13 La CIDH en su Opinión Consultiva No. 09/87 es más clara al señalar que “un recurso que no existe es efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos

por la Convención constituye una trasgresión de la misma (…). En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.

14 La Declaración de Virginia ya reconocía en su decimosegundo artículo la importancia de la información objetiva y veraz: “Art. 12.- Que la libertad de prensa es uno de grandes baluartes de la libertad, y que jamás puede restringirla un gobierno despótico.”.

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Hay una tarea completamente impostergable… recordar, enseñar, instruir sobre la historia de Ecuador desde los años 50 al 70 que son fechas claves, definitivamente importantes en las que se genera una transformación del país paupérrimo que avanzó extraordinariamente.

Porque la juventud no concibe la vida hace 30 años atrás, sin luz, sin agua, la gente descalza, vivíamos en un país pobre, pobre en realidad pero que sin embargo surgió. Así que no hay que tener esa visión catastrófica de la historia. Falta conocimiento de toda la lucha que se generó para llegar a ser lo que somos hoy, no se dimensionan los sacrificios, el proceso realizado para transformar el Ecuador.

Hablar de esto, creo que es importantísimo, porque los jóvenes de hoy creen que la vida del país empieza en el 78 con el Abg. Roldós y no es así de ninguna manera.

Por: Sharlon Àlvarez Zh.

A los jóvenes un mensaje: “pensar que en sus manos está el futuro, siempre y cuando entiendan y valoren adecuadamente el pasado y se mantengan en el presente fieles a sus principios”.

Nació en Quito el 22 de Febrero de 1.934 sus padres fueron el Licenciado Rafael Modesto Peñaherrera y Rosa Elena Padilla Mosquera. ¿Existe algún suceso que marcó su vida en los primeros años?

Probablemente la muerte de mi padre, cuando yo tenía 12 años y eso me privó de una guía importante, pero me estimuló a adquirir responsabilidades desde muy joven en relación con mi madre. Mi infancia y mi juventud fueron a rasgos generales, las mismas que vivieron los niños en la época del país pobre.

Obtuve mi primera pelota de fútbol a los 12 años, nunca pude comprar una bicicleta. En fin una vida de limitaciones, sin embargo llena de afectos complementarios, mi madre, mis tíos paternos, me protegieron, me ayudaron, sobretodo dos tías maravillosas quienes se ocupaban de mi educación en el colegio, pagaban la pensión y me ayudaban en diferentes aspectos. Fui hijo único.

Realiza sus estudios iniciales en Ambato, descubriéndose por primera vez sus dotes de orador, ¿alguna anécdota que desee compartirnos de esta etapa escolar?

Tenía un profesor, en la escuela particular donde me mantuve hasta primer curso, de un benemérito sacerdote Juan Bautista Palacio, uno de ellos era muy enérgico, muy severo y me encomendó, mas bien me designó para que recitara un poema, tomé un poco a la ligera el asunto, no me preocupé mucho y sorpresivamente me dijo, ¡“quiero que hagas una prueba”! y yo no había memorizado todavía, y tampoco lo entendía bien y claro hice un pésimo examen y me pegó una zamarreada de lo lindo, me dijo que era un irresponsable, etc. Ahí me puso en órbita y no volvió a ocurrir más.

Salí del colegio Juan León Mera en Ambato porque mi madre retornó a vivir en Quito e ingresé

al Colegio La Salle, donde estuve desde segundo curso hasta los primeros meses de sexto.

Estaba programada una función de cine en un galpón enorme en el que se iba a construir un teatro, que en realidad era un depósito de muebles viejos, había una ruma de muebles de escritorio. Estaba trepado en uno de ésos con otro compañero y como se movían los muebles, cogí el escritorio y me lo eché para abajo, sonó y vino un hermano cristiano que no era mi profesor, sino de primaria y me reprendió durísimo y bueno yo me quedé medio quieto… a no, no .. le respondí también en forma un poco descomedida y me dio un bofetón, yo no lo recuerdo muy bien, reaccioné de una manera automática y fue una trompiza feroz….luego me pidieron muy comedidamente que me vaya. Y entonces pasé al Montúfar.

En Quito estudia en el Colegio Juan Pío Montúfar, participa en un concurso de literatura donde obtuvo el Primer Premio con la poesía “Talli Sara”, ¿recuerda ese momento?

Ese sexto curso en el colegio Montúfar fue un despertar intelectual extraordinario para mí, porque contaba con un grupo de profesores absolutamente excepcional, póngase a pensar el Dr. Carlos Chiriboga que fue rector del colegio y luego rector del Colegio Americano, el Dr. Gustavo Alfredo Jácome, mi profesor de Literatura que sigue siendo una autoridad, el Dr. Manuel Oña Silva, un gran maestro.

Organizaron el concurso donde gané el primer premio, recuerdo ese momento ya que firmé con un seudónimo extraño “El Árabe” porque ya estaba en amores con mi actual mujer, es decir con mi única mujer. Yo la conocí cuando los dos teníamos 17 años y se produjo un conflicto, le contaron que yo le había cortejado en una fiesta,-precisamente en la que le conocí-, para ganar una apuesta a otro compañero, lo que era absolutamente falso. Le dijeron eso y

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PERFIL

no quiso saber más de mí, pasaron casi 2 años de persistencia y aquí nos tiene. Me casé de 21 años, me suicidé en primavera como dijera Roberto Sela.

Al parecer su formación estaba orientada a las letras, ya que una vez concluidos sus estudios de bachillerato se integró al grupo cultural “Umbral” formado por Alfonso Barrera Valverde, Eduardo Villacís Meythaler, Pablo Dueñas, César Ayala Paredes y llegaron a editar la revista literaria “Umbral”. ¿Qué lo motivó a direccionar su carrera al Derecho?

La vinculación que existe entre la formación básica de Jurisprudencia es casi con todas las ciencias sociales, pero básicamente con la Literatura, no había alterativa. Tal vez pudo haber sido la facultad de Filosofía pero no tenía mucho crédito en aquel tiempo. Eso por una parte, por otro lado las influencias que tuve siempre y sobre todo para decidir mi formación universitaria, la memoria de mi abuelo paterno. Yo no lo conocí, pues el murió dos años antes que yo naciera, el Dr. Víctor Manuel Peñaherrera que fue una figura cumbre de la Jurisprudencia y claro había escuchado a mi padre, a pesar de que en ese tiempo yo muy poco podía entender de estas cosas. Pero luego escuché a mis tíos referirse a su padre con veneración y ponderar la calidad de las obras que él había escrito. Esa fue una influencia determinante, no tenía otro camino que ése. ¿A qué maestro recuerda en la Facultad de Jurisprudencia y por qué?

A muchos, pero yo diría al Dr. Humberto García Ortiz que enseñaba Filosofía en Derecho, era una eminencia. El Dr. Izurieta profesor de Introducción al Derecho de quien aprendí la vocación. El Dr. Juan Isaac Lobato, el Dr. Gustavo Buendía otra eminencia además de ser un hombre con un sentido del humor extraordinario.

que desempeñé al salir del colegio. Inmediatamente, fui Secretario de una Comisión en el Congreso, pero ya un cargo en firme fue el del Subsecretario del departamento de Educación y Cultura de la Alcaldía, fue una experiencia interesantísima porque el director era el Lcdo.

Humberto Vacas Gómez una figura brillante en la historia de la Literatura y el Periodismo. Humberto era un hombre innovador con muchas iniciativas, incluso transformó un departamento que era una cosa medio rutinaria, burocrática, en un departamento creativo; comenzamos en los festivales populares al aire libre, es decir sacar al Municipio a la opinión pública. ¿Cuáles fueron sus inicios en la política?

Precisamente con la campaña del Dr. Carlos Andrade Marín, él había sido electo en el 75.

Antes de eso, ingresamos a la universidad, a la facultad de Jurisprudencia - sobre todo- un grupo muy interesante, nos afiliamos al partido liberal.

Formamos el Centro Liberal Universitario y dominamos la política de la facultad durante muchos años; entre estos jóvenes estaban nada menos que el Dr. Rodrigo Borja, Manuel Córdova Galarza que fue diputado y falleció, Armando Pareja quien fue presidente de la Corte Suprema, Emilio Pareja Andrade, también Presidente de la Corte.

Ese mismo año se formó lo que se denominó el Frente Democrático Nacional, me habían designado representante estudiantil de la Junta Suprema del Partido Liberal, cuyo director era el Dr. Eduardo Salazar Gómez una figura respetabilísima e importantísima en la política; ese frente decidió candidatizar al Dr. Andrade Marín a la Alcaldía quien era independien-

La mayoría de los cargos ocupados por usted han sido de toque cultural. Coméntenos ¿cómo ha sido esta mezcla entre las letras, el derecho y la política?.

