NJ-34

Dr. José Cordero Acosta

Ab. José Neira Rizzo

Lo que el legislador olvidó sobre la licencia por paternidad, adopción y hospitalización.

AÑO VI NÚMERO 34 Abril 2009

• DERECHO Y AMBIENTE

• FORO

Participación social en la gestión de recursos naturales

Enfoques básicos del análisis económico del Derecho

Análisis 6

• Lo que el legislador olvidó sobre la licencia de paternidad

Entrevista Internacional

• Dr. Antonio Garrigues Walker

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Invitado 18

• Las potestades públicas en materia de derecho urbanístico

Análisis Jurisprudencial

• Nuevos y garantizados métodos de tercerización laboral

25

Reflexiones 32

• Interrogantes sobre el nuevo modelo constitucional ecuatoriano

Perfil 36 • Dr. José Cordero Acosta

Derecho, sociedad y cultura • El common law, la justicia y el cine

Derecho y Empresa

• Cumplimiento legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo

42 43

Reportaje 48 • La formación continua es la clave del éxito

Derecho y Ambiente

• Participación social en la gestión de los recursos naturales

50

Foro 55 • Enfoques Básicos del Análisis Económico del Derecho

Destacamos 60 • Marzo 2009

Novedades Jurídicas Nº. 34

Didáctica 62 • Tercería excluyente

Estimado Director: Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos

Arte,diseño e Impresión:

Me enorgullece ser suscriptora de la Revista Novedades Jurídicas, por los temas de interés legal de actualidad que se publican, la sección Análisis Jurisprudencia del mes de febrero muy didáctico y puntual en los aspectos que son necesarios para nuestro conocimiento y no se puede dejar de mencionar tampoco la Sección Didáctica que nos ayuda a la comprensión y rápido aprendizaje de las normas jurídicas de manera gráfica, al cual sugiero que como un suplemento adicional de publicación semestral se pueda efectuar la Sección Didáctica con respecto a los Códigos de manera completa o de una especia de capítulos coleccionables que serán de mayor utilidad y de obtener conocimientos de manera gráfica que es mucho más efectivo.

Sigan adelante con la estructura de los temas y éxitos.

Atentamente, Ab. Venus Hernández Rodríguez Guayaquil

IMPRESORES MYL

Señores Editores de Novedades Jurídicas: Me ha sorprendido que por primera vez se dé tanto interés al tema ambiental en una revista no especializada en ese campo.

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245

Soy estudiante activista de protección a la naturaleza y he podido encontrar interesantes aportes en el número 33 de la revista en relación con la Ley de Minería, el tema de biopiratería; los pueblos indígenas y el derecho de la naturaleza.

Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265

Si pueden indicarme otros artículos en ediciones anteriores que traten sobre temas ecológicos, les agradezco que me informen.

Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800

No soy abogado, pero me ha llamado mucho la atención la sección de perfil, donde en la entrevista al Dr. Villalba, él hace referencia a un tema sumamente interesante y es la reflexión sobre la composición de nuestro cerebro y sobre las posibilidades de desarrollo intelectual que tenemos.

www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Me parecería interesante si en esta sección se entrevista también a otros profesionales de gran sabiduría y trayectoria que tengan otras profesiones, como filósofos o escritores ecuatorianos.

Atentamente, Christian Veintemilla P.

Q

uisiera destacar, en la presente edición de NOVEDADES JURÍDICAS, dos artículos de un acentuado carácter crítico. Creemos que así cumplimos uno de los objetivos de nuestra publicación. Tenemos la obligación de seguir con suma atención la forma en que legisladores y jueces cumplen sus tareas y, si es del caso, señalar sus errores. Solo de esta manera podemos impulsar una fundamental exigencia en un Estado de derecho y de derechos: la plena vigencia del sistema jurídico.

El primero de los artículos, escrito por el Dr. Andrés Martínez Navarrete, analiza la reforma introducida al Código del Trabajo y a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que estableció la llamada genéricamente “licencia por paternidad”. La serie de “olvidos” en que incurrió el legislador al redactar la ley, como lo señala el autor, la convierten en una norma que puede provocar abusos en perjuicio de los empleadores. Reclama que los legisladores deben reunir condiciones profesionales y éticas para evitar que se produzcan casos como éste, en que se pone de manifiesto la negligencia con la que se tramitan y aprueban las leyes en nuestro país.

El segundo es un comentario realizado por el Dr. Vladimir Salazar González a dos sentencias, de primera y de segunda instancia, en las que no se aplican normas constitucionales expresas. De esta manera, señala el autor, “nuevos métodos de tercerización laboral se introducen por las tranqueras de la Constitución. En la administración pública se sigue evidenciando el incumplimiento o el abuso de sus normas; y los jueces que en el nuevo sistema se suponen garantistas de la Carta Política, paradójicamente garantizan dichos incumplimientos”. ¿Cómo debe entenderse la función social de la propiedad en el ámbito urbano? El Dr. José Neira Rizzo, que además de abogado y profesor de Derecho Municipal, es arquitecto, analiza la cuestión a la luz de las actuales normas constitucionales sobre el derecho de propiedad y las potestades que se confieren a los municipios para la intervención en el mercado inmobiliario.

Un tema de especial preocupación en el orden laboral es el relativo a la prevención de riesgos en cuanto a seguridad y salud. Juan Carlos Cabrera Cepeda, especialista en la materia, examina el amplio régimen jurídico aplicable, desde la Constitución, la legislación andina, las normas laborales y de seguridad social.

La Cátedra Garrigues de la Universidad española de Navarra alienta la implementación de un derecho global y ahora tiene el interés de extender su trabajo a América Latina y concretamente al Ecuador. Su Presidente, el Dr. Antonio Garrigues Walker, ha dialogado con NOVEDADES JURÍDICAS sobre estos proyectos y su visión del Derecho en la actual coyuntura mundial.

En otros artículos que se incluyen en esta edición, Mónica Tobar Cabrera se refiere a la participación social en la gestión de los recursos naturales, a la luz de las innovaciones introducidas en la Constitución; Alfredo Verdesoto Obando continúa profundizando en el novedoso y, de alguna manera, sorprendente análisis económico del Derecho; y David Carrillo Fierro nos plantea algunos interrogantes sobre el nuevo modelo constitucional ecuatoriano.

Finalmente, en nuestra habitual sección de Perfil, se publica la entrevista realizada al destacado jurista Dr. José Cordero Acosta. Su trayectoria humana y profesional, su larga actividad de maestro y sus experiencias como legislador nos permiten conocer los más importantes rasgos de su personalidad.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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Por: Dr. Andrés Martínez Navarrete

TÍTULOS OBTENIDOS Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales: Universidad Central del Ecuador.

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los tribunales y juzgados de la República: Universidad Central del Ecuador.

Magíster en Ciencias Internacionales: Instituto Superior de Posgrado en Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador.

PRINCIPALES CARGOS EJERCIDOS: Secretario General Consejo Nacional de Tránsito.

Secretario abogado y coordinador de la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional del Ecuador/docente.

Docente activo en el Instituto Superior de Posgrado en Ciencias Internacionales de la Universidad

Central del Ecuador en las cátedras de Derecho Laboral Ecuatoriano y Metodología de la Investigación.

Docente de posgrado en la Maestría de Administración de Empresas en la Universidad de Guayaquil.

Docente activo en la Universidad de las Américas y en la Universidad Alfredo Pérez Guerrero.

Principales cátedras dictadas: Derecho Civil Bienes, Introducción al Derecho, Metodología de la Investigación, Derecho Empresarial, Derecho Procesal Civil, Derecho Laboral.

Escritor de varios artículos afines al tema para juristas y alumnos.

Abogado en libre ejercicio.

E mail: hamn@interactive.net.ec

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NOVEDADES JURÍDICAS

LO QUE EL LEGISLADOR OLVIDÓ SOBRE LA LICENCIA POR

PATERNIDAD, ADOPCIÓN Y HOSPITALIZACIÓN UNA NORMA QUE DESPROTEGE AL EMPLEADOR…

E

n las siguientes líneas, voy a hacer algunas apreciaciones sobre lo que posiblemente se le olvidó al legislador tomar en cuenta cuando elaboró las reformas al Código del Trabajo y a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa sobre la licencia por paternidad, adopción y hospitalización para los hijos, reformas que se encuentran publicadas en el Registro Oficial Suplemento Número 528 del viernes 13 de Febrero del 2009.

En primer lugar, indiquemos el significado de la palabra licencia. Al no estar definida per se, en el Código del Trabajo ni en la LOSSCA 1, se debe recurrir al significado natural y obvio, porque así lo manda el legislador, además, porque según la técnica del análisis semántico del método exegético de interpretación de la ley (la cual me referiré en otro artículo), se debe entender de la siguiente manera: Artículo 18 del Código Civil numeral 2: (…) “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala-

bras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal (…)”

Pues bien, al no estar definida la palabra licencia en la ley, debemos recurrir al significado natural y obvio de dicha palabra. Entonces indiquemos lo que dice el Diccionario de la Real Academia Española respecto de la palabra licencia: “licencia. (Del lat. licentîa). f. Permiso para hacer algo. || 2. Documento en que consta la licencia. || 3. Abusiva libertad en decir u obrar. || 4. Grado de licenciado. || 5. claustro de licencias. || 6. Der. Resolución de la Administración por la que se autoriza una determinada actividad. Licencia de obras.

Licencia de armas. || 7. Permiso que dan a los eclesiásticos los superiores para celebrar, predicar, etc., por tiempo indefinido (…)” Véase en: Microsoft® Encarta® 2008. © 1993-2007 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

N.B.: en la definición que dice “6. Der. Resolución de la Administración por la que se autoriza una determinada actividad”. Cuando el mencionado Diccionario hace la referencia Der, significa que debemos entenderlo de esa manera para un determinado aspecto jurídico. En todo caso, ésta es la definición más parecida y más aplicable a lo que debemos entender por la palabra licencia.

“Permiso, autorización, vacación. Documento donde consta la facultad de obrar con mayor o menor amplitud; es decir, la iniciativa o libertad concedida en un asunto, acto u operación (…)” 2

1 La misma y su reglamento, se remiten solamente, a indicar las clases de licencias y su normativa jurídica.

2 CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo V, p. 199.

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“En derecho laboral, sinónimo de vacaciones.” 3 De las definiciones indicadas por la doctrina y por la R.A.E., podemos concluir que la licencia es la obligación que tiene el empleador, a veces con la coordinación de la autoridad competente (como sucede en el caso de los servidores públicos), de conceder un derecho que legalmente les corresponde a los trabajadores, el mismo que consiste en el derecho que tienen estos últimos para no concurrir a su jornada habitual de trabajo por el tiempo y bajo las condiciones que señale la ley, la voluntad de las partes o el contrato colectivo.

ELEMENTOS DE LA LICENCIA De la definición que hemos ensayado, vale la pena señalar algunos elementos que deben caracterizar a la licencia, cualquiera que ésta sea: 1.- Debe estar establecida expresamente por la normativa jurídica vigente (ley, reglamentos, mandatos, etc.)

2.- Puede estar pactada a través de otra fuente de las obligaciones que son los convenios o contratos 4, los mismos que según el artículo 1561 del Código Civil, son ley para las partes: Art. 1561 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Un ejemplo de lo que hemos manifestado, es una licencia abierta, o para cualquier circunstancia que establece el artículo 67 del Código del Trabajo que indica 5 : “Art. 67.- Pago en caso de licenciamiento.- Cuando por razón de cualquier fiesta no determinada en el artículo 65, el empleador licenciare a los trabajadores, estará obligado a pagarles la remuneración de ese día, como si el trabajo se hubiere realizado, a menos que entre empleador y trabajador hubiere mediado convenio expreso para la suspensión del trabajo, pues en tal caso nada deberá el primero al segundo por este concepto.”

3.- La licencia debe justificarse. La justificación debe basarse en un documento, en una declaración, en una investigación, en un hecho de calamidad pública, etc. La causa más común es con los certificados médicos que otorga el facultativo del IESS. En el caso de los servidores públicos que vayan a hacer estudios en el exterior o a nivel nacional, debe justificarse la licencia con los certificados que emita la institución educativa de estar legalmente matriculado, etc.

4.- La licencia tiene sus efectos. Por ejemplo, que el trabajador tenga que presentarse dentro de un determinado tiempo a su lugar de trabajo, caso contrario, perdería su puesto, tal como lo contempla el artículo 43 numeral 2 del Código del Trabajo, disposición que establece que una vez que el trabajador se haya licenciado del servicio militar obligatorio, tiene que presentarse dentro de los 30 días a su lugar de trabajo.

Más que analizar el texto de la norma que consagra el beneficio de la licencia por paternidad, voy a realizar algunas reflexiones que pudieron habérsele pasado por alto al legislador que representa la función legislativa, actualmente denominado peyorativamente “congresillo”.

En efecto, la parte principal de la norma señala: “El padre tiene derecho a licencia con remuneración por diez días por el nacimiento de su hija o hijo cuando el nacimiento sea por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará por cinco días más.

En los casos de que la hija o hijo haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, se prolongará la licencia por paternidad con remuneración, por ocho días más y cuando la hija o hijo haya nacido con una enfermedad, degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con

3 GARRONE, José, “Diccionario Jurídico Abeledo Perrot”, Tomo II, pág. 448.

4 VÉASE. Artículo 1453 del Código Civil.

5 La misma que se perfecciona tan sólo con la voluntad de las partes.

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remuneración por veinte y cinco días, hecho que se justificará con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y, a falta de éste, por otro profesional”.

¿Existe un número máximo de estas licencias al año? ¿Si el trabajador tiene hijos o hijas extramatrimoniales, se debe conceder esta licencia independientemente del número de hijos que tenga?.

En caso de fallecimiento de la madre durante el parto o mientras goza de la licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad, o en su caso, de la parte que reste del período de licencia que le hubiere correspondido a la madre si no hubiese fallecido (…)”.

Aunque parezca fuera de lo común, sabemos que biológicamente es posible que el padre tenga varios hijos en un año con diferentes mujeres.

(…)Art… Licencia por Adopción.- Los padres adoptivos tendrán derecho a licencia con remuneración por quince días, los mismos que correrán a partir de la fecha en que la hija o el hijo le fueren legalmente entregado.

Art… Licencia con sueldo a las trabajadoras y trabajadores para el tratamiento médico de hijas o hijos que padecen de una enfermedad degenerativa.- La trabajadora y el trabajador tendrán derecho a veinte y cinco días de licencia con remuneración para atender los casos de hija o hijo hospitalizados o con patologías degenerativas; licencia que podrá ser tomada en forma conjunta o alternada.

La ausencia al trabajo se justificará mediante la presentación de un certificado médico otorgado por el facultativo especialista tratante y el correspondiente certificado de hospitalización.

DISPOSICION GENERAL ÚNICA.- Los derechos consagrados en la presente ley orgánica serán de obligatorio cumplimiento para todas las servidoras y servidores, funcionarias y funcionarios, dignatarias y dignatarios de elección popular o por cualquier otra fuente de designación, docentes del sector público definidos en el artículo 225 de la Constitución de la República, Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y del sector privado, sea cual fuere la Ley de Personal o el régimen legal que en esta materia los regule.” 6

¿Qué hacer en este caso? Recordemos que siempre en materia laboral, se interpreta la ley en el sentido más favorable al trabajador 7, según lo indica el artículo 7 del Código del Trabajo y 326 numeral 3 de la Constitución de la República. Debemos dejar en claro que su situación personal es independiente a su relación laboral.

Con estos antecedentes, al no haber norma expresa que limite el número de licencias al año para el padre, es posible que éste obtenga varias licencias dentro de un mismo año con el mismo empleador. ¿Con qué documento justifica el trabajador jurídicamente que el nacido vivo es su hijo a fin de obtener esta licencia? ¿Dentro de qué tiempo debe hacerlo? ¿Cómo puede saber el empleador que una determinada persona es hijo o hija de su trabajador? Para mi modo de ver, existen varios factores a analizar.

En primer lugar, si de cualquier modo el empleador sabe que la pareja de su trabajador está embarazada, posiblemente no quepa la menor duda y procederá a otorgar la licencia con facilidad y seguridad.

Pero en otros casos, puede resultar que la empresa, fábrica, taller o lugar de trabajo, sean tan grandes que sea imposible o bastante difícil, saber si la pareja de un determinado trabajador va a tener o no un hijo de ese empleado.

En estos casos, el legislador ha olvidado incorporar la forma en que debe darse el aviso al patrono.

6 Parte principal del texto que pone en vigencia la licencia por paternidad.

7 Principio Indubio pro operario, tutelar o protectorio.

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En este punto, considero de vital importancia que el trabajador notifique dentro del término máximo de 48 horas al empleador dicho particular, notificación que deberá también ser entregada al Inspector del trabajo del lugar donde el trabajador preste sus servicios, tal como se lo hace por el caso de enfermedad en el Código del Trabajo. En el caso de los servidores públicos, dicha notificación deberá hacerse a la autoridad nominadora y a la UARHs. 8 ¿Debe concederse la licencia por paternidad únicamente cuando el trabajador se encuentre legalmente casado?

Considero que no, ya que dicho particular, podría ser un principio discriminatorio. Por lo tanto, no importa la condición en que el trabajador haya tenido un hijo: soltero, casado, en unión de hecho, etc.

Lo que sí se debe insistir, es que el legislador debió incorporar una norma que indique el tiempo y el documento a ser presentado al empleador, a fin de que el trabajador justifique legalmente la filiación, porque puede suceder en algún caso, que el trabajador obtenga la licencia y jamás reconozca a su hijo conforme a derecho.

En el caso del nacimiento del hijo o hija que haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, la normativa jurídica indica que este hecho se debe justificar con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del IESS, y a falta de éste, por otro profesional. Pero en el caso motivo de análisis, nada dice el legislador, por lo tanto, se podrían presentar abusos por parte del trabajador y desconocimiento por parte del empleador.

El legislador debió decir que el trabajador, con el fin de obtener la licencia por paternidad, tendrá la obligación de presentar al empleador el documento jurídico que justifique la filiación. Y todo esto deberá hacerlo dentro de un tiempo prudencial. Para este caso, se aplicarán las normas del derecho común.

¿Si luego de un proceso se determina judicialmente en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que el trabajador no es padre de un hijo o hija por el cual pidió licencia, qué acciones se deben tomar?

En este caso, considero que el empleador estaría legalmente facultado para dar por terminado el contrato con su trabajador, previo el debido proceso, pero sin indemnización alguna. Nótese que según el Código del Trabajo, el empleador tiene 30 días para seguir la acción de visto bueno correspondiente, contados a partir del día en que tuvo conocimiento del hecho doloso del trabajador. 9 Si el trabajador es funcionario público, la autoridad nominadora tiene la facultad para plantear al empleado la acción pertinente dentro de los 90 días, plazo que correrá desde la fecha en que la autoridad

8 Unidad Administrativa de Recursos Humanos.

9 VÉASE: artìculos: 172, 636, Resolución de la Corte Suprema de Justicia R.O. 365, 21-VII-1998), artículo 99 LOSSCA.

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tuvo conocimiento de la infracción. En este caso, pienso que el trabajador debe ser destituido, dejando a salvo el derecho de la autoridad nominadora para ejercer las acciones que crea pertinente. Igual sentido debe entenderse cuando se trata de un empleado que trabaje en la institución privada.

Considero que quizás, el espíritu del legislador, fue conceder dicha licencia cuando se trate de niños, niñas y/o adolescentes, pero al no haber indicado la edad, opera el principio protectorio. Por lo tanto, si el trabajador tiene un hijo de 35 años hospitalizado, debe concederse esta licencia.

¿Está permitido al empleador postergar o negar la licencia por paternidad?

Si al hijo hospitalizado le dan de alta en menos de 25 días 11 el trabajador o trabajadora, ¿debe retornar a su lugar de trabajo ipso facto?

Considero que no se permite al empleador postergar o peor aún negar la fecha de esta licencia, ya que para el trabajador es uno de los momentos más importantes de la vida el nacimiento de un hijo o hija. En el caso de que el empleador niegue esta licencia, debería proceder la indemnización por despido intempestivo. Adicionalmente, pienso que el legislador debe incorporar una disposición legal que conceda una indemnización extra10 al trabajador que se separa del trabajo por esta circunstancia, v.g., el caso de las mujeres embarazadas, dirigentes sindicales, etc.

Por otra parte, sabemos que la normativa jurídica sub iúdice, también hace referencia a que el trabajador o trabajadora, pueden obtener licencia con remuneración cuando su hijo o hija estuvieren hospitalizados o con patologías degenerativas. ¿Importa la edad del hijo que se encuentre hospitalizado para solicitar la licencia?

N.B.: El texto pertinente de la norma indica: “Art… Licencia con sueldo a las trabajadoras y trabajadores para el tratamiento médico de hijas o hijos que padecen de una enfermedad degenerativa.- La trabajadora y el trabajador tendrán derecho a veinte y cinco días de licencia con remuneración para atender los casos de hija o hijo hospitalizados o con patologías degenerativas; licencia que podrá ser tomada en forma conjunta o alternada.

