NJ-32

Dr. Gonzalo Zambrano

Dr. Marcelo Jaramillo

ANÁLISIS LEGISLATIVO

LEY DE CREACIÓN DE LA RED DE SEGURIDAD FINANCIERA AÑO VI NÚMERO 32 FEBRERO 2009 edicioneslegales.com

• FORO Legado de cenizas

• DERECHO Y EMPRESA La doctrina del levantamiento del velo societario

>1

6 14

Análisis

• Análisis Legislativo de la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera

Entrevista

• El Código Orgánico de la Función Judicial

20

Invitado

26

Análisis Jurisprudencial

29

• La Planificación y la Constitución de la República

• Acción Extraordinaria de Protección

Reflexiones

• El Precedente Jurisprudencial en materia Constitucional y la Ruptura del Sistema Tradicional de Fuentes

38

Perfil

44

Derecho Sociedad y Cultura

45

• Dr. Gonzalo Zambrano Palacios

• Sócrates condenado a muerte

Derecho y Empresa

• La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario

52

Guía Práctica

58

Reportaje

60

Foro

64

• Declaración Patrimonial

“Estoy aprendiendo a bailar”

• Legado de cenizas

Derecho & Educación

• De buenas intenciones está empedrado el camino del infierno

72

Destacamos

74

Didáctica

• Enero 2009

• De las Tercerías

>3

32

la

irección Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Reiterando mis sentimientos de gratitud y felicitación, envío un cordial saludo, Dr. Eduardo Peña Triviño.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos Diego Zambrano

Arte y Diseño:

Santiago Valencia

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

>4

Gracias por haber publicado una muy interesante entrevista a mi persona en el número 30 (año V) de la revista Novedades Jurídicas. Con gran placer cumplo mi obligación de felicitar la excelente diagramación y el material publicado. Las palabras respecto de mi persona son muy generosas y también comprometen mi gratitud. Desconocía la existencia de esta Revista, que me parece seria y bien orientada. Acuso esta carencia porque no transito por los ambientes jurídicos de Guayaquil. Tenemos pocas publicaciones científicas y su Revista satisface la necesidad de estar actualizado en lo esencial.

NOVEDADES JURÍDICAS

Rechazo al trato discriminatorio contra las mujeres.

Con sorpresa e indignación hemos visto y escuchado las expresiones del Señor Presidente de la República en su última cadena de los sábados, que utiliza para informar a la nación, dirigiendo esta vez sus ataques contra una de las miembros de nuestro Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica, la Ab. María Josefa Coronel Intriago de Marchelli, a quien expresamos nuestro respaldo.

Sólo quien no conoce a María Josefa puede pensar que ella es ”sólo una cara bonita..” o que por “bussines” se prestaría a decir algo que no siente y piensa. Pero quienes hemos tenido la oportunidad de conocer y compartir con Ma. Josefa sus luchas, estudios y proyectos, sabemos que es de aquellas personas que actúan con transparencia, siguiendo los lineamientos que su moral le dicta, sin conveniencias políticas, personales o económicas. Una mujer con su trayectoria, que ha estado al frente de varios proyectos en pro de su ciudad y del país, merece respeto.

Queremos un país en democracia donde se pueda opinar y disentir con libertad y exigimos, no sólo para Ma. Josefa, sino para todas las personas: respeto y libertad. Pues quienes integramos el Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica, también somos parte de esta revolución y de su empoderamiento ciudadano, por lo tanto estaremos alertas para rechazar toda violación a los derechos ciudadanos.

Atentamente,

FORO DE ABOGADAS POR LA SEGURIDAD JURÍDICA.

ditorial Con gran satisfacción destacamos la entusiasta recepción que nuestros lectores dieron a la edición de NOVEDADES JURÍDICAS del mes anterior, la primera de carácter mensual, con la inclusión de la Sección “Tribuna Democrática”. Aspiramos, no solo a mantener una postura de independencia y un nivel de calidad, sino a afianzar estas dos características esenciales de nuestra publicación.

Varios temas jurídicos de actualidad son abordados en la presente edición. El Dr. Diego Almeida, abogado especializado en temas financieros y tributarios, analiza la recientemente expedida Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera, que además de establecer el Fondo de Liquidez del sistema financiero y de regular otros aspectos de dicha actividad, reforma varias leyes, entre ellas las de Régimen Monetario, Mercado de Valores y Código de Comercio, además de eliminar impuestos a las operaciones de crédito.

Mucho se ha debatido en las últimas semanas sobre el proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial.

El Ab. Néstor Arbito, que como Subsecretario del Ministerio de Justicia tiene un amplio conocimiento del tema, responde a varias preocupaciones sentidas en el foro nacional, sobre los lineamientos fundamentales, en muchos casos polémicos, del referido Código.

NOVEDADES JURÍDICAS continúa con su afán de profundizar en el análisis de los contenidos de la nueva Constitución. Nuestro invitado, el Dr. Marcelo Jaramillo, examina el papel preponderante que en ella se asigna a la planificación y al Plan Nacional de Desarrollo, como herramienta básica para el desarrollo económico y social del país.

Por su parte, un experto en temas educativos, el Dr. Carlos Paladines, se refiere a las numerosas disposiciones constitucionales sobre esta materia. Posiblemente el título de su comentario, “de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno” sea un resumen de sus conclusiones.

Otra institución creada por la Constitución es la acción extraordinaria de protección, que permitirá la revisión de sentencias y resoluciones judiciales por parte de la Corte Constitucional, cuando en ellas se violentaren derechos constitucionales. El Ab. Boris Sempértegui, que examina el asunto, estima que esta acción estaba ya prevista en la Constitución anterior.

La doctrina del levantamiento del velo societario se ha extendido por la necesidad de contar con medios que permitan garantizar la justicia frente al abuso que se puede hacer de la personalidad jurídica de las sociedades. Con esta afirmación, el Dr. Santiago Jara Reyes inicia su análisis de este novedoso tema que, inclusive, ha sido ya empleado en alguna sentencia de la antigua Corte Suprema.

Diego Zambrano, investigador de EDICIONES LEGALES, reflexiona en esta ocasión sobre la “ruptura” del sistema tradicional de fuentes del Derecho, al concederse a la Corte Constitucional la facultad de expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante. Por ello, señala, que en la profesionalidad, coherencia y prudencia de la Corte descansa la estabilidad del modelo constitucional adoptado por el Ecuador.

El Dr. Gonzalo Zambrano Palacios ha cumplido dos tareas de especial significación en el mundo del Derecho. La primera, una extensa carrera judicial, desde juez de primera instancia hasta Presidente de la Corte Suprema de Justicia. La segunda, una destacada actividad docente reconocida por todos quienes fueron sus alumnos. Méritos suficientes como para que ocupe un lugar destacado en la Sección Perfil.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

>5

A

nálisis Dr. Diego Almeida Guzmán

Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Quito. Especializado en Derecho Tributario y Corporativo, con estudios en Estados Unidos, Inglaterra, Israel, Suiza, España, Alemania, Puerto Rico, Tailandia, Colombia, República Dominicana, Argentina y Brasil.

Autor de varias obras en Derecho Tributario, Mercantil y Financiero. Articulista de revistas nacionales y extranjeras. Catedrático universitario.

Miembro del Colegio de Abogados de Quito, Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario, International Bar Association y Federación Interamericana de Abogados.

Experiencia en labores de consultoría jurídico-corporativa, así como en proyectos de fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas, privatizaciones y reestructuración de negocios. Asesoría en materia de mercado de valores, fideicomisos, fondos de inversión, tributaria, inversión extranjera y transferencia de tecnología. Asesoramiento en las distintas áreas de formación académica, incluyendo consultoría en project finance, proyectos de construcción de obras públicas, banca internacional y operaciones financieras. Árbitro del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana de Quito.

>6

NOVEDADES JURÍDICAS

Análisis Legislativo de la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera En el marco de su proyecto de reformas al Sector Financiero, la Función Legislativa a instancia de la Presidencia de la República aprobó la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera, publicada en el Registro Oficial No. 498 de 31 de diciembre de 2008. Reforma varios cuerpos legales, a saber, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Mercado de Valores, Ley de Seguridad Social, Código de Comercio y Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, al tiempo de derogar algunas normas legales que crearon, desde la década de los años 70´s del pasado siglo, gravámenes específicos a las operaciones de crédito. A continuación realizamos un análisis de su contenido.

Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano De conformidad con la reforma introducida a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, se crea el denominado Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano llamado a actuar en calidad de prestamista de última instancia, y otorgar préstamos de liquidez a las instituciones financieras privadas que se hallen sujetas a la obligación de mantener encaje de sus depósitos en el Banco Central.

En concordancia con la nueva norma, se deroga el Art. 2 de la Ley de Regulación del Costo Máximo Efectivo del Crédito, que preveía la creación de un Fondo de Liquidez por parte de las instituciones del Sistema Financiero, fondo que pasa a regularse según se explica a continuación.

La normativa aclara que pueden acceder los préstamos de liquidez, las instituciones que

mantengan su patrimonio técnico dentro de los niveles mínimos exigidos y hayan administrado su liquidez de conformidad con las normas de carácter general dictadas por la Junta Bancaria. Le corresponde al Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano operar a través de la constitución de un fideicomiso mercantil de inversión controlado por la Superintendencia de Bancos, y administrado por el Banco Central del Ecuador; fideicomiso éste autorizado para realizar operaciones activas y pasivas del Fondo.

El patrimonio autónomo del fideicomiso está constituido por los valores aportados al fideicomiso mercantil a prorrata de la participación que registre cada una de las instituciones financieras sujetas a encaje; los aportes en saldo que deben realizar las instituciones financieras privadas, por un equivalente no menor al 3% de sus depósitos sujetos a encaje; los aportes que deben transferir anualmente las institucio-

A

nálisis

nes financieras privadas, por el equivalente al 2.5 por mil de sus depósitos sujetos a encaje; los valores provenientes de los rendimientos e intereses que generen las operaciones propias del objeto del Fondo, así como de las inversiones de sus recursos; y, los aportes realizados por personas jurídicas en calidad de constituyentes adherentes.

Las operaciones activas que el Fondo de Liquidez se encuentra autorizado a conceder a las instituciones financieras privadas sujetas a encaje, son créditos a un día hábil de plazo renovable, para cubrir deficiencias en las cámaras de compensación del Sistema Nacional de Pagos; y, créditos para solucionar necesidades extraordinarias de liquidez de las instituciones financieras privadas, que no pueden exceder de 120 días plazo. Las operaciones pasivas pueden consistir en préstamos, titularizaciones y líneas contingentes con entidades financieras internacionales.

>8

NOVEDADES JURÍDICAS

Los créditos para solucionar deficiencias en las cámaras de compensación del Sistema Nacional de Pagos pueden concederse hasta por el monto equivalente al aporte que cada una de las instituciones financieras hubiere efectuado al fideicomiso mercantil de inversión, y que garantizará la operación respectiva. Los créditos para solucionar necesidades extraordinarias de liquidez, serán concedidos a las instituciones financieras aportantes, siempre que éstas mantengan los niveles mínimos de solvencia exigidos por la ley.

Los recursos aportados al fideicomiso mercantil de inversión deben invertirse observando los principios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabilidad. Los activos y las entidades emisoras en las que se inviertan los recursos aportados al referido fideicomiso mercantil de inversión, deben contar con una calificación internacional equivalente a AA. La exposición total de los recursos aportados al fideicomiso

por concepto de todas las operaciones activas concedidas a una institución financiera, no puede exceder del 30% de los activos del fideicomiso, ni del equivalente al 100% del patrimonio técnico de la institución financiera receptora. La operación del fideicomiso mercantil de inversión está exenta del pago de todo tipo de impuestos.

Para acceder a las operaciones de crédito por requerimientos extraordinarios de liquidez, cada una de las instituciones financieras privadas debe constituir un fideicomiso mercantil de garantía, con un portafolio de inversiones y de cartera por un monto no inferior al 140% del monto total al que puede acceder la institución financiera de conformidad con las políticas aprobadas por el Directorio. El fideicomiso mercantil de garantía tendrá como beneficiario acreedor al fideicomiso Fondo de Liquidez.

Nueva normativa aplicable a prelación de créditos y cobro por servicios Con base en la reforma introducida a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, se dispone que en casos de liquidación de una institución del Sistema Financiero privado, constituyen créditos privilegiados de primera clase los siguientes, en el mismo orden: (a) los depósitos de la institución financiera hasta el monto legalmente asegurado; (b) los que se adeuden a los trabajadores por remuneraciones, indemnizaciones, utilidades, fondos de reserva y pensiones jubilares con cargo al empleador, y las obligaciones para con el IESS derivadas de las relaciones laborales; (c) los depósitos por los montos que excedan el valor asegurado siguiendo los criterios que determine la Junta Bancaria a fin de privilegiar el cobro de los depositantes pertenecientes a los grupos de atención prioritaria y a las personas adultas mayores, así como de cuantías menores; (d) el resto de los pasivos por fondos captados por la institución financiera bajo modalidades no cubiertas por los literales anteriores, con excepción de los depósitos de quienes tengan créditos u otros activos vinculados en la entidad en liquidación; (e) los valores pagados por la Corporación del Seguro de Depósitos; (f) las cos-

tas judiciales que se causen en interés común de los acreedores; (g) los que se adeuden por impuestos, tasas y contribuciones; y, (h) otros pasivos, de acuerdo al orden y forma determinados en el Código Civil.

La nueva normativa determina que los servicios activos, pasivos o de cualquier naturaleza que presten las instituciones financieras, deben sujetarse a tarifas máximas a ser segmentadas por la naturaleza de cada institución financiera y determinadas trimestralmente por la Junta Bancaria. Asimismo, le corresponde a la Superintendencia de Bancos autorizar previamente los servicios a ser libremente aceptados y recibidos por los clientes y usuarios, y determinar las actividades propias del giro del negocio que no constituyen servicios. Las actividades bancarias propias del giro del negocio que implican transacciones básicas que realizan los clientes e información esencial respecto del manejo de sus cuentas, deben ser prestadas de manera gratuita por las instituciones financieras.

La ley manda que toda entidad integrante del Sistema Financiero nacional tenga un defensor del cliente, con cargo al presupuesto de cada entidad. Este debe ser designado por el Superintendente de Bancos de una terna presentada por la asociación jurídicamente constituida por los depositantes o clientes de cada institución del Sistema Financiero. El defensor del cliente no puede tener ningún tipo de vinculación con los accionistas o administradores de la entidad financiera. Su función es proteger los derechos e intereses del cliente.

Corporación del Seguro de Depósitos En virtud de la reforma se crea la Corporación del Seguro de Depósitos (COSEDE), con el objeto de administrar el sistema de seguro de depósitos de las instituciones del Sistema Financiero privado establecidas en el país. Están protegidos por la cobertura de este seguro, los depósitos a la vista o a plazo fijo efectuados por personas naturales o jurídicas en las instituciones financieras privadas, bajo la forma de cuentas corrientes, de ahorros, depósitos a plazo fijo u otras modalidades legalmente aceptadas. No

>9

A

nálisis

están protegidos por la cobertura del seguro de depósitos: (a) los depósitos efectuados por personas vinculadas directa o indirectamente a la institución financiera; (b) los depósitos en oficinas off-shore; y, (c) el papel comercial y las obligaciones emitidas por las instituciones financieras.

La ley manda que para determinar el monto protegido por la cobertura y su devolución al depositante, se compute la totalidad de los depósitos que registre cada persona natural o jurídica en la institución financiera, a la fecha del inicio de la liquidación forzosa dispuesta por la Junta Bancaria. Corresponde al Directorio del COSEDE establecer el valor de cobertura del seguro, debiendo determinarse a partir de un valor equivalente a tres veces la fracción básica gravable con impuesto a la renta (US$ 25.710, inicialmente). Con base en una disposición transitoria de la ley, se establece que hasta que sea revisado por la COSEDE luego del 31 de diciembre de 2009, el monto de la cobertura del seguro de depósitos sea de US$ 20.000.

Para la instrumentación del seguro de depósitos, le corresponde a la COSEDE constituir un fondo a través de un fideicomiso mercantil controlado por la Superintendencia de Bancos.

El patrimonio del fondo es inembargable y no puede ser afectado por las obligaciones de los aportantes.

Las instituciones del Sistema Financiero están obligadas a efectuar dos tipos de aportes: una prima fija y una prima ajustada por riesgo. El rango del aporte se establecerá entre un mínimo de 3 por mil y un máximo de 6,5 por mil anual para la prima fija, y entre un mínimo de cero y un máximo de 3,5 por mil anual para la prima ajustada por riesgo, del promedio de los saldos diarios de los depósitos registrados en las instituciones financieras. En todo caso, la suma de la prima fija y la prima ajustada por riesgo, no puede superar el 6,5 por mil de los depósitos de las instituciones financieras. Las primas deben calcularse en forma mensual, a partir de una base equivalente a la doceava parte de la alícuota anual fijada dentro del rango establecido, y se harán efectivas en pagos mensuales.

Para su determinación, debe tomarse como

>10

NOVEDADES JURÍDICAS

base el promedio mensual de los saldos diarios de los depósitos de cada institución aportante, correspondiente al mes inmediato anterior.

El Fondo del Seguro de Depósitos se constituye con los siguientes recursos: (a) el aporte inicial del Fondo Especial de la Agencia de Garantía de Depósitos; (b) el aporte que realizarán las instituciones del Sistema Financiero, de conformidad con lo antes expuesto; (c) el rendimiento de las inversiones y las utilidades líquidas de cada ejercicio anual del Fondo del Seguro de Depósitos; (d) las donaciones que reciba la COSEDE; y, (e) los provenientes de préstamos o líneas contingentes obtenidos para el financiamiento de sus actividades. Los recursos del Fondo deben invertirse observando los principios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabilidad y enmarcarse en las políticas de inversión aprobadas por el Directorio. Cuando el Fondo alcance un monto equivalente al 10% del total de los depósitos asegurados, puede reducirse la prima fija y, en caso de ser necesario, restablecerla total o parcialmente.

El seguro de depósitos se activa a partir de la notificación que se haga a la COSEDE, con la declaratoria de liquidación forzosa de una institución del sistema financiero. Agrega la ley que en caso de que no se pudiere aplicar el esquema de resolución mediante la exclusión y transferencia de activos, pasivos y contratos u otro mecanismo contemplado legalmente, y se haya dispuesto la liquidación forzosa, le corresponde a la Junta Bancaria ordenar a la COSEDE el pago del seguro a los depositantes. La recepción por parte de los depositantes asegurados, de los valores pagados por la COSEDE, produce la subrogación de pleno derecho a favor de la Corporación, de los derechos de acreedor frente a la institución financiera sometida al proceso de liquidación forzosa.

Reformas a las Leyes de Mercado de Valores, Seguridad Social y Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado El Art. 37 de la Ley de Mercado de Valores dispuso que las inversiones y compraventa de activos financieros que realicen directa o indirec-

operaciones debía dirigirse a la Sierra y Oriente, y el otro 50% a la Región Costa e Insular.

tamente las entidades del sector público, en la medida que excedían de US$ 2.629, debían realizarse obligatoriamente a través de los sistemas de negociación bursátiles interconectados entre las bolsas de valores establecidas en el país. La Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera elimina esta obligatoriedad, con lo cual las transacciones en referencia podrán, a partir de la vigencia de la nueva normativa, realizarse fuera de las bolsas de valores nacionales. Guardando consistencia con esta reforma, se modifica el Art. 61 de la Ley de Seguridad Social, en función de lo cual las inversiones del IESS dejan de estar sometidas al requisito de equitatividad por regiones a través de las bolsas de valores, así como de atender a los requisitos de colocación y compraventa señalados en el Art. 34 de la Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social.

El Art. 34 de la Ley de Descentralización del Estado y Participación Social queda derogado. Con base en éste, las inversiones, colocación de recursos y compraventa de activos financieros de todo origen, a través del mercado financiero y de valores, debían efectuarse equitativamente por región, de manera que el 50% de dichas

Por otro lado, se reforma el Art. 60 de la Ley de Mercado de Valores. Con base en esta modificación, el Banco Central del Ecuador se constituye legalmente en un Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores. Como consecuencia de este hecho, se reforma también la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado. Por disposición legal, son Depósitos Centralizados de Compensación y Liquidación de Valores, las entidades autorizadas para recibir en depósito valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores, encargarse de su custodia y brindar los servicios de liquidación y registro de transferencias de los mismos, y operar como cámara de compensación de valores.

Al reformarse la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado se faculta al Directorio del Banco Central determinar el tipo de entidades que pueden tener cuentas corrientes y de valores en el Banco Central del Ecuador.

La ley en análisis otorga a las facturas comerciales la categoría de valores (títulos-valores). En concordancia con esta reforma, comentada en el siguiente apartado, se dispone mediante reforma al Art. 186 de la Ley de Mercado de Valores que las facturas comerciales negociables, no quedan sujetas a calificación de riesgo para procesos de su colocación o negociación en el mercado de valores.

Reformas al Código de Comercio El nuevo régimen en la materia otorga la naturaleza y carácter de títulos valor, en concordancia con lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, a las facturas comerciales que

>11

contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador de bienes o su delegado, con la declaración expresa de que los bienes los ha recibido a su entera satisfacción. Estos documentos se denominan “facturas comerciales negociables”, a los cuales les son aplicables las disposiciones relativas al pagaré a la orden, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza. La factura negociable que haya sido aceptada y que contenga todos los requisitos establecidos en las normas tributarias y la Ley, constituye título ejecutivo y prueba plena de la obligación y de los derechos en ella contenidos.

Las facturas pueden emitirse en forma desmaterializada o en títulos físicos. Las facturas comerciales negociables emitidas en títulos físicos deben extenderse en tres ejemplares, así: original, para el adquirente de los bienes; y la primera y segunda copias, para el vendedor, siendo la única transferible la primera copia. Tanto el original como la segunda copia deben llevar impresa la frase de “no negociable”. En este caso, para su presentación al cobro y pago, debe usarse obligatoriamente la primera copia.

Las facturas negociables son transferibles por endoso, sin necesidad de notificación al deudor o aceptación de éste. El endosatario no asume las obligaciones de saneamiento que correspondan al vendedor de los bienes. Solo la primera copia puede ser utilizada para el cobro mediante la vía ejecutiva. El vencimiento en este tipo de facturas no puede ser otro que los vencimientos permitidos para la letra de cambio. Debe incorporarse en el reverso del documento, información sobre los endosos con los requisitos de identificación de los endosantes y endosatarios con sus números de cédula o RUC y su razón social.

La factura negociable, a más de los requisitos establecidos por la normativa tributaria, debe contener: (a) la denominación “factura negociable” inserta en su texto; (b) el número de orden del título librado, el que corresponderá al número de serie y secuencia consignado en la factura; (c) la fecha de pago y el lugar donde debe efectuárselo; (d) la orden incondicional

>12

NOVEDADES JURÍDICAS

de pagar una suma determinada de dinero; (e) la especificación clara, en números y letras del monto a pagar y la moneda en que se lo hará: y, (f) la firma del girador o librador y del aceptante u obligado o sus respectivos delegados.

Corresponde al deudor pagar la obligación a la sola presentación de la primera copia de la factura, en la forma y según los vencimientos establecidos en la misma, siempre que reúna los requisitos de ley, y haya sido aceptada por el adquirente de los bienes.

La ley prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura con las características antes señaladas.

Gravámenes a operaciones de crédito La Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera deroga algunos tributos y gravámenes aplicables sobre operaciones de crédito en el país. Así, el 0.021% del Salario Mínimo Vital general, por cada formulario de cheque entregado o autorizado por los bancos privados que operan en el país a sus clientes, para retiro de fondos de las cuentas corrientes; y el 2% de las utilidades anuales del Banco Central, BEDE, bancos privados, financieras, casas de cambio, almaceneras, tarjetas de crédito, e intermediarias financieras.

Igualmente, se elimina el Impuesto del 1% a las operaciones de crédito en moneda nacional (conocido como Impuesto SOLCA); el Impuesto de US$ 1 sobre cada cuenta corriente de los bancos que operen en la provincia del Guayas, para financiamento de la Junta de Beneficencia de Guayaqui; y el Impuesto de US$ 0,04 por cada cheque que los bancos emisores del país entreguen a sus clientes. Estas derogatorias se complementan con una previsión en virtud de la cual, a partir de la vigencia de la Ley, todo tipo de operaciones activas que concedan las instituciones del Sistema Financiero sujetas al control de la Superintendencia de Bancos, quedan exentas del pago de todo tipo de tributos.

Felicitaciones al Abogado

Ecuatoriano en su día clásico.