Primero fue una cosa muy breve como Secretario del Presidente del Consejo Provincial, cargo Como Subdirector de la Revista Vistazo, 1978 entrevistando al Dr. Raúl Haya de La Torre

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NOVEDADES JURÍDICAS

En el deporte con su esposa Zeyneb Solah y su hijo Blasco Jr., 1978.

te, vinculado con el Sr. Galo Plaza, magnífico candidato y luego un alcalde formidable.

Creo que fue un gran maestro en términos administrativos porque vi desempeñar sus funciones con una pulcritud, una seriedad, una integridad admirable, en los dos primeros años como Secretario del Departamento de Cultura y después como su secretario particular.

Un hombre visionario, que recibió criticas por su gestión.

Y hoy, veo la transformación de Quito, con un apoyo ridículo para los términos actuales, -que no habrá sido mas allá del millón de dólares-, se realizó la canalización del Centro Histórico, que no había sido revisada desde la época del Dr. Isidro Ayora es decir 30 años atrás; la pavimentación del Centro y algunas avenidas además de una serie de obras fundamentales, todo esto con unos bonos de una cantidad misérrima; que yo era el encargado de cobrar.

Todo esto logrado gracias a una administración austera, correcta, admirable.

Abogado de múltiples facetas ha tenido contacto con la educación, con los jóvenes.

Creo que esta era mi otra vocación. Los años más felices de mi vida fueron los de mi época de profesor del colegio Benalcázar, tenía un sueldito pésimo, vivíamos en una estrechez terrible, nos ayudaban mis suegros; pero yo era completamente feliz, dedicado solo a eso.

Desde el año 59 al 67, ocho años.

Dr. Peñaherrera, por favor expónganos su paso por el gobierno de Velasco Ibarra.

Bueno mi caso fue producto de varios factores, uno de ellos la casualidad, el hecho de que el Dr. Velasco haya sido discípulo de mi abuelo, amanuense de él; fue también compañero de mi padre, en el colegio San Gabriel.

Yo no había tenido ninguna vinculación con él, hasta que sucedió una de las cosas que me sacudió la vida. Había terminado el colegio y estaba en la total desocupación y una de mis tías -maravillas de mujeres- Beatriz dijo: “te voy a dar una recomendación para José María”… estamos hablando del año 52, 53 y me dio una esquela. Ella misma solicitó la audiencia con el secretario, un Sr. Soriano, pidió la entrevista y yo fui. Me recibió el doctor, me senté en el despacho, figúrese un mozo de 18 años sobrecogido de la imponencia del doctor y una cosa que me llamó la atención: se le veía tan delgado que el zapato le pegaba al suelo y yo no le veía la cara sino ese detalle. Leyó la carta de mi tía y me dijo bueno ¿“en qué le puedo servir”?, le dije algo pero en voz bajita, ¿“cómo me dice”? En definitiva le dije que estaba recién graduado y que quería trabajar en algo “ah, lo que usted quiere es un empleo”, tomó el teléfono y le dijo señor Fulano le va a visitar Blasco Peñaherrera, ojalá le pueda usted atender.

Yo, sudaba frío. Él se levantó y yo me levanté, saludó y le agradecí, el momento en que salía, llegamos hasta la puerta y me dijo: ¡“óigame una cosa!, ¡usted tiene que hablar alto , hablar duro, hacerse entender! Yo me quedé perplejo, todo esto sucedía en el umbral de la oficina y había una cantidad de gente… permanecí callado maldiciéndole entre mí.

Fue un latigazo importantísimo en mi vida y de todas formas me dio el empleo, pero no fui porque tenía otra alternativa.

Con este antecedente, se presenta a su sexta candidatura, para la quinta presidencia; habían conformado el velasquismo en Guayaquil un “neovelasquismo” de gente joven como Galo Martínez Merchán, Conto Patiño, quien había sido mi compañero en la universidad -era una persona muy allegada al doctor-.

Fue gobernador muy joven en el año 60; él me invitó a una reunión cuando yo trabajaba en Vistazo. Concurrí, y el momento que tocó mi turno para realizar una pregunta fui directo al tema que no querían tocar. El doctor Velasco dijo que no afectaría la constitución que había sido aprobada, siempre y cuando la reformaran, o él no se presentaba de candidato.

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bierno de la dictadura de Guillermo Rodríguez Lara era muy complicado, tanto frente al gobierno como internamente.

Como pasa hoy que los chicos prefieren el espíritu revolucionario; el mismo cuento de ahora se relataba entonces, se estaba viviendo la dictadura en Perú de Velasco Alvarado, Salvador Allende en Chile, en fin era el ambiente. Se proponían las mismas cosas que hoy se proponen y se están haciendo; esto dado en los años 70 y se presentaba con bastante dificultad, se creía que efectivamente era cierto eso de la revolución revolucionaria, pero ahí paró.

Cuando fui elegido diputado alterno renuncié a mi Jefatura.

Con Javier Pérez de Cuéllar, 1986

Yo le abordé y le dije “existe una preocupación señor doctor: que si usted no se presenta de candidato se frustra el proceso electoral y vamos a seguir en la dictadura; yo creo que usted no es partidario de esa solución”, el doctor me quedó mirando con sus ojos agrandados, y dio una respuesta un poco evasiva. Luego había preguntado a Conto ¿quién era?, le comentaron mi parentesco con su amigo, en fin luego me invitaron a un desayuno, conversamos y me ofreció la cartera de Relaciones Exteriores que felizmente no se concretó pues estaba totalmente fuera de mi capacidad.

Como director de la revista “Vistazo” y director de noticias de ECUAVISA debió mantener una posición política ¿cuál fue?

Primero fui jefe de redacción, cuando me propuso mi amigo Camilo Regalado la Jefatura de redacción la revista había vendido en el mes anterior 9.300 ejemplares y me hizo la propuesta de recibir una remuneración compuesta entre un sueldo básico y un porcentaje sobre el incremento de las ventas, como soy un gran negociante, le dije que mejor prefería un sueldo básico, ¿qué iba yo a pensar en el incremento de las ventas?. A los seis meses se vendían 20.000 ejemplares, así que hice un pésimo negocio.

Esto sucedió en Vistazo y cuando fui Director del noticiero de ECUAVISA debí mantener una posición muy difícil, porque se trataba del go-

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NOVEDADES JURÍDICAS

Además usted dirigió el programa “El juicio de la historia”.

Si esa fue mi vinculación con la televisión, así empecé.

Renuncié a la presidencia de la Junta de Planificación que fue el siguiente cargo que ocupé en la presidencia del doctor Velasco y me ofrecieron un cargo en la Corporación Andina de Fomento estuve 2 años y volví en el 73-74.

Mi señora tuvo un casual encuentro con el gerente de Vistazo el economista Rodrigo Bustamante, luego mantuvo una conversación telefónica con Javier Alvarado -el director- y le habían dicho ellos -no supe esto- que creían que yo debía trabajar en la televisión, que tenía facultades etc, etc,. La verdad era, que necesitábamos el trabajo.

Y entonces me llama Javier que era amigo antiguo y dice que quería conversar conmigo, me lleva a Guayaquil y me comenta que contrataron en Televisa este programa “El juicio de la historia” miramos un episodio, me pareció estupendo.

Dijo: “yo quiero hacer lo siguiente: se pasa la película luego usted se reúne con invitados para discutir y analizar el programa” yo le dije…. mm.. bueno déjeme pensar, no me pareció la idea del todo acertada y efectivamente no era lógico, el episodio era muy interesante, pero después nadie tendría interés en oír a dos o tres señores que se pongan a conversar de lo que habían visto, entonces se me ocurrió el concurso estudiantil.

Primero le propuse eso, le pareció que la idea era muy buena y dijo vamos adelante. Invitamos a los colegios de Quito nada más, porque no había posibilidades; dos participantes de cada colegio para discutir sobre un cuestionario, tanto en relación con la película directamente como, con temas conexos. Por ejemplo la muerte de Martín Luther King era uno de esos temas, donde se podía hablar del racismo, de la esclavitud, etc. Esta fue una tarea que me apasionó pero de manera absorbente.

En el año 75 que se proyectó el primer ciclo; la cosa funcionó de una manera tan simpática, pero al gerente del canal en Quito no le agradó la idea, ya sabe como son estas cosas, pues no había química. Puso dificultades y me asignaron el horario de las cinco de la tarde del sábado, cuando la gente estaba yendo al cine, descansando, lavando el auto, en fin realizando cualquier actividad, menos mirar la televisión; la clave fue el interés de los colegios, pues los padres de familia, los profesores, los alumnos, querían ver a sus delegados o a los demás participantes. Terminó el primer ciclo y al reiniciarse el segundo al siguiente año, me dieron el horario de las siete y media de la noche, porque ya tenía una sintonía fenomenal, era tan apasionante porque me pasaba toda la semana ideando las preguntas y cosas por el estilo; de este programa salieron varias estrellas de la televisión como: Ana María Granizo, Carlos Vera, Andrés Carrión.

