NJ-29

>1

>3

la

irección

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez Paulina Saltos Patricia Solano Mónica Vargas Diego Zambrano Directora:

Eugenia Silva

Coordinación:

Sharlon Álvarez

Arte, Diseño e Ilustración:

Edison Chamorro T.

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

>4

NOVEDADES JURÍDICAS

La Fundación Fabián Ponce Ordóñez, agradece profundamente a NOVEDADES JURÍDICAS, por el artículo publicado el pasado mes de junio del presente año, destacando la labor de la Fundación en la prestación de servicios legales y psicológicos gratuitos a personas de escasos recursos económicos o en situación de riesgo.

Su aporte al publicar un artículo sobre nuestra Organización, junto con artículos jurídicos de interés en general, hace que sus publicaciones sean completas y actualizadas, demostrando de esta manera, su gran experiencia jurídica editorial en el país.

Hago propicia para expresar mis seguridades de consideración y estima.

Atentamente, Dr. Roberth Puertas Ruiz Gerente de la Fundación Fabián Ponce O.

Quería comentar a través de estas líneas que el Derecho tiene relación con absolutamente todas las materias y temáticas del diario vivir.

Es curioso descubrir que incluso resulta un remedio eficaz contra el insomnio; esto lo afirmo porque durante las Olimpiadas de Beijing, se publicó una noticia en el Diario La Hora del día miércoles 13 de agosto del presente año, donde el nadador ruso Arkady Vyatchanin (bronce en 100 metros espalda) declaró: “normalmente leo libros de leyes porque me hacen dormir bien. La pasada noche (víspera de la prueba), me leí tres párrafos y luego fui a la cama. Los libros eran tan aburridos”.

Pueden imaginar entonces el descanso placentero de todo el colectivo de los miembros de la Asamblea de Montecristi una vez que concluyeron su trabajo del Proyecto de Nueva Constitución Ecuatoriana.

Saludos, Gabriela Castillo

De la Dirección: Fe de erratas.

Por un error involuntario en el número 28 de Novedades Jurídicas, que circuló en el mes de agosto pasado, se escribió incorrectamente el apellido del articulista invitado: Sr. General Jorge Villarroel Merino, a quien pedimos públicamente las disculpas correspondientes.

ditorial La aprobación en el referéndum del 28 de septiembre de la Constitución Política abre un proceso trascendental en el ámbito jurídico. La naturaleza de las nuevas instituciones, los nuevos modelos que adoptan los antiguos órganos del Estado, la incorporación de derechos y la necesidad de adaptar el sistema legislativo secundario a los lineamientos constitucionales, todo esto generará en el futuro inmediato numerosos análisis y debates. NOVEDADES JURÍDICAS, a partir de su próxima edición, estará especialmente interesada en recoger en sus páginas las distintas reflexiones que se viertan sobre temas tan fundamentales para la vida nacional.

En el presente número entregamos a nuestros lectores artículos de especial interés y actualidad. La expedición, hace pocos meses, de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública merece un sustancioso comentario de la Dra. Inés María Baldeón, que tuvo destacada participación en la elaboración del proyecto correspondiente. Como lo señala, más que una reforma a la ley anteriormente vigente, se prevé un nuevo modelo, tendiente a renovar sustancialmente un sistema de importancia capital en el desarrollo del país. Este trabajo será de una ayuda imponderable, y no solo para los profesionales del Derecho, para familiarizarse con las nuevas reglas a las que se somete la contratación pública.

El Dr. Arturo Donoso es un apasionado estudioso de las ciencias penales, lo que se ha puesto en evidencia en sus tareas de magistrado, catedrático y litigante. Con esa vasta experiencia examina las implicaciones que podría tener el convenio, llamado Libertador, mediante el cual se pueden investigar e interceptar las comunicaciones de correo electrónico y telefónico. Estamos frente a un caso, extremadamente delicado, en que entran en colisión las garantías a la intimidad y a la libertad de comunicación y el interés público de obtener evidencias y pruebas procesales, especialmente en determinados escenarios de la criminalidad.

A partir del próximo año, será obligatorio para todas las sociedades sujetas al control de la Superintendencia de Compañías la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIFs), en sustitución de las Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NEC). Jorge Brito, socio de una importante firma auditora, al referirse a este asunto, señala que la implantación de estas normas no solo interesa a contadores y responsables financieros de las empresas, sino que deberá ser tomada en cuenta para las decisiones de gerencia, comités ejecutivos, accionistas y asesores.

En el Perfil de esta edición encontramos a una abogada de importante carrera política: la Dra. Rosalía Arteaga, que, como es habitual en esta sección nos habla de su vida familiar, académica y profesional.

Es especialmente ilustrativo el conocer su opinión sobre los movimientos feministas en el Ecuador.

En Foro, el Dr. Luis Fernando Suárez aborda otro tema de actualidad, no exento de polémica: las nuevas tendencias del derecho de familia; y nuestro colaborador, Giovanny Rivera, analiza las formas de gobierno aristotélicas, la definición de democracia y la organización del pueblo como actor político.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

>5

A

nálisis DRA. INÉS MARÍA BALDEÓN B.

ESTUDIOS Abogada y Doctora en Jurisprudencia, PUCE, 1994.

Postgrado en Derecho Migratorio.- OEA-OIM- Buenos Aires.- Argentina, 1994.

Curso de Derecho Administrativo.- Universidad La Sorbonna, Paris.- Francia 1998.

Postgrado de Especialización en Contratación Internacional.- Universidad Castilla La Mancha Toledo.España 2003.

Formación Avanzada en Mediación y Arbitraje.- Universidad Andina Simón Bolívar: 1999.

Curso de Negociación y Arbitraje.- Harvard University.- 2000.

Postgrado de Especialización y Cursante en Derecho Administrativo.- Universidad Salamanca.- España 2006.

Estudios de Postgrado en Alta Dirección de Telecomunicaciones.- USF de Quito.

Especialización en Gobierno Electrónico.- Instituto de Estudios Avanzados para las Américas de la Agencia Interamericana para la Cooperación y el Desarrollo de la Secretaría General de la OEA.Washington USA.- Febrero 2004.

Especialización en Responsabilidad Social Universitaria y Empresarial.- Departamento de Desarrollo Humano de la OEA y de la Iniciativa del Capital Social, Ética y Desarrollo del BID.- Washington USA.- 2007.

Certificado de Aptitud en la especialización de Derecho Administrativo, 2006.

EXPERIENCIA PROFESIONAL Directora de Asesoría Jurídica de la Cámara de la Construcción de Quito.

Vicepresidenta Jurídica de ANDINATEL S.A. Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de la Construcción de Quito.

>6

NOVEDADES JURÍDICAS

Consultora Jurídica Nacional e Internacional en temas particularmente de reforma legal e institucional de la OEA, BM, BID, Presidencia de la República del Ecuador; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Ministerio de Gobierno, Policía y Cultos; Ministerio de Turismo; Fondo de Solidaridad; Andinatel; Consejo Nacional de Reactivación de la Productividad y Competitividad; Programa de Apoyo al Comercio Exterior del Ministerio de Industrias y Comercio; Ministerio de Bienestar Social; entre otros.

Presidenta de la Compañía Consultores Estratégicos Asociados, desde 2002.

Directora Principal de la Asociación de Compañías Consultoras del Ecuador ACCE. Consultora del Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador; Proyecto de Ley de Empresas Públicas del Ecuador y Proyecto de Ley de Patrocinio a Funcionarios Públicos del Ecuador.

EXPERIENCIA ACADÉMICA Profesora de Contratación Pública en el Postgrado de Derecho Administrativo de la USF de Quito.

Profesora titular de Derecho Empresarial en el Postgrado de Gerencia Financiera de la Escuela Politécnica Nacional del Ecuador.

Profesora titular de la Cátedra de Procedimiento y Entorno Legal en el Postgrado de Especialistas en Consultoría de la Escuela Politécnica Nacional del Ecuador.

Profesora de Derecho Laboral en el Postgrado de Gerencia de RRHH de la Escuela Politécnica Nacional del Ecuador.

NUEVA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA I ALGUNOS DATOS PRELIMINARES Y…. ANECDÓTICOS En Octubre del 2007 recibí la invitación del Consejo Nacional para la Reactivación de la Productividad y Competitividad (CNPC) y de la Subsecretaría Jurídica de la Presidencia de la República para integrarme en calidad de Consultora en el equipo encargado de elaborar el Proyecto de nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública 1.

Acepté con entusiasmo este reto, aunque lo consideré una responsabilidad enorme, dada la trascendencia que el tema concita para el desarrollo del país. Sin embargo, era una oportunidad que no la podía desechar, pues desde el inicio mismo de mi carrera profesional me involucré con la asesoría y el estudio de la temática en contratación pública.

Tengo un poco más de 14 años de ejercicio profesional y es igual el tiempo que se ha venido discutiendo la necesidad de expedir un nuevo cuerpo normativo, dado que la actual estructura se encuentra colapsada.

La percepción de la crisis que afecta al sistema de contratación pública en el país la evidencié aun más cuando en noviembre del año 2006 fui contratada por el Programa de Apoyo al Comercio Exterior PACE para realizar un estudio comparativo de las legislaciones sobre contratación pública de los países del área andina.

Fue deprimente saber que solo Ecuador y Bolivia no habían incorporado ni tenían un uso eficiente de las nuevas tecnologías de la información y en general del uso de herramientas informáticas

1

2

que faciliten los sistemas de contratación, los transparenten y permitan ahorros significativos de recursos materiales, económicos y humanos.

Un hecho anecdótico que marcó definitivamente mi percepción de que el sistema actual no podía continuar se dio en enero de este año, cuando fui invitada como conferencista a Lima por el Gobierno del Perú a un foro de expertos en el que participaron delegados de Chile y de Perú 2 y en donde se evidenció el progreso en el uso de herramientas tecnológicas en la contratación pública de esos países.

Lo anecdótico y a la vez deprimente fue que el contenido de mi exposición era similar a la que había dado diez años atrás en la misma ciudad de Lima.

Eso evidenciaba, que nuestro sistema de contratación pública se había estancado en el tiempo, con el grave peligro que tarde o temprano llegará su colapso.

Al regresar de Lima estuve aún más convencida de que se debía trabajar en la expedición del nuevo cuerpo de ley, con responsabilidad, con un análisis sostenido, pero con evidente urgencia.

El trabajo en la elaboración de la ley fue generalmente extenuante, pues nos ocupó largas jornadas de tiempo, que no consideraron ni fines de semana, ni días festivos ni horarios nocturnos para poder cumplir con la directriz del Ejecutivo de que se elaborara un documento legal que

El equipo de trabajo estuvo integrado por el Dr. Vicente Peralta León, Subsecretario General Jurídico de la Presidencia de la República, el Dr. Jorge González, en ese entonces Asesor Jurídico del Ministerio de Industrias y Competitividad y ahora recientemente designado Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública; la Eco. Verónica Sión, entonces Directora Ejecutiva del CNPC (actual Ministra de Turismo); el Ing. Paulo Rodríguez, entonces Director de Competitividad del CNPC y actual Director Ejecutivo del CNPC; el Ing. Víctor Cruz, entonces Subsecretario de Innovación Tecnológica y Compras Públicas y ahora Asesor del Ministerio de Industrias y Competitividad y el Ing. Romel Puchaicela, miembro de la Subsecretaría de Innovación Tecnológica.

Foro internacional “Contrataciones estatales. Exposición y análisis de experiencias en el exterior”.- Lima- Perú- Enero 2008. http:// www.bnp.gob.pe/ portalbnp.

>7

A

nálisis

responda en gran medida a las necesidades de mejorar el actual sistema.

Si bien el proyecto de ley enviado a la Asamblea tenía una orientación y directrices claras, ello no obstó a que se recojan todos los aportes considerados pertinentes dentro del esquema propuesto venidos de diferentes sectores productivos, gremiales e institucionales.

Hay que reconocer que el liderazgo del Presidente de la República, fue decisivo para que el equipo de trabajo cumpliera su cometido; aunque demás está señalar que como en todo proceso de tramitación de un cuerpo legal y este caso no fue la excepción- el proyecto de ley remitido sufrió una serie de cambios en su proceso de aprobación, pero la Asamblea y la Mesa 10 cumplieron el rol de expedir, a su juicio, el cuerpo legal que consideraron responde a las necesidades de la sociedad ecuatoriana. Por otro lado, como todo producto elaborado por seres humanos, la Ley que ahora está vigente tiene una serie de aspectos que merecen ser mejorados, otros reformados y muchos también derogados; todo dependerá de la aplicación práctica que se realice ya de la ley, de su reglamento general y del sistema de contratación que contemplan dichos cuerpos legales.

En este caso, merecen destacarse dos aspectos que traen a colación mi memoria: por un lado, no sé si como estímulo o como una manera para que no me deprima, el Director de Chile Compra, en una reunión de trabajo que mantuve con él en Perú, me decía: “Inés María, lo importante es poner a funcionar el sistema, los ajustes al mismo se deben realizar sobre la marcha, nuestro sistema lleva más de ocho años, y todos los días

>8

NOVEDADES JURÍDICAS

se siguen haciendo ajustes, lo importante es que quien esté al frente del mismo tenga junto a su oficina un lugar para dormir, pues las jornadas de trabajo no tienen límite….”…

Ahora que vuelvo a pensar en estas frases y una vez que la ley y su reglamento general están aprobados, me doy cuenta de la sabiduría que evidencian las frases de Esteban Navarro y de su vigencia, pues revisada la ley y su reglamento general y escuchadas (o leídas) las críticas al respecto, me doy cuenta que no es un sistema perfecto, que tiene una serie de deficiencias, que requerirá muchos ajustes, reformas y derogatorias y también que mi amigo y ex compañero de las aulas universitarias Dr. Jorge Luis González, como director ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública (INCP) deberá “ubicarse en un espacio junto a su oficina para poder dormir” y continuar esas largas y extenuantes jornadas de trabajo que le permitan cumplir a dicho Instituto su responsabilidad histórica de ser el ente rector del nuevo sistema; y, a Jorge Luis su desafío con la historia, con el país y consigo mismo de “impregnar el antes y el después de la contratación pública”, pero con un matiz positivo, profesional, transparente y comprometido con el desarrollo del país.

Dado que conozco de forma personal la trayectoria y brillantez profesional y ética de Jorge Luis, estoy segura que, con la bendición de Dios, saldrá adelante y con éxito en este desafío. Por otro lado, el otro aspecto que viene a mi memoria es lo sucedido en octubre de 1994, cuando ingresé a trabajar como Directora de Asesoría Jurídica de la Cámara de la Construcción de Quito, a pesar de que habían transcurrido más de cuatro años desde la expedición de la entonces Ley de Contratación Pública, se seguía discutiendo el régimen de transición de la entonces Ley de Licitaciones al nuevo esquema legal, pese a que, a mi juicio, dichos cambios no tenían la complejidad del nuevo sistema que se contempla en la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Retomando ya, al tema que nos ocupa, debo señalar que el diagnóstico de la ley, todos estábamos claros, el consenso sobre él era evidente. De hecho, en la Exposición de Motivos que como parte del proyecto de ley enviado a la Asamblea Constituyente, envió el señor Presidente de la República se recogieron los resultados del diagnóstico de la problemática existente, que a su vez los publiqué en el informe de mi consultoría para el PACE en el año 2006.

El Proyecto de Ley se envió a la Asamblea y al interior de la Mesa 10 de Legislación y Fiscalización se produjo un interesante debate de contenidos y revisión de la propuesta, que sin duda enriqueció en muchos aspectos, el proceso de conocimiento y mejora de la propuesta.

El martes 23 de julio de 2008 casi al finalizar el día, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Tuve una entremezcla de sentimientos ante las diferentes llamadas que recibí y que realicé en ese momento, pues estaba convencida que si bien la nueva ley expedida no recogió la propuesta íntegra enviada a la Asamblea, y de hecho existen muchos aspectos con los cuales no coincido, recoge en gran medida muchos aspectos que se consideran altamente positivos para mejorar el sistema, y estoy convencida que otros que de seguro pueden ser controversiales, tienen la posibilidad de ser revisados en el tiempo, dado el carácter evolutivo que tiene todo cuerpo normativo.

No se trata, como en algunos casos de forma errada se ha señalado, de una “reforma” a la actual ley, se trata de un NUEVO SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, de un nuevo esquema, de un total y nuevo desafío, que espera cumplir con el cometido de impregnar “un antes y un después” para beneficiar y mejorar un sistema colapsado y que no tenía más alternativa que ser sustituido por una propuesta que intenta ser una respuesta de solución a muchos de los problemas que fueron identificados en el diagnóstico.

fecha con la presencia de más de 700 asistentes, provenientes del sector público y privado, y lejos de que los facilitadores de dichos eventos nos hayamos limitado a “impartir conocimientos”, lo que ha sucedido es un proceso de retroalimentación muy importante y positivo; en que se han unido cientos de inteligencias que han manifestado su satisfacción con muchos temas de la nueva ley, otros que han discrepado con solvencia y alta capacidad intelectual con temas que generan controversia, o que requieren seguir “un mayor proceso de maduración”.

Demás está señalar que soy una profesional con un perfil exclusivamente técnico, que no tengo ni he tenido vinculación política con el actual gobierno ni con ningún gobierno anterior; ni que tengo interés de cambiar esta forma de actuar en mi ejercicio profesional.

Que intervine en este proceso exclusivamente como un aporte técnico, que discrepé y sigo discrepando en muchos aspectos contenidos en la ley y en su reglamento general; pero que debo reconocer que los debates de contenidos y la confrontación de criterios que se mantuvieron con mis “contrapartes” (altos funcionarios del Gobierno) se dieron con respeto, con altura y con amplia apertura a analizar los criterios divergentes.

Por ello, abrigo la esperanza que se seguirá actuando en idéntico sentido y se revisarán aquellos aspectos que merezcan un análisis y eventuales reformas para mejorar el sistema.

En efecto, el sistema de contratación pública tiene una importancia específica en el desarrollo productivo y nacional del país. Las explicaciones sobre dicho aspecto son muchas. A manera de ejemplo, recojo a continuación un cuadro que demuestra lo señalado con relación al PIB. Obviamente este sistema nuevo requiere una capacitación intensiva. Se requiere entender de forma integral la nueva concepción de la Ley, que además en su contenido incluye no solo a la contratación pública que formaba parte de la Ley de Contratación Pública, sino también a la consultoría que tenía su Ley propia.

En este sentido, han sido de gran riqueza intelectual y profesional las jornadas de capacitación que CEAS CIA. LTDA. (empresa de la cual formo parte) desarrolló a partir de la expedición de la nueva Ley. Hemos contando hasta la presente

>9

A

nálisis

II DIAGNÓSTICO DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Como resultado de la Consultoría que realicé para el Programa de Apoyo al Comercio Exterior PACE 3, en noviembre de 2006 presenté un informe que recogía un diagnóstico sobre la situación de la contratación pública y sobre algunos esbozos de solución que a ese tiempo yo proponía y que, debido a su pertinencia, los recojo a continuación. “

1. Las normas de contratación pública particularmente de Colombia, Perú y Bolivia se aplican a las diferentes entidades que forman parte del sector público, incluidas dentro de ellas a las empresas de forma privada (sociedades anónimas) pero con capital mayoritario o exclusivo del Estado.

Aquí existe un tema especialmente sensible para el Ecuador, pues en nuestro país dichas empresas no se someten al régimen común de contratación pública, sino a su normativa propia; situación a la que debe añadirse que, por el régimen de excepciones previsto en nuestra legislación, muchas entidades del mismo sector público tampoco se someten a la Ley de Contratación Especial, sino a regímenes especiales, lo cual ha generado una disparidad normativa que puede afectar al principio de seguridad jurídica y que debe ser analizado con miras al establecimiento de un régimen normativo común de la CAN. 2. En general, no existe en los países de la CAN una centralización de las compras públicas, éstas son realizadas por cada entidad contratante, aunque hay que reconocer que en este aspecto existe un avance en la legislación peruana, que obliga a que todos los planes anuales de contrataciones y adquisiciones sea publicado en la página web www.seace.gob.pe 3. En cuanto a los procedimientos que los países de la CAN observan para llevar adelante las compras públicas, se debe señalar

3

>10

que la norma general es realizar procesos de concurso o licitación, señalándose criterios objetivos para la adjudicación de los contratos (aunque en el caso de la legislación ecuatoriana el criterio de adjudicación contiene un alto grado de discrecionalidad, al decir que se adjudicará a la oferta que “más convenga a los intereses de la institución). Sin embargo, como toda regla, existen excepciones al régimen de concurso y licitación pública, para -en casos determinados- realizar invitaciones limitadas, concursos privados o contrataciones directas. Por otro lado, en el caso de la legislación peruana existen procedimientos de contratación que no se contemplan en los demás países como la contratación “llave en mano”, los contratos que incluyen el financiamiento del contratista, otros que se denominan de administración controlada (que implican la dirección técnica y económica de la prestación), subasta inversa, convenios marco de precios; e inclusive con las modificaciones a la Ley de mayo de 2006 se incorpora la figura de compras corporativas; y se permite lo que en el Ecuador se prohíbe (subdivisión de contratos) para determinadas adquisiciones y con el fin de propiciar la participación de la micro y pequeña empresa.

4. Los “llamados a licitación” generalmente se realizan por medios impresos. No se ha desarrollado con suficiente fuerza la publicación por medios electrónicos; siendo parcial o incipiente su desarrollo sobre todo en Ecuador y Bolivia. Perú tiene avances significativos en este aspecto, pues se eliminó la posibilidad de que los llamados se realicen por el “Diario El Peruano”, debiéndose realizar dichos llamados de forma obligatoria por la página web www.seace.gob.pe.

5. Para participar en los procesos de contratación los oferentes de los países de la CAN deben abonar pagos para obtener la serie completa de documentos; aunque en el caso del Perú ha existido en este aspecto un avance, por cuanto ya no se adquiere las bases para poder participar, sino que es necesario inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), cuya inscripción es obligatoria y sirve a nivel nacional.

Consultoría sobre el Diagnóstico de la Contratación Pública en el Ecuador y su comparación con las legislaciones de los países del área andina.- PACE.BALDEÓN, Inés María. Noviembre 2006: http://www.micip.gov.ec/paceb/Paginas/Celcpca.htm.

NOVEDADES JURÍDICAS

6. En general no existen requisitos diferentes de inscripción, residencia u otros para los proveedores extranjeros en relación con los nacionales; aunque en el caso de Bolivia para participar en consultoría y construcción de obras se exige de forma obligatoria el mecanismo de asociación con nacionales, aunque no se fija el porcentaje obligatorio de asociación.

