NJ-30

Dr. Eduardo Peña T.

Dr. Genaro Eguiguren

Nueva

Ley Orgánica de Tránsito y Transporte Terrestre

AÑO V NÚMERO 30 Diciembre 2008

• FORO La Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública no es orgánica

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irección Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Diez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 256-2800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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NOVEDADES JURÍDICAS

Al referirnos al derecho, inevitablemente surge en nuestra mente la idea de rigidez, inflexibilidad y dureza, acepción que aplicada al sentido de respeto al orden jurídico-social, es indiscutible; pero más allá de aquello, ya en sentido de la dinámica social, resulta lo opuesto, ya que necesariamente el derecho es dinámico, es decir debe acoplarse a las nuevas circunstancias que diariamente se presentan en nuestra compleja sociedad.

En tal sentido, permitir a profesionales interesados en el progreso del derecho como ciencia, exponer sus ideas, desarrollarlas y principalmente compartirlas con otros colegas, se convierte –como esta revista –, en una puerta abierta, para que desde nuestro campo de trabajo aportemos poco a poco al engrandecimiento, evolución y acoplamiento del derecho a esas nuestras realidades sociales.

Voltear nuestra mirada al pasado es siempre necesario, ya que solo analizando el camino recorrido podemos proyectarnos al futuro, sirviéndonos y nutriéndonos a cada instante, de aquel bagaje intelectual entregado por las generaciones que nos antecedieron, situación que ha sido recreada en varios artículos.

Esta conjunción de aspectos, podemos encontrarlos en este texto, que desde mi punto de vista es digno de ser leído y no solo eso, sino que podría ser tomado como instrumento para la formación de aquellas personas interesadas en conocer más del apasionante mundo del derecho.

Actualmente la sociedad ecuatoriana, se ve inmersa en profundas transformaciones, que cambian la dirección que en algún momento fue adoptada, ideas revolucionarias que muchas veces se contraponen a los pensamientos clásicos, pero definitivamente nos obligan a todos los profesionales a ponerlos al tanto con aquellos cambios, para que de esta forma no caigamos en la oscuridad de la ignorancia, que tanto mal ha hecho a tan noble profesión como es la abogacía.

Ya habrá la oportunidad de poder manifestar muchas otras ideas que se agitan en mi mente, las que me agradaría se convirtieran en punto de debate para enriquecerlas, perfeccionarlas y –como dije antes–, aportar en la medida de nuestras posibilidades, al desarrollo y evolución de esta ciencia social.

Saludos cordiales, Dr. Juan Guaño Costales Abogado – Magíster en Derecho Asesor del Tribunal Provincial Electoral de Pichincha

ditorial La nueva Constitución entró ya en vigencia y lo que corresponde ahora es iniciar un estudio a profundidad de sus contenidos. NOVEDADES JURÍDICAS inicia esta tarea en la presente edición, con dos artículos que abordan cuestiones fundamentales en el texto constitucional: el concepto de soberanía y la administración pública.

El autor del primero de los artículos, el Dr. Diego Pérez Ordóñez, considera que el concepto de soberanía es uno de los ejes rectores de la Constitución, que la menciona con frecuencia, aunque no siempre de modo acertado. Luego de clarificar el sentido fundamental de la soberanía, se detiene especialmente en dos puntos. Uno de ellos es la denominada soberanía alimentaria que, en su opinión, ha sido confundida con la intervención del Estado en la economía y con el nacionalismo. El otro tema es la protección de la soberanía, y observa al respecto que encargar tal función al Presidente de la República, lo que es correcto, y simultáneamente, a las Fuerzas Armadas es incorrecto y antitécnico, porque pone en riesgo el principio de que esta institución es obediente del poder civil y puede alentar la idea de su intervención en la vida política del país, a pretexto de que se está garantizando la soberanía.

El artículo del Dr. Genaro Eguiguren examina el tratamiento que hace la Constitución de los principios que rigen a la administración pública. Señala que se mantienen los que constaban en el texto constitucional de 1998 (legalidad, eficiencia, desconcentración, descentralización, coordinación, evaluación, prohibición de nepotismo y de conflicto de intereses, imprescriptibilidad de ciertos delitos contra la administración); pero el texto vigente ha incorporado otros: eficacia, calidad, jerarquía, participación, planificación, transparencia y no discriminación.

Más allá de una preocupación estrictamente jurídica, la nueva Ley de Tránsito y Transporte Terrestre ha despertado, como es natural, el interés de toda la ciudadanía. EDICIONES LEGALES ha contribuido a la difusión de sus contenidos con la publicación de una Guía Práctica de contravenciones, que se reproduce en este número. Pero además se ha entrevistado al Lcdo. Guillermo Abad, Presidente del Movimiento Cívico Justicia Vial, sobre los aspectos fundamentales de la Ley. El Dr. Eduardo Peña Triviño ocupa en esta oportunidad la Sección Perfil. Lo recordamos ocupando funciones públicas de gran responsabilidad, inclusive la Vicepresidencia de la República; pero su trayectoria profesional sumamente amplia y exitosa lo acredita como uno de los abogados más prestigiosos del país.

Destacamos también en esta entrega, la colaboración del Dr. Juan Pablo Aguilar que considera que la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública no es orgánica, como ha sido calificada; la segunda parte del análisis de las Normas Internacionales de Información Financiera, NIIFs; la revisión que hace la Dra. María Gabriela Mier Ortiz de decisiones judiciales respecto a la garantía de estabilidad de la mujer embarazada; y el ensayo de nuestro colaborador Danilo Caicedo Tapia sobre la cosa juzgada.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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nálisis DIEGO PÉREZ ORDÓÑEZ

Experiencia profesional.

Con Pérez, Bustamante & Ponce Abogados, desde 2000. Socio desde 2007.

Universidad San Francisco de Quito, Colegio de Jurisprudencia desde 1999.

Profesor principal (Estado y Derecho, Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional), Director del Centro de Pensamiento Jurídico, Editor de la revista Iuris Dictio.

Miembro de la Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional.

Educación.

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República por la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Quito (1996).

London School of Economics and Political Science, especialización en microeconomía (1990).

Universidad de Salamanca. Curso de posgrado en Derecho Político (2000).

Publicaciones.

• “El Juego de la Democracia” (c/ Fabián Corral), Taurus, 2005.

• “El Testigo del Siglo” (coautor), 2006, El Comercio.

• “Temas de Derecho Constitucional” (compilador), Ediciones Legales, 2003.

• “El Quiteño Libre. El más Espectacular Periódico de Oposición de la República”, Quito, 1999, Ediciones Abya-Yala.

• Columnista de diario El Comercio de Quito desde 2003.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El concepto de SOBERANÍA en el texto constitucional 1.- Qué es la soberanía.- El concepto de soberanía significa, en pocas palabras, el poder estatal de tomar decisiones en última instancia, sin sometimiento o consulta a ninguna otra organización. Por eso la soberanía es la característica fundamental del Estado, como organización jurídica y política de la sociedad: solamente el Estado puede ser soberano, y la soberanía es un atributo únicamente estatal. La soberanía diferencia al Estado de otras organizaciones, por poderosas que éstas sean.

la soberanía pudiera ejercerse de modo discrecional y sin control estaríamos viviendo en un régimen de fuerza y no en un régimen de Derecho.1 La soberanía también tiene vinculación íntima con otra institución: el monopolio del uso legítimo de la fuerza. Solamente el Estado, en un régimen democrático, puede hacer uso legítimo de la fuerza para cumplir con sus fines.

Sobre este aspecto Pérez Royo comenta:

Al hablar del Estado, la soberanía se traduce en su poder para tomar decisiones de acuerdo únicamente con su voluntad. La soberanía es la facultad del Estado para autoobligarse y para autogobernarse. Es el reflejo de la independencia de poder político. La soberanía, dentro de un territorio determinado, también es el poder estatal de mandar con límites en el ordenamiento jurídico. Todos los otros entes u organizaciones que tienen poder para obligar deben estar subordinados al designio del Estado, claro que siempre ajustado a Derecho. El Estado, entonces, no está limitado por ningún otro poder dentro de sus fronteras.

El concepto de la soberanía, por otro lado, está estrechamente vinculado con otras dos nociones ya mencionadas: con el poder y con el Derecho. La soberanía se traduce en una limitación jurídica del poder. Como ni el poder puede ser absoluto, ni la soberanía puede ser ilimitada, el Derecho tiene como misión actuar como freno en ambos casos. De ahí que la soberanía, el poder estatal de tomar decisiones de modo independiente, deba ejercerse a través de los órganos del poder público. Si

“En la teoría política y jurídica hay un concepto con el que se expresa dicho monopolio del poder: el concepto de soberanía. Con dicho concepto se expresa simultáneamente el monopolio del poder hacia dentro del país y la independencia del mismo hacia fuera. El Estado es soberano porque es un único poder dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en sus relaciones con los demás Estados.”2 Para el profesor español el poder estatal es al mismo tiempo objetivo, despersonalizado, concentrado en una instancia única y que no admite intermediarios en relación con los individuos que son, sin excepción, ciudadanos. Así el Estado actúa como una especie de “igualador” de derechos, que no admite ni tolera distinciones jurídicas ni privilegios de ninguna clase: “En la desconfianza hacia el posible uso que se pudiera hacer del ‘monopolio del poder’, es donde encontraría su fundamento la reivindicación de la garantía de los derechos y la división de poderes, de la que nacería la Constitución escrita.”3

1 Para una aproximación inicial al concepto de soberanía ver: Nicola Matteucci, Soberanía, en Norberto Bobbio et al, “Diccionario de Política”, 12ª edición, México, Siglo

XXI Editores, 2000, p.p. 1483-1492.

2 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 8va edición, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 75.

3 Idem, p. 77.

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Si queremos remitirnos a la historia, el concepto de soberanía va de la mano con el Estado moderno. El estado moderno implantó la obediencia territorial al poder político. Anteriormente existían tantas soberanías cuantos señores con poder de mando existían. Por eso Bataille afirma que: “Antiguamente, la soberanía perteneció a aquellos que, bajo los nombres de jefe, faraón, rey, rey de reyes, jugaron un papel de primer orden en la formación del ser con el que nos identificamos, del ser humano actual. Pero igualmente perteneció a diversas divinidades, una de cuyas formas es el dios supremo, así como los sacerdotes que las sirvieron y encarnaron, que a veces fueron uno con los reyes; la soberanía perteneció, en fin, a toda una jerarquía feudal o sacerdotal que no presentó con aquellos que ocuparon su cumbre más que una diferencia de grado.”4 Para el profesor Hermann Heller5 la soberanía consiste en la capacidad, a un tiempo jurídica y real, de decidir de manera definitiva y eficaz en todo conflicto que altere la unidad de la cooperación social territorial, en caso necesario incluso contra el derecho positivo; y, además, de imponer la decisión a todos, no sólo a los miembros del Estado, sino, en principio, a todos los habitantes del territorio. De acuerdo con esa definición la soberanía implica: a) Una organización de derecho (el Estado) con capacidad de obrar y de oponerse legítimamente a todos los otros poderes y organizaciones menores que existan en su territorio. b) Un poder de ordenación territorial, supremo y exclusivo. c) La unidad social del poder del Estado.

Finalmente, el poder del Estado es soberano por excelencia, lo que significa que dentro de su territorio, es poder supremo, exclusivo, irresistible y sustantivo. Por otro lado, el concepto de soberanía, como elemento esencial del Estado, está conectado con el de territorio.

El Estado tiene capacidad de mando, de uso de fuerza, dentro de una circunscripción física determinada por las fronteras. Dentro de estas fronteras existe un deber jurídico de subordinación. La circunscripción territorial sobre la que está asentado un Estado es límite de su soberanía: Ecuador, por ejemplo, no puede tomar decisiones soberanas respecto de los asuntos colombianos, ni dictar leyes que regulen actividades que se desarrollan en Perú.

Extraterritorial, o internacionalmente, la soberanía se refleja en el ejercicio de los derechos y obligaciones estatales en condiciones de igualdad con otros Estados. Cada Estado, por ejemplo, tiene libertad de diseñar su modo de organización política y de poner en práctica su propio ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, la validez del concepto de soberanía desde el punto de vista del derecho internacional - y de la práctica- es discutible. La soberanía, en el día a día, está condicionada por varios factores, entre ellos factores económicos y bélicos.6

4 Georges Bataille, “Lo que entiendo por soberanía”, Barcelona, Paidós, 1996, p. 63.

5 “Teoría del Estado”, 2ª edición, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 310.

6 Sobre este punto ver Diego Pérez Ordóñez “La Soberanía en Tiempos de Globalización” en Iuris Dictio No. 5, Año III No. 5, del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad

San Francisco de Quito, p.p. 18-22.

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NOVEDADES JURÍDICAS

2.- La idea de soberanía en el texto constitucional.- El texto constitucional redactado por la Asamblea Constituyente de Montecristi y sometido a referéndum es pródigo a la hora de mencionar el concepto de soberanía, no siempre de modo acertado. De hecho, el concepto de soberanía es uno de los ejes rectores del texto mencionado, junto con ideas como el buen vivir (que no es materia de este trabajo).

No voy a analizar todos los conceptos de soberanía en la Constitución de Montecristi, porque son demasiados. Pretendo, más bien, comentar los que me han parecido más importantes.

3.- Soberanía popular.- La Constitución (Art. 1) empieza mencionando que el Ecuador es un Estado soberano y que la soberanía radica en el pueblo “cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”. Esta declaración no es muy diferente de aquella incluida en la Constitución reformada en 1998, e incluye las ideas clásicas respecto de la soberanía: • La idea fundamental del Estado soberano, no sometido a ningún otro poder u organización.

• La soberanía popular, como uno de los triunfos de la Ilustración y del concepto del contrato social.

• El ejercicio de la soberanía popular por medio de los órganos del poder público (poderes constituidos) y a través de los medios de participación directa previstas en la Constitución. En este punto también aplica la teoría clásica de que si bien la soberanía radica en el pueblo, como el Estado es una organización, es necesario que el ejercicio de la soberanía se dé a través de las instituciones estatales.

4.- El deber del Estado.- Seguidamente la Constitución manda (Art. 3 # 2) que uno de los deberes primordiales del Estado sea garantizar y defender la soberanía nacional, es decir emprender la defensa de su propia característica fundamental y diferenciadora. Aquí cabe preguntarse cómo el Estado defiende su propia capacidad de tomar decisiones independien-

tes y por qué medios. Más adelante veremos que este es uno de los errores más graves del texto constitucional, porque le encarga esta misión también a las Fuerzas Armadas.

5.- La llamada soberanía alimentaria.- En aparente concordancia con la idea del buen vivir, la idea de soberanía alimentaria recorre varios pasajes del texto constitucional. El Art. 13, por ejemplo, manda lo siguiente: “Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales.

El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria.”

El análisis concordado y conectado de esta norma podría llevar a las siguientes conclusiones: • El Estado consagra y reconoce el derecho fundamental y colectivo al acceso a alimentos con ciertas características: el acceso debe ser seguro e ininterrumpido, los alimentos sanos, suficientes y nutritivos y, de ser posible, ecuatorianos. Además, el acceso a los alimentos debe guardar correspondencia con la identidad y tradición de quien ejerza este derecho.

• Es obligación del Estado fomentar la llamada soberanía alimentaria.

Este análisis, sin embargo, deja algunas dudas que deben ser despejadas.

La primera: ¿es este derecho de acceso a la alimentación justiciable? Es decir, en vista de que se trata de un derecho constitucional garantizado y reconocido por el Estado, ¿puede una persona o una colectividad exigirle judicialmente al Estado la aplicación práctica de este derecho?

La segunda: ¿debemos entender, entonces, a la soberanía alimentaria como la obligación del Estado de dar acceso seguro a alimentos

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sanos, suficientes y nutritivos, preferiblemente locales?

La primera duda es más fácil que la segunda. En el primer caso resulta evidente que, en tratándose de un derecho constitucional y como la Constitución es una norma jurídica de orden público, el derecho de acceso a la alimentación debe ser exigible judicialmente (lo que podría implicar muchas complicaciones prácticas que no son materia de este trabajo). La segunda: no queda claro si la soberanía alimentaria equivale a la preferencia estatal por los alimentos locales o si debe entenderse como la garantía al derecho de acceso a los alimentos. Quedan también pendientes varias otras preguntas, ¿puede, en la práctica, el Estado garantizar que toda su población esté alimentada?, ¿significa la soberanía alimentaria que el Estado está obligado a alimentar por sí mismo a sus habitantes? De la lectura analítica parece que la respuesta es sí, puesto que uno de los ejes de esta Constitución es la intervención activa del Estado en todas las actividades.

En este punto es necesario trascribir el Art. 281 del texto, que consagra varios numerales a las responsabilidades estatales en materia de soberanía alimentaria: “Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente.

Para ello, será responsabilidad del Estado: 1. Impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria.

2. Adoptar políticas fiscales, tributarias y arancelarias que protejan al sector agroalimentario y pesquero nacional, para evitar la dependencia de importaciones de alimentos.

3. Fortalecer la diversificación y la introducción de tecnologías ecológicas y orgánicas en la producción agropecuaria.

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4. Promover políticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos.

5. Establecer mecanismos preferenciales de financiamiento para los pequeños y medianos productores y productoras, facilitándoles la adquisición de medios de producción.

6. Promover la preservación y recuperación de la agrobiodiversidad y de los saberes ancestrales vinculados a ella; así como el uso, la conservación e intercambio libre de semillas.

7. Precautelar que los animales destinados a la alimentación humana estén sanos y sean criados en un entorno saludable.

8. Asegurar el desarrollo de la investigación científica y de la innovación tecnológica apropiadas para garantizar la soberanía alimentaria.

9. Regular bajo normas de bioseguridad el uso y desarrollo de biotecnología, así como su experimentación, uso y comercialización.

10. Fortalecer el desarrollo de organizaciones y redes de productores y de consumidores, así como las de comercialización y distribución de alimentos que promueva la equidad entre espacios rurales y urbanos.

11. Generar sistemas justos y solidarios de distribución y comercialización de alimentos. Impedir prácticas monopólicas y cualquier tipo de especulación con productos alimenticios.

12. Dotar de alimentos a las poblaciones víctimas de desastres naturales o antrópicos que pongan en riesgo el acceso a la alimentación. Los alimentos recibidos de ayuda internacional no deberán afectar la salud ni el futuro de la producción de alimentos producidos localmente.

13. Prevenir y proteger a la población del consumo de alimentos contaminados o que pongan en riesgo su salud o que la ciencia tenga incertidumbre sobre sus efectos.

14. Adquirir alimentos y materias primas para programas sociales y alimenticios, prioritariamente a redes asociativas de pequeños productores y productoras.”

Este extenso mandato constitucional está reforzado por la obligatoriedad de que la política económica tenga entre sus objetivos fundamentales a la soberanía alimentaria: “Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos: 3. Asegurar la soberanía alimentaria y energética.”