Dr. Peñaherrera, ¿cómo forjó sus principios ideológicos?

Yo creo que fue un poco genético, pero la influencia sobre todo de uno de mis tíos paternos: Guillermo, él había sido militante del partido liberal toda su vida, influyó mucho eso. Hay una especie de simetría en el temperamento personal y la concepción ideológica.

En la contienda electoral, específicamente en la segunda vuelta realiza una campaña de prensa que ayudó en gran parte a ganar las elecciones. ¿Cómo mira usted la libertad de prensa en nuestro país?

La campaña más fuerte la llevó León, nos asignamos áreas; yo manejaba todo el norte y casi toda la sierra, más la provincia de Manabí

en la cual tenía muchos amigos; el apoyo era muy fuerte en esa zona. Fue una campaña durísima, y creo que fue la clave para remontar; pero con una advertencia, en la primera vuelta se produjo algo que no se puede olvidar: un fraude electoral electrónico. Movilizaron los registros de inscripción en varios lugares del país, que yo recuerde la provincia de Bolívar, Guayas, gente que debía votar en Mapasingue estaba registrada en la Atarazana y así por el estilo. Todo esto es una verdad que no puede ser discutida porque el Tribunal cometió la incorrección de contratar la elaboración de los padrones con una empresa vinculada al partido Izquierda Democrática, la conexión se descubrió, que salía desde el Tribunal Electoral y entraba a esta empresa y ahí se alteraron los registros.

De ahí fue una lucha feroz en la que se produjo la primera discrepancia mía con Febres Cordero, porque él creía que no había que poner mucho acento en lo del fraude, porque se podía interpretar como la reacción de los perdedores pero como el asunto era tan objetivo no se dio paso para esta aseveración.

Yo encabecé la lucha contra el fraude y conseguimos que el Congreso (donde había mayoría del frente de la ID y del propio gobierno), ordenara la elaboración de nuevos padrones.

Y la situación cambió por completo, fue una lucha terrible, en la misma campaña; en la primera vuelta fue llena de bala, de piedra y agresión; terrible. La última campaña violenta por suerte. Ya no se repitió ni una más así.

El resto fueron contiendas televisivas en todo caso civilizadas.

Respecto a la libertad de prensa…. Pienso que se halla en la más grave de las crisis, en el más alto de los riesgos, yo creo que existe el propósito de controlar los medios de comunicación. ¿Qué podemos hacer frente a esta realidad?

Luchar! yo creo que hay que hacer frente desde el momento en que se comience a discutir el tema , que ya está listo en proyecto.

Tienen que crear un organismo de control, hay que salir a pelear como sea, como pelearon en Venezuela por la clausura de Radio Caracas porque en esto se juega el destino del país. ¿No cree que los medios han perdido la objetividad?,

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Tuve un profesor extraordinario en un curso en la Universidad de Concepción el Dr. Fantone, filósofo argentino quien decía que “solo los muertos son imparciales”, pero dentro de esta imposibilidad de ser absolutamente imparciales, existen límites que se tienen que respetar naturalmente. Porque la alternativa de control es peor que la enfermedad. Yo creo que a un medio parcializado la opinión pública le sanciona y a la larga ella es el mejor juez. ¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

La más penosa de las opiniones, sin ponerme en el plan de rasgarme las vestiduras, ni mucho menos; el problema de la corrupción ha llegado a niveles tan graves, tan graves porque precisamente ha afectado el sistema de la administración de justicia. Se han producido fallos, sentencias, decisiones que son aberrantes, el caso de los directivos del Banco Popular por ejemplo, que fueron juzgados por un delito que no estaba previsto en el código cuando se perpetró, algo que no tiene nombre. Dejo esto al margen de todos los perjuicios que sufrió la gente, todo lo demás, pero el delito de peculado bancario no existía, cuando supuestamente se produjo la negociación con un banco extranjero.

En fin de todos modos creo que se hizo un gran esfuerzo con la nominación de la nueva Corte, pero sin duda alguna, el deterioro de la administración de justicia se agravó extraordinaria, notablemente por la absurda, por la inconcebible maniobra del Crnl. Gutiérrez , de destituir la Corte y nombrar la “Pichi-Corte”; ahí se consagró el descrédito de la justicia. Que hayamos tenido que pasar un año sin Corte Suprema, caray! no sé ¿cómo todavía vienen turistas al Ecuador?, porque no pueden venir, si no se presentan garantías, no hablemos de inversiones.Porque a este señor Gutiérrez, le convencieron que con esto ya arreglaba todo para traer al señor Bucaram; eso es incalificable, yo soy de los que creen en valorizar a los individuos pero, esta nueva Corte elegida con tanto esfuerzo, con tanto trámite, es inferior a la anterior, creo que no se ganó nada, se perjudicó gravemente al sistema. ¿Qué hacer?

Recomenzar, iniciar por garantizar la independencia de la mejor manera posible. Ahora hay

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NOVEDADES JURÍDICAS

un problema de fondo, desde la propia formación de los profesionales del derecho que se ha devaluado considerablemente.

Periodista y político de larga trayectoria, ha observado el florecimiento y caída de muchos de los grandes íconos de nuestra política, ¿cuál es su opinión de la política actual?

Sí yo fui profesor de la escuela de periodismo, en ese tiempo era la Escuela de Ciencias de la Información de la Universidad Central.

Respecto a la política, no quisiera que mis hijos se dediquen a ella.

Como Embajador ante la OEA, 1995, junto a Gaviria

¿Respecto a las ideologías?

Hay una gran crisis; pero sin duda, pase lo que pase, pésele a quien le pese, hay un florecimiento, un renacimiento de las ideas liberales de la ideología liberal en sí; no necesariamente del partido sino de todo aquéllo que significa colocar al ser humano como centro de los objetivos de la política y de las posibilidades de la política.

Al mismo tiempo es brindarle la libertad de acción a ese individuo como la clave para alcanzar estos conceptos. En estos logros hay en definitiva una tendencia a retornar al sentido común en la administración de los estados.

Los países que se han desarrollado, que están progresando ante nuestros propios ojos, son aquéllos en los cuales se han revalorizado los principios o tesis que fueron evaluados hace casi cien años por los economistas de la famosa escuela austriaca, una economía potenciada luego por Milton Friedman y muchos otros que giran en torno o enfocan sus procesos ha-

cia la gestión pública, hacia la sensatez de las decisiones, hacia la estabilidad, el equilibrio y los factores de desarrollo. Me parece que es la única manera, sabemos todo lo que significa circunscribir la acción de los gobiernos y del estado a lo fundamental, a aquello que no pueden hacer los individuos y las organizaciones sociales y nada más. Porque todo lo que no sea inmiscuirse en esas actividades es entorpecer, dilapidar recursos.

Su opinión de la juventud y un mensaje para los jóvenes de este país.

Yo creo que la juventud es potencialmente de extraordinarias aptitudes, pero por desgracia las condiciones del país no son las más adecuadas para garantizar su futuro. Cuando se tiene que crear 200 o 300 mil nuevos empleos cada año simplemente para absorber el incremento, no para corregir el remanente, este país está en una crisis, en una situación espantosa. ¿Quiénes son los mas afectados?

Los jóvenes. Eso ha conducido a la proliferación de carreras que no necesariamente necesita el país, no garantizan ni dan posibilidades a los chicos. Por ejemplo la gerencia hotelera, ¿hasta cuándo?

Graduarse en negocios internacionales, ¿para qué? si no hay Tratado de Libre Comercio.

A los jóvenes un mensaje: “pensar que en sus manos está el futuro, siempre y cuando entiendan y valoren adecuadamente el pasado y se mantengan en el presente fieles a sus principios”. ¿Alejado de la vida política a qué se dedica en la actualidad, Dr. Peñaherrera?

Alejado a lo que se refiere a la militancia partidista, o a la actividad electoral. Pero no dejaré de actuar, ni de prestar mi concurso en defensa de las ideas que he mantenido siempre.

Al momento estoy tratando de terminar ideas inconclusas, tengo un par de libros que están en las dos terceras partes y el otro en la mitad pero no he logrado ponerme a trabajar.

Con tanta cosa, en esta época que estamos viviendo, tan alterada, tan llena de sinsabores, de riesgos.

Asamblea de Cámaras de Comercio, 1989

Proyectos a futuro Seguir hasta que pueda seguir.

