NJ-35

Dr. Juan Páez Terán

Dr. Emilio Lara Dillon

El Código Orgánico de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de administración de justicia

AÑO VI NÚMERO 35 MAYO 2009 edicioneslegales.com

• DERECHO Y EMPRESA La protección legal del software o programas de ordenador en el Ecuador

• FORO Monumental Disparate

Análisis 6

• El Código Orgánico de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de administración de justicia

Entrevista 14

• Reformas a la Seguridad Social

Derecho, sociedad y cultura

¿Cuál es la verdad?

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Invitado 20

• La reforma al artículo 42 de la Ley General de Seguros por la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Análisis de Casos

• Caso tarántulas Sentencia condenatoria por atentado a la vida silvestre

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Perfil 32 • Dr. Juan Páez Terán

Derecho y Empresa

• La protección legal del software o programas de ordenador en el Ecuador

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Guía Práctica 48 Reportaje 50 • Consejo Nacional de las Mujeres (CONAMU)

Foro 52 • Monumental Disparate

Destacamos 62 • Abril 2009

Novedades Jurídicas Nº. 35

Didáctica

• De las tercerías en juicio ejecutivo

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

El artículo sobre el descanso por paternidad me ha parecido sumamente interesante y a la vez ha dejado la preocupación de cómo aplicar esta reforma.

Como responsable del Departamento de Recursos Humanos de una empresa con más de cien colaboradores, ¿cómo debería proceder frente a lo que no está establecido por la ley?. ¿Se debe tomar en cuenta en los reglamentos internos de cada empresa estas falencias a las que hace referencia el Dr. Martínez?, ¿el Ministerio del Trabajo puede absolver estas dudas?.

Me parece importante que sigan publicando temas como éstos que son muy aplicables en la práctica empresarial.

Att. Gladys de Pazmiño.

Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

A la Dirección:

Quienes tuvimos la suerte de pertenecer al curso de práctica forense antes impartido en el último año de carrera de la Faculta de Jurisprudencia de la Universidad Central, no solo gozamos de los beneficios de un docente con la más alta calificación técnica y profesional; sino principalmente tuvimos la suerte de presenciar un ejemplo de vida, de vocación y dedicación.

Un saludo cordial y afectuoso a título personal y a nombre de varios de mis compañeros de promoción que consideramos al Dr. Wladimiro Villalba Vega un verdadero referente del foro jurídico ecuatoriano.

Atentamente.

Dr. Gonzalo Armas Medina

Registro: ISSN No. 13902539

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NOVEDADES JURÍDICAS

Hemos señalado en ediciones anteriores de NOVEDADES JURÍDICAS, que la vigencia de la nueva Constitución produciría, inevitablemente, una amplia actividad legislativa derivada. En efecto, en estos últimos meses se han expedido numerosas normas legales.

La importancia de los temas abordados exige que esas leyes sean analizadas por juristas de la más alta calificación, para ilustración de abogados, de estudiantes universitarios y, en general, de los ciudadanos interesados en los temas fundamentales del país.

Con ese propósito, hemos invitado, también para la presente edición, a connotados profesionales, especializados en diversas materias, para que expongan sus puntos de vista sobre las cuestiones tratadas en tales leyes. Respetamos por cierto sus opiniones, no siempre favorables al quehacer legislativo y, en algunos casos, particularmente severas; pero pensamos que al Ecuador le conviene un serio contrapunto de tesis jurídicas, para alcanzar las metas que el Derecho persigue, como fundamental instrumento social.

En esta línea presentamos, en primer lugar, el trabajo de la Ab. Vanesa Aguirre Guzmán sobre el Código Orgánico de la Función Judicial, que reemplaza a la vieja Ley Orgánica de 1974, totalmente desfasada en relación a las normas constitucionales vigentes ya desde hace algunos años. De los varios principios que desarrolla el Código, la autora menciona en particular a tres de especial significación: el de la supremacía constitucional, el de tutela judicial efectiva y el de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios judiciales por la indebida administración de justicia. Se refiere también a las carreras de la Función Judicial, al nuevo rol del Consejo de la Judicatura y al régimen previsto para los abogados.

Una de las reformas legales más polémicas ha sido la introducida a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. El Dr. Ricardo Vaca Andrade las califica con una dura frase: monumental disparate y va analizando, punto por punto, los que considera los más graves errores de la reforma. Por eso concluye señalando las tareas fundamentales que se deben asumir en las actuales circunstancias: la elaboración de un nuevo Código Penal y la revisión de la redacción del Código de Procedimiento Penal. Reclama, por cierto, que tanto el ejecutivo como el órgano legislativo asuman con extrema seriedad y responsabilidad la tarea que les corresponde en la elaboración y aprobación de las leyes.

La seguridad social es un tema particularmente delicado, por el gran impacto social que en este ámbito produce cualquier innovación. El Dr. Marco Proaño Maya en la entrevista que nos ha concedido, nos hace conocer sus opiniones tanto sobre el tratamiento constitucional del tema como sobre las diversas propuestas legales que se han formulado últimamente.

El Dr. Juan Páez Terán fue desde muy joven un distinguido profesor universitario (tuve el honor de ser su alumno) y ha sido un abogado de especiales ejecutorias, pero fundamentalmente un ser humano de una exquisita sensibilidad y cultura. Ahora lo tenemos en las páginas de la Sección Perfil, porque deseamos ponerlo como un ejemplo para las nuevas generaciones.

Otras importantes colaboraciones que se incluyen en esta edición versan sobre la reforma al Art. 42 de la Ley General de Seguros, que analiza el Dr. Emilio Lara Dillon; un alegato del Dr. Hugo Echeverría en un caso de Derecho Penal ambiental; y la protección del software en el Ecuador, según lo examina la Dra. Verónica Sánchez.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

NOVEDADES JURÍDICAS

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Vanesa Alejandra Aguirre Guzmán

HOJA DE VIDA: - Licenciada en Ciencias Jurídica y Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

- Especialista Superior en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

- Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide-Sevilla.

- Profesora del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

- Profesora del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.

- Prosecretaria del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal.

- Ex asesora jurídica de la Corte Suprema de Justicia.

- Abogada en libre ejercicio.

El cambio de paradigma La vigente Constitución de la República obedece en su concepción a nuevos paradigmas; en su formulación se propone un modelo de Estado con una estructura y organización distintas. Parte de ese cambio es, desde luego, el que se impone para la Función Judicial.

Sin embargo —y siendo tan explícito el mandato constitucional—, el sistema de legislación procesal secundario siguió sumido en el atraso. La muestra más evidente de esa rémora estuvo dada en su momento por la Ley Orgánica de la Función Judicial, vigente desde 1974, y continúa hoy, en lo que concierne a la sustanciación de los procesos, con el Código de Procedimiento Civil.

La preocupación por la reforma de la administración de justicia no es reciente. Puede afirmarse que, con las reformas constitucionales de 1992, se dio paso a una mejora estructural del sistema; las sucesivas reformas de 1995 y 1997 se consolidaron con la codificación constitucional de 1998, en la cual se instituyeron principios sobre la organización judicial, la sustanciación de los procesos y la administración de justicia.

Actualmente, se ha dado un paso verdaderamente importante con la expedición del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ, en adelante). Ciertamente, más allá del acuerdo o desacuerdo con sus contenidos, hay que concordar en que el verdadero cambio en la administración de justicia no era posible con una legislación secundaria desfasada con la Constitución, que por contrapartida representa una

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NOVEDADES JURÍDICAS

El Código Orgánico de la Función Judicial: hacia un nuevo modelo de administración de justicia transformación radical de la organización judicial y de los principios que informan su actividad.

La reforma que representa el COFJ es quizá el paso más importante, pero no el único. En realidad, el cambio más profundo, requerido y necesario debería expresarse a través de un cambio en los paradigmas con los cuales funcionarios judiciales, abogados y usuarios del sistema han venido operando. De ahí, por ejemplo, la importancia de que en el COFJ se introduzcan principios sobre la administración de justicia; es sobre este tema que, de manera central, tratará este ensayo.

Los principios que informan la organización judicial, la administración de justicia y la sustanciación de los procesos.

En el COFJ, las políticas de justicia (art. 3) están destinadas a garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso, la independencia judicial y los demás principios establecidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico en general. Estas son las “líneas maestras” o grandes principios rectores que informan los que se han incluido en el Código. Aun cuando en algún momento pueda argumentarse que la inclusión de principios o de definiciones en la ley no viene al caso porque ya están expresados en la Constitución, sí es preciso reconocer que esa inserción busca motivar a los operadores a los cuales está destinada para que empiecen a obrar bajo parámetros distintos; así, reiterados en la legislación secundaria, trascienden y se “cuelen” en la conciencia diaria de todos los involucrados en la administración de justicia.

El COFJ recoge los principios establecidos por la Constitución para la administración de justicia, la Función Judicial y la sustanciación de los procesos (artículos 4 a 31). Nótese, sin embargo, que no todos estos principios están incluidos en el capítulo IV del título IV de la Carta Fundamental, relativo a la Función Judicial: algunos forman parte de las garantías del debido proceso; otros son tratados en los principios aplicables a la interpretación de los derechos, y algunos como el de imparcialidad, siendo tan obvios para una recta administración de justicia, no son siquiera mencionados en el texto constitucional. Por ello, siguiendo en esta línea lo que la doctrina y la jurisprudencia ya han tratado, se incluyeron en el Código otros principios.

En el grupo de los principios recogidos por la Constitución están: el de supremacía constitucional, aplicabilidad inmediata y directa e interpretación integral de la norma constitucional; el de independencia; el de unidad jurisdiccional y gradualidad; el de especialidad; el de gratuidad; el de publicidad; el de autonomía económica, administrativa y financiera de la Función Judicial; el de responsabilidad; el de dedicación exclusiva; el de el proceso como sistema-medio de administración de justicia; el de la sustanciación de los procesos mediante la aplicación de los principios dispositivo, de inmediación y concentración; el de celeridad; el de acceso a la justicia; el de tutela judicial efectiva de los derechos; el de seguridad jurídica; el de buena fe y lealtad procesal; y el de impugnabilidad en sede judicial de los actos administrativos.

En el segundo grupo están los principios de legalidad, jurisdicción y competencia; de imparcialidad; de servicio a la comunidad; de probidad; de inter-

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culturalidad; de la verdad procesal; de la obligatoriedad de administrar justicia; de la interpretación de las normas procesales; y de colaboración con la Función Judicial.

mantenga reuniones privadas con las partes para argumentar sobre el caso—, al tiempo que salvaguarda la oportunidad de réplica, se garantiza el derecho de defensa de los justiciables.

Cabe explicar aunque sea brevemente algunas novedades sobre estos principios y explicar el alcance de otros, particularmente de tres: los principios de supremacía constitucional, de tutela judicial efectiva y de responsabilidad del Estado por el supuesto genérico de la indebida administración de justicia, como de los funcionarios judiciales de manera general.

3) La obligatoriedad de administrar justicia es un principio que ha pasado algo desapercibido, quizá por su tradicional ubicación en el Código Civil (art. 18); el COFJ recalca que en ningún caso el juez puede excusarse de fallar sobre la causa sometida a su conocimiento; por ello, puede acudir a otras fuentes del derecho cuando no exista una norma específica, o bien deberá aplicar los principios generales de interpretación establecidos en la Constitución, los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador y las demás leyes. Lo propio sucede con la duda que pueda generarse en la aplicación de normas procesales; no tiene en este punto por qué hacerse diferencia con la interpretación de las normas sustantivas, excepto en lo que concierne a su carácter de instrumentalidad.

1) La jurisdicción y la competencia sólo nacen del ordenamiento jurídico; por lo tanto, queda prohibido que la autoridad, a través de reglamentaciones u otros mecanismos, altere las competencias de las judicaturas, como algunas veces ha acontecido en el país (y ha sucedido, aun a despecho de lo que dispone el propio COFJ en su art. 7, con la reciente resolución del Consejo de la Judicatura que dispuso que los jueces de lo civil continúen resolviendo los asuntos que debían pasar a conocimiento de los jueces de familia, mujer, niñez y adolescencia)1.

2) El principio de imparcialidad ha sido tratado consciente o inconscientemente como parte del de independencia judicial, cuando cada uno tiene implicaciones distintas. Aun cuando puede sostenerse que la imparcialidad —como aptitud del juez, principalmente, para asumir la posición de tercero frente a la controversia que se le plantea—, es un corolario de la garantía de independencia, ambos son principios distintos y tienen su propia configuración e importancia. Así, al establecer la ley mecanismos que preserven la imparcialidad —v. gr., la prohibición de que, fuera de las etapas procesales correspondientes, el juez

4) El principio de verdad procesal, corolario del principio dispositivo, se refiere a la limitación del juez de pronunciarse únicamente sobre los hechos aportados por las partes (thema decidendum); a la prohibición de aportar conocimiento privado, y de exigir prueba sobre los hechos públicos y notorios, sin perjuicio de pronunciarse sobre estos últimos en sentencia. Es necesario recordar que este principio no debe confundirse con una de las limitaciones que se imponen al juez cuando aplica la facultad conocida como iura novit curia (suplir las omisiones de derecho en que hayan incurrido las partes), cual es no rebasar el ámbito de la controversia2.

5) La obligación de toda autoridad pública de colaborar con la Función Judicial es indispensable para

1 Es preciso aclarar que en el proyecto original de COFJ se preveía la existencia de jueces de familia y de jueces de niñez y adolescencia. En el documento que fue finalmente aprobado por la

Comisión Legislativa y de Fiscalización, se unieron estas competencias creándose las judicaturas de familia, mujer, niñez y adolescencia, vulnerándose el principio de especialización a favor de la materia de niñez y adolescencia; por otra parte, en la disposición transitoria décima, letra c, se ordenó que los asuntos de familia que actualmente están en conocimiento de las juezas y jueces de lo civil, pasen a conocimiento de las judicaturas de niñez y adolescencia, que se transformarán en juzgados de familia, mujer, niñez y adolescencia. Lo conveniente hubiese sido, al decidirse finalmente el modelo por la “unión” de competencias en estas judicaturas, respetar el proyecto en su concepción original, nombrándose jueces temporales de conformidad con el art. 163.2 del propio COFJ. A pretexto de celeridad en la implementación de la nueva ley, no se previó el problema que representaba la evidente acumulación de causas en las judicaturas de niñez y adolescencia así transformadas.

2 Sobre este último tema, vale anotar que el art. 140 del COFJ otorga una interpretación bastante laxa, por decir lo menos, de esta facultad (que ha constado ya en la legislación secundaria desde

antiguo, v. gr., en el art. 280 del Código de Procedimiento Civil), respecto a la posibilidad de que el juez se pronuncie sobre cuestiones que rebasen el petitorio o hechos diversos a los alegados por las partes, cuando en esta manera se “evite” la vulneración de derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, lo que puede conducir sin duda alguna a que se emitan fallos incongruentes. En el proyecto original, tal posibilidad nunca fue contemplada.

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hacer efectivos los mandatos de los jueces; la misma obligación es exigible a toda institución del sector privado y a toda persona de manera general.

6) En lo relativo al principio de supremacía constitucional, y respecto a los problemas que representaba la aplicación del art. 428 de la Constitución, en el COFJ se ha previsto: a) que la consideración del juez acerca de si la disposición aplicable al caso que está resolviendo es inconstitucional, debe basarse en una duda razonada y motivada; b) que si la Corte no se pronuncia una vez transcurrido el plazo de cuarenta y cinco días a que hace referencia el art. 428 citado, el proceso debe seguir sustanciándose; c) que si la Corte Constitucional resuelve luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero queda a salvo para el afectado el derecho para deducir la acción extraordinaria de protección por haber recibido una resolución contraria a la emitida por la Corte; d) que no se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por el juez es resuelta en sentencia. Como se ve, se resuelve el nudo gordiano que representaba el art. 428 de la Constitución, principalmente en los problemas que supone la suspensión de la sustanciación del proceso, y el establecer cuál es la “acción correspondiente” que cabría frente a la falta de pronunciamiento de la Corte Constitucional. En efecto, la única acción posible sería la de incumplimiento (véase lo que dispone el art.

93 de la Constitución); pero sabido que esta acción la conoce la Corte Constitucional, ¿daría la Corte paso, en la práctica, a una acción contra sí misma? Y esta pregunta es del todo procedente, porque hay que notar que no se ha establecido en la Constitución quiénes son los suplentes de los integrantes de dicho organismo. Aun cuando el COFJ aporta con una solución más real, estos y otros temas deberán ser tratados, inevitablemente, en una nueva ley de control constitucional.

7) Vale anotar que el principio de tutela judicial efectiva no ha sido entendido en todo su alcan-

ce en la legislación y jurisprudencia ecuatorianas.

Se lo ha relacionado usualmente con el derecho de acceso a la justicia; aun cuando este derecho constituye efectivamente una de las principales manifestaciones de la tutela judicial efectiva, no lo agota. Es imposible por razones de espacio anotar todos los contenidos de este principio, pero sí puede recalcarse en una de las novedades que incorpora el COFJ: por una parte, la desestimación por vicios de forma cabe únicamente si éstos provocaron nulidad insanable o indefensión; por otra, para evitar que las causas queden sin resolución por el reiterado pronunciamiento sobre la incompetencia de los juzgadores que hayan prevenido en su conocimiento en la situación permitida por la ley, están obligados a dictar resolución sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles. Esta solución es particularmente útil en ciertos casos que representan verdaderas “zonas grises”, respecto a cuál es la judicatura competente para conocerlos.

Por ejemplo, las controversias suscitadas respecto a reclamaciones de derechos de trabajadores del sector público o de las fuerzas armadas.

8) El principio de responsabilidad por la indebida prestación del servicio-administración de justicia no es tampoco reciente; pero es la primera vez que la legislación secundaria lo trata con detalle: a) se asigna competencia a los jueces de lo contencioso administrativo del domicilio del afectado3; debe aclararse que en la Comisión Legislativa, no se corrigió la referencia a esas judicaturas que fueron eliminadas en el proyecto finalmente aprobado, por lo cual debe entenderse que estos juicios deberán ser conocidos por las salas de las cortes provinciales especializadas en esta materia, en obvia aplicación del principio de tutela judicial efectiva; b) el legitimado pasivo es el Presidente del Consejo de la Judicatura, por lo cual no se hace necesario contar como parte procesal con el Procurador General del Estado; c) el funcionario que ocasionó el daño está obligado a comparecer al proceso para defender al Esta-

3 Cabe anotar que en el proyecto original, se previó que estas causas sean conocidas por los jueces de lo contencioso administrativo del domicilio del demandado, jueces que eran de primera

instancia. Estas judicaturas fueron proyectadas para cumplir con la exigencia del doble conforme o derecho a la doble instancia, previsto por la Constitución inclusive como integrante del derecho a la defensa y por consiguiente del debido proceso (art. 76.7, letra m).

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do. Aun cuando el afectado no deba probar que medió dolo o culpa en la producción del daño, sino únicamente que la afectación tuvo lugar y la relación causa-efecto, es necesario vincular al funcionario para que el Estado pueda luego repetir lo pagado como indemnización en contra del servidor; d) este derecho de repetición se ejerce por vía coactiva; y e) se fija el plazo de prescripción de la acción, siguiendo la regla general, en cuatro años. Finalmente, en el caso de la acción que puede seguirse para hacer efectiva la responsabilidad personal de jueces, fiscales y defensores con fundamento en el inciso tercero del art.

172 de la Constitución, el COFJ establece que se sustanciará ante el juez de lo civil del domicilio del demandado, por la vía verbal sumario, y fija el plazo de prescripción de la acción en cuatro años contados desde que se consumó el daño, a diferencia del cortísimo plazo de seis meses que preveía el Código de Procedimiento Civil, verdadera camisa de fuerza que impedía en la práctica hacer efectiva dicha responsabilidad contra los funcionarios judiciales que hubiesen incurrido en alguno de los supuestos previstos en el hoy derogado art. 979 del citado Código.

Las carreras de la Función Judicial El COFJ ha querido racionalizar el sistema de recursos humanos de la Función Judicial. Debe anotarse que en la práctica no se ha distinguido con toda precisión cuál es el régimen aplicable a quienes desempeñan funciones auxiliares y quienes ejercen las funciones propias del sistema de administración de justicia, como de los órganos autónomos incorporados a la Función Judicial por la Constitución (Fiscalía y Defensoría Pública), es decir, jueces, fiscales y defensores. Así, se distingue entre carrera judicial jurisdiccional y carrera judicial administrativa; carrera fiscal y carrera fiscal administrativa; carrera defensorial y carrera defensorial administrativa.

Esto no quiere decir que se desconozca el aporte del trabajo del funcionario auxiliar; pero sí es necesario reconocer que la confusión de las labores que incumben a cada estamento ha provocado que, por ejemplo, los servidores auxiliares asuman tareas

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que no les incumbe, medie o no su consentimiento, sin recibir en cambio la remuneración que deberían percibir. Por ejemplo, elaborar sentencias sólo puede incumbir al juez.

El reconocer estos estamentos permite la introducción de categorías, única posibilidad real de ascenso sin tener que aspirar, necesariamente, a la judicatura, la fiscalía o la defensoría pública. Pero este ascenso sólo se puede concretar, ya también en el caso de jueces, fiscales y defensores, contándose con un sistema de evaluación con reglas muy claras y llevado a cabo por verdaderos profesionales en manejo de recursos humanos.

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La institucionalización de la escuela judicial es otro de los mecanismos que permitirá profesionalizar la Función Judicial. Así, como mecanismo de ingreso, facilita la formación del profesional con el perfil que cumpla con la aspiración de cambio que requiere la administración de justicia; y como mecanismo de formación continua, sirve para que los funcionarios judiciales profundicen sus conocimientos, como para contar con un parámetro objetivo al momento de realizar la evaluación.

En el COFJ se regula con prolijidad lo relativo a derechos y deberes, prohibiciones, faltas y sanciones.

No existe razón para mantener estamentos separados entre fiscalía, defensoría y judicatura en lo que a la administración de recursos humanos se refiere: ésta es una tarea que se encomienda a un órgano especializado, y para dar lugar a una verdadera modernización de la justicia, éste era un paso que debía darse impostergablemente.