La ausencia al trabajo se justificará mediante la presentación de un certificado médico otorgado por el facultativo especialista tratante y el correspondiente certificado de hospitalización.”

Puede suceder que el hijo o hija hospitalizados del trabajador fue dado de alta en menos de 25 días que dura esta licencia. ¿Podría exigir el empleador que su trabajador regrese a laborar so pena de una sanción? Al no haber norma expresa, el trabajador debe tomar los 25 días de su licencia remunerada, independientemente de que su hijo permanezca hospitalizado más o menos de los 25 días. Por el contrario, si la hospitalización requiere de más de 25 días, el trabajador debe retornar a su trabajo. De acuerdo al Derecho Laboral privado, el trabajador debería regresar máximo en 3 días después de lo que feneció su licencia, caso contrario, el empleador podría plantear un visto bueno. ¿Si un hijo es dado de alta y tiene nuevamente la complicación, amerita nuevamente una licencia?

Puede suceder que a un trabajador ya se le confirió la licencia por hospitalización de su hijo o hija, y por lo tanto pasó 25 días atendiéndolos. Quince días más tarde, ese mismo hijo o hija del trabajador, de acuerdo al dictamen médico, necesita nuevamente ser hospitalizado/a. ¿Debe concederse nuevamente dicha licencia? Ante la falta de norma clara y expresa, pienso que sí. Lo que olvidó el legislador, es establecer un tope máximo de esta licencia. ¿La causa de hospitalización del hijo o hija, debe ser considerada como de una enfermedad grave, o no necesariamente?

N.B.: El texto pertinente de la norma indica: “(…)La trabajadora y el trabajador tendrán derecho a vein-

10 A más de la que consta estipulada en los artículos: 185 y 188 del Código del Trabajo.

11 El mismo que es el plazo de duración de esta licencia.

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te y cinco días de licencia con remuneración para atender los casos de hija o hijo hospitalizados o con patologías degenerativas”.12 La norma diferencia dos cosas: O bien puede tratarse de una hospitalización, o bien puede tratarse de una patología degenerativa. Me pregunto: ¿Si un hijo se encuentra hospitalizado por una fuerte gripe, tos, congestión nasal o algo similar, debe concederse esta licencia si se requiere de hospitalización según el dictamen del facultativo? Considero que sí, ya que no existe norma expresa que indique que debe tratarse de enfermedad grave.

Nos hemos dado cuenta lo injusta que puede ser esta reforma para los empleadores, ya que los trabajadores podrían valerse de hechos dolosos o simulados a fin de obtener estas licencias.

Quizás lo que olvidó el legislador, es incorporar una norma que diga lo siguiente: “Las UARHs, en el caso de empleado del sector público o el empleador o su delegado en caso de la empresa privada, cuentan con la facultad de comprobar en cualquier tiempo el motivo que produjo la hospitalización del hijo o hija del trabajador con médicos designados por dichos empleadores.

Se dará por terminado el contrato de trabajo sin indemnización alguna, sin perjuicio de las demás acciones judiciales que corresponda, en caso de comprobarse que el trabajador actuó dolosamente. En este caso, el médico que confirió la certificación, también será objeto de las sanciones que determine la ley”.

¿Para qué clase de contratos están permitidas las licencias comentadas?

El texto que incluye las licencias en análisis, no indica para qué clase de contratos de trabajo aplica.

Debemos recordar que la relación jurídico laboral nace en virtud del convenio o voluntad de las partes, sumado a las teorías de la oferta, aceptación y autonomías de la voluntad. A más de eso, deben observarse los principios del artículo 1461 del Código Civil y otros especiales que existen en la normativa laboral vigente tanto del sector público como del privado.

Al no expresar el legislador una limitación de concesión de esta licencia a un contrato en especial, debemos entender que la misma, se aplicaría para todos los trabajadores, independientemente del tipo de contrato que éstos hubieren celebrado, tanto en el sector público como en el privado, a fortiori cuando son servidores de carrera (sector público) o cuando tienen un contrato de trabajo por tiempo fijo o indefinido (sector privado). Por lo tanto, ¿tendría derecho a la licencia por paternidad, o por hospitalización el trabajador que se encuentre laborando bajo un contrato eventual, ocasional, de temporada, bajo el régimen de maquila, etc., en el sector privado, o bajo la modalidad de servicios ocasionales en el sector público? ¿Debería el trabajador devengar el tiempo no laborado al empleador por tratarse de un contrato que no otorga estabilidad laboral? En fin… el legislador ha dejado varios vacíos.

¿Si una pareja de trabajadores homosexuales adopta un hijo, debe concederse la licencia por adopción con remuneración por quince días?

Por lógica, me atravería a pensar que en el sector privado, dicha licencia no se concedería en el período de prueba, ya que el empleador, tiene plena facultad legal para dar por terminado su contrato con el trabajador sin responsabilidad alguna.

Bajo ninguna circunstancia, por prohibición expresa de la Constitución de la República en su artículo 68, ya que la adopción tiene como requisito sine qua non que se trate de personas de diferentes sexos.

El empleador entonces, preferirá dar por terminado el contrato con su trabajador. En el sector público, tenemos una especial modalidad de contratación que es el contrato de servicios ocasionales, el cual no brinda estabilidad al trabajador, pero al mismo

12 La negrilla es nuestra.

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tiempo le brinda algunos beneficios y le excluye de otros. Un ejemplo de lo anterior, es el caso de que los servidores públicos que laboran bajo esta modalidad de contratación, a parte de no gozar de estabilidad, están excluidos de algunas licencias (pero no están excluidos de la licencia por paternidad) 13 .

Pero al no expresar la normativa que trata sobre las licencias un caso especial de exclusión, se debería entender que el trabajador contratado por contrato de servicios ocasionales, debe tener derecho a esta licencia. Las reformas a la ley, sólo ponen una condición al trabajador: “que sea servidor público”, y así debemos entender. En el presente caso, pienso que tan solo con el hecho de haber celebrado el contrato y tener una partida presupuestaria, ya se hace merecedor a esta licencia.

CONCLUSIONES:

1. Resulta imperioso la necesidad de reformar o en su defecto, reglamentar la licencia por paternidad ipso facto, a fin de evitar abusos de trabajadores y perjuicios a los empleadores; 2. Se deduce que, según los casos comentados (supra), y de acuerdo al principio pro operario, esta licencia puede ser concedida varias veces dentro de un mismo año; 3. La rapidez y negligencia con la que se hacen las leyes en este país, traerá como efecto que muchos empleadores, ante los vacíos que tiene la normativa jurídica que contempla la licencia por paternidad, queden desprotegidos. Los empleadores son las personas que dan a los trabajadores fuentes de empleo, y pienso que debe haber una proporcionalidad entre lo que se da y entre lo que se recibe. Esto es la justicia sinalagmática; 4. Todas las licencias estipuladas en estas reformas son remuneradas; 5. Las licencias constituyen un derecho irrenunciable de los trabajadores; y, 6. Espero que este modesto análisis que he realizado, sirva como base a fin de concienciar que a través del voto, el pueblo nombra sus representantes a la función legislativa, y quienes nos representen, deben reunir condiciones profesionales y éticas probadas para el ejercicio de sus funciones.

13 Véase artículos: 20, 21 y 22 de la LOSSCA y artículos 5, 15 y 128 de su reglamento.

BIBLIOGRAFÍA: 1.

2.

3.

4.

5.

CABANELLAS, Guillermo, “Enciclopedia de Derecho Usual”, Segunda Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo V, Buenos Aires, Argentina, 1995.

CÓDIGO CIVIL, Quito, Ecuador, 2009.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Quito, Ecuador, 2009.

GARRONE, José “Diccionario Jurídico Abeledo Perrot”, Segunda Edición ampliada, Tomo II, Buenos Aires, Argentina, 1993.

LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA: Reglamento y leyes conexas, Quito, Ecuador, 2009.

6.

RÉGIMEN LABORAL ECUATORIANO.- CÓDIGO DEL TRABAJO Y LEYES CONEXAS.-, Tomo I, Tercera Edición, Ediciones Legales, Quito, Ecuador, Junio de 2007.

NOVEDADES JURÍDICAS

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• Malu Camacho Eugenia Silva G.

Antonio Garrigues Walker Madrid, España 1934 Abogado por la Universidad de Madrid.

Presidente del bufete de abogados GARRIGUES (El de mayor envergadura en Europa continental).

Miembro del grupo español de La Comisión Trilateral.

Presidente de Honor de España con ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados).

Presidente de la Fundación Consejo España-Japón.

Patrono vitalicio de la Fundación José Ortega y Gasset Presidente de la Cátedra Garrigues de Derecho Global de la Universidad de Navarra.

Designado Abogado Mundial por el Centro de la Paz Mundial a través del Derecho.

Miembro Honorario de la American Bar Association.

Primer Doctor Honoris Causa de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales de Buenos Aires (Argentina); Doctor Honoris Causa por la Universidad Europea de Madrid; Doctor Honoris Causa por la Universidad Ramon LLull de Barcelona; Doctor Honoris Causa por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid.

Presidente del Centro Internacional de Toledo para la Paz (CITpax).

Fundador del Capítulo Español de Transparencia Internacional (TI), organismo para la lucha contra la corrupción.

Consejero del Consejo Director de la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid.

Reconocido experto legal en inversiones extranjeras en España. Ha prestado asesoramiento a algunas de las mayores empresas multinacionales, así como al gobierno español en materia de legislación económica, especialmente en el campo de las inversiones extranjeras. Ha asesorado, y asesora, a gobiernos extranjeros, como el de Estados Unidos, Japón, China y países latinoamericanos en sus relaciones con el gobierno español.

Antonio Garrigues ha actuado y actúa habitualmente como conferenciante y moderador en gran número de seminarios y foros celebrados dentro y fuera de España.

Regularmente escribe y publica artículos tanto en prensa nacional como internacional, revistas y libros, sobre asuntos legales, políticos, económicos y sociales.

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NOVEDADES JURÍDICAS

INTERNACIONAL Empecemos sobre su vida personal. ¿Qué le motivó a estudiar Derecho?

¿Hacia cuál expresión de las artes se inclina preferentemente?

Me imagino que el hecho de que mi tío –Joaquín Garrigues Díaz-Cañabate- y mi padre Antonio, fueran abogados y tuvieran un despacho ayudó mucho en mi decisión final. Antes tuve que desterrar la idea de dedicarme al teatro, y a la poesía, y al dibujo, que son aficiones que aún mantengo vivas. De hecho escribo una obra de teatro todos los años.

Ya lo he dicho antes. Mis aficiones son el dibujo –he publicado dos libros-, la poesía –escribo con frecuencia- y el teatro al que dedico muchas horas.

Me resisto a ser unidimensional y creo que todos debemos resistirnos.

¿Desde qué año ejerce la profesión de abogado y cuál ha sido el momento más importante de su carrera?

Llevo ya más de cincuenta años en el mundo jurídico y he tenido muchos momentos importantes.

No sabría jerarquizarlos. Entre ellos están sin duda mi primer día en el despacho, mi primera experiencia internacional y el éxito o el fracaso en algunos asuntos.

Usted preside la firma de abogados más grande de Europa Continental y una de las cien más grandes del mundo, ¿cuáles son claves para llegar a esos sitiales?

Ante todo hay que trabajar y luego contar con buena gente. No hay mucho más secreto. ¿Qué se requiere para ingresar en Garrigues?

Capacidad de trabajo y en especial de trabajo en equipo, idiomas y un talante ético profundo.

¿Cómo es un día de trabajo de Antonio Garrigues?

¿Hacia dónde va Garrigues en los próximos años?

Me levanto hacia las 7:30am y voy al despacho. Allí me quedo hasta la tarde o la noche. Tengo muchos almuerzos y cenas sociales y profesionales y también muchos viajes.

Queremos ser una firma Latinoamericana o iberoamericana con capacidad global y yo pienso que lo vamos a lograr. Seremos una de esas quince o veinte firmas realmente globales que en su mayoría pertenecen al mundo anglosajón.

Garrigues, la Trilateral, Transparencia Internacional, ACNUR, Fundación Ortega y Gasset, es usted una persona multifacético.

Me interesa el desarrollo de la sociedad civil en un país como España en la que cuenta poco. Todos somos, además, multifacéticos.

¿Está Ecuador en sus planes?

Sí. Claramente sí. Es un país con fuerte inversión española y de buena tradición jurídica. Tomaremos una decisión en los próximos meses. ¿Qué pasa con la ética empresarial?

¿Ha actuado alguna vez en política?

Sí. Intenté luchar por un partido liberal que ocupara, como en Alemania, un espacio entre populares y socialistas. Pero no lo logré. De hecho fue, como ya he dicho muchas veces, un fracaso esplendoroso.

Pero no me arrepiento. Aprendí mucho.

Los niveles de ética están descendiendo de una forma inquietante. El mundo empresarial tiene que darse cuenta de que así no se puede avanzar dignamente. La corrupción se está generalizando en el mundo y en estos momentos es el gran problema de Latinoamérica. La clasificación. Los índices de

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Transparencia Internacional lo confirman. Ecuador figura en concreto en el puesto de los países analizados. Eso no es bueno para atraer capital extranjero con carácter estable. ¿Qué puede hacer el mundo del derecho en estos momentos?

• El mundo del Derecho en su conjunto tiene la

obligación de afrontar y responder a un fenomenal reto histórico que podría describirse, de forma muy resumida, con los datos y características siguientes: La generación de situaciones y circunstancias nuevas que van a incrementar de forma sustancial las incertidumbres e inseguridades jurídicas. En esta línea, quizá el ejemplo más significativo para los países europeos actuales será el que se derive de la superación de un concepto tan estable y seguro hasta ahora como el de la nación-estado, concepto que inexorablemente se va a ir difuminando e incluso licuando a través de sucesivas pérdidas de soberanía monetaria, fiscal, de política económica y de política general.

de las telecomunicaciones, en el de la ecología y en el de la biología y la ciencia médica. Baste mencionar en este sentido el tema de las posibilidades y riesgos de la manipulación genética –incluida la clonación- para darnos cuenta de las enormes cajas de pandora que se van a abrir y que habrá que saber interpretar y, en lo que ello sea posible, supervisar y dirigir.

Finalmente habrá que tener en cuenta los nuevos fenómenos que va a generar una globalización económica y cultural que se está produciendo con muy escasos controles democráticos y legales. Necesitamos con urgencia el nacimiento de nuevas instituciones globales y de un nuevo orden jurídico. Esa es la lucha en la que tenemos que concentrar hoy

• El aumento geométrico de la sensibilidad legal,

tanto en términos agresivos como defensivos, derivado de la evolución económica y democrática. En los países más desarrollados las sociedades se volverán inevitablemente más litigiosas y conflictivas en todos los terrenos de la relación y convivencia humanas. El modelo que nos ofrece en este sentido los Estados Unidos de América sería el espejo en donde los europeos pueden observar anticipadamente esta importante, y en muchos aspectos, peligrosa característica de una nueva realidad sociológica. De hecho ya está incorporada en una gran medida a la vida actual y su progresión es geométrica.

• La complejidad operativa que se va a produ-

cir, de un lado, por la mezcla y superposición de sistemas jurídicos distintos y de otro por el nacimiento de “nuevos derechos” tanto como consecuencia de las nuevas realidades y sensibilidades como del impresionante avance científico y tecnológico en todas las áreas pero muy especialmente en el campo de la informática y

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nuestros esfuerzos. Necesitamos un Derecho nuevo que garantice la libertad y la dignidad humana en las nuevas circunstancias históricas que estamos viviendo y vamos a vivir y necesitamos instituciones globales capaces de aplicar ese Derecho con eficacia y equidad.

autoridad y de independencia. La situación actual es realmente caótica y peligrosa. Yo confío en que Barack Obama cambie definitivamente este panorama.

¿Por qué no se logra que exista instituciones globales eficaces?

La primera tarea a afrontar sería la de establecer las bases y los principios comunes que tienen los dos sistemas jurídicos más importantes y más desarrollados del mundo, es decir, el Derecho continental europeo –este año se celebra el bicentenario del Código Civil que impulsó Napoleón- y el common law o Derecho angloamericano. Rafael Domingo, Director de la Cátedra Garrigues, en la Universidad de Navarra ha afirmado la compatibilidad de estos dos sistemas, confirmando que ambos tienen “una base común firme en el Derecho romano, a pesar de que éste históricamente haya sido identificado más con el Derecho continental que con el Derecho anglosajón”.

La resistencia a las instituciones globales y en general a los pactos multilaterales está centrada en los países más desarrollados y de una manera muy especial en los Estados Unidos. América siempre ha tenido fuertes tendencias al aislamiento y al unilateralismo.

La intensidad de las mismas varía según las circunstancias del momento y por regla general suele ser más fuerte y más visible cuando la administración es republicana. Francis Fukuyama afirma, en este sentido, con acierto que “para la mayoría de los norteamericanos no existe ninguna otra fuente de legitimidad democrática que la del estado-nación democrático”.

Como consecuencia de ello su pasión por el Derecho internacional público o incluso privado y por las instituciones globales, ya sean políticas o económicas, siempre está bajo mínimos. Véase, por ejemplo, la negativa a firmar los convenios sobre tortura y el Tribunal de Justicia Internacional; la exigencia de inmunidad para sus tropas cuando operen fuera de su territorio; su resistencia a los acuerdos de Kyoto; su proteccionismo económico en cuanto al acero, el sector textil y productos agrícolas; y sus condiciones al funcionamiento de la UNESCO. Ejemplos todos ellos, por cierto, que podrían compararse sin desdoro a otros similares europeos.

¿Cuáles serían las claves de un derecho global?

La experiencia jurídica japonesa, con fuerte base romanística, iniciada en la denominada época Meiji (1868-1912) y consolidada después de la segunda guerra mundial, muy particularmente en el año 1947, es una buena muestra de cómo un ordenamiento jurídico puede integrar con armonía tanto principios del Derecho anglosajón como del Derecho continental (especialmente alemán y francés).

Habrá que aceptar en relación con lo anterior que el common law se está imponiendo sobre el Derecho continental. En parte porque el poder político y el económico del mundo anglosajón así lo impone y en parte porque es un sistema de Derecho que se adapta mejor a las circunstancias del mundo actual que se resiste a procesos codificadores rígidos. ¿Qué va a pasar con la crisis financiera actual?

Aquí tampoco es fácil que nadie pueda dar lecciones a nadie de multilateralismo ni de respeto a los intereses globales por encima de los propios.

No hay excepciones a una regla general desoladora.

En algún momento habrá que aceptar que una globalización acelerada e irreversible no debe ni puede funcionar sin instituciones globales dotadas de

Que saldremos de ella, eso seguro. Lo malo es que deberíamos haber aprendido muchas cosas serias y me temo que no. Tiene razón Octavio Paz cuando afirma que “todas las crisis son morales”.

O ponemos en marcha un proceso de regeneración ética o la crisis no habrá valido para nada.

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José Neira Rizzo.

• Arquitecto, Universidad Católica de Guayaquil, 1976.

• Maestría en Planificación urbana y regional, Universidad de Texas, 1978.

• Abogado, Universidad Católica de Guayaquil, 1996.

• Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Católica de Guayaquil, 2009.

• Especialización Urbanismo y Ordenamiento Territorial, Universidad de Granada 2008.

• Director de Planeamiento urbano, Municipio de Guayaquil, 1980-1988, 2000-2002.

• Diseño Urbanístico, VISA-Alborada, 1978-1980.

• Consultor Urbanístico, PNUD, Municipio de Guayaquil, 1993.

• Estudio jurídico Moeller & Cía, 1996-1998.

• Consultor Urbanístico H.Junta de Beneficencia Guayaquil, 1995-1998.

• Consultor Propuesta Ley de Régimen Municipal, Fundación Lexis 2003-2005.

• Profesor de Urbanismo, Universidad Católica de Guayaquil, Fac. Arquitectura, 1978-1983.

• Profesor de derecho Municipal, Universidad Especialidades Espíritu Santo, 1996-2009.

E

l presente artículo pretende analizar en términos académicos la concepción individualista del derecho de propiedad propia del derecho civil, contraponiéndolo con la concepción colectiva de dicho derecho preconizada del derecho urbanístico y por el derecho ambiental, superando inclusive el ámbito restrictivo del derecho administrativo donde usualmente estos dos últimos se desenvuelven, sobre todo en el contexto de la norma constitucional de la función social del derecho de propiedad y > 18

del acelerado crecimiento de las zonas denominadas marginales de las ciudades ecuatorianas.

Como indicador de la vigencia social del referido problema, hacemos mención a la diferencia entre los datos censales de 1952, que registraban la predominancia de la población rural sobre la urbana, proporción que se ha revertido sustancialmente en menos de 50 años, no obstante la vigencia de las normas que regulan el quehacer municipal ecuatoriano desde 1830. En la especie, sin entrar en

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Las potestades públicas que en materia de derecho urbanístico otorga la Constitución del Ecuador del 2008 a los municipios, para la intervención del mercado inmobiliario dentro de cada Cantón en el contexto del principio constitucional de la función social del derecho de propiedad. mayores detalles, estudios como los de la geógrafa francesa, Anne Delavaud Collins 1, permiten establecer que Guayaquil, creció de 258.000 habitantes en 1950 a 1.500.000 habitantes en 1985, lo que equivale a quintuplicar la población en 35 años.