Con el Dr. Hugo Ordóñez Espinoza, un personaje extraordinario cuando hablábamos del futuro del país, yo daba mi opinión siempre de marcado pesimismo, él dice: “lo que pasa es que vos eres demasiado optimista en el fracaso” una paradoja muy típica del sentido del humor morlaco y esa ha sido mi manera de ser, siempre he estado mirando al futuro con relativo pesimismo, pero no me imaginé que íbamos a llegar tan pronto…

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• Dr. Ernesto Albán Gómez

“Yo acuso” El “affaire Dreyfuss” constituye sin duda uno de los casos más famosos, y polémicos, en la historia judicial de Francia; pero tuvo repercusiones que, desbordando el ámbito estrictamente jurídico, impactaron profundamente en la vida social y política.

En 1894 se descubrió que un oficial, que prestaba sus servicios en el estado mayor del ejército francés, había vendido unos documentos a la embajada alemana. De inmediato, se acusó al capitán Alfredo Dreyfuss, militar de conducta impecable y de origen judío. La acusación, formulada, como luego se demostró, con increíble ligereza, parecía satisfacer un sentimiento antisemita que había llegado a límites insospechados en la sociedad francesa. Luego, para sustentar la acusación se falsificaron pruebas documentales. Dreyfuss fue sometido a un consejo de guerra y condenado a degradación y reclusión perpetua en la Isla del Diablo.

Dos años más tarde, el jefe de la policía secreta militar descubrió la falsificación, pero sus superiores decidieron que no era deseable reabrir el caso y provocar el escándalo consiguiente. En todo caso, la verdad poco a poco se fue filtrando, aunque nadie quería manifestarse públicamente.

Fue entonces cuando se produjo la intervención del gran novelista Emile Zola. Enterado de la verdad, con la gran autoridad que le daba su obra difundida por todo el mundo y con su vigor de polemista, decidió pronunciarse públicamente por la revisión del caso.

El 13 de enero de 1898, en la primera página del periódico L´Aurore, insertó una carta al

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NOVEDADES JURÍDICAS

Presidente de la República, bajo el título de “Yo acuso”.

Zola comienza la carta señalando que sobre Francia y sobre su Presidente ha caído la mancha de un caso abominable, frente al cual no puede quedarse callado: “Es mi deber: no quiero ser cómplice. Todas las noches me desvelaría el espectro del inocente que expía a lo lejos cruelmente torturado, un crimen que no ha cometido. Por eso me dirijo a vos gritando la verdad con toda la fuerza de mi rebelión de hombre honrado. Estoy convencido de que ignoráis lo que ocurre. ¿Y a quién denunciar las infamias de esa turba malhechora de verdaderos culpables sino al primer magistrado del país?”

Hace luego, punto por punto, el relato de los hechos y de cómo se forjó la trama casi folletinesca para envolver a Dreyfuss y conducirlo a la condena. “La instrucción del proceso se hace como una crónica del siglo XV, en el misterio, con una terrible complicación de expedientes, todo basado en una sospecha infantil, en una nota sospechosa, imbécil, que no era solamente una traición vulgar, era también un estúpido engaño, porque los famosos secretos vendidos eran tan inútiles que apenas tenían valor”.

Con todos estos antecedentes, Zola acusa, uno por uno, a quienes eran los culpables del crimen horrendo de condenar a un inocente, a sabiendas de su inocencia. Concluye poniéndose a disposición de los tribunales, pues sabe que va a ser acusado de difamación. Lo fue efectivamente; e, insólitamente, un tribunal lo condenó, por lo que tuvo que sufrir un breve destierro. Finalmente, cuando ya Zola había fallecido, el capitán Dreyfuss fue rehabilitado.

Derecho Empresa

Dr. Francisco Santillán Almeida

fsantillan@santillan.biz www.santillan.biz

El abogado y la competitividad empresarial La utilización de la ciencia en beneficio de la humanidad, ha exigido a la sociedad la identificación y el establecimiento de paradigmas franqueables y que representen la consecución de fines y objetivos en su crecimiento tecnológico, empresarial y humano.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, para las empresas el paradigma que significó alcanzar una verdadera presencia en el mundo, fue el de las exportaciones, en la medida que la obtención de divisas a través de la venta al exterior de sus productos, con mayor o menor valor agregado, les independizaba de un entorno familiar y cercano, con un mercado reducido y muchas veces saturado. Entonces, la apertura del mercado y de las fronteras aportó con la nueva visión y el nuevo objetivo de las empresas: exportar sus productos y conquistar los mercados adquirentes. El retorno financiero también provocaba la mejoría en el manejo y acceso a la tecnología y a las comunicaciones, entre países y sus empresas, entre ellas y sus consumidores. El círculo se cerraba adecuadamente.

Para países marcados por el desarrollo en ciernes, el alcanzar este paradigma solo motivaba la extracción de materias primas, exportadas con relativo o escaso valor agregado, pero que otorgaban presencia en el contexto internacional y además brindaban la certeza de disponer de divisas, sustentando un crecimiento sostenido, siempre que la presencia en este mercado también se mantenga, a través de pilares como la cantidad, la calidad y la constancia de la actividad exportadora y de los productos.

Poco a poco, sin embargo, alcanzado y descubierto este paradigma, surge la necesidad de rebasarlo, pues la relación exportadora ya no se presenta como suficiente, es decir, la comercialización de productos no era la base única para el crecimiento y expansión de las fuerzas productivas en crecimiento y consolidación. De esta manera, una vez que los mercados han madurado y la relación comercial de factores internos como externos ha llegado a su clímax, las empresas inician la conquista de un paradigma nuevo que les

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brinde una nueva opción, no solo en lo comercial, sino en la identificación de las exigencias culturales del comercio y la relación empresacliente-consumidor.

Surge de esta manera, el paradigma de la internacionalización, como una necesidad de trasbordar fronteras y de llevar capitales nacionales hacia otras latitudes, generalmente hacia los países receptores de las exportaciones, en donde se necesita asegurar mercados a través de realizar ciertas inversiones locales, ya sea en plantas extractoras de materia prima, sistemas sofisticados de comercialización, establecimiento de canales de distribución, etc.

La apertura de los mercados y la participación en una creciente globalización comercial, induce a los inversionistas a competir ya no por los mercados tan solo, si no por los resultados.

Comienza de esta manera a identificarse la necesidad de un nuevo paradigma con diferencias de estrategia y de inmersión, siendo así como aparece el paradigma de la competitividad, esto es, al decir de Roque San Severino, “la capacidad de una empresa, un cluster, un sector o una economía para mantener o incrementar sus ventas en el marco de un mercado competitivo, abierto y global.”

Este nuevo paradigma se aplica a todo campo de desarrollo, en ello se incluye al campo de los servicios, y más aún de los servicios legales que prestan los despachos, que con la definición de estrategias públicas y privadas de desarrollo económico y empresarial, buscan coherencia teórica y práctica, que les oriente en la prestación de sus servicios y en la consecución de sus favorables resultados, exigidos por los clientes que acuden a ellos. Gran desafío pero necesario dentro de la peligrosa obsesión de las economías que marcan el paso del desarrollo de ser siempre competitivas. En ese caso, difícilmente puede el servicio legal abstraerse de las exigencias de la coyuntura. ¿Qué desea todo empresario? Que su empresa sea más competitiva. ¿Qué necesita para hacerla más competitiva? Rodearse de los profesionales adecuados, que entiendan su sector,

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NOVEDADES JURÍDICAS

su negocio y contribuyan a su estrategia, en definitiva que le aporten valor agregado.

Si enfrentamos a un empresario a la pregunta ¿En una escala de 1-10, qué tan importante considera usted que el abogado contribuye en la competitividad de su negocio? Probablemente no obtengamos el mismo 95% que opina que la tecnología y unos sistemas de información seguros lo hacen, dentro de una escala de 9.

Todo ello porque el sector de la abogacía no ha entendido que su ejercicio se ha transformado, acorde con la masificación de la profesión y la internacionalización del ejercicio profesional, y que ahora debe enfrentar a otras profesiones como competidores, sumado a los efectos de las nuevas tecnologías, y que por lo tanto amerita una nueva y diferente visión frente a lo que es el servicio legal y sus implicaciones a favor del cliente. En este sentido, el abogado debe familiarizarse e imbuirse de las noveles técnicas de gestión empresarial, como es por ejemplo el marketing y desarrollar sobre todo la fase de percepción por parte del cliente, ahondando en la confianza que desarrolla con él, ya sea por la entrega eficiente de servicios, por el conocimiento de los temas que se le encarga y por la actitud con que lo hace.

