NJ-36

Análisis 6

• Aspectos legales de la donación y trasplantes de órganos y tejidos en el Ecuador.

Derecho, sociedad y cultura

• El asilo de Haya de la Torre

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Entrevista 16

• Demanda a Colombia por fumigaciones en territorio ecuatoriano

Invitado 20

• La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño Expresión de un consenso internacional

Análisis de Casos

• Mediación como método de solución de conflictos

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Reflexiones 34 • La importancia de la técnica legislativa en la seguridad jurídica del estado

Perfil 38 • Dr. César Montaño Ortega

Guía práctica 42 Reportaje 44 • Novedades Bibliográficas

Derecho y ambiente

• El ámbito de protección jurídica del ambiente y los derechos ambientales en la Constitución del 2008

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Foro 54 • El análisis económico del Derecho: una aplicación al ámbito penal

Novedades Jurídicas Nº. 36

Destacamos 58 • Mayo 2009

Didáctica 60 • Juicio sobre recusación

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800

Machala, 18 de mayo de 2009

Abogada Eugenia Silva Gallegos Directora de Novedades Jurídicas Quito.

De mi consideración:

Soy suscriptor de la revista desde sus inicios y me satisface tener una herramienta de consulta y de difusión de calidad, destacando la objetividad e imparcialidad de quienes son seleccionados para hacerlo.

En mi ciudad estamos tratando de replicar ese ejemplo y nos aprestamos a salir con un periódico mensual desde la Corte Provincial de Justicia, que busca igualmente informar sobre los diversos cambios que se producen en nuestra mutante legislación. Novedades Jurídicas es un modelo a seguir, una guía muy valiosa y un referente del universo legal que nos toca seguir descubriendo.

Reciba el reconocimiento especial de los juristas de mi provincia que somos asiduos lectores de tan prestigiosa revista.

Afectuosamente,

Abg. Jorge Baquerizo González Coordinador Periódico “VISIÓN JURÍDICA” Órgano Académico de difusión jurídica de la Corte Provincial de Justicia de El Oro

Señores Ediciones Legales:

www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com

El contenido del último número de la Revista Novedades Jurídicas, de verdad está muy ameno e interesante.

Cada vez los artículos de la Revista son de calidad y permiten a quienes estamos día a día en el mundo del Derecho estar actualizados con los cambios que se dan en nuestra legislación.

Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Gracias también por permitirnos descargar los importantes y originales estudios realizados por ustedes en lo relativo a las reformas penales y procesales penales, de verdad muy didácticos, felicitaciones.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Saludos cordiales.

Dr. Marcelo Galárraga Carvajal

NOVEDADES JURÍDICAS

La entrega del sexto número de este año garantiza la nueva periodicidad mensual de NOVEDADES JURÍDICAS. Continuamos incorporando reflexiones y comentarios sobre diversos temas jurídicos de actualidad, con la participación de destacados profesionales que comparten sus criterios, para informar y actualizar a nuestros lectores. Nos place señalar que en forma permanente recibimos importantes sugerencias y solicitudes, pues aspiramos a ser una fuente de referencia para otros medios de difusión jurídica, que buscan “seguir descubriendo el universo legal” con sus complejidades e implicaciones.

A pesar de que la ley que regula el trasplante de órganos tiene más de quince años de vigencia, su aplicación en el Ecuador es limitada, como lo acaba de confirmar un congreso médico recientemente realizado. El Dr. Jaime Tamayo Martínez analiza con conocimiento y amplitud los “aspectos legales de la donación y trasplantes de órganos y tejidos en el Ecuador”, tema no exento de polémica, no solo en el ámbito ecuatoriano sino mundial. El autor nos introduce brevemente en la problemática; establece la importancia jurídica de la donación; enuncia el desarrollo legislativo existente con relación a la actividad transplantológica; e insiste en la necesidad de nuevos ordenamientos jurídicos y reformas de normativa vigente; finalmente presenta importantes conclusiones.

El internacionalista Dr. Íñigo Salvador Crespo despeja cuestionamientos sobre la “Demanda que el Ecuador presentó en contra de Colombia por fumigaciones en su territorio”. Después de años en que la frontera norte del país ha venido soportando las aspersiones aéreas con herbicidas tóxicos, se ejerce efectivamente una acción reconocida por el derecho internacional ante la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial de la ONU con sede en La Haya. Los fundamentos y las expectativas de esta demanda son puestos en relieve en la entrevista realizada por NOVEDADES JURÍDICAS. A propósito del Día Mundial del Niño, que se celebra en el mes de junio, el Dr. Lenín López Guzmán, Fiscal de adolescentes infractores de Chimborazo, hace un estudio sobre la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus cuatro categorías: supervivencia, protección, participación y desarrollo. Concluye señalando que la Convención ha sido un instrumento fundamental para que la comunidad mundial y los países tomen conciencia de que los niños merecen el respeto prioritario de la sociedad.

El Economista Alfredo Verdezoto tiene además una formación en Derecho y ha venido entregándonos varios comentarios sobre las relaciones de las dos ciencias. Ahora retorna a esta línea, con una aplicación muy sugestiva al ámbito penal, a propósito de las últimas reformas.

En otras colaboraciones, el catedrático, Dr. Diego Galárraga Carvajal insiste en la “Mediación” como una alternativa válida en la solución de conflictos. Nos hace conocer sus opiniones y realiza observaciones para una adecuada implementación del sistema. El Derecho ambiental nos plantea un reto permanente, que ahora nos permite aproximarnos al trabajo desarrollado por la Dra. Mónica Silva Naranjo, profesional experta en la materia. Nuestro colaborador, Giovanny Rivera, presenta en “Reflexiones”, la importancia de una buena técnica legislativa para la seguridad jurídica del Estado.

En las páginas de “Perfil”, nos encontramos con un destacado abogado lojano, el Dr. César Montaño Ortega, quien honra nuestra publicación con una destacada trayectoria como catedrático, como dirigente social y sobre todo con su experiencia en la Función Judicial, hasta llegar a ocupar la más alta magistratura como Ministro de la Corte Suprema de Justicia.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial NOVEDADES JURÍDICAS

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Dr. Jaime Tamayo Martínez

HOJA DE VIDA: Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Diplomatura en la Universidad Católica de Valparaíso - Chile. Maestría en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia – Universidad Central del Ecuador. Principal del Bufete de Abogados Tamayo Martínez. Asesor Jurídico del Organismo Nacional de Trasplantes de Órganos y Tejidos ONTOT. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico SIDEME. Cátedras Dictadas: Derecho Procesal Penal, (Profesor Asistente) Universidad Internacional SEK, Quito, 2003; Entorno Legal de los Negocios, Universidad San Francisco de Quito, 1999 a 2000; Derecho Civil, II Libro, Universidad de Las Américas (UDLA), 1999. Conferencista en varios foros médicos a nivel nacional.