En términos de región, la función social del derecho de la propiedad relación es parte integrante de la mayoría de las constituciones políticas de los países de América Latina, aunque estos hayan tenido gobiernos ideológicos distintos. En Brasil 2 y Colombia la normativa intenta llevar a cabo una armonización o síntesis entre la titularidad de dominio, de orientación liberal y su función social de claro origen socialista. La Constitución colombiana, confirma tanto el nexo ambiental como la naturaleza colectiva del derecho de propiedad al textualmente prescribir que: “la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función ecológica”.

Luego que México le otorgara rango constitucional en 1917, la función social del derecho de propiedad, consta como norma dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano desde 1929 en la Constitución Juliana y reaparece en las Constituciones de 1945, 1967, 1998 y la vigente del 2008, pero históricamente dicha norma no obstante su vigencia legal, salvo limitadas excepciones no fue nunca debidamente instrumentada dentro del ámbito urbano por varias razones.

El derecho de propiedad tradicionalmente se ha encontrado regulado dentro del ámbito del código civil, norma legal que codifica una serie de reglas y principios que reglamentan la titularidad de dominio inclusive desde antes de los albores de la civilización grecorromana.

El advenimiento del Código Napoleón, marca en consecuencia la versión moderna de los institutos jurídicos que se fundamentan en la tutela de un derecho esencialmente agrario, de tempo lento, donde en el contexto histórico de la época que es dictado, los bienes jurídicos tutelados corresponden al privilegio de la autonomía de la voluntad, el legalismo liberal y el principio de una propiedad individual casi absoluta.

Nuestro país, no es ajeno a la referida evolución. La resistencia al principio social de la función social del derecho de propiedad se manifestó a través del argumento jurídico que dicho principio no podría ser aplicable por falta de la ley que lo reglamentara. Confirmaría lo aseverado, la aplicación del mencionado principio a través de la vigencia de otras leyes, como la de reforma agraria, que se dictó en julio de 1964, pero que circunscribió su jurisdicción y competencia al ámbito rural y que contemplaba instituciones tales como la de reversión de dominio.

1 Collin Delavaud, Anne. Crecimiento urbano y vulnerabilidad en relación con el medio ambiente en Guayaquil, Ecuador. 49 Congreso Internacional de Americanistas (ICA) Quito, Ecuador, 7-11

julio 1997. http://www.maya.org.ar/congresos/contenido/49CAI/Delavaud.htm (25/02/09).

2 Fernandes, Edesio. Del Código Civil al Estatuto de la Ciudad: algunas notas sobre la trayectoria del derecho Urbanístico en Brasil. Revista EXXIX, No.87, pp.63-78, Santiago de Chile, Septiembre,

2003.

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No obstante lo dicho, la ley de régimen municipal dictada luego de una extensa consulta pública en 1966, como producto de la misma tendencia política que sustentó los valores en los que se fundamentó la ley de la reforma agraria ecuatoriana, puso en vigencia una serie de instituciones propias del derecho urbanístico en base a la profunda influencia de la legislación española de mediados de los cincuenta, cuando se puso en vigencia en España la Ley del Suelo y Ordenación Urbana del 12 de mayo de 1956.

Ejemplos de dichas instituciones jurídicas son la obligación de construir, el reparto de las cargas y beneficios derivados de la “urbanización” de los terrenos que se incorporaban al área urbana a través de la “restructuración parcelaria”, los recargos tributarios por solares baldíos, la progresividad del recargo a través del tiempo y la expropiación como sanción por incumplimiento a la obligación de construir.

Es extremadamente importante enfatizar que a pesar de las más de quince reformas específicas y la última codificación de la actual Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente desde su publicación en el Registro Oficial No. 159 del 5 de diciembre del 2005, en materia urbanística la normativa municipal actual que rige los destinos de 222 municipios es esencialmente la misma que la que se dictó en 1966.

La otra dimensión del derecho de propiedad en materia de urbanismo.

Es evidente, que tanto la acción como la inacción municipal, genera dentro del ámbito de su competencia, influencias en el mercado de demanda y oferta de los bienes que se revalorizan o no por las referidas acciones o inacciones. En otras palabras, el objeto donde recae la conducta de órgano municipal son los terrenos urbanos, los cuales requieren de interrelaciones interpersonales para acceder a ellos, lo que configura en su conjunto el denominado mercado del suelo, concepto que se necesariamente se articula con el del derecho de propiedad.

La doctrina ha pretendido explicar el comportamiento del mercado inmobiliario, desde un punto

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de vista económico, asimilando su comportamiento al de otros mercados.

Sin embargo, la gran diferencia consiste en los terrenos que se transforman en “urbanos” mediante la incorporación de servicios públicos, no solo se convierten meramente en bienes inmobiliarios, sino que el acceso a dichos “bienes” son a la vez derechos fundamentales vinculados con la dignidad humana de todos los vecinos del Cantón.

En consecuencia, fácilmente se evidencia la necesidad de un órgano especializado de regulación a la vez que también se hace notorio que la concepción clásica del derecho de propiedad en las ciudades, es insuficiente ya que de mantenerse la mencionada concepción y la inexistencia de un apropiado control, el acceso a los terrenos urbanizados inevitablemente se orientará a meros criterios económicos lo cual deviene en una aplicación de prácticas discriminatorias en el ejercicio de derechos fundamentales.

En base a la anterior exposición doctrinaria, el contenido esencial de la propiedad privada no cabe explicarlo desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éstas subyacen, sino que debe incluir, igualmente, la necesaria referencia a la función social, entendida no como un mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

Esto a su vez se relaciona con la naturaleza y finalidad del urbanismo que implica un concepto mucho más amplio, relacionado con el ejercicio de derechos y su regulación, o lo que es lo mismo sobre la imposición de un conjunto de cargas impuestas sobre los propietarios de los terrenos, lo que a su vez justificaría la intervención del poder público en el mercado del suelo para impedir la especulación o como existe en otras legislaciones como la española, colombiana o brasileña, para facilitar el derecho de la comunidad a participar en las plusvalías que genera la acción urbanística, de forma que los sectores de la población menos pudientes puedan, igualmente, acceder a una vivienda digna, y por ende, a la propiedad privada.

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En definitiva, la “función social” imputable sobre la propiedad de los terrenos destinados a ser urbanizados y edificados constituye una dimensión o utilidad supra individual que coexiste junto a la estrictamente individual del propietario.

Dicha función se explica en que este tipo de bienes están llamados a satisfacer unas finalidades concretas para la sociedad, de manera directa o indirecta.

En otras palabras, si uno de los objetivos es evitar la especulación de los terrenos, los propietarios se deberán someter a determinados plazos para el ejercicio de las facultades urbanísticas inherentes a sus derecho de propiedad, (urbanizar, edificar, etc.), pues, la inexistencia de plazos, impediría garantizar el principio constitucional con suma facilidad.

Con el mismo criterio, como lo afirma la jurista Fátima López Ramallo3, haciendo referencia a la normativa española, si la Constitución proclama el derecho de la comunidad a participar en las plusvalías generadas por la acción urbanísticas de los antes públicos, ya que la calificación legal de un terreno como urbanizable a través de un Plan de Desarrollo Urbano, sin antes serlo, revaloriza dicho terreno, generando un plus valor, es evidente que los propietarios no podrían con dicha lógica, incorporar dentro de su patrimonio todo el referido plus valor.

Nos permitimos complementar en este punto el hecho que las legislaciones que incorporan la mencionada institución jurídica, no consideran suficiente el gravar con un impuesto al plus valor, como es el caso de la legislación ecuatoriana en la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su Art. 368 que impone un tributo a la utilidad en la compra de inmuebles, que a su vez no incorpora norma alguna sobre la recuperación de plusvalías a favor de la comunidad.

Cabe agregar que en todo momento, no cesamos de enfatizar el principio constitucional de reserva legal, por el cual las limitaciones al derecho de dominio únicamente podrán imponerse a través de normas

jurídicas con rango no menor al de la ley, lo cual conduce a las excepciones constitucionales de la tutela del derecho a la propiedad privada que también tiene rango constitucional.

Las excepciones a que se hace referencia, están a su vez vinculadas con la institución de la expropiación que se vincula en relación al la inobservancia de la “función social” de la propiedad, que en materia de urbanismo podría presentarse, por incumplir alguno de los deberes urbanísticos impuestos, en atención al cumplimiento de la función social, a los propietarios del suelo urbano.

En estos casos, la justificación de la intervención pública para la privación del ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad privada aparece desde el momento en que se entiende que la utilidad pública representa esa propiedad, debe prevalecer sobre la utilidad del propietario, ya que la Ley orgánica de Régimen Municipal, prevé inclusive un tipo de expropiación sancionatoria.

Nada obsta, sin embargo, que se produzca una reforma de la normativa que regula el accionar municipal, de manera tal que se imponga a los municipios ecuatorianos una facultad adicional en su calidad de órganos de regulación y control del mercado inmobiliario, es decir la facultad de recaudar a favor de sus propias corporaciones los plus valores o plusvalías de la misma manera como se encuentra regulada dicha institución en otros países.

Frente a la históricamente tradicional indiferencia de los órganos municipales de actuar dentro del margen de sus competencias en materia de urbanismo, la acción por omisión, novel institución constitucional así como potenciales competencias de supervisión e intervención por parte de otros niveles jerárquicamente superiores dentro del régimen de los gobiernos autónomos descentralizados, podría constituir un instrumento que desaliente dichas prácticas tradicionales.

3 Ramallo López, Fátima. Lección 6, Instrumentos de intervención al mercado del suelo: hacia la configuración de un sistema que integre una instrumentación acabada del mercado del suelo.

Documento entregado en el curso de especialización de Urbanismo y Ordenamiento Territorial, Unión Iberoamericana de Municipalistas, Convocatoria 2008-2009.

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La informalidad urbanística y su relación con la normativa de la Ley de Régimen Municipal, actual Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Aunque hemos mencionado una serie de instituciones jurídicas que prescribe la normativa municipal en materia de urbanismo, quisiéramos exponer muy brevemente su aplicabilidad al conglomerado de ciudadanos que por diversos factores no han podido ni pueden acceder al denominado mercado inmobiliario, lo cual como consecuencia ha generado lo que para efectos de este artículo lo denominaremos como informalidad urbanística, con directas implicaciones al tema analizado, como lo es derecho de propiedad.

Como se vio previamente, la Ley Orgánica de Régimen Municipal contempla desde su versión de 1966 toda la gama de instituciones jurídicas que regula el urbanismo formal, probablemente por la concepción técnico-jurídica de la época que no reconocía la informalidad urbanística, es decir la presencia y desarrollo de los barrios marginales de las principales ciudades ecuatorianas como una respuesta temporal y posible en la materia, sino como un problema técnico-jurídico que lo pretende regular en forma imperfecta e insuficiente.

La insuficiencia normativa se explica pues si bien la ley municipal prescribe normas imperativas de profundo contenido social, como aquella prescrita en el actual Art. 320 que le facultan tanto al municipio como al ministerio de Vivienda expropiar “solares” ubicados en zonas urbanizadas, en los cuales los propietarios “pueden y deben” construir y que hayan permanecido sin edificar, por un período de cinco años o más y en otra norma se imponen a los propietarios de la tierra las cesiones obligatorias a título gratuito a efectos de dotar a la comunidad con áreas públicas, no existe norma alguna que regule el sector urbanístico informal ni tampoco existe vinculación normativa entre la gestión urbanística con la parte impositiva a efectos de potenciar

la potestad de órgano de regulación del mercado inmobiliario. Únicamente existe una normativa dispersa dentro de la ley que cuenta con más de quinientas normas, que impone varios tipos de recargos tributarios a los solares vacíos, como aquellos actualmente prescritos en los Art. 318 y 319, los mismos que en la práctica se aplican sólo en zonas formales y normalmente con fines claramente fiscales.

En términos de plusvalías, la ley se limita a establecer un impuesto a la utilidad en la compraventa de inmuebles. En lo referente a la contribución especial de mejoras, la orientación es exclusivamente de tipo fiscal.

Finalmente, la ley municipal reconoce el problema del crecimiento acelerado de las ciudades exclusivamente a través de seis normas que regulan una situación excepcional como lo es la declaratoria de los denominados “Centros de Desarrollo Urbano de Emergencia”. En estas zonas, la ley municipal impone la creación, en el Art. 214, de las Zonas urbanas de promoción inmediata, cuya determinación obedecerá a imperativos de desarrollo urbano, como los de contrarrestar la especulación en los precios de compraventa de terrenos, evitar el crecimiento desordenado de las urbes y facilitar la reestructuración parcelaria y aplicación racional de soluciones urbanísticas.

El típico problema es el efecto jurídico del incumplimiento de la norma, la sanción es un mero recargo adicional del uno por mil anual a los lotes sin edificar en el Art. 319.

La normativa descrita4, conforme se lo analizará más adelante, no contribuye de ninguna manera al control del crecimiento de ciudades pues no regula de manera alguna la informalidad urbanística, a la que se ha referido como el crecimiento desordenado de las urbes, en el Art. 214, concepto normativo

4 El alcance del presente artículo únicamente permite dejar constancia, que la normativa que regula el accionar municipal mantiene los vicios de redacción legislativa de una normativa dispersa,

anacrónica y contradictoria analizados por el Dr. Juan Pablo Aguilar, en su Informe de Diagnóstico Sectorial, sobre una propuesta de una ley que regularía el procedimiento administrativo para la Fundación hacia la Seguridad Jurídica, Quito, 2004.

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que no ha variado desde hace más de cuarenta años, no obstante las continuas reformas que ha sufrido la ley de régimen municipal que hemos hecho referencia previamente.

También es importante hacer notar, sobre todo en el caso de Guayaquil desde los años sesenta hasta la fecha, la solución formal y operativa para supuestamente enfrentar la incapacidad administrativa del régimen jurídico vigente en la legalización de los sectores marginales, no se produjo por la aplicación de la normativa municipal, sino mas bien a través de los que podríamos denominar una normativa supra municipal, que con el criterio de la época, privilegió una aplicación de la función social del derecho de la propiedad como un principio constitucional de mayor jerarquía al de la tutela del derecho de la propiedad.

En efecto, más de doce decretos legislativos, leyes, decretos supremos se dictaron desde 1962, instrumentan un extenso período de legalizaciones de los sectores marginales, el mismo que no se ha detenido en ningún momento por cuanto el crecimiento de las zonas marginales continúa.

La citada experiencia, que luego se adoptó para la regularización de tierras marginales en otros cantones, obedeció también a la evidente imposibilidad operativa de la totalidad del cuerpo notarial de la ciudad, así como la de los cantones vecinos para poder otorgar escrituras públicas de donación de los terrenos municipales contemplados en el mencionado ordenamiento jurídico con todas las solemnidades exigidas por la ley civil, notarial registral, a los miles de posesionarios que pugnaban por la obtención de su título de propiedad debidamente inscrito en el registro de la Propiedad. Las leyes que regulaban las referidas solemnidades, fueron reformadas expresamente por los mencionados decretos, leyes, lo que representó una mejora práctica en lo operativo.

Lamentablemente la mejora es jurídicamente imperfecta por cuanto, como previamente se lo ha manifestado, lo único que se logró fue crear un incentivo para que las ciudades siguieran creciendo, pues el costo del plus valor de los terrenos legali-

zados continuó siendo transferido a los promotores de los asentamientos marginales, es decir sin disminuir tampoco en lo más mínimo los costos que los posesionarios pagaban a aquéllos. De esta manera, como se lo ha previamente manifestado, al circunscribir los resultados a la parte operativa, aunque las escrituras públicas fueron reemplazadas por certificados de adjudicación a través de formatos que incluían firmas electrónicas y otras innovaciones, la demanda de legalización nunca fue ni ha podido ser satisfecha.

A manera de conclusión.

Partiendo del fundamento esencial del reconocimiento a la propiedad privada, vemos que ésta conlleva la asimilación de un medio patrimonial con un conjunto de facultades, básicamente reducidas a las capacidades de goce y disposición, que pretenden garantizar, un ámbito de autonomía personal como medio efectivo de la libertad personal y responsabilidad humana.

La abogada López Ramallo afirma que los países socialistas funcionalizan los derechos subjetivos a un específico objetivo económico-social delimitado legislativamente en función de las necesidades colectivas de cada momento, de modo que, la “función social” de la propiedad representa una verdadera norma jurídica que institucionaliza un juicio de valor y regula conductas en el ámbito de un ordenamiento jurídico de carácter social y matizado circunstancialmente por cada periodo histórico.

Por otro lado, en los ordenamientos de orientación no socialistas, la “función social” de la propiedad usualmente se la entiende como fuente de limitaciones al libre arbitrio del titular para evitar ejercer su derecho en contra de terceros, así como también como fuente de deberes para con la comunidad a través de normas de conducta obligatorias para el propietario.

Coincidimos con la jurista española, en el sentido que la propiedad no es función pública, y que tampoco el propietario es un individuo aislado.

El legislador en consecuencia, regula la institución de la propiedad para que obligatoriamente

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considere los intereses generales, pues también es evidente que toda la riqueza del país está subordinada al interés general, principio jurídico propio tanto de un Estado social de derecho como de un Estado Constitucional de derechos, como lo es ahora el Ecuador.

En términos urbanísticos también se aplicarían los principios constitucionales vigentes desde octubre del 2008, relacionados con la función distributiva del Estado y con la capacidad de los ciudadanos para soportar las cargas públicas, sobre todo el principio de progresividad, dado que éste también contribuye a delimitar el derecho de propiedad, pues el principio anterior de la proporcionalidad ha sido superado por la Constitución vigente, por ser el antónimo del principio de solidaridad social.

En lo relacionado con el aprovechamiento, como parte del uso y goce del bien inmueble urbano, el uso adecuado como parte indispensable en el desarrollo físico del Cantón, implicará la utilización a plenitud de todo el potencial urbanístico que le otorgue la regulación municipal.

Una subutilización del mismo implicaría automáticamente la inobservancia del deber colectivo que le impone al propietario la función social del derecho de la propiedad.

Finalmente, tomando en consideración que la variación de la norma legal que regula el derecho de propiedad potencialmente provendrá de una reforma a la Ley de Régimen Municipal, que la normativa que regula el ámbito urbanístico requiere de un remozamiento, y considerando que el derecho de propiedad de desenvuelve en un ámbito jurídico multidimensional y altamente complicado, la regulación debe considerar todos estos factores, lo que exigirá una apropiada consulta, consideración y ponderación de los elementos y relaciones personales y físicas que están implicados, así como respeto a los principios generales existentes de la Constitución.

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NUEVOS y GARANTIZADOS MÉTODOS DE TERCERIZACIÓN LABORAL.

Dr. Vladimir Salazar González Los Hechos.

El Hospital Público Isidro Ayora de Loja (HIAL), suscribió un convenio llamado ‘de cooperación interinstitucional’ con el entonces Instituto Ecuatoriano de la Niñez y la Familia, Unidad Territorial de Loja (INNFA-L). En él se hizo constar que ambas entidades se comprometían a crear una ‘Unidad de Hemodiálisis’ (UDH) en donde el INNFA-L aportaba con los equipos y el HIAL con sus instalaciones y logística. Extrañamente, se obtuvo para dicha entidad el Registro Único de Contribuyentes (RUC), aprovechando que el Art. 3 de la Ley de la materia faculta que las entidades sin personalidad jurídica pueden obtener dicho documento 1, logrando que la novel unidad funcione con un número de RUC diferente al del HIAL y al del INNFA y pueda, con ello, llevar contabilidad y registros distintos.

Luego, se contrató personal, empleados administrativos y obreros, todos bajo la modalidad de ‘prestación de servicios profesionales’. Incluso existieron casos de personas que, pese a tener vigentes contratos de trabajo con el HIAL, se les dispuso el ‘cambio’ a la UDH, y ya allí, para conservar su trabajo, se les exigió la suscripción de los mencionados contratos civiles y la presentación de facturas para recibir sus ‘remuneraciones’.

En dichos contratos civiles aparecían como contratantes los representantes legales tanto del HIAL como del INNFA-L. Así mantuvieron a gran cantidad de personas, con contratos civiles cuyos plazos oscilaban entre semanas, meses y años, repetidamente ‘renovados’, sin derecho a beneficios laborales ni de aseguramiento, llegando a negar al personal femenino el permiso de maternidad y lactancia. Debían, sí, cumplir con

1 Ese no es el espíritu de la Ley y la Administración Tributaria debió negarse a conceder dicho registro.

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jornada laboral; reportar ingresos, salidas y permisos a la oficina de recursos humanos del HIAL; obedecer órdenes de sus funcionarios, entre otras. Tenían y tuvieron, pues, relación de dependencia con el Hospital.