Derecho Ambiental Ecuatoriano

Quito, 20 de febrero de 2009

HIMNO DEL ABOGADO Letra: Rubén Ortega

Música: Edgar Palacios

Caballero en la lid del Derecho, son tus armas la pluma y la idea, y el afán de lograr porque sea realidad la justicia y la paz.

Nada apaga la luz de tu ingenio, nadie puede alentarte en la brega; y es ajeno tu triunfo si llega; solo es tuya tu propia razón.

Más rebelde te encuentra el tirano, más sereno te muestras al necio, y merece tu noble desprecio quien elude cumplir su deber.

Recto, altivo, tenaz y valiente, siempre buscas auxilio en la ciencia, y te guía tu propia conciencia, en tu lucha sin tregua y sin fin.

Esta obra presenta una visión actualizada del Derecho Ambiental, posiblemente una de las áreas del Derecho que más ha evolucionado en los últimos años.

Analiza el contenido de las normas internacionales en materia ambiental y la importancia de contar con un ordenamiento jurídico en el que exista un balance entre prevención y protección de la naturaleza con el desarrollo sustentable de las actividades económicas.

CONTÁCTENOS:

AMBATO: GUAYAQUIL: QUITO D.M.: Correo electrónico:

ISBN: 978-9978-81-102-3 Derecho Ambiental Ecuatoriano Dr. Mario Larrea Andrade Ab. Sebastián Cortez Merlo 234 páginas 2009

(03) 242 4245 (04) 238 0590 (02) 248 0800 edicioneslegales@corpmyl.com

Central de Distribuidores a nivel nacional (02) 248 0800 ext: 1117 / 1135.

>13

E

ntrevista EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

• Abogado Guayaquileño, actualmente es Subsecretario de Coordinación Interinstitucional en el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. • Encargado de la Dirección Ejecutiva de Projusticia • Expositor invitado por el Banco Mundial - “Consulta para el Desarrollo de los Servicios Legales en Perú” Lima (2007).

• Coordinador Técnico de la Donación para la elaboración del Proyecto “Servicios de Justicia para el Desarrollo Económico y Social” (financiado por el Banco Mundial).

• Asesor Legal – Coordinador Nacional del Plan de Réplica • Coordinador Nacional del Plan de Réplica. Este plan se desarrolló en las ciudades de Quito, Guayaquil y Cuenca, en la ejecución del referido Plan de Réplica se duplicaron los juzgados corporativos en las referidas ciudades.

• Coordinador del Grupo de desarrollo de la nueva versión del Sistema Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano.

• Secretario del Grupo Redactor del Anteproyecto del nuevo Código de Procedimiento Civil.

• Secretario del Grupo de Revisión y Discusión del Anteproyecto del nuevo Código de Procedimiento Civil.

• Miembro del Grupo de Revisión del Reglamento de Funcionamiento de los Juzgados Corporativos.

• Coordinador del Proyecto de Defensa Pública Convenio de Donación “Derecho y Justicia para los Pobres” (TF051227).

• Asesor legal del área empresarial.

>14

NOVEDADES JURÍDICAS

Néstor Arbito Chica EXPERIENCIA DOCENTE • 2000 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, Quito, Profesor Adjunto, Instituto de Ciencias Internacionales.

• Profesor Adjunto en la materia de Resolución Alternativa de Conflictos

Eugenia Silva Diego Zambrano

¿Cuál debe ser el rol del juez ordinario dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia?

El Estado Constitucional de Derecho y Justicia no sólo acoge el principio de la primacía de la ley sino que además lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución, que está contemplado y reafirmado en el Código Orgánico de la Función Judicial. En este sentido los jueces y juezas, como parte de los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial, tienen la obligación, de respetar y hacer respetar la supremacía constitucional.

El juez ordinario cumple una función jurisdiccional con tinte legislativo ya que al dictar su sentencia jurisdiccional hace nacer en el ordenamiento jurídico una nueva norma jurídica individualizada que es la que en lo sucesivo va a regir la situación que antes era conflictiva; esta sentencia incluye un control primario de respeto a la Constitución. El juez pasa así de tener un rol de mero aplicador de normas, a convertirse en garante de la justicia y de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo intérprete activo y responsable de las necesidades de tutela que emergen del texto constitucional, sin perjuicio del control de la Corte Constitucional.

chos y justicia prevé que ni siquiera la función judicial vulnere los derechos consagrados en la Constitución. Al contrario, le da seguridad y garantía que, no sólo los entes administrativos están sujetos a un control del respeto de los derechos y garantías constitucionales, sino también los entes juridiccionales.

La mayoría de condenas que ha recibido el Estado ecuatoriano por parte de organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos guardan relación con violaciones al debido proceso ¿El proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial adopta algún correctivo al respecto?

Definitivamente. El Proyecto incluye todo un segmento que propondrá acciones correctivas a las malas prácticas judiciales. En este orden, el Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

¿La incorporación de la Acción Extraordinaria de Protección contra sentencias o autos definitivos atentará contra la independencia judicial?

Al efecto, el perjudicado, por sí mismo o por intermedio de su mandatario o representante legal, sus causahabientes o los representantes legitimados de las personas jurídicas, propondrán su acción ante la jueza o juez de lo contencioso administrativo de su domicilio. En el mismo libelo demandará la indemnización de los daños y perjuicios y la reparación del daño moral, de estimar que tiene derecho para ello.

La independencia judicial consagrada en el Proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial garantiza que ninguna función, órgano o autoridad del Estado, incluyendo a los órganos de la Función Judicial podrán interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de los jueces y juezas. Esto no se contrapone a la innovación en la protección contra la violación por acción u omisión de derechos reconocidos en la Constitución ya que la declaración del Ecuador como Estado constitucional de dere-

En atención a la reiterada violación del debido proceso que se ha dado a nivel de distintas instancias en el Ecuador, la Constitución busca que el ciudadano tenga una acción ejecutable en sede nacional de manera que tenga más facilidades para poder hacer respetar sus derechos. Esto propenderá a que las estadísticas de casos que lleguen a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por esta razón disminuyan, toda vez que muchos se verán satisfechos dentro del país.

>15

E

ntrevista

¿Cuáles podrían ser los parámetros para calificar que ha existido un retardo injustificado en la tramitación de una causa y consecuentemente determinar la responsabilidad del funcionario judicial?

Las jueces, juezas y demás servidores y servidoras judiciales deben sujetarse a los principios, y cumplir con los deberes y obligaciones que constan en el Código Orgánico de la Función Judicial. Así, el juez o jueza debe seguir los lineamientos que establece el cuerpo legal antes mencionado para el despacho de las causas, entre esos, el despacho de conformidad con los términos y plazos legales. El retardo en la tramitación debe ser justificado, como por ejemplo, la presentación de excepciones dilatorias, fuerza mayor o caso fortuito que no haya podido preverse a tiempo; de no estar debidamente justificado el retardo se procederá a calificar la infracción.

Esta infracción debe ser calificada por el Consejo de la Judicatura, de conformidad con las circunstancias constitutivas de la infracción que prevé el Código en el artículo 107, como por ejemplo: naturaleza de la falta, grado de participación de la servidora o servidor, los resultados dañosos que hubieran producido la acción u omisión, entre otras.

¿Encuentra alguna contradicción entre la Constitución que consagra la autonomía de la Fiscalía General y de la Defensoría Pública con el proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial que las integra a la Función Judicial?

No existe ninguna contradicción, por el contrario, el texto de la propuesta de Código Orgánico de la Función Judicial es totalmente fiel

>16

NOVEDADES JURÍDICAS

al mandato constitucional. Efectivamente, la Constitución de 2008 desarrolla una nueva visión, más integral, de toda la Función Judicial; no sólo de los órganos jurisdiccionales (como lo conceptualizaba la constitución anterior en el artículo 198) sino de todas las instituciones que intervienen en el ejercicio de aplicación de justicia.

En este sentido la Constitución vigente dispone que la Función Judicial estará integrada por los órganos jurisdiccionales, administrativos, auxi-

liares y autónomos. Todos estos órganos forman parte de la Función Judicial cada uno con acciones específicas.

El artículo 178, al identificar y desarrollar las funciones de cada uno de los órganos que componen la Función Judicial, señala que es el Consejo de la Judicatura el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, es decir de todos los órganos que la conforman. Claro está que al referirse a los órganos autónomos, Defensoría Pública y Fiscalía General del Estado, los artículos 191 y 194, respectivamente, la Constitución de la República les reconoce una autonomía, pero

no general sino específica, circunscribiéndola al ámbito administrativo, financiero y económico; quedando así en la esfera de atribuciones del Consejo de la Judicatura, por exclusión, las tareas de gobierno, disciplina y vigilancia.

Para confirmar lo expuesto, como un ejemplo simplemente, podemos citar el numeral 2 del artículo 181 de la Constitución, nótese que al enumerar las funciones del Consejo de la Judicatura, en el citado numeral, se excluye expresamente la facultad de aprobación de los presupuestos presentados por los órganos autónomos, sin que esa distinción o exclusión se repita en las otras funciones del Consejo.

Debe quedar muy claro que el proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial se apega totalmente al texto constitucional, motivo por el cual no solo reconoce, sino que desarrolla y fortalece la autonomía de la Fiscalía General del Estado y de la Defensa Pública dentro del marco previsto por la Constitución, esto es, una autonomía administrativa, económica y financiera.

¿Cree usted que el código subsana la ambigüedad en cuanto al ámbito de competencia de la justicia estatal y de la indígena?

El artículo 171 de la Constitución de la República, en su segundo inciso, dispone que la ley establecerá mecanismos de coordinación y cooperación entre ambos sistemas jurisdiccionales. En este sentido, el Código Orgánico de la Función Judicial, en apego al mandato constitucional, establece mecanismos de coordinación entre ambos sistemas.

Así, se instituyen por primera vez principios que deberán ser observados por los jueces, juezas, fiscales, defensores, policías, servidores judiciales y funcionarios públicos en general, tales como: la diversidad de costumbres y prácticas ancestrales; igualdad; non bis in idem; pro jurisdicción indígena; e, interpretación intercultural.

¿Considera adecuada la división de la Corte Nacional de Justicia en siete salas especializadas?

El sistema de la Corte Nacional de Justicia debe estar guiado a facilitar la resolución de las causas en atención a mecanismos dinámicos de organización de salas como entes de administración de justicia. En este sentido el Código Orgánico de la Función Judicial no sólo dispone un número determinado de salas; ha generado un sistema innovador para la conformación de los triunviratos que conocerán cada causa, este mecanismo prevé la posibilidad que en un mismo juez de la Corte Nacional pertenezca a más de una sala.

De las competencias que prevé el proyecto para la Corte Nacional de Justicia se excluye aquella que le posibilita emitir resoluciones con efectos generales ante oscuridad del texto de la ley, ¿le parece conveniente esta innovación?

Más que conveniente, práctica para la administración de justicia. En el marco de una Función Judicial organizada e interconectada entre sus distintos órganos jurisdiccionales, las innovaciones deben mirarse en un contexto único. De esta manera, es conveniente señalar que en el ámbito de la administración de justicia se tiene en cuenta el “Principio de Supremacía Constitucional.- Las juezas y los jueces aplicarán las disposiciones constitucionales sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar, o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier juez o jueza, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Consti-

>17

E

ntrevista

tucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el proceso continuará sustanciándose. Si la Corte resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por haber recibido un fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por el juez o la jueza es resuelta en sentencia”. Este principio le permite remitir consulta a la Corte Constitucional los casos de duda u oscuridad de la Ley, a fin de que en su pronunciamiento prevea la manera en que deberá procederse de acuerdo con la Constitución; en caso de que no exista la respuesta, el Código le permite al juez o jueza ejercer un control de constitucionalidad, sin perjuicio de la posterior acción del posible perjudicado.

La ventaja de este sistema es que la resolución será emitida por el órgano superior especializado en materia constitucional.

¿El marco legal favorece al correcto ejercicio de las competencias administrativas del Consejo de la Judicatura?

El Código Orgánico de la Función Judicial contempla reglas y lineamientos claros para cumplir con las competencias del Consejo de la Judicatura, como por ejemplo la elección, evaluación y sanción de los servidores judiciales, además existen disposiciones transitorias que colaborarán hasta que el nuevo y definitivo Consejo de la Judicatura sea elegido. Sin embargo, hay que recalcar que estamos en procesos de cambio y de reestructuración de las instituciones del Estado; de tal forma que una vez aprobado el Código, se elaborarán reglamentos y manuales necesarios para la mejor ejecución de las competencias del mencionado organismo.

>18

NOVEDADES JURÍDICAS

¿Cómo lograr que el servicio notarial sea tan o más eficiente de lo que fue cuando se sujetaba a las leyes de la oferta y la demanda?

La eficencia es la capacidad de disponer de un sistema o servicio para lograr el efecto que se desea. En este sentido lo eficiente del servicio notarial no sólo se mide por la rapidez con la que se atiende a la ciudadanía, sino por el nivel organizativo que tenga una notaría o por el acceso a los servicios notariales que tenga la ciudadanía de escasos recursos y grupos vulnerables. Los notarios se deberán sujetar a los principios del sistema de justicia, ya que constituyen un órgano auxiliar de la Función Judicial.

Por otra parte, mal se puede afirmar que un servicio público, como es el de dar fe pública de actos y contratos, esté regido por la ley de la oferta y la demanda; no se trata de hacer de cada notaría un establecimiento comercial, o determinar notarías para pobres y para ricos.

El sistema notarial debe resultar eficiente para toda la ciudadanía.

¿En qué consiste y cómo funcionará el Foro de Abogados?

El Foro de Abogados atiende a la necesidad de mantener un registro nacional de acceso público a la información correspondiente a los profesionales de la rama jurídica.

El artículo 318 del proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial garantiza el derecho al patrocinio de un abogado; a continuación se enumeran los requisitos para ejercer la abogacía: • Formar parte del Foro mediante su incorporación al registro que, al efecto, mantendrá el Consejo de la Judicatura, a través de las direcciones regionales; • Dichas direcciones llevarán un libro en el que se inscribirán por orden cronológico los nombres de todos los Abogados de la República

que se hubieren incorporado, con su información correspondiente; la lista se actualizará mensualmente; las Universidades participarán en procesos de retroalimentación respectiva a información de graduaciones; • Las listas serán remitidas a todos los órganos jurisdiccionales, a fin de que en ellos se cuente con información que permita el acceso de profesionales acreditados para el patrocinio de causas; • Los abogados mantendrán igualmente un carné correspondiente al número de su inscripción, como documento habilitante; la elaboración y entrega del carné estará a cargo de las direcciones regionales del Consejo de la Judicatura; • Quienes se hallen en incapacidad económica para contratar los servicios de un abogado tendrán derecho a ser patrocinados por defensores públicos; • Todo abogado en libre ejercicio profesional patrocinará gratuitamente por lo menos una causa al año, de conformidad con el reglamento que al efecto se expedirá.

Con la declaración de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de inscribirse en Colegios Profesionales se democratizó el ejercicio profesional. Distinto que la Colegiatura, el “Foro” es un registro público que garantizará información a la ciudadanía y brindará seguridad respecto del ejercicio de la profesión.

Otra de las innovaciones consiste en obligar a egresadas y egresados de las facultades de Derecho a prestar servicios comunitarios gratuitos, previo a la obtención del título profesional, ¿Considera que este requisito viola la prohibición del trabajo no remunerado obligatorio?

De conformidad con los lineamientos generales establecidos por el Consejo Nacional de Edu-

cación Superior y las normas expedidas para el efecto a nivel institucional, los estudiantes, conforme lo señala el artículo No. 64 de la Ley de Educación Superior, deberán, antes de registrar en el respectivo ministerio o colegio profesional su título, acreditar la prestación de servicios a la comunidad y prácticas o pasantías pre profesionales en los campos de su especialidad.

El proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial, partiendo de lo enunciado, prevé la capacitación de los profesionales de la rama jurídica en su área específica, en órganos relacionados con la administración de justicia.

El año de práctica obligatoria se regulará efectivamente por el Consejo Nacional de la Judicatura, previendo que el mismo se adapte a las necesidades sociales de acuerdo al patrocinio legal.

Por último, el espíritu de esta disposición es que los profesionales en Derecho identifiquen su ejercicio profesional dentro del marco de responsabilidad social.

>19

nvitado Por: Dr. Marcelo Jaramillo Villa

Estudios Superiores: Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Universidad Central del Ecuador.

Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado de los Tribunales de Justicia y Doctor en Jurisprudencia. Maestría en Derecho Económico y un Diplomado Superior en Derecho de la Empresa por la Universidad Andina Simón Bolívar. Postgrado en Ciencias Políticas y Jurídicas en la Academia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual; en FLACSO; INCAE; y, en la Universidad Laboral de Gijón-España.

Es autor de la obra “Delegación, Desconcentración y Descentralización Administrativa” (1996), coautor del Léxico Político (1992); y del libro Estado de la situación de la Juventud en América Latina (1994). Coordinador del eje de Acceso a la Justicia del Plan Nacional de Desarrollo (2008). Ha participado en la elaboración de varios proyectos de ley.

Asesor de varios Ministros de Estado en las carteras de Bienestar Social, Educación, Energía y Planificación. Asesor Parlamentario en varias Comisiones Legislativas, Coordinador del Tribunal Supremo Electoral, Asesor Jurídico en Petroproducción.

Fue Secretario Técnico del Frente Social, Coordinador del Ecuador ante la OLADE, Diputado de la República y miembro de los directorios del IECE, Comité de Consultoría, Consejo Nacional de Contratación Pública, Fondo Social de Emergencia, Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado. Fue Presidente y Secretario General de la Organización Iberoamericana de la Juventud (OIJ).

Es experto en Derecho Público, Constitucional y Administrativo. Actualmente se desempeña como Consultor Jurídico y Asesor de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo -SENPLADES-.

Se entiende por planificación a un conjunto ordenado de acciones realizadas con el propósito de alcanzar un objetivo o cumplir con una meta. La planificación responde a decisiones racionales que pretenden crear un efecto determinado. En el ámbito privado las familias planifican su desarrollo, así establecen objetivos de corto, mediano y largo plazo, deciden por ejemplo adquirir un bien mueble o inmueble, comprar una casa, adquirir un vehículo, arreglar un departamento, realizar un viaje, etc. En la vida diaria todas las personas estamos planificando, determinamos objetivos y metas, y canalizamos todas nuestras fuerzas, energías, talentos y recursos para su cumplimiento.

Al igual que en el ámbito privado, el Estado, a través de sus distintos órganos que ejercen la potestad pública, planifica y ejecuta acciones para cumplir con las metas nacionales. Anualmente, mediante varios instrumentos como por ejemplo los planes plurianuales, los planes operativos anuales, los planes institucionales anuales, los planes anuales de inversión, los planes anuales de compras públicas, los planes anuales de recursos humanos, el Estado y sus instituciones planifican tanto el gasto como la inversión de sus recursos para el cumplimiento de sus fines. La planificación se convierte así en un medio para garantizar la eficacia, eficiencia y economía pública y es a la vez un medio para transparentar las decisiones de las autoridades y limitar el ejercicio discrecional de la autoridad pública.

La planificación y sobre todo el Estado planificador ha sido cuestionado por quienes consideran que la excesiva planificación y sobre todo la intervención del Estado en varios ámbitos de la vida social limita la creación y la iniciativa, particularmente en la economía, la cual consideran debe estar regulada por las fuerzas invisibles del mercado y no por la mano visible e impositiva del Estado. Sin embargo, en la práctica, liberar la economía a las fuerzas del mercado, no ha garantizado el desarrollo productivo, económico de las sociedades, menos aún el desarrollo social, por lo que es evidente que en la mayoría de las economías de los países del mundo se

>20

NOVEDADES JURÍDICAS

La Planificación y la Constitución de la República está recuperando el rol del Estado planificador y regulador.

En el Ecuador, en términos institucionales, la planificación pública estuvo a cargo de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica, organismo que fue creado por el entonces Presidente de la República Dr. José María Velasco Ibarra en mayo de 1954. Esta Junta tenía como misión institucional la de asesorar al Poder Público en la formulación de planes para el desarrollo económico del país y en la coordinación de su política económica.

La Constitución de 1967 señalaba que la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica, con sede en la ciudad de Quito, es el organismo encargado de planificar el desarrollo económico y social del país y de coordinar sus actividades en estos campos. Posteriormente, este Organismo Técnico fue reemplazado en el año de 1978 por el Consejo Nacional de Desarrollo-CONADE-, cuando el pueblo ecuatoriano, mediante referéndum, aprobó una nueva Constitución.

La Constitución de 1978 estableció que el Consejo Nacional de Desarrollo era la entidad pública responsable de fijar las políticas generales económicas y sociales del Estado y de elaborar los correspondientes planes de desarrollo, los que a su vez debían ser aprobados por el Presidente de la República para su ejecución.

Además, era de su competencia fijar la política poblacional del país, dentro de las directrices sociales y económicas. El ex CONADE estuvo integrado por los siguientes funcionarios: el Vicepresidente de la República, quien lo presidía; los Ministros que presidían los frentes económico, interno, externo y militar; un delegado de la entonces Cámara Nacional de Representantes (actual Asamblea Nacional); el Presidente de la Junta Monetaria; un representante de los trabajadores organizados; un representante de las

Cámaras de la Producción; y un representante de las Universidades y Escuelas Politécnicas. Las políticas determinadas por el Consejo Nacional de Desarrollo y los planes económicos y sociales que fueron elaborados, una vez aprobados por el Presidente de la República, eran ejecutados y cumplidos, de manera obligatoria, por los respectivos Ministros y por las entidades del sector público.

Veinte años despúes de la creación del CONADE, en 1998 se elaboró una nueva Constitución Política de la República. En ese Código Político se determinó explícitamente la creación del Sistema Nacional de Planificación. Conforme aquella norma constitucional, correspondía a este Sistema establecer los objetivos nacionales permanentes en materia económica y social, fijar las metas de desarrollo a corto, mediano y largo plazo (los que debían alcanzarse en forma descentralizada) , y orientar la inversión con carácter obligatorio para el sector público y referencial para el sector privado. Esta norma constitucional señaló por primera vez la necesidad de considerar a las siguientes variables en la planificiacion nacional: edad, étnico - culturales, locales y regionales y el enfoque de género.

El artículo 255 de la Constitución Política de la República, vigente desde agosto de 1998 hasta octubre de 2008, estableció que el Sistema Nacional de Planificación debía estar a cargo de un organismo técnico dependiente de la Presidencia de la República, con la participación de los gobiernos seccionales autónomos y de las organizaciones sociales que determine la ley. Adicionalmente determinaba que en los organismos del régimen seccional autónomo podían establecerse departamentos de planificación responsables de los planes de desarrollo provincial o cantonal, en coordinación con el Sistema Nacional.

>21

Invitado La Disposición Transitoria Trigésima Novena de la Constitución de 1998 determinó que los funcionarios y empleados que prestaban sus servicios personales en el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, debían pasar a formar parte del nuevo organismo establecido en el Art. 255 de esta Constitución, respetando su derecho a la estabilidad. Igualmente, los bienes de propiedad del ex CONADE debían pasar a la titularidad de la Presidencia de la República hasta tanto se expida la ley de planificación.

Se debe indicar que en este período se presentaron algunas iniciativas legislativas para expedir la ley de planificación, sin embargo ninguna fue aprobada por el Congreso Nacional, por lo que hasta ahora existe un vacío legal sobre este tema.

nal, dependiente de la Presidencia de la República. La SENPLADES desde su creación está dirigida por un Secretario Nacional, nombrado directamente por el Presidente de la República, quien tiene rango de Ministro de Estado. La Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, es responsable del diseño, implementación, integración y dirección del Sistema Nacional de Planificación en todos sus niveles. La SENPLADES reemplazó a la ex ODEPLAN.

El Presidente Jamil Mahuad, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución Política de la República de 1998, creó mediante Decreto Ejecutivo Nro. 120, publicado en el Registro Oficial Nro. 27 de 16 de septiembre de ese año, la Oficina de Planificación-ODEPLAN-, como una entidad dependiente de la Secretaría General de la Presidencia de la República.

Estos hechos jurídicos marcarán una ruptura política e institucional respecto a la planificación y al órgano público responsable de su rectoría, direccionamiento y control. Se inicia una etapa en que la planificación pasa a cumplir un rol secundario, en que el peso específico del Estado como la instancia social responsable de ordenar las prioridades y ejecutar de manera objetiva y transparente los planes y proyectos, decae. La institucion de la planificación pierde su peso político y de haber sido un Consejo, con ley especial , presidida por el Vicepresidente de la República, pasa a ser una dependencia de segundo orden de la Presidencia de la República, dirigida por un Director Ejecutivo, designado por el Secretario General de la Presidencia.