I. INTRODUCCIÓN Nuestra legislación, desde la promulgación de la Ley 58 en el Registro Oficial Nº 492 del 27 de julio de 1994, posee un marco jurídico que norma y regula la actividad trasplantológica a nivel nacional, esto es: la Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos (en adelante “la Ley“). El reglamento de aplicación de esta ley fue publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 356, del 8 de julio de 1998 (en adelante “el Reglamento“).

Antes de la existencia de los cuerpos legales antes indicados, los trasplantes en el país fueron muy es-

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porádicos, sin que exista un control claro de esta actividad, así como no se llevaba un registro tanto de donantes como de receptores, de centros autorizados para la ablación, de médicos autorizados para extracciones y trasplantes, etc., sin que esto quiera decir que en el país no existieran médicos trasplantólogos con plena preparación y capacidad para efectuar tal actividad, por el contrario, existían a dicha fecha muchos profesionales que contaban con preparación internacional para efectuar trasplantes de órganos y tejidos, vg. en el año de 1976 se realizó el primer trasplante renal de donador vivo en el Hospital Militar de esta ciudad de Quito, con unas condiciones óptimas de sobrevida.

NOVEDADES JURÍDICAS

Aspectos legales de la donación y trasplantes de órganos y tejidos en el Ecuador SUMARIO: I. Introducción; II. Sobre la donación de componentes anatómicos; III. Sobre los trasplantes de órganos y tejidos; IV. Necesidades de la Ley; V. Conclusiones.

Nuestra Ley de Trasplantes de Órganos regula la obtención, para trasplante, de órganos y demás componentes anatómicos humanos, a fin de precautelar los derechos de los donantes y receptores de dichos órganos y tejidos.

La temática relacionada a los transplantes de órganos y tejidos es una de los más importantes en los últimos tiempos, en especial por el adelanto de la ciencia médica y la democratización en el acceso a la misma.

En antiguo, en el campo de la cirugía los indios son reconocidos por ser los más diestros de toda la antigüedad. Se cree que fueron los primeros en realizar un trasplante de piel y cirugía plástica de la nariz.

Uno de los avances más significativos de la cirugía moderna es el trasplante de órganos vitales de una persona a otra. Desde que se realizó el primer trasplante de riñón en el Peter Bent Brigham Hospital en Boston en 1951, entre gemelos idénticos, se han realizado con éxito numerosos trasplantes renales, tanto en dicha institución, como a nivel mundial.

También se han trasplantado a nivel mundial con éxito: córneas, hígado, intestino, corazón y glándulas endócrinas, entre otros, plasmándose en el transcurso del tiempo la necesidad imperiosa de difundir y fomentar la donación de órganos y tejidos en la sociedad.

En nuestro país, la actividad trasplantológica está encargada al ORGANISMO NACIONAL DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS ONTOT. El ONTOT fue creado mediante el Acuerdo del Ministerio de Salud Pública Nº 01808-A, del 29 de noviembre de 1999, publicado en el Registro Oficial del 21 de diciembre del mismo año; ratificado el 05 de febrero del 2002, por el Presidente de la República, Dr. Gustavo Noboa Bejarano, mediante Decreto Ejecutivo Nº 2302, publicado en el Registro Oficial Nº 516 del 18 de febrero del mismo año, siendo un ente adscrito al Ministerio de Salud Pública.

El ONTOT tiene como objetivo principal el implementar las políticas nacionales de trasplante, el control de los procedimientos para trasplantes de órganos y tejidos y el cumplimiento de las normas bioéticas de los mismos. (Art. 2 del Decreto de creación).

Para el ejercicio de la actividad trasplantológica, la Organización Mundial de la Salud OMS, en la 44ª Asamblea Mundial de la Salud, llevada a cabo el mayo de 1991, aprobaron “Los Principios Rectores Sobre Trasplante de Órganos Humanos”, con el objetivo de proporcionar un marco ordenado, ético y aceptable para regular la obtención y el trasplante de órganos humanos con fines terapéuticos1. Estos

1 Revista Newsletter, Vol. II, Nº 1, Octubre 2008, Red / Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante, ONT 2008, pág. 22.

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principios han sido recogidos por las diferentes legislaciones de los países miembros de la misma y en la actualidad se encuentran en proceso de actualización, contemplando los siguientes puntos: 1. Podrán extraerse células, tejidos y órganos del cuerpo de personas fallecidas para fines de trasplante si: a. se obtiene el consentimiento exigido por la Ley; y b. no hay razones para pensar que la persona fallecida se oponía a esa extracción.

2. Los médicos que hayan determinado la muerte de un donante potencial no deberán participar directamente en la extracción de células, tejidos u órganos de ese donante ni en los procedimientos subsiguientes de trasplante, ni ocuparse de la asistencia a los receptores previstos para estos componentes anatómicos.

3. Las donaciones de personas fallecidas deberán desarrollarse hasta alcanzar su máximo potencial terapéutico, pero los adultos vivos podrán donar órganos de conformidad con la reglamentación nacional. En general, los donantes vivos deberán estar relacionados genética, legal o emocionalmente con los receptores.

obtención, procesamiento, conservación y suministro de células, tejidos u órganos.

6. Se permitirá la promoción de la donación altruista de células, tejidos u órganos humanos mediante publicidad o llamamiento público, de conformidad con la reglamentación nacional.

7. Los médicos y demás profesionales de la salud no deberán participar en procedimientos de trasplante, ni los aseguradores sanitarios u otras entidades pagadoras deberán cubrir esos procedimientos, si las células, tejidos u órganos en cuestión se han obtenido mediante explotación o coacción del donante o del familiar más cercano de un donante fallecido, o bien si éstos han recibido una remuneración.

8. Los centros y profesionales de la salud que participen en procedimientos de obtención y trasplante de células, tejidos u órganos no deberán percibir una remuneración superior a los honorarios que estaría justificado recibir por los servicios prestados.

4. No deberán extraerse células, tejidos ni órganos del cuerpo de un menor vivo para fines de trasplante, excepto en las contadas ocasiones autorizadas por las legislaciones nacionales.