La organización jurisdiccional.

Es imposible agotar en este espacio todas las novedades que presenta el COFJ respecto a la nueva organización de las judicaturas. Se debe destacar en todo caso, en lo principal: 1) La introducción de derechos, deberes y facultades para los jueces, en especial, para convertirse en verdaderos directores del proceso y no ser meros convidados de piedra, sino actuar con verdaderos poderes para proscribir toda inconducta procesal de las partes o de sus abogados defensores imponiéndoles multas compulsivas, llamados de atención o inclusive sancionando el desacato; depurar en lo posible el proceso de nulidades procesales (en otras palabras, velar todo momento por la validez del proceso); motivar adecuadamente todas sus resoluciones, etc.

2) La inclusión de las reglas generales aplicables a jurisdicción y competencia. No tenía sentido que estén ubicadas en el Código de Procedimiento Civil como si constituyesen reglas aplicables únicamente a esos procesos. Si son comunes a todos

los procesos, deben constar en el cuerpo que regula de manera general lo relativo a las atribuciones y competencias de las judicaturas. Destacan en este punto las reglas para determinar la competencia y la regulación de los casos de fuero de corte. Todo ello, sin perjuicio de las reglas que pueden regir en materias que presentan particularidades muy propias, como la penal.

3) La flexibilización del concepto de “unidad judicial”, para permitir la efectiva implementación de la sustanciación por audiencias orales de todos los procesos. Así, en una oficina judicial, pueden existir tantos jueces cuantos sean indispensables, que contarán con el personal de apoyo necesario, sin que se aumenten, físicamente, nuevas judicaturas con la estructura piramidal tradicionalmente conocida, con el juez a la cabeza de la oficina y todo un personal dependiente de él. En relación con este punto, cabe anotar que el Consejo de la Judicatura puede designar judicaturas transitorias, para despachar causas acumuladas o atender situaciones emergentes.

4) La incorporación de las especializaciones previstas por la Constitución (entre otras: jueces de niñez y adolescencia, con la aclaración formulada en líneas anteriores; de garantías penitenciarias, de asuntos penales militares y policiales; de adolescentes infractores, etc).

5) Los lineamientos de la justicia de paz, que deberán ser desarrollados en la ley de la materia.

El nuevo rol del Consejo de la Judicatura en la organización judicial.

En el esquema previsto por la Constitución, el Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial. Y esta realidad no hace más que confirmar el principio de especialidad que, como antecedente necesario de la profesionalización del servicio de administración de justicia, se hace ineludible para que sea factible su modernización. Hay que dejar de pensar en los jueces, fiscales y defensores como

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“gerentes” que dediquen valioso tiempo a atender asuntos de orden estrictamente administrativo y de manejo de recursos financieros. Si el manejo de estos asuntos se encarga a un órgano especializado, por contrapartida se garantizará la independencia de quienes están en los demás estamentos de la Función Judicial.

Que el Consejo de la Judicatura esté a la cabeza de la organización judicial no quiere decir que sea jerárquicamente superior a los demás órganos judiciales. Se trata de profesionalizar la actividad de todos ellos y de especificar atribuciones; de esta manera, el Consejo se convierte en el órgano a cuyo cargo están todos los aspectos de orden administrativo, fortaleciéndose por contrapartida aspectos fundamentales de la organización judicial como la independencia interna y externa, la carrera judicial y el principio de especialidad.

El perfil profesional del Consejo de la Judicatura como órgano de administración de recursos humanos y financieros es enfatizado en el COFJ en todo momento; así, de sus nueve integrantes, tres deberán ser especializados en esas materias; de los restantes seis, abogados, tres deben acreditar experiencia en esas ramas.

Los órganos autónomos y los órganos auxiliares.

Cuando se habla del “Sector Justicia” se emplea un término que denota integralidad. No se pretende, como más de uno ha sostenido, vulnerar la independencia de los órganos autónomos que hoy están integrados a la estructura de la Función Judicial, porque el Consejo de la Judicatura es ahora el órgano que gobierna su actividad. Sin embargo, como ya se dijo, un principio mínimo de eficiencia impone la separación racional de actividades; el sistema adoptado por el COFJ impone que cada servidor judicial

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destine todo su esfuerzo a su específico campo de actividad, sin restar tiempo valioso que debe destinarse en cambio para atender los requerimientos del justiciable.

Así, es en el marco de las políticas generales para la justicia fomuladas por el Consejo de la Judicatura, que se debe desenvolver la actividad de los órganos autónomos. Es necesario descargar toda actividad de índole administrativa y financiera de sus competencias para que puedan encargarse de sus tareas específicas, con total dedicación. Quedará, en la práctica, el observar si este rol es asumido con entereza y eficiencia por el Consejo de la Judicatura.

La actividad de los órganos auxiliares también es regulada en el COFJ con prolijidad. Se ha buscado, sobre todo, el garantizar un control sobre dicha actividad. Que notarios, martilladores, liquidadores, síndicos y depositarios no sean funcionarios judiciales no significa, sin embargo, que no les sean aplicables disposiciones básicas que convergen principalmente

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derecho, pues su escenario de acción es, principalmente, el proceso. Y si el proceso tiene una finalidad marcadamente pública, se debe proscribir toda actuación que utilice indebidamente al proceso, sea mediante el abuso del derecho, sea faltando al juez o a las partes, o utilizando maniobras contrarias a la buena fe y a la lealtad procesal.

Por contrapartida, al tiempo que se exige una visión de compromiso con la ética laica, al abogado se le entrega garantías que antes no estaban previstas en el ordenamiento jurídico para su ejercicio. Por ejemplo, exigir el cumplimiento del pago íntegro de sus honorarios cuando sean relevados del patrocinio de una causa sin justo motivo.

hacia la transparencia de su accionar, y a la imposición de reglas claras y mecanismos de impugnación para su designación o nombramiento.

De igual manera, se ha perseguido una rendición de cuentas claras, si cabe el término, por parte de los notarios, a través de la imposición de un régimen que contempla: 1) la determinación de las tasas que deben ser satisfechas por concepto de la prestación de este servicio público (y que deben ser entregadas al Estado so pena de destitución); 2) el mecanismo de remuneración de los notarios, determinándose que el Estado recibirá un porcentaje del ingreso bruto percibido por el notario, de conformidad con una escala prevista en el COFJ (art. 304).

El régimen para los abogados en el COFJ. El COFJ parte de un principio fundamental: la abogacía es una profesión que al mismo tiempo es una función social al servicio de la justicia y del

Una de las novedades centrales del COFJ en este campo radica en el deber de realizar la asistencia legal comunitaria de los egresados de las facultades de jurisprudencia, derecho o ciencias políticas, por espacio de un año en la Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado, órganos jurisdiccionales, consultorios jurídicos gratuitos de las universidades o en los sectores rurales, urbano marginales o en los organismos seccionales que no cuenten con recursos para contratar abogados de planta (art.

339). Se busca de esta manera “restituir en parte a la sociedad ecuatoriana el beneficio de la educación superior recibida de ella y por constituir la abogacía una función social al servicio de la justicia y el derecho” (art. 340).

Quedan muchos temas por tratar, pero se ha intentado una visión lo más amplia de las principales novedades del COFJ. Solo resta señalar que todos los actores involucrados en el sistema, nos corresponde cambiar de visión y comprometernos para que éste realmente avance hacia su modernización y superación, constituyéndose efectivamente en un medio para alcanzar la justicia.

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Por: Eugenia Silva G.

Dr. Marco Proaño Maya FUNCIONES DESEMPEÑADAS COMO LEGISLADOR: Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal; Presidente de la Comisión de Codificación; Presidente de la Comisión Constitucional de Asuntos Judiciales; Delegado del H. Congreso Nacional ante el Directorio Nacional de Desarrollo, CONADE; Vicepresidente del Parlamento Latinoamericano y Presidente de la Comisión de Asuntos Políticos; Representante del H. Congreso Nacional ante la Unión Interparlamentaria Mundial; Secretario de Relaciones Interparlamentarias del Parlamento Latinoamericano y Miembro de su Mesa Directiva en representación de la Comunidad Andina de Naciones; Vicepresidente del Consejo Consultivo del Parlamento Latinoamericano; Presidente del Grupo de Parlamentarios Ecuador-Japón.

Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Doctor en Jurisprudencia y Abogado, PUCE. DOCENTE: Universidad Central del Ecuador; Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Instituto de Altos Estudios Nacionales (IAEN); Universidad Central del Ecuador: Director Académico de Posgrado sobre los Derechos de Propiedad Intelectual.

Universidad de Otavalo: Vocal Principal del Consejo Directivo.

PRINCIPALES FUNCIONES PÚBLICAS DESEMPEÑADAS: Representante por Imbabura a la Cámara Nacional; Diputado Nacional; Diputado por la provincia de Imbabura; candidato a la Vicepresidencia de la República del Ecuador; Vicepresidente H. Congreso Nacional del Ecuador; candidato a la Presidencia de la República del Ecuador.

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PRINCIPALES ACTIVIDADES PROFESIONALES: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): Miembro designado del grupo de expertos del Centro de Arbitraje y Mediación.

Corporacion de Estudios sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual (CORPIC): Presidente.

Sociedad de Autores y Compositores del Ecuador (SAYCE): Fundador y Asesor Jurídico.

Consejo Hispanoamericano de las Artes: Miembro de Honor.

Consejo Nacional de Cultura: Delegado principal y Presidente de su Comité Ejecutivo 2007.

OBRAS Y PUBLICACIONES: Autor de varias obras jurídicas y sociológicas.

Su obra “El Derecho de Autor un Derecho Universal”, ha sido traducida al portugués y al inglés. Se ha editado en Ecuador, Colombia, Perú, Brasil y Estados Unidos.

“Patria, Democracia y Palabra”: Discursos y debate parlamentario. 1979-2004.

Participación como experto en numerosas conferencias internacionales .

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Reformas a la Seguridad Social ¿La nueva Constitución ha incorporado avances en materia de seguridad social?

Se mantiene el derecho irrenunciable a la seguridad social de todas las personas. Se incluye los principios que la rigen; se garantiza adicionalmente este derecho a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, a quienes realizan trabajo para el auto sustento en el campo, el trabajo autónomo y a quienes están en el desempleo.

Se establece el sistema de seguridad social como de carácter público y universal que no podrá privatizarse y que se hará efectivo a través del seguro universal obligatorio y sus regímenes especiales.

Establece las entidades que comprenden el sistema de seguridad social, los criterios para su funcionamiento y señala que su control y regulación corresponderá al Estado.

La norma constitucional determina que las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública integrada de salud. Existe a mi criterio, una contradicción puesto que señala por una parte que el seguro universal obligatorio a cargo del IESS cubrirá las contingencias de enfermedad y maternidad, y por otra parte dice que dichas prestaciones se brindarán a través de la red pública integrada de salud, que según el art. 360 será parte del sistema nacional de salud y estará conformada por el conjunto articulado de establecimientos estatales, de la seguridad social y con otros proveedores que pertenecen al Estado, con vínculos jurídicos, operativos y de complementariedad.

Mantiene la responsabilidad de la prestación del seguro universal obligatorio (antes seguro general obligatorio) a cargo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y además que la fuerza pública cuente con un régimen especial de seguridad social.

Conserva además la autonomía del IESS. No contempla la existencia de un organismo de dirección del IESS integrado por representantes del Estado, asegurados y empleadores. Esto implica el riesgo de que cuando se emita una nueva ley simplemente se cuente con un Director General que podría ser designado por el Presidente de la República, puesto que en la nueva Constitución se asigna al Estado la dirección, regulación y control del sistema nacional de seguridad social.

Se mantiene su financiamiento con el aporte de los asegurados, los empleadores y las contribuciones del Estado, así como la obligación de que deben constar en el Presupuesto General del Estado para su oportuna transferencia.

Además conserva la disposición de que las prestaciones en dinero no serán susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo casos de alimentos debidos por ley o por obligaciones contraídas con la institución aseguradora.

No se incluye la norma que impide mejorar las prestaciones que no se encuentren debidamente financiadas según estudios actuariales. Esta situación puede atentar contra la estabilidad del seguro de pensiones, especialmente por el incremento de pensiones de jubilación que no tengan el debido financiamiento. Sin embargo para la creación de nuevas prestaciones si se exige su financiamiento según el art. 369 de la nueva Constitución.

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A diferencia de la Constitución de 1985 no se incluye la obligación de revisar anualmente las pensiones de jubilación para garantizar que cubran las necesidades básicas de sustentación y costo de vida.

Se mantiene las normas relativas a que los fondos y reservas del seguro universal obligatorio serán propios y distintos de los del fisco y servirán para los fines de su creación y funciones y que ninguna institución del Estado podrá intervenir o disponer de sus fondos y reservas.

Se modifica el manejo de las inversiones de los fondos provisionales a través de una institución financiera de propiedad del Instituto(Banco del Afiliado), y por lo tanto se suprime la existencia de la Comisión Técnica de Inversiones.

Se conserva la existencia del seguro social campesino que forma parte del IESS, como un régimen especial del seguro universal obligatorio, para proteger a la población rural y las personas dedicadas a la pesca artesanal, con el financiamiento solidario de los aseguradores y empleadores del sistema nacional de seguridad social, con el aporte de los jefes de las familias protegidas, las asignaciones fiscales y las contribuciones de los seguros públicos y privados. El Seguro Social Campesino cubrirá las contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte.

No contiene normas sobre los seguros complementarios. Contempla la afiliación voluntaria de ecuatorianos residentes en el exterior. Y no incluye a los ecuatorianos residentes en el país. ¿Cómo se puede evitar la evasión patronal a la que se refiere las últimas reformas legales?

La evasión, la elusión, la reducida cobertura, la mora patronal que puede ser el no cumplir con los aportes de los afiliados o el no cumplimiento de afiliar a > 16

la población económicamente activa son el universo de problemas estructurales del IESS. El propio Estado es un sujeto activo en la elusión cuando al cubrir el llamado bono de desarrollo humano no tiene un instructivo respecto a la obligación de afiliar al IESS a los trabajadores. Es así que quienes reciben este bono motivan al empleador a que no les afilie conforme la ley al IESS a riesgo de no poder recibir ese subsidio porque una de las condiciones para beneficiarse de éste es precisamente demostrar que no está afiliado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. ¿Qué opina de los límites en la pensión de jubilación por vejez y de la prohibición de que tengan doble jubilación?

Hay quienes creen que la vida termina con la jubilación. ¿ Por qué se tiene que castigar a quienes se esfuerzan por trabajar honradamente para subsistir y no ser una carga para la misma sociedad?.

Es una discriminación a los jubilados, impedirles que tengan una doble jubilación, simplemente por ser jubilados.

Existen los llamados Fondos Complementarios Previsionales de Jubilación y Cesantía, que se constituyen con financiamiento individual y patronal y que han tenido la finalidad de mejorar las prestaciones que otorga el Seguro General Obligatorio. Estos fondos están controlados por la Superintendencia de Bancos y Seguros.

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La nueva Ley Orgánica de Seguridad Social debe regular la creación, control y financiamiento de estos fondos complementarios de jubilación para eliminar distorsiones y privilegios. Por ejemplo se debería normar los aportes del Estado y en general de las Instituciones Públicas que no podrá exceder del 5% de la remuneración mensual unificada para la jubilación y de un 3% para la cesantía.

Hay que proponer un régimen solidario de seguridad social pero con la exigencia de que el IESS, se modernice, se vuelva eficiente con más controles internos y que los servicios y prestaciones a los afiliados sean oportunas y dignas. ¿Qué opina sobre el pago en forma mensual del fondo de reserva?

El fondo de reserva es una conquista laboral que está consagrada en el Código del Trabajo. Conceptualmente es un ahorro obligatorio. Al disponer el pago en forma mensual se desnaturaliza su función para convertirse en una propuesta económica aleatoria. ¿Qué comentarios tiene en relación con el Banco del Afiliado?

El llamado Banco del IESS será una Institución Financiera con capacidad para hacer operaciones en el mercado de valores y promover proyectos de inversión de vivienda en los inmuebles que son patrimonio del IESS. Los afilados podrán abrir cuentas de ahorro para acceder a servicios financieros como depósitos de pensiones y la concesión de préstamos quirografarios e hipotecarios. Siempre se pensó que era necesario mejorar las inversiones con el menor riesgo posible. Y esta nueva entidad financiera tendrá la libertad de realizar las inversiones directamente, cuando en el anterior régimen tenía que canalizarse a través del mercado de valores precisamente para garantizar las inversiones.

Advierto que esta nueva entidad financiera no responde institucionalmente a las obligaciones del IESS, como sí respondía la Comisión Técnica de Inversiones, dejándole al IESS con la responsabilidad de administrar el seguro de salud, el seguro campesino y el pago de las pensiones de los jubilados y la expectativa de la protección de la tercera

edad, trabajadores autónomos, amas de casa y hasta desempleados bajo el concepto de la universalización de la Seguridad Social.

Es un error la integración del Directorio porque no se respeta la participación tripartita y paritaria de empresarios, Estado y trabajadores, para establecer un Directorio de cuatro miembros con una marcada dependencia de los designios del Gobierno.

La Superintendencia de Bancos dictó un Reglamento para las inversiones del IESS por el que no podrá tener más del 15% de sus cuentas financieras en efectivo, para priorizar las inversiones igualmente se elevó el máximo de la inversión del IESS del 50% al 75% cuando se trata de papeles del Estado, con lo cual queda abierta la discrecionalidad de que el IESS invierta en papeles del Estado toda su disponibilidad.

Lo importante sería que las inversiones de esta entidad financiera estén orientadas a proyectos estratégicos productivos y de infraestructura que puedan generar empleo.

Si se retoma una reforma integral del sistema de Seguridad Social: ¿Cómo se debería implementar la inclusión de la población no asalariada?

La implementación de la universalización de la Seguridad Social debe hacerse en forma progresiva y con reglas de aportación equitativa, caso contrario podría producirse una descapitalización del Seguro de Pensiones en el mediano plazo con las graves consecuencias sociales para la sociedad y el propio Estado.

La Seguridad Social debe entenderse como un derecho fundamental de las personas a fin de protegerle contra las contingencias de: enfermedad, vejez, invalidez y muerte. Sin embargo la seguridad social debe responder a cálculos actuariales, porque lo impone la sensatez y la valoración técnica. ¿Cómo debería entenderse la protección social de los grupos vulnerables?

De los 150.000 jubilados por vejez solo 6.000 es decir el 4% tiene pensiones encima de los 600 dólares mensuales mientras que los 142.000 que es el

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96% están por debajo de ese valor. El máximo de la pensión jubilar que paga el IESS actualmente es de 986 dólares.

Según un estudio del Instituto Latinoamericano de Gerontología en los próximos 10 años habrán más personas mayores de 65 años que menores de 5 años. En Europa la población tardó 100 años en envejecer, en América Latina la perspectiva es de 20 a 30 años y no vamos a disponer de todo el tiempo que tuvieron los países desarrollados para prepararse para afrontar los problemas del envejecimiento.

El envejecimiento poblacional se produjo en los países desarrollados como resultado del crecimiento económico y del bienestar social. En cambio en nuestros países, estamos envejeciendo en condiciones de pobreza e inequidad.

Ha aumentado la expectativa de vida, pero para mí más importante es la expectativa de salud, que se refleje en la calidad de vida de la persona. Para ello se requiere de políticas de prevención y de protección de la salud.

Según la escritora Rosa Montero una de las mayores injusticias del mundo actual es lo difícil que significa llegar a viejo en una sociedad que ya no admira la proeza de la longevidad. Hombres y mujeres que han trabajado toda su vida, que mantuvieron un nivel económico decente y que terminan reducidos a una angustiosa miseria si tardan en morirse demasiado.

Hoy tras la edad de la jubilación, queda una cuarta vida que puede ser 10 o 20 años de actividad y muchas veces termina en la indefensión humana.

Hay que recordar a la sociedad, que los jóvenes y adultos se convertirán en viejos irremediablemente y hay que impedir como dice la escritora española que sean tratados “como chatarra y trastos rotos”.

Los viejos son nuestra memoria. Y son los que nos ayudan a entender mejor quienes somos. ¿Hacen falta reformas en relación al Seguro Social Campesino?

El Seguro Social Campesino es un seguro solidario.

Es un seguro que está financiado por los afilados

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del Seguro Social Obligatorio. Es un seguro familiar.

La atención de salud cubre a toda la familia.

La Ley de Seguridad Social con responsabilidad previsiva dispuso que la incorporación de nuevos afiliados al Seguro Social Campesino, deberá guardar relación directa con el crecimiento del número de afiliados al Seguro General Obligatorio.

El financiamiento del Seguro Social Campesino debía haberse consagrado en el Reglamento General a la ley que debió haberse expedido en el palzo de 6 meses, han pasado 8 años y no se lo ha dictado. La Superintendencia de Bancos y Seguros ha aprobado resoluciones en orden a financiar el seguro social campesino con la contribución obligatoria de los seguros públicos y privados.

El Seguro Social Campesino debería ser uno de los capítulos de una reforma profunda y estructural a la seguridad social en el Ecuador. ¿Qué solución propondría para sanear la deuda pendiente del Estado?

El Gobierno Nacional y el IESS firmaron un convenio de compromiso de pago el 28 de Mayo del 2008 en mérito a un proceso de mediación del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado.

La base legal para determinar la deuda y la obligación de pago por parte del Estado, fue en orden del Mandato de la Constitución Política en su tercera disposición transitoria y además de varias leyes secundarias. El valor de la deuda ascendió a $ 868.358,006.75, incluyendo intereses contados al 31 de Mayo del 2008, pero el Gobierno Nacional se comprometió a solucionar, pagar y financiar el déficit actuarial del IESS que será determinado en los respectivos estudios actuariales. Esta obligación que asumió el Estado debe ser respetada con seriedad y responsabilidad. Se estima que el déficit actuarial a diciembre del 2008 es de 6.000 millones de dólares.

Se debe entender que este déficit que mantiene el Estado con el IESS, no solo es una deuda financiera.

Es una deuda moral porque le pertenece a los afiliados y jubilados. No es un problema financiero. Es un problema humano.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

¿Cuál es la verdad?