“Art. 304.-La política comercial tendrá los siguientes objetivos: 4. Contribuir a que se garanticen la soberanía alimentaria y energética, y se reduzcan las desigualdades internas.”

Y, en la misma línea, el Estado ecuatoriano tendrá la obligación de promover el acceso en condiciones equitativas a los medios de producción por medio de la implementación de políticas públicas que fomenten la soberanía alimentaria.

“Art. 334.- El Estado promoverá el acceso equitativo a los factores de producción, para lo cual le corresponderá: 4. Desarrollar políticas de fomento a la producción nacional en todos los sectores, en especial para garantizar la soberanía alimentaria y la soberanía energética, generar empleo y valor agregado.”

Por otro lado el Art. 15 del texto constitucional manda que la soberanía alimentaria prevalezca sobre la soberanía energética: “La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua” Es decir que, en todo caso, las políticas energéticas del Estado deberán estar supeditadas al ejercicio del derecho al acceso a la alimentación (definida erradamente en el texto como soberanía alimentaria).

Así, vemos que el principio de la soberanía (la capacidad del Estado de tomar decisiones independientes) se ha extendido a la llamada “soberanía alimentaria”, que en el texto constitucional comentado ha sido confundido con la intervención del Estado en la economía y con el nacionalismo. No es lo mismo un Estado

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soberano (como lo son todos) que un Estado que interviene en la economía, o una ideología que propugna el nacionalismo en todos los campos.

6.- La protección de la soberanía.- Como consecuencia del diseño de un Estado constitucionalmente soberano, asentado sobre el principio de la soberanía popular, el texto le encarga al Presidente de la República y a las Fuerzas Armadas, al mismo tiempo, el mantenimiento y la garantía de la soberanía. Hay que aclarar que esta grave confusión ha sido incluida en anteriores Constituciones ecuatorianas.

Las normas relevantes para el análisis son: “Art. 147.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley: 17. Velar por el mantenimiento de la soberanía, de la independencia del Estado, del orden interno y de la seguridad pública, y ejercer la dirección política de la defensa nacional.” y “Art. 158.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos.

Las Fuerzas Armadas tienen como misión fundamental la defensa de la soberanía y la integridad territorial.

La protección interna y el mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Policía Nacional.

Las servidoras y servidores de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se formarán bajo los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos, y respetarán la dignidad y los derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego irrestricto al ordenamiento jurídico.”

Es correcto el mandato constitucional de que sea el Presidente de la República el defensor fundamental de la soberanía y del orden interno, en vista de que el Presidente es al mismo

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tiempo jefe del Estado y director de la administración pública. Esta es una de las características básicas del régimen presidencial: que una sola persona ocupe al mismo tiempo y por elección popular las dos funciones. La defensa de la soberanía, como resulta evidente, tiene que ver con la función del Presidente como jefe de Estado. En un régimen presidencial una de las competencias fundamentales del Presidente debe ser mantener la independencia del Estado e, incluso, vigilar su existencia pacífica y autónoma. De ahí que en este sistema el Presidente sea el jefe de la fuerza pública y tenga la competencia constitucional para, de forma limitada y temporal, decretar el estado de emergencia (cuando la existencia del Estado corre peligro).

Sin embargo, el mandato constitucional de que las Fuerzas Armadas tengan como misión fundamental la defensa de la soberanía es absolutamente incorrecto y constitucionalmente antitécnico, por las siguientes razones: • Porque este mandato constitucional pone en riesgo uno de los principios básicos de la democracia: que las Fuerzas Armadas son obedientes del poder civil y no deliberantes por sí mismas.

• Porque se confunde dos elementos del Estado: la soberanía y el territorio. La soberanía, como hemos visto, es la capacidad del Estado de tomar decisiones de forma independiente y el territorio es el espacio físico en el que se asienta el Estado. Puede ser que las Fuerzas Armadas tengan como misión, en obediencia del poder civil, colaborar para la preservación de la integridad del territorio, pero en ningún caso pueden tener como misión la garantía de la soberanía.

• Porque esta norma constitucional, en una interpretación equivocada, podría servir para legitimar la idea de que las Fuerzas Armadas puedan intervenir en la vida política (bajo la excusa de que están garantizando la soberanía).

Podría argumentarse a favor del texto constitucional que las Fuerzas Armadas deberán garantizar la soberanía nacional de forma obediente

a las órdenes del Presidente de la República, sin embargo el mandato de que la fuerza pública tenga a su cargo la independencia política del Estado resulta peligroso.

7.- Otras concepciones de la soberanía.- Además de las comentadas, el texto constitucional de Montecristi incluye varias otras menciones del concepto de soberanía. Vale la pena analizar otros casos (no todos): • En el Art. 27 se manda que la educación se centre en el ser humano y se justifica que la educación es “indispensable para la construcción de un país soberano.” En este punto también cabe comentar que el texto constitucional confunde el concepto de soberanía con la consigna de un sistema político nacionalista, centrado en el poder político y no necesariamente en el ciudadano.

• En el Art. 276 se le otorga al régimen de desarrollo, entre otros, el objetivo de garantizar la soberanía nacional. ¿No era ésta una misión del Presidente de la República y de las Fuerzas Armadas, como quedó apuntado? ¿Cómo puede el régimen de desarrollo garantizar la soberanía nacional? En este punto también hay una concepción equivocada respecto de la soberanía: me imagino que el texto quiere decir que el régimen de desarrollo debe garantizar, más bien, la intervención y la planificación estatal.

• El Art. 422 prohíbe la celebración futura de tratados internacionales en los que “el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.” En este caso se debe entender la norma como la veda constitucional para que el Estado se obligue en nuevos tratados y, por tanto, surge la pregunta respecto de los tratados internacionales vigentes. En este caso, creo, el Estado ecuatoriano debe respetarlos en vista del principio de pacta sunt servanda incluido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En otras palabras: el Estado ecuatoriano no puede alegar sus razones de derecho interno (ni siquiera la expedición de

una nueva Constitución) para incumplir sus obligaciones internacionales.

8.- Conclusión.- Del comentario de las principales aplicaciones del concepto de soberanía en el texto constitucional de Montecristi se puede llegar a las siguientes conclusiones: • El concepto de soberanía se ha confundido con la política de intervención del Estado en la actividad económica y con el nacionalismo, en todas sus variedades. Así, el principio de la soberanía ha sido aplicado y concebido de una forma inapropiada y antitécnica.

• El texto constitucional menciona a la soberanía demasiadas veces y en situaciones distintas: unas veces de modo correcto (al caracterizar al Ecuador como un país independiente) y la mayor parte del tiempo de forma inadecuada (la soberanía alimentaria, la soberanía energética, por ejemplo).

• La razón por la que la idea de soberanía tiene tanta presencia en el texto es la siguiente: el texto constitucional consagra un Estado activo y omnipresente. Esto no quiere decir que toda actividad que emprenda el Estado se deba mezclar con la soberanía.

Resumen: El concepto de soberanía en la Constitución de Montecristi se usa de forma abundante y antitécnico, desde el punto de vista del Derecho Constitucional. En vez de garantizar la independencia del Estado se garantiza la intervención estatal en todos los campos (lo que difiere del principio de soberanía).

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ntrevista NUEVA LEY ORGÁNICA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE

Ecuatoriano, Licenciado en Administración de Empresas por la Universidad Tecnológica Equinoccial, Mediador y Conciliador por la Federal Mediation and Conciliation Service of Washington; Miembro honorario de Amalgamed Transit Union, Washington D.C.; Huésped de Honor del International Visitors Center of Chicago; Huésped de Honor del International Visitors Center of San Francisco. Participante en programas especializados en sistemas para la planificación de las estrategias de transportación y tránsito realizados en: Miami, Washington, Philadelphia, New York, Chicago y San Francisco. Estudio de los principales problemas mundiales de transportación pública y sus gremios. Programa Internacional de Administración de Carreteras, Federal Highway Administration.

Presidente del Movimiento Cívico “Justicia Vial”, desde 2002.*

Lcdo. Guillermo Abad Zamora *Justicia Vial es un Movimiento Cívico legalmente constituido que tiene como objetivo velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico en lo que a transporte terrestre, tránsito y seguridad vial se refiere.

El Movimiento está conformado por familiares y amigos de víctimas de accidentes de tránsito. Desde esa fecha hasta estos días “Justicia Vial” ha venido denunciando y en otros casos enjuiciando actos irregulares >14

NOVEDADES JURÍDICAS

que afectan a la seguridad vial como: la venta de títulos de conducción profesional, la comercialización de rutas y frecuencias del transporte público, la construcción de carrocerías al margen de la normativa de seguridad entre otras. También ha contribuido como proponente del SOAT; nueva Ley de Tránsito y elaboración de normativas INEN en la construcción de carrocerías y reglamento de requisitos mínimos de seguridad para vehículos.

Sharlon Álvarez Eugenia Silva

6.- Mencione las reformas más novedosas en relación con la antigua ley.

En el ámbito del transporte se entregan los permisos de operación solo a personas jurídicas, esto evita la venta de los famosos puestos.

En lo referente al tránsito se Rueda de prensa por el día mundial de conmemoración de las víctimas del tránsito. garantiza el debido proceso y legítimo derecho a la defensa al eliminar la de1.- ¿Por qué una nueva ley de tránsito, y por tención inmediata. Se acepta los mecanismos qué su carácter de orgánica? electrónicos magnéticos, fotográficos, digitales y de video como prueba plena. En lo que a La Ley del 96 no era integral, ni tampoco inseguridad vial se refiere se incluyen los princivolucraba a todos los actores del transporte, pios y conceptos de la seguridad vial, garantitránsito y seguridad vial. Es orgánica para darle zando así al usuario de las vías una movilidad supremacía jurídica. Además cumple con un segura. precepto fundamental y universal que es organizar el transporte para así mejorar el tránsito y 7.- ¿Cómo nos beneficia el SOAT, quiénes no garantizar la seguridad vial. están protegidos y cuáles son los problemas que genera?

2.- ¿Cómo surge el proyecto de ley?

Ante el clamor ciudadano de ver como día a día se pierden vidas humanas en las carreteras del país por una ley permisiva, esto originó que los sectores preocupados en la seguridad vial exhortemos a la autoridad al cambio.

El SOAT garantiza la atención médica gratuita a toda víctima de accidente de tránsito, así como el pago de esta atención por servicios médicos que se generen. Además indemniza a los familiares de víctimas mortales.

3.- ¿Quiénes participaron en su desarrollo?

Toda persona que circule por las vías del país sea como conductor, pasajero o peatón están cubiertos, independientemente que el vehículo causante del siniestro esté asegurado con SOAT. La falta de difusión de este derecho ha generado como problema que los beneficiarios del mismo no lo reclamen, es decir no ejerzan su derecho.

Prácticamente todos los sectores involucrados: autoridades, gremios, sociedad civil, ong´s.

4.- Desde su criterio, ¿por qué es necesaria la veeduría ciudadana?

Es el contrapeso ideal para la autoridad de control. La función de la veeduría es velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico.

5.- ¿Cuáles son los principales objetivos de la ley?

Organizar el transporte, de esta manera mejorar el tránsito y consecuentemente garantizar la seguridad vial , que no es otra cosa que evitar la accidentabilidad vial y salvar vidas.

8.- ¿Para reformar la ley no se debió primero motivar al cambio en la conciencia ciudadana o es mejor aplicar sanciones duras para exigir su cumplimiento?

Nos hemos pasado más de 20 años tratando de concienciar y se ha conseguido muy poco. Está demostrado mundialmente que una ley drástica y severa ayuda a forjar la actitud y conducta del pasajero, conductor y peatón.

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E

ntrevista

9.- ¿Existe gran apoyo al proyecto, pero no existe mayor difusión, cómo solucionar este inconveniente?

Exigiendo a la Autoridad de Control (CNTTSV) que cumpla con su rol que es difundir los principios básicos de la seguridad vial y la Ley, reglamentos y normas.

Srta. María Susana Rivadeneira, Embajadora de Buena Fé en el programa social “Papallacta...nunca más”.

10.- ¿Qué le falta en su opinión a esta nueva ley?

Primero su Reglamento aplicativo que debe estar en plena concordancia jurídica y técnica con la Ley para evitar así que se distorsione el verdadero espíritu de ésta.

Dentro de la misma Ley falta especificar ciertos artículos que se pueden prestar para la interpretación. Sin embargo mediante reglamento se los podría solventar.

11.- ¿Cómo se pretende evitar la corrupción con esta nueva ley, tanto en la policía como en el sistema judicial? Si es bien conocido que esta situación desagradable ha permanecido latente en nuestra sociedad.

Mediante mecanismos electrónicos e inviolables que permitan a la autoridad de control y judicial utilizarlos como pruebas plenas. Estos registros permitirán a los agentes de tránsito, jueces y fiscales legitimar su autoridad.

12.- Se propone un nuevo sistema de detención y juzgamiento basado en las pruebas y/o evidencias, ¿pero no es un trámite engorroso y sumamente burocrático?

En el caso de contravenciones se utilizará el sistema oral, lo que facilitará el despacho de las causas. A esto hay que sumarle que los jueces ya no tendrán tantos trámites relacionados con detenciones, puesto que éstas solo quedaron para conductores ebrios. Y en el caso de los delitos, los términos y plazos se bajaron a la mitad de tiempo, esto agilitará el proceso.

13.- ¿Qué pasará con los procesos judiciales?

Si es bien sabido que estos trámites ocasionan pérdida de tiempo y dinero, además de congestionar innecesariamente las salas judiciales.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Con los nuevos plazos y con pruebas plenas registradas en mecanismos electrónicos, así como otros mecanismos tecnológicos facilitarán los procesos. Los profesionales del derecho están obligados a capacitarse en el funcionamiento de estos nuevos sistemas para poder defender o acusar con propiedad.

14.- ¿A quién se baja los puntos cuando el auto está registrado a nombre de una persona jurídica y no se identifica al conductor?

Tanto en personas jurídicas como en instituciones públicas se notificará al representante legal o responsable del vehículo respectivamente, en el caso en que el conductor no haya sido identificado. Es igual tratamiento que en los casos de delitos. Este particular se debe especificar en el reglamento.

15.- ¿Cuáles son los roles que deben ejercer los actores de la escena vial en el Ecuador?

Cumplir con la Ley y promover su cumplimiento.

16.- ¿Cuál será el destino del dinero recaudado por concepto de multas?

Irá a la cuenta única del Tránsito Nacional. Los recursos serán manejados por la CNTTSV. Parte de estos recursos se destinarán por ley al fomento de las normas de tránsito y seguridad vial.

17.- Recomendaciones y sugerencias para una correcta aplicación de la nueva Ley. No nos preocupemos por las multas o puntos que podamos perder, preocupémonos por no perder la vida en las carreteras.

Quito, diciembre del 2008

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nvitado Dr. Genaro Eguiguren V.

GENARO EGUIGUREN VALDIVIESO (Loja 1956) es Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado, Doctor en Jurisprudencia y Doctor en Historia por la Pontificia Universidad Católica de Quito y ha efectuado estudios de Postgrado en las Universidades de Salamanca y Harvard.

Es autor de “El Gobierno Federal de Loja: la crisis de 1858” y editor de “Celebración de Contratos Administrativos”, “Reajustes y Conflictos en Contratos Públicos” y “Nuevas Instituciones de la Contratación Pública”. Es profesor de las Universidades Central del Ecuador y Andina “Simón Bolívar” y ha sido invitado en la PUCE, la Estatal y la Católica de Guayaquil y la Nacional de Loja. Su experiencia laboral proviene de haberse desempeñado como Director Jurídico del Ministerio de Transporte, Asesor Parlamentario, Árbitro de la Cámara de la Construcción, Vocal del Tribunal Constitucional y Conjuez Permanente en las Salas Civil y Fiscal de la Corte Suprema de Justicia.

1.- BREVE APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Etimológicamente la expresión Administración Pública deriva de raíces latinas cuya significación nos acerca a la acción de gobernar, dirigir y servir el y desde el Estado por medio de una “actividad permanente de manejo de una entidad o negocio”1 y en tanto pública con la finalidad de alcanzar los fines del Estado por medio de un aparato orgánico sometido al ordenamiento jurídico.

La doctrina en su mayor acercamiento a una definición de lo que es la Administración Pública ha identificado tres enfoques desde los cuales puede obtenerse un concepto de ella: como sujeto, como organización y como actividad2.

Como Sujeto, es preciso reconocerle capacidad de adquirir y ejercer derechos y obligaciones, la titularidad de derechos de contenido económico. En tanto Organización, la Administración Pública deviene de la cada vez más compleja y diversificada necesidad de que el Estado cumpla las finalidades que justifican su existencia y que demanda de la formación de estructuras (funcionales y territoriales) que atiendan a tales fines. Finalmente, como Actividad implica la concreción del poder del Estado que, dotada de características propias, desarrolla y asegura la normatividad.

En sentido más restringido, el término Administración Pública es “empleado para designar al conjunto de órganos dependientes del Poder Ejecutivo que se encargan de planear, organizar, dirigir y controlar todas las actividades tendientes a la satisfacción de las necesidades de los gobernados3. Con más pragmatismo y objetividad Franz Xa1 Secaira Durango, Patricio, “Curso Breve de Derecho Administrativo”, Editorial Universitaria, 2004, p. 40.

2 Parejo Alfonso Luciano en “El Derecho Público de Finales de Siglo” dirigido por Eduardo García de Entería y

Manuel Clavero Arévalo, Editorial Civitas S.A., 1997 p.p. 289 a 303.

3 Martínez Vera Rogelio, “Fundamentos de Derecho Público, McGraw-Hill, México, 1994, p. 217.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La Administración Pública en la Constitución 2008 vier Barrios la define como “un conjunto de recursos de diversa índole (recursos de autoridad, dinerarios, físicos) encaminados a operativizar las decisiones del gobierno, del Estado o de las dirigencias de los otros poderes del Estado, como el Judicial o el Legislativo, en cada uno de los niveles territoriales bajo parámetros racionales e imparciales”4 2.- ESCUETA DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL. Las constituciones recientes han consagrado como definición de la Administración Pública y/o Función Pública el de ser “un servicio a la colectividad”. En efecto, este enunciado se lo encuentra en las constituciones de 1967 (Artículo 76), 1979 (Artículo 39) y 1998 (Artículo 120) y se replica en la del 2008 (Artículo 227), en la que, de cierto modo se añade que constituye un “deber ciudadano”, -al igual que en la Constitución de 1998 (Artículo 98)-, al incluirse en el Artículo 83 que contiene la enumeración de las responsabilidades de los ciudadanos.

Si bien el intento que no siempre resulta esclarecedor de definir las instituciones por sus fines, queda al arbitrio entender lo que se quiera según el interés que se persiga o represente. De todos modos, es evidente que el legislador constituyente de los últimos 40 años y en cuatro constituciones consecutivas viene buscando, sin lograrlo,

definir una realidad tan importante como la Administración Pública.