Deberán adoptarse medidas específicas para proteger a los menores, cuyo consentimiento se obtendrá, de ser posible, antes de la donación.

Lo que es aplicable a los menores lo es asimismo a toda persona legalmente incapacitada.

5. Las células, tejidos y órganos deberán ser objeto de donación a título exclusivamente gratuito, sin ningún pago monetario u otra recompensa de valor monetario. Deberá prohibirse la compra o la oferta de compra, de células, tejidos u órganos para fines de trasplante, así como su venta por personas vivas o por los allegados de personas fallecidas. La prohibición de vender o comprar células, tejidos y órganos no impide reembolsar los gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante, tales como pérdida de ingresos o el pago de lo costos de >8

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9. La asignación de órganos, tejidos y células deberá regirse por criterios clínicos y normas éticas y no atendiendo a consideraciones económicas o de otra índole. Las reglas de asignación, definidas por comités debidamente constituidos, deberán ser equitativas, justificadas externamente y trasparentes.

10. Es imprescindible aplicar procedimientos de alta calidad, seguros y eficaces tanto a los donantes como a los receptores. Los resultados a largo plazo de la donación y el trasplante de células, tejidos u órganos deberán evaluarse tanto en el donante vivo como en el receptor, con el fin de documentar los efectos beneficiosos y nocivos.

11. La organización y ejecución de las actividades de donación y trasplante, así como sus resultados clínicos, deben ser trasparentes, abiertos a inspección y al acceso público, pero garantizando siempre la protección del anonimato personal y la privacidad de los donantes y receptores.

II. SOBRE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y COMPONENTES ANATÓMICOS “No existe trasplante sin donante“

La donación va vinculada íntimamente con el trasplante, de tal forma que estas acciones permiten que los órganos y/o tejidos de una persona viva o fallecida puedan reemplazar órganos enfermos de otra persona en peligro de muerte, restaurándole sus condiciones positivas de salud, creándole tiempo de sobre – vida2, evitando mantener en la persona condiciones discapacitantes o en condiciones de invalidez.

El acto de donar órganos y tejidos es un ejemplo amplio de desprendimiento y generosidad que puede ofrecer una persona en vida o después de ella.

Para que se pueda donar en vida sus órganos o componentes anatómicos para fines de trasplante, deben cumplirse los siguientes requisitos de la naturaleza misma de la donación: a) Que la extracción de partes o tejidos o la remoción de órganos no implique para el donante riesgo de incapacidad funcional temporal o permanente. (Art. 3 de la Ley y Art. 6 lit. f) del Reglamento);

b) Que el receptor del componente anatómico que vaya a ser extraído sea una persona previamente determinada. (Art. 3 de la Ley y art. 6, lit. e) del Reglamento);

c) Que se posea el consentimiento del donante, consentimiento que, además de informado de las consecuencias de su decisión, debe ser formal, esto es: expreso, otorgado ante un Notario Público, en el cual se incorporará el informe psiquiátrico previo que manifiesta la normalidad de sus facultades mentales (art. 10 de la Ley y Art. 20 del Reglamento).

Un elemento fundamental de este consentimiento informado es la facultad de poder ser revocado por parte del donante de manera verbal, inclusive hasta el momento mismo de la intervención quirúrgica, siempre y cuando todavía conserve la capacidad para expresar su voluntad. Esta revocatoria no generará ninguna obligación, así como no generará responsabilidad pecuniaria para la indemnización de daños y perjuicios (art. 12 de la Ley);

d) Que el donante debe poseer la capacidad para realizar actos jurídicos, esto es, debe ser mayor de edad, en goce de plenas facultades mentales y con un estado de salud adecuado para el procedimiento de extracción.

2 www.varelaenred.com.ar/trasplante/de/organos.htm

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Este requisito de capacidad tiene una excepción.

Puede existir donación por parte de menores de edad, única y exclusivamente en lo referente a médula ósea, cuyo consentimiento deberá ser proporcionado por sus padres.

En el caso que la extracción se la realice pos mortem, la autorización de donar órganos y tejidos se la presume ipso – jure, o por derecho, esto es, si una persona no manifiesta expresamente su voluntad en contrario para donar sus órganos y tejidos al momento de su muerte, se presume que autoriza su donación, por ende su extracción, salvo que uno o más de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad objeten esta donación. (Art. 15 de la Ley, arts. 22 y 23 del Reglamento).

De igual manera, una persona puede establecer expresamente su oposición para que luego de su muerte se extraigan órganos y otros componentes anatómicos para fines de trasplantes, haciendo constar esta decisión en la ficha de admisión del centro médico o en su historia clínica. Esta oposición puede referirse a todo tipo o clase de órganos o componentes anatómicos o solamente a algunos de ellos. (art. 14 de la Ley).

En ningún caso los gastos incurridos en el proceso de la donación serán sufragados por los familiares del donante (art. 13 del Reglamento).

En cuanto a la donación cadavérica, las cifras en Latinoamérica en el año 2007 desprende que Puerto Rico se encuentra a la cabeza y el Ecuador tiene un promedio de 1.8 de donación por millón de habitantes (pmp).3 Con respecto a la donación en vida para trasplante renal, en el año 2007 México tiene el primer lugar en Latinoamérica, con un promedio de 16.1 de donación pmp. El Ecuador tiene un promedio de 3.1 pmp de esta donación, siendo Honduras el país que está al final, con un promedio de 0.5 pmp.

III. SOBRE LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS Como se mencionó anteriormente, la donación está íntimamente ligada al trasplante, siendo este último una acción posterior a la donación y a la ablación.

Los trasplantes necesariamente deben ser efectuados tanto en los hospitales e instituciones de salud que sean acreditadas por el ONTOT, así como el equipo médico que intervenga tanto en la extracción como en el trasplante, deben ser asimismo acreditados por el ONTOT, caso contrario se entraría en la ilegalidad de la actividad trasplantológica.

Es importante destacar que las operaciones de trasplante se efectuarán únicamente cuando exista un diagnóstico que asegure posibilidades claras de una sustancial mejora de la calidad y esperanza de vida del receptor (art. 22 de la Ley).

La actividad de trasplantes puede ser de dos clases: TRASPLANTE CADAVÉRICO El retiro de los componentes anatómicos de un cadáver deberá ser efectuado por los médicos que integran el equipo de trasplantes o por profesionales médicos autorizados por ese equipo, pero necesariamente deberán contar con la acreditación del ONTOT (art. 5 de la Ley).