La película “Rashomon” (1950), dirigida por Akira Kurosawa, significó, a los pocos años de la derrota del Japón en la Segunda Guerra Mundial, la vigorosa entrada del cine de este país en los circuitos mundiales de distribución. Obtuvo varios premios internacionales y, aun ahora, aparece en lugar privilegiado en todas las encuestas que se realizan para determinar las obras maestras del cine mundial. Pero a nosotros nos interesa por otro motivo.

La película cuenta una historia, ubicada en el siglo XII, en que, aparentemente, una mujer es violada y su marido, un samurai, es asesinado. La investigación, dentro del aparato judicial del lugar y de la época, se cumple con cuatro declaraciones. La del acusado de la violación y de la muerte; la de la viuda; la del asesinado, cuyo espíritu responde a través de una médium; y, finalmente, la de un leñador, testigo de los acontecimientos.

En la película se nos presenta las cuatro versiones y las cuatro difieren en aspectos sustanciales. En cada una, los hechos ocurren de distinta manera y la eventual culpabilidad cambia de sujeto. Se entiende que los protagonistas del drama, el samurai, su mujer y el bandido, tienen su propia interpretación y tratan de justificar su conducta. Aun en el caso del fallecido, para quien es fundamental precautelar su honor de guerrero. Pero también en el relato del leñador, en principio ajeno al asunto, interfieren motivos personales.

Al final, el espectador llega al convencimiento de que los cuatro tienen razones para deformar los hechos, lo que hace dudosa la veracidad de sus respectivas narraciones. La película concluye sin que se pueda saber con certeza qué fue lo que realmente ocurrió, aunque algún espectador pudiera preferir alguna de las versiones. Posiblemente esta singular estructura narrativa es una de las razones que hicieron famosa a la película.

Pero seguramente el juez que debía resolver el caso fue víctima de la misma perplejidad: ¿qué sucedió realmente? Y aquí la película me sirve para formular una reflexión.

Se dice, con sobrada razón, que el objetivo central de un proceso, particularmente en el ámbito penal, es reconstruir la verdad de los acontecimientos. Pero ¿cómo hacerlo? En muchos casos, como en el de la película, solo se puede contar con los testimonios de los protagonistas del drama, autor y víctima, y de terceros que se supone imparciales. Y ¿cuál es el valor de tales testimonios? Según el Código de Procedimiento Penal (Art. 140), cuando el ofendido ha presentado acusación particular, está obligado a declarar bajo juramento, pero su testimonio por sí solo no constituye prueba.

El acusado (Art. 143) no está obligado a declarar, pero puede hacerlo y aun con juramento y su declaración le servirá como medio de defensa. Estas limitaciones legales se justifican pues se puede presumir que, uno y otro, tienen motivos para ocultar o alterar la verdad de los hechos, o recurrir a su imaginación e inventarlos, para desorientar a la justicia.

Pero aun el testimonio del tercero, que no es ofendido ni acusado, tiene que ser valorado con cautela. Aquí es más importante la norma del Art. 86 que determina que la prueba será apreciada por los jueces conforme a las reglas de la sana crítica. Pues también este testigo puede tener intereses, afectos, prejuicios que condicionan su declaración. O, simplemente, pudiera haber percibido los hechos de una manera equivocada. ¿Qué vio realmente y que le cuenta a la justicia? Esas son las preguntas que un juez debe hacerse.

Han pasado los siglos y las dificultades para establecer la verdad en un proceso siguen siendo ahora de tanta magnitud como en el Japón del siglo XII.

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Dr. Emilio Lara Dillon

· Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE · Especialización Superior en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros, Universidad Andina Simón Bolívar.

PROFESIONAL: · Asesor Legal de empresas nacionales e internacionales en materia de Derecho Societario, Mercantil y Seguros Privados. · Procurador Judicial de Coopseguros del Ecuador S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros. · Vocal alterno del Directorio de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Colombiana.

INVESTIGACIONES ACADÉMICAS: · La Fianza a través de pólizas de seguro a primer requerimiento en la legislación ecuatoriana.

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ada la accesoriedad de la fianza, y la aplicación del procedimiento administrativo consignado en el artículo 42 de la Ley General de Seguros1, las Entidades Beneficiarias del Sector Público, muchas ocasiones, encontraron dificultades para obtener de las empresas afianzadoras una respuesta ágil y oportuna frente a sus requerimientos de cobro.

· La Procuraduría General como representante del Estado en conflictos surgidos de contratación pública sometidos a Mediación y Arbitraje.

PARTICIPACIÓN COMO INSTRUCTOR EN: · Aspectos Técnicos y Jurídicos del Contrato de Seguro. · Seminario Taller de Derecho Societario. · El Seguro de Fianza en la Legislación Ecuatoriana Es así que se pone en vigor, con la promulgación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública una reforma al artículo 42 de la Ley General de Seguros, por la cual, se incluyen tres incisos que agravan un régimen de ejecución, por sí oneroso2, con implicaciones delicadas para las entidades afianzadoras, escenario que

1 Por una parte la fianza civil, contenida , definida y regulada en los artículos del 2238 al 2254 del título XXXIV del Código Civil Ecuatoriano -Codificación 2005-010 (Suplemento del

Registro Oficial 46, 24-VI-2005) constituye una obligación de carácter accesorio. Esta cualidad de accesoriedad , de conformidad con la ley y la doctrina le es connatural al instituto de la fianza. Por otra parte la nota refiere al texto del artículo 42, Capítulo VIII, Título II, de la Ley General de Seguros -Codificación 2006-010 (Registro Oficial 403, 23-XI-2006) que regula el trámite mal denominado como “Reclamo Administrativo” ante la Superintendencia de Bancos y Seguros en materia de seguros privados.

2 Antes de la reforma al artículo 42 referida más abajo, las Entidades del Sector Público se encontraban asistidas por las disposiciones del Acuerdo 009, expedido por la Contraloría General

del Estado, dicho acuerdo, a más de reformar el contenido de una Ley – la Ley General de Seguros- establecía un mecanismo de presión importante consistente en el registro de las entidades de seguro privado en la famosa “Lista Negra” cuando a simple aseveración de la Entidad Beneficiaria, aquellas eran reportadas como incumplidas en el requerimiento de pago de las pólizas de seguro de fianza.

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La reforma al artículo 42 de la Ley General de Seguros por la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. considero debe ser reformulado bajo parámetros jurídicos y prácticos3.

En dicha reforma se incluyen al final del texto del referido artículo 42 de la Ley General de Seguros tres incisos adicionales cuyo texto expresamente establece: “Primera.- El último inciso del artículo 42 de la Ley General de Seguros, dirá: “Tratándose de pólizas de seguros de fiel cumplimiento del contrato y de buen uso del anticipo que se contrate en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las empresas de seguros deben emitirlas cumpliendo la exigencia de que sean incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato, por lo que tienen la obligación de pagar el valor del seguro contratado, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al pedido por escrito en que el asegurado o el beneficiario le requieran la ejecución.

Queda prohibido a las compañías aseguradoras en el caso de las mencionadas pólizas giradas en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de

la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, exigir al asegurado para el pago de la garantía, documentación adicional o el cumplimiento de trámite administrativo alguno. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá como no escrita.

El incumplimiento de esta disposición dará lugar al establecimiento de las sanciones respectivas por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros, sin perjuicio de la suspensión inmediata de las operaciones”.4 Para abordar el tema con mayor precisión es importante hacer un breve análisis de los vacíos conceptuales reflejados en la normativa involucrada, a saber: Ley General de Seguros y Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; especialmente respecto de la naturaleza accesoria de la FIANZA, los elementos tomados del contrato de SEGURO y las denominadas garantías a PRIMERA DEMANDA o PRIMER REQUERIMIENTO. Para el efecto, partiré por hacer un breve comentario de lo que en nuestra legislación constituye la fianza civil, base legal que fundamentó la inclusión de las normas contenidas en el Capítulo Noveno, Título II de la Ley General de Seguros5, para luego comparar

3 La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi, mediante Ley s/n (Suplemento del Registro Oficial

395, 4-VIII-2008) mediante dicha ley se puso en vigor una reforma a la Ley General de Seguros, desarrollada bajo el título especial “REFORMA A LA LEY GENERAL DE SEGUROS” y por la cual las empresas de seguros privados carecen de mecanismos de defensa frente a posibles ejecuciones arbitrarias.

4 Las Garantías de Seriedad de Oferta, Buena Calidad de Materiales y de Reclamo Infundado fueron derogadas, en el primero y el último caso por considerarlas atentatorias a un sistema

de democratización del Sistema Nacional de Contratación Pública, pues representaban, en opinión de la comisión redactora costos adicionales innecesarios para el oferente; y, en el segundo , se agregó la cobertura bajo la de fiel cumplimiento por considerarlas afines.

5 Refiere al Régimen de Fianzas otorgadas por las Entidades de Seguros, artículos 43 al 47, normativa en la que por una parte, y con l la finalidad de viabilizar la actividad afianzadora en

las empresas de seguro privado, acude a una tendencia instrumentalista pues asimila en el artículo 43 los conceptos de póliza y seguro como sinónimos, cuando lo correcto es separarlos, el uno por constituir el acto de comercio (contrato- mercantil) definido en el artículo 1 del Decreto Supremo 1147 ((R.O. 123, 7-XII-63), versus la definición de “póliza de seguro” traída por el mismo cuerpo legal en su artículo 6.

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el instituto con otras formas de garantía personal, con cualidades de primera demanda, especialmente el contrato de garantía otorgada por las Instituciones del Sistema Financiero Privado6; y, finalmente una reflexión respecto de la pertinencia de reconsiderar el esquema propuesto por la reforma incluida por la Ley Orgánica de Contratación Pública, a efectos de evitar situaciones perniciosas tanto para los proveedores de servicios y obra a favor del Estado, así como para las entidades afianzadoras que forman parte de un importante sector de la economía.

LA FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMO CONTRATO MERCANTIL .Según la definición prevista para Garantía en el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, Garantía, en términos generales, constituye la “seguridad o protección frente a un peligro o contra un riesgo”.7 Nuestro Código Civil, prevé dos formas de caución8 o garantía, las de carácter real, por ejemplo: prenda, hipoteca; y las de carácter personal como el aval y la fianza.

La fianza, es un contrato del cual nace un vínculo jurídico entre el fiador y el acreedor (bilateral), en donde el primero (fiador) se obliga para con el acreedor a responder, en caso de incumplimiento de la obligación por parte del afianzado9, al pago de una cantidad acordada en el contrato.

El artículo 2238 de nuestro Código Civil, define a la fianza como “Una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.”

La fianza, de acuerdo a la mayoría de tratadistas reúne, los siguientes elementos: 1) el consentimien-

to de las partes (fiador y acreedor); 2) La existencia de una obligación de pago; 3) Obligación personal adquirida por el fiador de pagar dicha obligación al acreedor por cuenta del afianzado; 4) Se trata de una obligación limitada al evento de una condición como el incumplimiento de parte del afianzado.

Adicionalmente la fianza, tiene las siguientes características: a) Accesoria; b) El Fiador no se obliga a más de lo contenido en la obligación principal (art.

2245 y 2246 del C.C.); c) Abarca el pago de intereses en caso de pacto expreso; d) Si el acreedor cede su crédito, transfiere los derechos de cobro de la fianza; e) La fianza puede ser anterior, simultánea o posterior a la obligación principal; f) Es de carácter unilateral y gratuita; g) Es subsidiaria (beneficio de excusión); h)El beneficio de división no se puede invocar, en la medida en que no hubieren fiadores solidarios.

Por otra parte la Fianza Mercantil10 tiene por objeto, en primer lugar, garantizar el cumplimiento de una obligación mercantil y debe celebrarse necesariamente por escrito. El Fiador responde solidariamente sin la posibilidad de alegar beneficios de excusión u orden, y, por tratarse de un acto mercantil, se puede pactar una retribución.

No obstante que en la fianza mercantil el fiador responde siempre de manera solidaria, el fiador tiene el derecho de exigir la comprobación del incumplimiento de la obligación principal por parte del afianzado, dada la inapelable accesoriedad del contrato de fianza.

Efecto, sin duda importante, en relación con el pago de la obligación por parte del fiador, por cuenta del deudor principal es la subrogación de derechos del acreedor en favor de aquél, conservándose, “el mismo vigor jurídico que tenía en su origen”11 la obligación principal.

6 Refiere al contrato de Garantía Bancaria, artículo 51 de la L.G.I.S.F. 7 Diccionario Jurídico Elemental, p. 178.

8 Art. 31.- C.C..- Caución significa cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

9 Persona natural o jurídica por cuenta de quien se rinde fianza al acreedor.

10 Título XVI del Código de Comercio Ecuatoriano (R.O. 123, 7-XII-63) 11 Etcheverry Raúl Aníbal, Derecho Comercial y Económico, Contratos Parte especial , Tomo 2, p. 138, Ed. Astrea, Bs. As., Argentina

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matorio del Código de Comercio Ecuatoriano, que contiene la legislación del contrato de seguro.

Como habíamos señalado anteriormente, una de las características principales de la fianza, desde la perspectiva civil y mercantil, es su accesoriedad y en lo que atañe a la primera la subsidiariedad, respecto del contrato u obligación principal que garantiza.

“El régimen jurídico de la fianza ordinaria de la CCE se configura en torno a dos características fundamentales, que son la accesoriedad y la subsidiariedad de la obligación de garantía respecto a la obligación principal”13 Al estar regulado el modo de caución expedido por las empresas de seguro privado como una FIANZA, es concluyente que de conformidad con nuestra legislación, las fianzas expedidas por las Compañías de Seguros son, por su naturaleza, accesorias a un contrato principal.

EL SEGURO DE FIANZA, GARANTÍA ACCESORIA.-

Esta mezcla de características de figuras contractuales diversas (FIANZA, SEGURO, GARANTÍAS ABSTRACTAS) en más de una ocasión ha generado debate sobre la naturaleza y procedimiento de efectivización de la fianza expedida por las compañías de seguros, a más de lo señalado por otro elemento adicional, la aplicabilidad de las normas relativas a la “carga de la prueba” en materia de seguros, esto es de la necesaria comprobación por parte del Asegurado (en este caso Beneficiario) de la ocurrencia del siniestro (incumplimiento) y cuantía de la indemnización a cargo del asegurador (determinación del perjuicio sufrido a causa de dicho incumplimiento).14

La Ley General de Seguros vigente12, en su Título II, Capítulo IX, artículos 43 al 47, regula el régimen de fianzas ofrecidas por compañías de seguro privado, como una forma de garantía, que se rige por las normas especiales de la materia, así como por las disposiciones del Decreto supremo 1147, refor-

Valga aclarar que el contrato de seguro constituye uno de aquellos negocios jurídicos de carácter autónomo, es decir, los efectos del contrato de seguro no están supeditados o no son subyacentes de otro contrato al que se le podría denominar principal, una nota distintiva del instituto de la fianza.

De igual manera, la obligación del fiador frente al acreedor se extingue por vías directas como el caso del pago del fiador al acreedor, hecho jurídico generador de la subrogación de derechos contra el deudor principal o afianzado, o por efectos de la prescripción de la exigibilidad del cumplimiento de la obligación principal del acreedor contra el deudor.

Examinemos ahora, de manera muy breve, el seguro de fianza en nuestra legislación:

12 Ley No. 74 , R.O. 290 3 de abril de 1998.

13 Ortiz, Andrés, La Ejecución de las Garantías en la Contratación Pública Ecuatoriana”, 2003.

14 Artículo 22 del Decreto Supremo 1147, Reformatorio del Código de Comercio, al ser el seguro un contrato de comercio de contenido meramente indemnizatorio, la responsabilidad del

asegurador no puede exceder del valor previsto en la póliza como monto asegurado, así como tampoco del real perjuicio sufrido por el asegurado, exceder de dicha responsabilidad supone el enriquecimiento del asegurado en desmedro de las normas y principios de mutualidad y solidaridad.

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Adicionalmente, el contrato de seguro se basa en principios de mutualidad y solidaridad por los cuales los aportes de muchos sirven para soportar la pérdida de unos pocos, mientras que en el contrato de fianza es más importante la capacidad financiera, técnica y la calificación crediticia del afianzado para responder por el pago de una prestación económica.

En el contrato de seguro intervienen dos partes perfectamente diferenciadas como lo son la Aseguradora y el Solicitante o Tomador del Seguro, que, con el pago de la prima, transfiere al asegurador los riesgos de una determinada existencia. En el caso de la Fianza intervienen tres personas enteramente diferentes: 1) El Asegurador; 2) El Asegurado - Beneficiario; 3) El Afianzado - Solicitante.

A diferencia del seguro, la fianza, no se suspende en sus efectos por la falta de cancelación de la prima, en el seguro la falta de pago del precio exime de responsabilidad15 de indemnización al asegurador y la dirección que toma la subrogación de acciones por efectos de la indemnización, para el caso de los seguros privados según la disposición del artículo 38 del Decreto Supremo 1147, tiene marcadas diferencias con la fianza.

En el contrato de seguro la intención de las partes se concentra en la necesidad de transferir la carga de la pérdida por la ocurrencia de un evento dañoso al patrimonio o la vida del asegurado, mientras que

en la fianza el afianzador garantiza solidariamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales o legales del afianzado.

Podríamos señalar, muchas más diferencias entre el contrato de seguro y el de fianza no solo basados en las estipulaciones legales en la materia, sino también respecto del tratamiento técnico que recibe cada uno, en cuanto a los principios técnicos y legales del riesgo aplicados por parte de las compañías de seguros en cada ramo, sin que esto constituya el tema central del presente artículo, bástenos señalar que la concepción y naturaleza de ambas instituciones son enteramente distintas, siendo indispensable puntualizar que en el esquema legal propuesto por la Ley General de Seguros , el seguro, asimilado al concepto póliza como instrumento de demostración de la existencia del contrato, no es más que un mecanismo de ajustar el medio al propósito, que es justamente viabilizar la expedición de garantías de cumplimiento por parte de empresas de seguro privado, que, por definición de ley tienen como objeto exclusivo la actividad aseguradora (asunción de riesgos en base a primas).16 Lo señalado supone entonces la necesidad de generar en la ley una conceptualización del seguro de caución a efectos de amalgamar las cualidades de cada instituto en una figura particular cuya existencia en nuestro sistema, hoy en día, trae más inquietudes que certezas.

15 Art. 43, inciso 4to. Ley General de Seguros; Art. 2 D.S. 1147, (R.O. 123, 7- XII-63).

16 Artículo 3 de la Ley General de Seguros: “Son empresas que realicen operaciones de seguros las compañías anónimas constituidas en el territorio nacional y las sucursales de empresas

extranjeras, establecidas en el país, en concordancia con lo dispuesto en la presente Ley y cuyo objeto exclusivo es el negocio de asumir directa o indirectamente o aceptar y ceder riesgos en base a primas. Las empresas de seguros podrán desarrollar otras actividades afines o complementarias con el giro normal de sus negocios, excepto aquellas que tengan relación con los asesores productores de seguros, intermediarios de seguros y peritos de seguros con previa autorización de la Superintendencia de Bancos y Seguros.”

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LA GARANTÍA BANCARIA, GARANTÍA ABSTRACTA O A PRIMERA DEMANDA.En nuestro país casi nada se ha tratado respecto de las garantías a primer requerimiento, no obstante formar parte de tratados internacionales en la materia, a pesar de no haberlos ratificado, según los cuales este tipo de instrumentos contienen características que los convierten en mecanismos efectivos de respaldo al cumplimiento de obligaciones adquiridas, principalmente en el marco de las transacciones comerciales internacionales.17 “La particularidad de “abstracción” de la garantía, está dada en función de que con la simple reclamación del importador el garante debe responder. Este debe pagar a primera demanda y no puede ampararse en las defensas que pudiera tener el exportador por no haber cumplido la prestación garantizada”.18 Es entonces importante, delinear con precisión las cualidades de primera demanda: 1. Incondicionalidad.- Las obligaciones condicionales son aquellas que para ser exigibles requieren de la realización del hecho o cumplimiento de una condición, por oposición, entiéndase por incondicional aquella cualidad, por la cual una garantía, para ser efectivizada por el acreedor, no requiere el cumplimiento de condición alguna, y su invocación por parte del garante carece de valor jurídico.

2. Irrevocabilidad.- “Lo que no cabe revocar o deshacer jurídicamente”, “Inmodificable y por tanto ejecutivo”19. Constituye una característica de las garantías a primer demanda según la cual éstas no pueden ser alteradas o modificadas a menos que se haya cumplido a finalidad constitutiva.

3. Cobro Inmediato.- Que no admite plazo o período de tiempo alguno para que el acreedor de

la obligación se constituya en tal, sin requerir, por tanto, otra formalidad que la simple presentación del documento contentivo del crédito para su efectivización.

A este tipo de cauciones pertenece la garantía bancaria prevista en el numeral primero del artículo 73 de la Ley Orgánica, y el artículo 51 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, norma que prevé las operaciones permitidas por los bancos sujetos al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, entre las cuales está la emisión de garantías bancarias como un modo de garantizar las obligaciones de terceros.

El instrumento al que se refiere el numeral primero del artículo 73 de la Ley Orgánica hace referencia a la garantía bancaria como contrato autónomo, y no a la fianza bancaria que, como fianza mercantil es también de carácter accesorio.

En síntesis, las cualidades del contrato de garantía bancaria, hemos de decir que pertenecen a la especie de cauciones personales abstractas, dentro del género de contratos atípicos en el cual el elemento generador de la exigibilidad de pago hacia el garante es el solo requerimiento del beneficiario y no el incumplimiento de la obligación principal garantizada.

Internacionalmente, frente a las garantías de tipo abstracto, la fianza ha perdido tanto terreno que para determinadas operaciones mercantiles ha caído en desuso. Por ejemplo en la Jurisprudencia Española, se ha calificado el contrato de garantía a primer requerimiento como “una nueva modalidad de garantías personales nacida para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente la regulación de la fianza”.20

17 Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y Cartas de Crédito Contingente aprobada por la UNCITRAL en 1995, el Ecuador es suscriptor pero no lo ha ratificado.