3.- UBICACIÓN Y UNIDAD. La Constitución de Montecristi se ha dividido en nueve Títulos, a saber: los tres primeros que bien podríamos decir corresponden a la parte dogmática: Elementos Constitutivos del Estado, Derechos y Garantías Constitucionales; y, los restantes seis a la parte orgánica: Organización del Poder, Organización Territorial, Régimen de Desarrollo, Régimen del Buen Vivir, Relaciones Internacionales y Supremacía de la Constitución.

El Título correspondiente a la ORGANIZACIÓN DEL PODER, inicia con el capítulo dedicado a la Participación Democrática, le siguen sendos capítulos para cada una de las Funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva, Judicial, Transparencia y Control Social y Electoral; y, el séptimo y final a la Administración Pública.

Al estar la Administración Pública ubicada al final del Titulo de la Organización del Poder, luego de los relativos a las Funciones del Estado, podríamos entender que sus enunciados comprenderían y serían aplicables, salvo excepcionales especificidades, a todas las cinco funciones del estado.

Respecto del Régimen Seccional Autónomo, éste ha sido ubicado en el Título de

4 Barrios Súbelas, Franz Xavier, “La Administración Pública en la Constitución Boliviana”, Unidad de Coordinación de la Asamblea Constituyente y Agencia Española de

Cooperación Internacional, 2004, p. 43.

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Invitado la Organización Territorial, no obstante, este Régimen que comprende Regiones, Consejos Provinciales, Concejos Municipales, Juntas Parroquiales y Regímenes Especiales como los Distritos Metropolitanos, Circunscripciones Territoriales Indígenas y Afroecuatorianas y la Provincia de Galápagos. Pero como toda distribución del territorio tiene también fines administrativos, no en vano se ha reconocido que el poder se distribuye o divide funcional y territorialmente y el poder se manifiesta y concretiza mediante la actividad política o gobierno y la administración de la cosa pública. Por lo tanto, no obstante la autonomía de la que gozan los regímenes seccionales, son al fin administraciones que algunos doctrinarios llaman “indirectas” y que en lo fundamental deberían también estar sometidas a un ordenamiento jurídico único y común con las administraciones centrales o funcionales, sin perjuicio de respetar las especificidades que la autonomía impone.

4.- SECTOR PÚBLICO. El Capítulo de la Administración Pública se divide a su vez en cuatro secciones que tratan sobre: - Sector público - Administración pública - Servidores públicos; y, - Procuraduría General del Estado.

Respecto del ámbito y no obstante el intento de enumerar de diferente manera, el Sector Público comprende las mismas entidades que la Constitución de 1998. En efecto, el Artículo 227 señala que el Sector Público “corresponde” (según la versión del Registro Oficial) o “comprende” según la versión divulgada por la Asamblea Constituyente:

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NOVEDADES JURÍDICAS

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

Siguen formalmente excluidas del denominado Sector Público las corporaciones y sociedades constituidas con personería jurídica de derecho privado no obstante que su capital o recursos sean mayoritaria o totalmente públicos, a pesar de que en algunos aspectos le sean aplicables las normas del derecho público como en materia de control gubernamental, de remuneraciones y de contratación pública. La “huida” del derecho administrativo, como se ha llamado a la deliberada migración al derecho privado y sus formas de acción por sujetos cuyas finalidades y recursos son indiscutiblemente de propiedad e interés general, al parecer, no fue frenada en Montecristi.

5.- PRINCIPIOS: A la Administración Pública se le atribuyen varios principios rectores de su organización y actividad jurídica. Varios de ellos se mantienen desde la Constitución de 1.998: Legalidad, Eficiencia, Desconcentración, Descentralización, Coordinación, Evaluación, Prohibición de Nepotismo y de Conflicto de Intereses e Imprescriptibilidad de las acciones y de las penas por cohecho,

concusión, peculado y enriquecimiento ilícito. Conviene recordar en que consiste cada uno de ellos.

El Principio de LEGALIDAD es esencial a la actividad de las administraciones públicas. En su virtud, ningún órgano ni servidor público tiene otra competencia ni ejercerá otras atribuciones que las expresamente señaladas por la Constitución o la Ley. Al mismo tiempo, este principio es garantía ciudadana de la seguridad jurídica y de que el Estado ni sus agentes podrán hacer algo que no sea previsible desde el propio ordenamiento jurídico.

El Principio de EFICIENCIA, más una aspiración que un carácter de la Administración, pretende que todas las actuaciones de los órganos y los servidores reflejen una adecuada relación costo beneficio y puede ser más visible en las actividades económicas asumidas por el Estado y en la prestación de servicios públicos.

Así como el territorio se ha dividido para efectos del ejercicio del poder, es lógico que la autoridad también se divida. El Principio de DESCONCENTRACIÓN pre-

tende que las funciones cuya actividad pueda desarrollarse en toda la geografía como la ejecutiva, no obstante mantener la jerarquía que le es propia, efectivamente se acerque al ciudadano de modo que sea la administración la que vaya a él y no él el que deba ir a aquélla. Las otras funciones también deben organizarse aplicando este principio, así las funciones judicial, electoral y de participación y control social deben desarrollar su actividad para que desde cualquier lugar del territorio sea posible la participación ciudadana.

Incluso la función legislativa, no obstante su carácter eminentemente concentrado en su actividad y a despecho del origen desconcentrado de su origen, en la nueva Constitución se advierte que, al menos a nivel de la iniciativa legislativa busca reflejar el principio.

El Principio de DESCENTRALIZACIÓN se ha elevado a rango constitucional con la mayor relevancia al ser elemento constitutivo de la definición del Estado. En efecto, en el Artículo Primero de la Constitución se lee que el Ecuador “se gobierna de manera descentralizada” y el Título de la “Organización Territorial” desarrolla este carác-

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Invitado ter del Estado. Se consideran gobiernos descentralizados –de menor a mayor circunscripción- las Juntas Parroquiales Rurales, los Concejos Municipales, los Concejos Metropolitanos, los Consejos Provinciales y los Consejos Regionales, habiéndose excluido de la enumeración del Artículo 238 a las Circunscripciones Territoriales Indígenas y Afroecuatorianas y la provincia de Galápagos que han de tener un régimen especial con menor grado de autonomía.

Cada uno de estos “territorios” tendrá evidentemente su propia administración y se rige por principios propios como la autonomía política, administrativa y financiera, solidaridad, subsidiariedad, equidad ínterterritorial, integración y participación ciudadana.

Al igual que en la Constitución de 1998, la actual impone a las administraciones públicas el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos constitucionales. Bien podría denominarse a este deber como Principio de COORDINACIÓN, en virtud del cual las acciones de una administración no pueden considerarse aisladas del resto de administraciones, cualquiera sea su rango o ubicación, con la finalidad de coadyuvar unas con otras en el logro de los fines del Estado. Por ejemplo, en materia ambiental, son varias las administraciones a las que incumbe el tema, debiendo coordinar sus acciones para no duplicar esfuerzos ni perjudicar a los ciudadanos imponiéndoles múltiples requerimientos con el mismo objeto.

El Principio de EVALUACIÓN se relaciona no solo con la medición del desempeño de los servidores públicos para efectos de permanecer o promoverlos, sino con la participación ciudadana que deberá

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NOVEDADES JURÍDICAS

constituir elemento sustantivo de dicha evaluación que, por cierto, debe ser permanente.

En virtud de la PROHIBICIÓN DE PLURIEMPLEO, NEPOTISMO Y CONFLICTO DE INTERÉS, los servidores públicos, en las distintas funciones del Estado, deben abstenerse de intervenir y resolver asuntos en los que puedan tener interés personal, societario o familiar, que de alguna manera pugne con el interés público que representan en virtud de su empleo o del que corresponda a personas vinculadas por parentesco, en cuyo caso se producirá el desplazamiento o impedimento de desempeñar determinados cargos públicos.

El principio también conlleva la prohibición de desempeñar más de un destino, salvo en el caso de los profesores universitarios que podrán tenerlos siempre que su horario no interfiera con el de la función. Esta limitación horaria, innovado en la nueva Constitución, si bien impedirá la abusiva reducción de las jornadas laborales de algunos servidores públicos, también podría privar a las universidades públicas del concurso de valiosos catedráticos.

La IMPRESCRIPTIBILIDAD DE ACCIONES Y PENAS por delitos de cohecho, concusión, peculado y enriquecimiento ilícito se mantiene desde la Constitución de 1998 y sigue restringido a los delitos económicos contra la administración pública quedando los demás tipos penales contra ella, sujetos a las reglas generales sobre prescripción de acciones y penas.

Más allá de los principio comentados, la Constitución de Montecristi ha eliminado o modificado otros que antes estuvieron constitucionalizados como el de CAPACIDAD y el de HONESTIDAD. Respecto del primero, que constaba en la Constitución de 1998 como requisito para el ingreso al

servicio público, parece haber sido sustituido por el de GARANTÍA DE CAPACITACIÓN de la que ahora gozarán los servidores públicos, en otras palabras, antes era necesario estar capacitado, ahora la capacitación le será proporcionada luego de su ingreso al servicio. Respecto a la Honestidad, aunque parece haberse eliminado como principio, tal eliminación es aparente, ya que esta virtud está subsumida en los deberes de las ecuatorianas y los ecuatorianos enumerados en el Artículo 83.

PACIÓN ciudadana como eje transversal de todo su texto. La Administración Pública no podía entonces estar excluida de este elemento. Abreviadamente podríamos decir que consiste en la posibilidad cierta de que la ciudadanía sea parte de la actividad administrativa, especialmente en aquella conocida como discrecional. Mecanismos como la consulta previa, la silla vacía y otros son aplicables a la actividad de las administraciones públicas.

Los NUEVOS PRINCIPIOS que ha incorporado la Constitución del 2008 son la Eficacia, Calidad, Jerarquía, Participación, Planificación, Transparencia y No Discriminación.

La PLANIFICACIÓN es otro principio rescatado en el nuevo bloque de constitucionalidad y persigue hacer previsibles como dar trascendencia y continuidad a las actividades de las Administraciones Públicas, reduciendo los márgenes de discrecionalidad y en algunos casos de imprevisión y arbitrariedad.

El Principio de EFICACIA siempre ha tenido connotación eminentemente jurídica y supone que toda la actividad de la Administración Pública tiene efectos jurídicos, es creadora de derechos y obligaciones. Aunque gramaticalmente puede relacionarse con el principio de Eficiencia, éste es diferente como ya quedó dicho más arriba.

Otro Principio incorporado en la Constitución es el de CALIDAD, mismo que se acerca más al de Eficiencia aunque su connotación es más amplia y debidamente aplicado permitirá superar el alegado desbalance entre la actividad pública y la privada, especialmente en materia de servicios públicos. Aquí uno de los grandes retos de la Nueva Constitución.

El Principio de JERARQUÍA pertenece a la esencia de la Administración Pública y una vez constitucionalizado deberá ser cautelosamente aplicado a fin de respetar las autonomías funcionales o territoriales de las que gozan ciertas administraciones.

Una característica de la nueva Constitución es la valoración de la PARTICI-

La TRANSPARENCIA elevada a la categoría de principio rector de la Administración Pública recoge el progreso de la normativa en busca facilitar la participación y de superar las reservas que en no pocas ocasiones encubrió la corrupción.

Finalmente, la NO DISCRIMINACIÓN como principio parece tener al menos dos dimensiones: una respecto del ingreso al servicio público y la otra en cuanto a la actividad administrativa misma, es decir deberá reflejarse en el trato que se dispense a los ciudadanos.

Es de esperar que la legislación secundaria recoja y desarrolle tanto los principios que se reiteran de la Constitución de 1998 como los nuevos que han sido brevemente enunciados.

El espacio disponible deja pendientes otros aspectos novedosos de la Nueva Constitución respecto de la Administración Pública que serán tratados en otra oportunidad.

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AJ

nálisis urisprudencial

VULNERACIÓN A LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA • Dra. María Gabriela Mier Ortiz Ayudante Judicial 3 Segunda Sala de lo Laboral y Social Corte Suprema de Justicia

“En nuestra legislación se ha ratificado el Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección de la maternidad”.

Para analizar el tema propuesto, partiré de la consideración fundamental referente a la protección a la maternidad, al efecto, cabe destacar que la misma tiene como objetivo esencial, la preservación física, anímica y económica de la mujer trabajadora desde su potencialidad de la concepción; luego, la necesaria garantía de estabilidad durante el proceso de gestación y, por fin durante los descansos protegidos en los períodos inmediato anterior al parto así como en el de post parto o puerperio; y, por otro lado, la protección a quien está por nacer o al recién nacido según el caso.

Significativos han sido los esfuerzos por la defensa de la garantía de estabilidad laboral de la mujer en estado de gestación, habiéndose conseguido que los ordenamientos jurídicos

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NOVEDADES JURÍDICAS

adecuen su normativa aplicando un sentido de protección más amplio a la maternidad, teniendo en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad de brindar protección al embarazo como responsabilidad compartida del Estado y sociedad, procurando la seguridad de la madre y el niño; así en el caso de nuestra legislación, se ha ratificado el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad; mientras que la Constitución Política de la República la determina en sus artículos 35, 43; así como la normativa constante en otros cuerpos legales de nuestro ordenamiento jurídico.

De otro lado, ya en cuanto a la aplicabilidad del ordenamiento jurídico inherente al tema, la casuística demuestra que existe un porcentaje

considerable de controversias en las que mujeres embarazadas o que terminan su período de gestación reclaman por la vulneración a la estabilidad laboral; pero no es menos cierto que la aplicación de la sanción a este hecho es una medida de resarcimiento que ha coadyuvado a frenar en buena medida esta injusta decisión unilateral.

Garantía de estabilidad. Condiciones para su procedencia.

A la estabilidad se la debe enfocar desde dos ángulos: el primero concierne al empleador y vinculado con los aspectos social y económico, donde el trabajador representa un factor trascendente en la producción, por sus conocimientos y experiencia; y el segundo vinculado directamente con el trabajador, con la certeza de una ocupación duradera que le permita la satisfacción de sus necesidades.

Esta estabilidad en nuestra legislación y según el enfoque anotado, implicaría también desde el punto de vista del empleador o empresario la obligación que tiene de respetarla, y en lo atinente al trabajador el derecho a conservar su cargo o empleo, mientras se desempeñe eficazmente y sin infringir las estipulaciones contractuales ni las legales; pero adicionalmente, en este ámbito deben tenerse presentes ciertas garantías de protección especial, y ese es precisamente el caso de la maternidad.

Ahora bien, la protección de la maternidad se refiere a dos circunstancias: una a la necesidad de descanso obligatorio por tal motivo, y la otra a su protección frente a la posibilidad de despido en razón de dicha circunstancia.

Nuestro Código del Trabajo, establece la prohibición de dar por terminado el contrato de trabajo1 por causa del embarazo o de una enfermedad que se origine en éste, así como la

imposibilidad de reemplazo definitivo de la mujer en estado de gestación dentro del período de 12 semanas (2 antes del parto y 10 después del parto); así expresamente lo determinan los Arts. 153 y 154.

Para que opere la protección anotada, se requiere que la trabajadora, presente un certificado médico otorgado por un profesional del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de éste, por otro facultativo; estableciéndose en ese momento la obligación del empleador de protección por embarazo de la mujer trabajadora; surgiendo así una corresponsabilidad entre las partes. Al respecto la jurisprudencia señala: “Séptimo: b) La norma legal en cuestión, por obvias razones, no prescribe que esta circunstancia se presuma, por ello determina que el requisito para que opere la protección en el trabajo de la mujer en estado de gestación, es la presentación de un certificado médico otorgado por un profesional del IESS, o a falta de éste por otro facultativo.

Esta necesidad de conocimiento del empleador se trata de un requisito mínimo que tiende a preservar la eficacia de la protección, para que de esta forma él conozca los hechos y a base de ese conocimiento respete la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres en estado de gestación, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la disposición establecida en el Art. 154 inciso tercero del Código del Trabajo.”2 Sin embargo, acertadamente se ha determinado en ciertos casos que tal conocimiento puede ser sustituido por otros medios probatorios; decisión que desde mi punto de vista es correcta, por cuanto los preceptos jurídicos deben entenderse en relación directa con el propósito de la Ley, por consiguiente, los juz-

1 Obsérvese que la ley determina excepciones a esta garantía, así el inciso segundo del Art. 154 del Código las remite a las contempladas en el Art. 14 del citado cuerpo

de leyes ( obra cierta, eventuales, ocasionales, de temporada, servicio doméstico, aprendizaje, de operarios y artesanos, prueba.); al efecto, se parte de la estimación de la naturaleza de las actividades, esto es que si son o no de carácter estable o permanente, por ello, considero adecuadas las excepciones, salvo el caso del servicio doméstico, las operarias de artesanos.

2 Sentencia dictada el 16 de octubre de 2006, por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio verbal sumario de trabajo No.

231-05 seguido por Jenny Verónica Mejía Naranjo contra el Centro Educativo Bilingüe Interamericano.

. Sobre el tema véase también: - Sentencia dictada el 12 de septiembre de 2007, por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio de procedimiento oral laboral No. 708-06 seguido por Ingrid Lorena Paredes Rosero contra Catalina Leonor Roldán de la Cadena y María Soledad Roldán de la Cadena, en su calidad de representantes del “Instituto Educativo Henri Becquerel”.

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gadores deberán concentrar la atención en tal sentido, procurando que la interpretación se adecue a un razonable margen que haga posible que no se vulnere tal propósito; así se evidencia del siguiente fallo: “Quinto: c) En la especie, se observa que si bien en el proceso no consta que la ex trabajadora haya presentado a su empleador el certificado médico de que se encontraba en estado de gestación, sin embargo, las constancias procesales reflejan que éste tuvo conocimiento de tal circunstancia, pues de la confesión judicial que la compañía demandada solicita a la ex trabajadora así se desprende… tanto más que en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda la accionada señala: ‘B. No es verdad que mi representada haya despedido a la actora ya que de común acuerdo ésta aceptó voluntariamente retirarse de sus labores por su avanzado estado de gravidez’ (el subrayado es nuestro), de lo anotado se concluye que en la especie el empleador, despidió a la ex trabajadora a pesar de conocer que se encontraba en estado de gestación, por tanto procede el pago de la indemnización que la Ley establece para la mujer embarazada conforme lo previsto en el Art. 154 del Código del Trabajo, y al efecto los juzgadores de instancia, debieron aplicar correctamente los Arts. 115 del Código de Procedimiento Civil, y 593 del Código del Trabajo, y guiándose por las reglas de la sana crítica, en este caso especial, realizando una correcta valoración de la prueba en su conjunto, debieron declarar procedente el pago de la indemnización indicada.”3

Extensión de la protección.