Al parecer, por algunos reclamos, el Hospital dio por finalizado el convenio interinstitucional, pero procedió a extrañar de su trabajo a la mayor parte del personal, sin importar que muchos de ellos venían desempeñándose en esas funciones por incluso más de tres años.

Una de ellas fue la Lic. Anita Rodríguez que en su calidad de trabajadora social de dicha unidad fue extrañada de sus funciones luego de haber laborado de manera ininterrumpida desde el 02-082006 hasta el 09-01-2009, es decir, por más de dos años. Inmediatamente, alegando su derecho a ser reconocida como servidora pública cuyos derechos son irrenunciables, al amparo del Art. 229 de la Constitución vigente; como mujer y como discapacitada física, interpuso una acción de protección ante el Juzgado Quinto de lo Civil de Loja (Caso No.027-2009), por la violación del Art. 327 de la Constitución, exigiendo además la aplicación de las medidas de acción positiva de las que son beneficiarios los grupos vulnerables como el de los discapacitados.

La acción fue inadmitida (negada) por el juez y por apelación conoció la causa la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Loja (signado con No. 0332009). La resolución de la apelación fue, igualmente, inadmitiendo la demanda, sobre aspectos coincidentes en el fondo con la sentencia del inferior.

Así pues, ambas resoluciones le dan a la acción de protección una subsidiariedad que no tiene. Incluso la sentencia de alzada le exige prejudicialidad.

Estas dos resoluciones las procedemos a analizar, ya que de acuerdo a la nueva normativa, la causa está resuelta, salvo la proposición de la acción extraordinaria de protección.

Las Sentencias.

Respecto de la sentencia del Juez Quinto de lo Civil de Loja, la cuestión se evidencia de la lectura del considerando sexto: “SEXTO: De los documentos aparejados a la demanda (…) y de los presentados en el desarrollo de la audiencia pública 2 (…) se advierte: 7.1.(sic) Que, con fechas 2 de agosto del 2006, 2 de agosto de 2007, 23 de octubre de 2007 y 10 de marzo de 2008 entre el Hospital Isidro Ayora de Loja y la Lic. Anita Rodríguez Jaramillo, suscriben cuatro contratos de servicios profesionales (…) y nos permite concluir que lo alegado por la accionante debe tratarse (…) en un proceso de conocimiento acotando finalmente que las partes, en la cláusula octava estipulan: en casos (sic) de suscitarse controversias que no puedan ser solucionadas por mutuo acuerdo entre las partes, estas concurrirán al trámite de MEDIACION (…) y al trámite verbal sumario, lo que nos permite reiterar que el caso que nos ocupa debe ventilarse ante la justicia ordinaria y que no puede se decidido en la presente acción de protección. En resumen en este caso hay ausencia de los elementos esenciales de procedibilidad de la acción de protección”. Por tales consideraciones (…) el Juzgado Quinto de lo Civil de Loja (…) resuelve inadmitir la acción de protección…”. 3 En la segunda instancia, en la de la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Loja, el fondo del asunto se revela de la lectura de los Considerandos Tercero y Cuarto (la sentencia tiene cuatro considerandos y es de dos carillas): “TERCERO.- La acción de protección, regulada por el Art. 88 de la Constitución Política de la República, constituye hoy en día, el mecanismo más importante para hacer efectiva la plena vigencia de los derechos que nuestra constitución protege, (…) La intención de constituyente en la creación de este mecanismo de protección al regularla fue salvaguardar las garantías del ser humano, en el tema de la protección de los derechos fundamentales; pero para que proceda esta acción como en el presente

2 Vale mencionar que el Juez nunca dio inicio a la audiencia y estuvo ausente de ella, siendo instalada y ‘dirigida’ por el señor Secretario del Juzgado, suponemos por disposición del Juez.

3 Existe una defectuosa redacción en la sentencia por lo que la síntesis puede tener también problemas. Las faltas de redacción son del original.

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caso, era necesario, la accionante haya reclamado previamente en la vía administrativa. CUARTO.- En las especie no existe constancia en el proceso de que la demandante haya reclamando previamente ante el Tribunal Contencioso Administrativo o Juzgado del Trabajo, según fuere derecho, que estime le asiste (…)

El Análisis.

Es evidente que la acción constitucional deducida atacaba un tan novedoso como írrito sistema de tercerización laboral creado por el HIAL y el INNFA-L, mediante el cual con un ‘convenio interinstitucional’ se ‘creaba’ una unidad de hemodiálisis que carecía de naturaleza jurídica y base legal, que funcionaba ‘independiente’4 del Hospital y que estaba siendo utilizada para tercerizar las relaciones laborales, simularlas y fraudulentarlas, para con ello, eludir sus responsabilidades patronales, situación prohibida por el Art. 327 de la Constitución.

Vale el análisis de las consecuencias de hecho de las sentencias. De acuerdo a la sentencia del juez de instancia, tienen preponderancia y prevalencia las estipulaciones contractuales de las partes por sobre las normas constitucionales. Con ese sui generis ‘criterio’ si las partes convinieron en que la recurrente no tenga derechos habrá también que hacer caso a dicha convención, pese a que aquello violente derechos constitucionales, particularmente de los servidores públicos. Se podría decir que el juez ha fallado aplicando una concepción ‘civilista’ y no constitucionalista, como correspondía, pero mejor es inclinarse por decir que aplicó una concepción oscurantista del derecho, superada e inaceptable en cualquier foro.

Porque con lo que la sentencia sugiere, que la actora recurra al procedimiento de mediación de acuerdo con la Ley de Arbitraje y Mediación, se deja a la accionante en indefensión; así, mientras el juez la

‘manda’ a que ‘ruegue’ ante un centro de mediación ella permanecerá sin trabajo, lo cual en su condición de discapacitada se torna ignominiosa, por ser doblemente discriminada, por ser mujer y por ser discapacitada. Y esto sucede porque -cabe recordarla mediación es un procedimiento de buena fe, es decir, si una de las dos partes no tiene la intención de acordar nunca habrá solución de la controversia. En buen romance, el Hospital podría tenerla a la accionante en numerosas y sucesivas audiencias, sin llegar a ninguna solución. Hasta que se canse.

Mientras tanto los derechos de la servidora seguirán violentados.

Respecto a la sentencia de segunda instancia, el requisito de agotar la vía administrativa para proponer acciones judiciales, en acciones de la justicia ordinaria, está derogado desde la promulgación del Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado5 .

Por otra parte, la decisión de la Sala indica que la impugnante no probó en el proceso haber acudido previamente a la acción contenciosa-administrativa.

Esto, a más de ser contradictorio con lo antes dicho en el fallo, respecto a agotar la vía administrativa, resulta paradójico, por decir lo menos, pues, es un camino sin salida clara. Así, si la accionante propone la acción contenciosa administrativa y la gana, pues ya no requerirá proponer la acción de protección. Y si la pierde, y como consecuencia de ello propone luego la acción de protección, la entidad demandante alegaría cosa juzgada. Pero lo grave es que la Sala deja ‘abierto’ el camino a efectuar según la accionante ‘lo estime’.

De cualquier modo, en ambos casos las sentencias coinciden y a la vez se limitan a hacer de la acción de protección subsidiaria de otras acciones, llegando la sentencia de apelación a confundirla con la prejudicialidad, siendo esto (ambos aspectos) extraño al actual ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano; y, por otra parte, evidenciando una práctica que tal parece se va haciendo común entre

4 Así lo sostuvo el Hospital en la audiencia.

5 Ley 50, Registro Oficial 349 de 31 de Diciembre de 1993. Artículo reformado por Ley No. 77 publicada en Registro Oficial Suplemento 290 de 3 de Abril de 1998, acreditando competencia a

jueces de lo Civil; Ley No. 77 derogada por Ley No. 4, publicada en Registro Oficial Suplemento 34 de 13 de Marzo del 2000. Competencia de Tribunales de lo Contencioso Administrativo; Artículo sustituido por Art. 16 de Ley No. 000, publicada en Registro Oficial Suplemento 144 de 18 de Agosto del 2000; Artículo sustituido por Art. 1 de Ley No. 56, publicada en Registro Oficial 483 de 28 de Diciembre del 2001.

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muchos jueces, en la que pareciera que en las acciones de amparo antes, y ahora en las de protección ahora, los juzgadores, en lugar de analizar cómo resolver la demanda en función de la mejor vigencia de los derechos fundamentales, buscan de donde ‘asirse’ para negarla, incluso por formalidades, para salir pronto del ‘apuro’ sin hacerse ‘problema’ con el poder institucional, dejando indefensos a los recurrentes. Como diría Daniel Herrendorf: “El Juez no parece ser más un Magistrado (…) Es más bien un funcionario burocrático, triturado por expedientes, mal pagado, con más ganas de sacarse de encima las causas pendientes que revolucionar la jurisprudencia con sentencias históricas”. 6 Subsidiaridad.

Volviendo a lo principal, debemos decir que las acciones de protección no son absolutamente subsidiarias como equivocadamente pretenden las sentencias analizadas, empezando por lo doctrinario, porque “la subsidiaridad se consigue a partir de la adopción irreflexiva y acrítica de la teoría positivista del derecho que considera que el derecho, una vez creado por el legislador, debe ser aplicado de un modo mecánico por el juez”. 7 Y constituye una visión positivista del derecho que la nueva Constitución dejó en el pasado.

“En efecto, la Constitución (vigente), como parte de su perfil ideológico, abandona conscientemente, y ojalá de manera definitiva, la teoría jurídica positivista prevaleciente en Ecuador, para ser reemplazada por un entendimiento complejo y sustancial de la democracia que, de hacerse efectiva, producirá la eliminación de los desequilibrios existentes entre los distintos poderes públicos a través del fortalecimiento del papel de la rama judicial dentro de la arquitectura constitucional. 8

Ya dentro de las normas, el Art. 43 numeral 3 de las ‘Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición (RPECCCPT)’ emitidas por ese mismo organismo, dispone que “No se podrá acudir a las acciones jurisdiccionales de los derechos en reemplazo de las acciones ordinarias establecidas en la ley, salvo que se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Entonces, según estas reglas, la subsidiaridad está atada a la inexistencia del perjuicio irremediable, con lo cual nos adentramos en el campo de la interpretación constitucional, correspondiéndole al juez, a ese nivel, la calificación del perjuicio como irremediable o no.

Según la jurisprudencia colombiana 9 “No procede como mecanismo transitorio la acción de tutela, cuando no sea para evitar un perjuicio irremediable, y en este caso, según definición legal, no se considera de esa clase el perjuicio, ‘cuando el interesado puede solicitar a la autoridad’, como en el caso, ‘que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes: a) Orden de reintegro...”, que es justamente lo que solicita el actor (artículo 1o. del Decreto 306 de 1992).”

A primera vista parecería que la Corte Constitucional colombiana considera que no se puede pedir restitución o reintegrar al cargo público mediante acción de tutela (de protección) por existir otros caminos legales; empero, si leemos con atención el párrafo inmediatamente anterior de la citada sentencia encontraremos que la Corte indica que “Ciertamente, existen las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia de lo contencioso administrativo contra los actos administrativos acusados en el petitum de la demanda, para hacer valer

6 HERRENDORF Daniel, ‘El Poder de los Jueces – Cómo piensan los jueces que piensan’, Editorial Abeledo-Perrot, 3ra. edición, Bs.As, p. 84.

7 Ver en “La Función Judicial y la Justicia Indígena en la Nueva Constitución Ecuatoriana” de Juan Montaña Pinto, publicado en “Desafíos Constitucionales” de Ramiro Ávila, Agustín Grijalva y

Rubén Martínez – Editores, Ministerio de Justicia y DDHH, p. 193.

8 Ibídem p. 194.

9 Sentencia T-468-1992, Expediente No. T-1475; Sala de Revisión No. 5, Sentencia cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Fabio Morón Díaz, en la Acción de Tutela propuesto por Eudoro Enrique

Velásquez Fuentes en contra de la Universidad Tecnológica de los Llanos Orientales “UNILLANOS”.

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el derecho al trabajo que se tiene por violado, en parecer del actor y su representante”. 10 En el caso del análisis no existe ni existió acto administrativo, sino un acto ilegítimo de autoridad pública. Ergo, si con un acto administrativo hubiese sido cesada en su cargo, la vía era la contenciosa administrativa, pero la accionante nunca tuvo remoción, destitución ni cargo pues no le había sido reconocido el derecho que le asistía, es decir, no le había sido reconocido el derecho de ser formalmente una servidora pública de carrera. Se había (la habían) convertido en una híbrida, ya que no era trabajadora, empleada ni funcionaria pública. No se podía establecer en realidad si era del sector público o privado, como consecuencia precisamente de la precarización y/o tercerización laboral a la que había sido sometida y que hemos examinado. ¿Había un perjuicio irremediable para que proceda la acción constitucional como lo dispone el Art. 43 numeral 3 de las RPECCCPT? ¿Era la pérdida del trabajo luego de lo descrito un perjuicio irremediable? ¿Era un perjuicio irremediable el extrañamiento de sus labores luego de años ininterrumpidos de trabajo cuando se estaba afectando no solamente su derecho a la seguridad jurídica11 sino su condición de mujer, de profesional y de discapacitada? ¿Era un perjuicio irremediable cuando se la extrañaba sin ningún tipo explicación ni razón, sin siquiera indemnización? ¿Era un perjuicio irremediable si producto de la simulación o fraude laboral se la había convertido en una ‘servidora’ -como ya dijimos- de naturaleza jurídica híbrida?. Evidentemente que sí.

Discapacidad.

Precisamente esa condición de discapacidad de la accionante 12 , es el importante aspecto acerca del cual las sentencias analizadas no hacen ni siquiera

mención, lo cual debía hacerse, ya que deriva en el problema de la aplicación en las sentencias judiciales de los tratados y convenios internacionales, los que, de acuerdo al Art. 417 de nuestra Constitución vigente, debían ser aplicados con los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta; aún en el caso que no hayan sido alegados y como lo dispone el tercer inciso del literal b) del Art. 3 y del Art. 45 de las referidas ‘RPECCCPT’.

Aquello hubiese conllevado a la aplicación de las medidas de acción positiva a las que los grupos vulnerables tienen derecho, como sucede con la Convención de Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad que menciona, entre otras cosas, que los Estados partes se comprometen a alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; a emplear a personas con discapacidad en el sector público; y, a velar porque se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.13 El tratar al derecho internacional como si no existiese es una omisión que constituye un problema general de los fallos judiciales, “Tal es el caso de las sentencias judiciales que hacen caso omiso de los tratados internacionales: no, los invocan nunca, procediendo, en definitiva, como si tales documentos no existieran. Es muy probable que se pueda absolver esa conducta judicial sobre la base de que el derecho internacional de los derechos humanos es relativamente reciente, y que no hay tradición judicial de sentenciar de acuerdo a esos documentos. Pero una ignorancia de este tipo no permite absolución suficiente; en este sentido, cabe la siguiente reflexión: los tribunales están obligados

10 Esta sentencia colombiana la citó la Procuraduría General del Estado como fundamento para su alegación de improcedencia de la acción de protección, evidentemente con una equivocada

interpretación.

11 Ahora definido como el derecho que “se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”

de acuerdo al Art. 82 de la Constitución de la República.

12 Condición debidamente probada en autos.

13 Art. 27.- literal e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención,

mantenimiento del empleo y retorno al mismo; literal “g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; literal i.) Velar porque se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

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a dar razón suficiente de sus sentencias, con el objeto de fundarlas debidamente (…) Cuando una decisión judicial omite, por ignorancia o deliberación, la aplicación de normas internacionales vigentes en el país donde se adopta esa decisión, es objetable por omisión de normas vigentes”. 14 ¿Y el análisis Constitucional?

El análisis del caso requería una interpretación que lamentablemente pocos jueces manejan, como es el caso de la interpretación constitucional, que supera a la interpretación legalista o positivista ya que requiere de un mayor y más profundo ejercicio jurídico (incluso intelectual).

Esa ausencia de jueces es un problema no sólo de superestructura estatal o institucional. Se debe incluso a la forma de llegar a la judicatura, no olvidemos que “muchos jueces han llegado a la magistratura de la misma manera que cayó el gobierno de Napoleón El Pequeño: por casualidad” 15 Las sentencias cuestionadas no hacen aquello, pese a ser producto de una acción de protección.

Olvidan contextualizar o contrastar los hechos con la norma constitucional. La Corte Constitucional del Ecuador (CCeT), en su Resolución para el Pe-

riodo de Transición, del veinte de octubre de dos mil ocho, cita lo que De Otto enseña: “La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que los jueces y los demás operadores jurídicos, incluyendo los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una regla de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales, para determinar de forma legítima si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y, c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución”. 16.

Al no elevar al nivel de interpretación constitucional las sentencias no fueron más allá de niveles jurídicos precarios, básicos, obviando llegar a los niveles de abstracción jurídica y constitucional que requieren estas acciones, lo que se ha dado por llamar neoconstitucionalismo el cual “…asume diversos presupuestos que no siempre quedan claros y pueden suscitar confusiones. Vale la pena recordar que para el neoconstitucionalismo el Estado en su conjunto tiene una función instrumental, pues debe estar al servicio de la satisfacción de los derechos fundamentales. En este contexto, el Estado no se justifica a sí mismo. La racionalidad autosuficiente de una burocracia que se enriquece en el ejercicio del poder público y cuya única finalidad es eternizarse en su tarea de usufructuar el aparato gubernamental es desechada por los teóricos neoconstitucionalistas.

Si los poderes públicos tienen como función primordial y básica (casi única) la satisfacción de los derechos fundamentales, nuestra comprensión del Estado constitucional cambia de forma sustantiva.

Debemos ser capaces de generar las dinámicas institucionales y crear los recursos de defensa necesarios para hacer realidad ese propósito.”17 En cualquier caso, a pesar de que el Art. 45 de las ‘RPECCCPT’ dispone que: “La acción de protección

14 HERRENDORF Daniel, Ob. Cit. p. 77.

15 HERRENDORF Daniel, Ob.Cit. p. 83.

16 RESOLUCION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN de lunes veinte de octubre de dos mil ocho. La CC cita a De Otto, I. Derecho Constitucional sistema de

fuentes”, p. 76. Editorial Ariel, Barcelona, 1997.

17 “Ver en Prólogo de Miguel Carbonell al libro ‘Neoconstitucionalismo y Sociedad’ editado por Santamaría Ávila Ramiro, pp. 9 y 10.

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garantiza judicialmente los derechos establecidos en la Constitución y demás derechos conexos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y aquellos que a pesar de no estar señalados expresamente en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que contengan normas más favorables a los contenidos en la Constitución”, los jueces obviaron normas como éstas.

Más grave aún, soslayaron las normas constitucionales (Art. 11 numeral 3; Art. 426; Art. 417) que obliga a la aplicación directa de la carta magna y del derecho internacional, pese a que “la Constitución es, además, norma jurídica directamente aplicable por cualquier persona, autoridad o juez.

Al considerarse una norma vinculante requiere de una autoridad competente para sancionar su incumplimiento”. 18 Quizá, como se dice o se suele decir: “En nuestro país, la teoría del derecho y el derecho constitucional siguen, por desgracia, anclados a los presupuestos ideológicos, teóricos y metodológicos del positivismo jurídico y, por tanto, el constitucionalismo emancipador y la teoría crítica del derecho son todavía una rareza bibliográfica solo asequible a unos pocos entendidos”. 19 O, quizá también el problema es que carecemos de jueces y “quien sabe que no tiene jueces no tiene por qué depositar su fe en las normas”20 , lo cual es un aspecto fundamental, porque la Constitución puede ser garantista pero quienes no han adquirido esa noción son los mismos jueces, lo cual es un desafío por superar no solamente a nivel personal sino a nivel profesional, institucional…. doctrinario.

Como vemos, nuevos métodos de inconstitucional tercerización laboral se filtran por las tranqueras de la Constitución de la República. En la administración pública se sigue evidenciando el incumpli-

miento o el abuso de sus normas; y, los jueces, que en el nuevo sistema se suponen garantistas de la Carta Política, paradójicamente ‘garantizan’ dichos incumplimientos.

El hecho es que, al parecer, nos falta mucho para que en el país los servidores públicos y judiciales entiendan y cumplan con el mandato constitucional del Art. 11 numeral 5 que dispone que “En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.

Resumen profesionaal del autor del presente Análisis Jurisprudencial, Dr. Vladimir Salazar G.

• Licenciado en Ciencias Sociales, Políticas y

Económicas, Universidad Nacional de Loja.

• Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad Nacional de Loja.

• Doctor en Jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja.

• Magíster en Derecho - Mención Derecho

Tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Quito.

• Estudios de Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Técnica Particular de Loja.

• Ex funcionario del Servicio de Rentas Internas.

• Ex docente e investigador de la UTPL.

• Ex abogado en libre ejercicio, en materia de

derecho tributario, administrativo y constitucional.

• Asesor Jurídico de la Corporación Nacional

de Telecomunicaciones (CNT S.A.), sucursales Loja y Zamora Chinchipe.

18 Ver en “Ecuador, Estado Constitucional de Derechos y Justicia” de Ramiro Ávila Santamaría, publicado en el libro “La Constitución del 2008 en el contexto andino - Análisis desde la doctrina y

el derecho comparado” del Ministerio de Justicia y DDHH, p. 22.