Son muchos todavía los despachos de abogados que piensan que no son empresas y, por lo tanto, no se gestionan con criterios empresariales. Gestionar una firma de abogados puede ser perfectamente compatible con hacerlo en el marco de la ética y la deontología de la profesión de abogado. Si preguntáramos a un empresario si cree que un despacho de abogados debería gestionarse con criterios empresariales, ¿qué cree que respondería el empresario? Por supuesto, que sí. Entonces, ¿por qué la mayoría de despachos de abogados no se gestionan con criterios empresariales?

Porque la mayoría no se han dado cuenta de que somos empresas de servicios. Que las firmas de abogados son empresas y que deben gestionarse con criterios empresariales es, sencillamente, una cuestión de sentido común.

¿Si los responsables de un despacho de abogados no se consideran además de abogados empresarios, hasta qué punto pueden entender realmente las necesidades de un empresario? Dejamos la pregunta en el aire.

A nuestro entender, los abogados somos percibidos como un “costo necesario” por las empresas. Es hora de que seamos percibidos como colaboradores internos o externos que contribuimos a hacer más competitiva a la empresa, aportándole valor agregado. De hecho ésta es nuestra obligación: ayudar al empresario a prevenir y solucionar problemas jurídicos, aportándole competitividad. Para hacer más competitiva a una empresa, parece necesario saber primero cómo hacer más competitiva a nuestra propia empresa, a nuestro despacho.

En un mundo globalizado, interdependiente e hipercompetitivo el concepto antiguo de la abogacía está pasando a la historia y debe reemplazarse por el de un colaborador que añade valor agregado a las empresas asesorándolas, ¿por qué no?, incluso en aspectos que van más allá de las cuestiones estrictamente jurídicas, como son los financieros, de evaluación de proyectos, de contabilidad. Las profesiones deben evolucionar si desean mantenerse en el tren de la historia; si desean ser competitivas. Como comenta Pedro Charro, director de la Escuela de Práctica Jurídica Estanislao de Aranzadi: “La formación es crucial en el momento en que se encuentra nuestra profesión, muy anticuada en relación con lo que nos demanda la sociedad.”

Los despachos de abogados debemos prestar una asesoría sólida que permita al profesional no solo conocer a su cliente, sino entenderlo y así ayudarlo en el arduo proceso de la adaptación y transformación rápida al que se ve enfrentado en el diario batallar por la supervivencia.

Esta actuación solidaria conlleva la valoración racional y consecuente del empresario, respecto de la gestión y el apoyo legal, rompiendo cualquier barrera de subestimación que

considere que el abogado no es un recurso estratégico y esencial en la adaptación a su entorno competitivo actual. ¿Cómo un abogado contribuye a la competitividad empresarial? Adquiriendo una concepción clara del necesario cambio de los valores y la cultura de trabajo, persiguiendo que a través de una experiencia de servicio muy bien valorada, se obtenga un cliente comprometido más que simplemente un cliente satisfecho. En definitiva, el abogado debe romper el paradigma de saberse necesario sólo cuando es llamado a apagar el incendio, y no antes, con una asesoría y consejo oportunos, previos y eficientes. Adicionalmente, debe entender el abogado que una exagerada especialización puede resultar una limitación a largo plazo, y por ello debe adquirir conocimientos de finanzas y de marketing (comunicación y ventas), y como lo dice el experto en estas materias, Francesc Domínguez, en su libro El Marketing Jurídico: La clave es saber gestionar el dinero, cómo funciona. Por tanto es un error “trabajar mucho para ganar dinero”. Lo apropiado es “tener ideas para que el dinero trabaje para usted”. Estudie planificación financiera y piense.

Quien piensa suele encontrar oportunidades.

Un abogado debe mejorar la capacidad de entender el mercado y detectar oportunidades de negocio. Comunique efectivamente para conseguir que los clientes actuales y los potenciales perciban su capacidad y consideren su firma como la adecuada para aportarles soluciones eficaces. Además, entender el comportamiento humano le ayudará a conseguir la contratación de sus servicios.

Aprenda a vender mejor, sin presionar al cliente potencial.

Para ello, cabe tener en cuenta además propuestas como la formulada por Paul R. Timm, experto del servicio a clientes, a través de la clave que él llama Valor, Información, Rapidez, Personalidad, Adicionales, Facilidad (VIRPAF), esto significa que un abogado o un despacho de abogados debe agregar valor a los servicios que entrega al cliente saliendo

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de la mera expectativa ortodoxa de ser apagador de incendios o que se le asocie únicamente con el pleito judicial y el conflicto, fruto de la influencia del cine y la televisión; el abogado, como proveedor de servicios jurídicos, debe brindar una adecuada orientación que le permita al cliente optimizar sus recursos, minimizando costos a través de una actuación dentro del contrato o del manejo del conflicto bajo cánones de riesgo medido, es decir, con una evaluación adecuada; el servicio jurídico debe ser prestado sobre todo con rapidez y eficiencia, sin sacrificar lo importante por lo urgente, respondiendo a la presión que infringen las nuevas tecnologías de la comunicación como es la Internet, que ha establecido la diferencia de tiempos y el acercamiento de las distancias en el proceso globalizador, de manera inconmensurable; siempre será valorada la primera mejor impresión que el cliente tenga o se haga respecto de la actitud con que le atienda el abogado o el despacho, y que signifique asentar la percepción de una personalidad amigable, confortable, inclusive en el diseño y apariencia de las instalaciones y en el trato que reciba por parte del profesional y de quienes colaboran con él; no está por demás los detalles adicionales a los que se le debe acostumbrar al cliente, ya sea con un regalo muy especial en fechas específicas, o saludos por su cumpleaños, etc.; y, no descuidar aspectos de accesibilidad al o a los profesionales que facilite la relación con el cliente, pues ha quedado atrás cualquier arcaica visión de que el cliente puede esperar, o que el problema en sí mismo puede esperar. La tecnología en telecomunicaciones viabiliza este acceso rápido a través de la telefonía celular y el correo electrónico.

Por lo dicho, el abogado efectivo será el que contribuya de manera positiva a la cadena de valor de la empresa, su cliente, ahorrándole tiempo y esfuerzo. Para conseguirlo, algo deberá cambiar entre los abogados.

Como dijo el máximo experto a nivel mundial en gestión empresarial, Peter Drucker: “si se continúa haciendo las cosas como hasta hoy, siempre se tendrán los mismos resultados”. Es hora de que los abogados cambien y el me-

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NOVEDADES JURÍDICAS

jor momento para cambiar es ahora.

Más aun si tenemos en cuenta que resulta altamente adverso el ambiente que rodea al cliente, quien enfrenta vicisitudes externas e internas, tales como, en lo externo: “globalización, volatilidad del mercado, crisis, intensa competencia, clientes más exigentes, poca seguridad jurídica, sistema político inestable y un mercado pequeño”; en lo interno: el cliente enfrenta a los accionistas e inversionistas de la empresa que a cambio de su capital de riesgo exigen una rentabilidad que justifique su inversión; debe lidiar con los ejecutivos que exigen recursos para su área específica, y luego con los empleados y trabajadores, los que amparados en una legislación protectiva actúan con indiferencia frente a los hechos que debe afrontar la empresa.

En este contexto, deviene en adecuado y oportuno el apoyo que los abogados podemos brindar al cliente, con criterios orientadores, eficientes y eficaces que sobre todo perduren en el interés empresarial, y cuya aplicación reitere la necesidad de contar con los abogados como herramientas generadoras de ideas, de iniciativas y de certezas, no como meros extirpadores de recursos o lo que es peor, como oportunistas de la crisis, como se nos veía en antaño. Los resultados que el accionar del profesional del derecho aporte, serán los evaluadores de la tarea y del compromiso vertido en ejecutarla, lo demás será simple trámite que puede ejecutar cualquier persona conocedora de la gestión pero no del derecho y de la hermenéutica jurídica.

Los abogados con un enfoque moderno de la profesión tenemos más posibilidades de contribuir a hacer más competitiva a las empresas. Tenemos la obligación de demostrarlo al empresariado. Cómo? Erradicando prejuicios que equivocan nuestros objetivos, impidiéndonos que seamos ciudadanos del siglo XXI con mente abierta y alejados del miedo y de la pereza intelectual. Los abogados estamos llamados a incorporar nuevas ideas y nuevos valores, a prepararnos con decisión separándonos de quienes apagan nuestros grandes ideales, y sobre todo trabajar porque se identifique de manera adecuada la contribución social que hace esta profesión, y la lucha por el mantenimiento de su prestigio, pues “la consideración social, de una profesión es clave para que no disminuya su demanda social”. En otras palabras debe corresponderse la identidad del ejercicio profesional (realidad) con la imagen del abogado (la percepción social), de tal forma que exista una sinergia entre lo que se dice que es y lo que verdaderamente es el abogado como aportante de competitividad al empresariado.