Dentro de las protecciones que prevé la ley para las mujeres embarazadas, se encuentran: a) La prohibición de laborar dentro de las dos semanas anteriores al parto, y las diez posteriores a éste, debiendo justificarse su ausencia con la presentación de un certificado médico en el que conste la fecha probable

del parto o la fecha en que éste se ha producido (Art. 152 del Código del Trabajo); y sobre este tema la jurisprudencia ha ampliado su interpretación señalando: “Cuarto: … dicha norma efectivamente prevé el derecho de la mujer embarazada para ausentarse del trabajo por un período de doce semanas, y a pesar de que el inciso primero determina que éste ha de estar comprendido entre las dos semanas anteriores y diez posteriores al parto; sin embargo, no puede afirmarse categóricamente la imposibilidad de que se acumule dicho tiempo, y tal afirmación la formulamos sobre la base de lo dispuesto en el inciso segundo de la citada norma que requiere como justificativo, la presentación de un certificado médico conferido por un facultativo, en el que conste la fecha probable del parto o la fecha en que tal hecho se ha producido, resultando ser lógica esta disposición, ya que no en todos los casos es posible determinar el día en que

3 Sentencia dictada el 28 de marzo de 2007, por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio verbal sumario de trabajo No. 57-05

seguido por Martha Antonieta Córdova Campuzano contra la compañía New Yorker S.A. RO. No. 358 de 12 de junio de 2008.

- Sobre el tema véase también: Sentencia dictada el 09 de abril de 2007, por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio verbal sumario de trabajo No. 188-06 seguido por Sandra Cecilia Chacón Franco contra la compañía OTECEL S.A.

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NOVEDADES JURÍDICAS

dad que se origine en el embarazo o en el parto (Art. 154 del Código de Trabajo), y la incapacite para trabajar hasta por un año, debiendo en tal circunstancia justificar este hecho con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o a falta de éste, por otro facultativo.

Al tratarse de la enfermedad originada en el embarazo, debe también tenerse en cuenta la posibilidad del aborto espontáneo (no provocado) y el terapéutico, en cuyos casos debe entenderse que también le ampara el derecho a conservar su empleo, resultando tales circunstancias asimilables a una enfermedad no profesional originada en el embarazo.

Indemnización acumulada.

la mujer alumbrará, siendo por tanto procedente la acumulación de las dos semanas anteriores al parto con las diez posteriores a éste; debiendo tenerse presente además que en materia laboral rige el principio pro operario para el caso de duda (Art. 7 del Código del Trabajo).”4

Ahora bien, a pesar de que nada señala la legislación ecuatoriana, respecto del supuesto de que el hijo nazca muerto o en el caso de que éste fallezca dentro de los días inmediatos a su alumbramiento, en relación con el descanso post parto, estimo que la interpretación adecuada, debería ser la que conceda dicho período pues debe analizarse que la maternidad no protege únicamente al ser que está por nacer o nacido, sino también a la madre, debiendo tenerse presente la situación orgánica, fisiológica y psicológica por la que atraviesa.

b) La prohibición al empleador de separarla inmotivadamente o sin causa, por enferme-

La vulneración a la garantía de estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada, es sancionada con el pago de una indemnización equivalente al valor de un año de remuneración de la trabajadora (Art. 154 inciso 4 del Código del Trabajo), advirtiéndose que ello procede sin perjuicio de los demás derechos adquiridos en su parte proporcional pendientes de pago, e incluso los correspondientes a indemnización por ruptura ilegal de las relaciones laborales, y en el caso de ésta última dependiendo del tipo de contrato de trabajo esto es por tiempo fijo (Art. 181 en relación con el Art. 189 del Código del Trabajo), o indefinido (Arts. 185 y 188 del Código del Trabajo); sin descartarse la posibilidad de que se halle amparada por un contrato colectivo, en cuyo caso, deberá analizarse la estipulación respectiva.

4 Sentencia dictada el 10 de enero de 2008, por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio de procedimiento oral laboral No.

334-06 seguido por Betty Maricela Jiménez Ortiz contra LAAR Cía. Ltda. RO. No. 368 de 26 de junio de 2008.

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R

eflexiones

COSA JUZGADA

(más allá de la seguridad jurídica) Danilo Caicedo Tapia Jefatura del Departamento de Investigación Ediciones Legales

NATURALEZA Y ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA La seguridad jurídica es uno de los principales baluartes del estado moderno, aún más es uno de los enunciados elementales del Estado Social de Derecho, aunque su origen data del estado de tipo liberal donde primaba la importancia del sistema procesal por sobre la persona. Bajo el esquema actual, debemos entender a la seguridad jurídica como la idea de certeza sobre el sistema jurídico que rige a determinada sociedad, sistema jurídico expresado en disposiciones normativas, que necesariamente son interpretadas por los entes que administran justicia.

La cosa juzgada es una de las herramientas procesales que buscan la consecución de la idea de certeza y convencimiento en el sistema jurídico. Podemos definir a esta institución como la imposibilidad de discutir en un procedimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto en otro proceso anterior, para que este enunciado general sea válido y encontrarnos frente a un verdadero caso de cosa juzgada son necesarios los elementos que enunciamos a continuación:

Identidad subjetiva.- Intervención de las mismas partes procesales.

Identidad objetiva.- El objeto del juicio es la misma cosa, cantidad o hecho fundamentada en la misma causa, razón o derechos.

Como regla general, un nuevo juicio que reúna iguales calidades en todos sus elementos no puede ser discutido nuevamente, salvo excepciones puntuales y justificadas que más adelante trataremos, sin embargo es necesario distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, distinción generalmente aceptada por la doctrina y la legislación de influencia romanista: Cosa juzgada formal.- Es la imposibilidad jurídica de acceder a recursos ante determinado resultado procesal; la cosa juzgada formal no resuelve el fondo del proceso, el objeto mismo de la litis sino únicamente las excepciones dilatorias, aquellas excepciones que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se refiere la demanda. Nada impide que subsanadas dichas excepciones pueda tratarse nuevamente la causa de fondo de la litis en un nuevo proceso.1

1 Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Expediente No. 506, Primera Sala, R.O. 2, 13-VIII-96.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Cosa juzgada material.- Es la imposibilidad jurídica de iniciar un nuevo proceso sobre la causa que goce de esta calidad; dicha calidad impide casi de manera absoluta un nuevo tratamiento, la sentencia adquiere un resultado definitivo frente al órgano jurisdiccional que la dictó, como frente a los demás órganos jurisdiccionales, los cuales no solo están impedidos expresamente de conocer el fallo sino de rever sus resultados. La prohibición alcanza también a los sujetos del proceso quiénes no pueden ejercer su derecho de acción nuevamente sobre el mismo supuesto.2 En materia de niñez y adolescencia nuestra legislación determina que cualquier forma de terminación del proceso impide una nueva investigación o juzgamiento por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se conozcan nuevas circunstancias, basados en el principio del interés superior del niño y la importancia de proteger su situación de vulnerabilidad. Mientras que las resoluciones ejecutoriadas en procesos civiles no producen efecto de cosa juzgada en lo penal, excepto en los casos de prejudicialidad.

La institución de la cosa juzgada encuentra su plenitud conceptual y práctica con la presencia tanto de su componente formal como material, componentes que garantizan la inmutabilidad y coercibilidad de los fallos, de esta manera cumple con funciones prácticas dentro de la protección de derechos y dentro de la función de administrar justicia. Inicialmente, impide la prolongación indefinida de los procesos, así también impide la inestabilidad con respecto a la situación jurídica de las personas y de las cosas, de esta manera efectúa tanto una función garantizadora a nivel individual entre las partes que forman parte del proceso, así como también con la sociedad en general respecto a su idea de certeza jurídica, paz social y convivencia pacífica como fin último.3

De manera alguna la cosa juzgada atenta contra el derecho de defensa o de acción que se refleja en la facultad de ejercer cierto recurso ante una sentencia insatisfactoria, puesto que dichos derechos se encuentran plenamente vigentes antes que la sentencia adquiera la calidad de ejecutoriada, de esta manera se evitan situaciones de indefensión que vulnerarían los derechos de las partes procesales. Es necesario aclarar que antes, durante y hasta que el fallo adquiera firmeza, la presunción de inocencia se mantiene de forma integral.

RELACIÓN DE LA COSA JUZGADA Y EL PRINCIPIO NE BIS IN ÍDEM Como lo habíamos mencionado, los fallos que gozan de cosa juzgada son en principio inmutables, este efecto negativo o restrictivo se relaciona con el principio ne bis in ídem o non bis in ídem. En sus orígenes, este axioma establecía la imposibilidad de ser juzgado dos veces por el mismo delito. Sin embargo, la práctica procesal y la jurisprudencia demostrarían en varios fallos la fragilidad de este enunciado, puesto que sobre un mismo hecho pueden recaer distintos tipos delictivos, suscitando inseguridad jurídica acerca de la certeza del fallo.4 Actualmente y conservando su etimología, podemos definirlo como la prohibición de ser juzgado o sancionado dos veces por la misma causa.

La finalidad principal de este principio es garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como el derecho a la vida, la integridad personal, la libertad entre otros; como finalidad secundaria encontramos la seguridad jurídica.

Esto a mi parecer lo diferencia claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal siempre será la seguridad jurídica; además, el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que

2 La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia explica: “cosa juzgada formal puede ser correctamente definida como la imposibilidad de que una

cierta decisión procesal sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la misma”. (...): “Cosa juzgada material es la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase de autoridad.” Expediente No. 435-99, Primera Sala, R.O. 274, 10-IX-99.

3 “Cada controversia jurídica debe encontrar alguna vez su fin por razones de paz jurídica y de seguridad jurídica”. Por Stefan Leible, Proceso Civil Alemán, Biblioteca

Jurídica Diké, Medellín, 1998, p. 339.

4 Ver la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América.

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el principio ne bis in ídem, este último se circunscribe al Derecho Penal mientras que el primero es aplicable para todas las ramas del Derecho.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE COSA JUZAGADA Y NE BIS IN ÍDEM

de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem.”5

La inmutabilidad del contenido de estos dos principios encuentra excepciones dependiendo de cada legislación. Sin embargo, de manera general, podemos mencionar las siguientes: los recursos extraordinarios que tienen por efecto la revisión de fallos ejecutoriados por

La cosa juzgada fraudulenta es el equivalente a la figura que la Corte Suprema de Justicia Argentina denomina cosa juzgada írrita, la cual basa la mutabilidad de las sentencias en la falta de probidad de los jueces o en la existencia de coacción en su libertad de conciencia, lo

haber cambiado radicalmente las circunstancias que motivaron su expedición o por comprobarse que el fallo se dictó en virtud de un error judicial que motivó un resultado contrario a la verdad; la nulidad de sentencia ejecutoriada donde el fallo carece de validez debido a transgresiones insubsanables en su expedición; la aplicación del principio indubio pro reo que conlleva la revisión de la pena del condenado; el otorgamiento de indulto (perdón) o amnistía (olvido) que deja sin efectos la condena expedida mediante la resolución de la administración de justicia.

cual independientemente de si su decisión es o no acertada, vicia absolutamente la labor de administrar justicia.6

Adicionalmente encontramos en la doctrina y la jurisprudencia internacional, la figura de la cosa juzgada fraudulenta o aparente, la cual se produce cuando en un fallo se han irrespetado de manera evidente las reglas del debido proceso o cuando los encargados de administrar justicia no obraron con independencia o imparcialidad; la CIDH colige que “si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación

En el Ecuador si bien no se reconoce la figura de la cosa juzgada fraudulenta o írrita, es interesante analizar algunos de los fallos referentes a la colusión, podemos definir al delito colusorio como el acuerdo doloso o convenio fraudulento entre dos o más personas, que produce a un tercero una afectación verificable y real que además de patrimonial puede consistir también en afectación de cualesquier derecho civil. Este tipo de acuerdo malicioso puede producirse entre el juez y una de las partes en detrimento de un tercero afectado por el fallo fraudulento; de comprobarse estos hechos la Corte Suprema de Justicia se encuentra no solo en la facultad de sancionar a los intervinientes sino de reformar o revocar la sentencia viciada.7 Dicha nulidad de sentencia se convertiría no solo en una de las excepciones al principio de cosa juzgada sino en el principio que la jurisprudencia internacio-

5 Ver CIDH, Caso Almonacid Arellano y Otros, Sentencia de Fondo, Parr. 154; Caso Carpio Nicolle y Otros, Sentencia de Fondo, Parr. 131; y, Caso Gutiérrez Soler, sentencia

de Fondo, Parr. 19.

6 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Expediente M. 2333. XLII. 7 Ver Corte Suprema de Justicia del Ecuador, (Resolución No. 198-03, Primera Sala, R.O. 201, 30-X-2003); (Resolución No. 203-03, Primera Sala, R.O. 201, 30-X-2003);

y, (Resolución No. 89-04, Primera Sala, R.O. 486-S, 21-XII-2004).

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nal acertadamente define como restitución por cosa juzgada fraudulenta.8

sión sólo produce efectos dentro del juicio y la cosa juzgada fuera del mismo”.11

Sobre este tema es interesante analizar el Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, que en artículo décimo referente al principio non bis in idem dispone que los fallos no gozarán de esta prerrogativa cuando la jurisdicción nacional carezca de independencia o imparcialidad y cuando se compruebe que la finalidad es sustraer al acusado de su responsabilidad penal internacional.9 Como se desprende de este acápite, las excepciones a estos principios conllevan indefectiblemente al mejoramiento de la situación del acusado o del reo.10

Caducidad.- Es el instrumento por el cual la facultad de ejercer determinada acción se extingue o pierde su efecto o vigor, sea por falta de uso o por terminación del plazo, la caducidad no admite suspensión o interrupción; generalmente la caducidad se decreta de oficio y sus efectos son directos e inmediatos por el solo transcurrir del tiempo, estos elementos la diferencian de la prescripción extintiva de acciones y derechos.

Litis Pendentia.- Principio que se aplica ante la existencia de dos o más juicios que compartan tanto la identidad subjetiva (sujetos o partes

“Cosa juzgada fraudulenta... se produce cuando en un fallo se han irrespetado de manera evidente las reglas del debido proceso...”

OTRAS INTITUCIONES QUE CONTRIBUYEN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Conjuntamente con la cosa juzgada encontramos otras herramientas jurídicas que dentro de un proceso contribuyen a la seguridad jurídica: Preclusión.- Es el medio procesal por el cual las facultades dentro de un proceso se extinguen por no haber sido ejercitadas dentro de determinado tiempo, en otras palabras, el proceso avanza a medida que cada etapa del mismo se extingue ineludiblemente por el tiempo; “la cosa juzgada y la preclusión tienen en común que ambas impiden una nueva discusión; su diferencia fundamental estriba en que la preclu-

procesales) como la identidad objetiva (objeto y causa). En otras palabras, cuando existen dos o más litigios, sobre el mismo objeto, entre las mismas partes, por demandas basadas en la misma causa. La litis pendencia fija la competencia en un solo juez basado en el conocimiento vía prevención; sin embargo, para que cause sus efectos debe ser alegada por las partes como excepción.

Prescripción Extintiva o Liberatoria.- Entendida como la institución jurídica que tiene por finalidad extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado durante cierto lapso de tiempo. La prescripción no extingue la obligación en general, sino únicamente la obligación civil, o sea, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligación la deja subsistente como natural. La prescripción extintiva debe ser alegada, el Juez no puede declararla de oficio.12

8 El reconocimiento en sentencia de un acto colusorio tiene por efecto restituir a la parte afectada a su situación anterior a la afectación dolosa, el dolo en este caso deber ser

probado por la parte que se presume agraviada.

9 “... la cosa juzgada no existe en sentencias írritas, las cuales no son propiamente sentencias y carecen de validez jurídica. La doctrina comparada ha asumido la revisión de

la cosa juzgada nula.”. Por Nogueira Alcalá Humberto, Las Constituciones Latinoamericanas, los Tratados Internacionales y los Derechos Humanos, Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, 2000, p. 221.

10 Idéntica disposición puede ser encontrada en el Art. 9 del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.

11 Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Expediente No. 435, R.O. 39, 2-X-98.

12 Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 17-2004, R.O. 411, 1-IX-2004.

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Dr. Eduardo Peña Triviño Firmeza, experiencia y confianza, es lo que el Dr. Peña nos inspira. Sentado en su despacho responde nuestras preguntas con total franqueza.

“Las cosas no hay que mirarlas con las vísceras, con los odios, con los complejos de la juventud, hay que superar esto y poseer una visión de estadista, teniendo en cuenta que el estadista piensa el hoy para resolver los problemas; pero básicamente su mirada está dirigida hacia el futuro.”

Por: Sharlon Àlvarez Zh.

…..“no dicen los inviernos que no hayan primaveras, en la noche más negra, palpita el alma pura, lo sabio es esperar, buen sembrador esperando las cosechas futuras.”

1.- Nació en Palenque, provincia de los Ríos, el 26 de Agosto de l.936 sus padres fueron Asdrúbal Peña Cedeño y Mercedes Triviño Luzárraga. ¿Existe alguna anécdota que haya marcado su niñez, o tal vez que desee compartir con nuestros lectores?

No quisiera hablar de mi niñez porque fue un poco triste. Mis padres se divorciaron y yo pasé parte de esa época en un internado en el colegio José Domingo Santistevan, prefiero no hablar de ese episodio.

2.-Recibió en Palenque sus primeras letras. En Guayaquil estudió del primero al tercer grado en la Escuela Municipal No. 3 Leonardo R. Aulestia y del cuarto al sexto pasó interno al pensionado salesiano José Domingo de Santistevan, donde encontró una enseñanza memorista y adusta, ¿alguna experiencia que desee participarnos de esta etapa escolar?

Era muy buena la educación salesiana, mezclaba estas teorías memorísticas con la práctica y con la razón. Yo todavía la agradezco.

3.- Estudió la secundaria en el Colegio Nacional Aguirre Abad, siempre estuvo entre los mejores alumnos. En el año 54, cuando cursaba el sexto curso en la especialidad de físico-matemático fue injustamente expulsado un mes y le rebajaron sus notas porque el Rector creyó que había incitado a una huelga. En Enero del 55 se graduó de Bachiller con nueve sobre diez, ¿recuerda ese momento?

Yo tenía un muy buen promedio de primero a quinto curso. Las notas de fin de año fueron muy perjudicadas porque me habían quitado cinco puntos en todas las materias y la nota de conducta fue de 32; pasé con las completas.

Había una señorita que se llamaba Mercedes Manzano que enseñaba a leer y escribir, la expresión primeras letras es correcta porque recuerdo que ella decía que la “a” había que dibujarla con una bolita y ponerle un bastoncito y la i decía para arriba para abajo a un costado puntito i.

Recuerdo que fue una situación muy injusta, una retaliación a mi juicio, torpe del rector, que de manera coincidente era abogado de mi familia paterna y hacía unos juicios por tierras que la familia de mi padre peleó por muchos años con la familia Rendón (unos terrenos cerca de Balzar), entre quienes estaba el pintor Rendón Seminario.