Para que se proceda a la ablación de órganos o tejidos de una persona que haya sido declarada con muerte encefálica, ésta deberá ser acreditada por un grupo de médicos que no pertenezcan al equipo de trasplantes4, uno de los cuales por lo menos, será neurólogo o neurocirujano. Previamente a los procedimientos destinados a la utilización de órganos o componentes anatómicos para fines de trasplante, certificará la muerte encefálica a través

3 Estadísticas vertidas en el Curso de Extensión de Trasplante de Órganos, Expositor: Dr. José Toro – Chile, Quito – Ecuador, 7 y 8 de mayo del 2009.

4 Equipo de Trasplante consiste todo el personal que participa en el acto quirúrgico y en el manejo clínico (art. 11 del Reglamento).

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médicos que hubieren realizado una extracción de órganos o materiales anatómicos, deberán presentar inmediatamente al juez (en la actualidad el Fiscal) que conociere la respectiva causa, un informe detallado sobre el estado del material anatómico retirado.

La ablación en estos casos de muerte violenta sólo podrá realizarse cuando no interfiera en los resultados finales de la autopsia.

En la extracción cadavérica de órganos, una copia del protocolo de extracción deberá ser entregado al médico legista, a fin que adjunto este protocolo al de autopsia quede completa la información médica legal.

TRASPLANTE DE DONANTE VIVO “NO RELACIONADO“ En el acápite II. de este trabajo tratamos sobre la donación de órganos y de componentes anatómicos de donante vivo.

de la ausencia irreversible de las funciones del tallo encefálico de la persona donante, verificando la ausencia de los signos que la Ley indica en dos oportunidades distintas, durante un lapso no inferior a dos horas (art. 2 de la Ley).

En caso de muerte natural o violenta, y cuando los médicos puedan declarar fehacientemente la causa de la muerte, podrá realizarse el retiro de órganos y componentes anatómicos de conformidad con las disposiciones y requisitos antes referidos.

En caso de muerte violenta, una vez autorizado el levantamiento del cadáver, se puede proceder a la ablación, cuyo protocolo de extracción de órganos y/o tejidos se anexará al informe de autopsia y, los

La Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos, en su artículo 11, así como su reglamento de aplicación, han procurado fomentar que la donación, extracción y trasplante se lo efectúe entre personas relacionadas, esto es a favor de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Sin embargo, la Ley Orgánica de Salud (Ley 2006-67, R.O. 423-S, 22-XII-2006), en su Disposición General Tercera, deroga expresamente el artículo 11 de la Ley y, en su artículo 82, manifiesta que se podrá realizar la donación de órganos u otros componentes anatómicos de una persona viva entre personas con antígenos de histocompatibilidad entre donante y receptor, siempre que el primero exprese su deseo de ser donante voluntario, esto es que para este tipo de donación lo que prima es la compatibilidad entre el órgano o tejido y el receptor, dejando de lado la relación sanguínea o política para efectuarlo. Este tipo de trasplante se lo conoce como Alotrasplante u homotrasplante (Cuando donador y receptor son individuos de una misma HYPERLINK “http:// es.wikipedia.org/wiki/Especie”especie no genéticamente idénticos).

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Para la Red / Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante, mediante el análisis hecho al documento preparado por el Instituto de Bioética de la Universidad Católica Boliviana de Cochabamba, de enero del 2007,5 no recomienda la donación de vivo no relacionado, por cuanto, aunque sea altruista, no siempre es fácil verificar la ausencia de coacción económica, emocional o física, por lo tanto, según este documento, no debe ser estimulada.

A este respecto, el ONTOT ha sugerido limitar esta donación de vivo no relacionado, estableciendo la posibilidad que esta donación únicamente se la pueda efectuar entre cónyuges o entre convivientes en unión de hecho legalmente declarada, siempre que los antígenos de histocompatibilidad sean adecuados de acuerdo a los protocolos vigentes, debiendo el ONTOT controlar y verificar que estas condiciones no hayan sido provocada ad – hoc. La sugerencia del ONTOT ha sido hecha tanto en las discusiones del esbozo de Reglamento a la Ley Orgánica de Salud, como en el proyecto de Ley de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células.

Es evidente, al igual que en otro tipo de trasplantes, los procedimientos quirúrgicos de extracción e implante no debe implicar para el donante riesgo de incapacidad funcional temporal o permanente.

IV. NECESIDADES DE LA LEY Con la experiencia adoptada en los 15 años de vigencia de la Ley y más de 11 del Reglamento, se han encontrado varias falencias o vacíos que deben ser subsanados, ora con una ley reformatoria, ora con la expedición de un nuevo cuerpo normativo, a fin de seguir impulsando la actividad trasplantológica en el país.

A continuación me voy a permitir enumerar varias necesidades legislativas de nuestra actual Ley:

1. Se debe fortalecer el sistema para la obtención de los órganos y tejidos para trasplante, a través de los “procuradores o coordinadores de órganos” en cada institución hospitalaria, a fin que ejerzan sus funciones de manera oportuna y veraz, evitando que se pierdan varios posibles donantes por la desidia o desmotivación de estos procuradores, determinándose a través de un cuerpo legal las obligaciones que este funcionario.

2. Se debe considerar al paciente trasplantado como discapacitado, a fin de poder obtener los beneficios que la Ley de Discapacidades y demás normas legales les conceden, en especial los inmunosupresores que deben procurarse, debiendo el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS conferir el respectivo carné.

Al efecto, el ONTOT deberá certificar ante el CONADIS el nombre de la persona trasplantada, su condición de dependencia terapéutica pos trasplante, su grado de discapacidad de acuerdo al órgano trasplantado y demás información que considere relevante y necesaria.

3. Que la donación en vida, para efectos de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 82 de la Ley Orgánica de Salud6, podrá ser admisible entre cónyuges o en unión libre legalmente declarada, siempre que los antígenos de histocompatibilidad sean adecuados de acuerdo a los protocolos vigentes, según el avance del conocimiento científico para cada órgano y tejido, siempre y cuando exista un diagnóstico que asegure posibilidades claras de una sustancial mejora de la calidad de vida del receptor.

5 Video Conferencia llevada a cabo el 12 de julio del 2007 entre varios países: España, Ecuador, Venezuela, Argentina, Bolivia, entre otros.