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Código de Enjuiciamiento en materia criminal 1906 SECCION III Del nombramiento de los Jurados Art. 152.- El ocho de enero de cada año se reunirá el Consejo Municipal de cada una de las capitales de provincia, y , a pluralidad absoluta de votos, nombrará treinta ciudadanos que tengan las cualidades requeridas en el Art. 150 y que no tengan ninguna de las prohibiciones del 151.

Art. 153.- Los nombrados ejercerán el cargo por un año; y hecho el nombramiento, el Presidente del Concejo lo pondrá oficialmente en conocimiento de los designados, y pasará la nómina de éstos, a los Jueces Letrados respectivos.

Art. 154.- Habrá Tribunal de Jurados en todas las capitales de provincia.

Art. 155.- El cargo de Jurado es concejil, y nadie puede excusarse sino por las causas determinadas por la Ley, o por haber servido el año anterior.

Art. 166.- En el día y hora señalados para el sorteo, el Juez, a presencia de las partes, sorteará doce Jueces; los siete primeros, que deben conocer de la causa, y los cinco últimos, con el carácter de suplentes, para el caso de que, por ausencia u otro motivo legal, no pudieren asistir los principales.

El sorteo se hará por medio de cédulas insaculadas y extraídas por un niño.

Art. 175.- Acto continuo se pondrán los jurados en pie, y el Presidente les hará prestar el juramento siguiente: CON-

CIUDADANOS! ¿juráis por Dios, por vuestro honor y conciencia, examinar con atención escrupulosa los cargos producidos contra N.....; no comunicar con persona alguna, hasta que hayáis hecho la declaratoria; no escuchar el amor, el odio, el temor ni la prevención, y decidir en vista de los cargos y medio de defensa, según vuestra íntima y profunda convicción, con imparcialidad y firmeza? . Cada uno, llamado individualmente por el Presidente, responderá: Lo prometo, lo juro... Si así lo hiciereis, dirá el Presidente, Dios os premie; de los contrario, El y la Patria os lo demanden.

Art. 176.- Inmediatamente, dirá el Juez al reo: Estad atento a lo que váis a escuchar; y mandará al actuario que lea el escrito de acusación, si lo hubiere, o el auto de que hablan los artículos 134 y 135. Concluída la lectura, recordará el Presidente al acusado, con la mayor claridad, el contenido de la acusación.

Art. 200.- Concluídos los debates, el Presidente pondrá a los Jurados, por escrito, las correspondientes preguntas.

Art. 201.- Las preguntas al Jurado se harán en el orden siguiente: 1ª. ¿Es constante el hecho? ( y designará el Juez el detallado en la acusación Fiscal, o en el auto motivado).

2ª. ¿El acusado es autor o cómplice del hecho referido, con tales circunstancias? ( Y expresará las circunstancias indicadas en el resumen de la acusación Fiscal, o en el referido auto).

(*) Se ha conservado la misma ortografía del original.

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NOVEDADES JURÍDICAS

3ª. ¿El acusado ha cometido el crimen con tal circunstancia? (Y expresará la circunstancia que, no estando comprendida en la acusación, o en el auto predicho, hubiere resultado de los debates).

4ª. ¿Son constantes tal o cual hecho, tal o cual circunstancia? (Y designará el Juez los que el acusado hubiere alegado en su defensa).

Si el acusado resultare menor de diez y seis años, se agregará la siguiente pregunta: 5ª. ¿El acusado ha obrado con discernimiento?

El Tribunal de Jurados no puede resolver sino sobre los hechos materia de juzgamiento, y las circunstancias capaces de modificar la infracción.

Art. 202.- El Presidente entregará al Jefe de los Jurados estas preguntas y todo lo actuado antes en los debates públicos, poniéndose en el proceso la constancia respectiva por el actuario.

Enseguida mandará conducir al reo a su prisión, y ordenará al acusador, defensor y auditorio que se retiren.

Art.203.- Los Jurados pasarán a su cámara para deliberar. Su Jefe será el que designaren los mismos Jurados.

Art. 204.- Antes de principiar la deliberación, el Jefe dirigirá a los Jurados la siguiente alocución, que, además, debe estar fijada en la sala de deliberaciones: La ley no pide cuenta a los Jurados de los medios por los que se han convencido, ni les señala reglas de las cuales deben hacer depender la plenitud ni la suficiencia de una prueba.

Sólo les ordena que se pregunten a sí mismos, en el silencio y en el recogimiento, y busquen en la sinceridad de su conciencia, qué impresión han

hecho en su razón las pruebas rendidas, tanto en contra como a favor del acusado, y los medios de defensa de que éste se ha servido. La Ley no les hace sino esta sola pregunta, que encierra toda la medida de los deberes de los Jurados: ¿TENEIS UNA INTIMA CONVICCIÓN? Lo que no deben perder de vista es que la deliberación ha de contraerse únicamente a los hechos acusados; y faltaría a su principal deber, si, teniendo a la vista las leyes penales, considerasen las consecuencias que podría traer respecto del acusado la declaración que tienen que dar. Su misión no se contrae a la persecución y castigo de los crímenes, sino a decir si el acusado es o no culpado del crimen que se le imputa.

Art. 205.- Los Jurados no podrán salir de su sala antes de haber pronunciado el veredicto.

Durante la deliberación no se permitirá la entrada a ninguna persona, y el Presidente hará guardar las puertas de la sala.

Art. 213.- En el Jurado se necesita la mayoría absoluta de votos, tanto para la condenación como para la absolución.

Art. 214.- Los Jurados entrarán después en la sala de audiencia, y tomarán sus asientos. El auditorio podrá también concurrir. El Juez les preguntará cuál es el resultado de su deliberación.

El Jefe del Jurado, poniéndose en pie, contestará: “ Por nuestro honor y conciencia, delante de Dios y de los hombres, el veredicto del Jurado es el siguiente”: Lo leerá entonces.

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Las deducciones de las personas naturales que trabajan en relación de dependencia Por: María de Lourdes Peña FUNDAMENTO LEGAL.- La Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial No. 242 de 29 de diciembre 2007 estableció que a partir del ejercicio 2008 las personas naturales podrán deducirse de su impuesto a la renta los gastos realizados en vivienda, salud y educación.

El Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, publicado en el Registro Oficial No. 337 de 15 de mayo de 2008 ha determinado que los contribuyentes que, trabajan en relación de dependencia, presentarán a su empleador en el mes de enero de cada año en un documento impreso, una proyección de sus gastos personales que servirán para la deducción de sus ingresos para el cálculo de la retención de Impuesto a la Renta.

La Resolución NAC DGER 2008-0621 del Servicio de Rentas Internas establece la forma y el contenido de la proyección de gastos.

ASPECTOS DE IMPORTANCIA • Los empleadores, toda vez que son agentes de retención del Impuesto a la Renta de los

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contribuyentes que trabajan en relación de dependencia, deberán considerar, para efectos del cálculo de la retención del mencionado impuesto los gastos efectuados en vivienda, educación, salud, alimentación y vestimenta y que correspondan al contribuyente, su cónyuge o conviviente y sus hijos menores de edad. El empleador no tendrá ninguna responsabilidad sobre la información que el empleado presente en la proyección de gastos.

• Los contribuyentes que trabajan en relación de dependencia presentarán en documento impreso una proyección de los gastos personales que servirán para la deducción para cálculo de Impuesto a la Renta.

• La deducción por gastos no podrá ser mayor al 50% de los ingresos ni tampoco superar el 1.3 veces la fracción básica desgrava ($ 10.205).

• En caso que en el transcurso del ejercicio fiscal se produjeran cambios en las remuneraciones o en la proyección de gastos, el empleador efectuará la correspondiente reliquidación.

• El empleado estará obligado a presentar en el mes de octubre un nuevo documento de sustento de gastos con el cual el empleador hará una reliquidación.