De algún modo esta situación se corrige. En el mes de febrero de 2004, mediante Decreto Ejecutivo Nro. 1372, publicado en el Registro Oficial Nro. 278, se crea la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES), con sede en la ciudad de Quito, como organismo técnico responsable de la planificación nacio-

>22

NOVEDADES JURÍDICAS

Dentro de las competencias que ejerce la SENPLADES están entre las principales: procesar, armonizar y conciliar el conjunto de políticas públicas e integrarlas en el Plan de Desarrollo en forma conjunta con los gobiernos seccionales, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, las universidades y escuelas politécnicas, de acuerdo con las orientaciones que determina el Presidente de la República; establecer los lineamientos generales de la planificación nacional, dirigirla y efectuar el

seguimiento y evaluación correspondientes en forma conjunta con los gobiernos seccionales, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, las universidades y escuelas politécnicas; coordinar con los gobiernos seccionales, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, las universidades y escuelas politécnicas, la elaboración, ejecución y evaluación de los planes de desarrollo; coordinar con los ministerios y entidades adscritas la elaboración

de los planes institucionales plurianuales e integrarlos en el Plan Plurianual del Gobierno Nacional; analizar y evaluar los planes operativos, medidas coyunturales, programas y proyectos específicos que permitan alcanzar las metas contempladas en los planes de desarrollo; establecer los lineamientos para la regionalización del país para efectos de la planificación nacional; emitir informes sobre la inversión con carácter obligatorio para el sector público y referencial para el sector privado, según los li-

neamientos del Plan de Desarrollo y las políticas públicas del Gobierno Nacional, determinando la prioridad de los proyectos de inversión según el marco legal vigente; gestionar y administrar en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas los distintos recursos de asistencia técnica y financiera internacional, de gobierno a gobierno y de organismos multilaterales, para los diversos componentes de la planificación participativa y descentralizada y la implementación; e institucionalización del Sistema Nacional de Planificación; establecer las normas técnicas para la aplicación de los procesos del Sistema Nacional de Planificación y arbitrar las medidas correctivas necesarias a fin de evitar el desperdicio de recursos humanos, técnicos, materiales y financieros por la proliferación de programas paralelos y la superposición funcional entre diversas instituciones; integrar el Sistema Nacional de Información con datos económicos y Sociales provenientes de las instituciones de estadisticas del Estado; impulsar e implementar conjuntamente con el Consejo de Cooperación Internacional y la Agencia de Cooperación Internacional (AGECI) la política de cooperación y asistencia técnica no reembolsable provenientes de las fuentes bilaterales y multilaterales; impulsar el diálogo del Gobierno Nacional con los actores sociales, políticos e institucionales, a fin de lograr su incorporación activa a la formulación y ejecución de la políticas de gobierno y sectoriales, establecidas en el Plan Plurianual de Gobierno y los planes provinciales y locales de desarrollo, y sistematizar los resultados del diálogo social para su incorporación a la planificación nacional, provincial y sectorial; colaborar, asesorar y actuar como facilitador en procesos estratégicos y participativos de elaboración de planes institucionales y planes provinciales y locales de desarrollo; capacitar a las unidades de programación institucionales y de entidades del régimen seccional sobre la gestión integral de la planificación; vigilar el efectivo cumplimiento de la participación ciudadana en los procesos decisorios de la planificación, entre otras.

Uno de los hechos relevantes dentro de las acciones cumplidas por la SENPLADES en el último período, ha sido la formulación del Plan Nacional de Desarrollo, el cual fue realizado sobre un enfoque de derechos humanos, con la partici-

>23

Invitado pación de diferentes actores sociales institucionales de todo el país y la participación directa de ciudadanos. Este Plan es una guía obligatoria que ordena el desarrollo nacional, territorial y sectorial. Adicionalmente, la SENPLADES contribuyó con distintos insumos técnicos a las mesas encargadas de redactar los textos de la nueva Constitución de la República aprobada el año 2008; finalmente, ha liderado mediante propuestas técnicas la reforma democrática del Estado, reformulando la división territorial y el ordenamiento institucional de las funciones públicas; principalmente ha trabajado en un nuevo ordenamiento de la función ejecutiva sobre la base de programas de desconcentración y descentralización administrativa de competencias y funciones.

los que a su vez determinan los objetivos, lineamientos estratégicos y políticas de gestión de cada gobierno.

La Constitución de 2008, aprobada mediante referéndum ratificatorio por una amplia mayoría del pueblo ecuatoriano, modifica sustantivamente la planificación del Estado. En su artículo 279 crea el Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa. Este es un nuevo concepto que pone énfasis en dos principios, por un lado el de la descentralización, considerando el nuevo modelo de organización autonómica del Estado ecuatoriano con la creación de los gobiernos autónomos descentralizados, y por otra parte el principio de participación ciudadana, desarrollado a lo largo de la Carta Suprema en diferentes ámbitos. Este nuevo Sistema tiene por mandato constitucional organizar la planificación para el desarrollo. En términos institucionales esta constituido por un Consejo Nacional de Planificación, el cual deberá estar integrado por los distintos niveles de gobierno (regional, provincial, cantonal y parroquial), con participación ciudadana, y tendrá una Secretaría Técnica, que lo coordinará. Este Consejo está presidido por el Presidente de la República.

El nuevo Consejo Nacional de Planificación, es el ente público rector de la planificación, por tanto deberá dictar los lineamientos y las políticas que orienten al Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa y deberá por mandato expreso aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, el cual de conformidad con el artículo 147 numeral 4 de la Constitución de la República, deberá ser presentado por el Presidente de la República al Consejo para su aprobación.

Es importante señalar en materia de desarrollo que el artículo 10 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal le atribuye a la SENPLADES la facultad de declarar la prioridad en aquellos proyectos que requieran crédito externo para su ejecución.

Igualmente, el artículo 1 de esta Ley le atribuye a la SENPLADES la facultad de determinar las metas de los planes plurianuales de gobierno,

>24

NOVEDADES JURÍDICAS

La norma constitucional prevé la creación de los consejos de planificación en los gobiernos autónomos descentralizados, los cuales dice estarán presididos por sus máximos representantes e integrados de acuerdo con la ley. En este caso se determina la necesidad de promulgar una ley que regule el funcionamiento del Sistema, del Consejo Nacional, de la Secretaría Técnica,de los Consejos de Planificación de los gobiernos autónomos, así como de los Consejos Ciudadanos los cuales conforme establece la nueva Carta Suprema serán instancias

de deliberación y generación de lineamientos y consensos estratégicos de largo plazo, que orientarán el desarrollo nacional.

El artículo 280 de la Constitución de la República señala que el Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; la inversión y la asignación de los recursos públicos; y la coordinación de las competencias entre el Estado Central y los Gobiernos Autónomos Descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores. En la norma, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 254 de la Constitución Política de la República de 1998, que señalaba que los lineamientos de la planificación nacional eran de carácter “referencial” para el sector privado, actualmente se determina que tiene el plan un carácter de “indicativo” para este sector. Al parecer no existe mayor cambio, sin embargo, el sector privado, dada la importancia de su participación en el ámbito productivo, financiero económico y laboral, debe apoyar con su esfuerzo y recurso los objetivos del desarrollo nacional. Este apoyo debe realizarse sobre la base de un diálogo permanente con las autoridades públicas y la conciliación y concertación de políticas generales que coadyuven al cumplimiento de los objetivos del país.

El Plan Nacional de Desarrollo es un instrumento técnico político poderoso. A él se someten las políticas sectoriales, los planes de desarrollo sectorial (educación, salud, minería, obra pública, electrificación, telecomunicaciones), los planes institucionales (Compras Públicas, Recursos Humanos, Auditorías), la deuda pública, la coperación no reembolsable. Es un instrumento que permite transparentar el ejercicio de la potestad pública, permite auditar la gestión y la rendición de cuentas. El artículo 293 de la Constitución de la República(C.R.) taxativamente determina que la formulación y la ejecución del Presupuesto General del Estado se sujetará al Plan Nacional de Desarrollo. Señala además que los presupuestos de los gobiernos autónomos descentralizados y los de otras entidades públicas se ajustarán a los planes regionales, provinciales, cantonales y parroquiales,

respectivamente, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, sin menoscabo de sus competencias y su autonomía. De otra parte, para la evaluación de la política pública determina que todo programa financiado con recursos públicos tendrá objetivos, metas y un plazo predeterminado para ser evaluado, en el marco de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo (Art. 297 C.R.). Otras normas señalan al Plan como el indicativo para la inversión extranjera (Art. 339 C.R.); para desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos (Art.304 C.R.); para articular el sistema de inclusión y equidad social( Art. 340 C.R.); para organizar el Sistema de Educación Superior ( Art. 351 C.R.); y, para la aprobación de tratados internacionales que comprometan la política económica ( numeral 5 Art. 419 C.R.). Tal es la fuerza política que tiene el Plan Nacional de Desarrollo que incluso la Constitución prevé la facultad del Presidente de la República de disolver la Asamblea Nacional si a su juicio encontrare que este Órgano en forma reiterada e injustificada obstruye su ejecución (art.148 C.R.) Finalmente, la Constitución de la República en el régimen de competencias (Capítulo IV del Título V “Organización Territorial del Estado”) ha determinado como competencia exclusiva del Estado Central ( entiéndase de la Función Ejecutiva) la planificación nacional. La planificación regional estará a cargo de los gobiernos autónomos regionales; la provincial de los gobiernos provinciales; la cantonal de los gobiernos municipales; la parroquial de los gobiernos parroquiales. La planificación territorial, en sus diferentes niveles deberá estar articulada entre sí, observando los lineamientos que en la materia dicte el Consejo Nacional de Planificación.

Es de esperar que esta nueva lógica de planificación, así como la elaboración del Plan, el uso obligatorio de este instrumento técnico político y los demás instrumentos técnicos de presupuestación, inversión y evaluación, contribuyan a optimizar el gasto público, y principalmente a la ejecución de programas y proyectos estratégicos que contribuyan al desarrollo económico y social del país.

Quito, enero de 2009.

>25

AJ

nálisis urisprudencial

Acción Extraordinaria de Protección * Boris Sempértegui

La actual Constitución Política del Ecuador ha incorporado, entre otras instituciones jurídicas, un novedoso sistema de protección de derechos constitucionalizados. La acción extraordinaria de protección permitirá la revisión de sentencias y resoluciones judiciales por parte de la Corte Constitucional.

A pesar de que el extinto Tribunal Constitucional tenía facultad para revisar sentencias y resoluciones judiciales, de acuerdo a lo que trataré de explicar posteriormente, la costumbre ha generalizado la creencia de suponer un vórtice de inseguridad jurídica a la revisión posterior de las sentencias y resoluciones judiciales emitidas por autoridad competente.

las decisiones judiciales que violentaren derechos constitucionales.

AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Esta facultad persistía a pesar que el propio artículo 95 de la mencionada Constitución prescribía que “No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso”; y que la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia interpretará con efecto erga omnes que “Las decisiones adoptadas en un proceso, inclusive las emitidas por órganos de la administración que actualmente ejercen funciones jurisdiccionales y que deban incorporarse a la función judicial en virtud del precepto constitucional de unidad jurisdiccional”.1

Ya en la Constitución de 1998 se establecía la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional (actualmente Corte Constitucional), y presentar un recurso de amparo ante dicho organismo, en contra de

La normativa señalada impedía la revisión de las resoluciones judiciales tomando en cuenta únicamente los derechos en ellas debatidos y no los preceptos constitucionales que eventualmente

Primeramente analizaremos el Amparo Constitucional contenido en la Carta Magna anterior.

* Abogado de los Tribunales por la P.U.C.E., Investigador en el área de Producción, EDLE. Secretario Abogado de la C.N.D. Asesor Legal SEMPÉRTEGUI ONTANEDA

Abogados.

1 Resolución Interpretativa, 27 de junio de 2001, R.O. 378 de 27-VII-2001, Art. 2.

>26

NOVEDADES JURÍDICAS

pudieron haber sido violentados. Cuando el Estado tiene como deber primordial garantizar los derechos fundamentales de las personas, por propia decisión popular, plasmada en la Carta Suprema, es impropio crear redes normativas con categorías infraconstitucionales que entorpezcan esta labor.

Este mandato se encuentra plasmado en el artículo 18, mediante el cual prohíbe a las leyes restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

El precepto constitucional del derecho al “Debido Proceso”, consagrado como derecho fundamental de las personas, podía y puede ser invocado por cualquier persona que, habiendo sido objeto de una decisión judicial, sienta que el proceso mediante el cual se llegó a una determinada conclusión respecto del derecho invocado, haya sido emitido violentando garantías procesales.

Cuando la Constitución del 98 estableció en el inciso final del artículo 276 que “las providencias de la Función Judicial no serán susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional”, en concordancia con lo preceptuado en el inciso 2do del artículo 95 del mismo cuerpo legal, tuvo coherencia con la necesidad de mantener la seguridad jurídica y evitar que los procesos se vuelvan tremendamente largos y no puedan pasar por autoridad de cosa juzgada, provocando incertidumbre tanto entre los funcionarios de las instancias judiciales como entre las partes litigantes, puesto que sentirían que es inútil acudir a dirimir cualquier diferencia de carácter legal ante un organismo que no tendría la última palabra para decidir.

Por supuesto que el Tribunal Constitucional no tenía la facultad de revisar los hechos debatidos y determinados en las resoluciones judiciales. Tampoco podía ser objeto de impugnación el derecho nacido de una ley infraconstitucional por parte del T.C. Pero cuando dichas resoluciones o decisiones judiciales se emitieron violentando derechos fundamentales consagrados en la Constitución, no quedan incursos dentro de los presupuestos establecidos en el inciso final del artículo 276 de la anterior Constitución. Tanto es así que el recurso de Amparo Constitucional se convierte en un derecho de acción para hacer cumplir de manera directa el derecho constitucional del debido proceso.

Además del derecho al debido proceso, el derecho a recibir una tutela judicial efectiva tendió un puente de nivel constitucional que permitía acudir directamente a proteger este derecho fundamen-

tal de manera expedita. La violación o inobservancia de éste producía las mismas consecuencias que la inobservancia del debido proceso.

Las resoluciones que hubieren nacido en franca contradicción con los preceptos establecidos en la Constitución o hubieren violado los derechos fundamentales constitucionalizados, simplemente carecen de toda validez jurídica, debiendo retrocederse el proceso hasta antes del momento en que ocurrió la violación del derecho subjetivo de la persona.

En la actualidad, la Carta Política se encuentra provista de varias herramientas para garantizar la efectiva vigencia de los derechos de las personas.

Entre ellos incorpora la acción de protección, y su complementaria, la acción de protección y la acción extraordinaria de protección.

ACCIÓN DE PROTECCIÓN La actual Constitución Política contiene en el Capítulo Tercero, las disposiciones referentes a las Garantías Jurisdiccionales. Las disposiciones contenidas en el artículo 86, que es el primero del capítulo, se entienden aplicables a todas las instituciones jurídicas que en él se hallan descritos.

En el artículo 88, que comprende la sección segunda, Acción de protección, establece que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución”. Claro está que, al igual que el Amparo Constitucional consagrado en la Constitución del 98, se encuentra limitado a interponerse únicamente cuando se vulneren derechos constitucionales provenientes de autoridades públicas no judiciales.

También procede la Acción de protección contra políticas públicas o contra actuaciones de personas particulares cuando impidan el pleno goce de los derechos consagrados en la actual constitución, en el primer caso, u ocasionen un daño grave, en el segundo caso.

La manera de hacer efectivo este derecho se asimila a lo que fue el ejercicio de la acción de Amparo Constitucional en la anterior Carta Política.

Conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 86 ya mencionado, cualquier persona o grupo de personas pueden presentar acción de protección ante el juez del lugar en que se origina

>27

el acto o la omisión o donde se producen sus efectos. La oralidad y la sencillez procesales se vuelven principios fundamentales de esta acción, principios con los que concuerdo plenamente. Igualmente es plausible la intención del constituyente al pretender darle una total informalidad al Recurso estudiado, y en general a todos los recursos pertenecientes al Capítulo Tercero de la actual Constitución. Sin embargo me llama la atención la posibilidad de presentar cualquiera de estas acciones sin la necesidad de un abogado que patrocine los intereses de los afectados. Creo que la decisión más conveniente para llevar a mejor puerto una demanda de carácter Constitucional, que atañe tanta responsabilidad, ya que se encuentra en juego la aplicación directa de la Norma Suprema, atacando la validez de una actuación pública o particular, es la de procurarse la asesoría y patrocinio de un Abogado.

ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN La verdadera novedad en el campo de la protección de derechos está consagrado en el artículo 94 de la actual Constitución, Sección séptima, Acción extraordinaria de protección. Por la importancia del mismo, vamos a trascribirlo: “La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional”.

El párrafo del artículo 94 transcrito desarrolla y concreta los fundamentos doctrinarios sostenidos para defender la acción de amparo contra resoluciones judiciales que violenten derechos constitucionalmente protegidos. La base legal que permitía al extinto Tribunal Constitucional tramitar y resolver estas acciones de amparo estaba consagrado en el artículo 18 ídem, el que inequívocamente disponía que “los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad”.

Nuestra actual Constitución dispone en el número 3 del artículo 11 que “los derechos y garantías establecidos en ella y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. Y para dar mayor fuerza a la ju-

>28

NOVEDADES JURÍDICAS

risdicción constitucional ejercida por la Corte Constitucional, el artículo 429 lo convierte en el “máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia”, en concordancia con el artículo 437 en el que, inclusive, se mencionan requisitos de admisibilidad para presentarlo ante la Corte Constitucional.

La segunda parte del artículo 94 dice que: “El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado”. Igualmente es necesario limitar la aplicación de este recurso solamente a las resoluciones y sentencias que ya no puedan ser revisadas en vía judicial ordinaria, e inclusive extraordinariamente.

Específicamente en el ámbito penal, las sentencias pueden ser recurridas permanentemente aplicando el recurso de Revisión, para el que no existe límite de tiempo, sino únicamente condiciones por cumplirse. Entiendo que la acción extraordinaria de protección será aplicable para todas las sentencias incluyendo las penales, ya que si bien existe un recurso al cual se puede acudir permanentemente para las últimas (Recurso de Revisión), éste tiene el carácter de especialísimo y excepcional. El recurso de revisión podrá concederse cuando se cumpla al menos una de las pocas circunstancias concretas contempladas en el Código de Procedimiento Penal, en cambio la posibilidad de revisar la constitucionalidad de la sentencia debe ser permanente, aunque con carácter subsidiario. En caso contrario sería negar que en el Ecuador se violentan los derechos constitucionales en el ámbito penal y procesal penal, afirmación falsa que dejaría desprotegida un área sensible de la sociedad.

La real diferencia entre la competencia que actualmente tiene la Corte Constitucional con respecto al anterior Tribunal Constitucional, radica en la aparente limitación de este último y de un temible exceso de atribuciones ejercida en el futuro por parte de la primera. La correcta aplicación del artículo 94 de la Carta Política vigente deberá ceñirse a los mismos principios mediante los cuales se pretendía extender la competencia del Tribunal Constitucional para intervenir en las resoluciones judiciales de última instancia en que se hubieran violado garantías fundamentales, sólo que este mismo principio se encargará de restringir y delimitar las atribuciones que tiene y tendrá en lo posterior la Corte Constitucional con respecto a este tema.

R

eflexiones

El Precedente Jurisprudencial en materia Constitucional y la Ruptura del Sistema Tradicional de Fuentes Diego Zambrano Álvarez

El cambio de paradigma consiste entonces, en otorgar a las decisiones jurisdiccionales del más alto tribunal, una posición preponderante, inclusive sobre la propia ley.

La adopción de una nueva Carta Constitucional trae consigo obligaciones para todos los operadores jurídicos, políticos y sociales, cuyas actuaciones tendrán que adecuarse progresivamente y dentro de su marco de incidencia, a los principios, valores y desafíos impuestos por el nuevo acuerdo fundamental.

La Constitución de la República confiere a la Corte Constitucional (Art. 436 # 6) la facultad de “expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante…” lo que revoluciona el sistema tradicional de fuentes. Según éste, el derecho judicial constituye una fuente jurídica auxiliar y sus dos únicas utilidades serían: precisar ambigüedades; y, cubrir las lagunas dejadas por la legislación. De esta forma, la jurisprudencia quedaría subordinada a la ley.

El cambio de paradigma consiste entonces, en otorgar a las decisiones jurisdiccionales del más alto tribunal, una posición preponderante, inclusive sobre la propia ley. La función creadora

que se otorga a la jurisprudencia no anula las competencias interpretativas y operativas respecto de la obra del legislador. Por el contrario, las fortalece; las amplía y las complementa.

El presente trabajo pretende, en primer momento, analizar de manera somera el precedente jurisprudencial obligatorio desde la perspectiva de sus propios autores. Es decir, de aquellos sistemas jurídicos con tradición anglosajona, sin dejar de lado a aquellos con antecedentes europeo continental que lo han adoptado como propio. Luego de ello, revisaré su inserción en el ordenamiento ecuatoriano y finalmente formularé algunos de los desafíos, que a mi criterio, nos presenta el nuevo marco constitucional.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE NORMATIVA PRINCIPAL Si echamos un vistazo al derecho pre o post liberal, al que caracterizaremos según el pos-

>29

tulado de Montesquieu, para quien el juez es la boca muda de la ley, notaremos que el derecho germano y romano clásico, de los que somos herederos directos, fueron sistemas fundamentalmente casuísticos. Es decir, el Derecho nació como un patrimonio casi exclusivo de jueces y filósofos1. Hoy en día, según el paradigma del neoconstitucionalismo se va retomando esa esencia y funcionalidad. Esto implica el abandono progresivo del esquema legalista estatal puro y la adopción de un modelo intermedio que por su versatilidad pueda ser capaz de armonizar los usos regulativos del common law y del sistema positivista de origen jacobino francés.

La relación entre la norma positiva y jurisprudencial ha variado según el sistema de fuentes acogido y la preponderancia que los grupos de poder le han otorgado a una u otra en el tiempo. Lo cierto es que, “la jurisprudencia está inmediatamente condicionada por las leyes; pero las leyes lo están, a su vez y no en menor medida, por la jurisprudencia, ya que es ésta la que determina el alcance de aquellas y moraliza su contenido”2.

La ruptura entre el sistema jurídico inglés (common law) y el europeo continental radica en que en el primer caso, su formación y desarrollo es esencialmente de carácter judicial. Esta expresión jurídica se construye, reconstruye y deconstruye fundamentalmente por acción de la regla del stare decisis según “…la cual el juez, al decidir el caso a él sometido, está vinculando por los precedentes judiciales, o sea, por la sentencia dictada por los jueces al decidir casos análogos…”.3 Con esto, una sentencia tiene el vigor de pro-

ducir efectos subjetivos o interpartes, al resolver un caso concreto; y, objetivos o erga omnes al condicionar la solución de casos futuros. La regla vinculante que emana de un fallo, esto es su ratio decidendi4 no solo precisa el sentido mismo de la regla positiva, lo cual podría hacérselo mediante sentencias interpretativas o resoluciones de carácter general, sino que se crea una regla inédita; independiente; válida por sí misma; y, capaz de ser subsumida en casos ulteriores.

Por otro lado, el sistema de reglas jurisprudenciales impone nuevas relaciones entre jueces de diferente nivel. Como regla general, el sistema de precedente es jerárquico, vincula así, la decisión tanto del juez inferior como del emisor de la regla (autoprecedente). Sin perjuicio de ello, el creador de la ratio decidendi e incluso el juez inferior pueden separarse de la norma judicial. En ambos casos, el disidente estaría imponiéndose a sí mismo una fuerte carga argumentativa. En el primer caso, (distinguishing) el nuevo precedente se superpondría al anterior,5 sustituyéndolo y consecuentemente derogándolo. En el segundo escenario, el juez a quo emitiría una regla que no vincula pero persuade al superior, se podría hablar de un “precedente persuasivo”, el mismo que con la sola decisión del superior podría convertirse en norma jurídica con efectos generales y abstractos. Se establecen pues relaciones horizontales y verticales dentro de los propios organismos jurisdiccionales.