En realidad repetí el tercer grado en el colegio salesiano. En esa época iban funcionarios del ministerio de educación a presenciar los exámenes finales que eran orales y ellos se quedaban impresionados porque los chicos recitábamos por ejemplo la división de los insectos de memoria y era una información muy extensa. Se quedaban muy sorprendidos por la memoria que habíamos desarrollado para aprender ciertas cosas que todavía se recuerdan.

Había evidentemente un gran distanciamiento entre esa personalidad y yo, porque él daba unas clases de historia en sexto año, y eran unas clases que ya las sabía porque las había leído.

Entonces aprovechaba las clases que no me interesaban para leer, pues pedía prestados algunos libros en la biblioteca. Me acuerdo un día que él estaba explicando algo del combate de Malpelo que yo ya sabía; esta-

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ba leyendo una tragedia de Shakespeare, justamente Romeo y Julieta y tenía el libro debajo del pupitre. Él vino por detrás, me quitó el libro y empezó a leerlo como afeminado. ¡Al texto de Shakespeare!. Entonces se paró y me increpó: “usted prefiere leer estas cosas, en lugar de atender mi clase” y yo le dije ¡DOCTOR, yo prefiero a Shakespeare que a su persona!.

Fue una cosa horrible y con estos sentimientos, cuando vino esta cosa de la revolución, a él, se le ocurrió: éste es el cabecilla. Una vez expulsado y con 5 puntos menos en todas las materias y la nota de conducta mínima para pasar de año, para graduarme de bachiller. Fue complejo, pero me gradué el 22 de enero.

4.- Se cuenta que una tarde, solo por acompañar a su amigo Julio Navarrete Córdova a la Facultad de Jurisprudencia, decidió comenzar esa carrera, siguió los cursos Preuniversitarios, rindió exámenes y aprobó con la máxima nota. De allí en adelante, con sus compañeros Rafael Pastor Polo, Leonel Sarmiento Arias y José Luis Tamayo Rigail estudiaba por las noches para ser abogado, ¿a qué maestro recuerda en la Facultad de Jurisprudencia y por qué?

Yo recuerdo algunos maestros al primero y con mayor gratitud es al Dr. Antonio Parra Velasco, él nos enseñó Derecho Internacional Público en segundo año. Era un profesor brillante. También recuerdo con mucho afecto y gratitud al Dr. Ángel Felicísimo Rojas, fue mi profesor de Economía Política en primer año; luego al Dr. Lauro Damerval Ayora que nos enseñó Código de Comercio en quinto año. Creo que un profesor excepcional también fue el Dr. Agustín Vera Loor quien no terminó el curso porque murió en agosto en un accidente de aviación; había sido diputado al Congreso, estaba en la Cámara de Diputados por el CFP y murió lamentablemente, fue una tragedia nacional.

De él recuerdo las pocas clases que asistí, con gran admiración y también con mucha gratitud. Era un maestro brillante, excepcional, fue el único profesor al que no le pude tomar

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nota en la universidad (yo tenía cierta facilidad para la síntesis y tomaba nota, con esas notas a veces estudiábamos, pretendía captar lo esencial y creo que lo lograba).Con todos los profesores yo tomaba nota, pero con él era imposible. Todo era esencial y además hablaba con una velocidad extraordinaria, con una erudición, muy al día. Casi después de 40 años leyendo a un tratadista español en Derecho Penal encontré la referencia de él; que yo la recordaba por la originalidad de la tesis, el tratadista es un penalista español llamado Pedro Dorado Montero, es autor de una teoría que sostiene que el Derecho Penal debe llamarse Derecho protector del delincuente, porque no hay que proteger a la sociedad del delincuente, sino principalmente hacer que el delincuente no delinca, para proteger a la sociedad, podríamos llamar un razonamiento al contrarium sensus la sociedad se protege indirectamente, protegiendo al delincuente y él sostenía que el Derecho Penal debía estar encaminado a esa finalidad; no solamente el Derecho Penal sino también todas las ciencias afines a las Ciencias penales: como la Criminología y encontré una cita de él, de este autor, 40 años más tarde de lo que había escuchado su nombre en clase.

5.- ¿Ha ejercido la profesión?, ¿cuáles han sido sus mayores satisfacciones y cuáles sus peores experiencias?

He ejercido la profesión en forma preventiva, es decir no he sido abogado litigante, pero si soy abogado de consultas, en mi especialidad que es el Derecho de Seguros.

No tengo decepciones; satisfacciones algunas, cuando utilicé mis conocimientos para proteger a gente que no tenía como pagar honorarios de abogado.

Pero así como decir un proceso brillante no lo creo. Tal vez, cuando estaba creo que en el último año de la carrera, yo trabajaba en una compañía de seguros que se llama Sulamérica; el abogado de la compañía era un hombre a quien yo quería y admiraba mucho: Raúl Clemente Huerta, quien fue candidato a la presidencia.

Un día defendimos a un señor de raza indígena de apellido Guartatanga, que con un camión había matado un hombre; logramos probar con un solo escrito acompañándolo con un recorte de la prensa, que se trataba de un delincuente que se había arrojado a las ruedas del carro para matarse; porque lo iban persiguiendo. Este hombre, -el choferestaba preso, yo logré probar y afirmar en el escrito, que él, -el chofer de un camión tanquero - no alcanzó nunca a mirar a un hombre que se arrojaba en las ruedas posteriores del carro.

Con un escrito lo sacamos libre, pero ese escrito no lo firmé yo, porque no podía firmar, lo firmó el Dr. Huerta. Ese es un episodio que recuerdo con mayor significación de mi ejercicio de abogado.

Me satisface mucho que algunos de mis artículos hayan sido y sean publicados en revistas internacionales de mucho prestigio como “La revista Ibero-latinoamericana de seguros”; esta revista es editada por la Universidad Javeriana de Bogotá.

Soy su representante en el Ecuador; estoy en el comité, el último artículo que publiqué está en esta revista. Es un aporte doctrinario sobre la resciliación (terminación de un contrato por mutuo consentimiento) del contrato de seguros.

Hay que enviar un resumen, una traducción al inglés y el desarrollo de la tesis.

6.-La mayoría de los cargos ocupados por Usted han sido en el área de seguros, de hecho su tesis doctoral “El contrato de seguros en el Ecuador y sus alcances socioeconómicos”, ganó el premio a la mejor tesis doctoral. ¿Cómo ha sido esta mezcla entre el área financiera, el derecho y la política?

No gané, mi trabajo fue sorteado para el premio, porque es un solo premio, pero entran varias tesis al sorteo, en mi caso entraron 4 o 5 y ganó el Dr. Faidutti.

Primero yo soy más asegurador y profesor que otra cosa, mi intervención en la política se de-

bía no tanto a que yo soy un animal político, que me gusta la política como ejercicio sino más bien en mi vertiente humana, que es el deseo de servir.

Fui concejal en el Consejo Cantonal de Guayaquil, designado a dedo por la dictadura de Rodríguez Lara desde 1973 hasta 1976 y allí tenía precisamente la Presidencia de la Comisión de Educación, porque siempre me ha gustado la enseñanza, en mi caso se funden la enseñanza y los seguros.

Fundé, organicé y aún soy el director académico del Instituto de Seguros, un instituto especializado en dar clases de seguros; propiedad de la Cámara de Empresas de Seguros del Ecuador.

Después entré a la política porque el Arq. Sixto Durán Ballén me llamó a colaborar como su primer Ministro de Educación y como se trataba de esta materia, yo tenía algunas ideas que había propuesto y que quería algún día ponerlas en ejecución y acepté. Para mí fue muy grato servir a mi país en ese ministerio porque hicimos varias cosas importantes: como fortalecer la educación bilingüe, me parecía que los niños indígenas tienen que aprender a leer y escribir en el idioma que maman de sus madres y también hicimos una reforma curricular de la enseñanza básica. Fuimos los primero en decretar que ésta debía ser de 10 de grados, los de pre-primaria, primaria y los 3 años de lo que se llamaba en esa época la secundaria y ahora forman parte de la educación básica y luego vienen los 3 del diversificado.

Fue muy grato también desarrollar temas culturales porque tuve muy buenos colaboradores; había un equipo muy sólido que me ayudó a plasmar estas ideas, principalmente en la reforma curricular que todavía se sigue haciendo ahora y ya se extendió a la secundaria, incluso las universidades, entraron con esa idea inicial.

Fue muy agradable realizar estas ideas porque el presidente me prestó todas las facilidades, él nunca intervino para nada en las cosas que yo decidía; le informaba, le pre-

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El Dr. Eduardo Peña en su labor diaria.

guntaba si estaba de acuerdo y él me decía: “mijo está bien” y ejecutaba. Estuve 17 meses en el magisterio.

7.- Dr. Peña, como mayor representante de la cartera de educación en su momento, como profesor universitario e investigador, ¿qué avances ha podido observar en el paso de los años, con la educación del país?

Nuestra educación a pesar de todos los esfuerzos que hace el Estado, todavía es muy mala. Organicé la reforma curricular de la educación bajo el supuesto de que los maestros eran tales y estaban bien formados. Posiblemente me equivoqué, no en cuanto al diseño de la reforma, pero sí me equivoqué en cuanto a quienes hacen la reforma. El problema real del país en la educación después de tener claro lo que hay que enseñar: es formar mejor a quienes enseñan. Si los maestros no son buenos, la educación no puede ser buena. Y esa es la falla fundamental del país. No se va a componer aún después de algunas generaciones, cuando la educación deje de ser politizada y el sindicato de maestros deje de ser dominado por un partido político que es el MPD, que utiliza al magisterio como un medio para alcanzar el poder.

Debo confesar esa equivocación. Ingenuamente todo mi equipo pensaba que con reformar y proponer la reforma que fue aceptada por los maestros era suficiente. Con este nuevo cambio se pensaba que hay que profundizar en los instrumentos del lenguaje, en la enseñanza de las matemáticas y del idioma; hay que crear un sistema de lecto-

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escritura comprensiva, creativa y crítica, los maestros estaban de acuerdo. Lo que usted utiliza de matemáticas en la vida son las 4 reglas de la aritmética y la regla de 3; el idioma para que el niño sepa leer y pueda expresarse. Lo demás son las cosas que van como elementos transversales en el sistema educativo. Reconozco que nunca pensé en la baja calidad del magisterio, a pesar de que yo sabía que un altísimo porcentaje de los educadores no eran maestros profesionales, sino personas de otras profesiones que habían conseguido ser profesores, a veces para compensar el presupuesto.

Entonces, si hay falta de vocación en los maestros; si hay falta de formación científica de la educación, tiene que sentirse sus efectos. Mientras eso no se mejore, la educación no va a madurar y vamos a seguir siendo un país subdesarrollado, que no aprovecha el talento innato que tiene la gente en este país.

9.- ¿Cómo fueron sus inicios en la política?

Nunca me ha interesado la política como un ser político; yo al revés de García Moreno podría decir que me interesa comentar la política, no hacerla y de hecho estoy preparando un libro sobre ese tema.

De algunas experiencias que he tenido en el quehacer político, quizá mi primera intervención fue cuando era estudiante universitario; fui vicepresidente de la Asociación de estudiantes de Derecho y cuando me tocó presidir el equipo que estuvo en la famosa huelga del 2 y 3 de junio del 59 cuando ocurrió la matanza de estudiantes y toda la gente que se murió en el gobierno de Camilo Ponce, ahí uno empieza a vislumbrar que puede intervenir algún día en política.

Pero nunca tuve una intención de intervenir en política directamente. No quería. Pero cuando se trató de servir a la ciudad, en la concejalía lo hice por un afán de servicio; cuando me llamó Sixto a colaborar con él, lo hice. Cuando después me mandó un emisario para que aceptara la vicepresidencia le dije que no, porque yo tenía poco tiempo de

estar en una compañía de seguros (6 meses de haber sido nombrado gerente general y de haber aceptado) ese puesto era un cargo importante y económicamente era muy bueno. Le dije que no; pero cuando él, me llamó personalmente por teléfono y me dijo te pido esto como amigo; ahí me eliminó las barreras y le dije: “presidente si me pide esto como amigo yo lo voy a acompañar” y pedí conocer con cuánto dinero contábamos para terminar el proceso de reforma curricular en el Ministerio de Educación y preocuparnos un poco más del tema de la salud.

Quería presupuesto para invertir en estas dos áreas, sabía cuáles eran los problemas y ya había estado en el ministerio; nos faltaba plata para continuar la reforma, reparando locales escolares etc., nuestro plan ambicioso era terminar la construcción de hospitales y crear fuentes de atención primaria de salud que todavía hacen falta.

Entonces vino Iván Andrade, Ministro de Finanzas y le dije si podíamos contar con esa inversión y me dijo que no la teníamos, porque desgraciadamente si la hubo en el momento en que yo acepté el magisterio, fue muy transitorio.

Ese año vino una sequía terrible y las industrias dejaban de funcionar dos días a la semana en Quito; en Guayaquil se trabajaban apenas turnos de 6 horas porque no había provisión de electricidad. Vino una crisis muy grave porque no había producción, no había consumo y la gente no pagaba impuestos, a veces no habían 100.000 sucres en la cuenta fiscal y eso nadie lo comenta; a pesar de que habíamos dominado la inflación, porque el plan que hizo Dahik fue brillante.

Nosotros tomamos el gobierno con una inflación sobre el 50% con inercia ascendente y lo entregamos en 22.5%.

Estar en la Vicepresidencia fue muy grato para mí. Acompañar al Presidente en esa etapa porque él estaba enfermo y me encargaba muchas cosas que no se saben, porque nosotros no hacíamos ninguna propaganda; al Presidente Durán Ballén nunca le interesó hacer propaganda de lo que él hacía, tal vez por eso tenía una baja popularidad. En el úl-

timo tramo del gobierno cuando el Cardenal De la Torre le aconsejó diciéndole: “Sixtito, pero informe de lo que hace”, eso lo convenció y empezamos a informar; ahí aumentó la popularidad del presidente.

10.-Coméntenos sobre el Plan de gobierno del Movimiento Nacionalista Revolucionario, cuando en el año 72 el General Guillermo Rodríguez Lara se proclamó dictador.

Eso se remonta a comienzos de 1972 y finales del 71. Era Decano de la Facultad de Filosofía de la Universidad Católica. Me invitaron a unas reuniones que iban a realizar en la Academia de Guerra Naval; siempre he estado dispuesto a hacer una reflexión política del país. Asistimos un grupo de personas civiles y militares, principalmente marinos, de las más altas graduaciones a conversar sobre el país a ver los problemas y a alguien se le ocurrió (o no sé, si esto ya estaba planificado) ¿por qué no damos ideas para un plan de gobierno?. Estábamos economistas, abogados, etc. Yo que tengo una afición por la Filosofía dije: ¿por qué no?.

Pero debíamos crear un marco filosófico para esto. Conversando vimos que un gobierno debía tener notas fundamentales: ser socialista, nacionalista no nacional-socialista, yo dije, cuidado y nos van a confundir con los nazis, digamos que es socializante nacionalista, humanista y revolucionario, estas fueron las cuatro notas que definían al gobierno.

Se puede decir que le dimos el marco filosófico. A mí me encargaron hacerlo, entonces lo redacté con mi puño y letra; después me di cuenta que era la parte inicial del plan de gobierno de Rodríguez Lara. Allí intervinieron algunas personas, recuerdo a Pedro Aguayo, habían algunos marinos uno de los cuales fue subsecretario de energía. Estaba gente muy valiosa, Ramiro Larrea, Oscar Loor, en fin algunas personas.

Hicimos el esquema de un plan de gobierno, pero de nuestra parte creo que debo confesar lo realizamos ingenuamente (al menos hablo por mi persona). Ya que nunca me imaginé que sería utilizado para que lo

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usaran los militares, porque la invitación era un trabajo académico; ahora si yo hubiera tenido malicia política hubiera pensado que esto iba a suceder.

En algún momento hice la broma: “estamos conspirando contra el gobierno” y todo el mundo se quedó en silencio, yo me dije ‘he metido la pata con esta broma’.

Pero nadie comentó nunca nada ni en las conversaciones particulares, privadas que teníamos los amigos nadie hablaba de esto.

Realmente no nos imaginábamos, al menos yo.

Cuando el Gral. Rodríguez Lara anuncia el golpe de estado, lee un plan de gobierno que era el que nosotros habíamos hecho; yo empecé a oír esto mientras estaba mirando las noticias en televisión y le digo a mi mujer “¡eso escribí yo!”.

El plan de gobierno fue aplaudido por todo el mundo, los comunistas y los conservadores, todos decían que era correcto, que era bueno y fue un buen plan.

Pienso que Rodríguez Lara fue un buen presidente, hizo las cosas correctamente, fue un hombre honrado, un hombre respetuoso de los derechos humanos, no se conoce de un abuso; era mas bien problemático conseguir que el presidente hiciera una cosa más allá de las leyes del país y tal vez se encontró con este plan de gobierno, porque estoy seguro que él no lo hizo; seguramente lo aprobó.

Nosotros lo hicimos en la Academia de Guerra Naval fue un buen plan y él fue un buen presidente.

Me acuerdo después que con el golpe de estado, vino un Consejo Cantonal presidido por Juan José Villaseca, un muy buen alcalde. Después vino Juan Péndola con un equipo del que yo formé parte, era un equipo de gente básicamente de la Universidad Católica de Guayaquil casi todos éramos profesores.

Se me ocurrió en el año 73-74 hacer un plan para regularizar la tenencia de la tierra en

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NOVEDADES JURÍDICAS

Guayaquil, en todo el suburbio este para darles a las familias invasoras de la isla San José títulos de propiedad.

Esto para que se sintieran como propietarios de la tierra y de las casas donde vivían; pero también para que tuvieran un título de propiedad y así pagaran los impuestos y se regularizaran las construcciones.

Realicé un plan llamado “Fundaciones” que consistía en llevar equipos multidisciplinarios al sector de las invasiones. Este equipo estaba conformado por un abogado, un investigador social, un agrimensor y un cadenero.

El abogado tenía que tomar una declaración jurada al jefe de la casa que no tenía otro solar, el investigador social tenía que hacer la investigación socioeconómica de la familia para saber qué ingresos tenían y demostrar que eran pobres. Mientras ellos hacían eso el dimensor tomaba las medidas con el cadenero para dejar establecido en el acta los perímetros adjudicados. Además había que tomarles declaraciones a los vecinos que corroboraban si el dueño vivía allí por más de un año, es decir era un proceso jurídico y también técnico. Fue calificado como un plan perfecto, por los sociólogos estudiosos de Guayaquil; lo presentaron en un congreso internacional y lo examinaron, ¿por qué?, porque participaba el estado, la comunidad y las personas adjudicadas.