18 Etcheverry , Raúl Aníbal, op. cit. Esta cita hecha por el profesor Etcheverry, así como lo mencionare más adelante evidencia la matriz del concepto de primera demanda o primer

requerimiento en materia de garantías, es básicamente el relacionado con la desconfianza que existe en materia de comercio internacional entre el importador y el exportador de una mercadería, dada por factores de distancia, marco legal e incluso diferencias de carácter cultural.

19 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, p. 213.

20 Sentencia del Tribunal Supremo Español del 27 de octubre de 1992, Cita de Andrés Ortiz H. “La Ejecución de las Garantías en la Contratación Pública Ecuatoriana”, Ediciones Legales, p. 6

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.1. La nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, atendiendo la tendencia internacional, procura equiparar las garantías que otorgan las entidades de seguro privado con las garantías abstractas expedidas por las instituciones del sistema financiero, sin que haya mediado una re - formulación legislativa del régimen de garantías expedidas por las entidades de seguro privado.

Mientras se mantenga la normativa relativa a la póliza de seguro como medio de garantizar obligaciones contractuales adquiridas en el marco de un contrato público bajo el esquema de FIANZA en la Ley General de Seguros, persistirán dudas respecto de la obligatoriedad del acreedor de comprobar el incumplimiento de la obligación principal, quedando la previsión de “primer requerimiento absoluto” de manera exclusiva para la modalidad de garantía bancaria, ésta sí de carácter abstracto y autónomo respecto de cualquier otra relación contractual.

Ingenuamente se ha conservado como forma de garantía para respaldar contratos celebrados con el Estado, en el numeral 2° del artículo 73 de la Ley Orgánica a la fianza, guardando armonía con lo dispuesto en la Ley General de Seguros, sin embargo, permanece el problema de naturaleza jurídica accesoria de dicha institución frente a la manifiesta tendencia estatal de contar con

garantías abstractas que respalden las obligaciones de sus contratistas, independientemente de la naturaleza jurídica de su emisor.

2. Sin embargo, y por muy abstracta que se pretendan las garantías exigidas por la Ley Orgánica, las disposiciones de la reforma al artículo 42 de la Ley General de Seguros, incluidas por la promulgación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no pueden atentar contra elementales principios del debido proceso, más aún considerando el procedimiento de notificación y trámite previsto en la propia Ley Orgánica en su artículo 95.21 Del contenido del artículo 76 de la Constitución Política del Estado,22 en concordancia con el procedimiento establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, contrastado con el sistema de ejecución previsto en la propia ley, podemos concluir que la obligatoriedad de efectivizar las garantías previstas en el numeral 2 del artículo 73 de la Ley en 48 horas, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros (suspensión de operaciones) más la inclusión de las compañías de seguros en el listado a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública, antes vulgarmente conocida como la “Lista Negra”, sin al menos contar con la demostración del incum-

21 “Art. 95 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública).- Notificación y trámite.- Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará al contratista,

con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.

Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará en el Portal COMPRASPÚBLICAS. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista.

Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en mora del cumplimiento de sus obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del contrato no se encontrare totalmente amortizado. La forma de calcular la amortización del anticipo constará en el Reglamento respectivo.

Solo se aducirá mora en el cumplimiento de las obligaciones económicas de la Entidad Contratante cuando esté amortizado totalmente el anticipo entregado al contratista, y éste mantenga obligaciones económicas pendientes de pago.

La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad Contratante a establecer el avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado debidamente reajustados hasta la fecha de terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo término de diez (10) días para realizar el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el pago, deberá cancelar el valor de la liquidación más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador, los que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago.

La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios, a que haya lugar.

Una vez declarada la terminación unilateral, la Entidad Contratante podrá volver a contratar inmediatamente el objeto del contrato que fue terminado, para lo cual se observará el procedimiento de cotización previsto en el Capítulo IV del Título III de esta Ley.”

22 Constitución (Registro Oficial 449, 20-X-2008).

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la Ley General de Seguros, constituye una exigencia apartada de la realidad, ya que, sólo en reportar la reclamación ante reaseguradores del extranjero, previo el reconocimiento proporcional a la cesión del riesgo reasegurado, de conformidad con las normas aplicables23, toma 24 horas o más, dado que los reaseguradores extranjeros más sólidos están localizados en otros continentes.

4. Por ello, considero que para que la normativa en materia de Contratación Pública guarde absoluta armonía con la realidad y con la pretensión del Estado de contar con instrumentos abstractos a efectos de prevenir conflictos al momento de su reclamación, atendida la naturaleza de la fianza como contrato accesorio, es indispensable,:

plimiento del afianzado (realización del siniestro) y la determinación de la cuantía de la indemnización (cuantificación del perjuicio económico sufrido), constituyen mecanismos violatorios del principio constitucional del debido proceso.

3. A más de inconstitucional, la exigencia de pago de la póliza de seguro de fianza en 48 horas, conforme lo exige la reforma al artículo 42 de

4.1.1 Reformar adecuadamente las normativa relativa al régimen de garantías otorgadas por las empresas de seguro privado, partiendo de una definición adecuada del seguro de caución, más allá de las inclusiones normativas en materia procedimental a efectos de subsanar por esta vía problemas de concepto jurídico; 4.1.2 Racionalizar los plazos de ejecución en términos de Constitución Política y realidad; y, 4.1.3 Incentivar el crecimiento y solidez financiera y patrimonial del sistema asegurador privado, mecanismo idóneo para dar una verdadera garantía de las cualidades de los documentos que emiten.

23 Capítulo IV , artículos 85 al 88 del Decreto Supremo 1147, Reformatorio del Código de Comercio; Resolución JB-2001-290 (Registro Oficial 268, 16-II-2001). Normas relativas a las

Operaciones de Reaseguros y Retrocesiones, expedidas por la Junta Bancaria de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

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• Dr. Hugo Echeverría V. LL.M.*

CASO TARÁNTULAS Sentencia condenatoria por atentado a la vida silvestre El 5 de febrero del 2009, el Juzgado Décimo de lo Penal de Pichincha dictó sentencia condenatoria de ocho meses de prisión dentro de un proceso penal por delito ambiental tipificado en el artículo 437F del Código Penal (atentado a la vida silvestre). La sentencia fue apelada por lo que, en estricto sentido, no constituye precedente; aunque sí puede considerarse como un importante antecedente judicial de aplicación de la ley penal ambiental en el Ecuador.

E

l caso, que se tramitó en procedimiento abreviado, tuvo como antecedente la verificación, por parte de la Unidad de Protección del Medio Ambiente de la Policía Nacional, de 741 tarántulas vivas en el equipaje de un turista que iba a salir del país por el Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito. Este hecho fue puesto en conocimiento del Agente Fiscal Ambiental de Pichincha y de las autoridades competentes del Ministerio del Ambiente del Ecuador. Tanto el Ministerio del Ambiente, en su calidad de acusador particular, como el Ministerio Público (hoy Fiscalía), acusaron la comisión del delito de colección no autorizada de especies protegidas de vida silvestre.

Por cuanto el caso anotado trató un asunto de carácter ambiental, procede la aplicación del derecho constitucional de acceso a la justicia con fines ambientales, que se caracteriza por garantizar la participación procesal de cualquier persona en procesos judiciales o en procedimientos administrativos ambientales, aunque no haya interés directo en el caso. Este derecho, pocas veces invocado, fue ejercido con finalidad de alegar sobre la importancia de la tutela penal de las infracciones ambientales y, en especial, de los delitos contra la vida silvestre, como un mecanismo válido para frenar la creciente actividad ilícita de tráfico internacional de vida silvestre. El alegato se transcribe a continuación.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado y Doctor en Jurisprudenciapor la Pontificia UniversidadCatólicade Quito, Ecuador. Obtuvo el título de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill

University de Montreal – Québec, Canadá. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office del Reino Unido, en el que asistió al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University - Reino Unido. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental, áreas en las que ejerce la profesión y la docencia universitaria de postgrado.

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HUGO ECHEVERRÍA VILLAGÓMEZ, en ejercicio del derecho constitucional ambiental, reconocido por el artículo 397(1) de la Constitución Política del Ecuador, y fundamentado en el artículo 42, inciso primero, de la Ley de Gestión Ambiental que dispone que ¨ toda persona podrá ser oída en los procesos penales que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos ¨, comparezco y digo: Conforme consta del escrito presentado en fecha 30 de Enero del 2009, he solicitado ser oído dentro de este proceso penal por delito ambiental para alegar sobre la importancia de la tutela penal de las infracciones ambientales y, en especial, de los delitos contra la vida silvestre. Aclaro que mi comparecencia no la hago como denunciante, acusador, testigo o perito.

LOS DELITOS AMBIENTALES Mediante una reforma del año 2000, los delitos ambientales fueron incorporados al Título V del Código Penal que tipifica los delitos contra la seguridad pública. Esta incorporación fue una consecuencia directa del reconocimiento del derecho constitucional a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, previsto en el artículo 86 de la codificación de la Constitución de 1998 y ratificado por el artículo 14 de la Constitución Política vigente.

En este marco, el artículo 437F del Código Penal Ecuatoriano dispone: “El que cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice especies de flora o fauna que estén legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia será reprimido con prisión de uno a tres años…”

El tipo penal anotado describe varios actos punibles, entre ellos la recolección de especies de fauna protegidas. El tipo penal, adicionalmente identifica la antijuridicidad de los actos punibles en la contravención de normas legales y reglamentarias sobre la materia.

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Para determinar el alcance del tipo penal ambiental es necesario recurrir al marco legal y reglamentario ambiental, contenido en la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre y en el Decreto Ejecutivo No. 3516 que contiene el Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS).

ESPECIES DE FAUNA LEGALMENTE PROTEGIDAS Un segundo elemento del tipo es el relativo a las especies de fauna que están legalmente protegidas.

En el Ecuador, las especies de fauna silvestre están legalmente protegidas por una Ley especial de la materia: La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre.

Esta Ley incluye en la definición de fauna silvestre a: ¨ animales silvestres, sin distinción de clases o categorías zoológicas, que viven en forma permanente o temporal en los ecosistemas acuático, terrestre y atmosférico ¨.

El artículo 73 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre declara de dominio del Estado a la fauna silvestre; y, faculta de forma exclusiva al Ministerio del Ambiente su conservación, protección y administración.

Al ser de dominio del Estado, la norma confiere al Ministerio del Ambiente funciones de control de la aprehensión, recolección, cacería, transporte y tráfico de fauna silvestre. Son, por tanto, especies que requieren de autorización para su manejo o aprovechamiento.

En aplicación del artículo 73 de la Ley, el artículo 201 del Libro III del Decreto Ejecutivo No. 3516, que compila las normas reglamentarias de la Ley Forestal, dispone: ¨Las actividades de colección, comercio interno y externo de especimenes o elementos constitutivos de la vida silvestre, requieren de la correspondiente licencia otorgada por el Ministerio del Ambiente o la dependencia correspondiente de éste, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para cada caso ¨.

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Cabe destacar que el marco normativo legal y reglamentario no solo prevé autorización ministerial para la colección y el comercio, sino también para la movilización, cacería deportiva y de subsistencia, investigación, importación, exportación; e, incluso la mera tenencia o posesión.

ANTIJURIDICIDAD El artículo 437F hace referencia expresa a la contravención de leyes y reglamentos como elemento de antijuridicidad del tipo. Conforme se ha analizado, el marco legal y reglamentario aplicable determina con claridad que: Para tener, recolectar, transportar, comercializar, importar o exportar especies de fauna silvestre, se requiere autorización otorgada por el Ministerio del Ambiente del Ecuador.

Sin la o las autorizaciones respectivas, los actos de caza, captura, recolección, extracción o comercialización de especies de fauna silvestres constituyen actos antijurídicos que están tipificados en el Código Penal del Ecuador desde el año 2000 y son sancionados con pena de prisión de uno a tres años; y, de dos a cuatro años si el hecho se comete contra especies de fauna silvestre que están en peligro de extinción (Artículo 437F, literal b).

y, que el artículo 14 de la norma suprema declara a la conservación de la biodiversidad como materia de interés público, corresponde a la Función Judicial, analizar este caso a la luz de los principios del derecho penal y del derecho ambiental previstos en la Constitución Política y más normas sustantivas y procesales aplicables.

El caso analizado en esta Judicatura es uno de los primeros, sino el primero, de aplicación del delito tipificado en el artículo 437F del Código Penal y, por tanto, creará un precedente importante para el derecho penal ambiental.

SOLICITUD Habiendo ejercido el derecho constitucional y legal de ser oído en este proceso penal por delito ambiental, concluyo mi intervención solicitando al Señor Juez que considere estos fundamentos de derecho al momento de resolver conforme corresponde en esta etapa procesal.

Hasta aquí el alegato.

- Ley 99-49. Registro Oficial No.2: 25/01/00.

- Ley 74. Registro Oficial No. 64: 24/08/81. Codificación 2004-017. Registro Oficial Suplemento No.

IMPORTANTE PRECEDENTE

418: 10/09/04.

La tesis de antijuridicidad en los delitos ambientales ya fue analizada y aceptada en un caso por delito ambiental tipificado en el artículo 437H del Código Penal. En sentencia dictada por el Tercer Tribunal Penal de Pichincha el 4 de Diciembre del 2007, el Tribunal acogió la tesis de que en materia ambiental se comprueba la existencia de la infracción cuando no hay autorización ni se cuenta con los permisos de ley.

- Decreto Ejecutivo No.3516. Registro Oficial Suplemento No. 2: 31/03/03.

- Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Artículo 44.

- Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria. Libro IV. Artículo 77.

- Ibídem. Artículo 6.

- Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Artículos 48 y 49.

EL PAPEL DEL SISTEMA DE JUSTICIA

- Texto Unificado de Legislación Ambiental Secun-

Considerando que el artículo 3 de la Constitución Política del Ecuador impone al Estado, la protección del patrimonio natural como un deber primordial;

daria. Libro IV. Artículo 42.

- Ver Considerando Tercero de la Sentencia.

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Por: Eugenia Silva G.

Fuimos recibidos cálidamente por el Dr. Juan Páez Terán. Nos impresionó su dominio de la historia y sus amplios conocimientos de literatura. Junto a una biblioteca llena de obras maravillosas, dialogamos ampliamente y nos conmovió su pasión por la cátedra así como su dedicación y amor a su familia.

Realizó una confesión muy profunda: “Un corazón y la mano amorosa de Nora, mi mujer, conduce con la ternura de los 50 años que nos unen, esta admirable alianza por el mar del tiempo. La mirada puesta en Dios y en el afán de servir al prójimo. A su entereza personal, y muy ….. cien veces cantada en la inagotable y bella cultura del tango, suma el mérito de ser tan……como yo argentino, pues su patria es mi segunda patria.”

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Dr. Juan Páez Terán

“...miré con extremo interés los anhelos sociales y al Derecho Laboral, como rama dinámica, sorprendente, de inagotables oportunidades de exploración jurídica, amplísima y urgente vigencia”.

De cuna quiteña, ¿cuándo nace el Dr. Páez?, ¿quiénes fueron sus padres y familiares más cercanos?

derarme ayer, hoy y siempre apenas si un iniciado en sus secretos, y en el paisaje de mi patria y su belleza.

El 5 de junio del año 1931, nací en la ciudad de Quito. Roberto Páez y Eugenia Terán Robalino, mis padres que están en mi memoria todos los días del año, fueron también quiteños. No así tres de mis cuatro abuelos, procedentes de tres ciudades distintas: el General Ulpiano Páez Egües, nativo de Guanujo, Provincia de Bolívar, Eloisa Flor y Pozo, latacungueña, Temístocles Terán Alvarez, de Ambato, María Josefina Robalino Dávila, mi abuela materna era quiteña.

¿Qué añora de su niñez y adolescencia?

No quisiera que Rodrigo Páez Terán, mi hermano menor, que además de miembro correspondiente de la Academia Nacional de la Historia cultiva una ciencia auxiliar de la Historia, me refiero a la Geneología, piense que he invadido su espacio; mas no puedo omitir que los tres hermanos Páez Terán descendemos de tres abuelos de otras tantas provincias y, además, de bisabuelos de otras cuatro provincias más de nuestra Patria. En el orden que he nombrado a aquéllos, de Imbabura, Guayas, Chimborazo y Azuay.

Asumo que nuestro caso no es ni exclusivo, ni motivo de asombro. Lo destaco para sentirme feliz también de ser, como miles de compatriotas, de algún modo el fruto de un mosaico de orígenes patrios, al cual atribuyo la fortuna, la única que poseo, por otra parte, de que mi alma supo atesorar y luego cultivar el amor, la inclinación, con caracteres de una fe intelectual verdadera, de la poesía, cuya búsqueda incesante a lo largo de mi vida a veces creo, ocupa al menos su mitad y quizá más; para consi-

A la pregunta sobre qué añoro de la niñez y la adolescencia mías, he debido agregar una interrogante de mi cosecha: ¿añorar es tanto como lamentar ó echar de menos?.

No sabría responderlo sin acudir al Diccionario y quizá luego investigar en el de “Ideas afines”. Buena parte de mi tiempo ocupo en ese hábito. Desde luego, los diccionarios me sufren todos los días hábiles. Las novelerías legales de la hora las sufrimos, con supremo rigor, los abogados, casi con la misma frecuencia, ahora.

La verdad es que de las edades (niñez, y adolescencia) la primera, “inolvidable tesoro”; primer ensayo de la peripecia humana, la segunda, las considero parte activa de mi madurez y de la imagen que acaso algunos de mis recordados alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, tienen trazada en su generoso recuerdo, de mí. El rastro de aquéllas, su huella, con o sin mi consentimiento, está presente en el hombre sencillo que procuro ser.

Y parecer, también.

De la remota infancia, añoro el recorrido del tranvía, con sus asientos de roble relucientes y sus manijas de bronce en los espaldares. Los días domingo, que teníamos la obligación de concurrir al Colegio en la calle “Caldas”, volvíamos a la casa de la familia y descendía en la entonces estrecha Avenida “Colón”,

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en la esquina de “10 de Agosto”, con verdadera ilusión por el desayuno, a eso de las nueve de la mañana.

Evoco también la época de vacaciones, a pleno sol y en pleno agosto, cuando me incorporaba como un cosechador más en los llanos de maíz de la propiedad de mis abuelos maternos, “San Agustín” de Conocoto, ávido por descubrir, al despojarlas de su fascinante envoltura, las mazorcas de colores, frescas en su madurez y colorido. Era también la plenitud de la adolescencia.

Patio del Pensionado La Salle Quito. Promoción de bachilleres del año 1950. Juan Páez Terán en la fila de atrás, tercero de derecha a izquierda.

¿Dónde realizó sus estudios iniciales: escuela y colegio? ¿Puede compartirnos alguna experiencia?

Trece años, desde 1937 a 1950, fui alumno de los Hermanos Cristianos en el Pensionado La Salle. Largos períodos fui semi –interno, así en la escuela, como en la Secundaria. Aprendí algo de la vida comunitaria y con frecuencia sueño en que desciendo desde el piso superior del Colegio, al patio de ladrillo: cualquier traspié en él significaba una penosa lesión en las rodillas. Usábamos pantalón corto. Deslizarme por el pasamano, era el vértigo de la velocidad. La broncínea campana, cuya tañido se me confió alguna vez, gobernaba con su sonora y siempre admonitoria voz, los horarios de clases, recreos y asistencias.

No tengo reparo en declarar que uno de los días más estremecedores de mi hasta entonces corta existencia, fue aquél en el que los futuros bachilleres no teníamos ya que volver a clases. Para mí significó, literalmente el final de mi vida. Y puedo afirmar que esa impresión jamás ha variado, pese al tiempo transcurrido.

No obstante mi evidente vocación por las letras, hice un brillante bachillerato en lo que se llamaban entonces “Físico – Matemáticas”. Asumí como un reto haberme quedado en 4to.curso “suspenso” en Algebra y nació en mi interior la afición por los números.

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Recuerdo de mi experiencia en esos conocimientos, mi gusto por los algoritmos (entonces logaritmos), las tablas de aquéllos, las ecuaciones los secretos de la Trigonometría. Tuve la suerte, con los estudiantes de esa generación, en nuestro Colegio, de beneficiarnos de la forma menos pensada, de la circunstancia que aparejada a la segunda Guerra Mundial (1939 –1945) dio margen a la persecución por parte del gobierno de Adolfo Hitler, no sólo a los integrantes del pueblo Israelita, pero también a los católicos de Alemania y de los países que enfrentaron la expansión bélica del nacional socialismo.

Fue admirable mí profesor de Trigonometría, el Hermano Basilio Andrés, Miguel Carvajal Rosales en la vida civil, ibarreño. Con la mayor claridad explicaba en la hora de clase, dos, tres y cuatro teoremas en el pizarrón y los desarrollábamos luego con aplomo y seguridad, en ejercicios y exámenes trimestrales.

Por tal motivo los miembros de las instituciones religiosas y entre ellos, numerosos Hermanos de las Escuelas Cristinas, expulsados de sus países, europeos de origen, se trasladaron a América, y por tanto a Ecuador.

El grado de preparación docente, el nivel intelectual, su propio enfoque de la Historia y de la Humanidad; en suma la condición de elementos de una Orden de educadores de altísimos mérito y valor, determinaron que confiados al celo magisterial de aquellos Hermanos, inspirados, además, en los novísimos adelantos de la pedagogía de su Instituto, de sus enseñanzas, determinadas materias, singularmente de ciencias físicas y de arte, los estudiantes

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que cursábamos en el Pensionado La Salle de Quito, recibiéramos una guía con singular ventaja para nuestro adelanto educativo.

Basta recordar los nombres del Hermano Ignatius Schön, quien dictaba la cátedra de Física y tomó a su cargo la organización del Coro de los alumnos que se consagró al cultivo de la música clásica, en el arte del canto “a capella”. La excelencia de las actuaciones del afamado Coro, le llevó aún al exterior con unánime aprobación y aplauso público.

Años después, otro de los inolvidables maestros lasallanos, el Hermano Alberto Ramos, asumió las tareas de la dirección del Coro y me distinguió con el encargo de preparar y escribir la letra de las canciones del Coro. “Alegrías” y “Tristezas del Amor” de Fritz Kreisler, por ejemplo, me cupo adecuar las palabras a la melodía exquisita con mis modestos versos.