La concepción del precedente constitucional como herramienta creadora de derecho complementa a la tradicional atribución conferida al organismo encargado del control concentrado de constitucionalidad, en calidad de legis-

1 “…fue el romano en su expresión más genuina (la clásica) un derecho jurisprudencial, entendiendo la iurisprudentia en el sentido de criterio o doctrina del jurista, denominado

en Roma jurisprudente o jurisconsulto.”. En: Aldo Topacio Ferretti, Derecho Romano Patrimonial, México D.F., Universidad Autónoma de México, 1992, p. 7.

2 Alejandro Nieto García, Crítica a la Razón Jurídica, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 84.

3 Francesca Moretti, “El Precedente Judicial en el Sistema Inglés” en Francisco Galeano, comp., Atlas de Derecho Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notario,

2000, p. 29.

4 Autores como Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 176-177, reconocen tres partes dentro de una

misma sentencia: Decisum: Constituye el fallo o solución para un caso en concreto; Ratio Decidendi: Citando jurisprudencia colombiana (Sentencia C-569) “contiene las razones jurídicas que orientan la decisión judicial”; y, Obiter Dicta: que son “…afirmaciones, caso siempre teóricas de carácter muy general y abstracto, que solo cumplen un papel secundario en la fundamentación”.

5 Como si se tratase de una lex posteriori.

>30

NOVEDADES JURÍDICAS

lador negativo, según el modelo kelseniano. La creación judicial del derecho no es solamente obra del juzgador, constituye una fuente cuyo proceso dialéctico de formación va nutriéndose de aportes argumentativos confrontados, lo que obliga a debatir interpretaciones técnico jurídicas de fuentes nacionales, internacionales, de derecho comparado, apoyos doctrinarios, investigaciones jurisprudenciales y aportes inéditos de los propios operadores intervinientes.

correcta o la más correcta.”,6 podríamos afirmar que el dinamismo que caracteriza al derecho nacido de la casuística pone a prueba, todos los días la vigencia del precedente y su aplicación en casos supervenientes. Todo esto fortalece al precedente adoptado, depura y/o actualiza al sistema de forma constante, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas legalistas tradicionales.

Con ello, la jurisprudencia se presenta como fuente de mayor elaboración, pensada y repensada por la autoridad jurisdiccional, quien en su actividad concreta la producción abstracta del derecho, según los valores de justicia y paz social que inspiran su propia existencia.

Por tanto, todo aporte recogido o no por el organismo jurisdiccional es importante para el tribunal, así fuese para ser descalificado puesto que el vencimiento argumentativo de criterios calificados de erróneos, fortalece al precedente adoptado.

Del debate que existe en el seno de un tribunal se va alimentando la fuerza argumentativa del fallo que resultará del mismo. Por otro lado, los casos no poseen una sola posibilidad de resolución legítima. Muestra de ello son o pueden ser los votos salvados que ciertos magistrados formulan justificando las razones por las que se separan del fallo de mayoría. La regla creada en la disidencia judicial, si bien no constituye prima facie un precedente vinculante, puede llegar a serlo si con posterioridad la corte la adoptase como propia, lo que no sería novedoso.

No podemos pensar siquiera en la infalibilidad de las autoridades jurisdiccionales; tampoco creer que sus decisiones puedan o deban mantenerse inamovibles en el tiempo. Si bien es cierto “que en las sentencias no pueda existir de hecho algún grado de discrecionalidad, sino que institucionalmente el juez viene llamado no a elegir una solución entre varias posibles, sino a adoptar sólo una solución, la

Con la siguiente cita pretendo ilustrar como los propios sistemas jurídicos por medio de la jurisprudencia van enmendando errores, complementándose y renovándose a sí mismos con la finalidad de adecuarse a los cambios sociales.

El sistema de precedentes es una forma de autodepuración del sistema obligada por la sola presentación de nuevos casos, lo que obliga a una constante revisión y actualización de los criterios adoptados.

“Esta Corte ha, pues, incurrido, en su mayoría, en un grave error en su anterior Sentencia en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa versus Paraguay […] no solo en cuanto al derecho material aplicable (atinente al derecho fundamental a la vida en su amplia dimensión y el derecho a la identidad cultural, supra), sino también en materia de derecho procesal. Sin embargo, ha rectificado dicho error en la Sentencia que viene de emitir la Corte en el presente caso de la Comunidad indígena Sawhoyamaxa, y ha retomado así la línea de su más lúcida jurisprudencia al respecto.”7.

6 Luis Prieto Sanchís, Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2ª ed. 2007, p. 222.

7 Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

>31

De ahí la necesidad de aprovechar toda esta sistematización de trabajo intelectual proveniente de diversas posiciones e intereses en conflicto para ir construyendo un sistema coherente, basto; y, con efectos prácticos capaz de adaptar la ciencia jurídica a las demandas sociales y a los cambios sociales, filosóficos y culturales.

La Experiencia Colombiana He tomado como ejemplo el caso colombiano por ser, dentro de la región quizá el de mayor desarrollo práctico en el tema que nos ocupa, pese que, a diferencia del caso ecuatoriano, su Constitución no concede obligatoriedad a dicha fuente. Sin perjuicio de ello, la Corte Constitucional colombiana a fuerza de precedentes ha desarrollado dicha función para su actividad. Me remito a este sistema puesto que podría servir como un punto de referencia para su adaptación en Ecuador.8 La jurisprudencia colombiana, en este sentido, ha emitido tres tipos de sentencias: a) Sentencias fundadoras de línea; b) Sentencias hito; y, c) Sentencias que confirman los criterios adoptados por las hito. Las fundadoras de línea suelen ser sentencias cuya parte motiva prevén enunciados amplios, pretenciosos, generalmente de estilo retórico capaz de establecer las bases doctrinarias por las que se desarrollará el sistema de precedentes. Se caracterizan por ser las primeras en sentido cronológico.9 Las sentencias hito, por su parte consagran reglas vinculantes en su ratio decidendi y constituyen precedente en sentido estricto. Finalmente, las sentencias confirmadoras de precedente, como su nombre lo indica son las que aplican reglas emanadas de sentencias hito, convalidando y fortaleciendo la regla. Por el contrario, su sustitución provoca la emisión de una nueva sentencia hito cuya regla será ratificada o no, por idéntica vía en el futuro.

De lo indicado se desprende la dificultad de identificar a las sentencias hito. Este problema puede ser minimizado si la propia Corte despliega un trabajo editorial que identifique, dentro de sus sentencias a la ratio decidendi ya que no todo el fallo constituye precedente obligatorio como tal. La Corte colombiana, al principio de sus sentencias suele señalar las reglas que de su pronunciamiento se desprenden, sin perjuicio de la trascripción literal del texto completo. Este uso facilita la identificación de la ratio decidendi respecto de la obiter dicta que al encontrarse en la parte motiva y por tener una estructura similar, puede inducir a la confusión del operador.

El criterio cronológico es de vital importancia.

Como se indicó, la regla adoptada puede ser confirmada, ampliada o sustituida por una ulterior. De ahí que los operadores del sistema están obligados a un manejo prolijo, sistemático y constante de esta fuente. La falta de cuidado en el seguimiento de la producción jurisprudencial podría arremeter contra la unidad y coherencia del sistema normativo en general, puesto que la adopción de una regla como precedente podría causar la inconstitucionalidad superveniente de una norma y condicionar la producción legislativa futura. Por tanto, el manejo poco cuidadoso de la jurisprudencia podría ser causa suficiente de un caos normativo con repercusiones en todos los niveles del ordenamiento y en el derecho fundamental a la seguridad jurídica.

Por otra parte, los constantes cambios de precedente o la adopción de reglas contradictorias entre sí, atentan contra el derecho a la igualdad formal y sustancial puesto que la norma que se construye a través de la sentencia adopta características de generalidad y abstracción con capacidad de regular casos análogos. Todo esto, sin perjuicio de las circunstancias excepcionales o del reconocimiento de errores por parte del órgano jurisdiccional, el mismo que justificará técnicamente el abandono del precedente.

8 Para este acápite me basaré en el estudio de Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Editorial Legis, Primera Edición, 2000, pp. 55 – 89.

9 En Colombia, estas sentencias predominaron durante el periodo de consolidación de la Constitución de 1991. En Ecuador, las dos únicas sentencias emitidas hasta el

momento, aunque a mi criterio mal llamadas interpretativas (001-08-SI-CC, R.O. 479-S, 2-XII-2008; y, 002-08-SI-CC, R.O. 487-S, 12-XII-208) poseen las características indicadas para las creadoras de línea lo que nos invita a pensar que de una u otra manera la Corte ecuatoriana empieza a transitar por el camino marcado por su homóloga colombiana.

>32

NOVEDADES JURÍDICAS

El trato diferenciado entre personas o grupos, la inaplicación de una regla o la construcción de una nueva para un caso que en su visión primera se mostrase con idéntica posición circunstancial, sólo puede ser permitido por una justificación argumentativa que demuestre la razonabilidad de tal disanalogía, a fin de no degenerarlo en discriminación.

Para evitar que el trato diferente sea discriminatorio “el Tribunal a) debe, ante todo, aislar el acto o norma que comporta el presunto trato desigual […] b) debe asimismo comprobar […] la existencia y la licitud constitucional de un fin […] debe además indagar a la inversa […] cuál es el alcance del elemento común […] finalmente, el Tribunal debe establecer que existe un nexo de conexión pertinente, lógico y además proporcionado, entre aquel fin y esta regulación diferenciada.”.10 En suma, la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado un sistema de precedentes a partir de la emisión progresiva de sentencias con carácter vinculante. Claro está que dicho proceso no ha sido ejecutado de la noche a la mañana y que el sistema ecuatoriano podrá valerse de la exitosa experiencia de aquel país, no para copiarlo sin beneficio de inventario, pero sí para considerarlo un punto referencial a fin de favorecer a la vigencia de un sistema de precedentes un tanto diferente dentro de nuestra tradición jurídica.

LA INSERCIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SEGÚN LOS PRINCIPIOS Y VALORES DEL MODELO DE ESTADO ACTUAL Antecedente Inmediato El precedente obligatorio, como institución jurídica no es precisamente una novedad para el sistema ecuatoriano. Quizá sus antecedentes más inmediato y equivalente constituyen los

fallos de triple reiteración que emitía la Corte Suprema de Justicia, facultad que persiste para la Corte Nacional (Art. 184 # 2). “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante […] excepto para la propia Corte Suprema.”11 En el acápite anterior nos hemos referido al precedente horizontal cuyo acatamiento puede ser evitado por el propio organismo emisor. No obstante, el autorespeto a los propios criterios adoptados cumple una función jurídica, aunque con alto contenido y trascendencia política12 puesto que la reiteración de criterios va legitimando a la corte en democracia, favoreciéndose así a su propia estabilidad institucional. El criterio de la triple reiteración o “doctrina probable” ha estado estrechamente ligado al recurso de casación cuya finalidad radica en garantizar la vigencia formal de la ley. Es decir, su ámbito de competencia se ha agotado en dicha fuente.

Bajo el mismo orden de cosas, las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su calidad de organismo jurisdiccional del sistema regional de protección de derechos, del cual Ecuador es parte, ha basado desde un principio sus decisiones en los criterios acuñados tanto en casos contenciosos como en opiniones consultivas, que no son otra cosa que interpretaciones en abstracto de la Convención Americana, autorizadas por el Art. 64, num. 2 de la misma. “…la Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, bien jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Este tribunal ha considerado de forma constante en su jurisprudencia que dicha prohibición pertenece hoy día al dominio del ius cogens.”.13

10 Ángel Garrorena Morales, El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, Madrid, Editorial Tecnos, 4ta. reimpresión de la 1ra. ed, 1991, pp. 52 – 54.

11 Ley de Casación (Art. 19 inc. 2).

12 Así como es importante alcanzar, dentro de cada fallo, al menos una mayoría contundente, por no hablar de unanimidad, ya que esto ofrece a la ciudadanía una imagen de

unidad y confianza respecto a la certeza con la que el organismo actúa.

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes, Sentencia de Fondo.

>33

Podemos notar que la CIDH, a consecuencia de reiterar sus criterios ha fortalecido su propia jurisprudencia, condicionado así sus resoluciones futuras. Lo importante de esto es notar que los operadores jurídicos ecuatorianos ya hemos sido parte de una práctica de precedentes impuesto por un sistema normativo supranacional, cuya producción normativa vincula a las autoridades internas puesto que, al tratarse de interpretaciones oficiales de la Convención, gozan de idéntico valor jerárquico. Su preponderancia se desprende además del principio Pacta sunt servanda, consagrado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual los Estados Parte no podrían interponer razones de derecho interno para justificar la inobservancia de la norma internacional.14 El precedente constitucional, tiene un efecto irradiador15 porque compromete, limita y condiciona la producción jurídica de todas las demás fuentes del sistema, produce efectos retroactivos y hacia el futuro ya que podría causar la inconstitucionalidad superveniente16 de toda norma que entrase en pugna con las reglas adoptadas por la Corte Constitucional.

El sistema de precedentes según el sistema constitucional ecuatoriano El reconocimiento del precedente jurisprudencial como norma positiva, en sentido estricto, se fundamenta en la propia concepción que tenemos de la Constitución como norma tan jurídica como la propia ley; aunque con características políticas especiales. En contraposición con los argumentos de Schmitt, para quien la Constitución no es sino un conjunto de enunciados declarativos y programáticos,17 la propia norma fundamental reivindica su contenido normativo por medio del principio de aplicación directa (Art. 426). Esta garantía de

efectividad de la Constitución se relaciona a su vez con su propia supremacía puesto que ella “…prevalece sobre cualquier otra [norma] del ordenamiento jurídico…” (Art. 424).

Una vez determinado que esta norma jerárquicamente superior y por ello, fuente principal de derecho sustantivo y adjetivo es directa y prioritariamente aplicable, es indispensable designar a un organismo equivalente en jerarquía e influencia para que sea capaz de precisar ambigüedades, cubrir lagunas, determinar su alcance y garantizar su observancia irrestricta. Así como la ley, la Convención Americana, el sistema de las Naciones Unidas, el Derecho Penal Internacional tienen sus guardianes específicos (Corte Nacional de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Internacional de Justicia y Corte Penal Internacional, respectivamente) la Constitución ve en la Corte Constitucional un organismo encargado específicamente de dar eficacia sustancial a este cuerpo normativo.

La Corte como un organismo jurisdiccional y político, aunque no en sentido electoral de mayorías, está obligada a encausar el desenvolvimiento de todo operador público y privado, según los valores, principios y objetivos plasmados en este nuevo sistema. De allí obtiene su propia legitimidad y el cabal ejercicio del rol preponderante que debe poseer dentro de un sistema de democracia sustancial.

Por otra parte, al ser la Corte “…el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia…” (Art. 429) sus precedentes no pueden sino tener rango constitucional, esto no sólo porque de acuerdo con el principio de interpretación pro homine (Art. 11 # 5) toda interpretación mayormente garantista prevalece sobre cualquier norma aunque fuese formalmente superior, sino porque la le-

14 La Constitución de la República consagra expresamente (Art. 424) que “la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento…” lo que

incluiría a las normas supranacionales ya que “los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido por la Constitución…”. No profundizaré sobre el tema ya que su extensión y complejidad ameritaría la elaboración de un trabajo independiente. (Art. 417).

15 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 189 – 196.

16 Destaquemos que los fallos y resoluciones que emitiese el Tribunal Contencioso Electoral “constituirán jurisprudencia electoral” según el Art. 221, inciso final de la

Constitución de la República.

17 Sobre el tema ver: Eduardo García de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, 1985, pp. 157-174.

>34

NOVEDADES JURÍDICAS

gítima interpretación de una norma no podría hacerse sino en virtud de otra de idéntica jerarquía y valor vinculante. Podemos concluir entonces que en concordancia con la teoría del Bloque de Constitucionalidad, los pronunciamientos vinculantes que emitiere la Corte Constitucional, son “…normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto…”18 pero que se incorporan a ella por su propia naturaleza.

La reinvención sistemática que realizará la Corte de la propia Constitución puede erigirse como una herramienta dinamizadora, capaz de adaptar los designios constitucionales a las exigencias de la vida social y con ello, concretar los valores y principios que la inspiran. No obstante, podría ser también una carta abierta para la arbitrariedad y partidización de la justicia constitucional lo que sería la propia antítesis de las razones y principios que inspiraron

Si la jurisprudencia constitucional es la boca viva y parlante de la propia Constitución adquiriría idénticas características que ella.

Recordemos también que mediante jurisprudencia se pueden incorporar al sistema nuevos derechos fundamentales que por el hecho de serlo, ocuparían una posición de la más alta jerarquía dentro del sistema de fuentes ya que “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirán los demás derechos derivados de la de la dignidad de las personas…”. (Art. 11, num.

7 CR). Además el propio sistema ecuatoriano se define a sí mismo como un Estado constitucional de derechos y justicia…” (Art. 1 CR).

Si la jurisprudencia constitucional es la boca viva y parlante de la propia Constitución adquiriría idénticas características que ella. Es decir, prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento. Constituye pues, fuente principal, condiciona así toda producción normativa; sería entonces, un parámetro efectivo de control constitucional concreto, abstracto, concentrado y parámetro vinculante para el control difuso. Por tanto, la Corte Constitucional mediante la producción de precedentes posee la facultad de reescribir diariamente a la carta fundamental.

el otorgamiento de dicha facultad. Ante tal escenario, depende de la propia Corte alcanzar su legitimidad dentro de la opinión pública.

Lo contrario atentaría contra la estabilidad, no solo de ella, sino de todo el sistema constitucional. Carlos Santiago Nino ilustra como la Suprema Corte de los Estados Unidos, al negarse a aplicar el principio de igualdad a los “negros” en el caso Dred Scott “…perdió una importante oportunidad de tratar de resolver un gran conflicto político antes de que este condujera a la guerra civil.”.19 En la profesionalidad, coherencia y prudencia de la Corte Constitucional descansa la estabilidad del modelo constitucional adoptado por Ecuador.

Los retos planteados alrededor del tema Al igual que en todo cambio de paradigma, cada uno de los operadores del sistema jurídico está en la obligación de adentrarse en su andamiaje. La base de toda actitud racional inicia por la capacitación de abogados, jueces, funcionarios públicos, catedráticos, estudiantes y sociedad en general.

18 Rodrigo Uprimny, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal, http://dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos_publicacion&field=archivo&id=46, p. 2.

19 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2da. Reimpresión, 2002, p. 665.

>35

La Corte Constitucional, en su calidad de vértice de este sistema piramidal deberá conformarse con personas, no solo dotadas de bastos conocimientos jurídicos en materia constitucional; comprobada probidad; e, independencia funcional efectiva, sino que además deberán poseer un alto sentido de sensibilidad política puesto que muchos de sus fallos, pese a ser legítimos desde la perspectiva exclusivamente jurídica, pueden tener repercusiones políticas capaces de amenazar la estabilidad del sistema constituido. El olfato político que una Corte Constitucional está obligada a desarrollar tiene que ver con su rol en democracia. Recordemos que los jueces que la integrarán no poseen legitimación electoral a priori, pero el respaldo popular debe ir respondiendo a los aciertos de su gestión, lo que constituye presupuesto indispensable para el ejercicio sus facultades de control constitucional, aún cuando dicha atribución pueda entrar en conflicto con actuaciones de organismos cuya designación hubiese provenido de las urnas, tal sería el caso de la Asamblea Nacional y la o el Presidente de la República.

En este sentido la Corte Suprema de la Nación Argentina en el caso “Ríos”20 anuló un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que asignaba competencias jurisdiccionales al capitán de puerto de Rosario. Asimismo, en el caso Sojo21 declaró la inconstitucionalidad de una ley nacional por la que se ordenó la prisión del editor del periódico Don Quijote.

La Corte ecuatoriana no sólo debe ser cauta en escoger su línea jurisprudencial desde un principio sino que sus pronunciamientos tienen que estar dotadas de un peso argumentativo y sustento técnico jurídico tan sólido que no pueda ser cuestionado con facilidad. Por otra parte, el escogitamiento de los casos sobre los cuales, la Corte desarrollará su jurisprudencia debe responder a una verdadera política judicial que atienda las demandas sociales preponderantes y no asuntos de interés particular, partidista o con clara influencia de grupos o círculos de poder lo que gastaría innecesariamente la imagen pública del tribunal.

20 CSJN, Fallos, 1:36.

21 CSJN, Fallos, 32:120.

>36

NOVEDADES JURÍDICAS

Los jueces de instancia, asimismo deberían estar técnicamente capacitados para determinar la pertinencia en cuanto a la aplicación de uno u otro precedente constitucional ante ulteriores casos sometido a resolución. La motivación de todo fallo de juez a quo debe ser contundente y convincente, sea para aplicar la regla emanada del precedente, sea para separarse del mismo. Caso en el cual, la fuerza argumentativa debe ser aun más sólida, tanto en lo fáctico como en lo jurídico.

Los abogados y profesionales del derecho, en general estamos en la obligación de asistir a organismos públicos y jurisdiccionales con criterios argumentativos valiosos. La profesionalidad con la que actuasen abogadas y abogados forzarán al juzgador a emitir resoluciones fuertes, sea acogiendo el razonamiento de la partes o desechándolo; en cualquiera de los dos casos, la posición adoptada por el juzgador se fortalecerá o perderá vigor según el esfuerzo de motivación que se desplegare.

Los organismos con facultades legislativas deberán tener especial cuidado en armonizar su producción normativa con los parámetros impuestos por el precedente jurisprudencial toda vez que la contradicción de cualquier norma con reglas incorporadas a la Constitución, mediante producción jurisprudencial, adolecería de inconstitucionalidad en virtud del fondo.

Las servidoras y servidores públicos al igual que cualquier otro funcionario de estado, están en la obligación de aplicar directamente la norma constitucional (Art. 426). Si el precedente constitucional constituye parte integrante de la Constitución misma, es indispensable que todo funcionario y organismo público tenga la capacidad de aplicar las reglas emanadas de la Corte Constitucional.

Las universidades y centros de formación académica, especialmente las facultades de Derecho, deberán adecuar sus planes de estudio y preparar, en primera instancia a su cuerpo

docente en la lógica del sistema neoconstitucional ya que son ellos precisamente quienes al cumplir una función reproductora de conocimientos y los llamados a formar a las personas que implementarán el sistema propuesto por el texto constitucional, quienes deben asegurar al país la existencia de un verdadero semillero de pensamiento jurídico capaz de incidir desde la academia en el perfeccionamiento progresivo las prácticas jurídicas dentro del sistema.

La opinión pública, representada por los medios de comunicación social y la ciudadanía en general está en la obligación de comprender a cabalidad el rol jurídico y político que el sistema asigna a la Corte Constitucional. La crítica objetiva y debidamente informada efectuada por las personas más influyentes dentro de la opinión pública es valiosa en cuanto fuera capaz de apoyar y resaltar no solo lo que considerare desaciertos. En este sentido, la Corte deberá crear canales de comunicación con la sociedad puesto que de ella podrá obtener o no la fuerza política necesaria para hacer valer su independencia y defender el rol social dentro del sistema adoptado.

En definitiva, todos y cada uno de los actores sociales debemos asumir los retos impuestos por la nueva Constitución, comprender el cambio de paradigma incorporado y con ello adaptar ciertos dogmas jurídicos a su verdadera función social, así, la separación de poderes no puede ser vista como confrontación entre funciones estatales, sino como la independencia que cada una posee. No obstante, de la articulación comprometida de la actividad de todo organismo y función del Estado y de la sociedad en general, dependerá la vigencia sustancial de la Constitución de la República aprobada democráticamente por el pueblo, lo cual nos convierte en corresponsables de su puesta en marcha.

BIBLIOGRAFÍA - Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

- Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

- Ferretti, Aldo Topacio, Derecho Romano Patrimonial, México D.F., Universidad Autónoma de México, 1992.

- García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, 1985.

- Garrorena Morales, Ángel, El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, Madrid, Editorial Tecnos, Cuarta reimpresión de la Primera Edición, 1991.

- López Medina, Diego Eduardo, en El Derecho de los Jueces, Editorial Legis, Primera Edición, Bogotá, 2000.

- Moretti, Francesca, “El Precedente Judicial en el Sistema Inglés” en Galeano, Francisco, comp., Atlas de Derecho Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notario, 2000.

- Nieto García, Alejandro, Crítica a la Razón Jurídica, Madrid, Editorial Trotta, 2007.

- Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, Segunda Reimpresión, 2002.

- Prieto Sanchís, Luis, Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2ª ed. 2007.

- Uprimny, Rodrigo, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal.

Fuentes Normativas: - Constitución de la República del Ecuador - Convención Americana de Derechos Humanos - Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados - Ley de Casación Fuentes Jurisprudenciales: - Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes, Sentencia de Fondo.

- Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade - Corte Constitucional Ecuador Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, R.O. 479-S, 2-XII-2008.

- Corte Constitucional Ecuador Sentencia Interpretativa 002-08-SI-CC, R.O. 487-S, 12-XII-208.

- Corte Suprema de la Nación Argentina, Fallos, 1:36.

- Corte Suprema de la Nación Argentina, Fallos, 32:120.

>37

Dr. Gonzalo Zambrano Palacios Distinguido Jurisconsulto que ha dado lustre al foro judicial ecuatoriano, nos recibió emotivamente en el hogar de su hija Margarita. Conserva la serenidad y aplomo que siempre le caracterizaron. Recordamos con nostalgia sus enseñanzas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica y el importante rol que desempeñó en sus aulas como Decano y Catedrático. Se ha distinguido por sus invalorables aportes al derecho y a la literatura ecuatoriana. Ha ejercido la profesión de Abogado desde el año de 1964, fecha en la cual se afilió al Colegio de Abogados de Pichincha.

Su profundo conocimiento del derecho le permitió ejercer la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, magistratura que la desempeñó entre los años de 1981 a 1983.

En el desempeño de sus funciones siempre tuvo una actuación correcta y destacó a lo largo de su carrera judicial. Le correspondió conocer el bullado caso de la Procesadora de Basura de la Ilustre Municipalidad del cantón Guayaquil, así como el inicio de los procesos judiciales que se instauraron con motivo de la muerte del extinto Presidente de la República Ab. Jaime Roldós Aguilera.

El Dr. Gonzalo Zambrano Palacios, ejemplar esposo y padre, nos da un mensaje alentador y de estímulo a todos los profesionales del Derecho.

Por: Eugenia Silva G.

>38

NOVEDADES JURÍDICAS

“...dar al derecho, a la justicia y a las ciencias jurídicas, así como a su ejercicio profesional, el brillo que les corresponde dentro de los cánones de la ética y el academicismo que se hallan obligados a cultivar con la finalidad suprema de elevar cada día más el nivel moral e intelectual y su aporte al bien común y al equilibrio y armonía social.”

Nació en la bella campiña lojana y se ha distinguido por sus invalorables aportes al derecho y a la literatura ecuatoriana. ¿Quiénes fueron sus padres?; coméntenos de su infancia, ¿alguna anécdota en particular?

Mi padre fue un distinguido abogado de la ciudad de Loja, el Dr. Monfilio Zambrano, y mi madre una dama de gran talento y espiritualidad, doña Matilde Palacios de Zambrano. Mi infancia se desarrolló dentro de las normas de un hogar ejemplar, con el culto a los valores de moral y rectitud propios del medio familiar de la ciudad.

Teníamos como sitio de descanso la hacienda de Jipiro, ahora un parque importante de la ciudad en la cual tuve la oportunidad de compartir con mi familia, con la gente del campo y con la naturaleza. ¿Cómo se desarrolló su vida estudiantil?. ¿Dónde realizó sus estudios universitarios, ¿cuál fue su motivación para optar por la carrera de Derecho?

Mis estudios primarios los realicé en la Escuela de los Hermanos Cristianos en Loja, con maestros de gran competencia didáctica. La secundaria cursé en el Colegio La Dolorosa de mi ciudad natal y la Facultad de Jurisprudencia en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, cuando decidí trasladarme a la ciudad de Quito buscando nuevas y mejores oportunidades. La motivación fundamental para optar por la carrera jurídica fue el ejemplo de mi padre ilustre abogado de la ciudad y

Magistrado de la Corte Superior quien me inculcó con su ejemplo valores de honestidad y justicia.

Condecoración por su trayectoria en la Carrera Judicial. Año 2003.

¿Ha ejercido la profesión de Abogado? ¿En qué especialidad?, ¿qué limitaciones encontró?

Nunca ejercí la profesión de abogado pues a raíz de haberme graduado de la universidad ingresé a la carrera judicial como secretario de la Corte Superior de Quito hasta culminarla como Magistrado y Presidente de la Corte Suprema de Justicia habiendo sido Juez Provincial, Ministro y Presidente de la Corte Superior de Quito.

Básicamente las materias de mi interés en el ejercicio jurisdiccional fueron las relativas al Derecho Civil, Penal y Procesal Civil. >39

Mi hijo Pablo también siguió mi vocación de catedrático universitario siendo profesor de importantes instituciones de educación superior de la ciudad. ¿Tuvo interés en la política, en qué momento?

Con el Rey de España, Madrid 1982.

¿Cuándo formó su hogar?. Relátenos un recuerdo especial de su vida familiar.

Contraje matrimonio el 18 de octubre de 1958 con la matrona quiteña doña Lola Albuja de Zambrano, con quien procreamos siete hijos que nos dieron 16 nietos.

Me empeñé especialmente en formar a cada uno de mis hijos con los principios de honestidad y virtud ciudadanas, poniendo especial énfasis en su proyección cristiana y moral. Tengo la satisfacción de haber sido testigo de la culminación de sus carreras profesionales y ahora también las de los primeros nietos. Recuerdo con mucha emoción el nacimiento de mis hijos, cuatro de los cuales vieron la luz del mundo en mis brazos, compartí con ellos su infancia y adolescencia y a pesar de que fui un padre muy severo, fui su mejor amigo. Hemos formado una familia sólidamente unida.

Tuve gran interés desde mi juventud y participé activamente desde las aulas universitarias, habiendo sido elegido Presidente de la Asociación Escuela de Derecho, y si bien es cierto mantuve mi interés, nunca pude intervenir en ella por mi condición de juez.

Dr. Zambrano, como catedrático y Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Quito, ¿qué avances ha podido observar en el paso de los años, con la educación del país?

Mi visión acerca de la educación nacional es optimista en todos sus niveles y especialmente en el nivel superior por el cúmulo de universidades, facultades y profesiones que pueden obtenerse actualmente en el país. Es muy alentador ver cómo se han in-

¿Alguno de sus hijos siguió su vocación?

Dos de mis hijos son abogados, a saber Margarita y Pablo Agustín Zambrano Albuja quienes ejercen con éxito su profesión, siguiendo la línea de mi formación con responsabilidad, dedicación y honestidad.

>40

NOVEDADES JURÍDICAS

Con Carlos Menem, febrero 1994.

res exitosos en el ejercicio profesional, son asesores de empresas nacionales y extranjeras, son profesores universitarios y han contribuido con su talento y entrega a la sociedad. ¿Cuáles son las cualidades de un orador que Ud. más admira?, a propósito de que en la Universidad Católica del Ecuador existe un concurso interuniversitario de oratoria que lleva su nombre.

Conocí personalmente al Dr. Camilo Ponce Enríquez, Presidente Constitucional de Ecuador y modelo de orador político, por la lógica y brillo de su estilo. Es un gran honor para mi que el concurso de oratoria de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador lleve mi nombre, y aliento a los jóvenes estudiantes que cultiven sus cualidades de oradores, virtud muy importante del ser humano. ¿Cuáles cree Usted que sean los objetivos de la juventud en la actualidad?

Quito - 1983

tegrado paulatinamente muchos jóvenes de todos los estratos sociales, a las aulas universitarias, teniendo la oportunidad de formarse con profesionales y de esta manera aportar a la sociedad y al desarrollo del país. ¿Qué reflexiones le han dejado las aulas, de nuestro país?

Las grandes posibilidades intelectuales y académicas de nuestra juventud. Siento gran satisfacción de ver cómo muchos de quienes fueron mis alumnos, han desempeñado y siguen desempeñando importantes cargos públicos, son hombres y muje-

Alcanzar con su esfuerzo y estudio los más altos niveles de su formación profesional para prestar el servicio social a que está llamada; rescatar los valores que en parte se ha perdido y consecuentemente han llevado al desorden social y familiar; involucrarse cada día más en la sociedad y participar activamente en los cambios necesarios para alcanzar el bien común.

Se ha desempeñado como Magistrado y Presidente de la ex Corte Suprema de Justicia; en su criterio, cuáles fueron sus aportes más importantes?

Propiciar la celeridad judicial e insistir ante los magistrados y jueces en el sentido de honestidad y eficiencia de su tarea. Durante el ejercicio de la Presidencia de la >41

Con su familia. Año 2002.

Corte Suprema de Justicia trabajé con tenacidad en la capacitación de funcionarios y empleados judiciales; exigí puntualidad y atención oportuna de la causas. ¿Según su criterio, cuáles son los procedimientos idóneos para la selección, calificación y elección de Magistrados. Es una buena alternativa el sistema de cooptación y la duración indefinida de los cargos?

El mejor sistema resulta ser la cooptación que comporta el reconocimiento de los méritos y especialización de los candidatos una vez que excluye toda posibilidad de influencias negativas externas en su designación. No participo del criterio de la duración indefinida en los cargos que deben ejercerse a través de períodos que permitan prescindir del funcionario deficiente o incorrecto y ratificar a quienes ejercen sus cargos con pulcritud y eficiencia.

>42

NOVEDADES JURÍDICAS

¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

Creo que todos los jueces tienen un alto sentido de responsabilidad en el ejercicio de sus cargos y que se empeñan por actuar con sujeción a los principios éticos y académicos que deben presidir su tarea.

¿En su amplia trayectoria profesional, en qué función se ha sentido más a gusto?

Definitivamente en la Función Judicial a través de una carrera estricta como Juez, Ministro de la Corte Superior y Magistrado de la Corte Suprema, carrera en la cual tuve la oportunidad de conocer a ilustres juristas del país, de quienes por cierto aprendí mucho. Mi experiencia en las otras instituciones públicas en las cuales he tenido

el honor de servir al país también fueron muy positivas especialmente porque tuve la oportunidad de practicar en áreas del Derecho distintas a las que generalmente ejercía en la Función Judicial.

¿Qué aficiones fuera de las leyes ha cultivado?, conocemos que la literatura ha sido muy importante en su vida.

En realidad el conocimiento de la literatura universal y ecuatoriana ha sido mi especial afición intelectual. Empecé a leer desde muy pequeño y me di cuenta que este hábito era de gran importancia en mi vida por el cúmulo de conocimientos que adquiría a través de ella, y durante toda mi vida he mantenido a la lectura como mi gran afición.

Finalmente, solicitamos un mensaje a nuestros lectores.

Esta revista está destinada fundamentalmente a los juristas del país y a los estudiantes de derecho a quienes como mensaje de mi parte debo encarecerles su mayor esfuerzo por dar al derecho, a la justicia y a las ciencias jurídicas, así como a su ejercicio profesional, el brillo que les corresponde dentro de los cánones de la ética y el academicismo que se hallan obligados a cultivar con la finalidad suprema de elevar cada día más el nivel moral e intelectual y su aporte al bien común y al equilibrio y armonía social.

¿Cuál considera su publicación más importante?, ¿por qué?

Aunque no han sido publicadas obras específicas de mi autoría, debo reconocer como tales los manuales de Derecho Procesal Civil y de Derecho Civil Familia que hube de elaborar para dictar mi cátedra en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador por treinta años. Estos textos fueron de mucha importancia para los alumnos por su contenido y explicación clara y diáfana que contribuyeron para su mejor comprensión y análisis de la materia.

Luego de una importante ausencia, ¿cómo encontró a su país natal?

El país ha soportado cambios fundamentales que básicamente se contiene en los principios, disposiciones y en general en el texto de la nueva Constitución Política.

Presidencia de la Corte Suprema de Justicia. Año 1981.

>43

D

y

erecho, sociedad cultura

• Ernesto Albán Gómez

Sócrates condenado a muerte En el juicio que, en Atenas, se siguió contra Sócrates (470-399 a. de C.), hay al menos cinco temas de nuestro interés: la acusación contra el filósofo, el tribunal que lo juzgó, la defensa, la sentencia y el cumplimiento de la condena.

La acusación, decía que “Sócrates es culpable, porque no cree en los dioses del Estado, porque en lugar de estos pone divinidades nuevas bajo el nombre de demonios y porque corrompe a los jóvenes”. Los acusadores pedían que se le condenara a muerte. Se le imputaba pues, en primer término, el haber cometido un delito contra la religión, como lo llamaríamos ahora; y, en segundo lugar, y vinculado con lo primero, el inducir con sus enseñanzas a la juventud a apartarse de las prácticas religiosas. Aunque tales imputaciones no parecían ser suficientes para justificar una condena, en rigor tales hechos podían ser calificados, con la rigurosidad de las leyes de su tiempo, como crímenes de Estado.

>44

mi edad, atenienses, venir ante vosotros, como un joven que hubiese preparado un discurso”.

Es muy probable, afirman los historiadores, que Sócrates estuviera convencido de que, de todas maneras, iba a ser condenado y que, por eso, aprovechó la ocasión para decir “su verdad”, para convertirse de acusado en acusador: niega los cargos que le imputan y afirma que seguirá reprochando a aquellos que no piensan más que en amontonar riquezas y honores, despreciando los tesoros de la verdad y la sabiduría; sostiene que continuará enseñando filosofía aunque los juzgadores lo prohíban y finalmente se rehúsa a pedir clemencia, pues considera que no es culpable de nada.

El tribunal que debía juzgarlo, de acuerdo con la ley ateniense, lo integraban centenares de personas, en este caso fueron 556, los “heliastas”, escogidos por sorteo de entre los pobladores de la ciudad. Era la justicia popular que el sistema político había establecido, para precaverse de posibles actos de corrupción; pero que estaba sujeta a las emociones circunstanciales que podrían surgir durante el proceso.

La sutil ironía de su alegato y su negativa a pedir clemencia, posiblemente inclinaron la voluntad de los indecisos. Finalmente fue encontrado culpable por una mayoría de seis votos. Según la ley, la pena debía ser escogida entre la que propusieran los acusadores: la muerte, y la sugerida por el propio condenado. En una segunda intervención, Sócrates se pregunta: “¿De qué pena me juzgaré merecedor?” Y, con una nueva burla, considera que, como hombre pobre que es y habiendo prestado grandes servicios a la ciudad, ésta debería alimentarle el resto de su vida.

Ya en serio, pide que se le condene a pagar una multa. En una segunda votación y con una mayoría de ochenta votos, el tribunal le condena a muerte. Deberá beber la cicuta.

La defensa de Sócrates ante este tribunal fue elocuente, según la recogió su discípulo Platón.

En sus primeras palabras anunció que diría la verdad, no con frases brillantes y escogidas, como lo habían hecho los acusadores, sino con un lenguaje sencillo y espontáneo. “No sería propio de

Añaden los historiadores que, con la ayuda de sus amigos y la tolerancia de las autoridades, Sócrates pudo huir para escapar de la muerte.

No quiso hacerlo. Prefirió respetar la ley y someterse a la condena injusta. Con ánimo sereno, bebió la copa de cicuta.

NOVEDADES JURÍDICAS

Derecho Empresa

Dr. Santiago Jara Reyes*

La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario Por la necesidad de contar con medios que permitan garantizar la justicia frente al abuso que se hace de la personalidad jurídica de las sociedades, distintas legislaciones –incluyendo algunas de tradición romano germánicas- han incluido en su normativa la doctrina del levantamiento del velo societario, mecanismo que permitiría tutelar el imperio y eficacia de la ley y evitar su abuso.

1.- La Persona Jurídica Es necesario iniciar recordando que “se llaman personas a los seres capaces de derechos y obligaciones”1; de conformidad con el Art. 40 de nuestro Código Civil las personas son naturales o jurídicas, determinando a su vez el Art. 564 que: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

El Dr. Juan Larrea Holguín criticando la definición dada por el Código Civil señala que ella “está imbuida de la doctrina de la ficción, muy en boga en el siglo XIX, y hoy prácticamente abandonada, y en todo caso de muy escaso valor científico”2; doctrina que tuvo su apogeo en la Revolución Francesa y por la cual no hay otra realidad que el individuo, negando la existencia de otros sujetos, ésta se ampara en una ficción para regular a aquellas organizaciones que por necesidad práctica se les reconoce personalidad jurídica, reconocimiento que depende de la voluntad del legislador. Por ello, Larrea Holguín, prefiere dar una definición más amplia de persona jurídica y señala que es “una organización de sujetos (individuales o colectivas), con un fin que el derecho debe proteger y por lo cual, actúan como titulares de Derecho reconocidos por el orden jurídico”3.

* Santiago Jara Reyes. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador por la Universidad del Azuay, cuenta con estudios superiores en

finanzas, negocios fiduciarios y en asesoría jurídica para empresas; es abogado en libre ejercicio profesional, miembro del Estudio Jurídico Quevedo & Ponce (Cuenca) y profesor de la Universidad del Pacífico sede Cuenca.

1 Marcel Planiol - Georges Ripert. “Derecho Civil”, Primera Serie, Volumen 8, OXFORD University Press México S.A. de C.V., México, 2002, p. 62.

2 Larrea Holguín, Juan. “Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana”, Derecho Civil, Tomo VI, Fundación Latinoamericana Andrés Bello, Ecuador, 2005, p. 452.

3 Larrea Holguín, Juan. Ob. Cit. p. 453.

>45

Derecho Empresa Sea cual fuere la teoría sobre la persona jurídica que acoja una legislación4, a ésta siempre se le reconoce como sujeto de derecho5.

Cabe recordar que, en nuestra legislación, una persona jurídica tiene existencia legal sólo cuando se han cumplido los presupuestos legales para su reconocimiento (aprobación de la autoridad competente mediante un acto administrativo, publicidad, registro); de ahí que se confiera tal calidad tan sólo a aquellas “organizaciones” determinadas en la ley.

El Código Civil califica a la persona jurídica como un incapaz relativo, por lo que para actuar y obligarse válidamente necesita hacerlo a través de personas capaces que obren en su nombre6; de acuerdo a la ley sus actos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo presupuestos determinados.

2.- El Contrato de Sociedad o Compañía y la Personalidad Jurídica El contrato de sociedad en nuestra legislación soporta una doble regulación; por una parte el Código Civil, señala que las sociedades pueden ser civiles o comerciales, siendo comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio, y por otra parte, la Ley de Compañías regula las compañías mercantiles7; razón por la cual las primeras han perdido vigencia debido a la especialidad con la que trata el tema la Ley de Compañías.

En cualquier caso, como consecuencia de la celebración del contrato de sociedad y cumplidos los presupuestos legales, nace una persona jurídica. Así, el Art. 1957 del Código Civil, en su segundo inciso, determina que la sociedad

forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados; igualmente, el Art. 2 de la Ley de Compañías luego de establecer las cinco especies de compañías comerciales, determina que éstas constituyen personas jurídicas.

Atribuir el carácter de persona jurídica a una sociedad tiene aspectos que deben ser considerados: Otorgar este carácter a determinadas formas asociativas es satisfacer la necesidad de facilitar las relaciones jurídicas, por ello se dice que es un medio técnico-jurídico por el cual opta el legislador para simplificar las relaciones mediante la unificación de las mismas, que de otra manera serían complejas; Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño señalan de la personalidad que: “La concebimos como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer imputables a su fondo de afectación, para que de esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurídico”8.

Al ser la sociedad una persona jurídica, emana de si misma una personalidad, esto es, se expresa hacia el mundo de manera concreta, exterioriza sus actos y para ello se le conceden atributos: un nombre que la individualiza y le distingue de otras sociedades (razón social, denominación objetiva); un domicilio principal dentro del territorio nacional en el cual desarrolla sus actividades; un patrimonio que se encuentra destinado exclusivamente al cumplimiento del objeto social.

4 Además de la Teoría de la Ficción existen otras como las teorías negatorias de la personalidad, o la Teoría de la Realidad Jurídica.

5 Julien Bonnecase señala que “No puede concebirse una regla de derecho o una institución jurídica, sin un sujeto de derecho. Éste es un ser susceptible tanto de beneficiarse

con sus disposiciones, como de sufrir eficazmente su coacción y de cumplir sus mandamientos” (“Tratado Elemental de Derecho Civil”, Primera Serie, Volumen 1, OXFORD University Press México S.A. de C.V., México, 2002, p. 100.

6 Es de la naturaleza de la sociedad que cuente con uno o varios administradores que se encarguen de la dirección y gestión de los negocios sociales, procurando el

cumplimiento del objeto social; como una exteriorización de la administración se manifiesta la representación legal de la sociedad (persona jurídica) en sus relaciones jurídicas con terceros.

7 Tenemos así normas del Código Civil que regulan las sociedades llamadas comerciales y disposiciones de la Ley de Compañías que regulan también esas mismas

sociedades, lo cual se explica debido a que esta última es posterior al primero.

8 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. “Derecho Societario”, 5a. reimpresión, Editorial Astrea, Argentina, 2004, p. 42.

>46

NOVEDADES JURÍDICAS

trumento adecuado para la consecución de los fines del contrato, mecanismo que ha sido elegido y definido en su alcance por el legislador para procurar a su vez los bienes jurídicos perseguidos por el ordenamiento jurídico.

3.- La Sociedad Mercantil y la Limitación de la Responsabilidad Se reconoce a la sociedad capacidad tanto en sus relaciones externas como internas; así puede actuar en el tráfico identificándose con su nombre, ejercer el comercio y adquirir la calidad de comerciante, y, ser persona distinta de los socios con sus propios derechos y obligaciones9.

Como atributo de la personalidad se le reconoce a la sociedad un patrimonio que está regido por el principio denominado de “autonomía patrimonial” o “división patrimonial”, por el cual dicho patrimonio es independiente y autónomo del patrimonio de los socios, de tal manera que el mismo sirve para cumplir con los fines sociales y en ningún caso para satisfacer necesidades u obligaciones de un socio o de un grupo de socios.

En concordancia con lo anterior se encuentra la limitación de responsabilidad, principio por el cual la sociedad, al ser una persona distinta de los socios que la integran y al contar con un patrimonio, debe responder con el mismo a las obligaciones sociales que haya adquirido en función del cumplimiento de su objeto social; tema del cual nos ocupamos adelante.

En este contexto cabe resaltar que en el contrato de sociedad de ninguna manera el nacimiento de la persona jurídica constituye la causa que motiva a los socios a celebrar el contrato, sino la intención de obtener un lucro o ganancia que provengan del cumplimiento del objeto social y repartirse la misma en función de sus aportes; la persona jurídica es el ins-

En el desarrollo de los tipos societarios se observa que comerciantes y empresarios hacían interesantes esfuerzos por encontrar una sociedad que simplifique el manejo social, pero que permitiera limitar la responsabilidad de los socios al monto de las aportaciones realizadas a la compañía10. Así, el grado de responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales ha generado que unas compañías sean preferidas antes que otras, siendo ésta la razón hoy en día para que se prefiera el esquema de la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada antes que las otras.

Entonces, si la naturaleza de la sociedad lo permite, por la limitación de la responsabilidad los socios tienen derecho a no ser perseguidos por los acreedores sociales en sus patrimonios personales, por lo que éstos antes de la concesión del crédito deben tomar las seguridades necesarias para determinar si están o no cubiertos en función del patrimonio social11. Nótese que el carácter de persona jurídica de una compañía no necesariamente implica la limitación de la responsabilidad de los socios.

La regla general es que en la sociedad de corte personalista los socios, todos o en parte, responden personalmente de manera solidaria e ilimitada por las deudas sociales, así en las compañías colectiva y comanditaria simple los socios colectivos y los socios comanditados están sujetos a esta responsabilidad por los actos que ejecutaren ellos o cualquiera de ellos bajo la razón social, siempre que quien los ejecute estuviere autorizado para obrar por la compa-

9 Macías Hurtado, Miguel. “Instituciones del Derecho Mercantil Ecuatoriano”, Biblioteca de derecho Económico, Volumen Segundo, Ediciones del Banco Central del

Ecuador, Quito, 1988, p. 216.

10 Así nació la compañía de responsabilidad limitada, como alternativa de la sociedad anónima que ya existían anteriormente.

11 En principio, una de las funciones del capital social es garantizar el cumplimiento de las obligaciones sociales.

>47

Derecho Empresa ñía12. En tanto que en las compañías de corte capitalista es la sociedad con el capital social la que responde frente a sus acreedores y no los socios, por ello en la compañía de responsabilidad limitada13, en la sociedad anónima14 y la compañía de economía mixta15 los socios responden frente a las obligaciones sociales únicamente por el monto de sus aportes.

Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad es un derecho que la Ley reconoce a favor del socio en razón de su status16 y se ejerce frente a los acreedores de la sociedad, de tal manera que su uso abusivo, arbitrario o fraudulento contraría la razón de la norma y se puede encuadrar en lo que se conoce como fraude a la ley o en el abuso del derecho.

4.- Abusos de la personalidad jurídica y de la limitación de la responsabilidad.