Para ejecutar este proyecto necesitaba reformar las normas sobre la confesión judicial; le dije al alcalde: “necesito un decreto del presidente”, y me comentó ¡anda explícaselo!.

Le pedí audiencia al presidente y me recibió, le conté el plan y me felicitó, dijo está perfecto. Pero le dije: hay un problema, esto le va a quitar poder político a Asad Bucaram y se va a ir contra nosotros, a lo que me respondió: “no se preocupe, de eso me encargo yo”. Rodríguez Lara llamó al Presidente de la Corte y le dijo: ahí va el concejal de Guayaquil, el Dr. Eduardo Peña, atiéndalo y haga lo que él le va a pedir. Hablé con el Dr. Karolys, le volví a explicar el plan e hicimos el decreto y así se pudo dar. El único problema es que eso tenía que pasar por una oficina

y por el Registro de la Propiedad que era un desastre en esa época pero el plan se hizo.

Actualmente entiendo que la Municipalidad de Guayaquil, sigue utilizando ese sistema, de dar escrituras a quienes antiguamente fueron invasores.

Eso hice yo en 1974 contando con un excelente equipo de trabajo, yo he tenido la suerte de trabajar con colaboradores de primera clase.

11.-Dr. Peña, ¿cómo forjó sus principios ideológicos?

Puedo decir que soy un liberal de izquierda, es un oxímoron, un contrasentido. Estoy muy cerca de la doctrina socialcristiana, de la democracia cristiana, antes que la izquierda democrática o de la social democracia. Porque soy católico, creo en Dios, voy a misa los domingos; soy pecador (ese es un asunto entre el Padre y yo).

Creo en los principios de la libre empresa regulada por el estado, un último trabajo realizado por Paúl Kruger, resume lo que yo pienso.

Dice que el mercado tiene sus fuerzas, pero hay que regularlo para evitar abusos, soy partidario de una economía liberal pero controlada por el Estado para que impida los abusos de las personas. Si usted deja a las personas libres en la parte económica se van a regir por la ley de lucro que es negativa; esa ley de lucro tiene que ser atemperada, dejar la individualidad, la creatividad de las personas pero ponerles un tope.

A mí me parece inadmisible, obsceno que ejecutivos en la empresa norteamericana reciban 500 millones de dólares como indemnización, después de haber quebrado las empresas; eso me parece escabroso.

Estas situaciones se están regulando recién ahora, ¿por qué no lo pensaron antes?

Ese es un poco el perfil de mis convicciones políticas; no he sido afiliado a un partido nunca, pero me confieso que estoy más cerca de la democracia cristiana.

12.- ¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

La administración de justicia es perfectible, en general no buena.

Creo que hay jueces probos, es decir que saben y que son honestos, pero son una minoría y desgraciadamente todavía quedan muchos jueces que se venden; ese es un problema muy serio.

Ahora, he sostenido que aquí hace falta una escuela de jueces, porque quienes van administrar justicia son abogados que les gusta ser jueces; pero no son los abogados más brillantes del país; son aquéllos que posiblemente su vocación los lleva a la administración de justicia, pero tal vez porque no intentaron o fracasaron en el ejercicio de la libre abogacía. Entonces las universidades, las facultades de Jurisprudencia o Derecho nunca se han preocupado por crear una escuela de jueces. En el país hace falta crear la carrera judicial, pero eso tiene que empezar en la universidad, con una especie de especialización.

Si se innovara un pensum se pondría los primeros 4 años para darle al estudiante una buena inducción en las Ciencias Jurídicas y en los códigos pero en los dos últimos años hacer especializaciones hacia los diferentes aspectos del Derecho, hacia las Ciencias Penales, las Ciencias Mercantiles y Civiles, las Ciencias Administrativas que son ya verdaderas especializaciones. Y también hacia la carrera judicial.

Entonces los jueces formados como tales en las universidades ya tienen no solamente un conocimiento empírico como empleados o amanuenses de juzgado que tienen que escribir la providencia; sino que saben juzgar y para saber juzgar hay que saber Derecho.

Eso hace falta, no digo que mientras eso no se cree la administración de justicia no va a ser buena.

La administración de justicia será buena cuando el juez no solamente por su formación académica y ética le impida caer en

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la tentación de administrar justicia mirando quien paga más. Sino cuando tenga suficientes conocimientos jurídicos y técnicos en el arte de juzgar, porque juzgar es un arte.

Hay que pagarles bien a esos jueces para evitarles tentaciones, porque si un juez gana 800 o 1000 dólares mensuales no puede vivir con eso. Porque hay que garantizarle una casa de hormigón cierto?, una villa, una vivienda digna, unos muebles adecuados, una alimentación sana y suficiente; que pueda educar bien a sus hijos, que pueda comprar libros, porque sino compra libros, ¿ cómo se educa?, ¿cómo se nutre?, no puede ir a wikipedia para consultar a un gran tratadista de Derecho Penal o de Derecho Civil; uno tiene que comprar libros y para comprar libros hay que gastar plata y hay que ganarla.

Un juez debería ganar por lo menos 3500 ó 4000 dólares para que además pueda ahorrar y así pueda visitar otros países. Pero si tiene jueces mal pagados, son proclives a caer en la tentación.

13.-¿ Cuál es su calificación a la política nacional del momento? ¿De uno a diez?

Bueno es desastrosa, vivimos en una dictadura infame y lo peor es que es una dictadura múltiple; con una persona que se lleva por odios y por retaliaciones, no tiene ecuanimidad que es una de las principales virtudes de un gobernante. Yo entiendo que quiere hacer cosas positivas pero no sabe hacerlas.

Tiene malos asesores, es muy impulsivo y desafortunadamente tiene demasiado poder, eso es peligrosísimo por eso mi calificación es baja.

Cuando usted tiene un fanático que se deja llevar por las vísceras, por más buenas intenciones que tenga va a fracasar y nos va a conducir a todos al fracaso, porque se puede decir que las fuerzas de la política son unas y las de la sociedad son otras; pero a la final si la gente en la sociedad no tiene tranquilidad, no tiene seguridad jurídica ni pública

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NOVEDADES JURÍDICAS

no puede desarrollar su creatividad. Entonces todo el mundo tiene que andar cuidándose, mirando que no lo toquen, con miedo, con temor de ¿qué va hacer el presidente, qué va hacer ese equipo que lo rodea?.

Gente que es extremista y que se ha apoderado de las instancias de gobierno, cuando antes el pueblo nunca los tomaba en cuenta; pero ahora han llegado a ejercer el poder por esa vía indirecta de la popularidad, del indudable carisma del presidente Correa.

14.- ¿Qué visión tiene acerca del futuro económico y financiero del país?

En este momento la visión está obnubilada por la crisis mundial. Aparentemente no deberíamos sufrir mucho, porque no estamos involucrados directamente en el tema bancario ni financiero de EEUU y Europa. Pero indirectamente si vamos a sufrir, porque la crisis de los mercados consumidores del primer mundo, significa menos adquisición de los productos que nosotros exportamos. La gente en lugar de comprar flores o de comer chocolates va a comprar leche, carne y huevos. La gente que tiene las hipotecas vencidas va a tratar de ahorrar por todos lados para poder cumplir con los pagos de los dividendos hipotecarios; posiblemente ahora están con un poco de tranquilidad porque el precio del petróleo ha bajado y los combustibles tienen que estar más bajos; pero eso no nos atañe lo que debe preocuparnos es la venta de nuestros productos exportables frente a la restricción de los mercados.

Cuando en el primer mundo se empieza con esta práctica, la gente restringe compras. Lo primero que deja de comprar son implementos para ellos superfluos; que son los que nosotros exportamos básicamente.

Entonces la crisis, si nos va a pegar; creo que ya nos está pegando, sino pregúnteles a los exportadores de flores, a los vendedores de cacao y otras cosas que nosotros exportamos.

El petróleo está un poco incierto, sujeto a la fluctuación y depende de los mercados.

Creo que la crisis no va a durar mucho tiempo porque hay un verdadero interés mundial

El problema mundial es que no hay muchos ricos, los ricos están concentrados en los EEUU, en Europa Occidental y en Australia. En África no hay, es un continente paupérrimo, en Latinoamérica hay pero hay muy poco y ya lo tenemos copado, ¿dónde tenemos que vender?. En EEUU y Europa y si nos peleamos con ellos, ¿a quién le vendemos? Si nos peleamos con el gigante que está emergiendo en Sudamérica como lo es Brasil, ¿que hacemos?.

Las cosas no hay que mirarlas con las vísceras, con los odios, con los complejos de la juventud; hay que superar esto y poseer una visión de estadista, teniendo en cuenta que el estadista piensa el hoy para resolver los problemas. Pero básicamente su mirada está dirigida hacia el futuro. Uno no puede regodearse mirando el lodo, hay que mirar las estrellas porque ahí está el futuro. Hay que trabajar con los pies puestos en el presente pero con la mente puesta en el futuro. Ojalá que el Presidente cambie. Ojalá.

El Dr. Peña junto a sus inseparables herramientas: sus libros.

15.- Un mensaje para la sociedad ecuatoriana.

en solucionarla. Veo que los líderes de Europa están ya reuniéndose para adoptar medidas que eviten que la crisis profundice en Europa y en la Unión Europea; veo que en los EEUU el señor Paulson finalmente ha aceptado que el mercado no puede resolver las cosas solas y que las tesis de Paúl Kruger están posiblemente aceptándose de una forma mucho más generalizada y con beneplácito de quienes dirigen el mercado americano.

El mensaje es que no hay que perder la esperanza y que todos tenemos que trabajar en los dos niveles, para nosotros y nuestras familias que es la primera obligación; pero también para los demás y el Estado en una acción solidaria. No soy yo solamente, sino soy yo con mi familia y con el resto de la gente del país pero hay que trabajar. El principal factor es el trabajo y no hay que perder nunca la esperanza.

Existe una intervención del Estado comprando empresas financieras; ya lo están haciendo o lo van a empezar a hacer; eso significa un salvataje para la economía mundial, pero los coletazos de la crisis van a seguir por un tiempo y en ese caso nosotros vamos a sufrir y doble por la falta de mercado y por la actitud del Presidente. Al Presidente no le importa pelearse con Brasil, con los EEUU; ahora está pidiéndole clemencia a la Unidad Europea, la CAN y requiriendo reunirse con ellos para ver si ahí podemos vender cosas.

Ya lo dijo un poeta que siempre cito, un poeta guayaquileño que fue suicida y que no puso en práctica su consejo. Él decía: “no dicen los inviernos que no hayan primaveras, en la noche más negra palpita el alma pura, lo sabio es esperar, buen sembrador esperando las cosechas futuras.”

Lo escribí en uno de mis tres libros publicados: “Instancias de la libertad”, “Manual de Derecho de Seguros” (que va por la 4ta edición) y “Propuesta de una ética laica”.

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• Dr. Ernesto Albán Gómez

Cervantes y la justicia

U

no de los episodios más famosos del Quijote, y de no fácil interpretación, es el que ocurre en el Capítulo XXII de la Primera Parte, con ocasión del encuentro que tuvieron Don Quijote y Sancho Panza con un grupo de “hasta doce hombres a pie, ensartados como cuentas en una gran cadena de hierro, por los cuellos, y todos con esposas en las manos”. Se trataba de una cadena de galeotes, condenados por la justicia del rey a servir en galeras, en castigo de sus delitos, y que iban custodiados por cuatro guardias.

Don Quijote, a quien le parece inadmisible que cualquiera, incluidos estos sujetos, sea llevado por la fuerza, quiere conocer, de uno en uno, la causa por la cual habían sido sentenciados. Y así fue escuchando las diversas historias, luego de lo cual se dirige a ellos con estas palabras: “De todo cuanto me habéis dicho, hermanos carísimos, he sacado en limpio que, aunque os han castigado por vuestras culpas, las penas que vais a padecer no os dan mucho gusto y que vais a ellas muy de mala gana y muy contra vuestra voluntad; y que podría ser que el poco ánimo que tuvo aquél en el tormento, la falta de dineros de éste, el poco favor del otro y, finalmente, el torcido juicio del juez, hubiese sido causa de vuestra perdición, y de no haber salido con la justicia que de vuestra parte teníais. Todo lo cual se me representa a mí ahora en la memoria, de manera que me está diciendo, persuadiendo y aun forzando que muestre con vosotros el efecto para el que el Cielo me arrojó al mundo... favorecer a los menesterosos y opresos...

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NOVEDADES JURÍDICAS

(Por eso) quiero rogar a estos señores guardianes y comisario sean servidos de desataros y dejaros ir en paz...”

Como, naturalmente, los guardias se niegan a satisfacer el pedido, Don Quijote arremete contra ellos y, aprovechando la confusión que provoca su ataque, los galeotes se liberan de la cadena y hacen huir a los guardias. Cuando el Caballero pretende recibir la gratitud de los liberados y les pide que vayan en peregrinación donde Dulcinea del Toboso, lo que recibe es una lluvia de piedras que lo dejan maltrecho; luego, a amo y escudero les despojan de la poca ropa que llevan. Finalmente esa misma noche, el que comandó la reacción de los galeotes, Ginés de Pasamonte, sustrae el burro de Sancho. Este personaje reaparecerá en la Segunda Parte de la novela, convertido en el titiritero Maese Pedro, y protagonizará otro notable episodio de la obra.

A primera vista, la liberación de los galeotes parece tener el simple objetivo de mostrar otra faceta de la locura de Don Quijote. Y cuando éste, llevado por la sensatez de Sancho, admite que su acción le ha convertido a su vez en un perseguido por la Santa Hermandad (la policía de su tiempo), como que las cosas retornan a su cauce natural. Pero de todo el texto se puede percibir que Cervantes, cuando se refiere al “torcido juicio del juez”, está haciendo memoria de su propio caso, pues fue varias veces víctima inocente de la “justicia”, que en algunas ocasiones inclusive lo llevó a la prisión. Precisamente durante su última estancia en la cárcel de Sevilla empezó a escribir su obra magistral.

Derecho Empresa

Jorge Brito

Socio - Audit Partner Deloitte & Touche

NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACIÓN FINANCIERA – NIIFs Primera Adopción de IFRS

Parte II Como parte del camino a seguir para la adopción de las IFRS por primera vez en el año 2009, es oportuno revisar brevemente algunos de los requerimientos de la NIIF 1 para dar una guía a la gerencia de aquellas compañías que ya han empezado a prepararse para la convergencia de sus estados financieros de Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NECs) a NIIFs o IFRS. La NIIF 1 establece los procedimientos que la entidad debe seguir cuando adopte por primera vez IFRS. El principio general es que a la fecha efectiva de reporte de la transición, los principios de contabilidad deben ser aplicados retrospectivamente en el balance de apertura (31 de diciembre del 2007 para el caso ecuatoriano). Sin embargo, existen importantes excepciones a esta norma general que se aclaran más adelante.

La NIIF 1 tiene como propósito facilitar la transición a IFRS a nivel mundial creando comparabilidad en el tiempo y a nivel de las diferen-

tes entidades que estarán adoptando las IFRS por primera vez.

Es importante aclarar que la NIIF 1 requiere a quienes adopten por primera vez las IFRS que se consideren todas las normas e interpretaciones vigentes a la fecha de reporte. Es decir ignorando versiones previas de las IFRS y las disposiciones transitorias que pudieron existir en la emisión de las mismas.

El enfoque sugerido en la NIIF 1 se conoce como “Enfoque del Balance de Apertura bajo IFRS”. Este enfoque se resume en los siguientes 10 puntos clave: 1. En la preparación de los primeros estados financieros bajo IFRS, la entidad deberá cumplir con todas las IFRS vigentes a la fecha de reporte (la fecha del balance será 31 de diciembre del 2009) y como principio general deberá aplicar dichas IFRS en forma retrospectiva sujeto a ciertas exenciones y excepciones descritas en la NIIF 1.

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2. El balance general de apertura deberá prepararse de conformidad con las IFRS vigentes a la fecha de transición. La fecha de transición es el inicio del ciclo financiero más antiguo que estuviera formando parte de la información financiera comparativa presentada bajo IFRS con los primeros estados financieros bajo IFRS. Para el caso del Ecuador, las empresas presentarían información comparativa de un año (2008) y consecuentemente, la fecha de transición sería el 1 de enero del 2008 (31 de diciembre del 2007).

3. La entidad reconocerá todos los activos y pasivos de acuerdo con los requerimientos de las IFRS, y eliminará los activos y pasivos que no cumplen los requerimientos de las IFRS. 4. Los activos y pasivos reconocidos en el balance de apertura bajo IFRS se medirán de acuerdo con las IFRS incluyendo la NIIF 1.

5. Todas las estimaciones contables, se determinarán de acuerdo con las guías provistas por las IFRS. 6. Los efectos de los cambios en políticas contables serán reconocidos en el patrimonio en el balance general de apertura, excepto por reclasificaciones entre plusvalía mercantil (goodwill) y activos intangibles.

7. Todos los requerimientos relacionados con presentación y revelaciones bajo IFRS deberán cumplirse, incluyendo todas las reclasificaciones que se requieran para cumplir con IFRS. 8. La información comparativa del periodo anterior deberá cumplir totalmente con IFRS con ciertas excepciones en relación con la aplicación de la NIC 39 Instrumentos Financieros: reconocimiento y Medición.

9. Las reconciliaciones entre NEC e IFRS de: a) el patrimonio a la fecha de transición

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NOVEDADES JURÍDICAS

y a la fecha de reporte (31 de diciembre del 2007 y 2009), y b) la utilidad o pérdida del año en el que se preparan los primeros estados financieros bajo IFRS (año 2009); incluirán la información explicativa necesaria para facilitar el entendimiento de la transición.

10. Se considerarán ciertas exenciones opcionales y excepciones obligatorias a los principios generales de la NIIF 1 relacionados con la aplicación retrospectiva. Las exenciones se otorgan en áreas en las que los costos de preparar la información podrían exceder a los beneficios de los usuarios de los estados financieros y se ha comprobado que es prácticamente difícil hacer los cambios de manera retrospectiva. Por ejemplo en casos de combinaciones de negocios y/o el reconocimiento de obligaciones relacionadas con fondos de pensiones.

La NIIF 1 expande los requerimientos de revelación comparados con los requerimientos de la primera adopción incluidos previamente en las normas internacionales de contabilidad, específicamente la interpretación SIC 8 Aplicación por Primera Vez de las NICs como base primaria para la Contabilidad.