19 Ver en la presentación hecha por el Dr. Patricio Pazmiño, Presidente de la Corte Constitucional del libro “Desafíos Constitucionales” de Ramiro Ávila, Agustín Grijalva y Rubén Martínez – Editores,

Ministerio de Justicia y DDHH, p. 10.

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COSSIO CARLOS, “La Política como conciencia” citado por Daniel Herendorf en “El Poder de los Jueces - ¿Cómo Piensan los Jueces que Piensan?”.

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David Carrillo Fierro

Director de Investigación Jurídica, Ediciones Legales

INTERROGANTES

sobre el Nuevo Modelo CONSTITUCIONAL ECUATORIANO

La intención de este trabajo es establecer un par de interrogantes personales sobre el nuevo modelo constitucional que está vigente en el Ecuador, con el fin de incentivar el debate respecto de la nueva configuración constitucional vigente. En un primer momento no se pretende guiar las respuestas o inducir a una determinada postura, pues el objetivo es otorgar elementos de análisis de la nueva constitución e impulsar a la ciudadanía, en especial a aquellos relacionados con la Ciencia Jurídica, a analizar desde un punto de vista más técnico, que político, el sistema normativo ecuatoriano.

El Contenido Material de Carta Fundamental Según los doctrinarios del neoconstitucionalismo esta nueva visión del Derecho Constitucional se caracteriza por tres aspectos: a) Un gran número de derechos que condicionan la actuación estatal y de los particulares, que se plasma, en el caso del Ecuador, en 72 artículos que serán desarrollados por los Títulos VI y VII CRE, estableciendo lineamientos a las políticas públicas del Gobierno de turno; b) Prácticas jurisprudenciales que son el producto de nuevos parámetros y principios de interpretación propios de la justicia constitucional, que en la práctica implican una mayor actividad del juez, pues debe aplicar normas que en su estructura no poseen una hipótesis y por tanto consecuencias jurídicas a su incumplimiento. c) El desarrollo teórico como una metagarantía que determina el contenido de los derechos fundamentales, convirtiéndose en una útil herramienta para los jueces, como una guía para la aplicación de la normativa constitucional al caso concreto 1.

Independientemente de si el neoconstitucionalismo es una expresión nueva del derecho o una compilación de principios que han existido con anterioridad, debemos reconocer que dos de las características señaladas se encuentran en la actual constitución y como consecuencia el tercer elemento estaría implícito al momento de aplicar o analizar la Carta Magna. Lo importante, en todo caso, se halla en un renovado interés por hacer realidad la vigencia de los derechos humanos en el Ecuador, cuya expresión más clara se encuentra en el Art. 11, num. 7 al establecer que los derechos y garantías reconocidas por la Constitución y los instrumentos internacionales no excluyen los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento; esto quiere decir que los derechos positivizados en nuestro ordenamiento jurídico no representan un catálogo cerrado que excluye la exigibilidad de otros.

1 Cfr. Miguel Carbonell, “El neoconstitucionalismo en América Latina: elementos para una definición”, pp. 2-5.

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Esta norma tiene plena coherencia con otro principio reconocido por la Constitución en su Art. 11 num. 6 que establece las características de los derechos como inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

La inalienabilidad y la irrenunciabilidad significan que los derechos humanos no pueden ser objeto de disponibilidad ya sea por el individuo o por el Estado, según Humberto Nogueira, estas características: “constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares, como asimismo, vínculos y límites insalvables para todas las potestades o poderes públicos o privados” 2 . Se prohíbe, de esta manera, que se puedan transar derechos, con lo cual se garantiza que en una relación entre personas, o entre éstas y el Estado, las relaciones de poder desequilibren el respeto a los derechos, ya que no en toda negociación las partes se encuentran en igualdad de condiciones, lo cual implicaría que la parte más aventajada pueda obtener mejoras injustas sobre la otra, que en el caso de disponer de sus derechos fundamentales vería afectada su propia dignidad.

la violación del derecho al honor que podría afectar un valor en apariencia no muy cercano como la integridad, pues el descrédito personal podría llegar a producir angustia moral y depresión, que en última instancia llegaría a tener consecuencias físicas. Esta característica junto con la indivisibilidad resulta evidente cuando establecemos que la principal finalidad de los derechos fundamentales es la protección de la dignidad humana, única y por tanto imposible de ser diseccionada sin afectarla.

Por último, la igual jerarquía significa que la naturaleza de los derechos es la misma y por tanto no cabe establecer una prelación como método para resolver conflictos, en ese caso se debe utilizar otros medios para solucionar posibles contradicciones que puedan surgir al momento de ejercer los derechos. Además, “cualquier clasificación sobre derechos humanos no implica jerarquización alguna”4 , con lo cual los derechos sociales y culturales, y los colectivos y difusos no tienen menos valor que los civiles y políticos.

La indivisibilidad según Marco Aparicio significa que: “todos los derechos, de manera inescindible, forman parte de un cuerpo integral de derechos que comparten las mismas características axiológicas y estructurales.” 3. Los derechos deben ser considerados como un todo y por tanto la violación de uno afecta a los otros, además su protección y reconocimiento no podría ser parcial, es decir reconocer los derechos civiles y no los económicos, sociales y culturales.

Los principios analizados del Art. 11 CRE, nos deben llevar a la conclusión que incluso la violación de un derecho no reconocido por la Constitución representaría un irrespeto a la dignidad humana. Esto permite, que en última instancia, los jueces constitucionales puedan determinar un alcance más amplio a los actuales derechos o incluso reconocer otros que se desprendan de los ya reconocidos; por lo cual, en un inicio, la Carta Suprema debe establecer los mínimos necesarios y los valores en virtud de los cuales se debe interpretar y ejercer los derechos de las personas.

Íntimamente relacionado a la indivisibilidad se encuentra la interdependencia que considera que los derechos se encuentran ligados, por tanto el desconocimiento de uno implica la violación de otros. Un claro ejemplo de esto es el derecho a la salud del cual depende para tener vigencia efectiva la vida, o

Lo cierto es que con la Constitución anterior ya podíamos alcanzar la protección de los nuevos derechos que tenemos ahora, un ejemplo de esto es el derecho al agua que si bien no se encontraba reconocido dentro del ordenamiento jurídico, de haber sido requerida su protección, necesariamente se hu-

2 Humberto Nogueira, Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales, UNAM, México, 2003, p. 44.

3 Marco Aparicio Wilhelmi, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, en Desafíos Constitucionales: La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 28.

4 Ramiro Ávila Santamaría, “Los principios de aplicación de los derechos”, en Constitución del 2008 en el contexto andino: análisis de la doctrina y el derecho comparado, Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos, Quito, p. 60.

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biera fundamentado en el derecho a la vida (Art. 23, num. 1 CPRE 1998) y a una calidad de vida (Art. 23, num. 20 CPRE 1998). Con los derechos que constaban en la anterior Constitución se podía llegar a establecer y proteger los nuevos que se reconocen en la presente Carta Magna, por tanto, ¿Cómo se puede justificar las actuales Normas Supremas que presentan un número cada vez más grande de derechos?

La Función Jurisdiccional en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia El segundo elemento del neoconstitucionalismo se centra en una renovada visión de la actividad de los jueces en el desarrollo de los valores y principios contenidos en la Constitución 5 . Como es de suponerse, esta labor interpretativa del órgano jurisdiccional en el caso de las normas contenidas en la Carta Magna adquiere una importancia relevante, pues por las características propias de las disposiciones constitucionales (mayoritariamente conformada por principios), en especial las que establecen derechos fundamentales, no resulta su aplicación nada fácil, pues sus características son diferentes a las normas contenidas en las leyes 6.

Los principios tienen un contenido más general y no tendrán en su estructura una hipótesis, es decir que la norma no describirá un comportamiento que en el caso de verificarse derive en una consecuencia jurídica determinada. Siendo su principal característica su ambigüedad, esto quiere decir que la norma constitucional, en general, no da soluciones determinadas sino lineamientos, lo cual le permite al operador jurídico disponer de varias interpretaciones para resolver un caso concreto 7.

De allí que en los textos constitucionales puedan coexistir derechos que en la práctica se contrapo-

nen, como la libertad de expresión y el derecho al honor; la libertad de empresa y los derechos del trabajador; los derechos del consumidor y la libertad de contratación; etc. En estos casos las normas serían contradictorias al momento de aplicarlas a un determinado caso concreto, mientras tanto, en su calidad de normas téticas, lo que existe es una tensión entre derechos, y les corresponderá a los jueces establecer sus límites con el fin de atenuar las tensiones existentes al momento de aplicar los principios en un asunto determinado. Por el contrario, en el caso de las reglas, por establecer una consecuencia específica a un comportamiento, no podrían coexistir dos que se contrapongan, por lo que de ocurrir esto una perdería vigencia en aplicación de los criterios de jerarquía, especialidad y ley posterior.

Estas características de gran parte de las normas constitucionales fueron el argumento esgrimido por muchos doctrinarios para que la parte dogmática de las Cartas Supremas fueran vistas como un conjunto de principios que debían guiar la actividad de las autoridades públicas, pero su vigencia dependía de la expedición de normas secundarias que las desarrollaran. Su contenido fue considerado, por mucho tiempo, como un conjunto de normas ideales para los gobernantes, pero que carecían de medios jurisdiccionales ser exigibles ante las autoridades.

Este pensamiento es el que dominó durante una buena parte de la vida de los estados modernos y se identifica con el “Estado Legal”, que es un sistema jurídico que se caracteriza por la preeminencia de la ley por sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Aquí el papel central del desarrollo normativo está en el poder legislativo, por ser el representante del soberano y por tanto sus decisiones gozan de una presunción de validez que impone que sus actuaciones no puedan ser limitadas o vetadas, en especial por parte de otros órganos que no gozan de

5 Luigi Ferrajoli, “La Democracia Constitucional”, en Desde otra mirada: Textos de teoría crítica del Derecho, 1era ed., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, p. 261, sobre esta

característica del neoconstitucionalismo dice: “Cambia en segundo lugar la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, que ya no es más, como en el viejo paradigma iuspositivista, sujeción a la letra de la ley sin importar cuál fuera su significado, sino antes su sujeción a la constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o de la denuncia de su inconstitucionalidad”.

6 Ver Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Este autor argumenta que las normas pueden ser de dos tipos: principios y reglas, las que poseen un contenido y características propias que las diferencian.

7 Cfr., Ramiro Ávila Santamaría, ob. cit., p. 40.

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su legitimidad democrática, otorgada en los comicios periódicos como el poder judicial que, en cambio, halla su razón, en ser el intérprete de la voluntad del parlamento contenida en la norma legal. De esta manera, el juez se reduce a ser la voz de la ley, sin poder cuestionar su conformidad con la Carta Suprema.

Sin embargo, esta tendencia cambió en la mitad del siglo XX y en ciertos lugares mucho antes, lo que permitió el surgimiento del Estado Constitucional de Derecho, que es el modelo al cual pertenece el Ecuador 8. Una de las principales innovaciones de este nuevo modelo es la concepción de que la Carta Fundamental puede y debe ser aplicada de manera directa por los jueces y demás funcionarios públicos. Es decir, se asume que la constitución tiene carácter normativo 9.

en la práctica y es el deber de todos los que de alguna manera estamos en relación directa con el estudio del Derecho, el formular las dudas, críticas y soluciones a estos problemas.

Lejos de las apreciaciones políticas, que pueden estar inmersas en el actual contexto histórico por el que atraviesa el país, debemos aprovechar el momento para influir en la configuración del sistema jurídico y hacer realidad la última característica del modelo neoconstitucionalista, señalada por Miguel Carbonell, que la doctrina jurídica sea una metagarantía del Derecho, al dar luces sobre el sentido de la normativa, en aras a que se protejan los derechos humanos y se defienda la justicia en el Ecuador.

Bibliografía

En este contexto, el Derecho Constitucional ha desarrollado un conjunto de reglas interpretativas para desentrañar el verdadero alcance de los derechos contenidos en la Constitución como la ponderación.

Esto permite que el juez pueda hacer efectivo el principio de aplicación directa de la Carta Magna.

El principio de aplicación directa y el mismo contenido de la normativa constitucional faculta al juez un amplio campo de discrecionalidad al momento de resolver un caso concreto, que en el caso de la Corte Constitucional sus sentencias se convertirían en jurisprudencia obligatoria. Por todo lo anterior surge la siguiente interrogante: ¿Cómo evitar que en base a estos principios no se cometan abusos que atenten contra la misma voluntad del soberano?

Conclusión Resulta evidente que con la nueva Constitución van a surgir varios cuestionamientos sobre su aplicación

Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.

Aparicio Wilhelmi, Marco, “Derechos: enunciación y principios de aplicación”, en Desafíos Constitucionales: La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008. Ávila Santamaría, Ramiro, La Constitución del 2008 en el contexto andino, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.

Carbonell, Miguel, “El neoconstitucionalismo en América Latina: elementos para una definición”.

Ferrajoli, Luigi, “La Democracia Constitucional”, en Desde otra mirada: Textos de teoría crítica del Derecho, 1era ed., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001.

Nogueira, Humberto, Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales, UNAM, México, 2003.

8 Personalmente no considero que exista una diferencia conceptual entre el Estado Constitucional de Derechos y el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, más allá de las evidentes

particularidades que van a existir entre las diferentes Constituciones que se adscriben a este modelo de estado. Si se quiere profundizar el tema, con una visión diferente a la mía, se puede consultar: Ramiro Ávila Santamaría, “Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia”, en Constitución del 2008 en el contexto andino: Análisis de la doctrina y el derecho comparado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 19 y ss.

9 Este principio se encuentra reconocido por el Art. 11, num. 3 CRE que dice: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos

serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Eugenia Silva G.

De trato amable, sincero y muy dedicado a temas académicos, el Doctor José Cordero Acosta hizo un paréntesis en su apretada agenda y nos dio a conocer una serie de particularidades de su vida personal, familiar y profesional. Lo felicitamos por haber concluido exitosamente una Maestría en Derecho Penal con importantes docentes de la Universidad de Belgrano.

Dr. JOSÉ VICENTE CORDERO ACOSTA

El ilustre jurista cuencano es casado con la señora María Eugenia Moscoso Carvallo y es padre de cuatro hijos Rodrigo Andrés, Simón Pedro, José Antonio y Juan Manuel. Cursó sus estudios en la Universidad de Cuenca y en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene una Especialidad y Maestría en Derecho Penal en la Universidad del Azuay. Amplia experiencia docente, cofundador y Decano de la Universidad del Azuay: Facultad de Ciencias Jurídicas.

Fue Gobernador de la Provincia del Azuay, 1981. Socio en “Coello, Cordero y Chico”; Diputado Provincial del Azuay, 1994; reelegido en 1996. Diputado Nacional, 1998.

Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal del Congreso. Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso.

Vicepresidente y Presidente del Congreso Nacional, 2001. Socio Fundador -Asesor Legal (desde 2006), Cordero Moreno & Corral, Abogados, Cuenca.

Obras publicadas: Casación y cuestiones de hecho.

Casación penal y el principio del doble conforme.

Por publicarse: La casación penal en el Ecuador.

Manual de derecho penal general especial.

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y

NOVEDADES JURÍDICAS

“Todos los días dejo de creer en algo, pero ventajosamente con la sustitución de nuevas creencias, considero que la percepción y la comprensión se nutren y transforman todo el tiempo.

Creo que no debemos anquilosarnos en creencias sino transitar hacia metas”.

Doctor, su origen es azuayo, ¿dónde nace exactamente y cuéntenos de su familia?

Nací en Cuenca el 24 de mayo de 1941, en el entorno de una familia tradicional, soy el segundo hijo único varón, en una niñez compartida con tres hermanas y muchos primos, pues el núcleo doméstico rebasaba la casa paterna y nos congregaba en torno a los abuelos, que reunía a los Cordero Acosta, Acosta Vázquez, Cordero Borrero y Malo Cordero, algo que ventajosamente sigue, en parte, ocurriendo en nuestra ciudad, a pesar del gran aumento de su población y a una innegable liberación de sus costumbres. ¿Qué personas han dejado huella en su vida?

Es difícil responder; en lo familiar, mis padres fueron ejemplares; quizá mi abuelo José Domingo Acosta, que había llegado a Cuenca, desde su nativa Bogotá, luego de cursar estudios en Estados Unidos, a comienzos de la segunda década del pasado siglo, trajo consigo un bagaje de, algo así como, un cosmopolitismo, al él quizá le debo un afán por descubrir lo nuevo. He admirado y recuerdo a mi tío Gonzalo Cordero Crespo por su gran idealismo.

En cuanto a mis maestros, del colegio recuerdo a los padres Jorge Chacón S.J. y Jorge Villalba

S.J.; de la Universidad de Cuenca a los Maestros Gerardo Cordero y César Astudillo; de la Universidad Complutense de Madrid a Joaquín Garrigues y Joaquín Ruiz Jiménez. ¿Cómo inicia su vocación jurídica?

Quizá, porque en aquel entonces -hablo de la década de los cincuenta- la abogacía era la imagen del estudio intelectual, frente al de las ciencias físico-matemáticas de la ingeniería civil y las biológicas de la medicina; después este interés maduró en vocación cuando comprendí, los verdaderos alcances filosóficohumanistas de los estudios de Derecho, todavía influía el Neokantismo, que tanto ha facilitado la comprensión del fenómenos jurídico. ¿Y su vocación política?

Algo de tradición familiar, desde los bisabuelos Luis Cordero Crespo y Remigio Crespo Toral, pasando por mi tío Gonzalo, luego la admiración a las filosofías de Emmanuel Mounier y Erich Fromm sobre el personalismo y el humanismo, una temprana militancia adolescente en círculos de la naciente Democracia Cristiana en el Ecuador y por fin, mi desempeño como Gobernador del Azuay en la presidencia de Osvaldo Hurtado.

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¿A qué edad se graduó en la Universidad y qué recuerdos tiene de su vida estudiantil?

A los 26 años y los recuerdos son muy gratos, pasé de Cuenca a Madrid; el hecho mismo de establecer contrastes y comparaciones enriquece en alto grado, pero más que nada, el comprobar que los denominados claustros universitarios, no sé por qué se denominan así, tienen más identidades que diferencias, en lo fundamental son la morada de la libertad, pese a que me refiera a una España gobernada entonces por el General Francisco Franco, dentro de la universidad predominaba el pluralismo y el respeto a la razón, la poesía de la vida estudiantil en sí misma, sobre todo la española con añejas tradiciones.

Usted ha estado muy vinculado a la Cátedra Universitaria, ¿cómo fueron sus primeras experiencias, qué satisfacciones ha tenido con esta actividad?

Me inicié en la cátedra de Derecho Mercantil, en la Universidad Católica de Cuenca, pero pocos años después pasé a la Universidad del Azuay, primero como profesor en la Facultad de Administración y luego participé en la fundación de su Facultad de Ciencias Jurídicas, siendo su primer decano y profesor, desde entonces, de Derecho Penal. Las mayores satisfacciones se dan en los resultados, 15 promociones de profesionales, que han tenido un gran éxito ocupacional. ¿Qué nos puede comentar de su ejercicio profesional?

Creo que me ha brindado más satisfacciones que decepciones: lo primero como abogado litigante, predominantemente defensor de supuestos delincuentes, lo segundo en cuanto un buen número de los dispensadores de la justicia, ni siquiera comprenden a cabalidad la doctrina penal. > 38

Condecoración de la Gran Cruz

Volviendo a la política, ¿cuándo y en qué condiciones ejerció como Diputado?

Desde el año 94 hasta el 2002, en dos periodos de legislador provincial y uno nacional; creo que fueron tiempos de importancia para la historia del país, empezaba a sentirse el fenómeno de la globalización, se proclamaban como panacea las recetas económicas neoliberales y se notaba el asombro de la izquierda por la desintegración de la Unión Soviética, creo que se comenzó una etapa de transición que todavía no culmina.

En todo caso, se iniciaron sendas reformas constitucionales, dando paso a la tutela de una nueva generación de Derechos Humanos, en este sentido se promulgaron muchas leyes importantes, como la del Control Constitucional, la Defensoría del Pueblo, otras para la mayor institucionalización del Estado, la de la Procuraduría General del Estado y la del Ministerio Público, de la Contraloría, etc.

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¿Cómo fue su ejercicio en la Presidecia del Congreso?

Di prioridad a los verdaderos fines de esta Función del Estado, cuales son los de legislar y fiscalizar; se logró desterrar los debates insulsos que habían transformado la legislatura en una anárquica reunión para resoluciones intrascendentes, creo que con un gran apoyo de los colegas legisladores se impuso trabajo y disciplina. Respecto a todo esto, antes que extenderme en comentarios, prefiero sugerir que se investigue sobre cuantas leyes importantes se aprobaron, del año 2000 al 2002.

Ud. impulsó muchos proyectos de ley y los hizo una realidad, por ejemplo la Ley contra la violencia a la mujer, un nuevo Código Procesal Penal, La Ley del Anciano, entre otras, ¿cuál le generó mayor satisfacción?