7. El régimen de garantías varía en las legislaciones de los países de la CAN, tanto por el hecho de que no siempre se piden las mismas garantías, como porque aunque éstas tengan nombres y fines similares, deben emitirse por porcentajes diferentes. Por ejemplo la garantía de seriedad de la oferta que en el Ecuador se emite por un 2% del valor de la oferta; en Colombia debe emitirse por un valor equivalente al 10% del presupuesto oficial estimado. En el caso de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, en el Ecuador se la emite por el 5%, mientras que en el Perú debe ser por el 10% del monto del contrato. En el Perú existen otros aspectos adicionales propios y exclusivos de dicho país, como es el tratamiento diferenciado que se da a las PYMES y MYPES, las que en lugar de emitir garantías pueden decidir que se les retenga un porcentaje del 10% del valor del contrato; esto se ha establecido con el fin de promover la participación de dichas empresas. Un tema adicional en el Perú sobre el régimen de garantías es el relacionado a la garantía adicional que debe emitirse por el monto diferencial de la propuesta, cuando ésta fuera inferior al valor referencial en más del 10% en los procesos de consultoría y en más del 20% en los procesos de suministro de bienes; y que tiene por objetivo evitar que los empresarios ofrezcan sus bienes y servicios a precios muy bajos con la intención de ganar a como de lugar el proceso. Sin embargo dicha disposición surtiría los efectos que se buscan, siempre que los presupuestos referenciales fueran correctos -lo que no siempre es así- corriéndose el riesgo inclusive de penalizar la competitividad de las empresas e incluso encarecer las propuestas económicas presentadas (por el costo de emisión de dichas garantías).

8. En cuanto al Registro Único o Nacional de Proveedores, hay similitud en los tratamientos legislativos que tienen Colombia y Perú, quienes sí disponen de dicho Registro. Sin

embargo el tema es incipiente o nulo en el caso de Ecuador y Bolivia, países en los cuales no se ha desarrollado dicho Registro, para evitar la multiplicidad de trámites que conllevan un “peregrinar” de los interesados en presentar sus ofertas en cada entidad contratante, entregando en cada una de ellas, similares documentos, con los consiguientes perjuicios de tiempo y dinero.

Hay que destacar el avance que ha desarrollado Perú en el tema del Registro de Proveedores combinado con la utilización de mecanismos electrónicos, cuya dirección general está a cargo del CONSUCODE. 9. En cuanto a la Precalificación de Proveedores, tanto la legislación de Colombia, como la de Perú y Bolivia, contemplan la posibilidad de este mecanismo, el que entre otros aspectos nace justamente del Registro Único y que permite un mecanismo de participación en función de la precalificación que se ha obtenido. Este requerimiento no está contemplado en la legislación del Ecuador.

10. En los criterios de evaluación de las ofertas, en las legislaciones de los cuatro países que integran la CAN, en mayor o menor grado, se incluyen aspectos que incentivan el porcentaje de bienes y servicios de origen nacional, sobre todo considerando aspectos regionales. En el caso particular del Perú hay un tratamiento bonificatorio especial para las PYMES y MYPES. 11. En cuanto a la obligatoriedad de informar sobre los resultados de los procesos, Colombia y Perú tienen la obligación, como requisito de validez de publicar dichos resultados sea en el Diario Oficial (Colombia) o en la página web www.seace.gob.pe (Perú). En el caso del Ecuador se debe informar a los oferentes sobre dichos resultados, aunque no se determinan los requisitos específicos que se deben remitir; situación similar ocurre en Bolivia.

12. En las legislaciones de Bolivia y Ecuador existen algunos criterios que dan un tratamiento especial a los oferentes nacionales frente a los extranjeros. Esta disposición difiere en el caso de Colombia y Perú, cuando en general en estos países no existen dichas diferencias; lo que en general existe es un tratamiento igualitario, aunque con la peculiaridad de que si los oferentes nacio-

>11

nales están en igualdad de condiciones con los oferentes extranjeros, se opte por los primeros.

13. En cuanto al tratamiento que brinde un país miembro del CAN a los oferentes de otros determinados países, en general no existe discriminación. Aunque de hecho éstos se originan como consecuencia de la firma de tratados y acuerdos comerciales con países determinados como los que tiene Bolivia con México, Colombia, Venezuela, Argentina, Brasil, Paraguay, Chile, Perú y Uruguay.

14. Un aspecto que merece especial consideración y tratamiento con miras a la creación de una legislación comunitaria es el relativo al régimen de solución de controversias para atender los reclamos presentados por las partes. En este aspecto la legislación es absolutamente disímil entre los diferentes países miembros de la CAN; tal vez sería propicio el que el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena tenga competencia directa en la resolución de estos casos y con el establecimiento de un procedimiento común aplicable de forma igual a los diferentes países”.

III PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS EN LA NUEVA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

dos por ciento del presupuesto referencial, y que con la nueva ley no es obligatoria para ningún proceso independientemente de su monto.

1.3.

No obligatoriedad de garantía de fiel cumplimiento del contrato.- En procesos cuyo monto sea igual o menor a multiplicar el coeficiente 0.000003 por el Presupuesto Inicial del Estado, vale decir en el 2008 en contratos cuyo monto sea igual o menor a USD. 47.453,86.

1.4.

No pago de derechos de ningún tipo.Se eliminan los pagos que se preveían por derechos para instituciones públicas como la Procuraduría General del Estado, la Contraloría General del Estado, la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología 4, así como para entes privados como el Colegio de Ingenieros Civiles y el Colegio de Arquitectos del Ecuador.

1.5.

Reducción de derechos notariales.Con la nueva Ley se elimina la obligatoriedad de elevar a escrita pública la mayoría de contratos.

Aquellos cuyo monto sea superior a la base para la licitación solamente deben protocolizarse, lo cual conlleva una reducción importante de los costos notariales.

1.6.

Eliminación de la garantía de buena calidad de los materiales.- Que para el caso de ejecución de obras se preveía por el 5% del valor del contrato; el objeto de dicha garantía es ahora parte del objeto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

1.7.

Un solo registro de proveedores.- El Registro Único de Proveedores RUP reduce los costos que tenían que realizar los interesados en participar como proveedores del Estado al verse abocados a un “peregrinar permanente” de registro en las diferentes instituciones públicas.

A. ASPECTOS POSITIVOS 1. REDUCCIÓN DE LOS COSTOS IMPUTABLES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.- Esta reducción se logra a mi juicio por los siguientes aspectos: 1.1.

1.2.

4.

>12

Eliminación del cobro de derechos de participación para los procesos de contratación, independientemente de su monto.- La ley prohíbe el cobro de valor alguno por bases o por derechos de participación, lo cual generará sin duda alguna, que haya un mayor número de oferentes.

Eliminación de la garantía de seriedad de la oferta.- Que se otorgaba por el

1.8.

Eliminación de la garantía para reclamaciones.- Por el 7% de la oferta que debían pagar los oferentes que no estaban de acuerdo con un proceso de adjudicación.

El anterior artículo 110 de la Ley de Contratación Pública preveía el pago del 1% de monto de los contratos.

NOVEDADES JURÍDICAS

2. MENOS DISPARIDAD NORMATIVA.-La Ley tiende a ser el único cuerpo legal normativo que rija la contratación pública en el país a nivel de Estado nacional o seccional.- Se elimina de esta manera el caos normativo existente con la promulgación de cientos (sino miles) de leyes o reglamentos especiales o de reglamentación interna que impedía una plena vigencia del principio de seguridad jurídica por la disparidad de normas existentes.

3. DEMOCRATIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.-Varios son los mecanismos que se prevén para el efecto, entre otros resalto los siguientes: 3.1.

La eliminación del pago de derechos, de garantías y en general de los costos previstos en el análisis del punto 1 anterior, permitirán una mayor participación de oferentes relegados en el tiempo que no podían participar en procesos de contratación no por falta de interés o necesidad, sino por los limitantes que conllevaba un sistema que privilegiaba el status quo de un grupo reducido de personas que estaban en la capacidad de comprar derechos o de ser sujetos de emisión de garantías.

3.2.

Los contratos de ejecución de obras de hasta el 0.000007 del PIE, vale decir de contratos cuyo monto en el 2008 asciende a USD. 117.000 se adjudican a un proveedor por sorteo público.

3.3.

En los contratos de ejecución de obras que van entre el 0.000007 hasta el 0.00003 se escogen necesariamente 5 oferentes por sorteo público, sin perjuicio de la libertad de participación que tienen todos los oferentes.

3.4.

Se prevén ferias inclusivas en las que se privilegia la participación de micro y pequeñas empresas y artesanos.

4. MAYOR TRANSPARENCIA.-Buscada y lograda a través, entre otros de los siguientes mecanismos: 4.1.

Uso de mecanismos informáticos que permitan no solo una publicación de los procesos, sino una participación en línea de los oferentes.

4.2.

Planificación obligatoria.- Los entes contratantes deben planificar anualmente las contrataciones que realizarán en dicho período, planificación que debe ser publicada y difundida a través del portal de compras públicas.

B. ALGUNOS ASPECTOS QUE GENERAN DEBATE Y CRITERIOS CONTRADICTORIOS Los aspectos que sin lugar a dudas generaron y generan criterios contradictorios y divergentes, a mi juicio, se resumen en los siguientes: 1. NO OBLIGATORIEDAD DE LOS INFORMES PREVIOS DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL.Quizás uno de los principales aspectos (tal vez el más importante) que generó posiciones encontradas es el relativo a la eliminación de los informes previos de los organismos de control. Con el riesgo de equivocarme, es preciso resaltar que no se trata de una eliminación del control, como tal vez de manera ligera se ha señalado.

El control existe y seguirá existiendo, pero no un control “meramente epistolar”, sino un control permanente, no inquisitivo, si de apoyo y de impulso de medidas correctivas. Lejos de señalar que en la legislación comparada los informes previos son la excepción y no la regla, es preciso señalar que hubiese sido tremendamente grave el eliminar los informes previos en el esquema de la Ley de Contratación Pública, más no en el esquema de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el que se apuesta por un uso intensivo de herramientas y mecanismos informáticos, de la planificación, de mecanismos de transparencia informativa. Sin embargo de lo expuesto, es comprensible también la argumentación que se realiza en torno a la necesidad de mantener los informes previos, más si estamos acostumbrados o no confiamos en la gestión transparente y honrada de los administradores públicos. En todo caso este es un tema que mantendrá un debate interesante y que esperamos nutra el análisis académico al respecto.

2. LA PARTICIPACIÓN DE ENTES PÚBLICOS O QUE MANEJAN RECURSOS PÚBLICOS COMO CONTRATISTAS DEL ESTADO.- Muchos sectores, en particular los gremios y colegios profesionales, consideran que se debía eliminar o más bien limitar a exclusivas y determinadas circunstancias, la participación de entes que actúan como contratistas, como es el caso del Cuerpo de Ingenieros del Ejér-

>13

cito. Yo comparto dicho criterio, pues considero que la participación de actores con privilegio de condiciones, si afecta y desestimula la presencia de oferentes privados; pero en cambio visto desde el sector oficial también es explicable la necesidad de optimizar los recursos del Estado, en procura del bien común.

3. LA SANCIÓN PREVISTA PARA LOS CONSULTORES EN ESTUDIOS DE CONSTRUCCIÓN.- En el tercer inciso del artículo 100 de la Ley expedida se consagra una sanción que nunca la compartí por los riesgos que pueden generar y que tiene que ver con la posibilidad de imponer una sanción a los consultores cuando en la ejecución de las obras que resulten como consecuencia de los estudios realizados se produzcan variaciones significativas. Si bien el espíritu de la disposición parecería positivo, pues se busca elevar la calidad de los trabajos de consultoría, puede darse el caso de abusos generados por cambios que se produzcan en la obra como resultado no precisamente de la calidad de los estudios sino de otros factores, incluso de beneficio particular, y que pueden generar situaciones nefastas para los consultores.

A. EN CONSULTORÍA La nueva Ley, prácticamente mantiene los mismos procedimientos de contratación previstos en la Ley de Consultoría, solo con la diferencia de que en lugar de denominarse concurso privado se denomina contratación mediante lista corta.

Lo que si se produce como diferencia es que se reducen los coeficientes que estaban previstos en la Ley de Consultoría, entre otras razones porque éstos parecían muy altos5, más aún por el hecho de que con la eliminación de los fondos petroleros el Presupuesto Inicial del Estado vigente para el año 2.008 subió aproximadamente un 50%; y, es de USD. 15.817.954.065,09 6 Los montos de contratación previstos en la nueva Ley son absolutamente inferiores a los que

5

Antes de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la vigente Ley de Consultoría en su artículo 12 disponía lo siguiete: “Art. 12.- La celebración de contratos de consultoría se sujetará a las siguientes disposiciones: a) Cuando el monto del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente un cien milésimos por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, se podrá celebrar el contrato sin necesidad de concurso. b) Cuando el monto estimado del contrato supere el fijado en el literal anterior y sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente cuatro cien milésimos por el monto del presupuesto inicial del Estado correspondiente al ejercicio económico, el contrato se podrá adjudicar mediante concurso privado; y, c) Cuando el monto estimado del contrato sea igual o superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente cuatro cien milésimos por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, el contrato se adjudicará mediante concurso público”.

6

Conforme consta publicado en el Registro Oficial Edición Especial No. 46 de 21 de abril de 2008.

7

>14

IV TIPOS Y MONTOS DE CONTRATACIÓN SEGÚN LA NUEVA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Considerando el Presupuesto Inicial del Estado en el año 2008 que es de USD. 15.817.954.065,09.

NOVEDADES JURÍDICAS

estaban vigentes con la Ley de Consultoría. Mi criterio al respecto era precisamente reducir los montos de contratación, dado que en el esquema que estaba vigente, existía un buen porcentaje de contratación que se podía realizar de forma directa (De hasta USS. 158.179,54)y prácticamente toda la demás por concurso privado (vale decir escogiendo la entidad a quienes debían presentar las ofertas (en contrataciones de hasta USD. 632.718,16) o cual conllevaba demasiada discreción para los entes contratantes, aunque

confieso que tampoco estuve de acuerdo con los montos finalmente aprobados por la Asamblea, porque en tratándose de la contratación directa mi criterio fue que ésta pudiera darse en contrataciones de hasta USD. 47.453, es decir aplicando un coeficiente del 0.000003 del PIE; pues considerando la realidad del país el monto inicialmente propuesto permitía mayor agilidad y flexibilidad en este tipo de contrataciones. En todo caso, a mi juicio, se cumplió el objetivo de democratizar la contratación de consultoría.

B. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS NORMALIZADOS

>15

C. CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS NO NORMALIZADOS

D. CONTRATACIÓN DE OBRAS

>16

NOVEDADES JURÍDICAS

E. CONTRATACIÓN INTEGRAL POR PRECIO FIJO (Art. 53 al Art. 56) Para celebrar contratos de obra, podrá acordarse mediante resolución razonada de la máxima autoridad de la entidad, la celebración del Contrato Integral por precio fijo, cuando se cumplan de forma conjunta los siguientes requisitos: 1. Si del análisis previo a la resolución de la máxima autoridad, resulta más ventajosa esta modalidad con respecto a la contratación por precios unitarios; 2. Si se tratare de la ejecución de proyectos de infraestructura en los que fuere evidente el beneficio de consolidar en un solo contratista todos los servicios de provisión de equipo, construcción y puesta en operación; 3. Si el presupuesto referencial de dicha contratación sobrepasa el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,1% por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico el presupuesto (para el año 2008 contrataciones cuyo, monto sea superior a USD. 15’817.954.065,09; y, 4. Que la entidad contratante cuente con los estudios completos, definitivos; y, actualizados.

Se prohíbe en esta clase de contratos la celebración de contratos complementarios, la inclusión de fórmulas de reajustes de precios o cualquier otro mecanismo de variación de precios. El plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo exclusivamente en los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

Los contratistas de esta modalidad contractual asumen todos los riesgos y responsabilidades por el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas.

La selección del contratista para la celebración de este tipo de contratos, se realizará por el procedimiento de Licitación previsto en la Ley, sin que se puedan aplicar procedimientos especiales o de excepción.

De la revisión de la normativa contenida con respecto a los contratos integrales de tiempo fijo, hay que reiterar que no se trata de contratos “llave en mano” ni posibles en consecuencia de ser adjudicados a “dedo”. Son contratos que se “lici-

tarán” y en el que participarán, entonces, todos los interesados que deseen. No es para todos los procesos, sino exclusivamente para aquéllos, de enorme importancia y envergadura, que por tal motivo, se los requiere en el tiempo sin dilatorias y cuyo monto no es menor a los USD. 15’817.954. (quince millones ochocientos diecisiete mil novecientos cincuenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América); es decir serán casos puntuales y específicos de contratación bajo esta modalidad.

En estos contratos se sabe con certeza cuánto costarán y cuánto tiempo se demorarán en su entrega (de esta manera se evitan situaciones como las que ha “padecido” el país con proyectos que permanecen vigentes por decenas de años y no se concluyen).

Son integrales además porque no solo contemplan la construcción de la obra, sino también la provisión del equipo y su mantenimiento. Los entendidos sobre el tema dicen que no es cierto que estos contratos resultarán más caros, tanto por el costo de oportunidad (más se pierde sino se cuenta con el proyecto ejecutado a su debido tiempo) como porque de la realización de los estudios a cargo de la entidad contratante, se determinará su real costo.

CONCLUSIONES 1. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública cumple, en buena medida, con el cometido de dar solución a una serie de problemas existentes con la Ley de Contratación Pública y la Ley de Consultoría anteriores.

2. Por su carácter orgánico, la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, tiene una jerarquía legal, en todos los aspectos que forman parte de su objeto y de su ámbito, y a pesar de los errores que se han deslizado y de los aspectos que pueden ser mejorados, es una Ley que busca señalar de forma positiva un “antes y un después” en la contratación pública, por lo que tiene como MISIÓN el convertirse en una “herramienta” de modernización y de cambio de la concepción de las compras públicas en el país.

>17

3.

4.

La Ley tiene la virtud de incluir en su objeto tanto a la contratación para la adquisición de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios en general, como también la contratación de los servicios de consultoría que antes eran regulados por una ley propia y específica.

5.

En cuanto a su ámbito, la ley tiene la virtud de incluir a todo el espectro del sector público, e incluso a entes de naturaleza privada que manejen recursos públicos en más del 50%. De esta manera, se elimina la famosa “fuga del derecho administrativo”, a la que acudían con regularidad los entes contratantes para evitar aplicar la ley de contratación pública que era criticada por ser lenta y por contener procedimientos engorrosos.

3.

La nueva ley apuesta de forma positiva al uso eficiente de mecanismos informáticos que faciliten las contrataciones que deben realizar los entes contratantes y que además abonan en la transparencia, agilidad y seguridad jurídica.

7.

Varios son los mecanismos concretos a través de los cuales se logra el postulado de permitir una mayor participación de oferentes y de contratantes; entre otros los siguientes:

7.1.

No cobro de derechos de participación, en ningún caso.

7.2. No obligatoriedad de garantías de fiel cumplimiento en contratos de hasta USD. 47.453,86.

7.3. No obligatoriedad de garantías de seriedad de la oferta en ningún caso.

>18

7.4.

Con la nueva ley, se reduce en gran medida el caos que imperaba con la existencia de cientos de leyes especiales sobre contratación pública y de miles de reglamentos internos de contratación.

Todos ellos, han sido derogados tanto de forma expresa como tácita.

NOVEDADES JURÍDICAS

Contratos de ejecución de obra de hasta USD. 110.725,67 adjudicados por sorteo.

7.5. Contratos de ejecución de obra de entre USD. 110.725,67 y USD. 474.538,62, escogidos 5 oferentes por sorteo, sin perjuicio de otros que quieran participar.

8.

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, como todo cuerpo legal realizado por seres humanos, no es un cuerpo normativo perfecto, pero tiene la virtud de haber sido elaborada luego de un proceso totalmente abierto que incluyó la participación de los diferentes actores vinculados con la temática.

Los aspectos sobre los que no lograron consenso pueden seguir siendo analizados a efectos de determinar la pertinencia de su introducción o exclusión; pero nadie puede sostener una opinión contraria respecto a la bondad de muchos aspectos que se incluyeron y que se requerían para mejorar el sistema.

9.

A pesar de la bondad de la ley, ésta no surtirá sus frutos sino se incursiona en un proceso de profunda difusión y capacitación de su contenido; pero fundamentalmente de que se logre la adopción de una mejor política de gestión y manejo de los recursos públicos, y ésta es una responsabilidad compartida tanto por los funcionarios y servidores públicos como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios; y, que conlleva además el asumir con responsabilidad, honestidad y transparencia una nueva visión de la “cosa pública”.

Este es el reto y el desafío, de lo contrario serán vanos todos los esfuerzos que se han realizado para lograr modernizar a la contratación pública y para convertirla en la herramienta dinamizadora e impulsadora del desarrollo nacional.

He ahí la tarea a cumplir.

>19

nvitado Dr. Arturo J. Donoso Castellón

PORTAFOLIO PROFESIONAL: Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado de los Tribunales de la República y Doctor en Jurisprudencia, PUCE, Quito, 1978.

Pasantía Docente en la Universidad de Lovaina La Nueva, Bélgica, 1990.

Miembro correspondiente del Instituto de Criminología de la Universidad Central, Quito, 1984.

Miembro correspondiente del Instituto Mexicano de Criminología, 1984.

Miembro correspondiente de la Sección Jurídica de la Casa de la Cultura Ecuatoriana.

Condecoración al Mérito Civil, Ecuador, Gobierno Nacional, 1996.

Catedrático Universitario en Derecho Penal, Derecho Internacional y Territorial y Derecho Económico, Quito: PUCE, Facultades de Jurisprudencia y Economía, 1979 – 2008; Universidad de Las Américas: 1996 – 2008; Universidad Internacional SEK, 2000 – 2008; Universidad Central, 1995, en postgrado hasta el 2000.

Postgrado: Universidad Andina Simón Bolívar, Derecho Procesal y Penal Económico, 2000 – 2008; Universidad Autónoma de Los Andes, 2004 – 2008.

CARGOS: Presidente del Primer Tribunal de Menores de Pichincha, Quito, 1981.

Director Nacional de Rehabilitación Social, Quito, 1982 – 1984.

Asesor del Instituto Nacional del Niño y la Familia, Quito, 1984.

Subgerente Legal del Banco de Desarrollo del Ecuador – BEDE (hoy Banco del Estado), Quito, 1990.

Secretario de la Facultad de Economía – PUCE, Quito, 1985; Secretario de Jurisprudencia, 1986 – 1989; Director de Recursos Humanos, 1990 – 1992.

Director de Asesoría Jurídica (hoy Subsecretaría Jurídica) Presidencia de la República, 1992 – 1996.

Conjuez de la Corte Superior de Quito, 1984 – 1986; 1988 – 1990.

Magistrado Conjuez de la Primera Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 1999; Magistrado titular de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2000 – 2004.

Asesor de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, 2006 – 2007.

Asesor Jurídico de la Corporación Financiera Nacional, 2007 – 2008.

Asesor Jurídico del Banco del Estado, 2008.

PUBLICACIONES:

“Guía para Estudio: Delitos contra las personas”, Jurídica Cevallos, Quito, 2 ediciones, 2004, 2007.