EXENCIONES OPTATIVAS En algunas áreas, la aplicación retrospectiva de las IFRS requerirá la utilización de recursos importantes lo cual podría hacer su aplicación impracticable. El Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad – IASB ha considerado estas situaciones y decidió que los costos de la aplicación retrospectiva pueden exceder los beneficios de los usuarios de los estados financieros en ciertas circunstancias. La NIIF 1 provee 10 exenciones opcionales a la regla general de aplicación retrospectiva. Como tales exenciones son opcionales, las entidades podrán optar por la aplicación retrospectiva en estas áreas, si lo desean, siempre y cuando puedan calcular los efectos en forma confiable. Las exenciones son las siguientes:

1. Combinación de negocios

EL BALANCE INICIAL AJUSTADO

2. Valor de mercado o revaluación como costo estimado de activo fijo

Las empresas ecuatorianas deben preparar el balance general bajo IFRS inicial a la fecha de transición a IFRS. Este balance es el punto de partida para la contabilidad bajo el nuevo marco contable de IFRS. Con este propósito se deben considerar los siguientes lineamientos generales:

3. Beneficios a empleados 4. Diferencias acumuladas de traducción a la moneda funcional 5. Instrumentos financieros compuestos 6. Activos y pasivos de subsidiarias 7. Designación de instrumentos financieros previamente reconocidos 8. Pagos basados en acciones (IFRS 2) 9. Contratos de seguros (IFRS 4), y, 10. Cambios en pasivos relacionados con retiro de activos, restauración y similares.

La entidad que escoja aplicar una de estas exenciones no necesita aplicar alguna de las otras restantes. Es importante aclarar que la aplicación análoga de las exenciones en otras áreas no está permitida.

EXCEPCIONES OBLIGATORIAS La IASB ha evaluado y considerado que la aplicación retrospectiva de los cambios en políticas contables en ciertas situaciones no puede efectuarse con suficiente confiabilidad. Consecuentemente, la NIIF 1 contempla cuatro excepciones obligatorias a la regla de la aplicación retrospectiva: 1. Eliminación de activos y pasivos financieros 2. Contabilización de coberturas 3. Estimaciones contables, y, 4. Activos clasificados como discontinuados y/o mantenidos para la venta.

• No se reconocerán los activos y pasivos que no cumplan con IFRS • Se reconocerán todos los activos y pasivos requeridos por IFRS (incluso los no reconocidos bajo NECs previamente) • Se reclasificarán todos los elementos de los estados financieros de acuerdo con los requerimientos de las IFRS • Se valorarán los activos y pasivos reconocidos de acuerdo con IFRS • Se registrarán todos los efectos en el patrimonio.

AJUSTES ESPERADOS BAJO IFRS AL BALANCE INICIAL Los siguientes ajustes comunes se esperarían en los balances iniciales: • Reconocimiento de todas las obligaciones con empleados y ex-empleados de la entidad, incluyendo los planes de pensiones • Reconocimiento de los activos y pasivos por impuestos diferidos • Reconocimiento de los derechos y obligaciones provenientes de los contratos de arrendamiento financiero (leasing financiero) • Reconocimiento de instrumentos financieros derivados • Reconocimiento de activos intangibles adquiridos • Eliminación de provisiones que no representen obligaciones reales (legales y/o constructivas) • Eliminación de provisiones genéricas • Provisionamiento de pérdidas por deterioro relacionadas con activos tangibles e intangibles.

• Ajustes para llegar al valor razonable (fair

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values) de los activos y pasivos presentados bajo IFRS, en los casos que apliquen.

Estos ajustes aparecerán en las notas aclaratorias relativas a la transición a IFRS como parte de la reconciliación entre NECs e IFRS de: 1. Patrimonio de la entidad a la fecha de transición (31 de diciembre del 2007) 2. Patrimonio de la entidad a la última fecha presentada bajo NEC (31 de diciembre del 2009) 3. Estado de resultados del año de transición (año 2009) CRONOGRAMA PARA LA TRANSICIÓN En el caso de las empresas ecuatorianas que implementarán obligatoriamente las NIIFs desde el 1 de enero del 2009, y que aún no han iniciado el proceso de transición, un cronograma apropiado para el proyecto de transición sería como sigue:

Al cierre de la presente edición se ha expedido la Resolución No. 08. G.DSC, misma que aplaza la obligatoriedad de la aplicación de las NIIF en el Ecuador. Se espera su publicación en el Registro Oficial.

Fuente: www.presidencia.gov.ec CRUZANDO LA LÍNEA FINAL Simplificar el proceso de la transición a las NIIFs, mantenerse a la vanguardia de los cambios y mantener el valor para los accionistas no es una tarea fácil.

Estamos a su disposición para acompañarlos y ayudarlos a cruzar la línea final. Las siguientes guías adicionales están a su disposición en nuestro sitio WEB líder en información sobre las NIIFs.

Análisis y selección de las políticas contables significativas.

AGOSTO - OCTUBRE 2008

Identificación de diferencias entre NECs y NIIFs que afectan a la compañía.

Análisis de la NIIF 1 “Adopción por primera vez de las Normas Internacionales de Información Financiera”.

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NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2008

Preparación del balance general de apertura al 1 de enero del 2008 (31 de diciembre del 2007).

ENERO - ABRIL 2009

Elaboración de información comparativa bajo NIIFs por el año 2008.

ENERO - ABRIL 2009

Presentación de estados financieros por el año 2008 bajo NEC con información suplementaria selectiva bajo NIIFs (opcional).

ENERO 2009 EN ADELANTE

Preparación de estados financieros bajo NIIFs con información suplementaria relacionada con las reconciliaciones de NEC a NIIFs del año 2008.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Cinco preguntas sobre adopción y traducción de NIIF 1

Traducción Xavier Ruiz Castillo

1. Se decidió adoptar las NIIF, ¿y ahora qué?

Antes que un país tome la decisión política de adoptar las NIIF, la entidad oficial que tiene autoridad legal para establecer la aplicación de las normas de información financiera tiene que contactarse con la IASCF. Esta autoridad puede ser un departamento de gobierno o un instituto oficial contable y es importante discutir las

implicaciones de su adopción a corto y largo plazo. Entonces se establece un acuerdo legal con el país adoptante para clarificar todos los términos relacionados con la recepción y distribución de las NIIF. Al considerar que las políticas son globalmente consistentes, el acuerdo en cuestión puede variar de país en país. Esto debido a la natura-

1 Las Normas Internacionales de Información Financiera están en camino de convertirse en el lenguaje contable alrededor del mundo. Junto al éxito deviene el reto de

mantener la integridad y coherencia de sus estándares. Keneth Creighton es Gerente Responsable de la distribución de las normas NIIF por el Comité de la Fundación Internacional de Normas de Contabilidad, IASCF por sus siglas en inglés.

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NOVEDADES JURÍDICAS

leza única de la legislación y procesos regulatorios de cada país. Por ejemplo, en algunas naciones los estándares deben ser impresos en la gaceta oficial como ley; mientras que en otras, la ley simplemente se refiere a un libro de trabajo que los contiene, que es vendido comercialmente por las empresas autorizadas.

Se respetan los procesos para implementar los estándares de cada país y se preparan contratos que encajen en su sistema, mientras se mantiene consistencia con los factores de calidad, coherencia y marca.

2. ¿Cómo se mantiene la calidad y consistencia de las NIIF? Cada proceso de implantación puede ser diferente, sin embargo es importante que la calidad y coherencia de las normas se mantenga. Inversionistas, analistas, de hecho cualquiera que utilice las NIIF, confía en que las normas sean las mismas en cada país en que son adoptadas. Si un país realiza cambios en las normas, modifica la denominación «NIIF», o interrumpe la adopción de nuevas normas, entonces menoscaba los beneficios de tener un único compartido y conjunto coherente de normas mundiales.

La relación contractual aclara estas cuestiones de Derecho de Autor para garantizar la integridad normativa.

3. ¿Cómo es la política del IASB2 sobre Derechos de Autor?

Muchos países necesitan las NIIF sin derechos de autor, por lo que puede crearse la ley para que sean difundidas sin restricción alguna. En estos casos el contrato que se firma renuncia a los derechos de autor sobre las normas fundamentales a fin de que puedan ser libremente distribuidos y redistribuidos. Sin embargo, el contrato aclara que no pueden efectuarse cambios a las normas y que no hay renuncia a los Derechos de Autor sobre el material adicional, como las Bases para las Conclusiones, Guías de Implementación y Ejemplos Ilustrativos que acompañan a las normas.

4. ¿Dónde se puede obtener el material adicional?

El material adicional es una publicación anual, un volumen encuadernado, que puede ser adquirido a través del sitio Web en www.iasb.org, únicamente disponible para suscriptores en la versión en línea de las NIIF. A menudo hay un acuerdo de licencia en su lugar con los países que han adoptado o están adoptando las NIIF y, en este caso el contenido adicional está disponible a través de distribuidores locales autorizados.

5. ¿Cuál es el costo de adopción?

La adopción de las NIIF es ante todo una decisión política de cada país. El verdadero costo de adopción depende del grado de cambio necesario para el país y la cultura de la información financiera.

Sin embargo, la contratación de servicios con la Fundación IASC es un costo relativamente bajo. El acuerdo de exención de Derechos de autor sí tiene una cuota nominal que varía en función del nivel de ingresos de un país.

Traducción…

1. ¿Por qué traducir las NIIF? La traducción es una condición necesaria y vital para lograr la misión de la Fundación de desarrollar un conjunto único de normas contables a nivel mundial.

Se trata de una necesidad evidente en la medida en que pedimos a un mundo multilingüe hablar un solo lenguaje de información financiera. Esto puede ser posible sólo a través de una coherente y calificada traducción. Hasta la presente fecha, el equipo ha supervisado la traducción en más de 40 idiomas.

2. ¿Cómo se decide en qué idiomas traducir?

Traducimos a los diferentes idiomas en función de las necesidades que están directamente

2 IASB: International Accounting Standards Board.

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relacionadas con la adopción de las NIIF. Por ejemplo, la aprobación europea de las NIIF requirió traducciones en las 21 lenguas oficiales de la Unión.

Sin embargo, no se trata sólo de la adopción nacional lo que impulsa su traducción. Frecuentemente contactan organizaciones privadas que identifican la necesidad de sus mercados. Este es el caso de Ucrania, mucho antes de que se apruebe la implantación de las NIIF, se trabajó con la Federación Ucraniana de Contadores Públicos y Auditores para publicar una traducción en ese país. La disponibilidad de las NIIF en ucraniano ayudó a su eventual adopción.

3. ¿Cómo funciona el proceso de traducción?

En realidad la traducción no se efectúa en la Fundación IASC, están encargados profesionales externos. Sin embargo, el proceso de traducción es administrado y supervisado por la misma.

Este proceso se basa en dos etapas fundamentales: la de traducción profesional y, a continuación, la revisión de expertos.

Dado que las NIIF son de carácter técnico y el lenguaje es muy preciso, no basta su traducción; por lo tanto, para cada idioma se crea un comité de expertos contables y se convierte en una traducción oficial sólo cuando esa comisión ha examinado y aprobado la misma.

4. ¿Cómo hacer frente al hecho de que los países que comparten una lengua no necesariamente coinciden en la misma terminología?

El Idioma trasciende las fronteras nacionales, y un lenguaje común puede variar sustancialmente entre las regiones, utilizando una terminología diferente. Ésta también es una razón por la que queremos que los comités de examen de traducción deben ser diversos y representar diferentes mercados. Si, por ejemplo, un término español no es aceptable en un país hispanoparlante, esperamos que el comité de examen español pueda

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NOVEDADES JURÍDICAS

encontrar - o crear - un término universalmente aceptado. El enfoque general es sustentar a una sola traducción por idioma. La existencia de múltiples traducciones de lo que básicamente es la misma lengua no haría sino aumentar la confusión, aparte de la posibilidad de la proliferación de argumentos jurídicos sobre resultados discutibles de informes financieros.

5. Traducciones disponibles.

Las traducciones pueden ser adquiridas a través de la página web. En www.iasb.org se encuentra una sección dedicada a la traducción. Sin embargo, si las NIIF no están disponibles en un idioma y desea organizar su traducción, es posible solicitarlo. Es importante tomar contacto con la Fundación debido a que cualquier traducción debe estar de acuerdo con el órgano normativo del país para garantizar los derechos de autor y sus contenidos.

El Derecho de Autor es la herramienta utilizada para mantener la marca y la integridad de las NIIF en todo el mundo.

Ediciones Legales es la Organización Ecuatoriana que posee los derechos de publicación para la Normas Internacionales de Información Financiera, conferidos por la International Accounting Standards Comittee Foundation – IASCF, mediante Acuerdo Comercial para la distribución de Información EC –ES – NTL – CD 2007 – 000166 – FN.

Al cierre de la presente edición se ha expedido la Resolución No. 08. G.DSC, misma que aplaza la obligatoriedad de la aplicación de las NIIF en el Ecuador.

Se espera su publicación en el Registro Oficial.

Fuente: www.presidencia.gov.ec

TIPS

FIEL

Sistema electrónico de información legal que dispone de la más completa información en este ámbito, conformado por 17 unidades de legislación vigente, 16 de legislación histórica, jurisprudencia, guías prácticas y el Registro Oficial, accesibles de un modo fácil y amigable.

Sabía Usted que accediendo al índice alfabético o al índice por áreas del producto, puede ubicar, haciendo uso de sus buscadores, las normas que rigen en el Ecuador, con tan solo colocar palabras claves del título de la norma, por ejemplo, si desea encontrar las Normas Internacionales de Información Financiera, coloque NIIF en el cuadro de búsqueda y el programa las halla.

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y tenía como finalidad satisfacer en parte la carencia de servicios bibliotecológicos con la creación de 400 unidades de información, lo que en la actualidad se ha superado ampliamente.

Por medio de un proceso de gestión compartida con los gobiernos locales y las comunidades, el SINAB procura brindar espacios bibliotecarios en las zonas menos favorecidas del territorio nacional, contando con 550 bibliotecas abiertas en zonas urbano marginales y rurales de las 24 provincias del Ecuador. La característica de todas ellas es establecer métodos de acercamiento a la lectura y el conocimiento para las comunidades en que se insertan, dotando a las mismas, y a los grupos humanos populares, de medios de consulta, que les permitan satisfacer sus necesidades de información, educación, comunicación y recreación.

El Sistema Nacional de Bibliotecas – SINAB, es una entidad descentralizada adscrita al Ministerio de Educación, que genera procesos de participación comunitaria en el área cultural en torno a las bibliotecas. Es parte de una nueva concepción de política cultural democratizadora, que tiene como meta, satisfacer en parte la carencia de servicios bibliotecarios y Centros Culturales Comunitarios en las áreas rurales y urbano marginales del país.

El SINAB fue creado el 3 de junio de 1987. El proyecto se inició concretando la política cultural expresada en el plan de desarrollo 1984-1988,

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NOVEDADES JURÍDICAS

Uno de los campos prioritarios es lograr la participación comunitaria en actividades culturales en torno a las bibliotecas, entendidas como pequeños centros culturales, fomentando una creciente vinculación social a través de la cultura y recuperar, recrear y difundir los valores culturales de las comunidades en búsqueda permanente de su propia identidad.

El Sistema Nacional de Bibliotecas está incluido en el Plan Nacional de Desarrollo de SENPLADES, cumpliendo el Objetivo 5 de la Meta 7: Acceso y aprovechamiento de los espacios públicos y difusión de la cultura.

Otro proyecto que ejecuta es el llamado Bibliotecas Fronterizas, con trabajos conjuntos con Colombia: en las provincias de Esmeraldas, Carchi y Sucumbíos y con Perú: en las provincias de El Oro, Loja, Zamora-Chinchipe y Morona-Santiago.

Sistema Nacional de Bibliotecas – SINAB Un nuevo método de acercamiento a la lectura, para los sectores desfavorecidos

El SINAB es pionero de un nuevo tipo de biblioteca pública, sustentada en una imagen no tradicional en un esfuerzo nacional que mantiene a más de quinientas bibliotecas, Centros Culturales Comunitarios, Bibliotecas Fronterizas y Centros Populares de Lectura, trabajando a favor del libro y la lectura a través de diversos medios.

Para un futuro inmediato se terminarán de consolidar los Centros Culturales Comunitarios como ejes del desarrollo socio-cultural y dinamizadores de la participación comunitaria en la creación, producción, difusión, uso y disfrute de manifestaciones, bienes y servicios culturales.

Mediante una producción editorial propia y cursos especializados se capacitan más de 600 personas que están integradas al Sistema, para la animación de la lectura y como promotores comunitarios dentro de sus comunidades.

Dentro del Sistema de Bibliotecas del SINAB encontramos convenios con 23 centros de rehabilitación social, en ellos las bibliotecas que funcionan dentro de la red del SINAB brindan atención bibliotecaria, asesoramiento legal en algunos casos y cursos escolarizados de diferente nivel, en los que participan diversas universidades nacionales con programas de apoyo, estudios y asesoría en diferentes carreras, con cursos a distancia.

Por medio de apoyos constantes y trabajo interinstitucional y con el respaldo del doctor Luis Alfredo Muñoz Neira, delegado del Ministro de Educación ante el Consejo Nacional de Rehabilitación Social, el SINAB se ha propuesto reforzar todo tipo de iniciativas orientadas a la atención a los ciudadanos que se encuentren en situaciones de privación de libertad y confinados en los Centros de Rehabilitación en todo el

país. De hecho, es muy significativo que los propios internos, en muchos casos, sean quienes dirigen y administran algunas de las bibliotecas y se conviertan de hecho en orientadores de sus compañeros.

Este trabajo con los centros de rehabilitación social de mayores en todo el país, es para el SINAB uno de sus máximos orgullos; allí las bibliotecas se transforman en un lugar de solaz para los internos y punto neurálgico para su rehabilitación: encontramos talleres de lectura, capacitación en diversos temas que, con el apoyo de los libros, se convierten en provechosos para el crecimiento espiritual e intelectual de las personas privadas de su libertad cotidiana.

Con la administración de recursos, donaciones constantes de las principales editoriales nacionales e internacionales, organismos públicos, organismos privados y organizaciones sin ánimo de lucro, el SINAB recibe, cada año, materiales bibliográficos de diverso tipo y los distribuye nacionalmente, según los requerimientos locales y comunitarios; en los Centros de Rehabilitación se ha procurado conseguir todo tipo de literatura legal, reglamentaria y procesal, para el beneficio de esas comunidades; también logra recolectar ejemplares de revistas y todo tipo de literatura para entregar preferentemente en los centros bibliotecarios con rincón infantil y en las guarderías de los centros de rehabilitación social del país.

Para 2009 se propone disponer de recursos suficientes para completar la transformación de las bibliotecas populares y los Centros Culturales Comunitarios de la Red y enlazar los fondos de consulta por medio de su portal en internet: http://www.sinab.gov.ec. Portal Web que les invitamos a visitar desde ya.

>53

UNIDADES DE INFORMACIÓN DEL SINAB DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL ECUADOR Provincias

Bibliotecas

CCC

CFIC.