Es difícil responder a esta pregunta. Creo que la ley en contra de la violencia a la mujer responde a una situación de emergencia; la agresión y el maltrato a la mujer han sido la consecuencia de una odiosa discriminación, lamentablemente institucionalizada, de género, eso ventajosamente viene siendo erradicado, desde el momento en que en los ámbitos de la cultura, la política y la economía, se da un creciente y a veces preponderante participación de las mujeres.

Creo que el nuevo paradigma procesal penal acusatorio, constituye una verdadera modernización del sistema.

en una indagación previa, hasta su acusación durante la etapa de juicio, un juez imparcial y equidistante de las partes, que ya no se involucra, como en el anterior sistema inquisitivo, en la investigación. Todo ello en un trasunto o trasfondo en el que deben preponderar tres principios rectores del constitucionalismo sobre lo penal de vanguardia: la situación de inocencia del acusado, el in dubio pro reo y el doble conforme o doble confronte. ¿Cómo ve la evolución del Derecho Penal, siendo Ud. un especialista en la materia?, ¿se deben eliminar delitos o se deben incorporar otros?

Eliminar unos e incorporar otros, cuando no haya más remedio, pero todo ello con el concurso de verdaderos expertos en la materia, y no por la eufórica ocurrencia de los legisladores de turno.

Si pudiera legislar actualmente, ¿cuál sería su primera opción?

Lograr la verdadera autonomía de las funciones del Estado y que la legislatura recupere muchas competencias que en este momento se hallan en tierra de nadie.

En el nuevo Código de Procedimiento Penal, ¿cuáles son sus ejes fundamentales?

La nítida distinción de roles: un Ministerio Público llamado a acusar, frente a una defensa con iguales derechos y oportunidades a favor del encausado, desde que es simple sospechoso

Con el Presidente de la Asamblea de la República Popular China

NOVEDADES JURÍDICAS

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Cuéntenos Doctor sobre el Proyecto Tuning de Derecho Ecuador.

Se trata de un proyecto de globalización de planes, programas métodos y sistemas para la Educación Universitaria, surgido en la Unión Europea.

nutren y transforman todo el tiempo. Creo que no debemos anquilosarnos en creencias sino transitar hacia metas.

Usted es un apasionado de la lectura, ¿qué libro ha leído últimamente?

Los pilares de la tierra.

Y también le gusta escribir, ¿nos puede comentar alguna obra en particular?

La Casación penal y el principio del doble conforme, se trata de un largo ensayo sobre el nuevo paradigma de la casación penal, que supera sus cometidos tradicionales referidos a las cuestiones de derecho y a la unificación de la jurisprudencia. ¿A qué otras aficiones dedica su tiempo libre?

Con Alejandro Toledo

¿Quién es el personaje histórico al que admira y por qué?

Jesucristo, por su mensaje ético profético. ¿En qué proceso judicial excepcional le habría gustado participar?

En cualquiera que sea realmente un proceso y no, como ocurre en muchos casos, un sainete formal. Creo que los verdaderos procesos son todos excepcionales e importantes.

A la cocina, creo como André Guide aconseja a Nataniel, que hay que saborear los alimentos terrestres.

Un mensaje para nuestros lectores.

Que no pierdan la costumbre de vivir que, me imagino es peor a morir y piensen que realmente, sólo importa el futuro.

¿A qué le teme Doctor?

A los temores que no puedan ser procesados por la inteligencia. ¿En qué ha dejado de creer?

Todos los días en algo, pero ventajosamente con la sustitución de nuevas creencias, considero que la percepción y la comprensión se

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NOVEDADES JURÍDICAS

Con Ricardo Lagos

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Dr. Ernesto Albán Gómez

El common law, la justicia y el cine Deben contarse por centenares, si no millares, las películas cuyo asunto central es un conflicto sometido a la resolución de los jueces. Fácilmente podría programarse un amplio curso de Derecho, cuyos materiales de estudio sean tomados de un archivo cinematográfico. Predominarían por cierto las cuestiones penales y procesales, pero también podríamos encontrar temas civiles o mercantiles y, últimamente, ambientales o de protección al consumidor. El cine, en definitiva, ha mantenido desde sus orígenes una estrecha y amplia vinculación con el Derecho.

Pero en este comentario me limitaré a un punto más concreto. En efecto, los abogados de mi generación empezamos a familiarizarnos con el sistema judicial del Commom law a través del cine. Fuimos conociendo, por cierto que en forma fragmentaria, los entresijos del proceso: la realización de audiencias y la consiguiente oralidad, el interrogatorio cruzado a los testigos, el llamamiento a testigos expertos, el papel del juez como director de la audiencia, el debate entre los abogados de las partes y, por supuesto, la presencia de un jurado y su decisión final.

De las numerosas películas que en esta línea se podrían citar, me limitaré a recomendar tres, que considero fundamentales dentro de esta temática; pero que además tienen un notable valor intrínseco como películas, aun para quienes no estén interesados en las cuestiones jurídicas. Y creo que ahora mismo podrían ser muy útiles para quienes quieran aproximarse al proceso judicial angloamericano. Las películas son “Testigo de Cargo”, de 1957, dirigida por Billy Wilder; “Anatomía de un asesinato”, de 1959, dirigida por Otto Preminger“; y “Doce hombres en pugna”, de 1957, dirigida por Sydney Lumet.

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En “Testigo de cargo”, adaptación cinematográfica de una obra de Agatha Christie, asistimos a un proceso manejado típicamente a la inglesa. La actuación de los abogados (barristers, naturalmente, con toga y peluca), la forma de llevar adelante los interrogatorios, la presentación de las pruebas, los alegatos, todo ello sazonado con la habitual ironía británica; y, por cierto, el sorprendente final, que se plantea como el preámbulo inevitable de un nuevo enjuiciamiento.

“Anatomía de un asesinato” nos lleva al proceso penal en los Estados Unidos. El enfrentamiento entre defensor y fiscal se transforma en una verdadera batalla de precisiones jurídicas y objeciones constantes, de argucias probatorias, de testimonios cuestionados, todo lo cual exige una intervención permanente y cuidadosa del juez. Por cierto que al concluir la película, queda a juicio del espectador el decidir si la sentencia fue o no la adecuada.

En “Doce hombres en pugna”, el juicio ha concluido y prácticamente nos encerramos en la habitación en que el jurado debe decidir la suerte del acusado.

Y como hace falta la unanimidad en el pronunciamiento, se produce entonces un debate enconado para determinar si se ha probado o no la culpabilidad del acusado, más allá de una duda razonable. Y como si fuéramos parte del jurado, vivimos durante cien minutos el tremendo dramatismo de la situación.

Queda para otra ocasión, el referirme a la película japonesa “Rasho mon” (1950), una de las cumbres del cine mundial, en que también el tema central es un juicio, que se resuelve de una manera particularmente intrigante.

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JUAN CARLOS CABRERA CEPEDA Director Ejecutivo de la firma Rapport Consultores ®.

Maestría en Prevención de Riesgos del Trabajo – Universidad Central del Ecuador.

Psicólogo Industrial – Universidad Central del Ecuador.

Auditor Interno ISO 9001, OHSAS 18001.

Acreditado Training OSHA Construction Safety & Health.

Docente Convenio Instituto Tecnológico Edwards Deming – Universidad Cristiana Latinoamericana UCL. Consultor – Instructor en Materia de Seguridad y Salud Ocupacional para fundaciones y corporaciones acreditadas al CNCF y consultoras independientes.

Consultoría y Capacitación a importantes empresas como Unilever Andina Ecuador S.A., Materpackin, Puntonet S.A., entre otras.

Profesional Acreditado en el Ministerio de Trabajo y Empleo.

10 años de experiencia en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

EL CUMPLIMIENTO LEGAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y

SALUD EN EL TRABAJO APLICABLE EN ECUADOR La implementación de Sistemas de Gestión Integrados, relacionados con la Calidad, Ambiente, Seguridad y Salud Ocupacional, requisitos necesarios para buscar la mejora continua y la competitividad en el mercado nacional e internacional, han requerido que durante las últimas décadas las organizaciones en el Ecuador inviertan en asesoramiento para conocer más sobre la aplicación del derecho en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. Los aspectos legales, como requisitos que DEBEN cumplir las empresas que desean a futuro obtener una certificación internacional por un ente acreditado, son de obligatorio cumplimiento.

Adicionalmente, la exigencia de los organismos de control en el Ecuador: Dirección Nacional del Seguro General de Riesgos del Trabajo del IESS, y el Ministerio de Trabajo y Empleo, buscan disminuir el aumento en el número de accidentes de trabajo y

enfermedades ocupacionales en el Ecuador, haciendo cumplir la legislación actual, algunas vigentes desde la década de los 70s.

Por una parte, en materia de Certificación y Acreditación en Sistemas de Gestión aplicables para Seguridad y Salud Ocupacional, la serie de normas OHSAS 18001 y el acompañamiento de la OHSAS 18002: Guía para la implementación de la Norma OHSAS 18001, han sido desarrolladas en respuesta a la demanda de los clientes por una norma para un sistema de gestión de seguridad y salud ocupacional contra la cual, sus sistemas de gestión puedan ser evaluados y certificados. OHSAS 18001 ha sido desarrollada para ser compatible con las normas de gestión ISO 9001: 2008 (Calidad) e ISO 14001: 2004 (Ambiental), con el propósito de facilitar la integración de los sistemas de gestión de la calidad, ambiental y de la seguridad y salud ocupacional, en

NOVEDADES JURÍDICAS

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las organizaciones que lo deseen hacer 1, o sea, no

es obligatorio.

Con lo anteriormente dicho, las OHSAS son voluntarias y para aquellas empresas que buscan su certificación deberán cumplir obligatoriamente los requisitos legales aplicables en el Ecuador, ya que esta norma incluye “un compromiso de por lo menos cumplir con los requisitos legales y con otros requisitos suscritos relacionados con los peligros de Seguridad y Salud Ocupacionales”2 OHSAS 18001, además cuenta con un numeral exclusivo para cumplimiento de requisitos legales y otros, cuyo texto literal es el siguiente: “Requisitos legales y otros.- La organización debe establecer, implementar y mantener uno o varios procedimiento(s) para identificar y acceder a los requerimientos de Seguridad y Salud Ocupacional legales y otros que son aplicables.

La organización debe asegurar que estos requerimientos legales aplicables son tomados en cuenta en el establecimiento, implementación y mantenimiento del sistema de gestión de Seguridad y Salud Ocupacionales. La organización debe mantener esta información actualizada. La organización debe comunicar la información relevante sobre requisitos legales y otros, a las personas que trabajan bajo el control de la organización, y otras partes interesadas relevantes”. 3 Pero ¿cuáles son entonces, los requisitos legales de obligatorio cumplimiento en Seguridad y Salud en el Ecuador?

En el Ecuador, las instituciones de acreditación y certificación de empresas que requieren OHSAS 18001, conocen poco sobre qué incluye los requisitos legales aplicables en esta materia, tanto así que en muchos casos, las empresas a certificarse han

creado listados de cumplimientos “aplicables” poco concretos, debido a la falta de información, y cuentan con la certificación internacional, sin dejar de lado que estos Sistemas de Gestión son de carácter Administrativo.

Tenemos gran variedad de legislación aplicable de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Los requisitos legales aplicables y obligatorios en el Ecuador, son aquellos que se encuentran tipificados desde lo mencionado en la Constitución Política del Ecuador (2008), en su Capítulo Sexto: Trabajo y Producción, Sección Tercera: Formas de Trabajo y su Retribución, ART. 326, donde el derecho al trabajo se sustenta en los principios mencionados en el numeral 5 y 6. El Ecuador como País Miembro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), tiene la obligatoriedad de cumplir con lo establecido en el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo 4 , y su Reglamento de Aplicación. 5 El Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, establece la obligatoriedad de contar con una Política de Prevención de Riesgos Laborales, además de las obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personal vulnerable (objeto de protección personal), las sanciones que deberán aplicar los países miembros.

El Reglamento de Aplicación del Instrumento Andino, establece la gestión de la prevención de riesgos laborales, con el establecimiento de un Sistema de Gestión que tiene 4 elementos: Gestión Administrativa, Gestión Técnica, Gestión del Talento Humano, y Procesos Operativos Básicos, además de la responsabilidad solidaria entre empresas que desarrollen actividades simultáneamente y aplicables a empresas contratistas, subcontratistas, enganchadores, entre otros. Es importante considerar el tema de la responsabili-

1 OHSAS 18001:2007: Prólogo, British Standard 2007, AENOR p.2.

2 OHSAS 18001:2007: Numeral 4.2. Política SSO, literal c, British Standard 2007, AENOR p. 9.

3 OHSAS 18001:2007: Numeral 4.3.2. Requisitos legales y otros, British Standard 2007, AENOR p.11.

4 OHSAS 18001:2007: Numeral 4.2. Política SSO, literal c, British Standard 2007, AENOR p.9.

5 CAN: Reglamento de Aplicación del Instrumento Andino de Seguridad Resolución 957 – Año 2005.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El SART (Sistema de Auditoría de Riesgos del Trabajo) 9, la misma que entrará en aplicación este año una vez aprobado el Reglamento de aplicación de Auditorías de Riesgos del Trabajo del IESS, con la que se dará inicio a las auditorías de

dad solidaria 6 , ya que muchos empleadores consideran que se libran de responsabilidad en caso de accidentes de trabajo si realizan sus actividades por medio de contratistas y subcontratistas, ya que frente a la ley, tanto el empleador como el contratista son responsables solidarios .7 En nuestro país el IESS, por medio de la Dirección Nacional del Seguro General de Riesgos del Trabajo (SGRT), busca adaptar y aplicar legalmente a la realidad nacional, el modelo establecido en este Reglamento de Aplicación del Instrumento Andino CAN, por medio del SASST (Sistema de Administración de la Seguridad y Salud en el Trabajo) 8 que a diferencia de lo que se cree, no es un estudio, ni un certificado, sino un Sistema de Gestión con sus respectivos componentes que tendrá un tiempo de implementación y su mantenimiento será por medio de las auditorías internas exigidas en este documento.

este “sistema de gestión obligatorio” (SASST) a las empresas, y se establecerán No Conformidades, las mismas que deberán solucionarse para no caer en responsabilidad patronal y las sanciones actualmente establecidas por el Seguro Social. El SASST como sistema de gestión tiene requisitos legales a cumplirse. Estamos a la espera que el SASST del IESS y sus auditorías, empiecen a cambiar la realidad de los afiliados y de lo que se vive en las empresas, muchas de ellas incluso ya cumplieron 30 años a las cuales nunca les ha visitado el seguro, otras más…

El IESS, además de establecer normativa aplicada para el SASST, cuenta con Resoluciones de obligatorio cumplimiento para la prevención de riesgos y prestaciones del Seguro General de Riesgos del Trabajo que cubre al trabajador desde el primer día del accidente a diferencia del seguro común de los afiliados que tendrán derecho luego de 6 aportaciones consecutivas, por eso la importancia de cumplir con la afiliación y el aviso de entrada inmediatamente. Entre las resoluciones del IESS vigentes, está el Reglamento General del Seguro de Riesgos del Trabajo ,10 en el cual se establecen todos los aspectos de las prestaciones a este seguro, así como los casos de incapacidad y muerte del afiliado, readaptación profesional y responsabilidad patronal. La normativa para el proceso de investigación de accidentes-incidentes 11, establece los parámetros de investigación, clasificación y codificación de accidentes de trabajo e incidentes a nivel nacional, información con la cual se llena los avisos de accidente que deben entregarse en un plazo no mayor a 10 días desde la fecha del accidente.

6 CAN: Reglamento de Aplicación del Instrumento Andino de Seguridad Resolución 957. Art 2. – Año 2005.

7 Código del Trabajo, Cap III, Art. 41.

8 SASST: Sistema de Administración de la Seguridad y Salud en el Trabajo – IESS – 2da edición – Diciembre 2005.

9 SART: Sistema de Auditoría de Riesgos del Trabajo – IESS – Julio 2007.

10 IESS: Reglamento General del Seguro de Riesgos del Trabajo, Resolución 741, 1991.

11 IESS: Normativa de investigación de accidentes-incidentes, Resolución C.I. 118 – Julio 2001.

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No olvidemos que el NO reportar accidentes de trabajo es motivo de responsabilidad patronal, lo cual va a ser controlado una vez inicie las auditorías del IESS o caso de denuncia.

Además del cumplimiento obligatorio del SASST (también llamado Modelo Ecuador 12 ), el Ministerio de Trabajo y Empleo, por medio de la Unidad de Seguridad y Salud en el Trabajo de esta dependencia, es la encargada de realizar las aprobaciones del

Reglamento Interno de Seguridad y Salud vigente cada 2 años 13 y Comité Paritario de Seguridad y Salud de las empresas 14 anualmente, requisitos obligatorios.

Es obligación para las empresas tener aprobado el

Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (empresas con más de 10 trabajadores)15 y su elaboración estará conforme el Acuerdo Ministerial 0220/05 .16

El Ministerio de Trabajo y Empleo cuenta con la categorización de acuerdo a las actividades de las empresas, calificándolas de riesgo leve, riesgo mediano o alto riesgo, las mismas que para aprobar el reglamento interno debe pasar varias revisiones y requerimientos, que va desde cumplir a cabalidad el Acuerdo Ministerial 0220/05 hasta la obligatoriedad de las empresas para la creación de servicio médico de empresa 17 y departamento de seguridad con sus respectivos profesionales registrados en el Ministerio de Trabajo (más de 100 trabajadores o menos de esta cantidad si es considerada empresa de alto riesgo) 18 , requisitos que muchas empresas no están dispuestas inmediatamente a realizar debido a presupuestos, por lo cual la documentación queda

archivada y en muchos casos no los realizan ya que nunca han recibido en las visitas de la inspectoría estos requisitos que son ley. Además para la elaboración es imprescindible que la realice y certifique un profesional Técnico especializado en Seguridad y Salud en el Trabajo, 19 registrado en el Ministerio de Trabajo, dándose preferencia a profesionales de 4to nivel (mínimo Categoría F3) para empresas de alto riesgo. 20 Durante las últimas 2 décadas, en Ecuador ha tenido vigencia el Reglamento de Seguridad y Salud de

los Trabajadores y Mejoramiento del Medio Ambiente de Trabajo, D.E. 2393, R.O. 565, que desde

Noviembre 1986 ha sido la base técnica y legal de la Prevención de Riesgos en el país. Para muchas empresas no es conocido a pesar que tiene 23 años de vigencia. Este reglamento cuyo ámbito de aplicación es “a toda actividad laboral” y “todo centro de trabajo”, establece obligaciones que van desde la responsabilidad a todo nivel, así como requisitos de la conformación de Unidad de Seguridad y Comité Paritario, Áreas y ambientes de Trabajo, Edificios e infraestructura, Factores de Riesgo, Maquinaria, equipo y herramientas, sean manuales o automáticas, vehículos y transporte, almacenamiento, materiales peligrosos, prevención de incendios, señalización, protección personal, entre otros. La aplicación de este cuerpo legal es de vital importancia para el aspecto técnico de prevención de riesgos laborales.

De la misma forma el Código del Trabajo es un requisito legal obligatorio en esta materia en el país.

En su Título IV, De los Riesgos del Trabajo, establece definiciones, indemnizaciones por accidentes, clasificación de enfermedades profesionales, de las comisiones calificadoras de riesgos.

12 Dr. Luis Vásquez Z, MD, PH.D., Modelo Ecuador, aplicado del Sistema de Gestión de la SST. 13 Código del Trabajo, Título IV, Art. 434.

14 Reglamento de Seguridad y Salud de los Trabajadores y Mejoramiento del Ambiente de Trabajo D.E. 2393: Art. 14, R.O 565, Nov 1986.

15 Código del Trabajo, Título IV, Art. 434.

16 Ministerio de Trabajo y Empleo: Acuerdo Ministerial 0220 – Guía para la Elaboración del Reglamento Interno de Seguridad y Salud de las Empresas.

17 Reglamento de Funcionamiento de Servicios Médicos de Empresa, Cap II, Art. 4 y 5, Octubre 1978.

18 Reglamento de Seguridad y Salud de los Trabajadores y Mejoramiento del Ambiente de Trabajo D.E. 2393: Art. 15.

19 CAN: Instrumento Andino de SST, Decisión 584, Art. 4, literal k) – Junio 2003.

20 Ministerio de Trabajo y Empleo: Acuerdo Ministerial 0219/05 Acreditación de Profesionales en Seguridad y Salud en el Trabajo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La aplicación obligatoria del Reglamento para funcionamiento de servicios médicos de empresa, de Octubre de 1978 21 , (cien o más trabajadores, o menos de cien en empresas de riesgo grave – alto riesgo) 22 es de real importancia para cumplir requisitos importantes en prevención como el monitoreo médico, psicológico y la vigilancia epidemiológica.