>20

NOVEDADES JURÍDICAS

INTRODUCCIÓN Recientemente se publicitó un convenio en el que se destinan varios millones de dólares, llamado “Libertador”, orientado a investigar e interceptar las comunicaciones de correo electrónico, informático, telefonía móvil y satelital, pretextando la necesidad de luchar contra el crimen organizado y el difuso tema del llamado “terrorismo”.

Este antecedente, suscitó la idea de ensayar algunas reflexiones frente a estos hechos, desde el punto de vista de las garantías ciudadanas a la intimidad personal, el efectivo respeto a las libertades de comunicación, todo en contraposición al avance creciente de la intervención grosera del Estado en los ámbitos humanos

LA INTERVENCIÓN INVESTIGATIVA EN COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS, TELEFÓNICAS MÓVILES, INFORMÁTICAS Y SATELITALES

sagrados y, el desarrollo invasivo y burdo del llamado “derecho penal del enemigo”. Este análisis pretende enfrentar un problema muy grave que se involucra en el avasallaje de los estados pequeños que ceden cada vez más soberanía frente a un innegable y existente “gobierno en las sombras”, que se mueve transnacionalmente.

Es de advertir que el tema abordado, tiene ya un amplio debate entre defensores y detractores de un peligroso poder conculcatorio de las libertades individuales y sociales, como oportunamente y a su tiempo lo advirtió, entre otros, Eugenio Raúl Zaffaroni 1.

1.

REGLAS PROCESALES GARANTISTAS

Como el convenio que comento tiene directa relación con la intervención de correos electrónicos, archivos informáticos y comunicaciones móviles y satelitales, enmarcaremos nuestras inquietudes en la panorámica normativa de procedimiento penal, para establecer los peligros emergentes y alarmantes del posible e inminente atropello de las libertades, paradójica e irónicamente denominado en forma desafiante, “plan libertador”.

Partamos de una afirmación inicial: los Derechos Humanos, y entre ellos el de la libre comunicación y la intimidad personal y social, no son concesiones graciosas del Estado, sino que nacen de la naturaleza misma del ser humano. Por eso, el Estado que es una creación humana, no puede atropellar los

derechos naturales de su creador; tampoco se puede invocar los “altos intereses del Estado”, para vulnerar los sagrados derechos de la persona. No olvidemos que la sociedad política organizada o Estado, tiene reglas que simplemente norman la convivencia mediante el control social formal, pero al mismo tiempo debe esa misma normativa, lograr un equilibrio para respetar esas libertades que permiten la armonía del grupo.

Por eso, como veremos, el Estado dicta normas para regular la convivencia, pero también, encarga a los jueces el papel de garantía de los derechos, frente a los posibles abusos del propio Estado, en este caso de la policía, de los ministerios e inclusive de los fiscales. Por fin hemos de advertir que el mismo Estado regula estrictamente la forma de configurar la prueba, que se basa, como indicaremos, en las evidencias, dentro de las reglas del debido proceso.

Con todo lo señalado, precisemos que solo al juez le corresponde autorizar al fiscal, y, obviamente, por su intermedio a la policía judicial para que intercepte y registre en grabación o en cualquier otro soporte documental, las comunicaciones privadas de las personas, incluyendo sus registros informáticos y sus correos escritos y telefónicos móviles, convencionales y satelitales. La misma ley procesal exige, que tales autorizaciones se otorguen bajo responsabilidad del juez, motivadamente y solo para impedir la consumación de un delito o para comprobar la existencia de uno cometido y determi-

1 E. RAÚL ZAFFARONI: “El Enemigo en el Derecho Penal”, DYKINSON, Madrid, 2006.

>21

Invitado 156, 158 Código de Procedimiento Penal; Arts. del Código Penal dos innumerados a continuación del 202 y del 197 al 201).

Es evidente el carácter reservado y secreto de todas estas actividades de interceptación, en las que, siendo inviolable la intimidad de la correspondencia y las comunicaciones de las personas, las víctimas de ellas, deben estar presentes, cuando se examina esa correspondencia (Arts. 150 y 151 Código de Procedimiento Penal).

nar quienes son los responsables; inclusive, el soporte documental de lo interceptado queda reservadamente en poder del fiscal, y el personal dependiente de dicho fiscal, sean peritos o policías, están obligados a guardar secreto sobre su contenido, excepto para configurar la prueba en el juicio.

Por lo señalado, hay que insistir en que la revelación de tales comunicaciones privadas, aún con autorización del juez, constituye delito; tan es así que la exhibición de los soportes documentales de las interceptaciones se efectuará en audiencia privada, teniendo obligación de guardar reserva, lo que incluye a todos los que participen en esa actividad procesal.

Además, el uso que se dé a todas estas informaciones recabadas, tiene estricto uso limitado, dentro del propio proceso, so pena de incurrir en los delitos tipificados en el Código Penal (Arts. 155,

>22

NOVEDADES JURÍDICAS

Debo recalcar, que de propósito utilicé la palabra “víctima”, porque este convenio es altamente peligroso, dada la sofisticación tecnológica que alcanzan las comunicaciones por celular y por internet. Pero, sobre todo, dado el irrespeto a la ley, problema endémico en el Ecuador, y como sucede frecuentemente por corrupción o por abuso, en la cotidianidad, estoy seguro, se escucharán los mensajes y voces, y se violará la intimidad de las comunicaciones entre los ciudadanos, aunque líricamente, las autoridades digan que siempre se hará con orden de juez.

Este peligro es mayor, como veremos, por el tenebroso argumento que sustenta al llamado derecho penal del enemigo.

2.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

En este tema, es necesario reflexionar, en el sentido de que, como lo expresa Zaffaroni en la obra citada, se llega a la conclusión de que el sistema penal, sobre todo en lo que corresponde al proceso garantista, no alcanza ni pueden invocarlo, y así lo afirma la grave doctrina del derecho penal del enemigo, a quienes se han puesto al margen del contrato social, a quienes se puede detener sin fórmula de juicio, como si el fin pudiera justificar los medios, a pretexto de perseguir a los llamados difusamente terro-

ristas, sin determinar el tipo penal, de controlar y acosar a los miembros de organizaciones criminales y, con la novelería perversa del momento, atormentar a los inmigrantes ilegales, camuflando toda esta persecución en la llamada “trata de personas”.

En efecto, el mismo Zaffaroni explica las raíces históricas de la persecución desde el poder, a los “extraneus”, es decir los que se apartan de las reglas sociales en contra del sistema imperante.

Es particularmente preocupante que se pueda utilizar la interceptación de los mensajes electrónicos privados o de telefonía móvil, para reforzar actividades inhumanas de los organismos de seguridad, incluyendo las acciones ilegales y sin control que ejerce, por ejemplo, la central de inteligencia americana (CIA), que utiliza los mismos mecanismos que las organizaciones criminales, convirtiéndose en una más de ellas, pero más siniestra, porque tiene el amparo y los recursos del Estado y del gobierno más poderosos del planeta.

En esta perspectiva, es lógico que las organizaciones criminales y el terrorismo de estado y de sus agencias, tan criminales como las organizaciones que dicen perseguir, actuarán clandestinamente y pasarán información obtenida ilegalmente, a los gobiernos de países obedientes y avasallados, como el nuestro, de manera que, las declaraciones oficiales de que las interceptaciones de celulares y correos electrónicos se harán solo con autorización de juez, quedan solo como una declaración vacía.

No se puede olvidar, dentro de estas operaciones siniestras entre Estados actuando criminalmente por medio de gobiernos corruptos y totalitarios, a esos engendros terribles, como son los llamados “vuelos de

la muerte” de las dictaduras militares, las cárceles clandestinas de América Latina y ahora en Guantánamo y Afganistán y los vuelos secretos de la CIA llevando prisioneros desaparecidos, entre países que solo respetan la ley cuando no se trata de “enemigos del sistema”. Estas denuncias están a la luz pública y por eso la preocupación frente a planes como el ahora llamado eufemísticamente “Libertador”.

3.

EVIDENCIA Y PRUEBA PROCESALES

Como lo dije en el artículo “Policía judicial y prueba en el proceso penal” 2, en referencia y hoy en aplicación al caso de los datos obtenidos mediante interceptación de correos electrónicos y celulares, tales procedimientos de investigación, pueden haber llegado a documentar determinadas actividades; obviamente, con esos documentos se demuestra la verdad en la realidad de esas conductas presuntamente punibles.

Así pues, por la tecnología de punta se puede lograr información fidedigna, comprobable por las ciencias naturales y exactas que constituyen la informática y electrónica.

Como estos instrumentos demuestran la existencia y conformidad comprobada de la realidad de tales hechos, nos encontramos ante una evidencia, que solo puede llegar a ser prueba en el proceso, cuando es pedida, ordenada, presentada, practicada, es decir sometida a controversia ante el tribunal penal, e incorporada por éste, como prueba, durante el juicio oral (Arts. 79, 80 y 81, Código de Procedimiento Penal).

Si las interceptaciones de los correos electrónicos y celulares perfectas por la tecnología sofisticada, se han logrado ilícita e ilegalmente, como en el caso de que

2 INSIGNIA, Revista de la Asociación de Generales de la Policía Nacional del Ecuador, año 9 No. 8 abril 2004, pp. 27 - 29.

>23

Invitado se hayan prefabricado o se haya forjado una trampa para obtener las evidencias, éstas no pueden jamás ser consideradas como pruebas. Sabemos, que para aceptarse tales evidencias como valederas y constituirse en pruebas, solo caben dos alternativas: la primera, es que se hayan practicado con autorización previa de un juez; la segunda, que se hayan documentado, porque se dieran en la realidad de los hechos, como una fotografía en un parque, un video de un acontecimiento, o el acceso común a la red electrónica, celular o móvil, e informática, sin manipulaciones ni preparación de escenarios ficticios.

La garantía de la eficacia probatoria en el procedimiento penal converge en los artículos 79, 80, 81, 87 y 88.

Precisamente, en lo dicho antes, está el problema y el peligro más grave, en las interceptaciones a las que se refiere este comentario, y por su propia naturaleza, si, como se ha dicho, inciden en las llamadas organizaciones criminales.

Con claridad Julio B. J. Maier advierte del peligro de la prueba ilícitamente obtenida, no solo en lo que tiene que ver con aquella prefabricada o violatoria de garantías humanas 3, sino, citando los límites previstos en Alemania por ejemplo, cuando conocemos que la prueba solo puede ser establecida en relación al objeto concreto del proceso 4, lo cual, en relación a las interceptaciones, se vuelve más exigente, porque se debe preservar el derecho a la intimidad y al secreto y reserva en las comunicaciones personales, lo cual en el caso de correos electrónicos y celulares por la velocidad y amplitud de contactos, vuelve casi imposible tal reserva y secreto e intimidad por garantizar.

>24

Por eso, creo que hay que tener en cuenta una solución frente al problema, lo que desarrollaré a continuación.

4.

PAPEL GARANTISTA DEL JUEZ

Frente a este conflicto y como se regla en el procedimiento penal y en el general, cuando un juez autoriza una interceptación, al igual que en el caso de prisiones preventivas, en mi opinión, quien autoriza, debe ser responsable en dos momentos: En el primero, cuando recibe la solicitud del fiscal para interceptar correos y celulares, el juez deberá celosamente pedir la información necesaria para formar criterio, examinando si, efectivamente, es necesario investigar un posible delito, o impedir realmente que alguien lo cometa. De no hacerlo así, la autorización sería ilegal, impugnable, por violatoria de garantías, y carecería de eficacia probatoria.

Por esto, cuando el juzgador autoriza la interceptación, debe obligatoriamente motivar la resolución; de no hacerlo, ésta sería inconstitucional.

En un segundo momento, el juez está obligado a realizar un seguimiento puntual de los efectos de la autorización conferida, bajo su responsabilidad, de manera que, pueda revocarla, si ya no es necesaria o si está fuera del control judicial y, por tanto, ha devenido en arbitraria o ilegal.

En cualquiera de los momentos señalados, si el juez no cumple con su papel garantista, debe responder civilmente por las indemnizaciones de daños y perjuicios por violaciones a la intimidad de la comunicación personal, por una parte; y, por otra, afrontará un proceso penal por arbitraria decisión contra las garantías constitucionales.

3

JULIO B. J. MAIER: “Derecho Procesal Penal, t. II, parte general”, editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 140 – 142.

4

Ob.cit. t. I, pp. 864, 865.

NOVEDADES JURÍDICAS

R

eflexiones

Democracia: La Alegoría del Poder Giovanny Rivera

Departamento de Investigación Jurídica EDICIONES LEGALES

1. Concepto de Democracia.-

Las formas de gobierno aristotélicas, definición de democracia y especial énfasis en la organización del pueblo como actor político.

Tradicionalmente se ha entendido a la democracia como el gobierno de los pueblos, término que proviene del griego demos y kratos cuyo significado era el poder o gobierno del pueblo y fue utilizado, por primera vez, en este sentido por el historiador griego Herodoto (484420 A.C.) al referirse a la organización social en la que la autoridad radicaba en todo el pueblo1.

El filósofo griego Aristóteles, estableció las formas puras de gobierno, la monarquía, la aristocracia y la democracia que se diferenciaban por el número de gobernantes y cuyo fin estaba dirigido al interés general.

Estas formas de gobierno, al degenerarse se transformaban en formas impuras de la siguiente manera: la monarquía en tiranía, la aristocracia en oligarquía y la democracia en demagogia.

La monarquía era el gobierno de una sola persona que atendía al interés general de su pueblo si este interés se tornaba a favor de 1

quienes ejercían la función de gobierno, en su interés netamente particular se convertía en tiranía.

La “aristocracia” era concebida como el gobierno de unos pocos, los sabios. ¿Quién mejor que los más capaces para dirigir a una sociedad y determinar los derroteros más convenientes a los intereses de la población? La respuesta parecería obvia, los más capaces, quienes han invertido su tiempo y esfuerzo en la inefable búsqueda de la verdad y en adquirir la mayor cantidad de conocimientos; el peor inconveniente de esta modalidad fue que la aristocracia tarde o temprano degeneraría en la plutocracia <oligarquía>, entendiéndose por tal al alcance del gobierno de los grupos más poderosos y representativos de las clases mejor acomodadas de la época. En consecuencia tornaría a la administración del pueblo en beneficio de este sector.

Borja Cevallos Rodrigo, Sociedad, Cultura y Derecho, Ariel, Quito, 2007, pp. 148-149.

>25

La democracia o gobierno de las multitudes podía derivarse en demagogia, ya que, al verse los pueblos seducidos por la facilidad de palabra y promesas de un grupo de sofistas podían ser erróneamente representados, de tal manera que los intereses que se supone perseguiría la democracia estarían distorsionados en virtud de prácticas peligrosas para la sociedad que astutamente ha sido engañada, engendrando una de representación peligrosa. Según el filósofo griego las mejores formas de gobierno se encontraban en la monarquía y en la aristocracia.

En la actualidad, la institución de la democracia mantiene una base de su raíz histórica antes citada por Herodoto; pero esta definición ha tenido un constante enriquecimiento en la misma organización gubernamental de los Estados2, especialmente en el sentimiento cívico que une a la población con su territorio.

Según Maximiliano Robespierre3 “la democracia es un Estado en que el pueblo soberano, regido por leyes que son obra suya, hace él mismo todo lo que puede hacer, y permite hacer, por medio de delegados, todo lo que él mismo no puede hacer.”.

Del texto citado se desprende que la democracia comprende la organización social por medio del Estado de Derecho, en el cual los representantes del pueblo deben tomar las decisiones adecuadas para la administración de esa organización.

En tal sentido la democracia no constituye una forma de gobierno sino una forma de Estado que entraña el sometimiento a las normas éticas y legales de una sociedad. La democracia puede ser directa, indirecta o semidirecta.

>26

Debido al carácter absoluto de la democracia directa, en que cada ente político debe tener su debida representación y ser escuchado con voz y voto, es de difícil y hasta imposible aplicación, sólo imaginemos un caso eventual: en Ecuador un Congreso conformado por más de seis millones de personas con plena capacidad y ejercicio de derechos políticos, sería realmente absurdo.

En tal virtud, se ha implementado en el mundo la conocida democracia indirecta o representativa y eleccionaria, donde los gobernados eligen a sus funcionarios quienes sobre la base del planteamiento de varias propuestas llegan al afecto de las mayorías o minorías, consecuentemente por medios preestablecidos obtienen las dignidades que les llevará a ser representantes de la voluntad popular4. La democracia semidirecta o participativa, es un sistema político que complementa a la democracia representativa, en el cual se procura que la sociedad intervenga en la organización política del Estado mediante la presentación de proyectos de ley, la consulta popular y revocatoria del mandato, etc.

Las formas de gobierno conocidas como la aristocracia5, monarquía y democracia históricamente se han convertido en formas impuras de gobierno y no han representado en la evolución de la sociedad a los más mínimos intereses de las grandes mayorías, sino que su organización social se ha basado en la mantención del status quo, vigente a la época y al modo de producción operante; en donde el pueblo no ha tenido participación política efectiva, más que cumplir las órdenes de los gobernantes.

2

Es imposible comparar la democracia ateniense, en la cual ser ciudadano constituía un privilegio y su sociedad se asentaba sobre la base económica de la esclavitud a la democracia actual, de dos vertientes; capitalista basada en los derechos y libertades del hombre y la socialista fundada en el control estatal que asegure la igual distribución de la riqueza.

3

Borja Cevallos Rodrigo, Ob. Cit., p. 149.

4

Rafael Oyarte Martínez, manifiesta: “Como el establecimiento de una democracia directa no ha sido posible en los estados contemporáneos, sea por el conocido problema demográfico o porque la complejidad de las cuestiones estatales no permiten, la más de las veces, que estos asuntos sean debatidos por todos, se implementó en el constitucionalismo clásico el sistema de democracia representativa, o indirecta, en la que el pueblo otorga un mandato político a sus representantes”.

Oyarte Martínez Rafael, El juicio político en la Constitución ecuatoriana en Revista de Derecho Foro Número 4, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 2005, p. 35.

5

En la actualidad se denomina aristocracia al gobierno de grupos de poder y no en su concepción clásica.

NOVEDADES JURÍDICAS

2.

El Artificio de Participación Democrática.Los derechos políticos, crítica al derecho de elegir y ser elegido; y, la utilización de la voluntad popular como impulso de las diferentes “castas económicas” y “sectores desclasados populistas”.

La democracia semidirecta en la que se desenvuelve el Estado ecuatoriano ha propugnado derechos políticos6 por los cuales los ciudadanos puedan participar en la dirección del Gobierno, tales como el sufragio, la presentación de proyectos de ley, la consulta popular, la fiscalización de los poderes públicos, la revocatoria del mandato y el acceso a la función pública; derechos que aparentemente tendrían un sentido lógico de profunda tradición democrática 7 pero que en la práctica han sido regularmente pisoteados y vilipendiados.

No obstante, las formas de participación ciudadana, el derecho político, de tradición representativa, más reconocido y que se encuentra en el ideario popular es el sufragio.

El sufragio es el deber y derecho de elegir que tienen los ciudadanos de manera obligatoria para quienes saben leer y escribir y facultativo

para los analfabetos, constituye la forma más perversa de optar por un representante, en caso de elección presidencial, siempre escogido por una mayoría que demuestra su simpatía ante un eventual proyecto político y que fatalmente será responsable sobre el cumplimiento o incumplimiento de sus ofertas electoreras, de esta manera el voto sirve como

base de la legitimación del gobernante, y tarde o temprano la mayoría tendrá que asumir el peso de su forzada equivocación al elegir a un representante que puede desviar sus planteamientos políticos a favor de sus grupos de poder 8.

De igual manera sucede en la elección de parlamentarios con la variante en la cual las minorías también tienen representación política.

Sin embargo su voz no tiene fortaleza en el voto y por más valederas que sean sus acotaciones tendrán que superar el obstáculo que impone la mayoría en la adopción de propuestas, en esencia la fuerza de la razón es superada por la fuerza del sufragio.

La madurez que tiene el pueblo para elegir está supeditada a las opciones que se presenten en los comicios electorales y limitada por la obligatoriedad de sufragar, en otras palabras el sistema de elección tiende a la complicidad

6

Constitución Política de la República del Ecuador, Art. 26.

Jhon Rawls al hablar de la característica del poder, establece: “… si el consenso es estable respecto a los cambios que se den en la distribución del poder entre los puntos de vista. Esta característica de la estabilidad pone de manifiesto un contraste fundamental entre un consenso traslapado y un modus vivendi, cuya estabilidad depende, en efecto, de los acontecimientos circunstanciales y del equilibrio de las fuerzas relativas.”. Rawls John, Liberalismo Político, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 149.

8 “Es verdad que la democracia burguesa representativa ya no se puede considerar como la forma óptima para la organización política de la sociedad. Sin embargo, constituye el nivel inicial necesario para toda democracia. El presupuesto de la democracia es que demos, el pueblo, está maduro, capacitado para tomar decisiones básicas, capacitado, entre otras cosas para elegir a sus representantes.”. Marcovic Mihailo “Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos desde la perspectiva europea” en: Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, Serbal / UNESCO, Traducción: Graziella Baravalle, Barcelona-España, pp. 127.

7

>27

entre mandantes y mandatarios9, ubicando al elector en una compleja disyuntiva entre elegir y ser actor en el destino del gobierno; o, anular el voto y demostrar su rechazo a la organización política ; o, votar en blanco y ser indiferente al futuro político del Estado.

El principal problema se centra en las opciones o candidatos entre quienes se tiene que elegir cuyos requisitos objetivos son pertenecer a un partido o movimiento político o ser independiente con el apoyo de un número determinado de posibles votantes, según la dignidad por la que opten, en tal virtud los candidatos no siempre responden a las expectativas que sobre ellos se ha planteado. Y aunque no resulta curioso, por cuanto están en su legítimo derecho, algunos dignatarios públicos siempre se encuentran rotando en distintos cargos de elección popular, perennizándose en las papeletas de votación y en sus organizaciones políticas, vale la pregunta: ¿acaso serán o fueron tan buenos funcionarios que siempre los eligen o estará presente en la conciencia social el viejo aforismo mas vale malo conocido que bueno por conocer o simplemente es porque no permiten que otros miembros de sus agrupaciones lideren la opinión pública?.

La respuesta no es sencilla puede ser que las tres preguntas se tornen en afirmaciones; pero la falta de diversidad de candidatos produce una apatía casi frecuente en las urnas.

El descontento popular sobre la organización política provoca el aparecimiento de supuestos líderes populares que sin ningún tipo de escrúpulo ofrecen soluciones inviables y demagógicas destinadas a obtener el favor de los votantes y que terminan aumentando el fastidio de toda clase de manifestación política.