6 Art. 82.- La donación de órganos u otros componentes anatómicos de una persona viva, requiere de su expresa autorización, manifestada en forma libre y voluntaria.

Igualmente se podrá realizar entre personas con antígenos de histocompatibilidad entre donante y receptor, siempre que el primero exprese su deseo de ser donante voluntario.

La autoridad sanitaria nacional promoverá campañas para la donación voluntaria de órganos y tejidos.

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El Ministerio de Salud Pública, a través del ONTOT, deberá vigilar para que la relación de afinidad no haya sido provocada con el exclusivo objeto de conseguir la donación para fines de trasplante.

Con la adecuación de estas recomendaciones, entre otras de orden científico – médico, se subsanarían y soportarían las falencias legales que la actual Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos posee, así como las necesidades fácticas para la facilidad y democratización de la donación y su respectivo implante.

En el mismo sentido, la donación en vida no relacionada, fuera de la relación matrimonial o de hecho, debe ser autorizada por el ONTOT, verificando su necesidad y urgencia, con el objetivo de evitar probables actos de coacción para la obtención del consentimiento informado formal.

V. CONCLUSIONES

4. Para la extracción de los órganos y/o tejidos en un muerto encefálico producida por causas violentas, se debe especificar el procedimiento claro que debe seguirse para esta ablación, toda vez que la extracción de estos componentes anatómicos se convierte en una emergencia de salud, siendo imposible la espera de un fiscal o funcionario judicial para que ordene el levantamiento del cadáver.

5. La presunción de consentimiento para la donación, podrá ser objetada de manera excluyente los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, dando prioridad a los consanguíneos más cercanos al donante. En caso que no existieren familiares consanguíneos en esos grados, la oposición podrá ser expresada por un familiar hasta el segundo grado de afinidad; y, 6. Los xenotrasplantes7 tendrán el control del ONTOT, en coordinación con las dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública, en todo lo relacionado con instituciones y organizaciones acreditadas, profesionales, protocolos y procedimientos que la investigación científica produzca.

Con todo lo expuesto en este trabajo, se pueden arribar a estas conclusiones: Al ser considerado el trasplante como una enfermedad catastrófica, el Estado está procurando una mayor cobertura del trasplante a nivel nacional, en especial en lo concerniente a la salud pública; Sobre la premisa anterior, el Estado debe tomar las prevenciones del caso para procurar el suministro oportuno de inmunosupresores a los pacientes trasplantados; Se debe fortalecer el sistema de procuración de órganos, en especial en los hospitales de mayor incidencia de trauma, lo cual conlleva a una mayor presencia de muerte encefálica, por ende, posibles donantes cadavéricos, para que de esta manera no se tenga un “déficit” de órganos y tejidos y las listas de espera de pacientes pueda ser cubierta en el menor tiempo posible; Se debe efectuar campañas publicitarias sostenidas para incentivar a la donación de órganos y tejidos en el país, campañas que deben estar dirigidas principalmente al público joven, a fin de crear una cultura de donación en las futuras generaciones; Se debe reforzar la actividad y labor del ONTOT por parte del gobierno central, a fin de procurar el acceso a exámenes de laboratorio y de obtener una cobertura nacional de la procuración de órganos y componentes anatómicos que cubran las necesidades del país.

7 Son los órganos, tejidos y/o células de origen animal utilizados en receptor humano.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

El asilo de Haya de la Torre

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os recientes contenciosos de Perú con Venezuela y Bolivia, por el asilo concedido a un dirigente de la oposición venezolana y a ex ministros bolivianos, traen nuevamente al debate una institución del Derecho Internacional, tradicionalmente aplicada por los países latinoamericanos. Y sin duda, al recorrer históricamente las vicisitudes de la institución, no hay caso más emblemático que el protagonizado por Víctor Raúl Haya de la Torre, político peruano y fundador del APRA. Por cierto que este caso fue un asilo diplomático (es decir concedido en una sede diplomática), mientras que los actuales son casos de asilo político de personas refugiadas en el territorio del país asilante.

El día 3 de enero de 1949, a las nueve de la noche, portando una pequeña maleta y una máquina de escribir portátil, Haya de la Torre se presentó en la Embajada de Colombia en Lima y pidió asilo. Estaba enjuiciado por haber participado en una rebelión militar y su partido, el APRA, había sido declarado ilegal. Por todo ello se consideraba un perseguido político y afirmaba estar amenazado de muerte.

El asilo le fue inmediatamente otorgado y, al día siguiente, el embajador colombiano informó del hecho al gobierno peruano y solicitó el correspondiente salvoconducto para que Haya de la Torre pudiera salir del país. El gobierno peruano se negó a conceder el salvoconducto aduciendo que Colombia no tenía la facultad de calificar unilateralmente la naturaleza del hecho como delito político, en conformidad con la Convención de la Habana sobre asilo de 1928.

Luego de varios meses de debates y negociaciones infructuosas, en agosto de 1949, los dos países aceptaron someter el asunto a la decisión de la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya. La Corte, como es habitual, se tomó su tiempo y solamente en noviembre de 1950 emitió su sentencia aceptando la

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tesis peruana de que Colombia, en conformidad con la Convención de 1928, no podía hacer la calificación en forma unilateral y que, por tanto, no cabía la exigencia del otorgamiento de un salvoconducto.

Con ese fallo, Perú reclamó la entrega de Haya de la Torre, pero Colombia adujo que el fallo no le obligaba a hacer tal entrega. En esta situación, el asunto volvió nuevamente a la Corte, que expidió una segunda sentencia en junio de 1951. En ella, la Corte señaló que el Perú no había demostrado que Haya de la Torre esté acusado por la comisión de delitos comunes; y que si bien, en su sentencia anterior, reconocía la irregularidad en la calificación del delito, por lo que el asilo debía concluir, el fallo no podía interpretarse como un mandato para colaborar en la persecución de un refugiado político. Por todo esto negó la demanda peruana de entregar al asilado. Más aún agregó que, aunque no hubiera normas internacionales con expresas obligaciones para los dos países, era necesario encontrar una solución práctica, satisfactoria, inspirándose en consideraciones de cortesía y buena vecindad, que en materia de asilo “han tenido siempre lugar prominente en las relaciones entre las repúblicas latinoamericanas”.

Estas dos sentencias prolongaron la situación hasta abril de 1954. Solamente, luego de cinco años y cinco meses de asilo, el Perú concedió el salvoconducto y Haya de la Torre viajó al extranjero.