A continuación se presenta el formulario en el que el empleado contribuyente consignará su proyección de gastos:

DECLARACIÓN DE GASTOS PERSONALES A SER UTILIZADOS POR EL EMPLEADOR EN EL CASO DE INGRESOS EN RELACION DE DEPENDENCIA SERVICIO DE RENTAS INTERNAS

FORMULARIO SRI-GP CIUDAD

CIUDAD Y FECHA DE ENTREGA/RECEPCION

EJERCICIO FISCAL

AÑO

MES

DIA

Información / Identificación del empleado contribuyente (a ser llenado por el empleado) 101

CEDULA O PASAPORTE

102

APELLIDOS Y NOMBRES COMPLETOS

INGRESOS GRAVADOS PROYECTADOS (sin decimotercera y decimocuarta remuneración) (ver Nota 1) (+) TOTAL INGRESOS GRAVADOS CON ESTE EMPLEADOR (con el empleador que más ingresos perciba)

103

USD$

(+) TOTAL INGRESOS CON OTROS EMPLEADORES (en caso de haberlos)

104

USD$

(=) TOTAL INGRESOS PROYECTADOS

105

USD$

(+) GASTOS DE VIVIENDA

106

USD$

(+) GASTOS DE EDUCACION

107

USD$

(+) GASTOS DE SALUD

108

USD$

(+) GASTOS DE VESTIMENTA

109

USD$

(+) GASTOS DE ALIMENTACION

110

USD$

111

USD$

GASTOS PROYECTADOS

(=) TOTAL GASTOS PROYECTADOS

(ver Nota 2)

NOTAS: 1.- Cuando un contribuyente trabaje con DOS O MÁS empleadores, presentará este informe al empleador con el que perciba mayores ingresos, el que efectuará la retención considerando los ingresos gravados y deducciones (aportes personales al IESS) con todos los empleadores. Una copia certificada, con la respectiva firma y sello del empleador, será presentada a los demás empleadores para que se abstengan de efectuar retenciones sobre los pagos efectuados por concepto de remuneración del trabajo en relación de dependencia.

2.- La deducción total por gastos personales no podrá superar el 50% del total de sus ingresos gravados (casillero 105), ni tampoco un valor superior a USD$ 10.205 para el año 2008.

Identificación del Agente de Retención (a ser llenado por el empleador) 112

RUC

0

0

1

113

RAZON SOCIAL, DENOMINACION O APELLIDOS Y NOMBRES COMPLETOS

Firmas EMPLEADOR / AGENTE DE RETENCION

EMPLEADO CONTRIBUYENTE

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GASTOS PERSONALES QUE SE CONSIDERARÁN EN LA PROYECCIÓN Detalle presentado por el SRI

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Inversión $22,00 anuales

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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Dr. Juan Ramón Crespo Santos* Doctor en Jurisprudencia, PUCE Catedrático Derecho Penitenciario, Análisis Jurídico y Filosofía del Derecho, Universidad Intenacional SEK.

EL ABUSO DEL PODER DE CASTIGAR “BUSCA LA LIBERTAD. DON TAN PRECIADO COMO SABE QUIEN POR ELLA DA LA VIDA” Dante Alighieri

Al ser la prisión la única forma legítima del poder de castigar, es importante plantear una economía de los castigos propuesta para resolver la ley fundamental de que el castigo debe tener la humanidad como medida, sin que se haya podido dar un sentido definitivo a este principio considerado sin embargo como insoslayable, ya que los llamados centros de rehabilitación social de nuestro país, se han convertido en verdaderas bodegas humanas, donde el tiempo está de* Director Centro de Rehabilitación Social de Varones Quito No 1, Ex Penal Garcia Moreno (1999-2001) Vocal Consejo Nacional de Rehabilitación Social (1997-1998) Vocal Consejo Nacional de Politica migratoria (1997-1998) Subsecretaría de Recursos Humanos Ministerio De Trabajo (Viceministro Encargado 1998) Consejo Nacional para el control de Sustancias Psicotropicas y Estupefacientes (Departamento Legal y control de Narcóticos-Asistente juridico 1994-1996) Director Nacional de Empleo y Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo (1997-1998).

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tenido y con serias proyecciones a que el mencionado sistema colapse.

Es conocido por todos, los graves problemas que atraviesa el sistema carcelario actual, un mal que sobrepasa el atraso endémico de nuestro sistema de rehabilitación social y cabe resaltar como lo mencionaba Oscar Wilde: que las cárceles son el reflejo de la sociedad, ¡qué reflejo tan desalentador el que presentan nuestras prisiones y que son el resultado de esta sociedad¡.

La teoría del derecho penitenciario según lo señala Borja Mapelli Caffarena, tiene como funciones declaradas: la función retributiva, preventiva y protectora.

Siendo el gran cuestionamiento nacional ¿cuál de estas funciones cumple nuestro sistema de rehabilitación?, y la respuesta es ninguna.

Con la acumulación de penas, la eliminación del dos por uno, la limitación del Art. 24 No. 8 de la Constitución, la creación de la prisión en firme que aunque fue derogada trajo como consecuencia la ley interpretativa de la misma, la que trajo serias confusiones en el sistema judicial ecuatoriano.

Se trató de reformar el Código de Ejecución de Penas en el Ecuador, eliminando por ejemplo al Director Nacional de Empleo y Recursos Humanos del Consejo Nacional de Rehabilitación Social, y para quienes hemos desempeñado este honroso cargo y hemos estado comprometidos con el sistema carcelario ecuatoriano sabemos perfectamente la clase de equivocación que se cometió al suprimir a la mano ejecutora dentro del aspecto laboral de nuestro sistema penitenciario.

La verdadera reforma, no es el fundar un nuevo derecho de castigar a partir de los principios más equitativos, sino establecer una nueva economía de poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder, hacer que no esté demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni dividido entre instancias que se oponen; debe estar repartido en círculos homogéneos para que pueda ejercerse de manera continua, prolongada y provechosa las cinco funciones principales de la razón de ser del derecho penitenciario.

Pero no siempre ha sucedido esto en nuestro sistema penitenciario, hace poco menos de 10 años emprendimos una tarea monumental en el Centro de Rehabilitación Social de Varones Quito No. 1 Ex Penal García Moreno, creando el GRUPO APOYO LABORAL MANO AMIGA “GALMA”, el cual laboraba en las instalaciones del mencionado centro fabricando prótesis, equipos de señalización de tránsito, entre otros; siendo la función principal de este grupo el implementar la mayor cantidad de mano de obra dentro del Ex Penal. Para el año 2000, teníamos el 40% de internos del mencionado centro, laborando en las instalaciones cedidas a GALMA; y no solo eso, muchos de los internos que habían recuperado su libertad, y que por esta época eran numerosos debido a la existencia del dos por uno y por la creación del Art. 24 No. 8 de la constitución de 1998.

Se estaban cumpliendo los principios fundamentales del derecho penitenciario anteriormente expuestos, es decir las funciones declaradas. Posteriormente fuimos invitados a intervenir en la I Feria de la Ciencia y Tecnología, realizada en el Centro de Exposiciones Quito, conjuntamente con instituciones como la

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Hace aproximadamente un año, la Universidad Internacional SEK del Ecuador, con el oportuno apoyo del Dr. Roque Farto, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, creamos la cátedra innovadora en el país de Derecho Penitenciario, dándole a la patria con este programa la opción de preparar profesionales en la mencionada rama del Derecho y sintiendo un respaldo absoluto por parte de los estudiantes de dicha universidad, quienes tienen un compromiso afectivo y moral con el mencionado sistema, dándole la posibilidad de que la Función Pública, la función rehabilitadora es decir la Dirección Nacional de Rehabilitación Nacional haga uso de esta invaluable cartera de profesionales que son expertos en materia penitenciaria y no una cantidad de neófitos, que simplemente llenan los puestos de una Dirección Nacional que cada día es más incompetente.

Universidad Central del Ecuador, Politécnica Nacional, Escuela Politécnica del Litoral entre otros, logrando obtener una mención especial para los innovadores y consiguiendo el tercer lugar en esta feria. Cabe señalar que para obtener lo ya mencionado, tuvimos que recurrir a la confianza no solo del programa puesto a prueba, sino a la calidad humana de los internos, trabajando aproximadamente con cuarenta de ellos y sin que ninguno hubiese intentado fugarse.

Luego de unas semanas llegó una carta del agregado comercial del Ecuador en Hungría, ya que varios internos de este país (cinco), habían participado en esta feria y un canal de la televisión húngara cubrió este evento y destacando la rehabilitación social en el Ecuador, totalmente distinto a lo que hace pocos meses transmitió la televisión chilena sobre la endémica forma rehabilitadora con la que se trata a casi 20.000 seres humanos. >66

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Con todo lo expuesto hago un llamado al Consejo Nacional de Rehabilitación Social del cual ya formé parte en el año 98, para que se comprometan con la Patria y en base a pequeños o grandes proyectos analizados por profesionales amantes de la rehabilitación, den la oportunidad de demostrarles y demostrarnos que si es posible transformar las prisiones y asegurarnos que el futuro de la rehabilitación social sea próspero y manejado por gente comprometida y conocedora del tema.

Hago también un llamado al Ministro Fiscal General Ex Catedrático mío, a quien admiro y de quien tengo las fincadas esperanzas que va a ser el puntal fundamental de la nueva rehabilitación social del Ecuador, fortaleciendo la Dirección de Política Penal del Ministerio Fiscal, dándole a la misma las más amplias atribuciones y potestades para dictar las

políticas rehabilitadoras, y siendo consecuentes con la teoría del Derecho Penitenciario al ser el Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social.