A decir verdad la aseveración antes expresada parece inexacta si la comparamos con la opinión del Tribunal Constitucional 10: “Gobierno electivo significa que los gobernantes deben ser designados a través de un método legítimo por el cual los miembros de la sociedad política escogen a las personas que ocuparán las posiciones de autoridad de dicha sociedad política, método legítimo que en democracia no puede ser otro que el de elecciones libres por votación universal y directa de los ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución. Gobierno representativo significa que el ejercicio del gobierno no corresponde a todos los ciudadanos sino que se lo reserva a las personas elegidas para ello, sus mandatarios. Finalmente, la alternabilidad del gobierno significa que el mismo debe ser el fruto de una elección en la cual haya existido pluralidad de opciones o redundando alternativas y que, teniendo directa relación con el ejercicio del mandato por periodo definido, la necesidad del cambio en el ejercicio del mandato, según el ordenamiento jurídico que lo ha definido.”

Pero más bien refuerza todo lo anterior, pues si bien es cierto es una resolución de un poder del Estado, no debemos exculpar su obligación de someter su criterio al ordenamiento jurídico imperante; es decir a la defensa del status quo vigente 11.

9 El retorno al sistema democrático del Ecuador ha demostrado la desazón de la población por cada uno de los gobernantes que han tenido en sus manos el futuro del país es imposible olvidar el nefasto suceso de la sucretización de la deuda externa; las propuestas de pan, techo y empleo; un solo toque, etc. y los fenómenos de corrupción por los cuales varios ex funcionarios públicos y ex dignatarios se encuentran exiliados; respecto a la inestabilidad de los gobiernos Francisco Mirá dice: “Las constituciones latinoamericanas declaran que el gobierno es democrático y que debe ser elegido por votación popular, pero las naciones poseedoras de tan hermosas leyes se han visto desgarradas por revoluciones absurdas y crueles dictaduras. Hay incluso un país que ha tenido más presidentes que años de república independiente.”. Mirá Quesada Francisco “Los Derechos Humanos en América Latina” en: Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, Serbal / UNESCO, Traducción: Graziella Baravalle, Barcelona-España, pp. 337.

10 Resolución No. 0001-06-QE, Tribunal Constitucional, R.O 350-S, 6-IX-2006.

11 “El Estado se encuentra en crisis de legalidad e institucionalidad demostrable en lo corrupto que es. Esto atenta contra la democracia porque el poder es ejercido sin control, los poderosos crean la ley y se colocan sobre ella.” Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2001, p. 18.

>28

NOVEDADES JURÍDICAS

Por tal motivo me atrevo a decir el ser humano no se ha constituido en el fin de la organización política, sino que frecuentemente ha sido utilizado como un medio para que ciertas clases sociales alcancen el poder político y económico; y, defiendan abiertamente sus intereses valiéndose de la supuesta representatividad legalmente obtenida efecto de la democracia representativa.

Entonces los actores políticos y sociales han puesto de manifiesto que la democracia es un simple medio que encumbra a dirigentes y representantes de organizaciones y movimientos políticos, a las esferas más altas de poder, perdiendo de esta manera el fin altruista de la política como búsqueda de bienestar de la sociedad, cuyo vehículo corresponde a la democracia. Convirtiendo de esta manera a la participación democrática en un simple aforismo. No está por demás manifestar que muchas personas creen que la democracia empieza en la presentación de la cédula de ciudadanía en las mesas electorales y termina con la introducción de la papeleta en el ánfora ubicada para el efecto12.

3.

Los Tentáculos del Poder.-

El tráfico de influencias, las “cuotas políticas”, el nepotismo y la influencia de estos parámetros en la conciencia social.

Con todos los planteamientos antes realizados, es posible manifestar que la democracia indirecta ha procurado una serie de inconvenientes a la sociedad, el gobierno representativo ha tenido un sin fin de problemas que se asocian directamente con actos de corrupción.

El tráfico de influencias es uno de los inconvenientes y uno de los mecanismos por el cual los actores políticos pagan sus gastos de campaña; las prebendas, favoritismos y contratos de dudosa legalidad se encuentran al orden del día, no es casualidad que se haya incluido una norma penal 13 que sanciona estos hechos, pues la tipificación de actos penales siempre corresponde a una realidad determinada que merece ser sancionada por cuanto produce repudio y conmoción social.

El tema de las cuotas políticas es otro mecanismo de gran preocupación; cada cambio de gobierno central, seccional, y por supuesto, sus contrapesos, los legisladores, ya sean del congreso, consejos provinciales y concejos municipales después que han sido electos, tienen filas de interesados, supuestos seguidores, en busca de una plaza de trabajo en la función pública como retribución a su esfuerzo en las campañas electorales; van y vienen funcionarios de todas las esferas, en especial los de libre remoción, a repartirse el pastel en una compleja relación proporcional al esfuerzo, al dinero invertido y al cargo que desean ocupar, claro que no faltan quienes no entran en dicha repartición y se convierten en los principales detractores del poder político, esta relación produce que la corrupción14 campee en todas las esferas en donde los nuevos funcionarios buscan no solo recuperar su inversión sino resarcirse de la cosa pública mientras dure el gobierno y antes de ser desplazados por el nuevo dignatario y su séquito de nuevos funcionarios.

Igualmente no faltan quienes valiéndose de su representación política ven en las instituciones del Estado y en las relaciones contractuales con

12

“El electoralismo es la tendencia a conceder exagerada importancia a los actos electorales en el desenvolvimiento de una sociedad política, hasta el punto de confundir democracia con elecciones. El electoralismo tiende a considerar a las elecciones como un fin en sí mismas y no como un medio para designar a los funcionarios representativos del Estado. Supone que la democracia se agota en el acto electoral y hace del voto un punto de llegadas y no un punto de partida del sistema democrático. Lo cual implica una subversión de valores, por la sustitución del ritualismo electoral a la sustancia democrática” Borja Cevallos Rodrigo, Ob .C it,. p. 154.

13 Código Penal, Art. Innumerado 3 agregado por la Ley 6, R.O. 260-S, 29-VII-85.

14 “Este carácter de los partidos se pone de manifiesto en los Estados Unidos en su más puro estado, porque allí no existe ningún sistema parlamentario, sino que el presidente de la Unión, elegido por el pueblo (con la participación de senadores de cada Estado) goza de la potestad de proveer de un enorme número de cargos federales. Este sistema contó desde el principio con la aceptación popular, porque a pesar de la corrupción que de él se derivaba, impedía la creación de una casta de burócratas” Weber Max, Escritos Políticos, Edición de Joaquín Abellán, Alizanza Editorial, Madrid, 1991, p. 136.

>29

personas jurídicas o naturales, la oportunidad para introducir a su parentela para que se alimente de los recursos estatales15.

Todos estos actos de corrupción han estimulado una gran incertidumbre y escándalo en los mandantes que ven en la democracia y formas de gobierno un medio inequívoco para enriquecerse y enarbolar un modus vivendi basándose en la práctica de hechos de dudosa legitimidad. En la conciencia social se ha institucionalizado el facilismo y el cohecho para alcanzar cualquier tipo de objetivo, incluso legítimo; y, me atrevo a afirmar que esa conciencia no proviene de las bases de la población sino de las grandes esferas de poder, no solo están en la moral individual sino en la ética con la que se gobierna al Estado.

La desproporción en la administración de justicia es evidente, donde aletargados viven los procesos en contra de quienes están encumbrados en el poder económico, sin una respuesta a la sociedad ávida de justicia no solo para quienes sustraen la propiedad de su prójimo para satisfacer necesidades que provienen del desempleo y la subocupación sino también para los delincuentes de cuello blanco16 quienes han desfalcado al Estado.

4.

H a c i a l a E f e c t i v i z a c i ó n de la Democracia.-

Proposición de mecanismos alternativos de participación democrática y la acción del Estado como ente propulsor y garantizador.

Con esta visión de la Democracia, es una obligación de la sociedad exigir al Estado un cambio que permita su participación efectiva

en el gobierno y las instituciones del Estado; y, es deber fundamental de este Estado y especialmente de los legisladores, enriquecer el concepto y hacer de la democracia indirecta una transición hacia un medio efectivo de participación de la sociedad, en la que cada individuo en igualdad de condiciones pueda participar en la política estatal con un enfoque humanista y altruista, que logre afianzar a los mecanismos políticos en su fin primordial, el bienestar de la sociedad.

La democracia que es esencia de las formas actuales de gobierno debe lograr que nuevamente el pueblo mantenga un lazo de civismo e identificación con su patria, para lo cual es menester cambiar de paradigmas por mecanismos alternativos de participación democrática.

En tal virtud una de las mayores tareas del Estado es procurar a sus habitantes una educación de calidad y excelencia, en la que todos los pobladores puedan acceder a la enseñanza gratuita en los distintos niveles de educación, que se enfatice en la orientación profesional y se creen nuevas especialidades que provean al Estado de expertos destinados a ocupar las plazas de la función pública. Este método procuraría que todas las personas tengan igualdad de oportunidades.

Así, y luego de un largo trayecto, se puede transmutar la obsoleta democracia participativa por un Estado de democracia aristocrática, en el cual gobiernen los más capaces y se sitúen en las diferentes instituciones del Estado mediante un proceso de selección dirigido por representantes de todas las universidades, que serían estatales por cuanto la educación privada desaparecería por carecer de fin de lucro, en el cual el concurso

15 Quien ha olvidado el tristemente célebre episodio de un jovencito que ganó su primer millón de dólares en las Aduanas en su primer mes de trabajo o a aquel gobernante que designó a su hermana como embajadora en otra nación y que comprometió su esfuerzo en darle un cargo público a su cuñado. Como éstos no son pocos los ejemplos; pero si nos dan la medida de cómo se ha pisoteado la ley.

16 “Fue la criminología, a través del trabajo de Edward Sutherland, la que introdujo en el lenguaje penal la expresión delincuentes de cuello blanco. Con ella se quería calificar a aquellas personas de alto nivel económico y social, que cometen delitos relacionados con su actividad empresarial o profesional o dentro de la administración pública, y cuya situación contrasta con la de los delincuentes convencionales.” Albán Gómez Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Colección Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, Quito, p. 132.

>30

NOVEDADES JURÍDICAS

de méritos y oposición únicamente se destine en determinar los mejores elementos para la administración del Estado, prescindiendo de la figura de las ternas 17.

En este ámbito se privilegiaría una sana competencia entre todos los aspirantes, quienes tendrán que enriquecer constantemente sus conocimientos tanto como para mantener su empleo público como para acceder al mismo.

El sistema concebido de esta manera permitirá que el sufragio pase a un segundo plano, pues todos los cargos o funciones públicas serían copados por las personas que se prepararon y se especializaron en esas áreas del conocimiento, con excepción del cargo de Presidente de la República, el cual sí será elegido porque no se puede prescindir de una ideología política en la conducción del Estado, el voto de esta manera ya no será obligatorio pues el civismo y la identificación con el país será el motor que lleve a los electores a las urnas.

Esta tendencia conduciría a la eliminación de las funciones de libre nombramiento y remoción ya que siempre habrá una persona capacitada para ejercer dicho cargo, por ende las cuotas políticas tendrán un final tan anhelado por la sociedad.

En la Función Legislativa estará conformada por especialistas en derecho cuya representación no será más que un diputado por cada provincia, indudablemente su filosofía estará destinada al interés general de la nación y no a intereses mezquinos de poderes económicos que representan a las provincias más grandes del país, podrán acceder a cuerpos colegiados que les amplíen su cosmovisión sobre asuntos de especialidad que tal vez sean desconocidos.

17 18 19

Lo mismo ocurriría en la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Constitucional, Ministerio Público, Ministerios adscritos al Gobierno Central, Superintendencias, Procuraduría, Contraloría, Junta Bancaria, Banco Central, Tribunal Supremo Electoral, Comisión de Control Cívico de la Corrupción, en empresas estatales como Petroecuador, Telefónicas, Corporación Aduanera Ecuatoriana, Hidroeléctricas, en fin en absolutamente todas las instituciones y empresas del Estado desde el órgano jerárquico superior hasta el inferior bajo los parámetros de especialidad e idoneidad 18.

Con este paso los demás derechos políticos se verían afianzados porque toda la sociedad puede participar efectivamente en la organización política, esta democracia aristocrática, conjuga la participación de la ciudadanía y la representatividad de la misma; una representatividad absolutamente legítima que se complementa con derechos políticos participativos como la presentación de proyectos de ley, la consulta popular, la fiscalización de los poderes públicos y la revocatoria del mandato.

Con este fundamento se entiende que el Estado debe garantizar este nuevo contrato social19, sobre la base del establecimiento de veedurías individuales en las que cada ciudadano será vigilante de la conducción del gobierno, mediante la optimización del acceso a la información pública, para que se pueda comprobar la transparencia de todos los actos, partiendo desde el proceso de selección hasta las actividades cotidianas de los funcionarios públicos, proveyendo a los ciudadanos acción pública para denunciar y sin que exista ningún tipo de coacción, que es la que en efecto constituye la declaración de malicia y temeridad en el hecho denunciado.

Las ternas de elección permitían una facultad discrecional del órgano elector, en el cual el tráfico de influencias era inminente.

La idoneidad de los individuos tiene que basarse en su pulcritud, en sus principios éticos y morales y en la honorabilidad, especialmente impidiendo el retorno de aquellos personajes que han sido sentenciados por peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito o por haber cometido delitos de lesa humanidad. “... la idea del contrato social es una metáfora de la democracia: de la democracia política, dado que alude al consenso de los contratantes y, por consiguiente, vale para fundar, por primera vez en la historia, una legitimación del poder político desde abajo; pero es también una metáfora de la democracia sustancial, puesto que este contrato no es un acuerdo vacío, sino que tiene como cláusulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los derechos fundamentales, cuya violación por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de resistencia.”.Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2001, p. 53.

>31

AJ

nálisis urisprudencial LA JURISDICCIÓN MILITAR Y EL DEBIDO PROCESO

David Carrillo Fierro

Departamento de Investigación Jurídica Ediciones Legales

Antecedentes El Tribunal Constitucional el día martes diez de junio de dos mil ocho expidió la Resolución No. 0042-2007-TC (R.O. 371-S, 1-VII-2008), por medio de la cual se declaró la inconstitucionalidad de los Arts. 145 y 147 de la Ley de Seguridad Nacional, que disponían que durante la declaratoria de emergencia se otorgaba la competencia para juzgar cierto tipo de delitos a la jurisdicción militar, independientemente de que los actos hayan sido cometidos por personal de la fuerza pública o por civiles.

El Tribunal Constitucional estimó que las disposiciones de la Ley de Seguridad Nacional violentaban las siguientes normas constitucionales: a) El Art. 24, num. 11 que reconoce el derecho de las personas a ser juzgadas por su juez natural y el num. 17 del mismo artículo que protege la tutela judicial efectiva; b) El Art. 187 que dispone que sólo los miembros de la fuerza pública estarán sujetos al fuero militar para el juzgamiento de las infracciones cometidas durante el ejercicio de sus labores profesionales; y, c) El Art. 181 que enumera de manera taxativa las funciones que el Presidente de la República puede ejercer en un estado de excepción, dentro de las cuales no se encuentra restricción a la garantía del debido proceso del juez natural.

Por último, citaron ciertos párrafos de informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los cuales se considera como ilegítima y atenta1

>32

toria contra los derechos humanos la facultad de los jueces militares de juzgar a civiles.

El Debido Proceso Es el conjunto de garantías que aseguran a la persona un mínimo de derechos dentro de cualquier proceso administrativo o judicial, con el fin de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, lo cual en última instancia permitirá que estos procesos culminen reestableciendo el justo equilibrio dentro de un estado social de derecho, es decir asegurar que la justicia impere1.

Hay que tener presente que este derecho trasciende el campo penal aunque gran parte de sus garantías resguardan a los particulares de posibles abusos por parte del Estado en el ejercicio del ius puniendi, máxime cuando en esta circunstancia

“Es éste, posiblemente, el derecho fundamental, el que engloba o rige los demás derechos fundamentales de la persona en relación con el proceso penal, garantizando la intangibilidad de la dignidad de la persona y reafirmando que ‘el ser humano es la referencia imperativa de todos los valores, que nada es superior y que todo queda condicionado a servirle con miras a permitir su desarrollo integral y armónico’.”. Ricardo Vaca Andrade, Manual de Derecho Procesal Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1ra. edición, Quito, Ecuador, Vol. 1, p. 29.

NOVEDADES JURÍDICAS

se encuentra en juego uno de los derechos más preciados, no sólo para el individuo sino para una sociedad democrática, como la libertad física.

Es precisamente dentro de este ámbito que las normas en análisis estarían atentando en contra de los derechos humanos, ya que establecen un fuero penal especial para los civiles. Entre las garantías, que se encuentran contempladas por el Art. 24 de la Constitución Política, que se verían afectadas, están el derecho a no ser juzgados por tribunales de excepción (derecho al juez natural) y el acceso a una justicia imparcial.

Juez Natural Es una de las garantías del debido proceso cuya finalidad es “asegurar a quien es investigado que va a ser juzgado por un órgano no sólo previamente conocido sino además imparcial e idóneo para tal efecto, esto es, que la persona no va a ser sometida a tribunales de excepción o a órganos ad hoc, que carezcan de la imparcialidad y capacidad profesional necesarias para asegurar un juicio justo”2, es decir que no sean juzgados por tribunales de excepción, cuya característica principal es su carácter temporal para sancionar a un grupo determinado de personas, lo cual en última instancia afectará su derecho a un juicio imparcial y justo.

Este derecho es reconocido por el Art. 24, num.

11 de la Constitución que dice: “Ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente ni juzgada por tribunales de excepción o por comisiones especiales que se creen para el efecto”. La forma de establecer la competencia para juzgar las diferentes materias se encuentra en las leyes procesales de nuestro ordenamiento jurídico, según lo dispuesto por el Art. 24 del Código de Procedimiento Civil: “Toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante su juez competente determinado por la ley”, así el incumplimiento de un contrato será conocido por los jueces civiles o el robo será competencia privativa de los jueces penales. Por lo tanto, el otorgar jurisdicción en base a una ley a los jueces militares para san2 3

cionar los delitos cometidos durante un estado de emergencia, en principio, no es atentatorio contra este derecho. Sin embargo, el Art. 187 de la Constitución establece que la jurisdicción militar tendrá un carácter excepcional, pues como consecuencia de la misma sólo se podrá juzgar a los militares en servicio activo por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; además, los Arts.

1 y 2 del Código Penal Militar determinan que las infracciones militares son aquellas cometidas por miembros de las fuerzas armadas en servicio activo.

De esta manera, la norma suprema restringe la posibilidad de que civiles sean juzgados en esta jurisdicción, sin establecer ningún tipo de excepción a esta regla. Para reforzar lo dicho, debemos tener presente que el Art. 181, num. 6 Constitución, que establece los derechos que pueden ser limitados durante un estado de emergencia, sólo permite restringir la garantía de declarar contra uno mismo o contra sus familiares más cercanos.

De este contexto puedo afirmar que la normativa constitucional vigente busca limitar la jurisdicción militar, pues en el Ecuador rige el principio de la unidad jurisdiccional, dentro de cuya estructura orgánica, la Corte Suprema de Justicia debe ser el máximo organismo, razón por la cual la disposición transitoria vigésima sexta de la Constitución dispone que la justicia militar deberá formar parte de la Función Judicial, norma que hasta el momento carece de vigencia práctica, pues la designación de los Ministros Jueces de la Corte de Justicia Militar, máximo órgano de esta jurisdicción, sigue siendo competencia del Presidente de la República a pedido del Ministerio de Defensa Nacional (Art. 1 del Decreto Supremo 1444, R.O. 208, 20-XII-72)3.

Justicia Imparcial La finalidad de tener a la Función Judicial, dentro de la estructura del estado como un tercer poder independiente de los otros dos, es garantizar un sistema de pesos y contrapesos, característica de los estados republicanos, pues de esta manera se garantiza que cualquier acto estatal proveniente

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-597/96.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional, en el fallo de 11-II-2003 (Resolución No. 002-2002-CC, R.O. 30, 26-II-2003), ha dicho: “Que, por lo expuesto y de conformidad con lo señalado en los considerandos precedentes, si bien en virtud del artículo 191 y la vigésima sexta disposición transitoria de la Constitución la jurisdicción militar debe ser incorporada a la Función Judicial, con lo cual un conflicto de competencias entre sus órganos debería ser dirimido por la misma Función del Estado, mientras no se publique la ley respectiva que desarrolle el principio de unidad jurisdiccional, la Justicia Militar funciona de manera paralela e independiente respecto de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en principio la contienda de competencias se plantea entre órganos de funciones distintas; Que, por lo señalado en el considerando anterior, la atribución jurisdiccional en el ámbito de la Justicia Militar se ejerce por los tribunales y juzgados militares establecidos en la Ley Orgánica del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas, los que, a la fecha y en sentido estricto, no forman parte de la Función Judicial.”.

>33

de los otros poderes del Estado pueda ser impugnado ante un órgano independiente cuyas resoluciones serán de obligatorio cumplimiento y de esta manera garantizar la primacía de los derechos humanos, la constitución y la ley 4.

Vale la pena indicar que el proceso para alcanzar este postulado le ha tomado al Ecuador gran parte de su vida republicana, pues tradicionalmente la justicia, de una u otra forma, respondía a los intereses de las clases dominantes, que a través de los otros dos poderes estatales se encargaban de designar a los magistrados de la Corte Suprema, lo cual ponía en duda la imparcialidad de las decisiones que expedían.

Este flagelo ha estado presente incluso hasta la actualidad, a pesar de los diferentes mecanismos que la Constitución ha establecido con el fin de asegurar la independencia de la Función Judicial. Todos recordaremos como surgió la actual conformación de la Corte después de haber sido destituida la anterior por un acto inconstitucional de parte del Congreso y su posterior elección a dedo.

A pesar de las dudas que existen en la actual conformación de la Corte Suprema de Justicia, después de un proceso de selección en el cual primó el mérito personal para acceder al cargo, este principio se ve mucho más afectado cuando se trata de la jurisdicción militar, ya que la integración de la misma a la Función Judicial no se ha llegado a concretar debido a la poca importancia que le dio la legislatura para adecuar la normativa inferior a la Constitución vigente.

En el caso de los estados de excepción, que en el Ecuador han sido utilizados como mecanismos de represión por parte del Ejecutivo frente a las movilizaciones sociales, estas disposiciones buscan acallar a la oposición. En este contexto, resulta particularmente peligroso contra los Derechos Humanos el permitir que las personas detenidas como consecuencia de estas manifestaciones sean puestas a órdenes de la justicia militar, en especial debido a la manera como son elegidos los magistrados de justicia de su máximo organismo, lo cual puede influir en la imparcialidad de sus decisiones.

4

De tal suerte que esta norma no sólo afecta la prohibición de ser juzgados por el juez natural sino el principio recogido por el Art. 24, num. 17 Constitución que dice: “Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión...” . En este caso no existiría imparcialidad al momento de juzgar y se alteraría la finalidad del sistema procesal como un medio para establecer la justicia.