He de expresar con cuánta complacencia, participé también en esta actividad formativa, puesto que aunque carente aparentemente de voz o de oído musical, o por timidez, estuvo a mi cargo sólo el manejo del inmenso libro con la partitura, sobre el caballete en que se soportaba para la vista de los cantores.

De las primeras experiencias que impactaron en mi niñez, rescato a grandes rasgos la amistad que surgió entre Roberto Ponce Carbo y yo, compañeros en primer grado de escuela. Su padre, el ilustre jurista, caballero y señor a carta cabal, Dr. Alejandro Ponce Borja, fue entonces candidato por el Partido Conservador ecuatoriano a la presidencia de la República. El golpe de estado de las Fuerzas Armadas que subió al poder al Ing. Antonio Pons, derivó en pocos meses más en la separación de este último de aquella responsabilidad y dio lugar a que asumiera la misma otro civil, por el juego de circunstancias históricas y políticas de aquellos años, asumió el mando supremo de la Nación el Ing. Federico Páez primo hermano de mi padre.

La candidatura del Dr. Alejandro Ponce Borja, quedó por tanto sin lograr concretarse en las elecciones de ese año, en las que, como lo expresa el propio Ing.

Páez en su “Informe póstumo”, Ponce Borja tenía la seguridad del triunfo.

Sin embargo, y en actitud de nobleza, amor patrio y desinterés, ejemplares, cuando el encargado del mando supremo de la Nación, le invitó a que presidiera la Delegación ecuatoriana que viajó a Washington a entablar negociaciones con la Delegación del Perú, bajo el patrocinio del Presidente Franklin D. Roosevelt para realizar un nuevo y sin duda prometedor esfuerzo para alcanzar la paz entre los dos países, después de más de 25 años de silencio entre las dos naciones, el Dr. Alejandro Ponce asumió tan alta y delicada responsabilidad, la que, de no mediar la abrupta suspensión de las negociaciones debido a un nuevo golpe militar, nos habría, acaso, ahorrado la invasión, la guerra y la suscripción del Trabajo de Río en 1941. Ciertamente, al igual que el destino de los hombres, el timón del curso de los pueblos está en manos de fuerzas superiores.

Hago memoria de este pasaje de nuestra historia, porque Roberto Ponce y yo, en la maravillosa inocencia de la niñez, supongo, ignorábamos los entretelones de tan singulares hechos y porque, al mismo tiempo, por asociación de personajes y recuerdos deseaba expresar que entre aquellos parientes cercanos que marcaron acontecimientos inolvidables en mis primeros años, está el Ing. Federico Páez, injustamente tratado por los historiadores (?) que se toman la molestia de mencionarle. Además del episodio que he referido, en su breve Administración se normalizaron y racionalizaron las relaciones con la Iglesia, la garantía de la libertad de cultos, la situación de los religiosos, mediante la suscripción del instrumento de rango internacional, conocido como “Modus Vivendi”. Ejercía entonces el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores de la Administración Páez, el distinguido ciudadano, insigne historiador, intachable hombre público Don Carlos Manuel Larrea, sin duda el artífice que redactó el Tratado. ¡Cuántas muestras ignorancia han aparecido en los últimos meses, especialmente por parte de quienes, sin pertenecer al innumerable grupo de los creyentes seguidores de las enseñanzas del Vaticano, han opinado sobre el “abuso”, de los sacerdotes al recordar a sus feligreses (no a los que no lo son) sus deberes, frente, por ejemplo, al avance del crimen

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que representa el aborto, como está por desgracia configurado en el paquetazo de Montecristi.

Para concluir con el requerimiento sobre mis experiencias de las épocas formativas, escuela, colegio y Universidad, referiré dos temas más.

Incurriría en grave muestra de olvido, que es de ingratitud, si omitiese mencionar a nuestro destacado maestro de Literatura, el Doctor Luis Gálvez, si no dijere que en su valiosa obra titulada “ Preceptiva literaria”, editada en Quito en los años cincuenta, tuvo el más generoso de sus gestos, propios siempre de su exquisita personalidad y el profundo conocimiento y amor a su materia, al incluir dos composiciones mías, la primera un soneto, en el capítulo consagrado a las escuelas literarias, en el apartado del llamado “Idealismo templado” y la segunda, al exponer las reglas del género conocido como “Romance”.

No faltan desarrollos de temas de raíz legal y de derecho universal que han pretendido, por ejemplo, salir al paso a las versiones que juzgamos antojadizas, sobre el Soneto número XX de Shakespeare, para explicar, precisamente su motivación en la propiedad jurídica del poseedor o tenedor de los bienes, que se convierte en dueño por el transcurso del tiempo.

También, alguna “glosa” de las cuatro expresiones romanas tan conocidas y tan sabias que resumen en doce palabras, todo el derecho de las obligaciones.

Me refiero a las fórmulas “do ut des” “do ut facias”, “facio ut des”, “facio ut facias”, (doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas) las que en sendas composiciones de cuatro estrofas endecasílabas con rimas consonantes en sus 16 versos, trasladan los efectos de las obligaciones al campo de la lírica y el romanticismo.

El episodio último que estimo del caso relatar, esta vez de la vida universitaria, lo representan los cuatro meses que estudiantes de las Facultades de Jurisprudencia de las Universidades Central y Católica de Quito, y de Loja fuimos encuartelados en el Batallón de Artillería “Mariscal Sucre”, en El Pintado, al Sur, (era el extremo sur de la ciudad) en el año 1953.

Hicimos estrecha amistad los “Aspirantes”, como

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fuimos catalogados en el rango militar. Recibíamos una paga diaria y el rancho. Vivíamos en dicho cuartel, movilizados.

En las clases teóricas que las teníamos de varias materias: armas, reglamentos militares, táctica y logística, pero en particular cálculo de tiro, es decir aplicación y desarrollo trigonométrico de ángulo, elevación, distancia del blanco, velocidad del proyectil y variables de viento, etc, mis antecedentes de bachiller en matemáticas, me permitieron obtener al graduarnos en el Colegio Militar “Eloy Alfaro”, “la Primera Antigüedad de la Promoción” “Teniente Ledesma” y el grado de Teniente de reserva. Experiencia que contribuyó a afirmar nuestra convicción por los valores intrínsecos de la disciplina, aún la más extrema como fue la que nos vimos en el caso de observar.

Me atrevo a pensar que coetáneamente con esa pasadía militar que significó familiarizarnos con equipos de artillería que se transportaban balados por mulas, se extinguía para siempre el apogeo romántico de la guerra como aventura plena de valor y audacia. Comenzaría, a continuación la edad de la guerra por computadora, tanto más comercializada, cuanto deshumanizada y cruel, anónima, sin héroes, más, con millones de muertos. ¿Y sus estudios universitarios?, ¿cómo nace su vocación por el Derecho, tuvo alguna influencia?

Mi incorporación a la vida del Derecho, con el ingreso a la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en agosto de 1950, fue una decisión que resultaba del concurso de múltiples causas y factores.

Ya me referí a mi inclinación por las bellas letras y las Ciencias Sociales. Mi padre, a cuyo lado y con cuya guía y orientación utilizaba los libros de su biblioteca, realmente famosa por lo selecta y por lo grande, me manifestó, que gran parte de las obras de Derecho que la integraban y que las adquirió para realizar sus estudios de esta carrera profesional en la Universidad Central, se encontraban en francés y en italiano y a mi disposición. En el año 1949, yo había recibido de mi madre, que dominaba también el idioma francés

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desde su permanencia en Europa en casa de mi tío, el historiador y diplomático Luis Robalino Dávila, clases de esta lengua que me ha deparado las más inolvidables experiencias intelectuales.

Por fin, en la familia Páez, existía una importante tradición de culto de la Ley. Un ejemplo habría sido, el Dr. Adolfo Páez Egües, Fiscal de la Suprema Corte por varios períodos. También el Dr. Alfonso Moncayo Páez, perteneciente a la Corte Superior de entonces.

Así resultaba absolutamente entendible que hubiese optado por esta profesión que me hará feliz si, como lo he ambicionado siempre, mereciese, con perdón de la atroz desmesura de mi pretensión, alguna vez algo que se acerque a un apostolado, al servicio de la Ley y de la sociedad. Nada más. ¿Cuál ha sido su materia de especialización, siempre le apasionó el derecho laboral?. ¿Qué otros temas le cautivaban?

Por cercanía conceptual muy estrecha y por efecto de algo parecido a lo que Goethe identificaría como “afinidades electivas” pero, principalmente por me-

ditada y cada vez más intensa admiración a la magna, a la abrumadora obra social de mi padre, la que en compañía de otro gran intelectual católico, de gran sabiduría, amigo muy querido suyo, el Dr. Julio Tobar Donoso entre otros, difundieron por la prensa y por el diario “Acción Católica” que ellos fundaron, un medio de información quincenal inspirado en la evolución de la cultura francesa de la cual aquella generación de ciudadanos ilustres, concretó en el Pensamiento Social de la iglesia, a partir de las enseñanzas de León XIII y sus continuadores, en inmortales Encíclicas que perdieron atractivo porque carecían del incentivo del odio y de la violencia y llamaban al cumplimiento de la caridad y el amor, al prójimo al corazón humano, al amor y al cumplimiento de la Ley. Por esas consideraciones, se puede decir miré con extremo interés sus anhelos sociales y al Derecho Laboral, como rama dinámica, sorprendente, de inagotables oportunidades de exploración jurídica, amplísima y urgente vigencia.

La Ley de discapacidades, cuyo propósito merece el más decidido apoyo, para que surta los beneficios que de ella se espera en favor de un amplio universo de compatriotas, reclama ser modificada en relación

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¿A qué maestros recuerda y cuáles fueron las enseñanzas que le dejaron?

No en la rama del Derecho Laboral, mas sí en la del Derecho Constitucional, el referente de inolvidable y agradecida, a la vez que entusiasta admiración al maestro de incomparable brillo y talento, recuerdo al Dr. Camilo Ponce Enríquez.

En aquellos años de Universidad, 1950 – 1956, los exámenes finales los rendíamos ante un Tribunal que presidía un profesor de la Universidad Central.

Academia Nacional de Historia. Acto de colocación en ella del retrato del Licenciado J. Roberto Páez, Académico y Subdirector, el 7 de septiembre 2008.

De izquierda a derecha, Dr. Juan F. Páez Terán, Dr. Francisco Salazar Alvarado, Dr. Manuel de Guzmán Polanco, Director y Padre Agustín Moreno, ofm.

con las actividades de alto riesgo, elevado nivel de capacitación, servicios en áreas de concurrencia masiva de público, para no citar sino pocos ejemplos que permitan ilustrar aquella recomendación.

La docencia, y en concreto, los establecimientos educativos de todo rango, desde las escuelas hasta los institutos de educación superior y el universo, requieren, de mucho mayor número de docentes (término genérico de riquísima procedencia latina), que de otras actividades administrativas.

Para dar cabida a los porcentajes de discapacidades que alcanzan, actualmente, al cuatro por ciento (4%) será muy arduo, si no imposible, emplear personal discapacitado que, generalmente laborará en la división administrativa.

Este “cuello de botella”, está por producirse en la realidad de la sociedad ecuatoriana. Creemos indispensable diseñar un correctivo técnico a esta situación.

No se descarte la eventualidad de que entusiasmos políticamente interesados, se adelanten con el incremento del porcentaje.

Una actitud comprensiva de parte de la autoridad del trabajo, podría encontrar una adecuada alternativa para adelantar políticas de inserción para personas de otras capacidades, si se la inserta en centros de adiestramiento cofinanciados por grupos empresarios o ramas de trabajo. > 38

Con cuánta admiración y respeto tomábamos asiento en la mesa de exámenes que presidía el Dr. Aurelio García y con cuánta gala y altura intelectual el Dr. Ponce, ex –Canciller de la Nación, invitaba a sus discípulos a honrar la presencia del Delegado de la Central con la certeza del lucimiento de sus discípulos gracias a sus diáfanas lecciones, realmente musicales, si cabe la expresión, por la calidad de la exposición y el brillo de sus ideas.

Ud. es un importante catedrático e investigador, ¿cómo se inició en la docencia universitaria?

Sin mérito personal alguno, la experiencia altísima de haber servido en la docencia universitaria, singularmente en las cátedras de Sociología Ecuatoriana, Sociología General, Derecho Romano, Derecho Territorial Ecuatoriano, se debió a la generosa iniciativa del Decano de la Facultad de Jurisprudencia, Fundador de la misma, a quien ya he recordado líneas atrás, el Dr. Julio Tobar Donoso. ¿Cuál considera su mayor aporte en todos los años de enseñanza del Derecho?

Si algún aporte me hubiese cabido hacer durante los años de profesor universitario, doce en la Católica y cuatro más en la Facultad de Ingeniera Química de la Escuela Politécnica Nacional - cátedra de Código del Trabajo, Seguro Social y Derecho de fomento Industrial, curso de Post – Grado, me atrevería a considerar como tal el empleo de un método de in-

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vestigación, riguroso, de los lineamientos básicos de la especialidad de la materia, con una exposición ordenada y sistemática.

Tal afán la promovió el océano sin fronteras del Derecho Romano, con la apasionante historia de su gestación y su sobrevivencia milenarias.

Rodolfo von Ihering, Federico Carlos de Savigny, Paul Federico Girard, Pietro Bonfante, Pietro Cogliolo, Giusepe Carle en la nómina de los grandes maestros, expositores de las Institutas del Emperador Justiniano, de la Glosa Magna, de las Pandectas. Los nombres de los sabios investigadores que ilustraron el advenimiento del Código Napoleón: Planiol y Ripert. Dalloz, Baudry Lacantinerie, Colin y Capitant. ¿Qué ha aprendido Ud. de sus alumnos?

magistrales del Dr. Isidoro Ruiz Moreno y del Dr. José Julio Santapinter, entre otros.

También la oportunidad de profundizar, en tales clases un tema de Derecho Internacional Público de extremo interés, como fue el de la neutralidad de los estados.

Los “Anales de la Revolución Americana ” y la obra “Recueil des Trastés” del insigne internacionalista Carlos Calvo, en preciosa edición hecha en París constituyeron y constituyen aún material de riquísima investigación, contenido en sus 15 volúmenes.

Conocí a Nora, mi mujer, en casa de José Rafael Terán, mi tío, casado ya con Estela Parral Durán, ilustre escritora y periodista que vivió después de la ausencia de su marido diplomático ecuatoriano, Embajador en República del Salvador, con su querida familia en Quito, y sus hijos dos veces primos nuestros.

De mis alumnos asimilé la lección permanente de su corazón generoso y de su gratitud, que no resintieron el agobio de los latines en el Derecho Romano, ni el tedio de los análisis de las leyes del desarrollo de las sociedades en las doctrinas de la Sociología Jurídica, de la Sociología de la cultura de Georges Gurvitch y otros autores franceses y norteamericanos, actuales y en boga en aquel momento. ¿Cuándo formó su hogar?, cuéntenos de su esposa, sus hijos y nietos.

Me recibí de Licenciado en un acto solemne que consistía en exponer ante cinco profesores de Ciencias Sociales, de la propia Facultad otras tantas cuestiones sobre principios y conocimientos que forman parte del universo vastísimo del estudio del hombre.

Un año más tarde, me ausenté a Argentina, país en el cual vivían dos de mis tíos, Ulpiano Páez Mena y José Rafael Terán Robalino. Ingresé a la UBA, Universidad de Buenos Aires, al Instituto de Derecho Internacional (había cursado en Quito en el Instituto análogo de la Universidad Central).

Entre los profesores más distinguidos de dicho Instituto, tuve el privilegio de asistir a las exposiciones

Sus padres, su esposa y sus hijos.

Dos meses antes de regresar de Argentina a Quito, pues tenía ya señalada fecha para defender la tesis doctoral sobre la entonces novedosa figura de la Propiedad Horizontal, conocí en casa de la señora Corina Durán, donde vivía también su tía mayor, Corina Parral de Velasco Ibarra, a mi mujer.

No tengo otra expresión distinta ni más plena de certeza como asegurar que Nora y yo ese mismo día fuimos traspasados por el dardo del destino y a poco tiempo más nos casamos.

Su madre, Marta Barreda Dalera y su hermana, Graciela Parral, quien se trasladó a vivir con su familia

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en Nueva York, aportaron las dos con un afecto profundo, en todo momento información sobre arte, cultura y espiritualidad.

La misericordia de Dios nos regaló como premio de una vida compartida con amor la bendición de nuestros hijos, Gonzalo, egresado de Derecho y recibido de Ingeniería Comercial en Georgia Tech de Atlanta; Nora Celina, Abogada, especializada en Derecho Societario, Derecho Laboral, sucesiones y contratos, casada con Andrés Gangotena, catedrático de Derecho de Familia, en la Universidad Central, Juan Fernando, actualmente profesor de Derecho del Trabajo en la Católica y en la UDLA Director del CIAM, Centro Internacional de Arbitraje y Mediación, expositor y conferencista.

y presente amigo, Ernesto Albán Gómez hacemos notar que hablamos solo, de hijos y nietos, puesto que no conocemos, ni nos persiguen fantasmas ni remordimientos de género, como los que postran, ahogan y asfixian y acrecientan las tinieblas mentales y el desorden “orgánico” de los 400 y más artículos de la Constitución vigente.

Dos de nuestros nietos, Martín Gangotena y Federico Páez siguen estudios de Derecho y representan el aporte de sangre para la zaga de la familia, si se quiere, de abogados. José Roberto, estudia Ingeniera de Sistemas en la UDLA. Juan Fernando III es nuestra más grande y hermosa esperanza y reserva, con sus seis años cumplidos.

Mi debilidad, de la que me siento sanamente orgulloso, son nuestras nietas: Natalia Páez graduada en la Universidad San Francisco casada con Jens Tobo Carlsen, danés - ecuatoriano, los dos a punto de recibirse en la Universidad de Copenhuague Dinamarca, en dos maestrías, de Administración y Finanzas Rebeca, su hermana estudiante que se prepara para optar su carrera superior. Valentina y Corina Gangotena, la primera próxima a incorporarse en Comuniación Publicitaria y Diseño Gráfico; Corina cursa Ingeniería de Alimentos.

Las dos en la Universidad San Francisco.

Finalmente Isabel María y María Josefina Páez Alarcón; estudiante de Arte, Isabel y de Lenguas Aplicadas, Josefina en la Católica . Son gemelas. ¿Sus hijos han seguido sus pasos?, ¿qué recomendaciones les ha formulado?

Creo que deliberadamente, nunca dimos consejos para sus profesiones ni pretendimos influenciar en las vocaciones de hijos ni de nietos.

Para atenuar a esta altura la, solemnidad de esta confesión (“confieso que me he confesado”) a pedido de mi ilustre ex alumno y siempre admirado

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Celebración familiar por los 50 años de unión matrimonial.

En su exitosa trayectoria profesional, ¿cuáles han sido sus mayores satisfacciones y cuáles sus mayores inconvenientes?

En una vida profesional, proclive al enfrentamiento he procurado no ofender a nadie, aún en el fragor y el entusiasmo de la defensa, procurar pasar por alto criterios personalistas y tratar de rescatar los principios y los fundamentos del Derecho. Eso me ha llenado de satisfacción. ¿Cómo fueron esos años de importante lucha sindical y florecimiento del derecho laboral colectivo en nuestro país?

Creo haber hecho algunas referencias, a los temas de estas preguntas anteriormente. Cabe añadir que es lamentable que por hacer prevalecer intereses de poder, esto es de enfrentamientos políticos, se hayan suprimido figuras de contratación laboral como el trabajo por horas y la tercerización que dieron empleo a miles de personas que antes no habían tenido oportunidad de valerse por sí mismas.

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¿Considera que se ha extinguido el Derecho Sindical? ¿Si es positiva su afirmación, considera que éste debe resurgir o ha sido conveniente anularlo?

La sindicalización, a la par que el espíritu de la contratación colectiva, no han desaparecido, ni en nuestro medio ni en parte alguna.

Asociada, las centrales obras por desgracia, a la aventura ideológica del marxismo, la que para su desgracia se sepultó, fagocitándose en las sucesivas plutocracias moscovitas las que contrajeron a pretexto de una revolución, la deuda históricamente impagable de decenas de millones de víctimas.

Cerradas las llaves desde la URSS, primero y desde La Habana después, el sindicalismo criollo maduró y toda madurez es positiva. Adquirió con ello, para llenar el vacío de sus recursos, en cambio, el mérito de la autenticidad.

De mi modesta experiencia puedo asegurar que la índole del trabajador, dotada de realismo, de pragmatismo que no es nada malo en un mundo como el actual eminentemente crematístico, está como en pocas ocasiones dispuesto a entender que las condiciones presentes tienen como instrumento, idóneo una alternativa favorable para contar con una contratación colectiva ausente y desprovista de consignas muchas veces exóticas e inútiles, a cambio de beneficios económicos, educación y distracción sana con la deportiva.

daticias de soberanías, exclusividades y excusas, las que no pueden avasallar el imperio de la obligación, jurídicamente expresada, de combatir estas monstruosidades que destruyen millones de seres y de familias. Para ello deben suscribirse instrumentos internacionales, claros, explícitos, directos, humanos de verdad.

En su criterio, ¿qué le hace falta a la administración de justicia en el Ecuador?

Le hace falta ser soportada por un presupuesto cuatro, seis veces mayor.

Por falta de recursos ha colapsado el sistema de la justicia laboral – oral.

En Quito por ejemplo, se necesitan al menos 20 juzgados del Trabajo.

En provincias mejorar la capacitación de los agentes del Poder Judicial. ¿Por qué un profesional de su calidad y experiencia no ha participado en la Función Pública?

Mi tío, Federico Páez, solía decirme con frecuencia, “Eres abogado y no eres político. Cometes un error”.

Considero que el Derecho Internacional, padece actualmente de un severo rezago formal – legislativo – frente a la explosión de los azotes del día sobre la faz de la tierra: el negocio de la droga, la narco guerrilla y el más repugnante tráfico, fabricación y venta de armas, destinadas a eliminar a la humanidad en un holocausto universal, globalizado.