Juan Larrea Holguín señala que “Dado que la ley es ordenación de la razón, para el bien común, los derechos que la ley reconoce y garantiza a favor de sus sujetos activos, no se han de considerar ilimitados, sino necesariamente encuadrados en el bien común”17, de ahí que el ejercicio exorbitante y desmedido de un derecho pueda causar perjuicio a otros sujetos o a la comunidad en general.

Con las consideraciones expuestas debemos discurrir la posibilidad de que se utilice, tanto la personalidad jurídica, como la limitación de la responsabilidad, para fines contrarios a los pretendidos por el Derecho, considerando que

el abuso de la personalidad jurídica resulta un tema distinto –aunque vinculado- al abuso de la limitación de la responsabilidad, por lo que cabe que no confundir uno con otro18; como es lógico, el abuso de estas figuras se suscita una vez que la compañía ha sido constituida (durante su vida jurídica) y no antes de su creación o luego de su cancelación, incluso creemos que no es factible que se susciten en el estado de disolución y liquidación.

La personalidad jurídica puede ser usada indebidamente para defraudar a terceros, evadir obligaciones con el Estado, ocultar patrimonios y en general para contravenir los fines establecidos en la ley; Miguel Macías Hurtado considera que la personalidad jurídica no es más que un recurso técnico y de que se trata de una concesión del legislador, por lo que le resulta claro que “se puede neutralizar esa concesión e impedir el uso para fines no lícitos o distintos de los que justificaron la concesión de la personalidad jurídica. Parece, entonces, justo anular la separación entre persona jurídica y las personas físicas que la integra”19.

Por otro lado, la limitación de la responsabilidad implica que si un socio se vale del derecho que su status le confiere en razón del tipo societario20, para buscar satisfacer fines personales y distintos a los de la naturaleza de la sociedad abusa de su situación jurídica.

En este punto, cabe establecer que de ser posible desestimar la personalidad jurídica de una compañía para determinar quienes están atrás de la misma e imputarles la responsabili-

12 Art. 74 de la Ley de Compañías.

13 La Ley cuando define a la compañía de responsabilidad limitada señala que es la que se contrae entre dos o más personas, que solamente responden por las obligaciones

sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales, estableciendo que es un derecho de los socios que se limite su responsabilidad al monto de sus participaciones sociales, salvo las excepciones que en esta Ley se expresan (Art. 92, literal c del Art. 114 y Art. 115 de la Ley de Compañías).

14 En cuanto a la compañía anónima se establece que es una sociedad cuyo capital, está formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto

de sus acciones (Art. 143 de la Ley de Compañías).

15 La compañía de economía mixta se rige por las disposiciones de la sociedad anónima (Art. 311 de la Ley de Compañías).

16 Situación jurídica que supone un núcleo de derechos y obligaciones.

17 Larrea Holguín, Juan. “Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana”, Derecho Civil, Tomo I, Fundación Latinoamericana Andrés Bello, Ecuador, 2005, p. 52.

18 Conforme se ha anotado el conferir personalidad jurídica a una sociedad no necesariamente implica la limitación de la responsabilidad de sus socios, pues existen compañías

en las cuales el régimen de la responsabilidad de los socios es ilimitada.

19 Macías Hurtado, Miguel. Ob. Cit., p. 219.

20 Las preferidas sociedad anónima o compañía de responsabilidad limitada.

>48

NOVEDADES JURÍDICAS

dad de una obligación, conllevaría la eliminación de la limitación de la responsabilidad. No obstante, al contrario, al ser posible solamente eliminar la limitación de la responsabilidad del socio desleal no implicaría el desvanecimiento o desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad21.

5.- Doctrina del levantamiento del velo societario22.

En el derecho inglés esta doctrina ha encontrado su desarrollo23 gracias a que su sistema se fundamenta en la equidad y al amparo de aquella es posible buscar la verdad para desvanecer el fraude; en el derecho norteamericano también se ha desarrollado y es de aplicación restrictiva; en el español existe una variada jurisprudencia; y, en otras legislaciones, como la Argentina la han incorporado en su normativa.

En todos los casos, esta doctrina ha tenido origen en la práctica judicial.

Analizando los diferentes supuestos de abuso que se pueden cometer mediante la personalidad jurídica o la limitación de responsabilidad, en la doctrina se manifiestan varias tesis para resolver el problema, pero, siempre pretendiendo distinguir entre la apariencia jurídica y la realidad de los actos; de esta forma se han establecido las teorías del allanamiento, la desestimación y de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, dependiendo si se prescinde totalmente de la estructura de la persona jurídica en el primer caso, no prescindiendo totalmente de la personalidad jurídica sino invalidando sus efectos jurídicos en determinados casos, en el segundo, o, modificando el régimen normal de la limitación de la responsabilidad de los socios en el tercero; sin embargo, se ha planteado también que éstas no son sino discusiones teóricas y lo que se requiere es de una herramienta jurídica que permita velar por los intereses de orden público,

corriendo simplemente el velo societario con la finalidad de imputar el cumplimiento de la obligación a los responsables.

En términos generales, por esta doctrina, cuando una persona jurídica y las prerrogativas que de ella surgen, es utilizada con fines distintos para los cuales fue creada, se puede descubrir el velo de su personalidad jurídica para conocer su verdadera estructura en cuanto a sus miembros y su patrimonio; así, por ejemplo en la Argentina se dice que “la desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias”24.

En el caso de que se use de la personalidad jurídica, utilizándola como instrumento para hechos contrarios al derecho, son los órganos de la sociedad los actores de la conducta abusiva, generando como consecuencia la desestimación de la persona jurídica y por lo tanto la extinción de la limitación de la responsabilidad de los socios.

En tanto, cuando se abusa de la limitación de la responsabilidad, el actor de la conducta abusiva es el socio o los socios, debiendo que, una vez declarado el abuso se disponga el cumplimiento de la obligación sin considerar el derecho de la limitación de responsabilidad de los socios responsables frente a las obligaciones sociales; esto no implica el desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, más se manifiesta la necesidad de un litis consorcio pasivo (sociedad y socio) en el ámbito procesal; los supuestos que se engloban en esta área son distintos a los que podemos encontrar en la materia correspondiente a la responsabilidad de los administradores.

21 Existen situaciones en las que un socio puede actuar abusando de su situación de poder o control, en perjuicio de los intereses naturales de la sociedad e incluso sin el

conocimiento y consentimiento de otros socios, en tal caso no cabría desestimar la personalidad jurídica, sino buscar la manera de perseguir al socio que ha sido desleal con la sociedad y con los demás socios.

22 También conocida como “superación de la personalidad”, “desestimación de la personalidad”, “inoponibilidad de la persona jurídica”, “descorrimiento del velo”, etc..

23 En Londres el año de1897 se dictó la sentencia en el caso “Salomon v. Salomon & Company Limited”, en la cual el Juez y el Tribunal de Apelación sentaron las bases para

esta doctrina; no obstante la Cámara de los Lores revocó la misma.

24 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. Ob. Cit. p. 730.

>49

Derecho Empresa Se considera que el abuso del derecho, el fraude a la ley y la simulación, son las vías utilizadas para el abuso y que justificarían el levantamiento del velo societario, considerando que este actuar abusivo siempre es contrario a la buena fe, principio que es pilar fundamental del ordenamiento jurídico25.

En el caso de la legislación Argentina, la norma pertinente que permite el develamiento del velo societario señala que: “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”26.

Sobre la norma transcrita cabe comentar que los supuestos de aplicación son: perseguir fines extrasocietarios, contrarios al objeto establecido en el contrato y que tienden lograr intereses personales; la actuación de la sociedad constituye una frustración de la ley, el orden público o la buena fe; o, se utiliza la sociedad a fin de frustrar los derechos de terceros que puede implicar transferencia de un patrimonio a una persona jurídica para perjudicar a los acreedores. Por esta norma es posible que los “controlantes”, que pueden ser socios o no, respondan por los daños causados a terceros, a la misma sociedad o incluso a otros socios, la ilicitud de su actuar esta dado por el uso del poder que tienen para subordinar el interés social a interés ajenos, sin embargo esta responsabilidad no es imputable exclusivamente por el daño sino también por el negocio cuestionado27, así el daño no es un elemento esencial, puesto que la doctrina se fundamenta en el ámbito de la teoría general del derecho y tan sólo la materia de los daños.

El levantamiento del velo societario para buscar la justicia en un caso determinado, no puede afectar a otros acreedores, por lo que su aplicación debe ser racional.

6.- Aplicación en el Ecuador En Ecuador existen varias sentencias en las cuales se ha aplicado la doctrina del levantamiento del velo societario, una que nos ha llamado la atención es la dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la extinta Corte Suprema de Justicia en la cual recuerda “la obligación que tiene todo juzgador de, cuando advierte que hay una manipulación de la figura societaria, levantar el denominado velo de la persona jurídica, y penetrar en el campo que estaba oculto por dicho velo, para determinar cuál es la verdadera situación jurídica y quien es el verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sería amparar un fraude a la ley o abuso del derecho, cosa que por un principio de moral pública no puede admitirse jamás” 28.

En nuestro País es posible la aplicación de esta doctrina al amparo de los principios generales del derecho, en relación con normas relacionadas al fraude de la ley, y concretamente con lo dispuesto en el Art. 3 y Art. 17 de la Ley de Compañías; no obstante aún su aplicación y desarrollo doctrinario es incipiente.

El Art. 3 de la Ley de Compañías, que prohíbe el “funcionamiento” de compañías contrarias al orden público, a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres, bien permite cesar el actuar abusivo de una sociedad si esta se aleja de su objeto; y, el Art. 17 permite imputar una responsabilidad solidaria a quienes, por fraudes, abusos o vías de hecho, a nombre de compañías ordenaren o ejecutaren dichos actos u obtuvieren provecho de ellos.

Si bien por su naturaleza esta teoría es de aplicación extraordinaria es una herramienta para los jueces evitar y sancionar los abusos.

El desarrollo de la doctrina del levantamiento del velo societario en el Ecuador sin duda puede ayudar a mejorar su aplicación, como también para que el legislador considere la posibilidad de incluir en la normativa disposiciones concretas que regulen los casos de abuso.

25 En el caso de que se haya abusado del derecho se debe desamparar al acto abusivo y buscar que cesen sus efectos; en el caso de fraude a la ley, se busca la aplicación de la

norma que se pretende burlar; y, en el de la simulación la declaración de nulidad, absoluta o relativa, dependiendo los distintos presupuestos que pueden concurrir.

26 Parágrafo 3 del Art. 54 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).

27 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. Ob. Cit. p. 743, 744 y 745.

28 Resolución N° 20-2003, Juicio N° 67-2002; (R. O. N° 58 de 9 de abril del 2003).

>50

NOVEDADES JURÍDICAS

TIPS

FIEL

Sistema electrónico de información legal que dispone de la más completa información en este ámbito, conformado por 17 unidades de legislación vigente, 16 de legislación histórica, jurisprudencia, guías prácticas y el Registro Oficial, accesibles de un modo fácil y amigable.

Sabía Usted que en el área Tributaria de Fiel Magister puede encontrar las tasas de interés por mora tributaria a partir del año 1969, incluyendo su valor y su período de aplicación, a las que puede acceder al dar doble clic en el título correspondiente a éstas en la ventana de contenidos del sistema informático.

>51

Declaración Patrimonial OBLIGACIÓN Las personas naturales o extranjeras residentes en el Ecuador, incluyendo aquellas que no desarrollen actividad económica, cuyo total de activos, al primero de enero de cada año, supere los USD$ 100.000 dólares de los Estados Unidos de América, deberán presentar anualmente la declaración patrimonial a través de Internet, mediante el formulario de declaración patrimonial expedido mediante Resolución No. NAC-DGER2008-1510 (R.O. 497-S, 30-12-2008).

DECLARACIÓN PATRIMONIAL 1. IDENTIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN 1. Año Fiscal

2. Tipo de Declaración

INDIVIDUAL

SOCIEDAD CONYUGAL O UNIÓN DE HECHO

2. IDENTIFICACIÓN DEL INFORMANTE 3. Tipo de Identificación (Tabla 1)

4. No. de identificación

5. Apellidos y nombres completos

7. No. de identificación

8. Apellidos y nombres completos

3. IDENTIFICACIÓN DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE 6. Tipo de Identificación (Tabla 1)

4. DESCRIPCIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS 4.1 ACTIVO 4.1.1. DINERO TOTAL EN ENEFECTIVO, EFECTIVO,INSTITUCIONES EN INSTITUCIONES FINANCIERAS FINANCIERA Y OTROS Y EN OTROS DEPOSITARIOS DEPOSITARIOS 9. Dinero en (Tabla 2) EFECTIVO INSTITUCIONES FINANCIERAS (DEPÓSITOS A LA VISTA) OTROS DEPOSITARIOS

10. Ubicación del dinero (Tabla 3)

11. Saldo

A) 12. Total

0.00

14. Ubicación de la inversión (Tabla 3)

15. Valor de la inversión

16. Total

0.00

4.1.2. INVERSIONES 13. Tipo de inversión (Tabla 4) DEPÓSITOS A PLAZO ACCIONES O PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES FONDOS O FIDEICOMISOS OTROS

4.1.3. CRÉDITOS, DOCUMENTOS Y CUENTAS POR COBRAR

>52

NOVEDADES 17. Valor JURÍDICAS

4.1.2. INVERSIONES 13. Tipo de inversión (Tabla 4)

14. Ubicación de la inversión (Tabla 3)

15. Valor de la inversión

16. Total

0.00

DEPÓSITOS A PLAZO ACCIONES O PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES FONDOS O FIDEICOMISOS OTROS

4.1.3. CRÉDITOS, DOCUMENTOS Y CUENTAS POR COBRAR 17. Valor

4.1.4. VEHÍCULOS MOTORIZADOS TERRESTRES

4.1.5. OTROS BIENES MUEBLES

18. Número de placa 19. Valor del vehículo o Número de chasis

20. Total

21. Tipo de bien (Tabla 8) MUEBLES Y ENSERES SEMOVIENTES MAQUINARIA Y EQUIPO INVENTARIO DE MERCADERÍA OTROS 23. Total

0.00

4.1.6. NAVES Y AERONAVES 24. Descripción del bien

22. Valor

0.00

4.1.7. DERECHOS 25. Número de registro o matrícula

27. Total

26. Valor del vehículo

Tipo de derecho DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL USUFRUCTO USO Y HABITACIÓN DERECHOS HEREDITARIOS 29. Total

0.00

28. Valor

0.00

4.1.8. BIENES INMUEBLES Ubicación 30. Tipo de inmueble (Tabla 5)

31. Ubicación del inmueble (Tabla 3)

TOTAL ACTIVO (campo 38)

32. Provincia (Tabla 6)

33. Cantón (Tabla 7)

34. Fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad

35. Clave Catastral

36. Valor del bien

37. Total

0.00

(Sumatoria de los campos: 13, 17, 18, 26, 29, 33, 36, 37)

4.2 PASIVO 4.2.1. DEUDAS CONTRAÍDAS 39. Tipo de acreedor (Tabla 9) INSTITUCIONES FINANCIERAS IESS OTROS

40. Domicilio Acreedor (Tabla 3)

42. Total

41. Valor de la deuda

0.00

5. PATRIMONIO 5.1. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ACTUAL 43. Patrimonio total declarado

(campo 38 - campo 42)

0.00

44. Patrimonio atribuible a hijos no emancipados (INFORMATIVO)

0.00

45. Parte del patrimonio en sociedad conyugal o unión de hecho (INFORMATIVO)

0.00

>53

TABLAS

>54

(1) TIPO IDENTIFICACIÓN RUC CÉDULA PASAPORTE

Código R C P

(2) DINERO EN EFECTIVO INSTITUCIONES FINANCIERAS OTROS DEPOSITARIOS

Código EFE IFI OTR

(3) UBICACIÓN EN EL ECUADOR EN EL EXTERIOR

Código ECU EXT

(4) TIPO DE INVERSIÓN DEPÓSITOS A PLAZO ACCIONES O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES FONDOS O FIDEICOMISOS OTROS

Código 1 2 3 4

(5) TIPO DE INMUEBLE CASA DEPARTAMENTO TERRENO OFICINA LOCAL COMERCIAL ALMACENERA O BODEGA PROPIEDAD RURAL OBRAS EN CONSTRUCCIÓN OTROS

Código 1 2 3 4 5 6 7 8 9

(6) PROVINCIA TABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA

Código Tabla ADM

(7) CANTÓN TABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA

Código Tabla ADM

(8) TIPO OTROS BIENES MUEBLES MUEBLES Y ENSERES SEMOVIENTES MAQUINARIA Y EQUIPO INVENTARIO DE MERCADERÍAS

Código 1 2 3 4

(9) TIPO DE ACREEDOR INSTITUCIONES FINANCIERAS IESS OTROS

Código 1 2 3

(10) TIPO DE JUSTIFICACIONES INGRESOS LOCALES INGRESOS EXTERIOR HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES EFECTO DE VARIACIÓN SOBRE ELTIPO DE CAMBIO LOTERÍAS O RIFAS GANANCIAS DE CAPITAL OTROS

Código 1 2 3 4 5 6 7

(11) TIPO DE DECLARACIÓN INDIVIDUAL NOVEDADES JURÍDICAS CONYUGAL SOCIEDAD

Código IND SOC

INSTITUCIONES FINANCIERAS IESS OTROS (10) TIPO DE JUSTIFICACIONES INGRESOS LOCALES INGRESOS EXTERIOR HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES EFECTO DE VARIACIÓN SOBRE ELTIPO DE CAMBIO LOTERÍAS O RIFAS GANANCIAS DE CAPITAL TABLAS OTROS

Código 1 2 3 4 5 6 7

(11)TIPO TIPOIDENTIFICACIÓN DE DECLARACIÓN (1) INDIVIDUAL RUC CÉDULA SOCIEDAD CONYUGAL PASAPORTE

Código IND R C SOC P

(2) DINERO EN EFECTIVO En caso que el contribuyente no tenga acceso INSTITUCIONES FINANCIERAS DEPOSITARIOS a Internet,OTROS se deberá presentar la declaración

en medio magnético en las ventanillas del Ser(3) UBICACIÓN vicio de Rentas Internas.

EN EL ECUADOR EN EL EXTERIOR

Las personas naturales no residentes, deberán (4) TIPO DE INVERSIÓN cumplir con la declaración patrimonial, respecDEPÓSITOS A PLAZO to de los ACCIONES activos superiores a 100.000 dólares O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES FONDOS Oque FIDEICOMISOS estadounidenses, se encuentren ubicados OTROS en el Ecuador, siempre que los mismos generen para su titular ingresos de fuente ecuatoriana (5) TIPO DE INMUEBLE CASA en los términos previstos en la Ley Orgánica DEPARTAMENTO de Régimen Tributario Interno (Art. 1 Res. NACTERRENO DGER2008-1510).

OFICINA

Base

1 2 3

LOCAL COMERCIAL ALMACENERA O BODEGA PROPIEDAD RURAL OBRAS EN CONSTRUCCIÓN Legal: OTROS

Ley de Régimen Tributario Interno: (6) PROVINCIA TABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA

Art. 40A.- Información sobre patrimonio.- (Agre(7) CANTÓN gado por el Art. 95 de la Ley s/n, R.O. 242-3S, 29TABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA XII-2007).- Las personas naturales presentarán (8) TIPO OTROS MUEBLES una declaración de su BIENES patrimonio.

En el ReglaY ENSERES mento se MUEBLES establecerán las condiciones para la SEMOVIENTES presentación de estaY declaración.

MAQUINARIA EQUIPO

Código EFE de activos supere el monto IFI de USD. presentarán anualmente en OTR la forma

100.000, y plazos establecidos por el Servicio de Rentas Internas Código mediante Resolución de carácter general, la ECU EXTsaldos iniciales información patrimonial de los existentes al 1 de enero del ejercicio.

Código 1 Esta declaración, se realizará 2 considerando 3 tanto la información de la persona así como 4

el porcentaje que le corresponde de la sociedad conyugal e hijos no emancipados, de ser Código 1 el caso.

2 3 Entiéndase por patrimonio a la4diferencia el total de activos y el total de5pasivos.

6 7 8 9

FECHAS DE PRESENTACIÓN La declaración contendrá elCódigo patrimonio existente al 1ro. de enero del año de laADM declaración; y, Tabla será presentada en las fechas señaladas en el Código siguiente calendario dependiendo del noveno Tabla ADM dígito de la cédula de identidad (Arts. 2 y 3 Res. Código NAC-DGER-2008-1510):

Noveno dígito sentación

(9) TIPO DE ACREEDOR Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgá1 INSTITUCIONES FINANCIERAS IESS nica de Régimen Tributario Interno: 2 OTROS 3 Art. 65.- Información de Patrimonio.Para los 4 (10) TIPO DE JUSTIFICACIONES efectos de la declaración 5 INGRESOS LOCALESpatrimonial a la que se refiere INGRESOS la Ley deEXTERIOR Régimen Tributario Interno, 6 HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES se tendrá EFECTO en cuenta lo siguiente: 7 DE VARIACIÓN SOBRE ELTIPO DE CAMBIO LOTERÍAS O RIFAS 8 GANANCIAS DE CAPITAL Las personas naturales, incluyendo las que no 9 OTROS desarrollen actividad económica, cuyo total 0

de la CI

INVENTARIO DE MERCADERÍAS

(11) TIPO DE DECLARACIÓN INDIVIDUAL SOCIEDAD CONYUGAL

entre

10 12 14 16 18 20 22 24 26 28

de de de de de de de de de de

1 2 Fecha3máxima 4

de pre-

Código

marzo 1 marzo 2 marzo 3 marzo Código marzo 1 marzo 2 3 marzo 4 marzo 5 marzo 6 7 marzo Código IND SOC

>55

Las declaraciones patrimoniales correspondientes a los años 2008 y 2009 serán presentadas por todos los sujetos obligados de conformidad con la ley, en el mes de mayo del 2009 de acuerdo a las fechas señaladas en el siguiente calendario y dependerá del noveno dígito de la cédula de ciudadanía (Disposición Transitoria Única Res. NAC-DGER2008-1510): Noveno dígito de la CI Fecha máxima de presentación

comercial del bien, que no será inferior al que conste en el respectivo catastro municipal.

3. A las acciones y en general todos los títulos valores que se coticen en la Bolsa de Valores, se asignará el valor de apertura que a ellos se les atribuya, al 1ro. de enero del año correspondiente a la declaración.

4. Tratándose de títulos valores que no fueren

1

10 de mayo

cotizados en la Bolsa de Valores, se proce-

2

12 de mayo

derá así:

3

14 de mayo

4

16 de mayo

5

18 de mayo

6

20 de mayo

7

22 de mayo

8

24 de mayo

9

26 de mayo

0

28 de mayo

a) En el caso de acciones o de participaciones en sociedades, deberá constar el valor comercial; y,

b) En el caso de otros valores incluyendo los derechos fiduciarios se considerará su valor de mercado.

Cuando una fecha de vencimiento coincida con días de descanso obligatorio o feriados, aquella se trasladará al día hábil siguiente (Art. 3 Res. NAC-DGER2008-1510).

5. Los valores que se encuentran expresados

¿QUÉ SE DECLARA Y COMO SE VALORA?

6. Los derechos en las sociedades de hecho,

Todos aquellos bienes y derechos de significativa valoración económica tales como: obras de arte, joyas, bienes inmuebles, bienes muebles y enseres, menaje de hogar, colecciones, títulos valores, inversiones y semovientes (Art. 4 Res. NAC-DGER2008-1510).

Su valoración se realiza bajo los siguientes criterios: 1. A los bienes muebles en general, se asignará el avalúo comercial que será declarado por el beneficiario.

>56

2. En el caso de bienes inmuebles será el valor

NOVEDADES JURÍDICAS

en monedas distintas al dólar de los Estados Unidos de América, se calcularán con la cotización de compra al 1ro. de enero del año de la declaración.

se valorarán de acuerdo al patrimonio de la sociedad existente al 1ro. de enero del año de la declaración.

7. Para los vehículos motorizados terrestres, aéreos y acuáticos serán al valor de mercado que no será menor al que conste en la matrícula.

8. El valor imponible de los derechos de usufructo, uso y habitación, obtenido a título gratuito, será el equivalente al 60% del valor

del inmueble o de los inmuebles sobre los

DECLARACIONES SUSTITUTIVAS

cuales se constituyan tales derechos. El valor de la nuda propiedad motivados por herencia, legado o donación será equivalente al 40% del valor del inmueble, esto sobre la valoración en los términos anteriores.