La Justicia Militar El fuero militar ha sido establecido desde los inicios de la República, en virtud del cual el personal militar que se halle en servicio activo estaba sometido a la jurisdicción militar5. En la sentencia analizada, si bien el fondo del asunto se refiere a la inconstitucionalidad de permitir que civiles sean juzgados por tribunales militares, citan informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los cuales se cuestiona el hecho de que en esta jurisdicción se sancione actos que van más allá del control de la disciplina militar. Entre estos se encuentra el Informe Anual de 1997, Capítulo VII que dice: “La Comisión reitera que sólo corresponde utilizar la vía de la jurisdicción militar en aquellos casos que involucren la disciplina interna de las Fuerzas. La Comisión desea recomendar, con énfasis, a los Estados miembros que tomen las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las fuerzas armadas que cometan delitos comunes, sean juzgados por un tribunal ordinario conforme a los principios del derecho común y de ese modo se garantice un juicio imparcial a la parte afectada”6.

Es decir, se critica el hecho de que delitos comunes como el asesinato, la violación de domicilio, entre otros contemplados por el Código Penal sean juzgados por la jurisdicción militar cuando son cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones. Una de las principales críticas a este modo de proceder es la falta de imparcialidad que podrían tener estos tribunales y por tanto, la

“Según la teoría clásica de la división de poderes, cada uno de ellos es independiente de los otros; el poder legislativo y el ejecutivo, poderes políticos, actúan como peso y contrapeso, mientras que el poder judicial, apolítico, ‘jurídico’, controla a los poderes políticos, es en definitiva un contrapoder.”. Santiago Andrade Ubidia, “Independencia Judicial y Estado de Derecho”, Temas de Derecho Constitucional, Ediciones Legales, 1ra edición, Quito, Ecuador, 2003, pp. 284.

5 Ver Art. 58 Constitución de 1830 y Art. 101 Constitución de 1851.

6 Tribunal Constitucional, Resolución No. 0042-2007-TC (R.O. 371-S, 1-VII-2008).

>34

NOVEDADES JURÍDICAS

posibilidad de que a través de éstos se garantice un proceso justo que culmine con una sanción a los responsables de un delito.

Esta preocupación ha resultado más palpable en nuestra región pues ha sido muy común que bajo órdenes de autoridades civiles, la fuerza pública cometa excesos que muchas veces violentan los derechos humanos más básicos de la persona como la vida, la integridad personal e incluso la libertad, quedando los mismos en la impunidad. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico vigente, la competencia para sancionar estos delitos recae en la jurisdicción militar cuando los mismos son cometidos en el ejercicio de su función y es por esta misma razón que el Código de Justicia Militar posee los mismos tipos penales que los contemplados por el Código Penal, razón que tendría su justificativo si tomamos en cuenta que por la misión que cumple la fuerza pública de ser garantes de la Constitución, la violación de los Derechos Humanos debería ser mucho más gravosa para la sociedad que si el mismo acto fuera cometido por un particular. Sin embargo, las sanciones no varían en demasía y en ciertos casos como el del asesinato las penas son menores, debido a que desde que fue promulgado el Código Penal ha sufrido múltiples reformas que han aumentado la dureza de las penas, mientras que el Código Penal Militar se ha mantenido sin cambios desde el año 1971, lo que en la práctica ha significado que no exista la proporcionalidad entre la pena y el delito cometido.

Sin embargo, este no es el mayor problema sino la posibilidad de que los delitos queden en la impunidad, lo que afectaría el derecho a una tutela judicial efectiva tanto de la víctima como de sus familiares. Como ya se analizó, la jurisdicción militar carece de total independencia frente al Ejecutivo, pero además parte de los miembros de la Corte Penal Militar son militares en servicio pasivo, con lo cual podría surgir cierta empatía frente a los militares que han actuado ilegalmente y por tanto, recibir un trato preferencial. Además, si el delito se cometió como consecuencia de una orden superior, probablemente los altos mandos militares no lleguen a recibir el castigo necesario por esa actuación, debido al fuerte respeto que existe de la jerarquía dentro de las fuerzas armadas (espíritu de cuerpo).

7 8 9

Es por esta razón que en la actualidad existe una fuerte tendencia jurisprudencial de parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que busca limitar su alcance a funciones de carácter eminentemente disciplinario, ya que en casos como los descritos la Corte ha opinado:

“Con respecto a la jurisdicción penal militar, la Corte ya ha establecido que en un Estado democrático de derecho dicha jurisdicción ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. ...

Al respecto, la Corte ha dicho que “cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Como ha establecido la Corte con anterioridad, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial.”7.

Vale la pena indicar que el Art. 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, restringir las garantías judiciales que son “aquellas instituciones, derechos y facultades, genéricas o específicas, que tienden a proteger los derechos fundamentales”8.

Dentro de estas garantías se encuentran las del debido proceso, por tanto resulta ilegítimo limitarlo, pues la supervivencia del Estado no puede pasar por alto aquellas reglas que tutelan la dignidad del ser humano, ya que obrar de otra forma haría que el mismo siembre la semilla de su destrucción9.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes, Sentencia de Fondo, párrs. 165 y 167.

Iván Escobar Fornos, Manual de Derecho Constitucional, Hispaner, 2da edición, 1998, Managua, Nicaragua, pp. 217.

Se debe tener presente que un Estado tiene como finalidad última el servir al ser humano para alcanzar el bien común y no por el contrario, utilizarlo como medio para alcanzar los fines de aquellos que detentan el poder.

>35

DRA. ROSALÍA ARTEAGA SERRANO “Yo no me he calificado nunca como una feminista de esas de barricada, pero diría que la vida mía, ha sido una demostración de que la mujer puede llegar a abrir espacios.

Me he encontrado con muchísimas mujeres no solo en Ecuador sino en otros países que me han dicho: “como usted pudo, nosotras también podemos”.

Lo que marcó mi vida fue perder un hijo. Primero tenerlo con síndrome de down, un niño mongólico, era Jerónimo; escribí un libro después que murió muy pequeño de 10 meses. Pensé que se me acababa la vida, después de todo lo que me ha pasado hasta perder la presidencia, todo fue soportable porque uno ha tenido una pérdida mayor.”

Éxito es una palabra recurrente en su trajinar. Inteligente y siempre dispuesta a responder nuestras inquietudes.

Por: Sharlon Àlvarez Zh.

De contextura delgada, su mirada refleja la dulzura y fortaleza de una mujer que ha sabido conseguir todo lo que se ha propuesto.

Nace en Cuenca el 5 de diciembre de 1956. ¿Existe algún suceso que marcó su vida en los primeros años?

podía levantarme muy tarde, ni siquiera en vacaciones, porque tenía que abrir la puerta y limpiar el polvo del consultorio.

Soy la primera hija . Aunque no está muy fijo en mi memoria, fue el hecho de que mis padres decidieron ir a vivir a Colombia cuando yo tenía dos años de edad.

Mi papá tenía que hacer estudios de especialización en Medicina; fuimos con mi familia, incluso mi hermano nació en Bogotá.

El separarme de un núcleo familiar muy grande: tíos, abuelos; probablemente me volvió aunque usted no me crea muy tímida.

Provengo de un hogar donde mi papá es un profesional, mi mamá una ama de casa, es decir un núcleo familiar muy sólido muy relacionado con la familia extendida.

Creo que era una niña como todas, traviesa, jugando con mi hermano que era mi compinche, todos mis recuerdos de la infancia son con él yendo a la finca de mis abuelos. Somos cuatro hermanos, tres mujeres y un varón. Dos muy seguidos, después de 8 años nace mi hermana Claudia y después de otros 8 viene mi hermana María Gabriela.

Las mujeres vivimos en Quito y mi hermano en EEUU, en California, es arquitecto.

Su formación académica la realiza en Cuenca, con un fuerte componente católico; ¿cuéntenos alguna anécdota que destaque de esta etapa de su vida?

Estudio la escuela y colegio en el mismo establecimiento educativo de monjitas dominicas. Luego la Universidad Católica y posteriormente una maestría en Brasil.

Desde que me acuerdo tenía unas ansias enormes de aprender a leer, mis primeros recuerdos de chica son leyendo un montón.

Recuerdo también el afán de ser escritora y empezar a escribir casi desde que tengo uso de razón; escribí cuentos que ya se han perdido, no se han conservado.

Así mismo empecé a tener obligaciones tempranamente, ya que mi papá tenía el consultorio en la misma casa; casi desde que tengo memoria recuerdo no un trabajo formal, pero si obligaciones: el saber que no

Su afición por las letras, ¿se inicia desde el colegio o existe algún antecedente familiar?

Desde siempre. Inicia por la familia. Todos hemos leído muchísimo: mi abuela, mi mamá, mi papá, mis tíos; siempre hemos andado con libros alrededor y la biblioteca incrementándose.

Tengo una tía abuela que fue directora de un jardín de infantes, ella tenía unos libros en una vitrina, que eran un tesoro enorme. Ella cumplió una labor impresionante, no solamente con la familia y amigos, sino también con los niños que educó. Como sus libros eran tan venerados, un tesoro tan guardado, resultaba para nosotros el mejor premio que ella nos preste alguno. Era un estímulo enorme.

Con apenas 17 años de edad, inicia su vocación de educadora, ¿ésta se fortalece en su edad adulta?

Bueno, nunca había pensado ser profesora, eso nunca había estado en mis aspiraciones.

Cuando estaba por graduarme del colegio, una de las madres me preguntó si me gustaría ser profesora.

Me pareció una opción

>37

PERFIL

interesante, no había pensado en trabajar inmediatamente luego de graduarme de bachiller, porque ya había pensado estudiar Derecho.

Me mantuve dando clases en el colegio durante 19 años y fue una experiencia linda.

Daba clases de Estudios Sociales, Historia, Geografía y Cívica, Literatura Universal, Literatura Ecuatoriana, Historia de Límites, Historia Universal, Investigación, varias materias a cientos de alumnas.

Usted ha estado siempre dedicada al estudio y perfeccionamiento personal, gracias a esta convicción cuenta con varios títulos académicos, ¿cómo le surge la afinidad por la jurisprudencia?

Fue la influencia de mi papá; a pesar de que él es médico. Yo había pensado estudiar Filosofía y él me hizo desilusionar un poco. Me dijo: con esa carrera a lo mejor tú vas a ser profesora y ya lo eres. Más bien yo te recomendaría una profesión liberal en la que puedas ser tu propio jefe, porque a lo mejor con Filosofía siempre vas a tener una dependencia.

Le hice caso, yo tengo una buena relación con mis padres y no me arrepiento; estoy muy contenta de haber estudiado leyes, fui una buena alumna, me gané todas las medallas desde la escuela, colegio y obtuve el premio “Benigno Malo” como la mejor egresada de la universidad.

desde un punto no solamente legal, sino con conocimientos que van por otras áreas.

Aunque esto puede parecer un poco anecdótico, me casé con mi profesor de la universidad. Primero él fue mi profesor en el colegio, luego fuimos colegas y después fue mi profesor en la universidad. Nos casamos cuando yo estaba en cuarto año.

A pesar de que ahora estamos separados debo decir que fue un excelente profesor.

Tuve otros profesores que fueron interesantes más que desde el punto de vista legal por ser muy buenos poetas: Eugenio Moreno Heredia un gran escritor de literatura infantil; también Jacinto Cordero; el Dr. Carlos Cueva Tamariz, un gran abogado sobre todo en el área de Derecho del Trabajo, fue político y rector de la universidad; el Dr. Teodoro Coello que es ahora Magistrado de la Corte y fue mi director de tesis. ¿Ha ejercido la profesión, en que especialización?

Muy esporádicamente, cuando estaba en la universidad en prácticas de consultorio jurídico me encantaba el Derecho Penal.

Me volví experta en el área, porque me llamaban mucho de la cárcel de mujeres de Cuenca -me parece que cuando la tenían sobrepoblada-. Ayudaba a las presas porque no tenían quien las defienda y además hacía mis prácticas, tuve éxito en varios casos.

¿Quién fue su maestro modelo, en la facultad de jurisprudencia y por qué?

El Dr. Hugo Ordóñez Espinoza y el Dr. Hernán Coello García fueron profesores muy doctos.

Debo decir que también mi ex marido el Dr. Pedro Córdova, primero por su conocimiento que rebasa los temas jurídicos, eso es muy importante.

En su caso, él daba materias que a mí me encantaban: Introducción al Derecho, Filosofía del Derecho y Derecho comparado; él era uno de los pocos especialistas en este tema en el país pues realizó estudios en Francia.

Me gustaba el abordaje de las materias

>38

NOVEDADES JURÍDICAS

Sustentación de grado a Bachiller. Año 1974.

Después dejé un poco de lado el Derecho, me dediqué mucho a la docencia y también al ejercicio periodístico. Estudié periodismo al mismo tiempo que ingresaba al magisterio a los 17 años. No sé cómo, pero me dieron cabida en la página editorial del Diario El Mercurio de Cuenca, tenía una columna; estaba junto a los grandes escritores cuencanos Rigoberto Cordero y León, César Andrade Cordero.

Empecé a dedicarme mucho a los temas del periodismo y comunicación, a esto se sumó el hecho de desenvolverme como primera dama de la ciudad a los 21 años. Eso me absorbía bastante, al mismo tiempo estudiaba y tuve varios hijos, 5 embarazos en 5 años de matrimonio.

Probablemente eso hizo que no me dedicara con gran énfasis al ejercicio del Derecho; sin embargo los conocimientos jurídicos me han servido muchísimo. He sido concejal del cantón Cuenca, miembro de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Municipio de Cuenca, miembro de la Comisión de Patrimonio Cultural y a partir de eso empecé a participar mucho en jornadas de mujeres de carreras jurídicas llegando a ejercer la Vicepresidencia a nivel Iberoamericano. Conocí muchos casos pero no ejerciendo la profesión sino mas bien a nivel teórico-doctrinario.

Luego de mi paso por la política en el año 98, desempolvé un poco mi título de abogada y ejercí algo, sobre todo como árbitro, siendo miembro de las comisiones de arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil.

Considero que aparte de todo, el Derecho es una parte humanística extraordinaria.

El Distrito de Cuenca es un ejemplo en el manejo eficiente de la aplicación de los procesos de modernización en la administración de justicia, en su opinión, ¿a qué se debe esta particularidad pues en el resto del país no ha sucedido igual?

He dicho siempre que Cuenca ha sido tierra de abogados y de buenos abogados. La gente dice que si uno camina por las calles del centro histórico, no hay cuadra que no encuentre estudios jurídicos.

Cuenca en general ha sido una ciudad apegada a la ley, esto se ha manifestado inclusive en el ejercicio del servicio público; probablemente han sido menos frecuentes los escándalos de corrupción en el caso de autoridades municipales, de consejo provincial, etc. Tal vez si hacemos un estudio comparativo Cuenca va a salir bien parada en esto. Entonces se pensaría que hay un mayor apego a la ley y tal vez esto influye mucho en el por qué hay un mayor orden en estas prácticas procesales y en la modernización del aparato de justicia. Probablemente al ser una ciudad más pequeña hay ciertos temas que se vuelven manejables, lo que no es un parámetro común, porque también hay ciudades más pequeñas en las que esto no ocurre; siendo una ciudad media no se da esa conflictividad de Quito y Guayaquil. Esto debió influir de alguna forma en que la gente tenga un afán perfeccionista, de tratar de hacer las cosas bien hechas, una especie de orgullo de ciudad.

He oído a muchos cuencanos que ni siquiera dicen soy ecuatoriano, sino yo soy cuencano, un orgullo que tal vez la hace diferente al resto del país, es un sentido de pertenencia enorme; incluso la gente que vive mucho tiempo fuera en los EEUU ó Europa.

Las primeras olas migratorias que salen del Ecuador (porque ahora es muy común oír hablar de migración desde todos los puntos del país) son de las provincias de Azuay y de Cañar; se encuentra cuencanos, gente emprendedora, por lo general más disciplinada en cualquier parte del mundo. ¿Cuál es el papel del derecho en la sociedad contemporánea?

Fundamental porque no se puede concebir una sociedad moderna sin Derecho. Un conjunto de normas deben regir una convivencia civilizada entre las personas.

El Derecho ha tenido que irse adecuando a las nuevas circunstancias y por esto no lo encontramos yendo en vanguardia, sino más bien respondiendo a las realidades.

>39

creo que el Derecho y la Ética tienen que ir muy de la mano, habría que pensar en varios autores.

Me acuerdo que estuve muy interesada en el Derecho del mar y debí leer a Del Vecchio.

Este es un tema que me apasiona y que creo que va a volverse de gran actualidad. ¿Cuál es su percepción sobre el movimiento femenino en el Ecuador?

Ecuador tiene una gloria enorme al haber sido el país que tuvo la primera mujer votante de América Latina, la Dra. Matilde Hidalgo de Prócel, eso es un gran avance.

Presentación del libro Jerónimo en español y portugués.

Brasilia 2004.

Es decir primero tuvieron que existir los vuelos de aviones para que se cree el Derecho de Aviación, el Derecho Aeronáutico o el Derecho del Espacio.

El Derecho antes no tocaba temas como Genética, Bioética, etc, que van muy de la mano con lo que tiene ahora que consagrar.

El Derecho refleja lo que la sociedad necesita en cuanto a la construcción de normas, para regular las actividades de forma adecuada, caso contrario tendríamos la ley de la selva, el derecho del más fuerte.

Mencione un libro de derecho que debería ser la Biblia del abogado.

Cuando hacía mis estudios, me remitía mucho al tema del Derecho Natural que era un tema interesante. Recuerdo que hice mi investigación sobre esta materia.

Creo que ningún abogado puede dejar de leer los clásicos, los grandes tratadistas del derecho formal, si hablamos de lo que significa la doctrina, hay muchos autores que ni siquiera me atrevo a mencionar porque no estoy en la práctica jurídica permanente. Yo

>40

NOVEDADES JURÍDICAS

En cuanto a legislación de la mujer ha estado en avanzada, la propia revolución liberal le daba una serie de derechos, por ejemplo que pueda dedicarse a realizar actividades de comercio y viajar sin autorización del marido, fueron consecuciones recientes en países como Brasil. La posibilidad de conservar su nombre de soltera, hecho que se da en nuestro país, por la ley del registro civil, ni en los EEUU, se tiene esta posibilidad.

Aquí como en cualquier parte del mundo nos ha tocado a las mujeres luchar porque nuestros derechos se hagan realidad. Existen muchas áreas en las que sigue habiendo discriminación.

Sabemos que no hay igualdad en salarios y las posibilidades de ascenso son limitadas, por ejemplo. El hombre por lo general gana más, porque aún se considera que es cabeza de familia y que tiene que sostener al hogar.

El hecho de ser mujer a veces constituye todavía un demérito.

Hay áreas como la ciencia y la tecnología, en donde la mujer no figura. Diríamos que la mujer ha logrado ganar espacios que antes le estaban negados. Ecuador está entre la escasísima lista (antes mucho más corta) de países que han tenido una mujer aun cuando sea por poco tiempo en la Presidencia o la Vicepresidencia de la República.

El tema de la violencia doméstica sigue siendo un problema muy serio no solo en el Ecuador sino en el mundo entero.

En términos generales hemos estado a la vanguardia en muchos casos en cuanto a leyes, en la práctica no.

Nos puede ilustrar la diferencia que existe al hablar de defensa de género y feminismo.

Hay muchas mujeres que tienen temor de decirse feministas. Creo que esto está dado por ciertos estereotipos donde se ha considerado que la mujer, que se dice feminista es una especie de marimacho. Sobre todo en años anteriores era mucho más evidente cuando yo estaba en el colegio o en la universidad.

Diría que ahora muchas jóvenes, lo veo en el caso de mi propia hija una chica de 25 años (la única mujer porque tengo dos varones) no se han hecho la pregunta de si las mujeres tienen derecho o están en capacidad de hacer o no tal o cual cosa; o, si a la mujer se le permite o no hacer tal cosa, esto no entra dentro de su cabeza porque simplemente ellas están viviendo en una sociedad un poco más igualitaria.

Se diría que el tema de feminismo es un tema generacional que llegó a cierto sector de mujeres y que ahora las jóvenes se lo plantean menos, porque para ellas el acceso a la educación no fue limitado. Ahora hay más mujeres que hombres en las universidades, algo absolutamente inusual en otras épocas.

Fui la primera mujer Ministra de Educación, ahora no es raro tenerlas; pero cuando a mí me nombraron hubo alguna expectativa en el año 94. Me tocó ser la primera mujer que llegaba a una final en elección como Vicepresidenta de la República; primera mujer Presidenta de la República.

Ahora me tocó ser primera mujer como Secretaria General de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica. Me ha tocado batirme en un mundo de hombres; he tratado de mantener la personalidad

y no asumir posiciones que puedan ser de ambigüedad. No se debe asumir la pose del varón uno debe mantener su femeneidad y sentirse bien con el hecho de ser mujer; pero al mismo tiempo, saber que nadie puede conculcarle sus derechos como son el de ejercer una profesión, de optar por un cargo público, de hacer en definitiva con su vida lo que crea mejor para hacerlo.

También creo que los hombres están cambiando en este sentido.

Esta es una cuestión histórica, las luchas de género en los tiempos actuales son mucho más amplias.

Ahora mismo hay una polémica con el tema de la constitución y en este sentido lo más saludable seria pensar en esa equidad de géneros que daría igualdad de opciones para hacer lo que uno crea que tiene que hacer. Esto es igualdad ante la posibilidad de estudiar, trabajar y realizarse como persona; diría que género aparece más amplio en este caso que feminismo. ¿Según su criterio por qué las mujeres pasaron los exámenes en el proceso reestructuración de las Cortes y por qué hay mayor representatividad de ellas en mismas?

no de no las

Primero porque hay una mayor tradición, es decir los hombres han venido siendo abogados muchos más años que las mujeres, eso es real. Hay más decanos de facultades de jurisprudencia y rectores de universidades.

Mujeres no han accedido a estos cargos en universidades públicas en el país y en varios países del mundo; en el sector privado es un poco diferente, ahí encontramos algunas.

Así como no hay generales mujeres, es decir creo que es una cuestión de historia y tradición, una cuestión de ir escalando posiciones que se lo hace casi siempre de forma gradual; por supuesto, hay excepciones. Alguien me preguntó, me parece que en Paraguay mientras dictaba un curso, ¿son las mujeres más honestas que los hombres?

>41

La respuesta puede crear antipatía en el sector femenino, y fue: “no se, porque primero tenemos que ser tentadas para demostrar que somos realmente honestas; si no pasamos por una tentación es difícil decir soy honesto.

Si nunca tuve la oportunidad de cometer un delito, ¿cómo probar que soy honesto?”.

Relátenos su paso por la vida política nacional. Inicios, anécdotas, expectativas y experiencias.

Fui varias veces presidenta de grado cuando estaba en la escuela, si a eso se le puede llamar inicios en la política. También en el colegio y en la universidad empecé a involucrarme un poco más en el tema político, fui miembro del comité ejecutivo de la FEUE en Cuenca y gané esas elecciones.