Este reglamento contempla disposiciones que van desde la instalación y condiciones mínimas de los servicios médicos, profesionales que integran, horarios médicos, listado de equipos médicos mínimos, exámenes médicos preventivos y de vigilancia, entre otros. Es importante indicar que actualmente hay que considerar, que no sólo es necesario cumplir con lo establecido en este reglamento y realizar evaluaciones médicas anualmente o periódicamente de acuerdo al riesgo, sino que es obligación de las empresas “realizar exámenes médicos de preempleo, periódicos y de retiro, acorde con los riesgos a que están expuestos en sus labores” 23, esto no solo por obligación legal, sino como garantía para los empleadores, ya que la empresa contratante puede incorporar personal con algún antecedente de enfermedad profesional adquirida por el trabajador en sus anteriores actividades laborales, y que, siendo el caso, puede llegar a asumir la empresa contratante junto con la responsabilidad patronal que ésta conlleva.

No es garantía para la empresa contar con exámenes médicos generales. Deben realizarse en función de los riesgos existentes, así como es también obligación de los trabajadores “someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral 24”.

Existen otros cuerpos legales en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo aplicables para cada actividad que se realiza en el Ecuador, que en muchos casos no aplicará a otras empresas. Tenemos así el

Reglamento de Seguridad para la Construcción y Obras Públicas 25, para buscar controlar los riesgos en las actividades que demandan la mayor mortalidad a nivel mundial; el Reglamento de Seguri-

dad del Trabajo contra riesgos en Instalaciones de Energía Eléctrica 26, para buscar controlar los riesgos en las actividades que demandan la 2da mayor mortalidad a nivel mundial; Reglamento de Seguridad e Higiene en Trabajos Portuarios 27 ;

Reglamento de Uso y Aplicación de Plaguicidas y Pesticidas 28; Reglamento de Prevención de Incendios 29; Normas para Aplicación del Reglamento del Seguro Contra Incendios 30; Ley de defensa contra incendios 31.

Con lo expuesto en todo este artículo, es recomendable para las organizaciones realizar un proceso de verificación de cumplimientos legales aplicables en Seguridad y Salud en el Trabajo, es decir, una auditoría interna de cumplimiento de la legislación vigente en este campo, para conocer exactamente qué responsabilidades tenemos y debemos cumplir, así como, para mejorar nuestra matriz legal, siendo el caso aplicable, los Sistemas de Gestión en Seguridad y Salud Acreditados y por Acreditarse.

También dentro de la normativa legal para prevención es importante cumplir lo establecido en Normas INEN aplicables a las actividades de las empresas.

21 Reglamento para funcionamiento de Servicios Médicos de Empresa: Acuerdo 1404.

22 Reglamento para funcionamiento de Servicios Médicos de Empresa: Acuerdo 1404, Art 4 y 5.

23 CAN: Instrumento Andino de SST, Decisión 584, Art. 14, Junio 2003.

24 CAN: Instrumento Andino de SST, Decisión 584, Art. 24, literal j) Junio 2003.

25 Reglamento de Seguridad para la construcción y obras públicas: R.O. 249 Enero 2008, Acuerdo 0174.

26 Reglamento de Seguridad del Trabajo contra riesgos en Instalaciones de Energía Eléctrica: Acuerdo 013. 1999.

27 Reglamento de Seguridad e Higiene en Trabajos Portuarios, Resolución 360, 1979.

28 Reglamento de Uso y Aplicación de Plaguicidas y Pesticidas. Enero 1995. R.O. 623.

29 Reglamento de Prevención de Incendios, Mar 2007.

30 Normas para Aplicación del Reglamento del Seguro contra Incendios, Acuerdo Ministerial 2643, Registro Oficial 583, 12/dic/1986.

31 Ley de Defensa contra incendios: Acuerdo Ministerial 2643, Registro Oficial 583, 12/dic/1986.

NOVEDADES JURÍDICAS

47 <

LA FORMACIÓN CONTINUA

ES LA CLAVE DEL ÉXITO

L

a Escuela Superior Politécnica del Litoral (ESPOL) despliega una intensa labor académica, administrativa, de investigación y docencia, científica, deportiva y de producción. En ese marco destaca la visión social en la que se encuadra su norte, en especial por las fuertes vinculaciones con la comunidad, donde se hace énfasis el elevado compromiso social de sus actores.

Hace 26 años se creó una unidad puntual para la búsqueda y realización de sus propósitos: el Centro de Educación Continua (CEC), en el afán politécnico de contar con un ente que permitiese brindar servicios educativos de extensión universitaria, así como estimular la educación no formal, pero perfilada en profundidad y certeza.

Desde entonces, el CEC – ESPOL ha participado como protagonista influyente en el escenario social a nivel nacional a través de sus programas, cursos, diplomados, seminarios, capacitación in house, acuerdos con universidades extranjeras.

Recientemente, por ejemplo, mediante convenio con el Proyecto de reducción de la pobreza y desarrollo rural local (PROLOCAL), graduó a profesionales de cinco micro regiones del País, a quienes los formó en Administración Empresarial y en Formulación y gestión de proyectos, otorgándole los respectivos títulos de cuarto nivel (diplomado) después de un extenuante y riguroso proceso.

Los beneficiarios de la formación fueron escogidos por su alto compromiso social, identificación y conducta que pudieron ser puestos en evidencia en

> 48

un taller preliminar que conjugó métodos, orientaciones y herramientas eficaces. El resultado de este convenio habla por sí mismo: 36 ideas de proyectos y 35 planes de negocios elaborados por los propios favorecidos, los cuales se armaron con gran consistencia social.

Propuestas como: Desarrollo de turismo ecológico en el biocorredor Girón San Fernando; Manejo sustentable del bosque seco de ceibos en el suroeste de Manabí; Control integral de residuos sólidos en Caluma; Producción láctea de una comunidad de Los Andes; Uso de la tara (especie no tradicional) en Loja; Elaboración y venta de balanceado de maíz en Manabí; Empresa de capacitación micro empresarial en Los Ríos; Fortalecimiento agro empresarial del consorcio Cado en Cotopaxi y Bolívar; Implementación de una caja de ahorros en Gonzanamá, son algunos de los tentadores proyectos que limpiarán el camino en la ruta por combatir la pobreza en el País.

Lo anterior es una muestra de la confianza que genera CEC – ESPOL en el espectro empresarial ecuatoriano y de la cual son depositarias firmas como De Prati, Banco del Pacífico, Mabe, Créditos Económicos, Azucarera Valdez, Amanco Plastigama, Fadesa, El Universo C. A., Agripac, Pronaca, Johnson & Johnson, …, que dan cuenta del trabajo serio que despliega la institución.

CEC – ESPOL es consecuente con su credo. Por eso expande su acción con certeza y decoro, alentado por su mística y por sus realizaciones a favor de una comunidad formada y consciente de su rol vital en la sociedad ecuatoriana.

NOVEDADES JURÍDICAS

Centro de Educación Continua – CEC

E

l Centro de Educación Continua – CEC es una unidad de apoyo de la ESPOL que ofrece diplomados, avalados por distintas unidades académicas de ESPOL y debidamente reconocidos por el CONESUP.

Programas, cursos y seminarios Abiertos Programas, cursos y seminarios In- House Asesorías y/ o consultorías

CEC está ligado al Centro de Desarrollo de la Productividad y Mejoramiento Continuo – CEDEP, que ofrece programas, cursos, seminarios de capacitación y perfeccionamiento dirigido a profesionales y organizaciones del sector productivo que deseen acoger sus servicios, asegurando para ellos excelencia en el proceso enseñanza/aprendizaje, investigación, cultura, valores éticos y espíritu de emprendimiento.

Misión Somos una Unidad de la ESPOL creada para contribuir al desarrollo profesional y empresarial, a través de la formación, asesoría y actualización de conocimientos del talento humano, contando con un equipo de profesionales altamente calificado, con una infraestructura y tecnología avanzada.

Graduados Diplomado en Administración Empresarial VII Promoción

Visión Ser líderes en formación, asesoría y capacitación a nivel nacional e internacional.

Servicios Postgrados

• Administración • Informática

Graduados Diplomado en Formulación y Gestión en Proyectos IV Promoción

NOVEDADES JURÍDICAS

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Dra. Mónica Tobar Cabrera División Socio Ambiental Fabara & Aso.

Doctora en Jurisprudencia. Abogada . Licenciada en Ciencias Políticas y Sociales. Título otorgado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Auditor Líder ISO 14001.

Dra. Mónica Tobar Cabrera

La Doctora Tobar tiene amplia experiencia en el Área de Derecho Ambiental, Relaciones Comunitarias, Manejo de Conflictos Socioambientales y Responsabilidad Social. Ha sido consultora para varias instituciones, nacionales e internacionales, tales como la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, Banco Mundial, Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, The Nature Conservancy, Cooperación Técnica Alemana, Ministerio del Ambiente, Fundación Natura, Fundación Ecológica Rumicocha, Corporación OIKOS, Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, entre otras.

En el área Académica, ha sido docente en la Universidad San Francisco de Quito, Universidad Internacional SEK, Universidad Católica de Guayaquil, Universidad Técnica Particular de Loja.

Ha participado como expositora, en varios foros de expertos a nivel nacional e internacional. Es autora y coautora de varias publicaciones relacionadas con temas de Derecho Ambiental y Manejo de Conflictos Socioambientales.

Miembro: Colegio de Abogados de Pichincha.

Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza.

I Introducción

L

os desafíos impuestos por el proceso de globalización y la visión de desarrollo sustentable que demanda de los distintos actores de la sociedad compromisos y responsabilidades tendientes a garantizar el derecho a vivir en un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo de las generaciones presentes y fu> 50

turas, son factores claves que han impulsado al Estado y en general a todos los actores de la sociedad civil a implementar acciones tendientes a lograr una gestión ambiental orientada al uso racional de los recursos naturales, disminución de la contaminación, protección y conservación de ecosistemas.

NOVEDADES JURÍDICAS

PARTICIPACIÓN SOCIAL EN LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES En concordancia con este enfoque, el Estado Ecuatoriano ha promovido la expedición de políticas y normas jurídicas de diferente orden de jerarquía que incluyen de manera explícita disposiciones que viabilizan el ejercicio de la participación social en la gestión de los recursos naturales. Respecto a las primeras, vale la pena destacar aquellas incorporadas en el Objetivo Cuarto del “Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010”1 que a más de estar direccionadas a promover un medio ambiente sano y sustentable y garantizar el acceso seguro al agua, aire y suelo; contemplan como eje transversal la participación del sector público, privado, comunitario y de la sociedad civil 2 .

La inclusión de este enfoque, guarda absoluta coherencia con la Meta 4.7 del Plan que plantea: i) garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas y comunidades afroecuatorianas y ii) garantizar la participación de la población en la gestión ambiental. 3 Respecto a la expedición de normas jurídicas, en los

últimos años, el Ecuador ha incorporado importante legislación que regula el tema de la participación: la Ley de Modernización, la Ley especial de Descentralización y de Participación Social, así como la propia Constitución Política, demostrando que el ordenamiento jurídico ecuatoriano, se ha ido adaptando a las nuevas corrientes de pensamiento y modificando los paradigmas de la gestión pública. Relacionado con la participación social en la gestión de los recursos naturales, la Constitución Política del Estado incluye disposiciones importantes complementadas con las de la Ley de Gestión Ambiental y la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, además de otras normativas secundarias desarrolladas alrededor de ellas.

II Antecedentes Político-Legales Tal como hemos podido verificar, las Políticas y estrategias contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo ya están promoviendo la participación social y la veeduría ciudadana a través de la implantación de mecanismos como la gestión participativa de la bio-

1 El “Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010 Planificación para la Revolución Ciudadana” es el instrumento rector de planificación a nivel nacional que marca los lineamientos de política que

guía la acción gubernamental. Fue elaborado y puesto en vigencia por iniciativa política del Gobierno Nacional, como respuesta a la creciente necesidad de que el Ecuador cuente con una hoja de ruta clara respecto a las acciones a emprender por un periodo de cuatro años. Su elaboración y diseño se sustentó en la Agenda del Plan de Gobierno que el “Movimiento País”, el Programa Económico del Gobierno 2007-2010; la Agenda social y ambiental, así como otros documentos de planificación elaborados por diferentes actores sociales en regímenes anteriores.

2 Política 4.1 Conservar y usar de manera sostenible la biodiversidad, a través del fortalecimiento de la planificación territorial y de las áreas protegidas, el control y fiscalización de las actividades

extractivas y el desarrollo de iniciativas de uso alternativo y sustentable de la biodiversidad: Estrategias relacionadas: i) “promoción de la gestión de la biodiversidad de manera participativa, garantizando el ejercicio de los derechos individuales y colectivos establecidos en la Constitución Política del país (acceso, manejo, control, vigilancia y distribución de los beneficios derivados de la biodiversidad) y la participación de los involucrados, hombres y mujeres, en la toma de decisiones” ii) “ promoción de la discusión pública de la relación entre el Estado, las empresas, organizaciones no-gubernamentales y comunidades locales en relación con la extracción de los recursos del subsuelo” iii) “ priorización de la inversión pública y privada en investigación, educación, capacitación, comunicación y desarrollo tecnólogico para la sustentabilidad de los procesos productivos y la conservación de la biodiversidad”. (el subrayado es mío).

Política 4.2 Manejar integralmente el patrimonio forestal del país, a través del control a la deforestación y manejo de los bosques nativos dentro y fuera de las áreas protegidas, la restauración de las zonas de aptitud forestal y el fortalecimiento del marco legal, participativo y de información forestal: Estrategias relacionadas: i) “asegurar la participación local, de las poblaciones rurales, de los pueblos y nacionalidades indígenas y afroecuatorianas en las acciones de conservación, forestación y reforestación, y en los procesos de toma de decisiones y en la planificación, ejecución y seguimiento de los programas forestales y de conservación” (el subrayado es mío).

Política 4.6 Consolidar la institucionalidad ambiental e impulsar una estrategia de sostenibilidad ambiental pública, a través de la aplicación de reformas institucionales y legales, que permitan el fortalecimiento de los sistemas de fiscalización, contraloría y regulación de los recursos naturales, así como del fomento a la participación social y la veeduría ciudadana. Estrategias relacionadas: Fortalecimiento de la participación y control ciudadano, con enfoques de género e interculturalidad en la gestión ambiental a través de: i) establecer acuerdos institucionales y conducir procesos de participación y control ambiental ciudadano ii) generar programas que conduzcan a la modificación de conductas y prácticas para hacer efectiva la co-responsabilidad en el cuidado del medio ambiente iii) mejorar las metodologías de participación ciudadana en los principales instrumentos de gestión ambiental, tal como la consulta previa y otros instrumentos de participación y control.

3 Plan Nacional de Desarrollo 2007-2010, p. 190.

NOVEDADES JURÍDICAS

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diversidad, participación de hombres y mujeres en la toma de decisiones, participación en procesos de discusión pública, en procesos de reformas legales e institucionales, promoción de mecanismos de participación ciudadana como la consulta previa y otros instrumentos adicionales de participación y control.

Sin embargo la implementación de este conjunto de postulados solo tendrán viabilidad si se concretan en normas jurídicas.

En este sentido, quizá el avance más significativo en temas de participación social en la gestión de los recursos naturales lo encontramos en el texto de la Constitución de la República del Ecuador 4 que parte del reconocimiento de que “los recursos naturales

no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible” 5 y que por tanto el Estado será el encargado de “planificar el desarrollo nacional, promover el desarrollo sustentable y proteger el patrimonio natural y cultural del país 6.

En armonía con estas disposiciones, la norma constitucional reconoce el derecho de “las personas,

comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos a gozar de los derechos garantizados en la Constitución y los instrumentos internacionales” 7 los

mismos que se podrán “ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, las mismas que garantizarán su cumplimiento” 8.

El reconocimiento de que los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado y que por lo tanto le corresponde únicamente a éste su regulación y planificación, le atribuye al Estado un sinnúmero de derechos pero también de responsabilidades.

Por su parte, a las personas individuales y colectivas, la Constitución les atribuye el ejercicio de todos los derechos plasmados en el texto constitucional pero también les otorga la posibilidad de ejercer, exigir y promover estos derechos ante las autoridades y entidades correspondientes.

Estas disposiciones aplicadas al tema de participación social en la gestión de los recursos naturales plantean garantías absolutas respecto a su derecho de participar en todas las fases de una actividad y/o proyecto así como en asuntos de interés público, en procesos de toma de decisiones así como en procesos de planificación y gestión de asuntos públicos relacionados con los recursos naturales.

4 Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008.

5 Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador.

6 Ibidem. Artículo 3.

7 Ibidem. Artículo 10.

8 Ibidem. Artículo 11 numeral 1.

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NOVEDADES JURÍDICAS

En el tema que nos concierne, la norma constitucional incluyó un número significativo de disposiciones que abordan el tema de la participación social o participación ciudadana como se señala en algunos artículos, sin embargo las que directamente se vinculan a la gestión de los recursos naturales, son aquellas a través de las cuales se reconoce y garantiza los derechos colectivos de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y del pueblo afroecuatoriano, así como las relacionadas con el derecho de los ciudadanos a acceder a información libre y oportuna generada por parte de entidades públicas o privadas, disposiciones que tienen substancial importancia pues una gran cantidad de conflictos socioambientales relacionados con el acceso y control de los recursos naturales están vinculados a la falta de información y participación de actores involucrados.

De otro lado, la Ley de Gestión Ambiental 9 que está enmarcada en los principios de desarrollo sustentable antes incorporados en la “Estrategia de Desarrollo Sostenible del Ecuador” determina los niveles de participación del sector público y privado en la gestión ambiental e incorpora un Capítulo que regula los mecanismos de participación social (artículos 28 y 29). En la parte medular, este articulado define algunos mecanismos de participación social, concede acción popular para denunciar a quienes violen el derecho a la participación reiterando que esta inobservancia puede producir la inejecutabilidad de toda actividad y ratifica el derecho de las personas a ser informadas oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que pueda producir impacto ambiental.

El reconocimiento de los derechos colectivos de comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades indígenas y el pueblo afroecuatoriano se encuentra contemplado en el artículo 57 de la Carta Magna que reconoce el derecho a la “consul-

ta previa, libre e informada dentro de un plazo razonable de planes y programas de prospección, explotación comercialización de los recursos naturales no renovables” y la “participación mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de políticas públicas que los conciernan” .

En esta misma perspectiva, el texto constitucional establece que “cualquier decisión estatal que

pueda afectar al ambiente debe contar previamente con los criterios de la comunidad”, articulado que guarda concordancia con el artículo 100 que determina que “para el ejercicio de la participación se podrá utilizar mecanismos tales como las audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares, consejos consultivos, observatorios y demás instancias que promueva la ciudadanía”.

Teniendo como fundamento las disposiciones de la Constitución y principalmente del artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental, el Presidente de la República expidió el Decreto Ejecutivo 1040 10 que Reglamentó la aplicación de los mecanismos de participación social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, instrumento jurídico que fue complementado con el Acuerdo Ministerial No. 112

9 Registro Oficial No. 418 de 10 de septiembre del 2004.

10

Registro Oficial No. 332 de 8 de mayo del 2008.

NOVEDADES JURÍDICAS

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y 121 expedidos el 17 de julio y 15 de agosto del año 2008 respectivamente, a través de los cuales se expide el “Instructivo al Reglamento de apli-

cación de los mecanismos de participación social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental” y el “Instructivo para la Evaluación, calificación y registro de facilitadores ambientales”.

La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre codificada11 incluyó también algunas disposiciones relativas a la participación con un enfoque más restringido y acorde con la concepción misma de la Ley que regula temas forestales, de vida silvestre y de áreas protegidas.

Respecto al Patrimonio de Áreas Naturales del Estado la Ley incorpora algunos instrumentos jurídicos que promueven la participación de terceros en el manejo de las áreas protegidas a través de mecanismos como el comodato, la concesión, arrendamiento y otros de naturaleza similar.

Es necesario aclarar que la intervención del sector privado en el manejo de las áreas protegidas del Estado están enfocadas hacia el apoyo al trabajo desarrollado por la autoridad ambiental y no significa la entrega total o parcial de un bien de uso público inalienable, imprescriptible e inembargable. ¿Cómo hacer efectiva la participación social en la gestión de los recursos naturales?

Después de resaltar la importancia que tiene el Plan Nacional de Desarrollo en la expedición de Políticas Públicas y de identificar brevemente la manera como aborda el ordenamiento jurídico el tema de la participación social para la gestión de los recursos naturales permanecen algunas inquietudes y cuestionamientos respecto a la efectiva aplicabilidad de este conjunto de Políticas y regulaciones.

Como habíamos mencionado, el Estado tiene un alto nivel de responsabilidad en la expedición de Políticas Públicas y de normativas de diferente

orden jerárquico que si son claras e inequívocas pueden contribuir a consolidar los derechos de participación plasmados en la Constitución.

Sin embargo, a lo largo del texto constitucional se visualiza textos inexactos que podrían producir interpretaciones equívocas.