9. A los derechos de propiedad intelectual, se los valorará de acuerdo a lo establecido para los activos intangibles, aplicando la técnica contable.

En el caso de activos vinculados con la actividad productiva del sujeto pasivo, acorde a la naturaleza de los mismos, en aquellos casos en los que sea necesario se podrá tomar en cuenta la depreciación para la valoración del bien, adecuándose a la técnica contable, sin perjuicio de que se realice en los casos necesarios el respectivo peritaje para comprobar el valor real del bien (Art. 5 Res. NAC-DGER2008-1510).

El sujeto pasivo puede realizar declaraciones sustitutivas en los términos del Art. 89 del Código Tributario y el Art. 101 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (Art. 6 Res. NACDGER2008-1510).

SANCIONES El contribuyente no cumple con la obligación de presentar su declaración patrimonial oportunamente, será sancionado por contravención acorde a lo establecido en el Código Tributario.

La multa por contravención no será inferior a 30 dólares ni excederá de 1.500 dólares de los Estados Unidos de América (Art. 349 Código Tributario).

Año VI, Núm ero 31, Ener

o 2009

Suscríbase Hoy!

Dr. Héctor

Romero

Manténgase informado por un año con la primera revista de temática legal Datos de la suscripción Dr. Marcelo

Nombres:

Marín

Apellidos: Profesión: Teléfonos Oficina: Teléfono Celular:

Los Principi os Tributario s recogidos en la nueva Constitución Política

E mail: Dirección de correspondencia: AÑO VI

Por favor, complete esta información y envíela por fax, correo electrónico o comuníquese telefónicamente, lo atenderemos con mucho gusto.

Ambato: (03) 242 4245

• Guayaquil: (04) 238 7265

•

Quito DM (02) 248 0800

E - mail: novedadesjuridicas@corpmyl.com

NÚMERO 31 Enero 2009

• DERECHO

Y AMBIENTE

El Medio Am biente y el Desarrollo Sust en la Constitu entable ción

• FORO Análisis Eco nómico del Derecho

>57

Cuando llegamos al Hospital Pediátrico Baca Ortiz, en Quito, la cálida mañana del 18 de diciembre, sentimos un bullicio poco usal.

Risas, cantos y las voces de muchos niños se escuchaban. Acompañados de sus padres, médicos y enfermeras, bailarines y actores, celebraban por alguna razón que todavía desconocíamos.

En el gran alboroto estaba también el Dr. Milton Jijón, director del Hospital y nos dijo ¡Estamos de fiesta! ¡El 2008 ha sido un año extraordinario!

“Hemos realizado hazañas en el campo de la cirugía- nos explicó orgulloso- 35 niños sordos ya no lo son, pues les aplicamos el implante coclear, que les permitirá tener una vida con todas las sensaciones que nos producen la música y la voz de otras personas. Pero no solo eso, 40 niños fueron intervenidos quirúrgicamente a corazón abierto y brindamos tratamiento con la tecnología más avanzada en padecimientos como el SIDA , la Hemofilia, el cáncer y otras enfermedades genéticas que impiden el crecimiento y el desarrollo intelectual”.

La Doctora Caroline Chang, Ministra de Salud, al dirigirse a los niños, padres y personal de salud contó una anécdota que a muchos nos conmovió.

>58

NOVEDADES JURÍDICAS

“Yo recuerdo cuando hicimos el primer implante coclear a Alex, lo acompañamos al quirófano y lo vimos entrar alegre y optimista. El gran sueño de su madre, era que algún día él pudiera decirle mamá. Después de algunos meses tuvimos esa satisfacción, lo escuchamos hablar y presenciamos la emoción de su madre. Hoy también escuchamos a Brian - continuó diciendo la Ministra- el niño que habló en nombre de los 35 que han recibido el implante coclear y de los más de doscientos cincuenta que están programados para ser operados. Esa, es la mejor satisfacción que podemos sentir”.

Brian Parco tiene 11 años, hace dos perdió la audición como consecuencia de una meningitis. Su mundo sonoro desapareció y fue entonces que su madre, Miriam Quinga, llegó al Hospital Baca Ortiz con la esperanza de encontrar una solución para el mal de su hijo.

“Estoy aprendiendo a bailar” Por: Sara Delgado

sar con sus amigos y nos confesó un secreto: “Estoy aprendiendo a bailar”.

“Tengan esperanza, optimismo y confianza en quienes estamos dando el mejor esfuerzo” concluyó la Dra. Chang- “Nuestra Institución es un Ministerio de Salud y Vida”.

“Fue grande mi sorpresa cuando me dijeron que existía una operación que podría devolverle la audición a mi hijo y que no me costaría nada- nos relataba con una gran sonrisa- se llama implante coclear”.

El implante coclear es una cirugía en la que se introduce un mecanismo que transforma las señales acústicas en eléctricas y éstas estimulan el nervio auditivo favoreciendo el reconocimiento de los sonidos y fonemas. Un micrófono ubicado detrás del pabellón de la oreja recoge las ondas sonoras y las trasmite a un procesador que selecciona y codifica los sonidos para la comprensión del lenguaje, es entonces que se produce la sensación oír y por tanto el aprendizaje por imitación del lenguaje oral.

Aunque la operación cuesta 30 mil dólares, es gratuita para todos los niños, porque es financiada en su totalidad, por el Ministerio de Salud Pública.

Brian está feliz, ahora puede contestar a las preguntas de la maestra en la escuela, conver-

>59

Mario Ramos*

Director CENAE

Legado de cenizas Así titula Tim Weiner, periodista estadounidense ganador del prestigioso Premio Pulitzer a su última investigación sobre la CIA. Entre otros galardones, ‘Legado de cenizas’ obtuvo el premio de Los Angeles Times al mejor libro de historia del 2007.

Con 718 páginas y una ‘nota del autor’ se advierte que la historia es oficial porque se basa en fuentes claramente identificadas y analizadas en cincuenta mil documentos y cientos de entrevistas, más no en rumores o citas anónimas.

hijo. A diferencia de su padre, cuyo rostro fue pintado en el hall de la entrada principal de un hotel en Bagdad para demostrar el desprecio del pueblo iraquí por la invasión ordenada, su hijo fue objeto en este mes de un zapatazo muy simbólico, lanzado por un periodista que no pudo más con la indignación originada por la destrucción y muerte que ha provocado la guerra imperial estadounidense.

Con el presente artículo, basado íntegramente en “Legado de cenizas”, quiero difundir y compartir con nuestros lectores una pequeña parte de su historia y realidad aun vigente que no debe ser ignorada ni tratada frívolamente, en especial por quienes tienen el deber de proteger los procesos de cambio que vive ‘Nuestra América’. Esta parte hace relación al período fundacional de la CIA.

En sus inicios, la CIA presentó dos corrientes de acción metodológicas contrapuestas. Una creía en la recopilación lenta y paciente de información de inteligencia por medio del espionaje. La otra planteaba la guerra secreta a través de la acción encubierta. La primera aspiraba a conocer mejor a su enemigo, mientras la segunda pretendía trastocar el mundo en beneficio de la hegemonía estadounidense. Los propulsores de esta última posición definían así el problema: ‘las operaciones de inteligencia clandestinas implican romper constantemente todas las reglas, son operaciones extralegales e ilegales’.

La historia analizada por Weiner inicia en 1945 y termina en el 2007 con el mandato de Bush

La historia de la CIA ha demostrado que la guerra política secreta a través de acciones

* Historiador. Master en Seguridad y Desarrollo. Especialista en Gestión del Riesgo. Consultor. Analista político-social y en seguridad y defensa.

Director Centro Andino de Estudios Estratétigos CENAE.

>60

NOVEDADES JURÍDICAS

encubiertas han sido las predominantes. Para 1950 la organización ya era una fuerza mundial con 15.000 personas, 500 millones de dólares anuales solo para gastos reservados y más de 50 bases fuera de los EEUU. En el curso de los primeros 5 años de existencia de la Agencia se realizaron más de 200 importantes operaciones encubiertas; sin embargo, el desarrollo tecnológico y el avance de las investigaciones estratégicas han permitido conceder un lugar a quienes se inclinan en el análisis y obtención de inteligencia.

Las tres fuerzas estadounidenses en la ‘guerra fría’ según Weiner a) La ‘Doctrina Truman’ que era el marco de una política universal a partir de un problema único: la amenaza comunista. Dado que no había casi ningún país que careciera de un sector político social comunista, ese presupuesto les permitió a los planificadores en materia de seguridad nacional llegar muy lejos: asociar la doctrina estadounidense como una proclamación a favor de la libertad. b) El Plan Marshall que ofrecía miles de millones de dólares al ‘mundo libre’ para reparar los daños producidos por la guerra y crear una barricada política y económica estadounidense frente a los soviéticos. Muchos millones del Plan Marshall se desviaron para las acciones de propaganda y cobertura de la CIA y acciones

anticomunistas dirigidas contra los sindicatos de Francia e Italia, por ejemplo, y para conseguir aquello, no dudaron si era necesario hacer alianza con las mafias europeas. América Latina en cierto sentido también tuvo su especie de Plan Marshall por medio de la implementación de la ‘Alianza para el Progreso’. c) El servicio clandestino de la Agencia Central de Inteligencia. La CIA crearía sus propias organizaciones de todo tipo para la guerra política organizada: periódicos, agrupaciones estudiantiles, grupos paramilitares, partidos y grupos políticos, sindicatos … y si no las creaba, muchas organizaciones acudían en busca de su dinero y asesoramiento.

Este esquema basado en doctrina, financiamiento e instrumento clandestino que se usaron durante la ‘guerra fría’, de una u otra manera se lo emplea en la actual ‘guerra infinita contra el terrorismo’: a) doctrina de la guerra preventiva contra el terrorismo, por ejemplo, Ecuador sufrió una acción de esta naturaleza el 1 de marzo del 2008 en su frontera norte; b) financiamiento para esa respectiva guerra en programas como el Plan Colombia. Muchos de estos programas utilizan de pretexto la lucha antidroga para intervenir directamente en las organizaciones de seguridad de los países donde fijan su interés; y, c) empleo abundante de guerra encubierta y propaganda a través de agencias clandestinas, fachadas o colaboradoras.

>61

La Casa Blanca ayer como hoy en su afán constante de reorganización geoestratégica y control de los recursos naturales hace todo lo posible por alterar o abolir cualquier régimen que no se alíe o comparta sus intereses.

Cuando el presidente Truman firma la Ley de Seguridad Nacional el 26 de julio de 1947, uno de los fundamentales propulsores de las operaciones encubiertas, el diplomático Kennan escribe una directiva que por su elocuencia lo transcribimos: “El Consejo de Seguridad Nacional, teniendo conocimiento de las malvadas actividades encubiertas de la Unión Soviética, de sus países satélites y de los grupos comunistas para desacreditar y derrotar a los objetivos y actividades de Estados Unidos y otras potencias occidentales, ha determinado que, en interés de la paz mundial y de la seguridad nacional de Estados Unidos, las actividades exteriores abiertas del gobierno estadounidense deben verse complementadas por operaciones encubiertas … planeadas y ejecutadas de tal modo que cualquier responsabilidad del gobierno estadounidense por ellas no resulte evidente para ninguna persona no autorizada, y que si se descubrieran, el gobierno pudiera negar de manera plausible cualquier responsabilidad por ellas. Concretamente, dichas operaciones incluirán cualquier actividad encubierta relacionada con: propaganda, guerra económica, acción directa preventiva, incluyendo sabotaje, antisabotaje, medidas de demolición y de evacuación; subversión contra estados hostiles, incluyendo ayuda a movimientos de resistencia clandestinos, guerrillas y grupos de liberación de refugiados, y apoyo a elementos anticomunistas autóctonos en países amenazados del mundo libre”1.

Necesidad de una nueva institucionalidad en inteligencia Uno de los datos más reveladores e importantes en la investigación de Weiner es su afirmación de que la CIA tiene una fuerte dependencia de los servicios de inteligencia extranjeros, es

decir, su poder económico es lo que le permite comprar información para obtener secretos que es incapaz de descubrir por sí misma.

El informe presentado en octubre último por la ‘Comisión para la investigación de los servicios de inteligencia militar y policial ecuatorianos’ por orden del Presidente de la República Ec. Rafael Correa confirma la tesis de Weiner. Los abundantes recursos financieros de la CIA le permiten intervenir o influir en las estructuras de seguridad nacionales o simplemente colocar en el rol de pagos a elementos que satisfagan sus requerimientos; claro que el mencionado documento es muy cuidadoso en los términos que emplea por obvias razones, pero hay información lo suficientemente sugerente que permite hacer relaciones y otros análisis.

Muchos se preguntaron ¿Dónde están las pruebas? ¿Por qué no dejar a un lado las ambigüedades y acusar directamente a los sospechosos? Así como los corruptos procuran no dejar pruebas de sus fechorías, los involucrados en actividades de inteligencia puesta al servicio de intereses extranjeros, únicamente se los puede descubrir a través de métodos de contra inteligencia y contra espionaje que en este momento

1 Citado por Weiner en Notas p. 567: ‘Memorando sin firmar de Kennan, 4 de mayo de 1948, FRUS-I pp. 668-672’.

>62

NOVEDADES JURÍDICAS

son limitados en el Ecuador. Al presentar esta actividad precariedades es ingenuo pensar que la fiscalía con su metodología judicial pueda llegar a develar la trama de una red de inteligencia.

Hay que recalcar que el problema señalado también atañe a la llamada sociedad civil. Existen, de hecho, elementos de organizaciones civiles al servicio de agencias de inteligencia extranjeras, como por ejemplo, en los medios de comunicación. De acuerdo a Weiner, la CIA desde el principio le dio mucha importancia a la propaganda mediática. Hoy, en un mundo globalizado donde la información o desinformación se ha vuelto un factor muy influyente ¿por qué habría dejado de ser un objetivo a tomar en cuenta en las operaciones encubiertas de la CIA? Como señala el historiador Eric Hobsbawn cuando analiza el futuro de las democracias… “El principal papel de los medios en la política es obvio. Gracias a ellos, la opinión pública es más poderosa que nunca, lo que explica el ininterrumpido crecimiento de las profesiones que se especializan en influir en ella”2.

Es histórica la falta de visión e irresponsabilidad que el sector político ecuatoriano tiene en la conducción de los servicios de inteligencia. No es develar secreto alguno decir que el desempeño de nuestra institucionalidad en materia de seguridad ha demostrado ser inadecuada para el actual ambiente geopolítico, océano político y geoestratégico. Entre otros aspectos, este problema nos plantea la necesidad de crear un nuevo servicio de inteligencia estatal que pueda proteger al Estado ecuatoriano de las amenazas complejas y dispersas en el actual contexto regional volátil e inestable y que al mismo tiempo brinde la información que permita proyectar el interés nacional.

Resulta urgente que los servicios de inteligencia militar y policial se especialicen y amplíen sus capacidades en el campo de su pertinente competencia como son la defensa nacional y lucha contra el delito. Las FFAA han emprendido un proceso de reestructuración de sus servicios de inteligencia, la Policía Nacional, repitiendo viajas taras, no ha dado ninguna señal de cambio real en ese sentido. Las transforma-

ciones estructurales del sector seguridad y defensa en países con rezagos institucionales de la guerra fría es una tarea inevitable.

El tema señalado requiere atención ya que la violación a nuestra soberanía por parte del actual gobierno colombiano en marzo de 2008 evidenció un cambio estratégico a nivel subregional y demostró que no estábamos preparados para actuar y encarar conceptualmente un conflicto que nos afecta en varias dimensiones.

En relación al conflicto colombiano la estrategia estadounidense es una política de Estado.

En este sentido, el triunfo de Barack Obama no va a significar cambios substanciales de su política exterior hacia la subregión, por lo que la permanencia de la guerra interna en Colombia está garantizada; de hecho Robert Gates fue ratificado como Secretario de Defensa –Pentágono- de los EE.UU, una clara señal del nuevo presidente sobre la continuidad del pensamiento realista de una potencia hegemónica.

Lo peligroso es que hay signos de que esta guerra evoluciona una vez más hacia nuevos modelos. Los evidentes vínculos demostrados entre política, FFAA y paramilitares, la cada vez mayor articulación de los actores armados estatales y no estatales con el narcotráfico, la presencia creciente de empresas contratistas-mercenarios que hacen de la guerra su negocio, la desestructuración del Estado colombiano que se evidencia en la aparición de bandas criminales que le disputan soberanía al gobierno, todos ellos, son hechos claros que el conflicto colombiano continuará con o sin Plan Colombia, aumentando su escala de descomposición y crisis humanitaria que se irradia peligrosamente a países vecinos.

No puedo dejar de enfatizar que la inteligencia ES la primera línea de protección de un Estado.

Se requiere URGENTE una nueva institucionalidad de inteligencia con controles civiles y democráticos que sean capaces de integrar de mejor manera nuestras capacidades y recursos en materia de seguridad estatal.

Diciembre 2008.

2 HOBSBAWM, Eric; ‘Guerra y paz en el siglo XXI’, Editorial Memoria Crítica, Barcelona, 1ra edición 2007, p. 115

>63

D

erecho

& EDUCACIÓN

De buenas intenciones está empedrado el camino del infierno Carlos Paladines Escudero*

* Doctor en Filosofía. Estudios de especialización en Historia de las Ideas, en Argentina y Alemania. Subsecretario de Educación 1982-1984 y en 1998.

Decano de la Facultad de Ciencias de la Educación en la PUCE y Director del Departamento de Filosofía, en varias ocasiones. Miembro fundador y director del ICAM - Quito, 1989-1998; y primer presidente de la Red Latinoamericana de Entidades de Capacitación Municipal, Quito, 1992-1994.

Catedrático universitario en América Latina. Autor de libros sobre Historia de la Educación en el Ecuador y sobre Historia del Pensamiento Ecuatoriano.

Introducción Hoy en día nos rodean y estamos inmersos; vivimos sumergidos, consciente o inconscientemente, en un universo o entorno discursivo sin parangón con el de otros tiempos, dado el salto inmenso, cuantitativo y cualitativo, que han dado los medios de la información y la comunicación.

En el “universo discursivo” en que estamos inmersos, los diversos discursos encierran diferentes interpretaciones que están en constante pugna entre sí, y es posible, pues, a cualquier discurso oponerle un discurso contrario. En la realidad y en el discurso impera la selva de intereses, el fuego cruzado de la más variada índole y conflictividad de actores, propósitos y juegos de poder.1 El mundo se nos ha convertido en una Torre de Babel.

Pero en la medida en que estamos inmersos en el mare mágnum de la información, en una tupida selva de mensajes, bajo el influjo y el hechizo de innumerables textos, símbolos e interpretaciones que simultáneamente nos acercan o alejan de lo que es o creemos que es la realidad, estamos también abocados de modo insoslayable a enfrentar su interpretación, con todas las dificultades y conflictos que ha alcanzado el arte de desenredar y decodificar los mensajes, articular el sentido de vastos materiales, diferenciar las causas de sus efectos.

1 Cfr. Alfonso Montalvo, Teoría del Discurso en Arturo Roig, Quito, documento

de trabajo, PUCE, Escuela de Filosofía, marzo del 2005.

>64

NOVEDADES JURÍDICAS

Frente a la nueva Constitución, como nunca antes, el debate y la polémica de las interpretaciones se han hecho presente de mil formas.

Desde su convocatoria, pasando por las discusiones en tiempos de la Asamblea, el Régimen de Transición, el Congresillo, la Corte Constitucional, no cesan las divergencias, las críticas, las correspondientes defensas y los augurios por sus muchos o pocos días de sobrevivencia.

Ningún texto constitucional, de los muchos que ha elaborado el país, hizo tan transparente el juego del poder y de las correspondientes divergencias e interpretaciones. Esta no fue una Constitución fruto de consensos sino más bien de divergencias y polémica.

El conflicto de las interpretaciones ¿Cuál es el camino que nos puede conducir a puerto seguro? ¿Existe una o varias puertas de entrada a los secretos constitucionales? ¿Conviene realizar el análisis constitucional desde uno o varios frentes? ¿Cómo garantizar una correcta interpretación?

Las Constituciones pueden ser leídas, por ejemplo, desde una perspectiva clásica que concentra la atención en la parte dogmática o doctrinal, en lo relativo a los ‘principios’, ‘derechos’, ‘ideales’ o ‘deberes’ en que suelen explayarse nuestras constituciones. Otros autores orientan el peso de su análisis hacia el campo de las ‘garantías’ para el ejercicio y la defensa de esos principios y derechos. Hay quienes no están satisfechos ni con las garantías, exigen más: la parte orgánica que establece la forma del Estado así como su estructura u organización, con la delimitación de sus funciones y competencias específicas para hacer posible tanta belleza.

El peso se pone en las mediaciones requeridas para hacer realidad el nivel de los sueños, en el mejor sentido de esta palabra.

Para otros analistas la Constitución puede ser contemplada bajo dos ópticas: desde un punto de vista lógico- jurídico y desde un sentido jurídico-positivo. En el un caso se insiste en los aspectos doctrinales, ya que se trata de la norma fundamental o básica a partir de la cual se va a

conformar el nuevo orden jurídico, se van a formular las nuevas leyes, cuyo contenido debería estar subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituirán el nuevo sistema jurídico.2 Hay quienes, siguiendo el buen ejemplo de Maquiavelo, prefieren el realismo, desconfían de la fuerza de los ideales y las declaraciones líricas, que en esta ocasión parecen haberse agudizado aún más. En esta perspectiva se ve a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Lo que plasma o determina una Constitución no es tanto los principios, las garantías o la parte orgánica sino más bien las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de una sociedad en un momento determinado de su desarrollo. Una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, el juego de intereses de sus grupos y partidos. Ella ante todo es un instrumento del poder de los grupos de turno para apoyar sus requerimientos, proyectos y necesidades.

Los diversos enfoques, no han de ser asumidos a partir del enfrentamiento o disputa que tiende a imponer a uno de ellos sobre los otros sino más bien como los diversos planos que para la construcción de una realidad más compleja se requiere tomar en cuenta. En otras palabras, la construcción del sentido de un texto constitucional, en forma parecida a lo que acontece al construir un edificio, requiere del plano estructural pero igualmente del plano arquitectónico, del de implantación, del sanitario, eléctrico, de la fachada principal, posterior, laterales, de los estudios de suelo, etc., ya que todos ellos son indispensables; unos y otros se necesita ensamblar, integrar o incluir más que excluir o rechazar. (Visión holística - sistémica). Con justa razón, una radio de la Capital ha hecho suyo el siguiente optimista eslogan: “La verdad tiene varias voces”.

La educación en el nuevo texto constitucional Es en el Título II, relativo a los Derechos, en el Capítulo segundo: Derechos del buen vivir, en la Sección Quinta, artículos 26 a 29, que la

2 Cfr. http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml.

>65

D

erecho

& EDUCACIÓN

nueva Constitución aborda lo relativo a educación. Posteriormente, en el mismo Título II, en el Capítulo Cuarto, se retoma el tema de la educación, a propósito de los Derechos de las comunidades y nacionalidades a quienes se les reconoce y se espera poder garantizar lo relativo a “Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe”, Art. 57, numerales 17 y 21.

Posteriormente, en el Título VII: Régimen del buen vivir, se retoma lo educativo en el Capítulo primero, Sección Primera, desde el Artículo 343 hasta el 349. A partir de los derechos establecidos en el Título II, en este acápite se aborda básicamente los aspectos de carácter orgánico, como son: el sistema nacional de educación, su carácter de servicio público, sus componentes y niveles; la creación de una institución pública encargada de la evaluación y que promueva la calidad; la responsabilidad del Estado y las garantías que éste debe cumplir; la gratuidad de la educación, etc.

Finalmente, el tema educativo se retoma en las Disposiciones Transitorias: primera, numeral 5, sobre promulgación de la nueva ley de educación, en un plazo no mayor a ciento veinte días de la entrada en vigencia de la Constitución; décimotercera sobre el analfabetismo; décimoctava sobre los recursos económicos para la educación; décimonovena sobre la evaluación integral a las instituciones educativas uni-docentes y pluri-docentes públicas; vigésima sobre la creación de una institución de nivel superior dedicada a la formación de calidad de los maestros y autoridades, y la vigésimoprimera sobre el monto de la jubilación de los maestros.