En mi familia mis padres no habían estado inmersos en política, ni mis abuelos ni tíos. Luego voy arrastrando a algunos miembros de la familia a la política, pero la que empecé fui yo.

No llegué a ocupar posiciones porque heredé el cargo o por tradición. Por supuesto no puedo negar que el hecho de haberme casado con un Alcalde me puso en contacto con la política, pero para esa época Rosalía Arteaga ya tenía alguna presencia en la universidad y era editorialista. Estuve en contacto por la posición de mi ex marido con personalidades como Jaime Roldós, Osvaldo Hurtado, Martha Bucaram, era mi deber atenderlos; pero siempre estuve muy inquieta por los temas políticos.

Algunos dicen que puede ser herencia de viejos antepasados como Luis Cordero, que fue mi tío tatarabuelo o el presidente Borrero de quien hubo algún parentesco.

Realmente empiezo a incursionar en la política cuando motivada por la presidencia de Sixto Durán Ballén a quien yo llegué a apreciar muchísimo, me afilio al partido social cristiano.

Era una persona de base, no estaba en la cúpula.

>42

NOVEDADES JURÍDICAS

Luché muchísimo porque era una época en la que había animadversión al partido social cristiano, probablemente parecida a la que existe ahora; pero esto era radical. Gané la concejalía, sin embargo de ser una posición política yo la consideré más cívica y trabajé mucho en temas de cultura, patrimonio, legislación y fue una experiencia muy linda.

Después tuve varias propuestas para ser alcalde de la ciudad de Cuenca o diputada.

La verdad es que el Congreso nunca me atrajo.

En el año 1988 cuando Sixto Durán Ballén pierde frente a Borja, yo me había involucrado en la campaña. En esa época mi ex marido era de otro partido político y yo no estaba en su misma línea.

Sixto me había propuesto ser candidata a alcalde y no acepté porque sentía que aceptando era ponerme un poco en la berlina como decimos; ser sujeto, foco de atención y de críticas de todo mundo. Cuando viene otra campaña de Sixto Durán Ballén en el año 1992 me pide desafiliarme del PSC, porque él lo hacía también y creamos juntos el PUR. Fui una de las líderes del ala de Sixto Durán Ballén en el Azuay. Cuando ganó las elecciones, me pide que sea su Secretaria de Cultura; esto de alguna forma marca mi ingreso a la política nacional.

En el año 1992 hubo que tomar una decisión familiar para trasladarnos a vivir a Quito, fue algo que nunca se me pasó por la cabeza porque teníamos nuestra vida constituida, nuestro trabajo, la familia. Todo se trasformó y hasta el día de hoy me quedé en Quito, víctima del centralismo absorbente.

Asumí la Subsecretaría de Cultura, en ese tiempo era una dependencia casi de último nivel del Ministerio de Educación.

A fines de 1993, Sixto me propone que sea Ministra de Educación, recuerdo que la propuesta de él fue un poco cómica porque me dijo: “guagua” quiero proponerte que seas Ministra de Educación, pero no se si

partidos políticos me propusieron ser binomio; al parecer se generó una gran adhesión pública y esto hizo que varios pensaran que era importante tenerme en la fórmula electoral.

Finalmente acepté con Bucaram después de varios años. Imagínese la propuesta fue en el 94 y acepté a comienzos del 96, es decir casi 2 años de insistencia.

Rosalia Arteaga como Subsecretaria de Cultura Cañar . Año 1992.

arriesgarme a esto, porque no se si vas a poder con la UNE, esa era la preocupación de él, de que yo siendo mujer no pueda. Le dije: “si usted se arriesga yo me arriesgo también”.

Como Ministra de Educación hubo mucha viabilidad por el hecho de ser mujer, pero también porque propuse una reforma curricular bastante profunda; un cambio en la concepción de la educación con fortaleza en ejes de valores, de desarrollo del pensamiento, de lecto-escritura y de matemática.

Esto hizo que fuera bastante conocida entre los maestros y cosa curiosa, no tuve paro de maestros, lo que desvirtuaba los temores del presidente de que no iba a poder manejar el tema con la UNE. Renuncio porque me opongo a que se impartan clases de religión en los colegios públicos (por considerar que esto iba a generar una serie de problemas y que la separación del laicismo era algo positivo para el país), no estaba en concordancia con el gobierno al que yo me pertenecía.

Recuerdo que algunos asesores míos decían que había cometido un suicidio político, les manifestaba que no me interesaba seguir una carrera política.

Yo quería ganarme el premio Nóbel que todavía no me gano, éste ha sido mi verdadero sueño.

Recibí varias propuestas para ser candidata a la vicepresidencia, diría que casi todos los

Lo hice por considerar que si como ministra pude realizar algunas cosas importantes en el área de educación, pensé que podía hacer muchas cosas más desde la vicepresidencia.

Bueno, ya el resto lo conocen, en el 96 ganamos las elecciones, hicimos una campaña alegre muy participativa con la población. Recorrí el país íntegramente aunque no fue la primera vez, diría que ésta fue más consciente.

Ganamos la elección; luego se produjeron los acontecimientos del año 97 en que cae Bucaram, asumo en ejercicio del Derecho -de la constitución porque ésta así lo decía (a pesar que algunos argumentaron que se les había caído la palabra “definitiva”).

El Congreso, rompiendo la constitución nombra al presidente Alarcón. Me cuestionaron el por qué no salí, por qué no renuncié también a la vicepresidencia. Debo indicar que tenía mi renuncia redactada y le había comunicado al alto mando; sin embargo había una situación un poco difícil, un momento de conmoción interna y al mismo tiempo otra externa: las fuerzas peruanas estaban a 100 m. de ingresar al Ecuador. Una situación en la que había una lucha interna mucho más visible, hubiera posibilitado probablemente que perdiéramos otro espacio de territorio, ahí si tuve que sacrificarme.

En marzo del 98 decidí renunciar. No quería realmente terminar el periodo junto con el Dr. Alarcón.

Fue una época durísima y me candidaticé sin previo aviso y sin haber realmente estructurado una campaña a la presidencia de la República.

No resulté con la votación que esperábamos y salí de la política y en eso me mantengo hasta ahora.

>43

Si bien he tenido varias propuestas a lo largo de todos estos años me he resistido. Ya di mi contingente al país, estuve muy activa en la política del año 92 al 98 es decir 6 años.

Después hice algo de política internacional, en el año 2004 fui elegida por voto unánime de los ocho gobiernos de los países amazónicos como Secretaria General de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica, cargo que fue una experiencia maravillosa.

Campaña a la Presidencia de Sixto Durán Ballén. Cuenca 1992.

Trabajar con la Amazonía, me motivó mucho a ingresar en el tema ambiental, yo diría que ya no me puedo deslindar de él, creo que todos los seres humanos tenemos una responsabilidad enorme con el medio ambiente. ¿Cómo mira usted la educación desde su paso por el ministerio hasta esta nueva etapa de revolución ciudadana?

Ha cambiado si y no. Si porque por supuesto ahora hay más elementos de la técnica, los chicos tienen internet, están siempre con sus calculadoras, con sus celulares; me cuestiono cómo los profesores no se hacen locos con los chicos que pasan con ipods y celulares.

Los padres están menos tiempo con los chicos, ahora es normal que marido y mujer trabajen, los muchachos están más solos. Cuando estudié el colegio había doble jornada; es decir uno salía a almorzar con los papás.

Para mí la hora del almuerzo me parece maravillosa, incluso cuando estaba en cargos públicos traté de almorzar con mis hijos, ese tiempo es sagrado para conversar.

>44

Todavía hay escuelas unidocentes, hay algunas cosas en las que si hemos cambiado y otras que siguen manteniéndose más o menos igual. ¿Cuál es el secreto de su éxito profesional?

Gracias. Yo diría que ser constante, tener decisión para hacer las cosas. He procurado siempre ser fiel a mis propios principios, tratar de no hacer daño a la gente. Si he hecho daño a alguien, ha sido inintencionalmente, ni con mis estudiantes, ni en el servicio público, ni siquiera en la dura política.

He sido una persona que ha sabido combinar las cosas, tengo buen sentido del humor, río muchísimo; incluso en los momentos más duros, de más estrés, pues un chiste ayuda a que esto se evapore un poco y que podamos seguir adelante.

El tema de los valores ha sido importante, mis padres han sido extraordinarios, tengo la suerte de tenerlos vivos aquí en Quito y eso ha sido muy importante a lo largo de la vida.

Pero por otro lado a pesar de que estamos en el siglo XXI, la calidad de la educación deja mucho que desear; todavía hay muchas carencias, creo que hemos perdido en el tema de valores. Antes había énfasis en ese tema, se dictaban materias como: cívica donde le inducían a amar más al país y preocuparse por valores.

También tengo que decir que mi papá especialmente él, jamás pensó que había cosas que yo no podía hacer siendo mujer, y esto en mi generación era importantísimo, porque la mayor parte de papás pensaban que la hija se graduaba de bachiller y a la casa.

En algunos casos la infraestructura sigue siendo deficiente, en eso no hemos cambiado mucho.

Yo tenía estímulos que tal vez otras personas no tuvieron.

NOVEDADES JURÍDICAS

Si tuviera que recomendar la lectura de una obra, que no sea de Derecho ¿cuál sería y por qué?

Caray esa es una pregunta difícil, en los libros que yo amo tanto no me atrevo a hacer recomendaciones.

Depende de la edad, del estado de ánimo, yo mezclo mucho las lecturas, estoy leyendo ahora un libro que me apasiona que se llama “el amor líquido”. Habla de cómo los tiempos modernos están cambiando las relaciones, de tal forma que la gente tiene miedo a comprometerse, a tener sentimientos fuertes y ese es un tema que recomendaría leer.

Cuando era chica consideraba fundamental leer el Diario de Ana Frank. Me fascinan las novelas escritas por mujeres como Isabel Allende, Marcela Serrano, Rosa Montero; a todas ellas las conozco, he tenido la suerte de entrevistarlas y en el caso de Rosa de ser amigas.

A los ecuatorianos diría que hay que leer muchos libros de Literatura nacional, sin descartar a los jóvenes autores, porque a veces los profesores de Literatura se quedan en los clásicos que pueden ser hasta aburridos.

En la literatura ecuatoriana me atrevo a sugerir al joven Paúl Juma que tiene un libro maravilloso que ganó el premio Aurelio Espinoza Pólit, es una reescritura de las crónicas de Huamán Poma de Ayala, es extraordinario.

Como ecuatoriana me siento impactada cuando leí un libro escrito por un alemán Peter Baumann que se llama “Valdivia” sobre dicha cultura.

Soy amante de la literatura de Borges, de los grandes de la literatura argentina, me fascina el joven autor actual Federico Andahazi, que tiene un libro maravilloso “El Conquistador”.

Habla de la conquista al revés, esto es si los mexicanos o los americanos descubrían Europa.

Diría que lean lo que les gusta, con lo que se sientan más comprometidos, más atraídos.

Nunca me asustaron las tiras cómicas, ni las novelas de Corín Tellado o de Barbara Cartland porque creo que esos sirven como enganche

para llegar a ser buenos lectores, prefiero que lean eso y no se queden estancados, sino que sigan superándose que vayan a la buena literatura.

Actualmente leo muchos libros sobre medio ambiente, ecoturismo, cuestiones sociales, periodismo un poco menos de derecho, debo confesarlo a pesar de que ésta es una revista jurídica.

Queremos consultarle, ¿es Ud. una persona feliz?, ¿cuál es la mejor manera de sentirse motivada?

La felicidad no es un estado permanente, es un estadio transitorio, este rato puedo ser feliz charlando con ustedes y después ponerme a llorar a lágrima viva si es que pasa algo, soy lloronísima especialmente con la literatura y las películas.

Me considero una persona realizada con los hijos, la familia, las amistades, me precio de tener amigos en todas partes del mundo.

Hago las cosas que quiero, creo que fue bueno seguir el consejo de mi papá: que estudie Derecho porque así yo no me encasillé en ser empleada, ni siquiera de la universidad. Ahora no soy profesora de ningún establecimiento educativo, pero soy profesora visitante en la Universidad de Santa Cruz de la Sierra, la semana pasada di una charla en la Universidad libre de Colombia.

Me han propuesto que de clases en la Universidad de Corea, en Seúl, pero al mismo tiempo, lo que más me descansa, me atrae y me vuelve feliz, es hacer varias cosas combinadas; es decir si yo fuera solo abogada, estaría perdida o tal vez neurótica, pero como también soy periodista, escribo artículos y libros -el último que acabo de sacar es uno para niños que se llama: “El cuerpo de la princesa”-.

Hago varias cosas, a ratos estoy redactando algo para la revista, haciendo un programa de televisión, dando conferencias; por momentos estoy que no quiero hacer nada y me quiero quedar con la última novela que tengo en la cama.

>45

Me encanta viajar, tengo la suerte de ser actualmente miembro del directorio del CATIEC (Consejo Agronómico Tropical de Investigación y Enseñanza en Costa Rica); la próxima semana viajo a Belice a la reunión del directorio. El año pasado tuve uno de los más grandes honores que he tenido en mi vida: como miembro del consejo editorial de la Enciclopedia Británica.

Ningún latinoamericano, ni hombre ni mujer ha sido llamado para conformar esta editorial.

nuclear, en donde no estén matriculados un montón de ecuatorianos.

Últimamente he dado muchas conferencias.

Estuve en Viena, Austria a fines del año pasado, en los 25 años de una organización importantísima en Europa que es el IASA; estuve en febrero en Roma en la conferencia preparatoria de la reunión de biodiversidad; y, hace poquito en Montreal en el foro económico, dictando una conferencia para los banqueros del mundo.

También he visitado nuestro país: Guano en una charla; la semana pasada en Ibarra; el próximo sábado antes de ir a Belice voy a Chone a dar una conferencia para maestros.

Además debemos aprender a tener más fe en nosotros mismos. Cuando usted mira las mediciones que hace el latino barómetro o cualquiera de otros encuestadores decimos que somos los más corruptos, los menos educados. Nosotros mismos nos decimos eso porque las encuestas lo único que reflejan es lo que la gente piensa y eso no es cierto.

Esto forma parte de mi vida y eso es lo que me hace feliz, estar activa. Creo que si viene alguien y me dice que debo quedarme quietísima y que no puedo moverme, me muero.

También creo que dentro de la educación, hay que poner énfasis importante en las ciencias exactas, por eso tenemos pocos científicos. No hemos cultivado el amor por las matemáticas, más bien han sido el cuco y éstas nos dan una base de pensamiento lógico que es indispensable para la ciencia.

He tenido la oportunidad de vivir en otros países y no creo que seamos menos que nadie, tenemos que aprender a querer más al país y a querernos a nosotros mismos; a sentir que somos capaces de hacer bien las cosas.

Créame que con eso podemos ir mejorando bastante.

Finalmente, ¿qué mensaje daría a los ecuatorianos para construir un mejor país?.

Amarlo, sentirnos orgullosos de ser ecuatorianos.

Ecuador como descendiente de los antiguos valdivianos; Ecuador que produce las mejores cosas, no solamente en productos agrícolas o manufacturados sino en calidad de gente.

Usted mira ecuatorianos en todas partes del mundo, he tenido la suerte de ser Gran Mariscal en los desfiles de los ecuatorianos en New Jersey, New York, Mineapolis, Los Ángeles, Chicago, Madrid; en varios lugares y he visto que los ecuatorianos son exitosos por lo general y deberíamos replicar un poco estos ejemplos.

Creo que los ecuatorianos tienen una gran ansia de conocimientos, no se encuentra curso o seminario que puede ser de cocina, de física

>46

NOVEDADES JURÍDICAS

Dra. Rosalia Arteaga Quito 2008.

• Dr. Ernesto Albán Gómez

“Novelas de dictadores” Sabemos de sobra que la historia de América Latina, desde la época misma de la Independencia, ha sido una larga cadena de episodios dictatoriales. Es decir, ubicando la cuestión desde la óptica jurídica, de gobiernos que tomaron el poder mediante golpes de estado y lo ejercieron asumiendo el ejercicio de todas las funciones y al margen del Derecho. Los ejemplos son innumerables y constituyen un singular muestrario de fórmulas políticas; y, por su parte, los distintos dictadores han agotado los perfiles, pues encontramos militares y civiles, ilustrados y analfabetos, brutales y hasta benévolos.

Con tales antecedentes históricos habría sido sumamente raro que la literatura no recoja tales experiencias. Ya en el siglo XIX varios escritores se ocuparon del tema. Podemos citar a Juan Montalvo y su virulenta condena del General Veintemilla en “Las catilinarias”. O a Domingo Faustino Sarmiento que, en “Facundo, civilización y barbarie”, nos hace el retrato puntual de un caudillo argentino.

Pero será el siglo XX el momento en que “el dictador”, como personaje novelesco, irrumpe de una manera notable en la literatura. Podemos señalar como punto de partida, singularmente, la obra de un escritor español: “Tirano Banderas”, de Ramón del Valle Inclán (1926). Luego vendrán “El señor Presidente”, de Miguel Ángel Asturias (1946); “Yo el Supremo”, de Augusto Roa Bastos (1974); “El recurso del método”, de Alejo Carpentier (1974); “El otoño del patriarca”, de Gabriel García Márquez (1975); “El pueblo soy yo”, de Pedro Jorge Vera (1976). La lista se cierra, por ahora, con “La fiesta del chivo”, de Mario Vargas Llosa (2000).

El fondo histórico que sustenta a estas novelas es de variada naturaleza. Algunos de estos dicta-

dores son criaturas de ficción, que se desenvuelven en países más o menos imaginarios. Son más bien personajes en que se han juntado rasgos, en algún caso con tonos caricaturescos, de varios dictadores de la historia real.

El señor presidente, de Asturias, en cambio, está inspirado directamente en el dictador guatemalteco Manuel Estrada Cabrera. Es interesante el comentario, entre literario y político, que hace al respecto el crítico Seymour Menton: “Por tiránico que sea el dictador latinoamericano, casi siempre trata de justificar su mando con un respeto fingido de la constitución. El mismo título de la novela indica la insistencia del dictador en llamarse presidente. Como presidente tiene que administrar las elecciones que autorizan su permanencia en el cargo. La campaña política con todos sus cartelones y sus discursotes sería ridícula si no fuera tan trágica. Mientras que el pueblo se va convenciendo de que su bienestar depende de la reelección del presidente, el terror engendrado por la dictadura va penetrando en todos los aspectos de la vida de todos los ciudadanos, desde el más humilde hasta el más elevado”.

Pero también dictadores reales se han convertido en personajes literarios. José Gaspar de Francia, que sin ningún fingimiento se hizo llamar dictador perpetuo y dominó el Paraguay desde 1814 hasta 1840, es el protagonista de la novela de Roa Bastos; y Rafael Leonidas Trujillo, que sojuzgó la República Dominicana desde 1930 a 1961, se mueve por las páginas de la novela de Vargas Llosa.

Pero todas las novelas, con personajes reales o inventados, nos dejan una impresión similar: los dictadores son seres siniestros y las dictaduras, sinónimos de brutalidad y terror.

>47

Derecho Empresa

Jorge Brito

Socio - Audit Partner Deloitte & Touche

NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACIÓN FINANCIERA – NIIFs Cuestionamientos para la alta gerencia a las puertas de la transición.

Parte I Como es de conocimiento público, con fecha 3 de Julio del 2008, la Superintendencia de Compañías mediante Resolución No. ADM 08199 ratificó la disposición obligatoria para la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIFs) a partir del año 2009. Como director de la empresa usted puede tener justificadas preocupaciones con respecto a los efectos de la transición de las Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NEC) a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIFs) o Internacional Financial Reporting Standards (IFRSs).

Es natural pensar que la implantación de las NIIFs es algo que concierne principalmente a la comunidad de contadores y los departamentos de finanzas de las compañías.

La verdad es que las implicaciones tienen un impacto más amplio que lo imaginable y afectará

>48

NOVEDADES JURÍDICAS

muchas decisiones de la gerencia, directores, comités ejecutivos, asesores empresariales y finalmente los usuarios externos de los estados financieros.

Por un lado los resultados anuales (utilidad o pérdida) podrían verse completamente diferentes después de aplicar las NIIFs, aunque la magnitud del impacto variará de compañía a compañía, es posible que en algunos casos las nuevas reglas sobre el tratamiento de instrumentos financieros y la determinación de los valores razonables causarán un severo golpe a la posición financiera de las compañías ecuatorianas.

Preparar a los accionistas e inversionistas para este cambio resultará en un desafío más que enfrentarán líderes empresariales ecuatorianos en los próximos dos años. Pero no solo las comunicaciones externas necesitarán revisión, recopilar la información para reportar los estados

financieros bajo NIIFs requerirá la incorporación de nuevos sistemas y procedimientos a través de toda la organización.

En el presente artículo invitamos a los lectores a reflexionar sobre varios cuestionamientos que deben empezar a realizarse los directores de las empresas en el Ecuador y exploramos algunas ideas que ayudarán a orientar las decisiones con respecto a esta histórica evolución de la profesión contable en el Ecuador y el Mundo. ¿Qué significa cambiar a NIIFs en la práctica?

A continuación proveemos de una lista detallada de los problemas operacionales y de relación con inversionistas que pueden surgir de la transición a las NIIFs. Este es un momento importante para las empresas del País y esperamos que este artículo contribuya a la preparación por la que varias empresas están atravesando en estos momentos.

marcos contables referenciales o están en proceso de hacerlo. Sudáfrica, la Federación Rusa y la Unión Europea, entre otros. El movimiento oficial para los Ecuatorianos será el 1 de enero del 2009, como lo establece la Resolución No. 06.Q.ICI004 de la Superintendencia de Compañías del 4 de septiembre del 2006 en la que se dispone que las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”, sean de aplicación obligatoria por parte de las entidades sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías, para el registro, preparación y presentación de estados financieros.

Por su parte, mediante oficio No. SBS-INJ-SN-20060455 de 13 de junio del 2006, la Superintendencia de Bancos y Seguros, manifestó que procederá a adoptar, de manera supletoria, las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”. ¿Está la comunidad empresarial ecuatoriana lista para el cambio?

CRUZANDO A UNA NUEVA ERA Directores, inversionistas, analistas, auditores, asesores tributarios están a punto de cruzar a una nueva y revolucionaria era en los sistemas de reporte financiero, cuyo impacto y alcance jamás se había visto en el mundo de los negocios, el cambio hacia las NIIFs (IFRSs).

La meta de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (Internacional Organisation of Securities Commissions – IOSCO) y la Junta de Normas Internacionales de Contabilidad (Internacional Accounting Standards Borrad – IASB) es que la adopción de las NIIFs conduzca al mundo entero a un sistema consistente y comparable de información financiera que promueva el desarrollo transparente de los mercados y la disminución de los costos de capital como resultado de una mejor distribución de los recursos en el planeta.