Jamás controvertí sus palabras, pero siempre pensé, cuando una o dos veces, creo que nunca una tercera, alguien, luego de que me separé de la Secretaría del Museo Municipal de Historia, mi primer empleo al regresar de Argentina, luego de recibirme de Abogado el 30 de mayo de 1958, Y vincularme con la Superintendencia de Compañías, en la época más valiosa de su formación. Muchas doctrinas sobre temas societarios tuve oportunidad de redactar.

Siempre reflexioné digo, en, que una función pública podría dar lugar a vincularme con compromisos políticos subsecuentes.

Esos crímenes de lesa humanidad deberán ser perseguidos por todo país que se sustente en la honestidad y el amor al prójimo sin restricciones acomo-

Esa idea me desagradó porque sostenía y sostengo que nuestras familias Páez Terán, habíamos ya dado nuestra cuota de sangre.

Doctor, como estudioso del Derecho Internacional, ¿cómo ve su evolución?

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Mi abuelo, el General Ulpiano Páez Egües, víctima del incalificable episodio de 28 de enero de 1912.

El General y Abogado Emilio María Terán, tío de mi abuelo Temístocles Terán Alvarez, murió también asesinado el 3 de julio de 1911 en Quito.

des de verdad, de belleza. Igualmente “El Quijote” de Cervantes. “La vida Nueva “ de Dante, una confesión de amor, ya que hemos hablado de ellas, pero de un imposible amor. Acaso el que es el mejor de todos, quien sabe.

Se podrá sostener que ninguna vocación, ningún llamado al servicio de la función pública podía superar estas prevenciones, ni pasar por alto su traumático recuerdo en el ámbito familiar.

En cuanto a Shakespeare recomendaría la traducción en prosa castellana de Luis Astrana Marín, publicada por Aguilar en los años 50. De todo Shakespeare, la más bella obra de poesía, no de las dramáticas, considero ser “Venus y Adonis” simplemente sublime; de ella, la traducción en verso de Mariano de Vedia y Mitre es la más hermosa de las que conozco.

A ello se suma que para nosotros el término “Funciones” tuvo y adquiere cada vez más una connotación de espectáculo circense, que no se concilia con la propiedad del término “Poderes” y su responsabilidad, con los que la doctrina jurídica más respetable los identifica y emplea.

Dentro de sus valiosas investigaciones, ¿qué proyectos ha desarrollado? Puede referirnos algunas obras de su autoría.

Hubiese sido grato que la Comisión que integramos con el señor José María Falconí (Banco la Previsora), el Ing. Gonzalo Sevilla y yo, se diera atención a un proyecto de Ley de Propiedad Horizontal y su Reglamento.

Se copió con faltas entonces de tipografía, ahora de digitación, la Ley de Colombia. Últimamente, hemos tratado de apoyar iniciativas respecto del tema discapacidad laboral que es importante y de suma delicadeza.

Si se refiere a obra jurídica, recomendaría “La Posesión” de Raymond Saleilles, tratadista insigne de nacionalidad alemana, Profesor de la Universidad de París. ¿Qué recomienda para el ejercicio de la profesión?

Constancia, amplitud de criterio, entereza moral, estudio, sobretiempos de estudio. Nunca se agota el saber. Nos adelanta. Nos llena.

Finalmente, puede resumir en una frase, lo que para Ud. significa la justicia.

La definición de la Instituta de Justiniano: “Constante y perpetua, voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde”.

¿Cuáles son otras de sus aficiones, Doctor?

Creo que se la descubre entre líneas en todo este texto, es la predilección por la poesía, no obstante la mínima obra publicada.

Si le consulto sobre un libro recomendado, ¿cuál sería y por qué?

Las Obras Completas de William Shakespeare. Son por sí mismas un océano, un abismo de humanida> 42

Con sus hijos Dra. Nora Páez y Dr. Juan Fernando Páez.

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Por: Dra. Verónica Sánchez Apoderada de los miembros de Business Software Alliance Ecuador

La protección legal del software o programas de ordenador en el Ecuador

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l software es un obra intelectual sui generis que requiere una protección específica, ya que constituye el resultado de un esfuerzo creativo, de inversión de tiempo y dinero.

La Ley de Propiedad Intelectual define al programa de ordenador (software) como:

“Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un dispositivo de lectura automatizada, ordenador o aparato electrónico o similar con capacidad de procesar información, para la realización de una función o tarea, u obtención de un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión o fijación. El programa de ordenador comprende también la documentación preparatoria, planes y diseños, la documentación técnica y los manuales de uso”.

En el artículo 28 se señala que: “Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha protección se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera

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sea la forma en que estén expresado, ya sea en forma legible por el hombre (código fuente) o en forma legible por la máquina (código objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso, y en general, aquellos elementos que conformen la estructura, secuencia y organización del programa”.

La adquisición de un programa de ordenador autoriza a su propietario a realizar única y exclusivamente: a) Una copia del programa con fines de seguridad b) Fijar el programa en la memoria interna del aparato, para su utilización c) El uso normal previsto en la licencia.

Para cualquier otra utilización inclusive la reproducción para fines de uso personal o el aprovechamiento del programa por varias personas a través de redes u otros sistemas análogos, se requiere de la autorización del titular de los derechos, autorización que se traduce por lo general en una licencia de uso.

SANCIONES POR INFRACCIONES A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL La infracción a cualquiera de los derechos de propiedad intelectual, da lugar al ejercicio de las acciones legales previstas en la Ley de Propiedad Intelectual y pueden ser civiles, administrativas y penales.

NOVEDADES JURÍDICAS

Doctora en Jurisprudencia, graduada en la Pontificia Universidad Católica de Quito, con un Postgrado en Derecho Procesal en la Universidad Andina, Especialista en temas de Propiedad Intelectual, Funcionaria de la Dirección Legal del IEPI por varios años, participante en varios eventos nacionales e internacionales sobre Propiedad Intelectual, Conferencista en temas de Derechos de Autor, actualmente Abogada del Estudio Jurídico Noboa, Peña, Larrea & Torres.

SANCIONES CIVILES:

LOS RIESGOS DE LA PIRATERÍA DE SOFTWARE PARA LAS EMPRESAS:

En vía civil de conformidad con el Art. 304 de la Ley en referencia, al infractor de estos derechos se le puede imponer una multa que va de tres a cinco veces el valor total de las regalías que hubiere percibido el titular de los derechos por su explotación legítima, más la indemnización por daños y perjuicios causados.

Según los estudios realizados por Yankee Group (www.yankeegroup.com), más allá de los riesgos legales, que exponen a los empresarios a penas de cárcel y pago de multas por uso ilegal del software, existe una serie de riesgos asociados al crecimiento y bienestar del negocio, afectándolo directamente:

SANCIONES PENALES: En la vía penal estas infracciones son pesquisables de oficio y son reprimidas con prisión de tres meses a tres años y además una multa que va desde 500 a 5000 unidades de valor constante (o su equivalente en dólares $1.340 a $13.400).

SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Procede una multa que va de 20 a 700 unidades de valor constante ($53,60 a $1876) y la adopción de cualquiera de las medidas cautelares previstas en la Ley y que consisten en: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La suspensión de la actividad, la utilización, exportación, venta, oferta en venta, exportación, importación, reproducción, comunicación, distribución, según proceda, e incluso; c) Cualquier otra que evite la continuación de la violación de los derechos.

• Aumento en el tiempo de paro de la red y en la pérdida de datos cuando el software no original funciona mal.

• Los problemas de servicio técnico y soporte así como de interoperabilidad que involucran software ilegal usualmente requieren más tiempo para ser resueltos debido a que la fuente de su mercado pirata se esfumó, o el proveedor de software original debe invertir más tiempo para identificar y resolver los problemas.

• Los negocios que usan software no original conscientemente o sin saberlo, tienen mayor riesgo de ser demandados por socios de negocios, proveedores y clientes en caso que sus operaciones de red sean afectadas de forma adversa cuando algo salga mal por el software no original.

• El software que no es original también incrementa el riesgo de incompatibilidad con las revisiones, arreglos y actualizaciones legítimas de los programas de software.

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LANZAMIENTO DE LA CAMPAÑA “EVITE RIESGOS: USE SOFTWARE LEGAL” Business Software Alliance (BSA) emprendió un nuevo esfuerzo educativo y de concientización sobre las ventajas del uso legal del software para el país, la economía nacional, el sector IT en Ecuador y las organizaciones. El 10 de marzo del 2009, se lanzó la campaña denominada “Evite riesgos: Use software legal”, la cual está dirigida al sector de las medianas empresas ecuatorianas con el fin de informar sobre los riesgos que implica tener software ilegal, enfocándose en los riesgos operacionales para el negocio más allá de los riesgos legales.

Como parte de la campaña “Evite riesgos: Use software legal”, Business Software Alliance (BSA) colaborará con 3200 empresas y usuarios para ofrecer gratuitamente la realización de una auditoría de software con el fin de identificar efectivamente su situación de legalidad y estado real del parque informático en las empresas.

En el marco de esta campaña, BSA ha enviado cartas alrededor de 3200 empresas ecuatorianas, ha establecido una página web de contacto www. softwarelegal.net a través de la cual los interesados pueden inscribirse y participar en la campaña, además nuestros asesores en administración de software contactarán a los responsables de la administración del software de dichas compañías para guiarlos en el desarrollo de la auditoría.

La campaña “Evite riesgos: Use software legal” es una nueva iniciativa de información y educación desarrollada por Business Software Alliance (BSA) en Ecuador. Esta iniciativa promueve la cultura por el respeto al derecho de autor, a través del incentivo y educación sobre el uso de software legal.

Con esta nueva campaña, (BSA) reafirma su compromiso para promover un mundo digital seguro y legal respetando el Derecho de Autor que protege las creaciones de la industria del software en Ecuador.

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Datos sobre piratería de software en Ecuador: Según las investigaciones de International Data Corporation (IDC) el 66% del software instalado en Ecuador es ilegal, lo que representa pérdidas anuales de US$ 33 millones de dólares a la industria (www. bsa.org/globalstudy).

Durante los últimos cinco años, los estudios de Business Software Alliance (BSA) han mostrado:

• En muchos casos existe un desconocimiento por parte de los usuarios de las normativas de Derecho de Autor.

• Las características propias de los esquemas de licenciamiento y los lineamientos para el desarrollo de una auditoría de software o la gestión de los programas de software como activo en las empresas se desconocen.

• Las pequeñas y medianas empresas, así como los estudiantes son los públicos que menor conocimiento tienen en materia de legalidad y ventajas de la misma.

• Este contexto, motiva a BSA a desarrollar una nueva iniciativa de concientización y asesoría en Ecuador: “Evite riesgos: Use software legal”.

Adicionalmente, es importante que las empresas ecuatorianas y sobre todo sus administradores, conozcan el contenido de la Resolución N.04Q.I.J.001, expedida el 10 de marzo del 2004, por la Superintendencia de Compañías, la cual obliga a presentar en los Informes de Gestión de cada año el estado del cumplimiento de las normas de Derecho Autor.

NOVEDADES JURÍDICAS

Al finalizar el primer cuatrimestre de cada año, es decir hasta el 30 de abril, los administradores de las compañías no sólo deben remitir a la Superintendencia de Compañías, el balance general anual del estado de pérdidas y ganancias, sino también informar de manera fidedigna el estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual en general y derechos de autor en particular, en cuanto al uso de software si cada uno de los programas que

se han instalado en las computadoras de la compañía han sido adquiridos legalmente y por tanto cuentan con la respectiva licencia de autorización de los fabricantes. Los administradores son los encargados de velar por el cumplimiento de esta Resolución y responsables por su cumplimiento ante la Superintendencia de Compañías, a través de los mecanismos que implanten en sus organizaciones para el control de la ilegalidad del software.

Objetivos de Campaña: - Informar a las empresas ecuatorianas acerca de los riesgos del software ilegal.

- Ofrecer una asesoría gratuita necesaria para diagnosticar el real estado del parque informático en la organización.* - Solucionar las inquietudes de las empresas sobre los lineamientos para el desarrollo de una auditoría de software o la gestión de los programas de software como activo en las empresas.

Estrategias de la Campaña: - Ofrecer una solución a los problemas a través de una asesoría especializada con un lenguaje amigable, sencillo y oportuno.

- Enfocar los mensajes principalmente en los riesgos operacionales para el negocio los cuales son desconocidos por muchas empresas y pueden causar inconvenientes recurrentes que representan pérdidas económicas.

* ¿Cómo participar en la campaña?:

Para obtener esta asesoría especializada de manera gratuita las empresas ecuatorianas: Pueden inscribirse a través de la página web: www.softwarelegal.net/ecuador Pueden enviar un mail a bsaecuador@softwarelegal.net Llamar al teléfono en GYE: (04) 2431-381 o vía fax al teléfono: 2431-381.

NOVEDADES JURÍDICAS

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FUENTE: Suplemento del Registro Oficial 559, 30-III-2009 FECHA: 30 de marzo de 2009 ASUNTO: Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social, a la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y a la Ley de Seguridad Social de la Policía.

Ley s/n: La Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social (R.O. 465-S, 30-XI-2001), a la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (R.O. 995-S, 7-VIII-1992) y a la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional (R.O. 707, 1-VI-1995), añade a los pensionistas de vejez, como beneficiarios de los préstamos hipotecarios, y manda a que el IESS, puede atender las solicitudes de concesión de préstamos hipotecarios de aquellos afiliados y jubilados que mantengan operaciones crediticias bajo garantía hipotecaria en cualquiera de las entidades financieras del país, cancelando el monto pendiente y sustituyendo a su favor la garantía hipotecaria. En este caso las IFI´s no podrán cobrar multas ni penalidades, por el pago anticipado de un crédito.

Además se hacen las siguientes reformas:

- Los afiliados y jubilados podrán acceder a un solo crédito hipotecario y los costos de avalúo, notariales y de registro del mismo serán asumidos por el beneficiario.

- Los convenios de purga de mora patronal se podrán cancelar en el plazo que establezca el Consejo y su suscripción conllevará la responsabilidad solidaria.

- Los fondos de reserva de los trabajadores públicos y privados se depositarán en el IESS, en el equivalente al 8.33 % de la materia gravada conjuntamente con el pago de los aportes mensuales.

- Se establece un incremento al inicio de cada año de las pensiones de: invalidez, vejez, incapacidad > 48

total y absoluta, riesgos del trabajo y montepío, en la misma proporción de la inflación del año anterior.

- Las personas que sean beneficiarias de pensiones de vejez del IESS y que se reincorporen al sector productivo, recibiendo un salario o sueldo, dejarán de recibir el 40% de su pensión jubilar, en los casos que el monto de esta supere el valor de la canasta básica familiar.

- Se establece que los aportes patronales y fondos de reserva en mora del 30 de noviembre del 2001 al 30 de marzo de 2009, podrán cancelarse hasta el 30 de septiembre del 2009 con un interés equivalente al máximo convencional, es decir, con una exoneración del 4%; y para el caso de las micro empresas y las entidades señaladas en el Art. 311 de la Constitución (Cooperativas de ahorro y crédito; entidades asociativas o solidarias; cajas y bancos comunales; y, cajas de ahorro) este interés será de 3 puntos menos. Si son cancelados entre el 1 de octubre y el 30 de diciembre del 2009 se cobrará un interés equivalente al máximo convencional permitido más un 2%. Esta exoneración no se aplica para préstamos otorgados por el IESS.

En el plazo de 60 días el Consejo Directivo del IESS emitirá un reglamento de aplicación del Art. 234 de la Ley de Seguridad Social.

Esta norma está vigente en virtud de su publicación en el Registro Oficial.

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FUENTE: Registro Oficial 564, 6-IV-2009 FECHA: 6 de abril de 2009 ASUNTO: Se exceptúa la prohibición de egresos del Presupuesto General del Estado, que se destine a financiar los fondos de jubilación patronal y de cesantía privada de entidades del sector público.

Decreto Ejecutivo No. 1647: Mediante Decreto Ejecutivo No. 1406, publicado en el Registro Oficial No. 462 de 7 de noviembre de 2008, se prohibió cualquier egreso del Presupuesto General del Estado, que se destine a financiar los fondos de jubilación patronal y de cesantía privada de entidades del sector público.

Sin embargo, considerando la situación de los ciudadanos de la tercera edad que no tengan el beneficio de jubilación del IESS, se establece que debe mantenerse el beneficio de las jubilaciones privadas o cesantías, por lo que se exceptúa la disposición de que no se egresará, a título alguno, recursos del Presupuesto General del Estado destinados a financiar fondos de jubilación patronal y de cesantía privada, de entidades del Sector Público, para el caso de los beneficiarios que reciban entre un salario básico unificado y el valor correspondiente a una canasta básica familiar.

En esos casos, el aporte patronal de las instituciones del Estado será el monto equivalente al 70% de la diferencia entre el valor de la pensión jubilar patronal y el salario básico unificado.

Los aportes que realicen las entidades del sector público a los fondos o cajas serán indefinidos, y no serán susceptibles de revaloración en el tiempo.

Además, si el beneficiario se hallare o se reincorporare a prestar servicios laborales bajo relación de dependencia, los aportes serán reducidos en un monto equivalente.

Este beneficio solamente se entregará por el monto correspondiente a las pensiones jubilares de los beneficiarios que, hasta el 31 de diciembre del 2008, han venido percibiendo pensiones jubilares de sus respectivos fondos o cajas.

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El Consejo Nacional de las Mujeres, CONAMU, es un organismo de derecho público, creado mediante Decreto Ejecutivo No. 764, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 182, de 28 de octubre de 1997. En la actualidad, sus funciones y vigencia se respaldan en el Art. 70 de la Constitución Política que establece: “Art. 70.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a través del mecanismo especializado de conformidad con la ley, e incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público”.

D

esde su creación, el CONAMU ha trabajado en la construcción de políticas públicas para el ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres y la igualdad de género, a fin de transformar positivamente la vida de las mujeres ecuatorianas; así mismo ha buscado garantizar el ejercicio y goce de sus derechos humanos y el pleno respeto de su ciudadanía, a través de la eliminación de todo tipo de violencia y el reconocimiento de su diversidad, enmarcado en los instrumentos in-

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ternacionales que protegen los derechos humanos de las mujeres: Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará), Plataforma de Acción de Beijing, Beijing +5, Beijing +10, entre otros.

Por ello, el CONAMU ha impulsado el cumplimiento de las recomendaciones de las instancias internacionales que protegen los derechos humanos de las mujeres, logrando avanzar en la aprobación de normas legales, políticas y planes nacionales para el adelanto de la mujer, en la generación y movilización de conocimientos, en el fortalecimiento de la participación ciudadana y la contraloría social, en la recuperación de la memoria histórica ancestral y las expresiones culturales de las mujeres, así como en el fortalecimiento de las organizaciones sociales de mujeres del país.

El accionar del CONAMU se encuentra estructurado en cuatro ejes de derechos: derechos políticos, derechos sociales, derechos económicos y derechos culturales; los que se concretan en: - La promoción y protección de la participación social y política, el ejercicio de la ciudadanía de las mujeres y la gobernabilidad democrática; - La promoción y protección

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CONSEJO NACIONAL DE LAS MUJERES: LA INSTITUCIÓN PARA LA IGUALDAD DE LAS MUJERES Y LA TRANSVERSALIZACIÓN DE GÉNERO EN LAS POLÍTICAS, PLANES Y PROGRAMAS DEL ECUADOR 2005-2009, con los cuales se ha podido avanzar en la transformación positiva de la vida de las mujeres ecuatorianas.

Sin lugar a dudas, la creación del CONAMU constituye uno de los principales logros del movimiento de mujeres del Ecuador y responde a uno de los más importantes compromisos internacionales asumidos por el Estado Ecuatoriano en torno a la lucha por la igualdad y el respeto de los derechos humanos de las mujeres, el cual emana de la suscripción de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Plataforma de Acción de Beijing.

Los mecanismos indispensables para el accionar del CONAMU durante estos 11 años han sido la Constitución Política de la República, los Instrumentos Internacionales de protección de Derechos Humanos en general y el Plan de Igualdad de Oportunidades –PIO-

NIVEL JER ÁRQUICO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

del derecho a una vida libre de violencia, a la paz, a la salud, a los derechos sexuales y reproductivos y acceso a la justicia; - La promoción y protección de los derechos económicos, ambientales, trabajo y acceso a recursos financieros y no financieros; y, - La promoción y protección de los derechos educativos, culturales, interculturales, calidad de vida y autonomía.

Corresponde a las mujeres ecuatorianas aportar en el fortalecimiento de este espacio institucional que vela por la vigencia y respeto de sus derechos.

Evolución histórica de la institucionalidad de las mujeres (1970 – 2009)

Función Ejecutiva

Consejo Nacional para la Igualdad de las Mujeres

Art. 41 Constitución Política de la República 1998 Consejo Nacional de las Mujeres

Adscrito a la Presidencia de la República Secretaría de Pueblos, Nacionales y Participació n Social Ministerio de Bienestar Social Ministerio de Previsió n Social y Trabajo

Oficina Nacional de la Mujer

Consejo Nacional de las Mujeres

Dirección Nacional de la Mujer

Oficina Nacional de la Mujer

1970

1980

1986

1997

1998

1998

2003

2006

2007

2008

A ÑO

ELABORACIÓN CONAMU 2009

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Dr. Ricardo Vaca Andrade

Profesor de D. Penal y D. Procesal Penal

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales,Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE. • Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho • Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; Subsecretario de Trabajo encargado • Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos; • Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias sobre temas relativos a Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y temas constitucionales.