Como se podrá apreciar en la primera parte se aborda el campo de los derechos, de los principios e ideales; en el título séptimo se pasa a lo orgánico y en las disposiciones transitorias se aterriza en algunas conquistas urgentes: presupuesto para la educación, monto para la jubilación de los maestros, evaluación, etc. En la terminología utilizada en la Constitución se habla de los “Derechos del Buen Vivir” y como garantía, para la aplicación plena de estos derechos se tiene en la misma Constitución el “Régimen del Buen Vivir”, régimen que se tra-

>66

NOVEDADES JURÍDICAS

ta de apuntalar con un Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social, que de acuerdo a lo que señala el Art. 340 de la Carta Política es “el conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo”.

Novedades y promesas Antes de entrar a la zona de candela, la de la interpretación y ponderación de los avances o de los retrocesos, dos pre-notantos de calentamiento. a) Desde la perspectiva de Maquiavelo, aquella que examina ante todo el juego, la distribución, las conquistas y luchas del poder, se podría asumir el texto constitucional como un discurso en el que lo prioritario no es tanto lo doctrinal cuanto la función que está llamado a cumplir dicho texto para afianzar el poder de unos y controlar o disminuir el de otros. Tocaría averiguar: ¿Quiénes salen ganando y quiénes perderán? Pero también cabe preguntarse: ¿qué es lo que ganarán y qué verán disminuirse? Además habría que preguntarse: ¿Qué hay que hacer para sacarle todos los réditos posibles al texto constitucional? ¿Quiénes lograrán hacerlo y se convertirán en sus principales actores? b) Las metodologías contemporáneas de análisis de textos avalan esta perspectiva y conceden especial importancia no tanto al análisis de los contenidos, al qué del discurso, a su encadenamiento lógico, cuanto a las funciones, el para qué del texto. Interesa su ‘utilidad’ y por eso se desplaza la atención más hacia el sujeto del discurso y sus intereses, como hacia el receptor y sus aspiraciones frente al texto. Todo ello implica conocer la sociedad, el escenario o contexto en que incidirá el texto y conocer los referentes hacia los cuales se orienta el texto.

Bajo estas premisas, no tiene mayor importancia, por ejemplo, comparar el actual texto con su anterior inmediato: la Constitución del 98. Sería

der en la propia lengua y ámbito cultural y esté orientada a la construcción de un país soberano, al mismo tiempo que se constituya en un eje estratégico para el desarrollo nacional, …

Ya en la Constitución del 98 la mayoría de estos principios constan explícitamente. ¿En qué radica la novedad del texto constitucional en vigencia? Al menos se pueden señalar tres o cuatro primicias, en la doble acepción que encierra este término: novedad y primacía, en relación con las garantías constitucionales, con las promesas u ofrecimientos, una tercera guarda vinculación con el sujeto que impulsará la implementación de dichas conquistas y una cuarta con sus banderas o referentes. Seguramente, en estas fortalezas radican también sus debilidades y sus limitaciones.

un ejercicio de corte academicista. De hecho, en cuanto a derechos, más allá del cambio de palabras o de su orden, lo avances no son muy significativos. Se trata de declaraciones centenarias que constan ya en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, como son: el derecho a la educación, a participar en su proceso, a una educación integral que tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana e impulse la justicia, la tolerancia, la equidad de género, la solidaridad, la paz, ...

(Ver 40 Aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículos 26 y 27) En esta ocasión, una vez más se declara que ella a de ser laica y gratuita, con libertad de enseñanza y de cátedra; que permita apren-

Examinemos en primer lugar lo referente a las garantías, avance constitucional que no solo tiende a favorecer al área educativa sino que también atañe a otros campos como el de la salud, vivienda, trabajo, etnias, seguridad,...

Esta constitución puso el acento en el tema de las garantías. De acuerdo al nuevo texto constitucional: Art. 11, Nral. 1, en adelante el derecho a la educación no solo se podrán ‘ejercer’ o ‘promover’ sino también “exigir” de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades están llamadas a garantizar su cumplimiento. Además, el derecho a la educación será de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público. Más aún, las autoridades y funcionarios de la educación estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de dicho servicio o por las acciones u omisiones en el desempeño de sus cargos. (Nral. 9). En definitiva, no solo se trata de garantizar el cumplimiento del derecho a la educación sino incluso de obligar y hasta de castigar a las autoridades que no demuestren eficiencia en el cumplimiento de sus responsabilidades. Si bien ya en anteriores constituciones el problema de las garantías estaba en consideración; en esta ocasión es el peso que se le confiere; la insistencia o intención de obligar a los aparatos del Estado a asumir con mayor responsabilidad las tareas educativas, lo que llama la atención.

>67

D

erecho

& EDUCACIÓN

En cuanto a las conquistas u ofrecimientos que implicarían recursos económicos, sin pretender agotar su lista, se recoge lo más notable: • La gratuidad de la educación inclusive hasta el tercer nivel de educación superior (Art. 348 – 356); • Recibir sin costo servicios de carácter social y de apoyo psicológico; • Existirá una institución pública, con autonomía, de evaluación integral interna y externa que promueva la calidad de la educación (Art. 346 y Disposición transitoria décimonovena); • El Ejecutivo creará una institución superior para fomentar el ejercicio de la docencia y de cargos directivos,… (DT. vigésima); • El Estado financiará la educación especial (Art. 348); • Apoyar financieramente a la educación fiscomisional, artesanal y comunitaria; • Asignar de manera prioritaria y equitativa los recursos suficientes, oportunos y permanentes para el funcionamiento y gestión del sistema nacional de educación; • Garantizar la ampliación de la cobertura, la infraestructura física y el equipamiento necesario (Art. 347, Nral. 1); • Incorporar las tecnologías de la información y la comunicación (Art. 347, Nral. 8); • El Estado financiará la educación especial (Art. 348); • El Estado apoyará financieramente a la educación fiscomisional, artesanal y comunitaria (Art. 348); • El Estado garantizará al personal docente actualización, formación continua, mejoramiento pedagógico y académico, remuneraciones justas,…

(Art. 349); • El Estado incrementará anualmente al menos el cero punto cinco por ciento del Producto Interno Bruto hasta alcanzar, … (D.T décimoctava); • El estado realizará una evaluación integral de las instituciones educativas unidocentes y pluridocentes,… (D.T. décimonovena); • El Estado realizará una evaluación del funcionamiento, finalidad y calidad de los procesos de educación popular (D.T. décimonovena); • El Estado estimulará la jubilación de los maestros (…) El monto máximo será de ciento cincuenta salarios básicos unificados,… (D.T. vigésimoprimera).

Ahora bien, como dice la sabiduría popular: El camino al infierno está poblado de buenas intenciones y si los mecanismos para garantizar

>68

NOVEDADES JURÍDICAS

los ofrecimientos no son claros o brillan por su ausencia, es posible que no se pase del campo de las promesas.

En relación al sujeto de los derechos, cabe recordar que el magisterio ecuatoriano a través de la Unión Nacional de Educadores UNE, representa, por su cobertura y recursos, a una fuerza o actor social importante. Aproximadamente 150.000 docentes que con su núcleo familiar inmediato cubre a cerca de un millón de personas, alrededor del 10% de la población total del país. No se puede desconocer su peso cuantitativo. Además, administra recursos económicos también significativos como los provenientes de la cotización mensual obligatoria para miles de maestros de la educación básica y optativa para los de bachillerato; la administración del Fondo de Cesantía del Magisterio y el traspaso al fondo de cesantía de los seguros adicionales de cesantía y de jubilación, anteriormente administrados por el IESS; servicios de comisariato; proyectos que ejecuta con financiamiento del MEC y otros organismos: el Proyecto Navegar, la Campaña de Alfabetización, los cursos de capacitación, ... son una muestra de su poder institucional y económico, a lo cual aún habría que añadir su presencia en los concursos de méritos y oposición, en la comisión salarial del magisterio, en el Consejo

Nacional de Educación y en los gremios de funcionarios, técnicos docentes, administrativos y de servicios del magisterio a nivel nacional y provincial.3 En relación a los referentes o banderas, sirva otra sentencia popular para su análisis: Nada grande se hace sin pasión. El mensaje educativo, por regla general, está lleno de buenas intenciones y principios, que hasta podría hacernos pensar que su debilidad radica en el desfase o abismo, muy común en nuestra tradición constitucionalista, entre la proclamación de principios e ideales y el escaso desarrollo de las condiciones y mecanismos institucionales capaces de hacer realidad tales ilusiones.

Lo que se trata es de ubicar como referentes o emblemas de conquista y lucha una serie de ideales capaces de dinamizar a las personas hacia su consecución, y en eso radicaría la fuerza y el valor de la actual propuesta constitucionalista. Se trata de apelar a los derechos e ideales, de avivar su fuego, de entusiasmar a las personas y especialmente a los jóvenes con su mágico resplandor. Solo entonces esos ideales se convierten en instrumento de lucha y de cambio. Sobre su factibilidad o sobre el grado de probabilidad de que tal tipo de propuestas se pueda concretar no interesa discutir.

Muchos de quienes apuestan a los ‘ideales’ no suelen conceder mayor importancia a las mediaciones o condiciones requeridas, no planifican su concreción, ni diseñan o concentrar su atención en los problemas de implementación o ejecución. Por eso el ‘régimen del buen vivir’ más que un régimen, un conjunto de mediaciones institucionales o jurídicas, es un conjunto de ‘buenas intenciones’, en el mejor sentido del término.

Una salvedad. La actual constitución establece en las disposiciones transitorias, en la primera, que en un plazo máximo de ciento veinte días,…. se apruebe una nueva ley de educación. Es posible, pero es aún un futurible, que la nueva ley encuentre los mecanismos, las condiciones necesarias que permitan viabilizar la serie de propuestas de la carta constitucional última. En todo caso, valga recordar que la úl-

tima ley de educación fue aprobada hace ya más de 25 años, que en los últimos tiempos se elaboraron más de dieciséis propuestas y es urgente se retome la discusión y, especialmente, la preparación del nuevo texto, si no se quiere que entre gallos y media noche se apruebe la nueva ley sin el debate y discusión pertinentes.

Limitaciones Finalmente: tres o cuatro limitaciones. La primera tiene que ver con el eterno problema de los recursos para la educación. En las últimas décadas, uno de los principales cuellos de botellas del sistema educativo ecuatoriano ha sido el de sus recursos. No ha podido el país desde los años ochenta detener el deterioro creciente de los recursos para la educación fiscal sin bien en este gobierno ha disfrutado de una corta primavera. ¿Qué nos deparará el futuro? En el nuevo escenario económico y financiero, a nivel mundial y nacional, no hay mayores bases para el optimismo. No supimos en los años de vacas gordas conformar fondos especiales para sostener a la educación en los años de vacas flacas. Los Asambleístas de mayoría fueron pródigos para legislar bajo un escenario favorable (más de $ 110 dólares por barril de petróleo y el envío de considerables remesas de dólares de parte de los emigrantes), pero no tuvieron la competencia necesaria para imaginar circunstancias negativas (menos de $20 dólares por barril). ¿Podrá la nueva ley de educación ser el instrumento llamado a llenar tal vacío?

El principal reto, en este ámbito, consistirá en generar un mecanismo o sistema que permita asegurar la estabilidad de los recursos futuros para educación. Esto se puede lograr a partir de la creación de fondos especiales de financiamiento con características anti-cíclicas.

Otro frente de problemas tiene que ver con la calidad de la educación. Los magros resultados que alcanzaron los estudiantes en las pruebas Aprendo 1996 - 97 – 98 – 2000 y 2007 sobre dominio del razonamiento lógico y lenguaje - comunicación; los similares resultados conse-

3 Cfr. Edgar Isch, “Formación y capacitación del magisterio en el Ecuador: situación y propuestas”, en Historia de la Educación y el Pensamiento Pedagógico Ecuatorianos,

Vol 7, Quito, Edt. Carlos Paladines.

>69

D

erecho

& EDUCACIÓN

guidos en las pruebas a los docentes que aspiraban a ingresar al magisterio fiscal o a ocupar cargos de dirección, son claro testimonio del déficit de calidad que impera en el sistema educativo. ¿Quién sabe qué es más grave, nuestros vacíos en el área cuantitativa o lo que arrastramos en cuanto a calidad? Parecía que educandos y educadores, padres de familia y estudiantes aún no somos conscientes de la gravedad de este problema. En la vida diaria no damos con la lógica o el sentido de un libro, un proyecto, una investigación, discurso o ejercicio; reflexionamos de manera falaz, no fundamentamos nuestras aseveraciones, desconocemos el avance de las ciencias y la tecnología y, por todo ello, en más de una ocasión decidimos de forma errónea o sesgada. Investigaciones últimas ratifican que ha descendido el porcentaje de alumnos que al llegar a la universidad disponen de un decente desarrollo intelectual. Disponen de título pero en papeles, no en su vida cuotidiana.

• MEDICIÓN DE LOGROS ACADÉMICOS4

MATEMÁTICA 9 8 7 6

7,9 7,3 6,6

5 4

7,2

7,2

5,4 4,6

5,4 4,6

6,0

6,4 4,9

SIERRA COSTA NACIONAL

3 1996

1997

1998

2000

2007

LENGUAJE 14 13

13,7 12,9

12,5

12,5

11

11,2

11,2

10

10,2

10,2

12

11,8

13,1 11,8 11,7 11,5

11,1 9,3

9 8 1996

1997

1998

2000

Décimo año 4 Diario Expreso, 18 de noviembre de 2008, p.1.

>70

NOVEDADES JURÍDICAS

2007

SIERRA COSTA NACIONAL

¿Qué propone a nivel orgánico el texto constitucional para superar las deficiencias de calidad? ¿Qué recursos otorga para levantar a este nivel? Para lo primero, dos medidas básicamente: por una parte: crear un sistema de evaluación de la calidad de la educación, propuesta que consta en la constitución del 98, pero no logró hacerse realidad a lo largo de toda una década. (Ver Art. 70 de la constitución del 98); por otra, se propone crear un instituto de nivel superior capaz de superar las deficiencias de formación que más de diez institutos pedagógicos y más de 20 facultades de ciencias de la educación se supone que no han logrado hacerlo. En cuanto a recursos para levantar la calidad, una vez más, no se pronuncia la nueva Constitución y toca esperar que la nueva ley arbitre algún tipo de medida. Caso contrario sucederá como en la década de los ochenta y noventa en que fue creciendo aceleradamente el porcentaje del presupuesto dedicado a sueldos del magisterio a costa del porcentaje dedicado a programas relacionados con la calidad de la educación.

En algunos años éste fue de menos del 4%.

Un tercer cuello de botella del sistema educativo tiene que ver con la estabilidad y permanencia del sistema en situación de reforma y cambio. A nivel de los aparatos de Estado, en las últimas décadas, se hizo presente una gran inestabilidad. Se dio el caso de ministras y ministros de educación que no superaron los seis meses en su cargo. Una serie de consultas nacionales, estudios, seminarios nacionales, talleres, conferencias y publicaciones, a lo largo y ancho del país, e ingentes inversiones no lograron dar permanencia a los programas de cambio y mejora. El deterioro creciente del sistema fue la tónica general. En otros términos, no se consiguió promover, en forma sostenida o permanente que la educación y sus programas y proyectos sea una política de Estado, con excepción de los últimos tres años, en que un mismo ministro ha estado al frente de la gestión del Ministerio, en el anterior y en el actual gobierno.

Recordemos que por petición del Consejo Nacional de Educación, el presidente Alfredo Palacio convocó y puso a consideración de la ciudadanía una consulta popular sobre el Plan Decenal de Educación: 2006-2015, el mismo que fue aprobado por más del 66% de los votantes. Las Políticas del Plan Decenal consideraban como prioritario la universalización de la Educación Inicial de 0 a 5 años; la Universalización de la Educación General Básica de primero a décimo año; el incremento de la población estudiantil del Bachillerato hasta alcanzar al menos el 75% de los jóvenes en la edad correspondiente; la erradicación del analfabetismo y fortalecimiento de la educación de adultos; el mejoramiento de la infraestructura y el equipamiento de las instituciones educativas; el mejoramiento de la calidad y equidad de la educación e implementación de un sistema nacional de evaluación y rendición social de cuentas del sistema educativo; la revalorización de la profesión docente y mejoramiento de la formación inicial, capacitación permanente, condiciones de trabajo y calidad de vida; el aumento del 0,5% anual en la participación del sector educativo en el PIB hasta el año 2012, o hasta alcanzar al menos el 6% del PIB.5

campo de la calidad. ¿Qué podrá alterar las formas, metodologías, planes y programas, textos escolares, en pocas palabras: su práctica curricular en el aula tan obsoleta y anquilosada?; ¿qué podrá cambiar sus formas de gestión y administración, especialmente el dominio de un partido político que ya por cerca de tres décadas ha convertido a la UNE en su prisionera?

No existe investigación empírica que señale los avances logrados en estas líneas de trabajo.

Toca cruzar los dedos y esperar que la permanencia del ministro, de varios años, frente al portafolio marque una ruptura con la tradición de inestabilidad de que daba muestras el Ministerio de Educación. Además toca esperar que lo sembrado en estos tres años logre echar raíces y dar buenos frutos. También, con una mirada un poco más atenta se podría descubrir que más allá de la inestabilidad de que dan prueba los aparatos del Estado hay líneas de continuidad que son las que deberían ser aprovechadas. Sobre ellas podría construirse, con sus gestores directos, líneas de estabilidad y continuidad de largo plazo. Tampoco estas posibilidades fueron asumidas en la flamante constitución.

Saldo final

Finalmente, el sujeto del cambio en educación es el magisterio, él es el llamado a producir la reforma que se requiere, especialmente en el

Sobre el magisterio, sobre sus nuevas formas de conducción, formación, actualización permanente y desempeño, la Asamblea no hizo más que repetir las tradicionales recetas. (Cfr. Art. 349 de la nueva constitución y el Art. 73 de la constitución del 98). Una vez más, es de desear que en la próxima ley de educación se tenga la inteligencia suficiente para enfrentar este aspecto capital, para generar mecanismos institucionales que permitan avanzar en la reforma del magisterio. ¿Podrá la nueva ley de educación establecer algo al respecto? La Asamblea no aprovechó su poder para actuar sobre un actor social cuyos intereses de clase suelen imponerse en muchas ocasiones sobre los académicos. ¿Se ha perdido, como de costumbre, una oportunidad?

En ciencias sociales es casi imposible predecir el futuro. Se puede partir de tendencias y a partir de ellas realizar prospectiva, ciencia relativamente nueva y con escaso desarrollo en nuestro medio. Al no haber un acercamiento bastante seguro, como en las ciencias de la naturaleza, las aproximaciones e interpretaciones pueden delinear un futuro que nunca se realizará, en ese caso nuestras opiniones, nuestros sueños y visiones serán inocuos e intrascendentes. Cabe también la posibilidad de que acertemos, pero eso solo lo sabremos a futuro.

No es fácil distinguir entre un conocimiento ‘verdadero’ y un conocimiento ‘falso’; entre un discurso o una interpretación que descubra las cosas y una pura opinión sin fundamento. Pero esto último es ya el reto que le toca construir no tanto al escritor cuanto al lector.

5 Consejo Nacional de Educación – Ministerio de Educación, Plan Decenal de Educación del Ecuador: 2006 – 2015, Año 2 de su ejecución, Quito, 2007.

>71

estacamos

Recopilado por: Ab. Johanna Velasco

1 2 3

Ley Orgánica Reformatoria del Mandato Constituyente No. 23

Reglamento de registro sanitario para medicamentos en general

4

Reformas a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

5

Presentación de la información referente a precios de venta al público para fabricantes e importadores de bienes y prestadores de servicios gravados con ICE

ENERO >72

Ley reformatoria a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial

NOVEDADES JURÍDICAS

Ley s/n (R.O. 503, 9-I-2009)

Con fundamento en el derecho a la libertad de trabajo, se procede a derogar el lit. e del Art. 139 de la Ley s/n (R.O. 398-S, 7-VIII-2008), que establecía como contravención leve de primera clase, el hecho de que un conductor de un medio de transporte público permitía el ingreso de vendedores a la unidad.

Ley s/n (R.O. 508, 16-I-2009)

Se sustituye el numeral 3 del Art. 34 del Mandato Constituyente 23 (R.O. 458-2S, 31-X-2008), respecto a la ampliación de la facultad de los asambleístas para solicitar información a todos los servidores públicos; se aumentó de 5 a 10 días hábiles para la entrega de información; y, se estableció que el inicio del trámite no constituye excusa para incumplir esta obligación.

Acuerdo No. 0714 del Ministerio de Salud Pública (R.O. 508, 16-I-2009)

Los fabricantes e importadores de medicamentos están obligados a obtener el registro sanitario, siendo el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical Leopoldo Izquieta Pérez, el organismo encargado de la realización de los análisis de control de calidad y evaluaciones para su concesión. Se fijan los requisitos para su obtención, reinscripción, suspensión y cancelación.

Resolución No. JB2008-1219 de la Junta Bancaria (R.O. 508, 16-I-2009)

Se fijan las condiciones del contrato de seguro o póliza, las cuales son: particulares, generales, y especiales; además se determina la forma de impresión y otros requisitos de las condiciones generales. Se establecen los aspectos que las empresas de seguros no podrán incluir en las pólizas, y las respectivas sanciones en caso de incumplimiento.

Resolución No. NACDGERCGC09-00051 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 510-S, 20-I-2009)

Los fabricantes e importadores de bienes y los prestadores de servicios gravados con ICE presentarán información referente a los Precios de Venta al Público con corte al 31 de diciembre del 2008 en el formato que se encuentra disponible en la página Web del SRI. La información deberá enviarse a través de Internet, considerando el calendario establecido en esta norma.

2009 6 7 8 9 10

Salvaguardas temporales a importaciones

Convocatoria a elecciones generales para los días 26 de abril y 14 de junio de 2009

Ley de Minería

Ley Orgánica Reformatoria al Mandato Constituyente No. 2

Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Servicio Exterior.

ENERO

Resolución No. 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (R.O. 512-S, 22-I-2009)

Se establece una salvaguardia por balanza de pagos, de aplicación general y no discriminatoria a las importaciones provenientes de todos los países, incluyendo aquellos con los que Ecuador tiene acuerdos comerciales vigentes.

Se excluyen, entre otras, a las importaciones realizadas por concepto de envíos de socorro, donaciones del exterior, menaje de casa, bienes para uso de discapacitados, etc.

Comunicación No. PLE-CNE-3-17-12-2008 del Consejo Nacional Electoral (R.O. 515-S, 27-I-2009)

Se convoca a elecciones generales para designar a: Presidente y Vicepresidente de la República, representantes al Parlamento Andino, integrantes de la Asamblea Nacional elegidos por las circunscripciones, provinciales, la nacional y la especial del exterior, prefectos y viceprefectos provinciales, alcaldes municipales, concejales en cada cantón; y, vocales en cada una de las juntas parroquiales rurales del país. Se adjunta las tablas con el listado completo y número de las dignidades a ser electas.

Ley No. 045 de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 517-S, 29-I-2009)

Norma el ejercicio de los derechos soberanos del Estado Ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia. Se exceptúan de esta Ley, el petróleo y demás hidrocarburos.

Ley No. 046 de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 517-S, 29-I-2009)

Los que sirvan o laboren dentro del sector público en Galápagos, percibirán únicamente el doble de la remuneración asignada a la función o cargo. Las remuneraciones variables serán aplicables a entidades o empresas que generen recursos propios, en las que el Estado represente una proporción del 50% o más. Se interpreta la compensación por residencia como viático por lo que no forma parte de la remuneración ni es ingreso gravable.

Ley No. 047 de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 517-S, 29-I-2009)

Son funcionarios de libre nombramiento y remoción el Subsecretario General, el Asesor técnico-jurídico, el Asesor de soberanía territorial y el Asesor de asuntos económicos. Para el desempeño y ejercicio de cualquier cargo administrativo de libre nombramiento y remoción en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, no es necesario pertenecer a la carrera diplomática.

>73

>74

DE LAS TERCERÍAS

NOVEDADES JURÍDICAS

De las tercerías, Arts. 491 a 493 CPC

Tercería es la oposición como el juicio que se sigue en virtud de la acción deducida por un tercer opositor, Art. 491 CPC

Fuente: Código de Procedimiento Civil

De las tercerías en el juicio ejecutivo, Arts. 497 a 506 CPC

De las tercerías en el juicio ordinario, Arts. 494 a 496 CPC

Tercería en la cual se oirá al tercero cuando se secuestre bienes muebles, siempre que se acredite al legítimo propietario de la forma establecida en el Art. 498 CPC (Art. 492 CPC)

Tercería coadyuvante, Art. 497 CPC

Tercería excluyente de dominio, Art. 497 CPC

Tercería de derecho coadyuvante, Art. 494 CPC

Tercería de derecho preferente, Art. 494 CPC

idáctica Por: Dra. Paulina Saltos