Al interior de las empresas, el cambio debe ayudar al proceso de toma de decisiones gerenciales y a la generación de valor de las compañías.

Algunos países ya han implantado las NIIFs en sus

Probablemente no, de nuestra investigación con empresas importantes y de vanguardia del país, hemos detectado que varias compañías no cuentan al momento con un proyecto de implementación de NIIFs detallado. A tan solo 4 meses de la fecha de inicio, para algunas compañías será un desafío estar preparadas.

Las implicaciones de negocio de la transición afectan no solo a los directores de finanzas. Los directorios y juntas de accionistas que aprueban los estados financieros deberán estar seguros de que los proyectos de implementación serán exitosos y que las evaluaciones del mercado sobre el rendimiento de la compañía serán positivas y mejores que antes del cambio.

En este artículo se analizan las estrategias de comunicación de información preparada bajo NIIFs para asegurarse que los accionistas y el mercado estén preparados para asimilar los cambios y que se mantenga o mejore la confianza sobre la información reportada a los usuarios de los estados financieros. Adicionalmente, exploramos

>49

los problemas operativos y de negocio que los directores de las empresas deberán analizar para que la toma de decisiones relacionada con el proceso de transición sea efectiva y exitosa.

MANTENIENDO EL INTERÉS DE LOS INVERSIONISTAS La implementación de las NIIFs va mucho más allá del cambio de formatos y notas aclaratorias a los estados financieros. Uno de los desafíos más grandes es explicar a los inversionistas los cambios en los indicadores de gestión y la volatilidad que las NIIFs incorporan a dichos indicadores.

Las compañías deben asegurarse que los inversionistas y otros usuarios de los estados financieros estén bien informados de potenciales cambios a los reportes financieros de tal forma que eventuales restablecimientos de cifras de años anteriores no generen inconvenientes.

Entre otros, algunas áreas que pueden verse afectadas son las siguientes: • • • • • • • •

Utilidad/pérdida del año Indicadores de gestión Condiciones de financiamiento (covenants) Remuneración de ejecutivos Sistemas de información gerencial y reportes Estrategias de cobertura Administración de riesgos Estrategias de financiamiento

EVALUACIÓN DE RESULTADOS Para que los inversionistas puedan hacer una evaluación objetiva de la gestión de la gerencia de la compañía, ellos necesitarán una base comparativa. El primer conjunto de estados financieros se verá muy diferente a los presentados antes del cambio. En la mayoría de los casos, las compañías se limitarán a presentar información ajustada del año anterior. Sin embargo, en otros casos, algunas compañías enfrentarán la necesidad de restablecer información de más

>50

NOVEDADES JURÍDICAS

de dos años atrás para satisfacer las expectativas de información de los usuarios de sus estados financieros.

IMPACTO EN LOS INDICADORES DE GESTIÓN CLAVES (KEY PERFORMANCE INDICATORS - KPIs) ¿Existirá algún deterioro en los indicadores de gestión reportados?

Las NIIFs conducirán a cambios importantes en los indicadores de gestión usualmente reportados por la gerencia a los accionistas. Por ejemplo la utilidad por acción, retorno sobre el capital y retorno sobre la inversión estarán expuestos a mayor volatilidad como resultado de la valuación a valor razonable (fair value) de las cifras que componen el balance general y en ciertos casos de cifras que anteriormente no estaban incorporadas en el balance general (derivados financieros y otras cifras que solían revelarse fuera del balance).

Las compañías necesitarán explicar los impactos de las NIIFs y proponer nuevos indicadores (KPIs) que sean más relevantes para entender los reportes financieros bajo las NIIFs. Por su parte, los mercados esperan que los indicadores de gestión sean comparables entre competidores y en ciertos casos aún entre diferentes sectores industriales.

MAYOR VOLATILIDAD ¿Se ha determinado el grado de exposición a volatilidad?

Las IFRSs requieren un mayor uso de valores razonables (fair values) y casi han sepultado la base convencional del costo histórico para la preparación de los estados financieros.

La medición de los valores razonables aumenta automáticamente la volatilidad de la información financiera y de los resultados de operaciones.

Algunas de las fuentes de volatilidad surgen de las siguientes normas introducidas por las NIIFs:

•

•

• •

Pagos basados en acciones registrados en resultados a sus valores razonables; Derivados financieros registrados en el balance general al valor justo con sus efectos en los resultados del año; Remedición del valor de activos disponibles para la venta; Medición de las ganancias y pérdidas resultantes de transacciones de cobertura.

La volatilidad de la información financiera bajo NIIFs no es un problema que afectará solo a la transición de NECs a NIIFs. Esto persistirá de año a año. Para que los usuarios de los estados financieros entiendan el nivel de exposición a la volatilidad y su impacto, es indispensable una comunicación oportuna y clara de los mismos. La NIIF 1 “Adopción por primera vez de las Normas Internacionales de Información Financiera” establece el alcance de las revelaciones que se deben hacer en relación a este asunto.

CRONOGRAMA DE COMUNICACIONES ¿Afectarán los cambios a NIIFs de igual forma a la competencia?

Las compañías deben analizar y definir el mejor momento para informar a los inversionistas acerca de los cambios que se avecinan. Adicionalmente, deberán definir si su estrategia de comunicación será la de líderes de cambio o la de seguidores.

En cualquier posición, los directores necesitarán considerar los siguientes aspectos: •

•

Coordinar con sus gremios empresariales la homogenización de criterios en cuanto al efecto de ciertas NIIFs. Determinar un plan oportuno para la preparación del balance de transición y las cifras comparativas que se presentarán en los informes anuales.

Las comisiones de valores europeas sugieren como mejor práctica la presentación de reconciliaciones cuantificadas en el último conjunto de estados financieros presentado bajo el marco contable precedente.

Las mejores prácticas aplicadas por las compañías FT100 del Reino Unido llevaron a las compañías a presentar información integral bajo IFRSs por el año 2004. Un año antes de la fecha de transición oficial.

En nuestro caso, en el año 2008 se esperaría de manera optativa presentar además de los estados financieros bajo NEC información suplementaria bajo NIIFs de tal forma que los lectores y usuarios de los estados financieros tengan la oportunidad de evaluar los posibles impactos de la transición.

IMPLICACIONES DE AUDITORíA ¿Se habrán auditado los balances de apertura (31 de diciembre del 2007) y los comparativos correspondientes al año anterior (2008) a tiempo para no demorar la emisión de estados financieros del 2009?

En varios casos, las compañías ecuatorianas se verán empujadas a adelantar la auditoría de los balances generales de apertura y los estados financieros del 2008 bajo IFRSs con el fin de identificar a tiempo cualquier problema resultante del cambio a NIIFs. Cualquier demora en la emisión de estados financieros o la determinación de ajustes de años anteriores podría ser perjudicial para la imagen de la empresa y la gerencia. Las mencionadas auditorías tendrán que ser acordadas y coordinadas con suficiente anticipación.

ESTRATEGIAS PARA HACER LA TRANSICIÓN EXITOSA Tiene la compañía un plan de implementación de NIIFs que contempla todos los problemas que enfrentará la Compañía?

Las NIIFs afectarán varios temas de planeación estratégica de las compañías como son:

>51

política de dividendos, política de distribución de utilidades, pagos basados en desempeño, políticas de tesorería, presupuestos, sistemas de información gerencial.

Los directores deben estar seguros de que estos impactos sean trasladados a los procesos, procedimientos, y decisiones del día a día.

En relación a los sistemas de información gerencial y reporte financiero, los directores y la administración de las compañías son responsables por la preparación y presentación razonable de los estados financieros de conformidad con las Normas Internacionales de Información Financiera, las que serán adoptadas en la República del Ecuador.

Esta responsabilidad incluye: diseñar, implementar y mantener el control interno sobre la preparación y presentación razonable de los estados financieros, de manera que éstos no incluyan manifestaciones erróneas significativas originadas en fraudes o errores involuntarios; seleccionar y aplicar políticas contables apropiadas; y efectuar estimaciones contables razonables de acuerdo con las circunstancias.

Los directores necesitarán participar activamente en la preparación de los estados financieros antes de firmarlos y publicarlos a los accionistas.

ENTRENAMIENTO A LA GERENCIA SOBRE LAS NIIFs

ESQUEMAS DE REMUNERACIÓN A EMPLEADOS Y CONTRATOS BASADOS EN DESEMPEÑO. ¿Serán los objetivos de rendimiento acordados con ejecutivos y empleados apropiados bajo las NIIFs? ¿Estará la información financiera basada en NIIFs alineada con los requerimientos contractuales existentes antes de la transición?

Ciertos contratos con empleados claves así como con proveedores e instituciones financieras pueden considerar el cumplimiento de indicadores de gestión financiera basados en los estados financieros. El cambio a NIIFs puede requerir una renegociación de los mismos. ÍNDICES DE LIQUIDEZ Y APALANCAMIENTO ¿Qué impacto tendrán las NIIFs en los ratios de liquidez y apalancamiento?

El cumplimiento de índices financieros (debt covenants) basados en los estados financieros auditados puede verse quebrantado como resultado de la transición a las NIIFs conduciendo a las compañías a enfrentar dificultades en los procesos de negociación y estrategias de sus finanzas corporativas.

Será necesario revisar los acuerdos de financiamiento con los bancos y organismos multilaterales con quienes se mantienen líneas de crédito.

¿Entiende la Gerencia las NIIFs? POLÍTICAS DE TESORERÍA La implementación de las NIIFs no afecta únicamente a la gerencia financiera, los directorios, comités de auditoría, asesores legales, contratistas, entre otros, necesitarán tener un entendimiento básico del impacto de este revolucionario cambio de normativa contable y más aún evaluar el impacto en sus propias decisiones cotidianas relacionadas con el negocio.

>52

NOVEDADES JURÍDICAS

¿Cuenta la compañía con la información necesaria para la contabilización de las coberturas (Hedging)?

Los procesos de contabilización de coberturas bajo NIIFs demandan sistemas de información apropiados para identificar y monitorear los resultados de las transacciones de cobertura.

DIRECTORIOS, COMITÉS EJECUTIVOS Y COMITÉS DE AUDITORÍA. ¿Están los miembros de los comités de auditoría al tanto del impacto que tiene el cambio a NIIFs en el Ecuador? ¿Conocen los miembros del Directorio acerca de NIIFs con un nivel apropiado para revisar y aprobar los estados financieros? ¿Existen controles internos apropiados en la compañía para atenuar el riesgo de error y fraude en la preparación de estados financieros bajo NIIFs? La alta gerencia y las instancias del Gobierno Corporativo de las empresas ecuatorianas necesitan entrenarse apropiadamente para afrontar los nuevos retos y ejercer una supervisión efectiva del plan de implementación de las NIIFs. SISTEMAS DE INFORMACIÓN Y CONTROL ¿Se han desarrollado sistemas de información que permitan capturar y mantener la información compatible con los requerimientos de las NIIFs? ¿Se han probado los mencionados sistemas de información y control?

Las compañías necesitan probar los cambios a sus sistemas de información para reportar bajo NIIFs con anticipación. Los sistemas de información pueden requerir capturar información que no era necesaria bajo NECs. Por ejemplo el mantenimiento de valores razonables y la determinación del impacto de sus variaciones en los resultados de operación, pueden demandar nuevas interfaces en los sistemas de información. Nuevos procedimientos para consolidar información financiera serán necesarios en todos los grupos donde las revelaciones bajo NIIFs sobrepasan la acumulación de saldos y transacciones.

La identificación, acumulación y revelación de transacciones con partes relacionadas y directores requerirá nuevas disciplinas de información y políticas estrictas y transparentes con respecto a la autorización de las mismas.

METODOS DE VALORACIÓN ¿Ha desarrollado la compañía modelos de valoración para determinar los valores razonables de sus activos y/o contratado expertos en aquellos casos en los que no cuente con los recursos técnicos necesarios?

Las Normas Internacionales de Contabilidad - NIC Nos. 32 y 39 así como la IFRS No.7 requerirán que las compañías desarrollen modelos para determinar el valor razonable de sus instrumentos financieros así como de sus operaciones de cobertura. Por su parte, la NIIF 2 requiere que se valoren a valores razonables las opciones sobre acciones otorgadas a ejecutivos y empleados de la empresa.

El uso extensivo de valores razonables (Fair Values) demandará la contratación de expertos y valuadores externos.

EFECTOS EN MULTINACIONALES AMERICANAS ¿Como empatarán los requerimientos de las NIIFs con los de la Comisión Norteamericana de Valores (Securities and Exchange Comisión - SEC) y la sección 404 de la Ley Sarbanes Oxley?

En nuestro país operan varias subsidiarias de compañías SEC que requieren la preparación de información paralela bajo normas americanas de contabilidad USGAAP. En algunos casos los sistemas de información de las mencionadas compañías están centralizados en sus casas matrices manteniéndose localmente únicamente información estatutaria.

La gerencia enfrenterá el dilema de triangular información bajo tres marcos conceptuales.

Habrá que evaluarse si la adopción de las NIIFs es más eficiente partiendo de las cifras en USGAAP en lugar de las NEC. Los requerimientos de las NIIFs coinciden plenamente con los requerimientos de la Ley Sarbanes Oxley que exigen a la gerencia reportar sobre la efectividad de sus sistemas de control

>53

interno sobre reporte financiero. Los requerimientos de las NIIFs facilitarán a las empresas ecuatorianas el cumplimiento de los exigentes requerimientos de la SEC. Sin embargo, ciertos recursos adicionales de talento y sistemas pueden ser requeridos.

ENTRENAMIENTO DE PERSONAL ¿Está el personal contable suficientemente entrenado para identificar todos los ajustes que requieren las NIIFs en los estados financieros? ¿Están otros miembros del personal capacitados para entender los requerimientos de las NIIFs en sus actividades cotidianas?

El personal contable debe estar bien entrenado en NIIFs. Los vendedores y compradores que firman contratos necesitan el conocimiento básico sobre los conceptos de valor razonable para reportar los valores negociados así como los valores razonables de mercado.

Interno que podrían surgir como respuesta a la implantación de las NIIFs. Aunque es difícil predecir en este momento los efectos, es al menos cierto que la tendencia internacional para promover la transparencia institucional empujarán a las autoridades a aceptar el marco de las NIIFs IFRS como una base sólida para determinar la base imponible con el impuesto a la renta.

PLATAFORMA DE LAS NIIFs PARA PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS PYMES. ¿Podrá la compañía acogerse a los requerimientos de la NIIF para PYMES? Se encuentra próximo a ser emitido por el IASB el marco referencial de las NIIFs para PYMES. Esta plataforma podrá eventualmente atenuar el nivel de requerimientos de información y revelación para las compañías ecuatorianas.

POLÍTICAS DE DISTRIBUCIÓN Y DIVIDENDOS ¿Se han evaluado las reservas disponibles para distribución y las políticas de dividendos a la luz de las NIIFs? Las compañías necesitan evaluar el impacto de las NIIFs en su política de dividendos. Algunas reservas pueden requerir reclasificaciones importantes que disminuyan el patrimonio e incrementen los pasivos de la empresa. Como el caso de ciertas acciones preferentes que son redimibles a solicitud de los tenedores de los títulos. Por otro lado, ciertas ganancias pueden ser no líquidas y estar sujetas a cambios temporales del valor de mercado de ciertos activos.

IMPUESTOS ¿Se mantendrán los esquemas tributarios bajo el marco de las NIIFs? ¿Habrán cargos tributarios a las utilidades no realizadas registradas en observación de las NIIFs? El Servicio de Rentas Internas – SRI no ha anunciado todavía las reformas a la Ley de Régimen Tributario

>54

NOVEDADES JURÍDICAS

Este marco condensado de las NIIFs puede simplificar el nivel de reporte pero no disminuye en absoluto la responsabilidad de la alta gerencia sobre el mantenimiento de sistemas de información financiera sólidos y transparentes.

GUÍAS CONTABLES PARA INDUSTRIAS ESPECIALIZADAS ¿Se emitirán guías adicionales para industrias especializadas?

El marco de las NIIFs está diseñado para empresas en marcha con fines de lucro. Existe un largo camino por recorrer para la obtención de guías específicas en varias industrias claves del país.

Las empresas ecuatorianas necesitarán apoyarse en otras guías internacionales como los USGAAP para responder a inquietudes puntuales sobre ciertas industrias.

Nota: En el próximo número se publicará la Parte II de este importante artículo. >>>

>55

Su fundador y primer Decano fue el jurista gran colombiano-venezolano Dr. Esteban Febres Cordero y Oberto, familiar cercano del prócer independentista León de Febres Cordero, siendo, además, con el Doctor Manuel del Río, profesor de Derecho de Gentes, el Doctor Vicente Nieto, profesor de Derecho Civil y el padre Eugenio Navarro, de Ética y Derecho Natural y Derecho Canónico, los primeros maestros de la Facultad.

Ab. Alfredo Ruiz Guzmán DECANO Por resolución de la Junta Universitaria del Guayas, el 16 de Septiembre de 1868, se fundó la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil y sus clases empezaron a dictarse en el siguiente mes de Octubre, en las aulas del Colegio confesional San Vicente.

Con ella, se inició la vida institucional de la Universidad de Guayaquil fundada el 1 de Diciembre de 1867. Diez años más tarde, en 1878, se fundó la Facultad de Medicina. >56

NOVEDADES JURÍDICAS

Los primeros estudiantes fueron: Fidel Marín Sumaeta, Gumersindo Yépez, José Ramón Sucre, Pedro José Novoa y Rafael Caamaño.

Durante sus ciento cuarenta años de existencia, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, mediante sus maestros y egresados, ha contribuido notablemente al proceso de desarrollo histórico, jurídico y social del país. Estuvieron estrechamente vinculados a sus aulas personajes como Alfredo Baquerizo Moreno, José Luis Tamayo Terán, Francisco Arízaga Luque, Alberto Guerrero Martínez, Juan de Dios Martínez Mera, Carlos Alberto Arroyo del Río, Carlos Julio Arosemena Monroy, Otto Arosemena Gómez, Jaime Roldós Aguilera, Abdalá Bucaram Ortiz y Gustavo Noboa Bejarano, para mencionar a los Presidentes de la República o encargados del poder y Jorge Zavala Baquerizo, León Roldós Aguilera y Eduardo Peña Triviño, para mencionar a los Vicepresidentes.

LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL AL CUMPLIR

140 AÑOS DE EXISTENCIA :

UNA HISTORIA IMPORTANTE QUE INSPIRA EL PORVENIR Hoy, entre sus Escuelas de Derecho – con mucho, la principal – y de Sociología, su matrícula de pregrado bordea los seis mil estudiantes y su claustro supera los doscientos cincuenta maestros, entre principales y contratados por lo que, en forma permanente, debe realizar ingeniosos esfuerzos para cumplir adecuadamente con su finalidad institucional.

Para utilizar al máximo las posibilidades de sus recursos, la Escuela de Derecho de la Facultad labora de lunes a domingo, en forma ininterrumpida, con horarios matutino, vespertino, nocturno y de fin de semana. Sus maestros y estudiantes desarrollan actividades de vinculación con la comunidad a través de sus diferentes consultorios jurídicos gratuitos y de sus numerosos programas de pasantía.

La Facultad ofrece al foro de Guayaquil y del país, importantes programas de estudios de posgrado como el de especialidad y maestría en Criminología y Ciencias Penales; el de diplomado superior, especialidad y maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional; el de especialidad y maestría en Derecho del Trabajo; el de especialidad en Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible y Sustentable; el de especialidad en Arbitraje y Mediación; el de diplomado superior en Defensoría Pública, entre otros.

Para estos efectos mantiene en aplicación algunos convenios de cooperación académica con importantes universidades de España y de América Latina.

Está integrada activamente a la Asociación Ecuatoriana de Facultades de Jurisprudencia, - de la cual su actual Decano fue presidente por varios años - así como a la correspondiente asociación latinoamericana (AFEIDAL), cuyo Congreso se realizó en Guayaquil el año 2006, formando parte de la directiva a través de su delegado.

Algunos de sus maestros colaboran en la elaboración de proyectos de ley, a través de la Comisión Especial del CONESUP, formada por decreto presidencial y de la cual su Decano forma parte.

Al iniciar su centésimo cuadragésimo año de existencia, la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil, se encuentra aplicando un conjunto de reformas académicas y administrativas que han contribuido notoriamente a mejorar los niveles de rendimiento académico y que deben continuar con la aplicación, a partir del próximo curso lectivo, de una nuevo plan de estudios, debidamente reformado, para actualizar contenidos y metodologías a los requerimientos y posibilidades que exige la formación de abogados en el presente siglo.

Guayaquil, Septiembre del 2008.

>57

Por: Dr. Luis Fernando Suárez. Msc. DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO UTI

LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE FAMILIA

( Ponencia para el Primer Seminario de Derecho de Familia Universidad Indoamérica - Ambato ) A partir de lo que dispone el Artículo 37 del texto constitucional, cuando menciona, entre otras cosas, que la Familia es célula fundamental de la sociedad, consideramos que esta importantísima institución del Derecho Civil Ecuatoriano, posee rango constitucional.

Pero si bien, a la familia no se la ha considerado como uno de los derechos fundamentales de los ecuatorianos, como si lo hace la constitución mexicana por ejemplo; no es menos cierto que nuestro código político da a la FAMILIA, una papel preponderante en la creación o producción de actos jurídicos o situaciones de hecho que sin lugar a dudas van a desencadenar tarde o temprano en cuestiones o temas de Derecho.

Tradicionalmente el tema de la FAMILIA ha sido estudiado por los especialistas en Derecho Civil, lo cual es comprensible, y aplicando para ese estudio, metodologías investigativas propias del Derecho Privado; pero al elevarse la protección jurídica de la familia a rango constitucional, sin duda el tema cambia de naturaleza y nos obliga a realizar análisis más profundos como es el que pretendemos apenas esbozar en estos minutos. Lo anterior quizá nos lleve a plantearnos el hecho incuestionable de que ciertos

>58

NOVEDADES JURÍDICAS

aspectos de estudio de la familia, como institución sean realizados desde un nuevo contexto.

Pero antes de entrar en la discusión jurídica, empecemos desde el principio. La familia es una realidad sociológica, lo cual ya lo ha consagrado nuestra constitución, y es

en la perspectiva sociológica que autores como Giddens han definido a la familia como: “un grupo de personas directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos”. De acuerdo con el mismo autor se puede hablar de “familia nuclear, que es aquella que consiste en aquellos adultos que viven juntos en un hogar con hijos propios o adoptados y la denominada familia extensa en la cual a más de la pareja casada y sus hijos conviven con otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto íntimo y continuo. En este punto cabe una aclaración en el sentido que, para nosotros, el requisito del matrimonio como paso previo a la formación de una familia, no es determinante, dando credibilidad y certeza jurídica a la unión de hecho.