Así califiqué en entrevista con Miguel Rivadeneira, de ECUADORADIO, al proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal (CPP) y al Código Penal (CP); formulé observaciones por escrito que envié al congresillo, pedí que se retire el proyecto y se convoque a expertos para que hagan otro proyecto, pero bien. Finalmente, aprobaron lo que algunos critican y otros aprueban. Yo me mantengo en mi calificación original, por las siguientes razones: • Disponer que los jueces y tribunales penales deben cambiar sus denominaciones por jueces y tribunales de garantías penales, es una novelería que no tiene sentido. Pensar que por ser “garantistas” de los derechos fundamentales de la víctima y del procesado deben cambiar su denominación es errado. Su principal cometido no es proteger los derechos fundamentales sino juzgar a las personas involucradas en el proceso penal, condenando o absolviendo. Más aún: el Código Orgánico Judicial les denomina como jueces y tribunales penales; por lo tanto esas denominaciones empleadas en el reciente código prevalecen sobre la novelera porque están incluidas en un código orgánico, de categoría superior a las reformas al CPP. Los jueces y tribunales penales deberán mantener su denominación legal, tradicional y lógica.

• Incluir al hurto, estafas y otras defraudaciones, y lesiones que ocasionen incapacidad o enfermedad menor a 30 días, entre los delitos de acción privada afectará a todos los que son víctimas de hurtos, estafas y lesiones menores. En los procesos por delitos de acción privada no intervienen ni la Policía Judicial ni los Fiscales; no hay detención ni prisión preventiva, no se dictan medidas cautelares que garantizan la recuperación de los daños y perjuicios causados; la > 52

confrontación judicial se da entre el acusador que presenta su querella y el acusado que se defiende; la querella debe incluir el nombre y apellidos del acusado (¿y si no se conoce?); la prueba que se presente tiene sus limitaciones, especialmente la testimonial; la prescripción de la acción penal se produce en 180 días desde que se cometió el hecho. Sólo la estafa que se cometa por el mismo hecho en perjuicio de más de 15 personas podría ser de acción pública. El beneficio de la reforma es para los estafadores, ladrones y agresores; el perjuicio para la sociedad y los perjudicados.

• Los hurtos y robos que tengan por objeto un bien material inferior a 654 dólares, ahora son contravenciones que deberán ser juzgadas por jueces de policía: Intendentes, comisarios de policía y tenientes políticos, según el territorio en que haya ocurrido la contravención; dicho de modo, la administración de justicia por contravenciones estará por algún tiempo más en manos de funcionarios del ejecutivo designados por el Ministerio de Gobierno de entre sus partidarios, la mayoría sin ninguna preparación de ningún tipo. Tampoco hay detención ni prisión preventiva y la pena máxima es 7 días de prisión. Más grave aún: no hay detención por delito flagrante, (porque no es

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Monumental Disparate

delito) de tal manera que a los que hurtan o roban objetos de valor inferior al fijado por el congresillo no pueden ser aprehendidos ni por las víctimas ni por los policías. Si se los sorprende hurtando o robando habrá que ponerles inmediatamente en libertad para no violar sus derechos fundamentales. Por lo demás, no siempre el valor de lo hurtado o robado es cuantificable en dinero aunque el perjuicio puede ser muy grave. Si hurtan o roban una cartera con tarjetas de crédito y más documentos personales, licencias, fotos, recuerdos de familia, sólo será contravención, y estaremos sometidos a la proverbial corrupción de los “jueces de policía” hasta que sean reemplazados por los jueces de contravenciones creados en enero del 2000, sin olvidar que los jueces de policía pertenecen al gobierno de turno, siendo esa su más significativa “virtud”, y como quiera que sea, no tienen ni la más mínima idea de lo que es y de lo que significa juzgar, por más que unos pocos tengan título de abogado.

La Escuela Judicial de Barcelona obliga a los abogados seleccionados rigurosamente para desempeñarse como jueces en el futuro, que previamente aprueben un curso de dos años. Aquí cualquiera es legisladorcillo o juez de policía.

• Los demás delitos contra la propiedad, como abigeato, extorsión, chantaje, usura, etc., seguirán siendo delitos de acción pública sin consideración al monto del perjuicio económico; por lo tanto, procede

presentar denuncias ante los fiscales, al igual que por robos agravados, en razón de los medios empleados o las circunstancias. No obstante, presentada la denuncia, si el Fiscal considera que el hecho no reviste gravedad, no compromete gravemente el interés público, no causa grave alarma social, el perjuicio económico a la víctima aunque superior a 654 dólares no es de importancia, podrá abstenerse de iniciar cualquier investigación penal; y sin duda que lo hará porque ninguno quiere tener más trabajo del que ya tiene. Si a un campesino le han robado una cabeza de ganado cuyo valor puede superar los 654 dólares, el Fiscal, con toda seguridad no iniciará las investigaciones previas ni mucho menos dictará la resolución con la que se inicia la Instrucción Fiscal, porque para él no tendrá mayor significación, aunque para el campesino sí. Si el Fiscal quiere, inicia el trámite; caso contrario, la víctima no tiene a quien clamar por justicia.

• Despenalizar el giro de cheques sin fondos es un grave desatino y ocasionará graves perjuicios. Este tipo legal estaba incluido entre los delitos contra la fe pública, que es el bien jurídico protegido. Pensar o decir públicamente que lo que se protegía es el cheque o la propiedad es ignorancia; peor aún, decir que con esta figura penal se lesionaba el principio de que no “hay prisión por deudas”; y más sorprendente aún es que se llegue a decir que las estafas con cheques sin fondos si serán perseguibles de oficio, lo cual denota una abismal falta de conocimientos legales. El giro de cheques sin suficiente provisión de fondos era delito con la fe pública, mas no contra la propiedad.

Al poner en circulación cheques sin fondos, se afecta la credibilidad, la fe pública, la confianza que genera el documento en sí por lo cual se lo acepta en la sociedad. Los comerciantes, grandes y pequeños, ahora exigirán efectivo, porque no todos pueden tener tarjetas de crédito. Los ladrones que están al acecho de quienes portan dinero deben estar felices. Decir como algo positivo que los cheques sin fondos se podrán cobrar mediante acción civil, al igual que las letras de cambio, es decir, en juicio civil, por la vía ejecutiva, ante jueces civiles, es desconocer la realidad y poner al descubierto que jamás se ha tenido que pasar por el calvario de pretender cobrar deudas en juicio eje-

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cutivo. El deudor recurre a todo tipo de artimañas y maniobras para trabar el trámite del juicio, demorar y evitar que se dicte sentencia condenatoria; y aun en ese caso, prefiere que le lleven a la insolvencia que para los sinvergüenzas es un baldón más sin ninguna consecuencia grave.

A los del congresillo no se les debe reelegir; se les debe enviar a la Universidad para ver si pueden aprender algo, o hacerles trabajar unos 10 años como pasantes en un Estudio Jurídico para que aprendan algo de nuestra amarga realidad. Gracias a Dios, la ignorancia, la novelería y la estulticia no son de todos.

• Otro de los logros que se exhibe como gran avance es la tipificación de los “delitos de odio”. Inclusive algunos medios de comunicación lo presentan como un éxito, sin reparar no sólo que se trata de otro dislate del congresillo sino que, lo que es más grave, encierra un peligro muy grande para la sociedad y las libertades políticas de este atormentado país. Para empezar, causa desconcierto la forma negligente en que se ha legislado, cuando se dispone: “Sustitúyase el Capítulo Innumerado del Título II del Código Penal, por el siguiente:…”. No se percataron que el Título II del Código Penal (De los delitos contra las garantías constitucionales y la igualdad racial) tiene al menos tres capítulos innumerados, pero no especificaron, de manera concreta, cual de esos innumerados es el que va a ser sustituido con el nuevo, que tipifica los delitos de odio. Debido a esta falla, los destinatarios de la norma penal, debemos suponer que lo que pretendió el ilustrado legislador fue sustituir el capítulo de los “Delitos relativos a la discriminación racial” que ya tipificaban y reprimían la mayoría de conductas que ahora se presentan como una novedad, con otra redacción para impresionar a la mayoría de despistados y a ciertas minorías cuyos votos son necesarios. A las personas no se les castiga por sus formas de ser, por sus ideas, pensamientos, sentimientos, o personalidades, puesto que la configuración por parte del sujeto es difícil de determinar; sólo se castigan conductas, hechos (S. MIR PUIG). El odio no es una conducta, no es una acción u omisión punible. El odio es “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea” (Diccionario RAE). Hace 2000 años los romanos ya entendieron que las ideas-pensamientos-sentimientos no delinquen (cogitationis

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poenan nemo patitur), y no se reprimen porque por sí solos no son conductas, tanto más que algunos sentimientos de odio o aversión, hacia la mediocridad, la mentira, la prepotencia, el cinismo, la hipocresía, el engaño, son positivos, e inducen a la superación si se los conduce apropiadamente. Odiar o despreciar, mientras no se refleje o traduzca en una conducta externa, acto o comportamiento no puede ser delito. El nacional-socialismo, es decir los nazis, mataron millones de judíos porque cometieron el “delito” de ser tales, igual procedieron con los alienados mentales, los enfermos terminales y los que tenían ideas contrarias a Hitler y su banda. Con el tiempo ellos también fueron condenados a muerte pero no por haber odiado a los judíos sino por los crímenes de guerra y actos de barbarie que cometieron con sus víctimas. El socialismo que predica este gobierno más pronto que tarde tratará como delincuentes a los que odian la mentira y el engaño de quienes se ufanan de ser íntimos amigos, coidearios y correligionarios de grupos narco-guerrilleros violentos, que secuestran y matan sin compasión a miles de inocentes. ¿Es hacia allá hacia donde nos quieren llevar? Quienes ingenuamente saludan la feliz iniciativa del congresillo seguramente no han visto más allá de sus narices.

Ojalá que los periodistas no se quejen, aunque tarde, cuando se les considere como delincuentes por el hecho de ser periodistas, mas no por lo que han dicho, hecho o dejado de decir. Ojalá en el futuro no se siga tipificando la ambición, la avaricia, los celos, la envidia en lugar de describir conductas que destruyen o ponen en peligro bienes jurídicos individuales y colectivos. Siento vergüenza por las sonrisas que debe despertar el Ecuador, lamentablemente el país, entre juristas extranjeros al conocer cómo se legisla en nuestro medio. ¿Pensarán que en el Ecuador no hay abogados?.

La multiplicación de las medidas cautelares personales (13 ahora, en lugar de las dos que antes había, detención y prisión preventiva), se presenta como un fin altamente loable para evitar que muchas personas pierdan la libertad, permanezcan en los centros de detención, sin sentencia, a la espera de la audiencia del juicio. No olvidemos que “gran éxito” de este gobierno fue la liberación de todos los condenados por narcotráfico capturados con 2 kilos o menos de droga (más de 5 libras) y la descongestión de las cár-

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celes liberando a todos los presos sin sentencia. Según el Art. 160 reformado (reformas al CPP R.O. 555 de 24-03-09), las medidas cautelares personales se refieren al ejercicio de la acción penal y la tramitación del proceso penal vinculando al imputado a la gestión investigativa, tanto en la fase de Indagación previa como en la etapa de la Instrucción Fiscal, la Intermedia y la del Juicio, hasta cuando se defina, en sentencia, la situación del sujeto. Son subjetivas puesto que afectan al procesado o acusado, y están directamente relacionadas con la eventual imposición de la sanción al responsable. Según la concepción “liberal” del congresillo, ahora las medidas cautelares de carácter personal, son: 1. La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares; 2. La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas; 3. La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, llamada a informar periódicamente al juez de garantías penales, o a quien éste designare; 4. La prohibición de ausentarse del país; 5. Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún influjo sobre víctimas o testigos; 6. Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos; 7. Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras personas, realice actos de persecución o de intimidación a la víctima, testigo o algún miembro de su familia; 8. Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida simultánea del procesado, cuando se trate de una vivienda común y sea necesario proteger la integridad personal y/o psíquica; 9. Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto en el artículo 107, regla 6ro. del Código Civil y las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia; 10. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías penales o ante la autoridad que éste designare;

11. El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial; 12. La detención; y, 13. La prisión preventiva.

Como se ve, la última opción es la prisión preventiva.

Al Presidente de la República – colegislador - le habrán vendido la idea de que esta reforma es “brillante”.

Es innegable que los asambleístas del congresillo ni tuvieron ni tienen conocimientos jurídicos suficientes para entender lo que son medidas de seguridad, que tienen un carácter preventivo general o especial en cuanto lo que se busca es evitar que la persona cometa un delito, o que se vea expuesta a cometer un delito concurriendo o viviendo en sitios, o en compañía de ciertas personas, lo que podría prestarse a la perpetración de infracciones de distinta naturaleza o gravedad. Se han confundido los conceptos y por ello, las medidas de seguridad (para evitar delitos) se incluyeron entre las medidas cautelares personales (para asegurar a quien ya cometió un delito por el que está siendo juzgado); así se desprende de lo dispuesto en los Nos. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9.

Las medidas de seguridad “son fruto del positivismo penal que atiende esencialmente al delincuente y sostiene la responsabilidad por el hecho de vivir en sociedad, se enfrentó a la necesidad de asegurar, por algún medio la no repetición de los maleficios causados por los sujetos, hayan sido o no declarados imputables, pero de todos modos responsables (…)

La medida de seguridad no castiga, sino que persigue un fin utilitario, una prevención general y una prevención especial respecto de quien presenta una indiscutible peligrosidad. Son medios de asistencia, que procuran la readaptación del individuo…”. (Raúl GOLDSTEIN). Las medidas de seguridad difieren sustancialmente de las medidas cautelares.

En cambio, lo dispuesto en el No. 3, “sujeción a la vigilancia del juez o autoridad”, que es una pena peculiar del delito (ver Art. 51 No. 5 del Código Penal) y es también medida sustitutiva de la prisión preventiva, como el arresto domiciliario (No. 11) y la prohibición de ausentarse del país (No. 4), según el Art. 170 del CPP, se repite innecesariamente, en el No. 10 del reformado Art. 160 CPP. Confusiones a las que nos llevan los entusiastas “legisladores” ecuatorianos sumidos en la des-

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información jurídica. Ahora ya vemos que el Juez penal se niega a ordenar la prisión preventiva de los cabecillas del grupo de indígenas que tomaron la justicia en sus propias manos y asesinaron a sospechosos, a quienes no dieron el derecho a la defensa ni les sometieron a justo juicio. ¿Es eso lo que querían?.

Aunque indiscutiblemente todas las medidas afectan de uno u otro modo la libertad de las personas, quisiéramos llamar la atención respecto al contenido de la medidas previstas en los Nos. 5 y 6 del reformado Art. 160, que nos parece podrían llegar a ser tremendamente aflictivas y lesivas de derechos fundamentales del procesado en cuanto pueden vulnerar el derecho al trabajo del procesado (y, de paso afectar a su familia), o su derecho a vivir o permanecer en su vivienda.

A veces, con la intención de proteger a supuestas o imaginarias víctimas de agresiones intrafamiliares se pueden cometer excesos; por ello los jueces deberán estudiar y meditar con mucho detenimiento los hechos y evidencias que se les presente a consideración, antes de tomar la decisión más adecuada y oportuna a los fines que busca el proceso penal, más allá de los dislates de los legisladores.

• Quisieron eliminar la prohibición de enajenar del grupo de medidas cautelares reales; por ello la suprimieron de la enumeración que hace el reformado Art. 160. Sin embargo, en los artículos siguientes la vuelven a mencionar, como en el Art. 191 CPP en el que, en cambio, se olvidaron de incluir al embargo, aunque en el Art. 193 mencionan una y otra.

En suma: quisieron cambiar algo pero no cambiaron nada, aunque lo que realmente debió suprimirse es el embargo. ¡¡¡Qué manera de legislar!!!.

La determinación del monto de la caución se puede impugnar interponiendo oportunamente recurso de apelación; pueden apelar: el Fiscal y el ofendido, si consideran que el monto es bajo; y, el procesado, si considera que el monto es excesivamente alto y está por fuera de sus posibilidades económicas. Sin embargo, hay dos temas que no pueden pasarse por alto, y deben tomarse muy en cuenta: - El primero, es que al procesado no le está permitido apelar de la negativa del Juez penal a aceptar su ofrecimiento de caución, aduciendo que el caso es

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grave o muy grave; que el interés público no lo permite, o existe un “incentivo” de fuga, como señala el penúltimo inciso del reformado Art. 176 del CPP. Al respecto, creemos que negar a un procesado su petición de que se le acepte y fije caución, y luego se le niegue el derecho a apelar para ante el superior, constituye una violación del Art. 7 No. 5, (“Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio”) parte final de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, así como y el No. 6 del mismo artículo, que consigna el derecho que tiene toda persona a recurrir ante un juez o tribunal competente para que decida sobre la legalidad o no de su privación de libertad. Tenemos la opinión de que por tratarse de un auto que puede causar aflicción y daños irreparables al procesado sí debió reconocerse el derecho al procesado de apelar la decisión del Juez.

- El segundo, es que como la apelación se concede sólo en el efecto devolutivo, si la disconformidad acerca del monto fijado proviene del fiscal o del ofendido, el procesado puede rendir la caución ofrecida en el monto ya fijado y recuperar su libertad. Para cuando el superior, “juez ad quem”, resuelva el recurso de apelación ya el procesado habrá recuperado la libertad.

Igualmente, acerca de la caución hay algo que parece inviable, una utopía con la que se engaña a muchos ingenuos. Cuando la caución se haga efectiva, del ciento por ciento, en primer lugar deben cubrirse los daños y perjuicios, y la reparación del daño causado.

La caución es por una cantidad fija que según el reformado Art.186 CPP, debe dividirse de la siguiente forma, luego de excluir los valores que correspondan al ofendido, o al acusador particular por concepto de daños y perjuicios, en caso de que hubiere acusación particular: a) Cincuenta por ciento para la Función Judicial; y, b) Cincuenta por ciento para la Fiscalía.

Pero, el ofendido no recibirá nada!. En efecto, no puede tomarse ninguna decisión en relación con el valor que corresponda a la víctima cuando el proceso penal se detenga por falta de comparecencia del acusado a la audiencia del Tribunal penal y, consecuentemente, no se pueda llegar a dictar sentencia condenatoria en la que, como conocemos, también se debe ordenar el pago de daños y perjuicios. No cabe

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pensar que por el solo hecho de que se haya hecho efectiva la caución el Juez penal cuenta ya con base jurídica suficiente para disponer la entrega de lo que se pretenda a título de daños y perjuicios, porque no se ha demostrado todavía con pruebas la existencia de los daños y perjuicios, ni existe pronunciamiento oficial del órgano jurisdiccional que acepte y declare con lugar la pretensión del acusador, de haberse presentado como tal; ni, mucho menos, se ha declarado al acusado responsable del delito imputado, que en derecho es la fuente de la obligación civil; y todo esto porque no se ha podido dictar sentencia. ¿Cómo dividir el monto de la caución si no se va a poder dividirlo, porque no hay sentencia condenatoria?. A menos que el ofendido lo sea de un delito de concusión, enriquecimiento ilícito y cohecho, en los que cabe el juicio en ausencia; excepto en el peculado en el que el ofendido es el Estado.

• Al reconocer la facultad del Juez penal de revisar las medidas cautelares se expresa en el reformado Art. 171 CPP que “El juez… puede sustituir o derogar una medida cautelar”. Obviamente, los legisladorcillos no han ejercido la profesión y por ello no saben que las medidas cautelares son resoluciones trascendentales porque afectan derechos fundamentales de las personas, principalmente, la libertad personal o la libertad de disponer bienes patrimoniales, y por ello se expiden mediante auto expedido por el Juez penal competente. En consecuencia, las decisiones judiciales contenidas en los autos se revocan, no se derogan. Si por lo menos consultaran con más frecuencia el diccionario.

• El reformado Art. 176 CPP señala que para fijar el monto de la caución (fianza, llama la gente) “se tomará en cuenta las circunstancias personales del procesado”. Consideramos que es una equivocación porque lo que debe tomar en consideración el Juez penal, es las condiciones personales del procesado.

Similar error es el que han cometido al disponer que los sujetos procesales pueden apelar si “el monto fijado no corresponde a las circunstancias procesales”.

Usar la expresión “circunstancias procesales”, ciertamente, no es jurídicamente correcto, en cuanto los legisladores no debieron aludir al proceso, sino a las agravantes o atenuantes, que no son del expediente, sino del delito y quien lo cometió.

• Otra equivocación es la que se incluye como última palabra del reformado Art. 191. Se dice: “… y que la necesidad de precautelar la administración de justicia así lo impugnan”. Creemos que se quiso decir “que la necesidad de precautelar la administración de justicia así lo imponga”; si no es así, lo dicho no tendría sentido. Negligencia. Ineptitud.

• Para reformar el Art. 21 se dispone: “sustitúyase el numeral 3 del Art. 21 y añádase el numeral 4 al mismo artículo”; mas resulta que ese artículo ya tenía un No. 4 que se mantiene; ahora gracias a la acuciosidad de los integrantes del congresillo el Art. 21 tendrá dos numerales 4.

• Se crea un nuevo Título que incluye NORMAS GENERALES PARA LAS AUDIENCIAS, empezando por disponer que toda resolución que afecte derechos de las partes, será adoptada en audiencia pública y oral, con la presencia del Juez o Tribunal, fiscal, defensor y procesado. Se pueden tratar muchos y muy variados temas, algunos muy complejos. De acuerdo con el texto legal: “Se pueden plantear temas tales como: legalidad de la detención: solicitudes referidas a adoptar medidas para que la Fiscalía y la Policía no violen los derechos del procesado; resoluciones para autorizar ciertos actos investigativos; auto de apertura de la instrucción fiscal; medidas cautelares, revisión de las medidas cautelares o apelación de las medidas cautelares; cierre del tiempo de investigación cuando se haya dictado prisión preventiva; procedimientos alternativos al juicio como acuerdos reparatorios, conversiones, suspensión condicional del procedimiento, procedimientos abreviados o simplificados”. Faltan otros temas, como la calificación de la flagrancia; de presentación y sustentación del dictamen que también es preparatoria del Juicio.