Habría que anotar que en marzo de ese mismo año 1954, la X Conferencia Interamericana reunida en Caracas aprobó nuevas convenciones sobre asilo diplomático y político (entre paréntesis, cabe señalar que ambas han sido ratificadas por el Ecuador). En la primera, que era la aplicable al caso, el Art. IV expresamente acogió la posición colombiana: “Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”.

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Por: Eugenia Silva G.

Íñigo Salvador Crespo Antecedentes profesionales · Estudio Jurídico Peñaherrera Ponce & Salvador, Quito, Ecuador. Socio Principal, agosto 2007-hasta la fecha. · Crespo Abogados, Quito, Ecuador.

Socio-Gerente, julio 1997-julio 2007. · Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas (UNCC), Ginebra, Suiza. Primer Jurista, Director de la Unidad de Reclamaciones “A” (partida de Irak o Kuwait). Julio 1992-agosto 1996. · Misión Permanente del Ecuador ante la Oficina de las Naciones Unidas, Ginebra, Suiza. Segundo Secretario. Primer Secretario. Consejero. Enero 1988-junio 1992. · Ministerio de Relaciones Exteriores, Quito, Ecuador. Tercer Secretario. Segundo Secretario. Diciembre 1982-diciembre 1987.

Antecedentes académicos Educación universitaria · Pontificia Universidad Católica del Ecuador (P.U.C.E.), Quito 1979-1987. Doctor en Jurisprudencia (1987).

Estudios de postgrado · Universidad de Ginebra, Institut Universitaire de Hautes Études Internationales, Ginebra, Suiza 1990-1994. Maestría (Diplôme d’Etudes Supérieures) en Relaciones Internacionales (especialización en derecho internacional).

¿Por qué se optó por llevar el caso de las aspersiones contra Colombia a la Corte Internacional de Justicia?

La demanda ecuatoriana contra Colombia fue presentada a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial de la Organización de las Naciones Unidas con sede en La Haya, el 31 de marzo de 2008, después de que fueron agotados todos los medios diplomáticos intentados por el Ecuador > 16

Actividades académicas · Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Director del Centro de Investigaciones sobre Derecho Internacional (CIDI).

Abril de 2008 a la fecha.

Profesor de la cátedra “Introducción al Derecho Internacional Público”. Marzo 2001 a la fecha.

Membresías · Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IHLADI), Miembro de Número.

durante siete años para detener las aspersiones aéreas con herbicidas tóxicos en la zona de frontera.

El 18 de abril último presentamos la “Memoria”, es decir la sustentación –en 450 páginas de texto y cerca de 2900 de anexos– de los argumentos de hecho y derecho planteados en la “solicitud”, que es el nombre con que se conoce a la demanda en la jerga de la CIJ y que es un documento de apenas 20 páginas, según la práctica de la Corte.

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Demanda a Colombia por fumigaciones en territorio ecuatoriano ¿No se habría podido escoger otro medio de solución de controversias reconocido por el derecho internacional?

La verdad es que la demanda se presentó una vez que se agotaron hasta la saciedad otros medios políticos de solución de controversias. Las aspersiones en la frontera ecuatoriano-colombiana habían comenzado en el 2000, como parte de la estrategia de Colombia para combatir los cultivos de coca y amapola. Inmediatamente el Ecuador pidió a Colombia información sobre la composición del cóctel de herbicidas químicos, los lugares y días en que se realizarían futuras aspersiones, con el fin de proteger a la población fronteriza de los efectos dañinos que habían comenzado a manifestarse. Colombia no prestó atención a los pedidos ecuatorianos. Ecuador insistió permanente y consistentemente. Colombia no le hizo caso o le dio largas; incluso las Comisiones Técnicas binacionales creadas para el efecto se toparon con la renuencia colombiana. Esta historia se repitió hasta febrero de 2007, cuando el Presidente Correa anunció públicamente que el Ecuador demandaría a Colombia ante la CIJ. Pero Colombia suspendió las aspersiones después del anuncio del Presidente Correa…

Así es. Bastó ese anuncio para que Colombia suspendiera las aspersiones, pero Ecuador necesitaba seguridades de una suspensión definitiva que Colombia no estaba dispuesta a darle. La demanda

ante la CIJ es, entonces, una especie de póliza de seguros para evitar que Colombia vuelva a asperjar con herbicidas tóxicos y causar afectaciones en territorio ecuatoriano. Colombia cometería un grave error si reanudara las aspersiones, pues daría al Ecuador el pretexto justo para solicitar a la Corte, como medida cautelar, la suspensión definitiva de las aspersiones mientras dure el proceso.

Naturalmente, la demanda además persigue que Colombia responda internacionalmente por el daño causado. ¿Está relacionado este caso con la agresión colombiana en Angostura?

No. Si bien la demanda se planteó un mes después del ataque colombiano a territorio ecuatoriano, ésta venía siendo preparada de tiempo atrás.

Desde el anuncio del Presidente Correa hasta la presentación efectiva de la demanda transcurrió poco más de un año, durante el cual un equipo jurídico del más alto nivel preparó la solicitud. ¿Quiénes integran ese equipo?

El equipo jurídico está conformado por el estadunidense Paul Reichler, abogado practicante, célebre por haber ganado el emblemático caso de las “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” que todo estudiante de derecho internacional conoce, en que representó a Nicaragua contra Estados Unidos; el francés Pierre-Marie

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Dupuy del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra, los británicos Philippe Sands del University College de Londres y Alan Boyle de la Universidad de Edimburgo, tres de los más prestigiosos litigantes ante la CIJ, y yo, que dirijo el Centro de Investigaciones sobre Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. En el ámbito diplomático, el liderazgo está a cargo del doctor Diego Cordovez, ex Canciller ecuatoriano y ex Secretario General Adjunto de las Naciones Unidas, quien actúa como Agente, una especie de Procurador Judicial del Ecuador ante la CIJ. En todo ese proceso contamos con el apoyo siempre responsable de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores. ¿Y por qué la Corte Internacional de Justicia?

Se escogió la CIJ porque es el único tribunal internacional que tiene a la vez competencia exclusiva para conocer litigios entre Estados y capacidad técnica y jurídica para poder resolver una controversia de la complejidad de la surgida con Colombia. Además, un fallo de la Corte es inapelable. Con ello Colombia no tendrá otro remedio que cumplir con el derecho internacional. ¿Por qué este Tribunal Internacional tiene competencia para conocerla?