De igual forma, se percibe un divorcio con el sector privado sin considerar que con respecto a la gestión de los recursos naturales podrían constituirse en aliados estratégicos para la promoción e implementación de buenas prácticas ambientales y de una gestión ambiental siempre enmarcada en las Políticas y Legislación Nacional, así como también en promotores y gestores de alianzas y acuerdos entre los diferentes actores sociales relacionados con la actividad o proyecto que se desarrolla bajo su iniciativa.

Sobre la base de lo expuesto, resulta imperioso que el propio Estado garantice los derechos de participación de “todos” los actores y asegure la observancia de los derechos colectivos y la consulta previa, libre e informada sobre los planes de prospección, explotación y comercialización de los recursos naturales que de manera armónica, también se encuentran contenidos en los compromisos internacionales suscritos por el Ecuador.

Particular importancia tiene la necesidad de que el Estado revise el criterio de excepcionalidad de explotación de los recursos naturales en áreas protegidas y zonas intangibles con la finalidad de evitar conflictos socioambientales de gran envergadura. Las decisiones Políticas que se adopten tienen que observar el marco jurídico nacional e internacional y no solamente contemplar a rajatabla la potestad que la Constitución le otorga al Estado para “planificar el desarrollo nacional” y bajo esta disposición promover la explotación ilimitada de los recursos naturales no renovables en áreas sensibles sin contemplar la observancia de los derechos antes mencionados.

11 Registro Oficial No. 418 de 10 de septiembre del 2004.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Alfredo Verdezoto Noboa

E

n un estudio anterior, se estableció el vínculo intuitivo entre la Economía y el Derecho y cómo dicha relación ha ido profundizándose en el pensamiento contemporáneo al establecerse una diferencia entre Derecho Económico y Análisis Económico del Derecho.

El primer ámbito, hace referencia a aquel concepto definido por los tratadistas como mercados explícitos, aquí el Derecho actúa directamente en la Economía en esferas jurídicas como: el tributario, laboral, ley de mercado de valores, ley de competencia, sanción de decretos de gasto público, etc.

Economista, PUCE

El Análisis Económico del Derecho (AED), en cambio, nos dice que es factible que la Ciencia Jurídica, en el total de sus campos: Civil, Penal, Societario, Menores, etc, pueda ser vista y estudiada con categorías que son propias de la Economía: precios, ley de oferta, ley de demanda, elasticidades, etc.; en definitiva el análisis de los mercados implícitos.

alfredzotboa@yahoo.com

De las dos posturas básicas mencionadas, en el presente artículo, enfocaremos nuestra atención a la segunda, al Análisis Económico del Derecho y la manera que, a lo largo del tiempo y en el avance de los estudios, se ha ido matizando en las siguientes posturas básicas: La doctrina tradicional, los neoinstitucionalistas, y la escuela del public choice o de la elección pública, y que a continuación serán descritas.

La perspectiva tradicional Esta perspectiva muestra a los individuos como agentes racionales, dentro de un mercado influido por leyes sea de manera directa, en “mercados explícitos”, o de manera indirecta con “mercados implícitos”. Posner, uno de los principales representantes de este enfoque, señala que desde siempre esta relación ha existido: la estructura jurídica ha sido un factor influyente en la Economía, y viceversa.

Estudios en la Facultad de Derecho PUCE Auxiliar Técnico en computación Auxiliar en Contabilidad computarizada Análisis y evaluación de proyectos de mercado: análisis del mercado y análisis financiero.

Profesor Tutor en Economía del Transporte, Legislación Laboral y Gerencia Empresarial.

• Concibe el objeto de estudio (la ley) como

un sistema de restricciones y recompensas que interactúa con los individuos.

• El propósito del análisis científico es iden-

•

tificar el componente sistemático de los fenómenos y separar ese componente de los fenómenos aleatorios. Una generalización puede servir incluso si es capaz de explicar sólo una porción del comportamiento examinado. Esta idea se deriva de la ciencia social en términos generales y de la matemática y estadística en términos específicos.

Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico.

• La necesidad de examinar, tanto los efectos marginales como tales, con especial énfasis en los primeros, es importante para entender la respuesta humana a la ley.

• Al evaluar arreglos regulatorios del merca-

do, es importante comparar el que se está

NOVEDADES JURÍDICAS

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Enfoques Básicos del Análisis Económico del Derecho evaluando contra otras alternativas institucionales viables.

• Los informes jurídicos y los expedientes de

casos contienen información útil y cuidadosamente registrada acerca de las prácticas económicas particulares.

Metodología Como ya se dijo el neo institucionalismo al tener como base el enfoque tradicional, emplea también la misma metodología. Sin embargo, para fines institucionales existen algunos cambios importantes en el método ortodoxo.

• Individualismo metodológico.- Se da una in-

La perspectiva neoinstitucional Para Salomón Kalmanovits, “el neoinstitucionalismo informa que las reglas de juego que guían el comportamiento de los agentes en una sociedad son fundamentales para explicar su desempeño económico” 1. Ciertamente el neoinstitucionalismo comprende, un conjunto de teorías que combinan las vertientes de una nueva microeconomía basada en los costos de transacción, una sección de derecho y economía, otra de teoría de la información, teoría de la elección pública, y una vertiente histórica, basada en el trabajo de Douglass North 2. Cada una de ellas se acerca o se aleja en mayor o menor medida de los postulados básicos de la teoría económica neoclásica: maximización de una utilidad, racionalidad en la elección, escala de valores establecida, información perfecta, competencia adecuada y, por lo tanto, clarificación de los mercados.

terpretación completamente nueva al papel de los individuos que deciden dentro de una organización. La colectividad per se ya no es el enfoque principal, sino que la teoría de dichas unidades sociales debe comenzar con explicaciones acerca de las situaciones de sus miembros individuales.

• Maximización de la utilidad.- Al contrario de

la práctica ortodoxa, la división entre la teoría de la elección del consumidor y la teoría de la empresa termina, al ampliarse la hipótesis de maximización de la utilidad a todas las opciones individuales, aun cuando dicha persona sea un funcionario público o privado; es obvio que ese directivo tomará sus propias decisiones y perseguirá sus propias metas dentro de los límites permitidos por el sistema en que opera.

1 http://www.banrep.gov.co/documentos/presentaciones-discursos/pdf/El-neoinstitucionalismo-como-escuelaFinal3.pdf 2 Los institucionalistas histórico-descriptivos poseen un pasado ilustre. Este institucionalismo tiene su origen en el trabajo de John R. Commons, Thorstein Veblen, Henry Carter Adams y Roscoe

Pound. Estos autores representan una tradición que atiende sobre todo a la interrelación existente entre los procesos del Estado y la Economía, y es más que una aplicación de la economía al derecho. La perspectiva institucionalista histórico-descriptiva nunca se ha articulado de manera completa y por esa razón es difícil dilucidar con precisión cuáles son las preocupaciones y logros de esa perspectiva. Sin embargo, el trabajo de Thomas Ulen distingue un tema común es este paradigma que resulta en una insatisfacción con el formalismo de la moderna microeconomía, especialmente cuando se aplica a los asuntos de la política pública. Ulen distingue también dos grupos separados por dicha insatisfacción: un grupo se muestra inconforme con el carácter en extremo formal y matemático de la microeconomía y ve en este formalismo la causa de que el economista neoclásico tradicional no preste atención suficiente a la influencia del tiempo y el lugar específico y al contexto institucional en que se adoptan las decisiones económicas. Un segundo grupo no objeta el formalismo de la microeconomía moderna, sino el que las instituciones sean consideradas típicamente como variables exógenas cuando de hecho son endógenas.

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NOVEDADES JURÍDICAS

• Racionalidad limitada.- Para enfocarse con

mayor precisión las condiciones del mundo real de las instituciones, es importante aceptar que los individuos tienen sólo una capacidad limitada para allegarse y procesar información.

Se utiliza el término “racionalidad limitada”, para reflejar que quienes deciden, y cuya racionalidad puede suponerse de manera intencional, no son hiperracionales. Es decir, cualquier información deseada por quien toma las decisiones puede ser obtenida y procesada por él/ ella a un costo de cero.

• Comportamiento oportunista.- Como lo ha

observado Williamson3, mientras que la racionalidad limitada impide la celebración de contratos complejos, podría haber una confianza general sobre contratos incompletos si los agentes económicos fueran de mucha confianza. Sin embargo, de hecho, es probable que algunos individuos (directivos o agentes) no sean honrados disfrazando intereses o tomando actitudes dolosas, hechos que son muy difíciles de distinguir y muy costosos establecer a los actores oportunistas de los no oportunistas ex ante, la celebración de contratos de cobertura total no se concretará.

Desde el punto de vista institucionalista, si existiera racionalidad ilimitada y no hubiera comportamientos oportunistas, toda contratación económica no tendría sentido; en efecto no habría sentido estudiar las instituciones económicas.

Posner sostiene que los estudios anteriores crean nuevas categorías como la de racionalidad limitada y el impacto de la información y el oportunismo y considera que se está atrayendo nuevas disciplinas hacia la economía, sobre todo la teoría jurídica y organizacional.

La perspectiva de la elección pública Para quienes miran a esta perspectiva desde el punto de vista de la política, la definen como el estudio de la forma en que los gobiernos proveen los bienes públicos 4.

Además, se puede entender a la elección pública como la elección social o la elección racional, la primera como el estudio de los procesos de adopción colectiva de decisiones y la segunda como cualquier análisis que postule que los individuos actúan racionalmente para maximizar sus preferencias, no obstante, para el estudio de la ley y la economía, esta perspectiva se entiende como exposición económica de la adopción de decisiones que pertenecen a situaciones de no mercado, o simplemente, la aplicación de la economía a la ciencia política.

James Buchanan5, en “Ensayo sobre economía política”, dice sobre la elección pública: “No es un “método” en el sentido usual del término; es decir, no es un conjunto de herramientas, ni una aplicación particular de las herramientas estándar con métodos estándar, aunque nos estamos acercando ligeramente a esta última descripción. La elección pública es una perspectiva acerca de la política que surge de una extensión y aplicación de las herramientas y métodos de los economistas a la toma de decisiones públicas o colectivas”6.

3 Oliver Williamson, Las instituciones económicas del capitalismo, México, Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 239.

4 Es decir un servicio o un bien que al ser proporcionado por una persona, puede volverse accesible a otro sin costo adicional, lo cual implica no rivalidad y no exclusión en el consumo del bien o

servicio.

5 Economista norteamericano, obtuvo el Premio Nóbel de Economía en 1986, por su desarrollo de las bases contractuales y constitucionales de la teoría de la adopción de decisiones económicas

y políticas.

6 http://www.eumed.net/cursecon/textos/buchanan-elecc-publica.htm

NOVEDADES JURÍDICAS

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El public choice o la teoría de la elección pública, como señala Pedro Mercado Pacheco 7 , busca cubrir los vacíos teóricos de la economía neoclásica y la economía del bienestar, pues éstas no se habrían ocupado de los agentes económicos (productores y consumidores) en la esfera pública.

nal a través del cual se llevan a cabo. La crítica que la Economía del Bienestar dirigió a los supuestos irrealistas del modelo de competencia perfecta, es completada, según la escuela de la elección pública, con la crítica a los supuestos irrealistas con los que se trabajan en la economía del bienestar.

Ciertamente, al analizar la teoría de la elección pública se podría decir que existe mayor relación con la política y no con el Derecho, mas es evidente que el public choice toma como espacio la economía pública y, por tanto, el complejo sistema jurídico institucional que ordena la toma de decisiones del Estado en el ámbito económico, su objeto de estudio es el mismo que el de la ciencia política, la teoría del Estado, las reglas de los comicios, el comportamiento de los votantes, la política de los partidos, la burocracia, etc., sin embargo, la metodología es la misma que la Economía. El postulado del public choice, al igual que la economía es que el hombre es egoísta, racional y maximizador de la utilidad (definición del homo economicus).

Metodología

El objetivo de la perspectiva de la elección pública es establecer que el Estado no es un eficiente corrector de los fallos del mercado, de hecho esta figura construye una “teoría de los fallos del sector público” paralela a la de los fallos del mercado. 8 De esta manera, la teoría de la elección pública introduce las instituciones y los procesos de decisión política como variable fundamental del análisis económico. El análisis de las instituciones y de su funcionamiento es lo que permitirá evaluar cuáles sean los fallos del sector público de la Economía en la asignación y distribución de los recursos. En concreto, en la perspectiva de la elección pública se convierte en problema central el análisis y explicación de la razón por la que los objetivos trazados en la política gubernamental no se alcanzan, y cuál es la relevancia en ese fracaso del proceso institucio-

La filosofía de la elección pública usa la misma metodología de la teoría marginalista contemporánea.

Sin embargo, para el enfoque de Buchanan (el enfoque de la escuela de Virginia), hay ciertas características distintivas:

• Análisis de sistemas cerrados. La elección

pública percibe su enfoque como extensivo más allá de los límites concebidos por la teoría económica neoclásica y en un examen de las restricciones políticas, jurídicas y sociales que típicamente se consideran como dadas en la economía neoclásica.

Desde un punto de vista metodológico, la teoría de la elección pública representa un movimiento hacia el análisis de los sistemas cerrados. En la economía neoclásica las decisiones políticas y, por ende quienes toman decisiones de poder, son percibidos a menudo como exógenos a la actividad económica, mientras que en la elección pública convencional son endógenos.

• Individualismo metodológico. La teoría de la

elección pública utiliza el individualismo metodológico en la creencia de que ningún valor social discernible existe independientemente de los valores individuales. En esta perspectiva se cree que las acciones individuales ofrecen la única guía económica para evaluar la elección colectiva. Al respecto Buchanan dice: “A mi modo de ver una posición metodológica congruente no permite la formulación de normas

7 Mercado Pacheco, op cit., p. 218.Él hace referencia a Buchanan en la siguiente cita: “La public choice, no es otra cosa que un esfuerzo de formulación de una teoría general de la economía

pública que permite realizar en el ámbito de la elección pública lo que se ha hecho desde hace mucho tiempo a nivel de la microeconomía del mercado. Se trata de complementar la teoría de la producción y del intercambio de los bienes o servicios mercantiles con una teoría equivalente y, en la medida de lo posible, compatible con el funcionamiento del mercado político (…). Mientras que todos los modelos tradicionales tratan las decisiones económicas como variables endógenas al sistema, pero consideran las decisiones políticas como factores exógenos sobres cuya lógica y producción no se plantean preguntas, el espíritu de la Public Choice consiste en reintroducir estos dos aspectos de los comportamientos humanos en un modelo único que tenga en cuenta que los que experimentan los efectos de las decisiones políticas son también los mismos que eligen a los que toman las decisiones por ellos”.

8 James Buchanan, en http://www.banrep.gov.co/documentos/presentaciones-discursos/pdf/El-neoinstitucionalismo-como-escuelaFinal3.pdf

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NOVEDADES JURÍDICAS

no individualistas, sea en la asignación o en la distribución (…) cuando se introducen normas no individualistas, se abandona el campo de la economía, según mi definición de esta disciplina” 9.

el criterio de compensación, el cual es conocido como el principio de Kaldor-Hick, el cual manifiesta que los posibles ganadores, compensarían a los posibles perdedores y aún así habría ganancia.

• Criterio de consenso unánime. Al afirmar los

• Énfasis en el intercambio. El enfoque normativo

partidarios de la elección pública que los valores sociales no existen independientemente de los valores individuales en la sociedad, el consenso o unanimidad es la única prueba que puede asegurar que un cambio sea benéfico. En tal virtud, se adoptan la regla de Pareto, para las decisiones grupales, conforme a lo cual, un cambio jurídico preferido, o sea un cambio en los derechos y normas relacionadas con políticas específicas), sería adoptado sólo si cuenta con un consenso unánime. Al reconocer que algunos individuos pueden ser dañados por alguna modificación en la política y, por tanto, votan contra ésta para impedir su aceptación, los autores de la elección pública han adoptado

de la teoría de la elección pública, se centra en el proceso de intercambio y desvía la atención de la elección, que es la preocupación usual de la perspectiva tradicional del AED. Lo que se trata de argumentar con esto es que, en la medida en que los derechos de propiedad son especificados por adelantado, los intercambios auténticos pueden producirse, con ganancias recíprocas para todas las partes. Sin embargo, en la medida en que los derechos existentes se someten a una redefinición continua por el Estado, nadie tiene incentivos para organizar e iniciar negocios o contratos, es decir es un problema de distribución de las ganancias por parte de las entidades públicas.

9 James Buchanan, What kind of Redistribution Do We Want, Economical, p. 188.

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Recopilado por: Sabrina Pazmiño

1

Reformas a las Normas para la conformación de la Central de Riesgos

Resolución No. JB-20091249 de la Junta Bancaria (R.O. 540, 4-III-2009)

Las mencionadas normas establecían que desde enero de 2009, los burós de información crediticia deberán reportar la información de los clientes sobre la base de modelos estadísticos predictivos; que serán aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros; actualmente se amplió el plazo para la aplicación de dichos modelos hasta mayo de 2009.

2

Convocatoria a ecuatorianos domiciliados en el exterior, a extranjeros residentes en el Ecuador por lo menos cinco años, inscritos en el Registro Electoral, a elecciones generales el 26 de abril y el 14 de junio de 2009.

Resolución No. PLE-CNE-18-6-2-2009 del Consejo Nacional Electoral (R.O. 541, 5-III-2009)

El CNE en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual a través de las representaciones diplomáticas y consulares del país, tendrá a su cargo la realización de los procesos.

Decreto No. 1596 (R.O. 9-III-2009)

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se prorroga hasta el 30 de abril de 2009 de los procedimientos de cotización y menor cuantía establecidos en la Ley, los que se realizarán de conformidad con las disposiciones que emita la máxima autoridad de la entidad contratante sin perjuicio de las que pueda emitir el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Ley s/n de la Comisión Legislativa de la Asamblea Nacional (R.O. 544-S, 09-III-2009)

Los actuales vocales de la CNJ terminarán sus funciones cuando se posesionen los vocales del nuevo Consejo de la Judicatura; en 30 días contados desde la posesión el Consejo de la Judicatura convocará a concurso de méritos y oposición para nombrar y designar CNJ; se implementarán Juzgados de la familia, mujer, niñez y adolescencia en plazo de 180 días; los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal funcionarán con el régimen de competencias establecido hasta que el Consejo de la Judicatura integre las salas de las Cortes Provinciales.

3

4

Reformas al Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Código de la Función Judicial

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MARZO 5

Se reduce el encaje bancario del 4% al 2%

6

Reformas al Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno

2009

Regulación No. 1782009 del Banco Central del Ecuador (R.O. 549, 16-III-2009)

Las Instituciones Financieras Privadas deberán realizar encaje único del 2% y las públicas del 4% para todos los depósitos y captaciones. Para el cálculo inicial, se considerarán todos los depósitos y captaciones correspondientes a la semana del 26 de febrero al 4 de marzo del 2009.

Decreto 1613 (R.O. 554, 23, III-2009)

Se incrementa el monto de activos para la declaración patrimonial de personas naturales y de la sociedad conyugal o unión de hecho a US $ 200,000 y US $ 400,000 respectivamente.

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 555-S, 24-III-2009)

Se modifica el Código de Procedimiento Penal, eliminando la acción penal pública de instancia particular y la audiencia preliminar, insertando en su lugar la audiencia preparatoria del juicio; además, se introduce el procedimiento simplificado.

Se agrega varias medidas cautelares de carácter personal a la detención y prisión provisional, ya existentes. Los procesos que se encuentren en trámite en virtud del Código vigente.

8

Impuesto a la Renta Deducción de Gastos Personales

Resolución No. NACDGECCGC09-00002 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 556, 25-III-2009)

Se establece que las reformas incorporadas a la Ley Orgánica Reformatoria e Interpretativa a la Ley de Régimen Tributario Interno (R.O. 392S, 30-VII-2008) en la que se determina que son deducibles por concepto de gastos personales de educación superior de los hijos mayores de edad u otras personas que dependan económicamente del contribuyente, son aplicables para el período fiscal 2009, misma que se presenta en el año 2010.

9

Reformas al Reglamento de afiliación, recaudación y control contributivo

Resolución No. C.D. 250 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (R.O. 556, 25-III-2009)

La presente reforma establece, la petición directa del empleador al Director Provincial, para la suscripción de convenio de purga de mora, determinando el plazo solicitado para el pago, el mismo que no podrá ser mayor a tres (3) años.

7

Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal.

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Dra. Paulina Saltos

DE LAS TERCERÍAS EN JUICIO EJECUTIVO TERCERÍA EXCLUYENTE Fuente: Código de Procedimiento Civil

Se propone tercería excluyente desde que se ordena el embargo de bienes, Art. 498 CP

Se puede proponer hasta 3 días después de la última publicación para el remate, Art. 498 CPC

Se propone presentando título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento presentarlo en el término de prueba, Art. 502 CPC

Se sustancia en juicio ordinario, en cuaderno separado, Arts. 498 y 503 CPC

La jueza o el juez la desechará de oficio, sin recurso alguno si es maliciosa o no se presenta el título de dominio del bien, Art. 502 CPC

Suspende el progreso de la vía de apremio en lo relativo a la cosa que es materia de ella, salvo el caso del Art. 504 CPC

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