Está fuera de toda duda que el mayor logro del sistema acusatorio es la resolución expedita de temas trascendentales en el proceso penal en audiencias públicas, orales y contradictorias, presididas por el Juez. PERO, hay ecuatorianos que vivimos la realidad y no nos dejamos engañar por declaraciones líricas o buenas intenciones, o peor aun por auténticas farsas con las que se quiere engañar a la mayoría de la gente en cadenas nacionales en las que se presenta una imaginaria audiencia pública en la sala que para

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esos efectos, aunque didácticos, tiene la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Salvo muy pocas ciudades, no hay salas apropiadas para tales audiencias ni la infraestructura es adecuada, ni siquiera en Quito, que es la capital de la República. La oficina del Juez es pequeña e incómoda, y en todo caso no es sala de audiencias. Los jueces penales pasarán todo el día atendiendo múltiples audiencias sin un minuto de respiro para estudiar los expedientes a su cargo y preparar sus autos resolutorios. Si no se duplica el número de jueces penales y tribunales en casi todas las ciudades, pero principalmente en los mayores centros de concentración de población, la pretendida reforma será un fracaso. Veremos a mucha gente saliendo de una audiencia y esperando por la siguiente: los juzgados convertidos en mercados; las audiencias convocadas con premura en términos perentorios; los judiciales nerviosos y estresados; los jueces angustiados y sobrecargados de trabajo. Por lo pronto, los jueces penales esperan un instructivo del Consejo Nacional de la Judicatura, para aplicar las reformas (¡) como que las leyes vigentes no fueran de aplicación directa, e inmediata.

• Es loable que en este nuevo Título se haya prohibido a los jueces que discutan temas de fondo del caso que están conociendo con fiscales, abogados o interesados fuera de las audiencias. Desafortunadamente, no se determina la sanción para quienes violen esta norma prohibitiva. En otros países la sanción para estos “contactos”, no siempre honorables, con los juzgadores sin presencia de la contraparte, es la destitución del Juzgador, o Fiscal, y la suspensión en el ejercicio de la profesión del abogado. Es de esperar que los agentes del gobierno, políticos y legisladorcillos, y algunos “iluminados” que creen que han sido predestinados a combatir la corrupción, pero como ellos la entienden, según las conveniencias políticas, no sean los primeros en violar la prohibición y se abstenga de acercarse personalmente o llamen por teléfono para intimidar a algunos jueces timoratos que creen que deben obsecuencia al mandatario de turno y sus allegados que actúan en su nombre.

• Se suprimió la Audiencia Preliminar y en su lugar se dispone que haya una AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO. A continuación del reformado Art. 226 CPP se incluyen tres artículos, aunque a esta audien-

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cia ya se refiere el reformado Art. 224 del CPP. La audiencia convocará el Juez penal dentro de 24 horas luego de presentada la solicitud previa del Fiscal. La audiencia que por lo que se lee en las reformas será muy compleja incluirá las siguientes actividades: a) Presentación y sustentación del dictamen del Fiscal (hay dictámenes de 80, 90 o más de 100 fojas); si es acusatorio, debe incluir lo que dispone el mismo Art. 224; b) Entrega del Fiscal al Juez las actuaciones de investigaciones en las que se sustenta el dictamen; c) Conocimiento de vicios formales o vicios de procedimiento respecto de lo actuado hasta entonces; d) Resolución sobre requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento. Nótese que el Juez penal debe resolver en la misma audiencia; e) Anuncio de las pruebas que los sujetos procesales presentarán en el Juicio. Cada uno tendrá derecho de formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos referidos a la oferta de pruebas de los demás intervinientes; f) Resolución del Juez penal sobre pedidos de exclusión de pruebas anunciadas; g) Negociación de acuerdos probatorios sobre ciertos hechos específicos; h) Presentación de evidencia documental. i) Luego de las intervenciones de los sujetos procesales el Juez penal anunciará de manera verbal su resolución, la que se considerará notificada. j) Elaboración del acta por parte del secretario del juzgado, con detalle de todo lo acontecido.

En el sistema penal norteamericano, existe una fase previa al Juicio que se conoce con el nombre de Discovery, en la que con intervención de funcionarios judiciales de segundo orden, Fiscal y Defensor, (no hay acusadores particulares ni el ofendido es parte procesal) con la mayor lealtad y fidelidad, ética y veracidad, exhiben, ponen sobre la mesa, descubren, en definitiva, (de ahí el nombre) todas las pruebas con las que cuentan para presentarlas oficialmente en la audiencia del Juicio, como nombres, direcciones, teléfonos, circunstancias personales, de los testigos, de los peritos, de los investigadores policiales, que deberán deponer en el Juicio ante el Juez y el jurado; o documentos relativos al delito y

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responsabilidad de los procesados. Ésta la explicación necesaria para entender por qué en el sistema norteamericano se llegan a acuerdos honorables de la Defensa con la Fiscalía. Aceptando la responsabilidad y negociando con ética y equidad una pena, hay un paso muy pequeño para un arreglo definitivo que evite el Juicio con jurados. Esta la razón de que más del 95% de los casos se solucionan sin necesidad de ir a Juicio porque en la audiencia preliminar, los jueces ratifican los arreglos, o convenios entre Fiscalía y Defensa. Es innegable que esta parte del procedimiento norteamericano se quiso copiar, pero, como no podía ser de otra manera, se copió mal.

• Se dice que en la Audiencia Preparatoria del Juicio los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio; sin embargo, en el reformado Art. 232 del CPP, se dispone que “En los siguientes tres días posteriores a que se encuentre ejecutoriado el auto de llamamiento a juicio, las partes procesales presentarán ante el juez de garantías penales la enunciación de la prueba con la que sustanciarán sus posiciones en el juicio. El juez de garantías penales remitirá esta información al tribunal de garantías penales”. Con esta confusión de los “legisladorcillos” se puede anunciar pruebas en la audiencia pública y oral antes de que el Juez penal dicte el auto de llamamiento a Juicio; o ya también, se puede enunciar esas pruebas dentro de los tres días posteriores a la emisión de este Auto, partiendo del supuesto de que ninguno de los sujetos procesales impugnará el fallo del Juez penal, por medio de un recurso de apelación. ¿Será que algunos integrantes del congresillo creyeron que anunciar y enunciar, tenían significación distinta u opuesta?.

Hay algo más confuso aún: el reformado Art. 267, cuando expresa que “hasta tres días antes de que se reúna el tribunal” penal, se faculta a las partes presentar una lista de testigos que deben declarar en la audiencia del juicio “y (además) pedirán las demás pruebas afin (sic) de que se practiquen durante la audiencia, siempre que no hubieren sido anunciadas y discutidas en la audiencia preparatoria del juicio”. Semejante redacción crea una confusión que quisiéramos aclararla. De acuerdo con lo dicho, las pruebas:

- Se pueden anunciar en la audiencia preparatoria del juicio; - Se pueden enunciar tres días después de notificado el auto de llamamiento a juicio; y, - Se pueden pedir hasta tres días antes de que se reuna el tribunal penal para la audiencia de juzgamiento.

• No parece admisible, desde la más elemental lógica, que el Juez penal emita su resolución al concluir la audiencia Preparatoria del Juicio sin siquiera haber analizado y estudiado con detenimiento las objeciones y alegaciones de la Defensa para rebatir el Dictamen acusatorio del Fiscal; y muchísimo menos, sin analizar la evidencia documental que pueden presentar las partes en el decurso de esta audiencia.

El Juez penal no puede, al mismo tiempo, conducir la audiencia, de por sí compleja; y revisar toda la evidencia documental que se le está presentando en ese mismo momento. Bien que se busque celeridad pero muy mal que se lo haga sacrificando la justicia y arriesgándole al Juez penal a que dicte un fallo no solo equivocado sino injusto, dañino y perjudicial.

• Según la intención de quienes propusieron las reformas al CPP y, el texto aprobado en primera, en el congresillo, la intención siempre fue la de someter a los jueces penales al criterio, opinión en todo caso de los fiscales, si emitían dictamen acusatorio. “La formulación y presentación de la acusación fiscal se constituye en causa jurídica suficiente para que tenga lugar la apertura de la etapa del juicio, y en consecuencia el Juez debe proceder a expedir el respectivo auto de llamamiento a juicio…”, decía el proyecto de reforma al Art. 232 del CPP. Pero hay algo muchísimo más grave: se pretendió que ese auto de llamamiento a juicio así dictado no sea apelable!.

Semejante despropósito era una barbaridad jurídica y un insulto a la inteligencia, independencia y libre criterio de los jueces penales, quienes quedaban atados, vinculados irremediablemente al dictamen fiscal acusatorio, acertado o no. Nos parece que tan descabellada intención se mantiene, aunque soterradamente, porque en el 5º inciso del tercer artículo Innumerado que sigue al reformado Art. 226 del CPP, leemos lo que sigue: “… el juez de garantías penales preguntará al fiscal si es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que

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se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio…”. Esperemos que los jueces penales hagan prevalecer el texto del reformado Art. 232 del CPP que les faculta a dictar o no auto de llamamiento a juicio, según su libérrimo criterio de juzgadores, no de fiscales.

• Concluida la audiencia de juzgamiento en la etapa del Juicio, los integrantes del Tribunal deben deliberar de modo continuo y permanente hasta llegar a una decisión sin que se pueda suspender la deliberación. Cuando se tenga una decisión, se reinstalará la audiencia. Y se hará conocer oralmente a los sujetos procesales, la declaratoria de culpabilidad o inocencia de los procesados. Esto ordena el reformado Art. 305 CPP. No obstante, en los tres días posteriores, el tribunal penal elaborará la sentencia, incluyendo una motivación completa y suficiente, regulando la pena si se le hubiere declarado culpable. La sentencia luego será notificada por secretaría.

No hay duda que se copió el sistema norteamericano: luego de la deliberación del jurado, que puede tomar varias horas o días, en completo aislamiento, se hace conocer al Juez el veredicto de culpabilidad o no culpabilidad, hecho lo cual el Juez dispone que éste se haga público, y, con posterioridad anuncia en que fecha futura se fijará la pena.

El legislador ecuatoriano da por hecho que a los jueces que integran el Tribunal penal no les tomará más allá de unos pocos minutos para llegar a una decisión mayoritaria sobre la base de las pruebas exhibidas en la audiencia del juicio, que deben ser meticulosa y concienzudamente analizadas, y los alegatos de los abogados; pero no dice nada respecto a la posibilidad cierta de que uno se pronuncie por culpabilidad, otro por la inocencia, y el tercero considere que el proceso penal es nulo. También cabe suponer que los abogados, Fiscal, Defensor y Patrocinador de la Acusación particular junto con sus respectivos patrocinados deberán esperar pacientemente el tiempo que sea necesario hasta que el Tribunal adopte una decisión mayoritaria, aunque no se dice en donde deberán esperar la decisión del Tribunal penal.

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• Igual procedimiento al anterior se observará para sustanciar y fundamentar los recursos, en audiencia pública, oral y contradictoria. Concedido el recurso se remitirá el proceso al superior en “sobre sellado” (Art. 333 reformado). No creemos que sea el proceso el que se remite, sino el expediente, aunque tampoco entendemos cómo se enviarán los expedientes voluminosos en “sobre sellado”. Finalizados los debates de los intervinientes, con lugar a réplica, la sala procederá a deliberar, y sobre el mérito de los fundamentos y alegaciones expuestas, pronunciará su resolución en la misma audiencia, la que se considerará legalmente notificada; sin embargo, dentro de los tres días posteriores la sala redactará la sentencia escrita motivada y completa. Art. 345 reformado al señalar el trámite del recurso de apelación.

Se entiende que igual procedimiento se observará para tramitar, sustanciar, fundamentar y resolver el recurso de casación, y el recurso de revisión, en razón de que los Arts. 352 y 366 se remiten al Art. 345, todos ellos reformados.

• No podemos dejar de mencionar el procedimiento abreviado (Arts. 369 y 370 reformados), y el procedimiento simplificado (Art. innumerado después del 370). Ambas posibilidades que caben para delitos “o tentativa” con pena inferior a cinco años, podrían descongestionar la administración de justicia penal.

Para el procedimiento abreviado el procesado debe admitir el delito que se le atribuye, lo cual equivale a una completa admisión de responsabilidad penal, o participación penal, si fuere del caso, con plena conciencia de que está renunciando a un derecho fundamental, cual es el de ser juzgado en Juicio oral y público por el Tribunal penal y con asistencia de su defensor; Fiscal o procesado pueden formular la petición al Juez, aunque según nuestro criterio aquella debería ser una prerrogativa del procesado; de aceptarse la petición, el Juez penal enviará el expediente al Tribunal penal para que imponga o no la pena sugerida por el fiscal, la que no podrá ser superior.

El procedimiento simplificado, en cambio, debe ser pedido por el Fiscal al Juez penal, si se cumplen las condiciones legales: a) que se trate de delitos con una pena máxima de 5 años; b) que no impliquen

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vulneración o perjuicio a intereses del Estado; y, c) que el Fiscal lo solicite al Juez penal. Aceptada la petición remitirá el expediente al Tribunal penal para que convoque a audiencia de juzgamiento del procesado en un término perentorio: 24 horas, si está detenido; y 5 días si está en libertad. Una vez efectuada la audiencia pública, oral y contradictoria, el tribunal impondrá una pena no mayor a la solicitada por el Fiscal.

Los dos procedimientos están basados en el “plead guilty” del sistema norteamericano, en el que luego de conocidas las evidencias con que cuenta la Fiscalía, se puede entrar en un proceso de negociación – limpio, honorable, ético - directo entre Fiscal y Defensor para consensuar en una pena, previa aceptación oficial de participación y responsabilidad en el hecho punible que es materia de investigación o Instrucción Fiscal. No parece conveniente que se haya puesto como límite la pena máxima de 5 años, porque son muchos los casos en los que personas contratadas como mulas para el narcotráfico, que poco o nada pueden argumentar en su defensa para contradecir la materialidad de la flagrancia, admiten su responsabilidad y quieren ser condenadas cuanto antes para beneficiarse de algunas rebajas a la pena impuesta. Ellos quedan excluidos de lo que reporta este trámite especial, con lo cual, como hemos dicho tantas ocasiones, copiamos, pero mal.

Quede claro que Fiscal y Defensor, comparecen ante el juzgador o tribunal penal y le piden que en sentencia se imponga la pena convenida, acordada. Se da por hecho que, de haber ofendido, se habrá alcanzado algún acuerdo resarcitorio que no impida estos trámites especiales.

Si los fiscales y defensores actúan con la más absoluta honorabilidad y verticalidad el éxito está asegurado, caso contrario, estos procedimientos serán fuente de corrupción.

CONCLUSIONES 1. Cualquier abogado que medianamente conozca de cerca el sistema procesal penal ecuatoriano estará de acuerdo en la necesidad de que cuanto antes se elabore, discuta abiertamente en la so-

ciedad y se expida legalmente un NUEVO Código PENAL, en el que se incorporen nuevas figuras penales y elementos de la Teoría del Delito y de la Pena, elaborados por la doctrina penal, eliminando del código actualmente vigente figuras penales obsoletas, caducas e inaplicadas, porque responden a concepciones tradicionales que han sido superadas hace mucho.

2. Debe mejorarse la redacción del Código de Procedimiento Penal que, en la forma que ahora ha quedado luego de las reformas, mantiene serias deficiencias, así como artículos innumerados recién añadidos. Igualmente, deberán corregirse los errores que han sido develados en este estudio.

3. El presidente de la República y los integrantes del órgano legislativo deben asumir las tareas que les corresponden con extrema seriedad y responsabilidad. La seguridad de los habitantes del Ecuador es de los temas MÁS importantes de los que deben ocuparse los gobernantes: no es admisible, desde ningún punto de vista, que se legisle con tanta ligereza y superficialidad y con una orientación sesgada, o cuando menos exagerada, que pretende rodear de todo tipo de garantías a los delincuentes en tanto se deja inermes a los ciudadanos y a la colectividad. A tal efecto, debería designarse una comisión integrada por tres o cinco expertos que en un plazo máximo de seis u ocho meses, laborando a tiempo completo, preparen los textos legales y los anteproyectos que sean necesarios. Estos comisionados deberán acreditar que han ejercido la profesión por más de 25 años, y han sido catedráticos o jueces en el área penal, por igual tiempo; y, por lo tanto, conocen de la realidad. No es admisible aprobar reformas y de inmediato querer reformar lo que han hecho noveleros e inexpertos, que consideran, equivocadamente, que su deber es proteger los derechos fundamentales de los delincuentes y no la supervivencia misma de la sociedad. Aprobar leyes limitándose a levantar la mano sin emitir ni un solo criterio es intolerable.

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Quito, 23 de abril de 2009

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Recopilado por: Sabrina Pazmiño

Resolución No. NACDGERCGC09-00242 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 561-S, 1-IV-2009)

No causa Impuesto a la Salida de Divisas el equipaje de viajero exento de tributos al comercio exterior; menajes de casa y equipos de trabajo; envíos de socorro; donaciones provenientes del exterior; féretros o ánforas que contengan cadáveres. A efectos del cálculo de la base imponible, se deberá excluir del valor CIF, los valores por seguro y flete que hubiesen sido pagados en el país.

Decreto No. 1647, (R.O. 564, 06-IV-2009)

Se exceptúa de la prohibición de financiamiento de los fondos complementarios previsionales cerrados, a los ex empleados públicos cuya pensión no sea superior a un salario básico unificado, ya que recibirán del estado un aporte patronal del 70% de la diferencia entre el valor de la pensión jubilar patronal y el salario básico unificado.

Se dictan varias normas de procedimiento respecto del Código Orgánico de la Función Judicial.

Resolución s/n de la Corte Nacional de Justicia (R.O. 572, 17-IV-2009)

Se establece el abandono de los juicios por el transcurso de 18 meses contados a partir del 9-III-2009, además de la permanencia de la competencia de primera, segunda instancia y casación de los juicios tramitados de daños y perjuicios contra funcionarios judiciales. Se indica que en los juicios colusorios la competencia se mantiene en las Salas Penales de la CNJ; sin embargo los iniciados a partir del 9-III-2009 deben ser propuestos ante el Juez Civil y en ningún caso se impondrá la pena privativa de libertad. No procede recurso de casación en juicio de cuantía inferior a 5000 USD; sin embargo procede cuando se hayan interpuesto antes de esta fecha. Se regulan los procedimientos y normas aplicables en asuntos de fuero en caso de juicios civiles, laborales y la aplicación de los juicios penales tramitados según las normas del CPP de 1983.

Instructivo de creación y funcionamiento de veedurías ciudadanas

Resolución No. 0515-2009CPCCS del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (R.O. 573, 20-IV-2009)

Establece los parámetros para ejecución, conformación, plazo, suspensión y conclusión del cargo, enfocándose en ejercer un control social de la gestión pública acoplándose a los principios de, independencia, imparcialidad y transparencia.

1

Disposiciones sobre el impuesto a la salida de divisas, en las importaciones a consumo pagadas total o parcialmente desde el exterior.

2

Se exceptúa la prohibición de egresos del Presupuesto General del Estado, que se destine a financiar los fondos de jubilación patronal y de cesantía privada de entidades del sector público.

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Reformas al Reglamento General a la Ley Orgánica de Aduanas

Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia

Ley Reformatoria al Código Penal que tipifica el delito de genocidio y etnocidio

Reformas a la Resolución NAC-DGER2008-1510 (R.O.497-S, 30-XII-2008)

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Decreto No. 1672 (R.O. 574, 21-IV-2009)

Con el propósito de apoyar el retorno voluntario, digno y sostenible de las personas que han emigrado y quieren volver a domiciliarse en el Ecuador, se amplían las condiciones para la importación de los menajes de casa, a fin de incorporar vehículos de uso familiar. Se modifica el valor FOB de 15.000 UDS por el valor EXW de 20.000.

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 578-S, 27-IV-2009)

Implementación de mecanismos de democracia directa, financiación y control del gasto de los partidos y movimientos políticos durante la campaña; normativa y procedimientos de justicia electoral. Deroga: Codificación de la Ley Orgánica de Elecciones, Ley Orgánica de Control de Gasto Electoral y Propaganda Electoral, Codificación de la Ley de Partidos Políticos, Ley Orgánica para el ejercicio del derecho de los ecuatorianos domiciliados en el exterior, Ley 81 y sus reglamentos respectivos.

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 578-S, 27-IV-2009)

Se sancionará penalmente a quienes con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, ocasionen la muerte de sus miembros o lesionen gravemente su integridad física o mental; sometiéndolos a condiciones inhumanas; o impidiendo nacimientos dentro del grupo; y que por la fuerza trasladen a niños de un grupo a otro. Se sanciona también a quien intente alterar o cambiar la cultura, forma de vida o identidad de los pueblos en aislamiento voluntario y a quien irrespetare la autodeterminación de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o su decisión de permanecer en aislamiento voluntario. Estos delitos son imprescriptibles.

Resolución No. NACDGERCGC09-00257 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 579, 28-IV-2009)

Las personas naturales cuyo total de activos superen los 200.000 USD presentarán anualmente una declaración patrimonial y quienes mantengan sociedad conyugal o unión de hecho deberán presentar una declaración conjunta en el caso de que sus activos comunes superen los US $ 400.000. Se expidió un nuevo formulario para la declaración patrimonial y el plazo de presentación es hasta junio 2009.

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Por: Dra. Paulina Saltos

Se propone desde que se decreta el embargo, Art. 499 CPC

Se propone desde que se ejecutoría la sentencia, Art. 499 CPC

Se propone hasta el remate de bienes embargados. No suspenderá el progreso de la ejecución. Art. 499 CPC

Juez resolverá sobre tercería después del remate de los bienes embargados, Art. 499 CPC

DE LAS TERCERÍAS EN JUICIO EJECUTIVO TERCERÍA COADYUVANTE Fuente: Código de Procedimiento Civil

Si el título en el que se apoya es preferente y está acreditado por instrumento ejecutivo, se depositará el dinero del remate, Art. 500 CPC

Si el título en el que se apoya no es ejecutivo, el ejecutante será pagado si se declara preferente su derecho, Art. 500 CPC

El depósito del dinero se hará hasta que se falle sobre la preferencia de los créditos, Art. 500 CPC

Convocatoria a junta para establecer la legalidad y preferencia de los créditos, advirtiendo que se procederá en rebeldía de los no concurrentes, Art. 501 CPC Acuerdo

Juez ordenará ejecutar lo convenido

Desacuerdo

Juez ordenará sustanciar la causa en juicio ordinario *

* Se abrirá la causa a prueba por el término de 6 días, si hubiere hechos que justificar, Art. 501 CPC.

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