A diferencia de lo que ocurre en el derecho interno, donde por regla general la jurisdicción de los tribunales es obligatoria, o sea que nadie que sea demandado puede sustraerse al poder del juez, en el derecho internacional un Estado puede ser sometido a juicio solamente si ha aceptado previamente la jurisdicción del tribunal internacional ante el que se le demanda. Si no la ha aceptado no puede ser juzgado.

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En el caso ecuatoriano, tanto Ecuador como Colombia son partes en el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, conocido también como el “Pacto de Bogotá”, hermano gemelo de la Carta de la Organización de Estados Americanos, pues fue suscrito en la misma Conferencia Interamericana de 1948 en que ésta se adoptó. Según el artículo XXXI del Pacto de Bogotá, los Estados Partes reconocen la jurisdicción de la CIJ para resolver sus controversias internacionales. Esta es la principal base de competencia de la CIJ en nuestro litigio con Colombia.

Adicionalmente, el Ecuador ha invocado también la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes de 1988, cuyo artículo 32 también otorga jurisdicción a la CIJ para conocer de controversias relacionadas con el incumplimiento de obligaciones impuestas por esa convención.

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¿Cuál es la petición del Estado Ecuatoriano?

¿Qué plazo tiene la Corte Internacional para resolver este reclamo?

Las pretensiones del Ecuador son las mismas que el país había intentado obtener por la vía diplomática sin resultado alguno. En primer lugar, que la Corte declare que Colombia violó la soberanía del Ecuador al realizar aspersiones que tuvieron efectos en nuestro territorio, nocivos tanto contra las personas como contra el medio ambiente; que violó los derechos humanos de los pobladores de la zona fronteriza cuando esas fumigaciones les causaron enfermedad, muerte, daños a sus sembríos y animales domésticos; que violó los derechos de los pueblos indígenas awá, kechwa y cofán por las mismas razones, pero también por la afectación al medio ambiente con el cual estos pueblos tienen una relación particular; y que violó su obligación de no causar daño transfronterizo.

Como resultado de esto, pedimos a la Corte que ordene a Colombia que no vuelva a fumigar en la zona de frontera causando efectos en Ecuador (¡pero nadie puede impedirles que lo sigan haciendo en su país!) y que ordene a Colombia que repare el daño causado al Ecuador. Cuando la Corte falle, a Colombia no le quedará más remedio que hacer lo que el Ecuador le había pedido desde un principio.

Los plazos de la CIJ son flexibles, pues son acordados entre las partes. Pensemos que en el caso de los “Derechos de navegación en el río San Juan” entre Costa Rica y Nicaragua, la demanda fue presentada en 2005 y la Corte ya está deliberando para emitir su fallo, probablemente en septiembre u octubre venideros. O sea que se ha demorado cuatro años. Lo cual, tomando en cuenta que las sentencias de la CIJ no son apelables, es un tiempo bastante razonable.

¿Es procedente el pago de indemnizaciones a los damnificados?

En derecho internacional rige el principio de la responsabilidad de los Estados. Si un Estado realiza un hecho contrario al derecho internacional y como resultado de ello causa daño a otro, está obligado a reparar ese daño. Una forma de reparación es la indemnización, que opera sobre todo cuando el daño es material y cuantificable. En el caso de las pérdidas sufridas por ecuatorianos de Esmeraldas, Carchi y Sucumbíos en su salud o sus bienes, corresponde una indemnización. El quántum y la modalidad de pago son algo que la Corte deberá determinar.

Nuestro caso tal vez demore algo más, pues las complejidades técnicas del tema requerirán mayor detenimiento en la argumentación de las partes y en la deliberación de los jueces. Al fin y al cabo, no todos los días la Corte se encuentra con un caso que involucre temas tan variados como la protección del medio ambiente, la de los derechos humanos en general, la de los derechos de los pueblos indígenas y la soberanía de los Estados.

Calculemos que resta poco menos de un año para que Colombia presente su contramemoria y luego Ecuador tendrá 6 meses para ejercer su derecho a réplica y Colombia otro tanto para su derecho a dúplica. Ahí termina la fase escrita y comienza la fase oral, en la que se presentan deposiciones de testigos, informes periciales, alegatos, y que podría durar tal vez 2 años más. Seis a ocho meses adicionales en espera del fallo. Estaríamos hablando de alrededor de cinco años.

Doctor Salvador, ¿qué resolución espera?

Los argumentos desarrollados por el Ecuador en su Memoria son verdaderamente sólidos desde el punto de vista jurídico-doctrinal. Los hechos alegados han sido probados de manera concluyente.

Creo que le resultará muy difícil a Colombia refutarlos de manera creíble.

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Luis Lenin López Guzmán

Curriculum Académico Doctor en Jurisprudencia.

Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena.

Magister en Derecho Penal y Criminología.

Participación en el Seminario Internacional sobre Operadores Sociales y de Justicia para Adolescentes Infractores y Medidas Alternativas a la privación de la Libertad. Ministerio de Inclusión Económica y Social, Subsecretaría de Protección Familiar.

Participación en Iínstitut Natonal de la Formation de la Police Nationale France.

Participación en el Seminario de Legislación y Derechos de la Niñez. Universidad San Francisco de Quito.

Participación en la Conferencia Internacional de Derecho de Familia. Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.

Participación en el curso Internacional de Derecho Pe-

LA CONVENCIÓN.- SU CONTENIDO E IMPORTANCIA. Los derechos humanos de los niños /as, y las normas a las que deben aspirar todos los gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos derechos, se encuentran articulados de forma precisa y completa en un Tratado Internacional: La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por nuestro país en marzo de 1990, convirtiéndose de este modo en el primer país en América y tercero en el mundo en ratificarla.

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nal y Criminología. Universidad Estatal de Bolívar, Instituto Latinoamericano de Derecho Actual.

Participación en el taller responsabilidad del Adolescente Infractor. Policía Nacional del Ecuador.

Cargo Actual Fiscal de Adolescentes Infractores de Chimborazo.

La Convención sobre los Derechos del Niño, es el primer Instrumento Internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos humanos para los niños / as: derechos civiles y políticos, así como derechos económicos, sociales y culturales.