CPL

Totales

A

C

A

C

A

C

A

C

A

C

T

Azuay

21

0

4

1

-

-

0

0

25

1

26

Bolívar

11

0

3

0

-

-

9

0

23

0

23

Cañar

13

0

4

0

-

-

4

0

21

0

21

Carchi

6

1

-

-

8

0

5

1

19

2

21

Chimborazo

27

0

3

0

-

-

6

0

36

0

36

Cotopaxi

16

0

3

0

-

-

1

0

20

0

20

El Oro

41

1

-

-

10

0

2

0

53

1

54

Esmeraldas

8

1

-

-

5

0

3

0

16

1

17

Galápagos

2

0

2

0

-

-

1

4

1

5

Guayas

20

9

5

1

-

-

11

1

36

11

47

Imbabura

9

1

5

0

-

-

4

0

18

1

19

Loja

29

3

-

-

6

0

0

0

35

3

38

Los Ríos

16

4

4

0

-

-

4

0

24

4

28

Manabí

29

1

5

0

-

-

11

2

45

3

48

Morona Santiago

10

1

-

-

4

0

5

0

19

1

20

Napo

10

0

2

0

-

-

4

0

16

0

16

Orellana

4

0

0

0

-

-

0

0

4

0

4

Pastaza

8

2

3

0

-

-

4

0

15

2

17

Pichincha

31

0

7

0

-

-

3

0

41

0

41

Sucumbíos

12

0

-

-

10

0

0

0

22

0

22

Tungurahua

19

0

2

0

-

-

5

0

26

0

26

Zamora Chinchipe

15

0

-

-

4

0

1

0

20

0

20

357

24

52

2

47

0

82

5

538

31

569

Totales

SIMBOLOGÍA

>54

A

= Abiertas

CFIC = Centros Fronterizos de Integración Cultural

C

= Cerradas

CPL

= Centros Populares de Lectura

CCC

= Centros Culturales Comunitarios

T

= Total

NOVEDADES JURÍDICAS

>55

>56

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

>57

Dr. Juan Pablo Aguilar Andrade

Catedrático de la Universidad Andina Simón Bolívar

LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA NO ES ORGÁNICA ¿Orgánica u ordinaria?

El 4 de agosto de 2008 se publicó, en el suplemento del Registro Oficial 395, la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, que modifica sustancialmente el marco jurídico aplicable a la contratación de las instituciones del Estado.

La referida Ley se autocalifica como orgánica, pero conviene analizar si, en realidad, nos encontramos frente a un cuerpo legal que pueda considerarse tal. No escapará a nadie que esto resulta fundamental para determinar el lugar que ocupa el nuevo cuerpo legal en la jerarquía del ordenamiento jurídico ecuatoriano y, con ello, solucionar las contradicciones normativas que puedan presentarse.

El artículo 142 de la Constitución Política de la República vigente al momento de >58

NOVEDADES JURÍDICAS

la aprobación de la Ley, calificaba como orgánicas a las leyes reguladoras de la organización y actividades de las funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la Constitución; las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral; las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección; y las demás que la Constitución determine que se expidan con este carácter.

La Constitución vigente contiene similares disposiciones en su artículo 133, que califica como leyes orgánicas a las que regulan la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución; las que regulan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; las relacionadas con la organización, compe-

tencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados; y, las relativas al régimen de partidos y al sistema electoral.

Es obvio que la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública no se encontraba en ninguno de los grupos enumerados por la Constitución que regía al momento de su promulgación, ni consta tampoco en los casos enumerados por la Constitución vigente. En efecto, no se trata de un cuerpo legal que regule a las funciones del Estado ni a los organismos constitucionales, no tiene que ver con los regímenes electoral o de partidos, no se refiere a los derechos ni a las garantías constitucionales ni organiza los gobiernos autónomos; no debería, entonces, tener el carácter de orgánica. El hecho, sin embargo, es que se la ha calificado como tal; ¿cómo debemos entender esto?.

Podemos encontrar la respuesta en la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional sostuvo, en una resolución del año 2002, lo siguiente: … las materias señaladas en el inciso segundo del artículo 142 de la Constitución

deben, necesariamente, ser reguladas mediante ley orgánica, so pena de ser inconstitucionales por la forma, mas si alguna materia no aparece de la enumeración taxativa no es posible regularla por medio de precepto orgánico, toda vez que contravendría lo dispuesto en el inciso final de la reseñada disposición, conformándose una incosntitucionalidad material.1 Posteriormente, en una resolución del año 2006, el mismo Tribunal manifestó: Es innecesario realizar un análisis particularizado de la ley que se impugna con cada uno de los numerales del artículo citado [el 142 de la Constitución Política de la República], puesto que salta a la vista que la ley que crea la zona de tratamiento especial en Huaquillas no cumple con ninguno de los supuestos para ser considerada como ley orgánica; y, no obstante a ello, y de haber sido motivo de objeción del Presidente de la República, el legislativo la calificó de esa manera, violando el Art. 142 CPE. El Art. 143 CPE, inciso segundo, dice: “Una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a título de ley especial”. Se torna evidente que la actuación del legislativo de califi-

1 Tribunal Constitucional, Resolución 020-2002, TC, Registro Oficial 708, 20 de noviembre de 2002.

>59

car como orgánica a la ley, era necesaria para sus pretensiones de reformar a la Ley Orgánica de Aduanas y a la Ley de Régimen Tributario Interno, pero al hacerlo violó el Art. 143 CPE porque los cambios jurídicos en el país no se pueden dar solamente por sus denominaciones, sino fundamentalmente por su materialidad; es decir, por el contenido de la norma. En el caso de análisis, el legislador procedió a reformar una ley orgánica mediante una ley ordinaria, independientemente de su calificación.2 La doctrina ecuatoriana concuerda plenamente con estos criterios jurisprudenciales:

¿Y las derogatorias a varios artículos de leyes orgánicas?

… el legislador tampoco puede apartarse del dominio máximo legal señalado por la Constitución para ser regulado por normas de carácter orgánico, es decir, el legislador no podría rigidizar cualquier materia, ni darle mayor jerarquía o preeminencia material aprobándola, de manera ilegal o arbitraria, con el carácter de orgánica, con lo cual incurriría en inconstitucionalidad material.3

Hay, ante esto, una pregunta que es necesario responder: ¿qué valor tienen las derogatorias que al final de la Ley se hacen de varios artículos de algunas leyes orgánicas? Esto porque si la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública es ordinaria, no podría modificar, en principio, leyes de jerarquía superior.

Según lo expuesto, la calificación o la denominación de la ley no tienen importancia; es el hecho de que cumpla con los supuestos constitucionales el que la convierte o no en orgánica; en el caso que nos ocupa, resulta claro que la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública no reúne las condiciones para que puede ser considerada como orgánica, independientemente de la denominación que al aprobarla le dio la Asamblea Nacional Constituyente.

Nos encontramos, entonces, ante una ley ordinaria.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerdan, sin embargo, en que en una misma ley pueden coexistir normas de carácter orgánico y normas ordinarias, sin que ninguna de ellas pierda sus características propias4. El Tribunal Constitucional lo explica de la siguiente manera: Que, no es inconstitucional que en un solo texto legal se compartan materias tanto de rango orgánico como de jerarquía ordinaria, siempre que sean conexas, de acuerdo con el artículo 148 de la Constitución, lo que ocurre con la Ley No. 2001-54 que se refiere exclusivamente, a la regulación normativa de tasas judiciales, haciéndose presente que las dos disposiciones re-

2 Tribunal Constitucional, Resolución 0003-06-TC, suplemento del Registro Oficial 288, 9 de junio de 2006.

3 Rafael Oyarte Martínez, Curso de Derecho Constitucional, Quito, Andrade&Asociados, 2005, p. 78. El resaltado en el original.

4 Ibid., ibid.

>60

NOVEDADES JURÍDICAS

formatorias a la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura hacen relación a atribuciones de este órgano de la Función Judicial en esta materia; Que, si en un cuerpo normativo, como la impugnada Ley No. 2001-54, se comparten materias orgánicas y ordinarias, los preceptos de carácter orgánico deben ser aprobados con mayoría absoluta … y los restantes con el requisito de la simple mayoría.5 Una ley ordinaria, entonces, puede muy bien contener disposiciones que reformen o deroguen leyes orgánicas, siempre y cuando esas disposiciones hayan sido aprobadas con la votación que constitucionalmente se exige para el caso de las leyes orgánicas, esto es, la mayoría absoluta de quienes integran el Legislativo.

Si tomamos en cuenta que la Asamblea Nacional Constituyente estuvo conforma-

da por ciento treinta personas, se requería un mínimo de sesenta y seis votos para dar a una norma el carácter de orgánica.

La Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública fue aprobada, en una sola votación, en la sesión 93 de la Asamblea, con el voto unánime de setenta y cuatro asambleístas presentes.

Es claro, entonces, que las derogatorias contenidas al final de la Ley tuvieron la votación necesaria para derogar preceptos contenidos en leyes orgánicas, debiendo considerarse que estos últimos ya no forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano. En otras palabras, la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública es ordinaria, pero contiene normas de carácter orgánico, en la medida en que derogan disposiciones de leyes orgánicas y fueron aprobadas conforme las exigencias constitucionales.

5 Tribunal Constitucional, Resolución 020-2002, TC, Registro Oficial 708, 20 de noviembre de 2002.

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>61

Información TRIBUTARIA Procedimiento

de reliquidación de valores a retener.

FUENTE: Registro Oficial 467, 14-XI-2008.

Resolución No. NAC-DGEC2008-0013 del Servicio de Rentas Internas: Se establece el procedimiento que debe seguir todo empleador para reliquidar los valores a retener cuando existiesen variaciones en los ingresos gravados o proyección de gastos de personas que trabajan en relación de dependencia.

El procedimiento es el siguiente: 1. Establecer la base imponible 2. Aplicar la tarifa del impuesto, según la tabla del Art. 36 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno.

3.

Restar las retenciones en la fuente realizadas al trabajador durante el ejercicio fiscal.

4.

El saldo por pagar se dividirá para el número de meses que faltan para finalizar el ejercicio fiscal.

Cuando las retenciones efectuadas al trabajador fuesen mayores al impuesto a la renta causado, el empleador no devolverá valor alguno.

El trabajador una vez terminado el ejercicio económico y luego de presentar su declaración de impuesto a la renta, solicitará la devolución por pago en >62

NOVEDADES JURÍDICAS

exceso o reclamo por pago indebido, según corresponda de conformidad con el Código Tributario.

La misma norma anexa un ejemplo para mayor comprensión: El contribuyente “XYZ”, ha percibido por su trabajo en relación de dependencia, hasta el mes de septiembre del 2008, la suma de USD 18.000,00 (USD 2.000,00 mensual). Los aportes personales del IESS por ese período, suman USD 1.687,00 (USD 187,00 mensual).

En el mes de octubre, el empleador dispone un aumento de USD 200,00 en el salario de “XYZ”.

En la declaración de gastos personales, “XYZ” proyectó gastos por un total de USD 4.000,00.

A “XYZ” se le han efectuado retenciones en la fuente por USD 500,00.

Total ingresos percibidos = USD 18.000,00 (USD 2.000,00 mensual) Total ingresos proyectados = USD 6.600,00 (USD 2.200,00 mensual) Aportes personales IESS = USD 1.687,00 (USD 187 por mes) Aportes personales IESS proyectados = USD 618 (206 por mes)

1. OBTENCIÓN DE LA BASE IMPONIBLE:

Total ganado

18.000,00

Total ingresos proyectados

+ 6.600,00

Aportes personales IESS pagados Aportes personales IESS proyectados

(-) 1.687,00 (-) 618,00

Gastos personales proyectados

(-) 4.000,00

BASE IMPONIBLE

$ 18.295,00

2. APLICAR TARIFA CONFORME LA TABLA DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO

IMPUESTO A LA RENTA 2008 Fracción básica 15,000

Exceso hasta 30,000

Base imponible: 18.295,00

Impuesto fracción básica 658

% Imp. fracción excedente 15%

Fracción básica: 15.000,00

Fracción excedente: 3.295,00

Impuesto fracción básica Impuesto fracción excedente (15%) Impuesto a la renta generado

658,00 494,25 $ 1.152,25

3. SUSTRACCIÓN DE RETENCIONES EFECTUADAS PREVIAMENTE AL TRABAJADOR

Impuesto a la renta generado Retenciones en la fuente efectuadas Diferencia (por pagar)

1.152,52 (-) 500,00 $ 652,52

4. DIVISIÓN DEL FALTANTE POR PAGAR POR EL PERIODO QUE FALTA PARA TERMINAR EL EJERCICIO FISCAL

Diferencia por pagar Meses pendientes para finalizar el ejercicio fiscal Valor mensual a Retener por los 3 meses restantes

652,25 (/) 3 $ 217,42

Esta resolución está vigente en virtud de su publicación en el Registro Oficial.

>63

estacamos Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 441, 7-X-2008)

Los tribunales y juzgados no admitirán escrito alguno que no esté firmado por un profesional del derecho. Dicha calidad, se acreditará con la inscripción de la matrícula en un colegio de abogados; o, mediante certificado de inscripción del título en las Cortes.

Decreto No. 1364 (R.O. 442-S, 8-X-2008)

En relación al impuesto a la renta, depreciación de activos fijos, reembolsos por pagos al exterior, créditos del exterior con partes relacionadas, devolución del impuesto al valor agregado.

3

Constitución de la República del Ecuador 2008.

Constitución s/n de la Asamblea Constituyente (R.O. 449, 20-X-2008)

Se expide la Constitución de la República del Ecuador, aprobada mediante referéndum el 28 de septiembre de 2008, quedando derogada la Constitución Política de la República del Ecuador (R.O. 1, 11-VIII-1998). Además, se establece el Régimen de Transición promulgado junto con el texto constitucional.

4

Asunción de la calidad de magistradas y magistrados de la Corte Constitucional por parte de los ex miembros del Tribunal Constitucional.

Resolución s/n de la Corte Constitucional del Ecuador (R.O. 451-S, 22-X-2008)

Los ex integrantes del TC resuelven asumir la calidad y atribuciones de los Magistrados de la Corte Constitucional, hasta su reemplazo, de conformidad con el procedimiento de la nueva Constitución.

5

Fijación de la pensión provisional alimenticia en los juicios de alimentos.

Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 456, 29X-2008)

El Juez procederá a fijar obligatoria y objetivamente la pensión provisional, la misma que podrá ser ratificada, reformada o revocada una vez concluida la etapa probatoria.

6

Reforma al Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente No. 8.

Decreto No. 1396 (R.O. 457, 30-X-2008)

El plazo previsto para la renegociación de los contratos colectivos en el sector público, se extenderá de 180 días a un año.

1

OCTUBRE

2

>64

Acreditación de la calidad de abogado para la presentación de escritos y actuación en diligencias ante los organismos jurisdiccionales.

Reforma al Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno.

NOVEDADES JURÍDICAS

NOVIEMBRE Resolución s/n de la Corte Constitucional (R.O. 466-S, 13-XI-2008)

Operatividad para el control y la justicia constitucional en el Ecuador durante el período de transición, hasta que se expida la correspondiente Ley que regule su funcionamiento y los procedimientos de control de constitucionalidad.

1

Circular No. NACDGEC2008-0013 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 467-XI-2008)

Procedimiento a seguir en los casos en que los empleadores deban efectuar mensualmente la retención en la fuente por el impuesto a la renta de sus trabajadores, y se produzcan variaciones en sus ingresos gravados o en la proyección de gastos personales del trabajador, para que el empleador efectúe una reliquidación.

2

Resolución No. PLECNE-2-19-11-2008 del Consejo Nacional Electoral (R.O. 472-2S, 21-XI-2008)

Art. 3 del Régimen de Transición Constitucional, para elección de: Presidente y Vicepresidente de la República; 5 representantes al Parlamento Andino; integrantes de la Asamblea Nacional; prefectos y viceprefectos provinciales; alcaldes municipales; concejales en cada cantón; y, vocales para cada una de las juntas parroquiales rurales.

3

Reglamento para la aplicación de las normas constitucionales y legales que corresponden al juzgamiento de las infracciones electorales contempladas en la Ley Orgánica de Elecciones.

Resolución No. 0035 del Tribunal Contencioso Electoral (R.O. 472-2S, 21-XI-2008)

El Tribunal Contencioso Electoral será el órgano competente para sancionar por delitos, faltas o violaciones electorales. Los ciudadanos que no hayan sufragado o no hayan integrado las Juntas Receptoras del Voto serán citados para que justifiquen tal omisión, caso contrario serán sancionados. Se establece el procedimiento para el juzgamiento de infracciones electorales que tengan como pena la suspensión de derechos políticos, destitución del cargo o privación de libertad.

4

Normas indispensables para viabilizar el ejercicio de las competencias del Tribunal Contencioso Electoral, conforme a la Constitución.

Resolución No. 0036 del Tribunal Contencioso Electoral (R.O. 472-2S, 21-XI-2008)

Se aplica a todo lo relacionado con el proceso de elecciones generales establecido en el Régimen de Transición de la Constitución, a desarrollarse en el año 2009, señalando que la Función Electoral estará conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral.

5

Reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el período de transición.

Agentes de retención de ingresos de trabajo en relación de dependencia.

Convocatoria a elecciones generales que se realizarán el domingo 26 de abril del 2009.

>65

idáctica

JUICIO EJECUTIVO

Demanda acompañada de título ejecutivo, Arts. 413 y 419 CPC

Fuente: Código de Procedimiento Civil

Aclaración Arts. 69 y 420 CPC

Retención, Arts. 422 y 428 CPC

Auto de pago Art. 421 CPC Deudor cumpla obligación en tres días

Deudor proponga excepciones en tres días

Medidas precautorias, Art. 424 CPC Secuestro, Arts. 422 y 427 CPC

Embargo, si demanda se funde en título hipotecario o sentencias ejecutoriada, Art. 423 CPC

Pago del valor demandado, Art. 435 CPC

Si deudor no paga ni se excepciona en tres días, Art. 430 CPC

Previa notificación, juez sentencia en 24 horas, mandando a pagar al deudor

Sentencia causa ejecutoria

Prohibición de enajenar, Arts. 421 y 426 CPC

Excepciones sobre hechos que deben justificarse, Art. 433 CPC

Excepciones de puro derecho, Art. 432 CPC Reconvención con título ejecutivo, Art. 486 CPC

Reconvención con título ejecutivo, Art. 486 CPC

Traslado de excepciones a demandante por término de tres días

Junta de conciliación, Art. 1012 CPC

Con contestación o en rebeldía, juez pronuncia sentencia, Art. 432 CPC

Término de prueba de seis días, Art. 433 CPC

Alegatos en término de cuatro días, Art. 434 CPC

Sentencia, Art. 288 CPC Pago de capital e intereses

Apelación en tres días, Arts.

324 y 436 CPC

Sentencia, Art. 340 CPC

>66

NOVEDADES JURÍDICAS

Entrega de especie o cuerpo cierto

Obligación de hacer

Mandato de ejecución, Arts.

438 y 440 CPC

Suscripción de escritura pública

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