Ya entrando en materia netamente jurídica, nuestro texto constitucional, a partir del Artículo 37, habla de manera limitada sobre la institución de la FAMILIA, pero que lamentablemente confunde con otra institución jurídica importante como el matrimonio, y que en estricto sentido jurídico son distintas e independientes. Esta “confusión” sin duda viene desde antaño, y ojalá más adelante, y en tiempos constituyentes se defina claramente que una cosa es la FAMILIA y otra el MATRIMONIO. Inclusive la normativa global, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, considera que puede existir lo uno sin lo otro (Ref. Art. 16 Declaración).

Lo anterior, guarda perfecta concordancia con lo que la misma Constitución establece en el Art. 38 cuando dice: Art. 38.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.

Como vemos, en el Ecuador podemos tener FAMILIA con o sin MATRIMONIO, y es como debe ser. En este punto nuestro texto constitucional es mucho más progresista frente a otros textos constitucionales como el Chileno o

el Italiano, para quienes la única forma de establecer una familia es con el matrimonio. Ahora desde el punto de vista de nuestra historia constitucional, solo es a partir de la progresista constitución de 1929 que recién se otorga la debida protección constitucional a la institución de la FAMILIA. Otro punto importante que merece ser atendido, es la característica mundial de las normativas constitucionales, en el sentido de que la FAMILIA, sea ésta por vía de matrimonio o por unión de hecho, es poseedora de la protección estatal. En otras palabras, la sociedad ha encargado al Estado, entendido éste como unidad política y jurídica que conjuga a todo un pueblo, la protección más amplia de la familia y de todos sus elementos. Cuando decimos elementos, nos hemos de referir a los cónyuges o convivientes y lógicamente a su prole o descendientes. En este sentido, mayor o quizá exclusiva protección dan las legislaciones constitucionales y secundarias a lo que hoy, la moderna teoría constitucional señala como GRUPOS VULNERABLES, y dentro de éstos a la mujer y a los menores de edad. Así nuestro texto constitucional dice: Art. 40.- El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones.

Promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos. Los hijos, sin considerar antecedentes de filiación o adopción, tendrán los mismos derechos.

En este mismo sentido, normativa secundaria como el Código de la Niñez y Adolescencia desarrollan este tema; pero quizá, en forma mucho más definida y clara es la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia consagra, desarrolla y define la defensa jurídica de las mujeres y niños como parte fundamental de los grupos vulnerables y por lo tanto de la Familia.

Pero es fundamental, para el objetivo de la presente ponencia el que, esta protección estatal hacia la Familia debe tomar y seguir tomando en cuenta nuevas realidades sociológicas en cuanto a la familia se refiere. Para nadie es desconocido que la organización familiar ha sufrido >59

gato y el ratón, en una suerte de camino de espiral. Esto hay que aceptarlo quizá con resignación y con una gran dosis de reto: jamás el Derecho estará a la par o delante de una realidad social, los seres humanos somos tan complejos que no nos gusta que nos normen, nos ordenen o nos encasillen, es parte de nuestro espíritu, pero somos los mismos hombres los que tratamos de ordenarnos en base del Derecho, para que la convivencia en sociedad no sea un caos y sea lo mas armónica posible.

En este sentido, si la Academia y con ella la Universidad Ecuatoriana no hace un profundo análisis primero de conciencia y jurídico después, sin duda la normativa legal que regula la institución de la Familia, corre el riesgo de ser catalogada de añeja por decirlo suave; si no le es ya.

importantes variaciones en las últimas décadas, así un estudio de la universidad de Cambrige del 2002 señalaba que: “el aumento de los divorcios, la disminución de la tasa de natalidad de los países más desarrollados, el crecimiento de las familias monopaternales, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo etc., han sido fenómenos que han contribuido al cambio de las pautas organizativas del núcleo familiar”. A esto habrá que sumarle los grandes avances de la ciencia médica en el sentido de que la reproducción, antes patrimonio autónomo del hombre y la mujer, está y puede ser dejado de lado con el aparecimiento de los procesos de fecundación, clonación, vientres de alquiler, y en definitiva todo lo que la ingeniería genética nos propone. Esto sin duda hace que la academia, la universidad se ponga a filosofar y crear las suficientes bases jurídicas para regular realidades “familiares” que hoy por hoy no están siendo reguladas por el Derecho de Familia con la consecuencia grave de producir ausencia de protección jurídica y por lo tanto injusticias.

Cuando estudiábamos nuestros primeros años de Derecho, siempre se nos decía, con algo de resignación que la realidad social que el Derecho trata de normar, está siempre delante de lo que el Derecho puede caminar; es decir que la realidad social y el Derecho juegan siempre al >60

NOVEDADES JURÍDICAS

Del mismo modo, debemos ir poco a poco rompiendo la vieja y arbitraria línea fronteriza entre lo que es el Derecho Público y el Privado, y la institución de la Familia es un claro ejemplo de que en los momentos actuales, en pleno siglo XXI, el Derecho y sus “clasificaciones” metodológicas deben ser reformuladas. Para probar esto, pongo el siguiente ejemplo: ¿Nuestra Constitución (Derecho Público) norma lo referente a las familias monopaternales, es decir aquellas conformadas por una madre o padre solteros y sus hijos? ¿El Código Civil (Derecho Privado) otorga derechos y obligaciones a familias cuyos cónyuges poseen el mismo sexo? ¿Qué tratamiento legal se debe dar al haber hereditario de una pareja que ha vivido en unión de hecho por más de dos años, pero que tienen el mismo sexo? ¿Tiene derecho a heredar? ¿La unión de dos personas del mismo sexo, es familia?.

Todo lo anterior significa que los Asambleístas, los legisladores luego y los Abogados prácticos pensemos en que el mandato constitucional consagrado en el Artículo 37, sea repensado tomando en cuenta las nuevas realidades sociológicas que vive nuestro país.

En vista que nada hay en el horizonte jurídico ecuatoriano que nos haga pensar que los Asambleístas deseen o tengan capacidad de analizar estos temas, hemos de recurrir al Derecho Comparado para plantear el tema. Ingrid Brena conjuntamente con Therbon, juristas europeos de última generación, manifiestan que existen distintos ámbitos en base de los cuales se pueden establecer las nuevas pautas de la organización familiar y por lo tanto el nuevo Derecho de Familia debe regular, así:

a) La reducción de la familia llamada nuclear conformada por padres e hijos a una familia liderada por uno de los cónyuges divorciados o por madres solteras. b) Los poderes familiares (patria potestad por ejemplo) están siendo sometidos cada vez más a controles legales. El derecho de familia está avanzando hacia la desaparición de los vínculos autoritarios, con la disolución del sistema jerárquico y se está llegando a la conformación de grupos familiares “democráticos” donde sus miembros son vistos como iguales. c) El pluralismo jurídico, pues el legislador no debe implantar un modelo o sistema único de familia, sino que debe admitir la coexistencia de múltiples posibilidades; esto sin duda debe estar dispuesto claramente a nivel constitucional y solo desarrollado por la normativa secundaria. d) La participación del Estado, en asuntos de familia, debe ser subsidiaria cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus deberes de protección y respeto entre ellos.

Quizá ésta es la única fuente que el Ecuador y su normativa constitucional y secundaria en algo lo ha desarrollado. e) La erosión del antiguo “patriarcado” a favor del reaparecimiento del poder de la Diosa Madre o matriarcado. f)

La secularización de la sexualidad, alejándola de todo tipo de tabú religioso y no dependiente del vínculo matrimonial o familiar.

Creemos que, los anteriores considerandos, sin perjuicio de que luego de este seminario podríamos encontrar más, podrían guiar u orientar los cambios legislativos que deben operar urgentemente en el futuro, particularmente lo que tiene que ver con el cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia como núcleo de la sociedad.

Para dar más luz sobre lo anterior, hemos de recurrir a la normativa de Derecho Internacional, fundamentalmente a

varios documentos del Comité de Derechos Humanos de la ONU y su Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 23 exige que se reconozca los diversos tipos de organización familiar, que puede haber dentro de una sociedad; y si aplicamos lo dispuesto en el artículo 163 de nuestra Constitución, que hace relación a la supremacía de los tratados internacionales, nuestra normativa secundaria, las sentencias y las disposiciones administrativas de autoridades públicas deberían garantizar los derechos de todo tipo de organización familiar, pero vemos que la realidad es otra, caracterizada ésta, nuevamente por el desconocimiento y la injusticia de muchos de los operadores de justicia, sobre fundamentales principios de derecho público y Constitucional.

Lo que queda claro es que la norma internacional busca que el mandamiento constitucional, no solo del texto ecuatoriano, sino de todos aquellos agentes signatarios del Tratado, en lo que se refiere a la protección a la Familia sea una realidad, incluyendo a familias conformadas por parejas no casadas, con o sin hijos, nucleares y monopaternales, del mismo modo con o sin hijos.

Nuevamente hemos de denunciar la necesaria aplicación inmediata de la normativa constitucional ecuatoriana para que se tome en cuenta esas nuevas tendencias que en Derecho de Familia cruzan el mundo; pero que lamentablemente fuerzas retrógradas, conservadoras y chauvinistas prefieren dejar en la desprotección jurídica a las bases de la sociedad que sin duda hoy en pleno siglo XXI ya no será más LA FAMILIA, sino debería ser LAS FAMILIAS considerando su diversa tipología.

Ahora, desde el punto de vista de la discriminación, si bien nuestro artículo 37 del texto constitucional, no considera al MATRIMONIO como requisito básico para la existencia de la familia; y con ello en parte haciendo justicia, ya que considera a la unión de hecho, también como causa del efecto llamado familia, es importante recordar que al amparo de lo que dispone el Artículo 23 si bien se consagra el derecho civil y humano a la igualdad ante la ley sin que importe su razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole; no se considera al estado civil de las personas como elemento de igualdad ante la ley. Por lo tanto podría parecer que si bien el Artículo 37 de la Constitución consagra a la familia >61

como base de la sociedad, y dicha familia puede estar fundamentada o no en el matrimonio, no es menos cierto que desde la perspectiva de los derechos fundamentales, se consagra lamentablemente la posibilidad de la discriminación de las personas en base de su estado civil.

Ante esta debilidad del actual texto constitucional, hemos de recomendar a la Asamblea Nacional Constituyente tome en cuenta esta injusticia y se consagre como derecho civil de los ecuatorianos a que se nos considere iguales ante la ley sin importar nuestro estado civil. No hacer esto sería producir un estado de indefensión a nivel constitucional, para las familias formadas bajo la unión de hecho, los y las viudas, madres solteras, etc. Esto hará que, más adelante discusiones como las familias fundadas en personas del mismo sexo puedan ir calando en el inconciente colectivo de los ecuatorianos.

Ahora, desde el punto de vista de la TUTELA CONSTITUCIONAL de la Institución de la Familia, hemos de decir que, si bien hemos dejado sentado el hecho de que nuestra Constitución ofrece tutela efectiva a la Familia, dicha tutela también se debería hacer realidad con el cumplimiento de otros derechos fundamentales que guardan profunda relación con la Institución Familiar, así: •

El derecho a desarrollar libremente nuestra personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás (Art. 23 # 5). Lo cual guarda relación con:

o El derecho a la educación o El respeto a los pueblos indígenas y sus derechos colectivos, puntualmente su concepción de familia. o Desarrollo de la personalidad de los menores de edad consagrados en el Código de la Niñez y adolescencia (Art. 38 numeral 1). o El mismo Código de la Niñez cuando desarrolla el principio de ACOGIMIENTO FAMILIAR en su artículo 222.

• El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, y todo cuanto guarda relación con la inmediata y necesaria defensa irrestricta del medio ambiente.

>62

NOVEDADES JURÍDICAS

•

La libertad de conciencia; la libertad de religión y la libertad de educación que los padres tengan a bien dar a sus hijos, lo cual se relaciona con principios como: o La libertad de conciencia, educación y religión que se encuentra consagrado en el Código de la Niñez. Lo anterior nos obliga por conciencia moral y ética a denunciar que lamentablemente en el Ecuador sigue vigente la mal llamada LEY DE LIBERTAD EDUCATIVA, la misma que precisamente es todo lo contrario. Viola el principio fundamental de que en nuestro país existe el derecho a la educación laica, es decir aquélla que prescinde en cualquier forma de la educación religiosa, esto por respeto a derechos humanos fundamentales. Esperemos que la Asamblea Constituyente, ponga fin a esta injusticia y se garantice REALMENTE una educación libre y de conciencia amplia.

•

Y finalmente nuestra Constitución asegura a todos, incluyendo fundamentalmente a las familias, el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios. Lo anterior teniendo un grado de eficiencia muy dispar y en algunos casos lamentablemente inexistente.

Para terminar, por respeto a ustedes y en honor al tiempo, consideramos fundamental dejar sentado la profunda necesidad que la sociedad ecuatoriana tiene en proteger a la FAMILIA en realidad como base de la sociedad, pero dicha base debe ser repensada y redefinida no solo a la luz de las nuevas tendencias jurídicas sino frente a las nuevas realidades sociales y culturales que son en definitiva, y como lo manifestamos al inicio de esta ponencia, las condicionantes para que el Derecho se adecúe a la nueva realidad.

Para terminar hemos de expresar y denunciar que si queremos ir hacia un nuevo DERECHO DE FAMILIA, es fundamental dejar plasmados ciertos principios:

a) Que los comportamientos sociales y culturales en el Ecuador se encuentran en profundo cambio y evolución, por lo tanto, nuestra comprensión del fenómeno social y jurídico de la familia debe ser rediseñado. b) Que la idea del Derecho de Familia como parte del Derecho Privado, fundamentalmente del Civil, es cada día más débil y poco real.

Por lo tanto se torna obligatorio tanto para estudiantes como para docentes tomar en cuenta importantes principios constitucionales, por lo tanto de derecho público, para lograr una completa aprehensión de la institución familiar. c) Parte de esta evolución será la aceptación por parte de la sociedad y por lo tanto de la norma jurídica, de las nuevas formas que ha adoptado la FAMILIA, pasando de la concepción tradicional a familias: monopaternales, nucleares, parejas de distinto sexo sin hijos, la no necesidad del matrimonio para la formación de una familia, la unión de las parejas del mismo sexo con o sin hijos, etc. Sin que esto implique que se apoye aberraciones morales como la poligamia. d) No olvidar jamás que el Ecuador forma parte de un gran ordenamiento jurídico internacional que también desarrolla de manera importante el tema de la Familia; por lo tanto deberá ser tomado en cuenta. e) Que el estudio en las universidades, sobre la institución de la familia tome en cuenta principios como los de la tutela constitucional de los derechos que como familia tenemos los ecuatorianos.

Ahora, en momentos constituyentes, es clave que la Academia Ecuatoriana se manifieste sobre éste y otros temas claves dentro del desarrollo y buen vivir de los ecuatorianos. No solo la política coyuntural, las luchas ideológicas y las prebendas son importantes, no son nada frente a una sociedad donde su base, la familia, no es protegida y tutelada en el más amplio sentido de la institución.

De todas formas mis queridos amigos, hemos de concordar con Lacordaire cuando decía que: ¡qué es una familia sino el más admirable de los gobiernos!.

>63

J URÍDICA INFORMÁTICA

Medios de conocimiento de la normativa Ab. Numa Pompilio Galindo Castro

Historia Los medios de los que se han servido las sociedades para dar a conocer las normas a sus ciudadanos han sido varios, partiendo de la antigua transmisión oral y el tallado en piedra, para pasar posteriormente a la impresión de éstas una vez que Gutemberg inventó la imprenta.

En nuestro país, en la época de la Colonia y en los países de la antigua Europa se acostumbraba a que las normas sean leídas en la plaza pública por un delegado del gobierno o del monarca, con la finalidad de que toda la comunidad se enterase de su contenido, incluso se dejaba un ejemplar adherido en una parte visible de la plaza para que le diesen lectura.

Los tiempos han cambiado y los avances tecnológicos han hecho que estas antiguas costumbres ya no se utilicen y en su lugar las personas accedan por otros medios a la información, uno de los más usados en la era de la globalización, los medios electrónicos o informáticos,

>64

NOVEDADES JURÍDICAS

mismos que han facilitado de una manera extraordinaria el conocimiento de la normativa, así como el poder disponer de la misma y de su información relacionada en un tiempo sumamente corto.

Programas informáticos de mación legal en el Ecuador

infor-

En nuestro país contamos con varios programas informáticos de contenido legal por medio de los que podemos satisfacer esta necesidad de contar con la información más completa en lo que tiene que ver a la normativa.

Uno de ellos es el producto Fiel Magíster de Ediciones Legales, el cual cuenta con información muy completa, ya que tiene entre sus componentes la normativa vigente, histórica y comparada, la que está complementada con guías prácticas o textos de estudio, en las que se explican de una manera clara, didáctica y ejemplificativa, las principales instituciones de varias materias del Derecho.

Este programa informático tiene también una sección de jurisprudencia, donde se recopila los principales fallos de los tribunales de justicia nacionales como la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional e internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de propiedad intelectual.

Dispone además de la más completa información del Registro Oficial, en formato de texto, incluyendo también en este componente el repertorio completo de los sumarios de este medio de difusión del gobierno y las imágenes del mismo.

La normativa vigente contenida en este programa informático cuenta con vinculación con sus normas complementarias y jurisprudencia relacionada, tanto nacional como internacional, ampliando este trabajo en el caso de la Constitución, con la inclusión, además de los otros acápites, de jurisprudencia y normativa comparada, referencias históricas y análisis doctrinario.

Fiel Magíster dispone además de lo anterior ,de dos índices: uno alfabético y otro por áreas, en los cuales con tan sólo conocer datos sobre los títulos de las normas se puede acceder a ellas inmediatamente, sin necesidad de recordar datos tales como el registro

oficial, o la fecha de publicación, lo que debido a la gran cantidad de normas expedidas en el Ecuador podría complicar innecesariamente su ubicación.

Por ejemplo, si se desea ubicar la nueva ley que regula la contratación pública, con tan sólo digitar en el buscador implementado para los índices las palabras ley, contratación y pública el programa halla la norma requerida, a cuyo contenido se puede ingresar dando un clic en el hipervínculo correspondiente.

Adicional a esto, la facilidad de su manejo y amigabilidad para la ubicación de las normas, según se puede apreciar en el ejemplo anterior, hacen de este programa informático legal, fuente de consulta necesaria para los profesionales de las diversas áreas del conocimiento.

Para concluir, es menester mencionar que los sistemas informáticos de información legal han conseguido satisfacer las más altas exigencias de sus usuarios y de la ciudadanía en general ya que en su desarrollo no sólo se ha tenido en cuenta proveer de las normas y de su información complementaria, sino hacer de su uso sencillo y fácil; logrando con esto que los antes complicados medios de acceder a la información sean cosa del pasado.

>65

estacamos Resolución No. 08.Q.004 de la Superintendencia de Compañías (R.O. 394, 1-VIII-2008)

Estas compañías deberán tener la ejecución de actividades complementarias como objeto social único y exclusivo.

Concluido el proceso, la Superintendencia otorgará una certificación de existencia jurídica.

Ley s/n de la Asamblea Constituyente (R.O. 395-S, 4-VIII-2008)

Principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría. Fija la integración del Sistema Nacional de Contratación Pública y se crea el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.

Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 398-S, 7-VIII-2008)

Establece los órganos reguladores; la competencia de las municipalidades; los servicios y operadores, etc. Control a los conductores con el sistema de puntaje aplicado a las licencias de conducir, para los casos de comisión de infracciones; y, las penas aplicables a los delitos y contravenciones de tránsito.

Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Decreto No. 1248 (R.O. 399-S, 8-VIII-2008)

Para desarrollar y aplicar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

5

Se grava con tarifa cero de IVA ciertas transferencias e importaciones.

Decreto No. 1151 (R.O. 404-S, 15-VIII-2008)

De medicamentos y drogas así como materia prima, insumos, envases y etiquetas importadas o adquiridas en el mercado interno para su producción.

6

Reglamento de trabajos prohibidos para adolescentes en capacidad legal de trabajar bajo relación de dependencia o por cuenta propia.

Resolución No. 016 CNNA-2008 del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (R.O. 405, 18-VIII-2008)

Listado de trabajos prohibidos para los adolescentes.

7

Reglamento General de Préstamos Hipotecarios para la adquisición de unidades de vivienda terminada, construcción, remodelación y ampliación de las mismas.

Resolución No C.D. 215 del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 408, 21VIII-2008)

Los préstamos hipotecarios podrán ser otorgados a sus afiliados y pensionistas directamente o a través de fidecomisos.

1 2 3

AGOSTO

4

>66

Instructivo para la constitución de compañías dedicadas a actividades complementarias y para la modificación del estatuto social de las constituidas con anterioridad al Mandato Constituyente No. 8.

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

NOVEDADES JURÍDICAS

SEPTIEMBRE 1

Disposiciones especiales para certificar la condición de no constar en el Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos.

Resolución No. INCP 003-08 del Instituto Nacional de Contratación Pública (R.O. 416, 2-IX-2008)

A partir del 19 de agosto de 2008, el INCP administrará el Registro de Adjudicatarios Fallidos y Contratistas Incumplidos, el mismo que será parte del RUP.

Listado con la correspondencia entre sectores económicos determinados en el Art. 97.6 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno y las actividades declaradas por el contribuyente.

Resolución No. NAC-DGER2008-1045 (R.O. 418-S, 4-IX2008)

Con relación a las siguientes actividades: agrícolas, manufactureras, servicios, comercio, minas y canteras; y, construcción.

Resolución complementaria a la relativa al inicio de la instrucción fiscal y audiencia de formulación de cargos.

Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 423, 11-IX-2008)

A fin de perfeccionar la implantación del sistema acusatorio, toda resolución que dé inicio a una instrucción fiscal o a la formulación de cargos será realizada en audiencia oral y pública, salvo las excepciones previstas en la ley.

3

Decreto No. 1331 (R.O. 427-S, 17-IX-2008)

Se reforman los artículos: 3, 10, 18, 62, 71, 94, 99, 102, 105, 124, 149 y se agrega una disposición transitoria.

4

Decreto No. 1313 (R.O. 427, 17-IX-2008)

Las personas naturales podrán realizar actividades complementarias con autorización del Ministerio de Trabajo. Se regula la actividad del personal de vigilancia y del personal docente que presta sus servicios en Centros de Educación Superior.

5

Se acredita al Banco Central del Ecuador como Entidad de Certificación de Información.

Regulación No. 166-2008 del Banco Central del Ecuador (R.O. 427, 17-IX-2008)

Se regula la facultad de emisión y gestión de certificados digitales o electrónicos.

6

Reglamento para la concesión de rebajas de pena por sistema de méritos.

Resolución s/n del Consejo Nacional de Rehabilitación Social (R.O. 434, 26-IX-2008)

Se implementará en consideración a diversos parámetros, en procesos relativos a actividades de índole cultural, educativa, laboral, de convivencia, salud física, mental y tratamientos de adicciones, entre otras.

7

Reformas al Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Reformas al Reglamento de Aplicación del Mandato Constituyente No. 8.

2

>67

idﾃ｡ctica

>68

NOVEDADES JURﾃ好ICAS