La Dirección de Política Penal debe ser un cuerpo especializado del Derecho Penitenciario y debe ser el asesor principal del Presidente del Consejo Nacional para tomar las políticas penitenciarias correctas.

El Director Nacional de Rehabilitación Social no solo puede estar esperanzado, en los recursos provenientes del Estado ni del impuesto de los cheques protestados, antes bien debe ser un gestionador de recursos independientes y debe tener iniciativa, recordémosle que existen casi 20.000 internos en las cárceles ecuatorianas, y que con un poco de iniciativa se puede crear las granjas agrícolas, en muchos centros de rehabilitación de este país, caso patético el de la Penitenciaría del Litoral, o el de la granja agrícola del Rodeo en Manabí, creada en el año 98, al menos con esa idea, que no se haya continuado es culpa de los tantos y tantos directores nacionales.

De qué sirvieron los viajes a Suecia, Finlandia, Noruega, Dinamarca por parte de uno de los Directores Nacionales de rehabilitación social, no fue para sacar algo de provecho?, para aprender y ponerlo en práctica, sino simplemente como todos: maletas viajeras.

Para culminar, aunque la sanción penal privativa de la libertad, teóricamente ha sido elaborada para garantizar la existencia del Régimen Penitenciario y con ello lograr la tan ansiada resocialización, no ha cambiado su estructura, de tal suerte que el condenado entra a prisión y penetra en un universo alie-

nante en el cual la esencia misma del sistema es falsa, ya que la prisión es mucho más que la privación de libertad y sus secuelas. No consiste solo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es también sobretodo, la entrada en un universo artificial donde todo es negativo.

Tal es lo que hace de la prisión un mal social específico, es un sufrimiento estéril, en cuanto si argumentamos la rehabilitación, ella está por completo desvirtuado y el sistema penal sigue siendo productor de dolor, de sufrimiento, pues aunque se afirma que los castigos corporales han desaparecidos, han sido abolidos, la verdad es que la prisión degrada al hombre entre cuatro muros estrechos, el paseo entre las rejas, la promiscuidad con compañeros no deseados, en condiciones sanitarias humillantes, el olor, el color de la prisión, las comidas en las que predominan las féculas hervidas, tales sufrimientos físicos implican una lesión corporal que deteriora al interno lentamente.

Así pues todo delincuente se encuentra después de la liberación ante una tarea más difícil que antes, su amor propio está lastimado, su capacidad de trabajo ha disminuido, sobre él pesa el fardo de los antecedentes penales, la deserción de los amigos y conocidos, la propia inseguridad y la suprasensibilidad.

Hoy el tan anhelado proceso rehabilitador se ha convertido en un mito, al igual que su fundamento teórico de consensualidad social, pues ellos no han servido sino para legitimar una situación de abuso del ejercicio del poder de castigar, abuso que llevará a un cataclismo al sistema penitenciario clásico en nuestro país.

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estacamos

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ABRIL

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Ley Orgánica para la recuperación del uso de los recursos petroleros del estado y racionalización administrativa de los procesos de endeudamiento

Reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica de Aduanas.

Ley s/n (R.O. 308-S, 3-IV-2008)

Decreto 1003 (R.O. 317, 16-IV-2008)

Reglamento para la comercialización de gas natural para el mercado industrial.

Acuerdo 128 del Ministerio de Minas y Petróleos (R.O. 321, 22-IV-2008)

Extinción de compensaciones mineras.

Mandato Constituyente 6 de la Asamblea Constituyente (R.O. 321-2S, 22-IV-2008)

Reforma a los porcentajes de retención en la fuente del impuesto a la renta.

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Resolución NACDGER2008-0512 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 225-2S, 28-IV-008)

Los recursos públicos de origen petrolero, deberán ingresar al Presupuesto del Gobierno Central en calidad de ingresos de capital y serán distribuidos de acuerdo con dicho presupuesto única y exclusivamente para fines de inversión y no podrán utilizarse para asignaciones de gasto corriente.

En relación con los siguientes temas: procedimiento al que estarán sometidas las naves o aeronaves de bandera extranjera que ingresen al país para reparación; cambio de régimen aduanero; y, garantías generales aduaneras.

En relación con la adquisición, importación, almacenamiento, transporte, distribución y venta al consumidor industrial del gas natural; además se regula la forma de establecer los precios de venta del gas natural importado.

Sin compensación económica alguna de todas las concesiones mineras que en la fase de exploración no hayan realizado inversión alguna en el desarrollo del proyecto al 31 de diciembre del 2007 o no hayan presentado su respectivo estudio de impacto ambiental o realizado los procesos de consulta previa.

Se cambia el porcentaje de retención del 2 al 1% de actividades de construcción de obra material inmueble, urbanización, lotización o similares; de las compañías de seguros y reaseguros legalmente constituidas en el país y sucursales de empresas extranjeras domiciliadas en el Ecuador, aplicable sobre el 10% de las primas facturadas; de las compañías de arrendamiento mercantil legalmente establecidas, sobre las cuotas de arrendamiento, inclusive la de opción de compra; y, de las que se realicen por servicios de medios de comunicación y de agencias de publicidad.

MAYO Reglamento para la aplicación del impuesto a la salida de divisas.

Decreto Ejecutivo 1058 (R.O. 336-2S, 14-V-2008)

Inconstitucionalidad de varias disposiciones normativas referentes a la exigencia de afiliarse a Colegios Profesionales y Cámaras de la Producción.

Resolución 0038-2007-TC del Tribunal Constitucional (R.O. 336-2S, 14-V-2008)

Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica para la Recuperación del Uso de los Recursos Petroleros del Estado y Racionalización Administrativa de los Procesos de Endeudamiento.

Resolución para el indulto a enfermos en etapa terminal sentenciados penalmente.

Se deroga Resolución No. 0117 (R.O. 54, 10-IV-2000) sobre multas e infracciones tributarias.

Decreto Ejecutivo 1059 (R.O. 341, 20-V-2008)

Resolución s/n de la Asamblea Constituyente (R.O. 343-2S, 22-V-2008)

Resolución NACDGER2008-0609 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 345, 26-V-2008)

Define a la divisa como un medio de pago cifrado en una moneda, aceptado internacionalmente como tal. Determina el hecho generador; sujetos pasivos en calidad de contribuyentes, agentes de retención y de percepción; base imponible; plazo para la declaración y pago; y, las transferencias, traslados o envíos de divisas al exterior, o su retiro desde el exterior que no son objeto de este impuesto y las que se encuentran exoneradas.

Dispone que el CONESUP en el plazo de 6 meses, establezca el sistema informático adecuado, a fin de que cualquier ciudadano, de manera gratuita, pueda acceder a la verificación del registro actualizado de los títulos profesionales.

Promover una inversión eficiente de los recursos públicos de origen petrolero, estableciendo mecanismos para liquidación de contratos de fideicomiso, fondos y cuentas de dichos recursos, siempre que se encuentren afectados por la Ley Orgánica del Fondo Ecuatoriano de Inversión en los Sectores Energético e Hidrocarburífero. Así también se fijan los parámetros de conformación, y funciones del Comité de Deuda y Financiamiento.

A través de solicitud al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o al Director del Centro de Rehabilitación Social donde se encuentre recluido.

La Ley reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador (R.O. 242-3S, 29-XII-2007), contempla temas relacionados con multas e infracciones tributarias, en los artículos 103, 349, 351, 352 del Código Tributario y en los artículos 100, 106, 107A de la Ley de Régimen Tributario Interno, por lo cual resulta contradictorio lo contenido en la Resolución 0117 y se resuelve su derogatoria.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Fuente: Código de Procedimiento Civil

El proceso es nulo en todo o en parte (Art. 344 CPC)

NULIDADES PROCESALES

Son solemnidades sustanciales del juicio ejecutivo (Art. 347 CPC)

Son solemnidades sustanciales en el juicio de concurso de acreedores (Art. 348 CPC)

Cuando se viola el trámite correspondiente a la causa (Art. 1014 CPC)

Cuando se omiten solemnidades sustanciales

Son solemnidades sustanciales a todos los juicios e instancias (Art. 346 CPC) *

Citar, en la forma legal, a los acreedores para la primera junta

Haber concurrido los requisitos determinados en el Código de Procedimiento Civil

Sustanciar las excepciones que se propongan dentro del respectivo término (Arts. 429 y 430 CPC)

Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda influir en la decisión de la causa (Art. 358 CPC).

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Para que se declare la nulidad es preciso: (Art. 351 CPC)

Acompañar a la demanda título ejecutivo

Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe (Art. 350 CPC)

Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia

Concesión del término probatorio

Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente

Legitimidad de personería

Competencia del juez o tribunal

Jurisdicción de quien conoce el juicio

Que el demandado reclame por tal omisión

Que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos

idáctica