Basada en diversos sistemas jurídicos y tradiciones culturales, está compuesta de una serie de normas y obligaciones aceptadas por todos, que no son negociables. Estipula los derechos humanos básicos que deben disfrutar los niños en todas partes; sin discri-

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La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño Expresión de un consenso internacional minación alguna: los derechos a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra las influencias peligrosas, contra el maltrato, y la explotación y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social. Todos los derechos descritos en la Convención se ajustan a la dignidad humana y al desarrollo armonioso de todos los niños y las niñas.

COMENTARIO GENERAL DE LA CONVENCIÓN. La universalidad y la interdependencia de los derechos, son principios básicos de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños. El primero significa que universalmente los niños disfrutan de todos los derechos, aunque en ocasiones se les concedan más prioridades a los niños más desfavorecidos y a los países con mayores necesidades, pues en el Art. No. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos”; (este principio es la base de todos los tratados de Derechos Humanos).

El segundo significa que todos los derechos tienen la misma categoría como derechos y refleja la importancia de tener en cuenta toda la gama de necesidades humanas: físicas, psicológicas, de desarrollo y espirituales. Tal como señaló el Comité de los Derechos de los Niños, “Todos los derechos son indivisibles y todos están vinculados entre sí, ya que todos y cada uno son intrínsecos a la dignidad humana del niño”.

Sin embargo, en la práctica la UNICEF, el Comité de los Derechos del Niño, y especialistas en la ma-

teria (Emilio García Méndez), en aras de simplificar el estudio de la Convención, agrupan los derechos en cuatro categorías: Derecho a la Supervivencia, al Desarrollo, a la Protección y a la Participación.

El primer artículo de la Convención declara que toda persona menor de dieciocho años de edad es un niño. Sin embargo, este límite de edad no es absoluto; pueden hacerse excepciones para personas que, en virtud de las leyes nacionales alcancen antes esa mayoría de edad o, como nuestro actual Código de la Niñez y Adolescencia definan a niño o niña como la persona que no ha cumplido doce años de edad y, adolescente aquella persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.

I.- Derecho a la Supervivencia: Abarcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la vida y a tener cubiertas las necesidades más importantes para su existencia; entre éstas se incluyen un nivel de vida adecuado que comprende albergue, nutrición y acceso a los servicios médicos.

A esta categoría corresponden los artículos siguientes: Artículo 6: Derecho a la vida.

Artículo 7: Derecho a un nombre, identidad y nacionalidad.

Artículo 8: Derecho a preservar la identidad, nombre, nacionalidad y relaciones familiares.

Artículo 9: Derecho a no ser separado de sus padres y en caso de serlo mantener relaciones con éstos, siempre que no le sea perjudicial al menor.

Artículo 10: Derecho a la entrada o salida del país a solicitud de los niños o sus padres por razón de reunificación familiar.

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Artículo 18: Prevé las obligaciones de los padres respecto a la crianza y desarrollo de los hijos.

Artículo 24: Derecho al más alto nivel posible de salud y a servicios para tratamientos y rehabilitación de salud.

Artículo 26: Derecho al beneficio de la seguridad social.

III.- Derecho a la Protección: En ellos se exige que los niños sean salvaguardados de todas las formas de abuso, abandono y explotación, abarcan tópicos tales como: La atención especial a los niños refugiados, torturas, abuso al sistema de justicia criminal, participación en los conflictos armados, trabajo infantil, consumo de drogas y explotación sexual.

A esta categoría corresponden los artículos siguientes:

II.- Derecho al Desarrollo: Comprende las condiciones requeridas por el niño a fin de alcanzar su mayor potencial, como es el derecho a la educación, juego, esparcimiento y a las actividades culturales al acceso a la información.

A esta categoría corresponden los artículos siguientes: Artículo 27: Derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico.

Artículo 28 y 29: Derecho a la educación primaria obligatoria y gratuita; fomento del desarrollo de la secundaria y acceso a todos a la enseñanza superior.

Artículo 31: Derecho al descanso, juego y recreación.

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Artículo 2: Respeto a los derechos del niño sin distinción de origen, raza, creencia, opinión política.

Prevé la indiscriminación por estas causas y la igualdad de derechos.

Artículo 3: Mantener el interés superior y el mayor beneficio del niño ante cualquier medida pública o privada que se tome en relación con ellos. Protección y cuidado estatal del niño, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres.

Artículo 4: Los Estados partes deben garantizar el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño, para lo cual adoptarán las medidas necesarias.

Artículo 5: Derechos de padres y tutores educar, según sus costumbres, creencias familiares y comunitarias, siempre que se respeten los derechos del niño.

Artículo 11: Protección contra traslados o retenciones ilícitas de niños.

Artículo 16: Protección contra la injerencia ilegal en vida privada, familia, honra, entre otras.

Artículo 19: Protección contra abusos físicos, mentales, descuido o trato negligente, explotación (abusos sexuales, creando programas sociales con estos fines).

Artículo 20: Los niños que están separados de sus padres deben tener protección y asistencia especial del estado.

Artículo 22: Protección a los niños y sus padres en caso de ser refugiados por causas de desastres naturales, guerras, persecuciones políticas o religiosas.

Artículos 23: Derechos de los niños impedidos al disfrute de una vida plena, recibí cuidados especiales y asistencia gratuita.

Artículo 25: Derechos de los niños institucionalizados a exámenes periódicos de sus situación, a recibir

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explicación de las causas de su internamiento y a conocer la fecha de salida de la institución.

Artículo 32: Protección contra explotación económica y desempeño de trabajos peligrosos que entorpezcan su salud y desarrollo.

Artículo 33: Protección contra el uso ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y utilización de niños para su traslado.

Artículo 34: Protección contra explotación y abusos sexuales.

Artículo 35: Protección contra secuestros, ventas o tratas de niños para cualquier fin o cualquier forma.

Artículo 36: Protección contra todas las demás formas de explotación perjudicables para su bienestar.

Artículo 37: Protección contra torturas, tratos crueles y degradantes; privación de libertad; en caso de ser privado de libertad, el derecho a un trato humano, respetuoso y teniendo en cuenta las necesidades propias de cada edad. Derecho a la asistencia jurídica.

Artículo 38: respeto y cumplimiento del derecho internacional aplicable en conflictos armados; que los menores de 15 años no sean reclutados en las fuerzas armadas y que se brinde protección a los niños afectados por estos conflictos.

Artículo 39: Derecho a la recuperación y reintegro de niños víctimas de maltratos, explotación, abuso y conflictos armados.

Artículo 40: Derecho del niño de quien se alegue que ha infringido las leyes a ser tratado con dignidad y respeto a sus derechos teniendo en cuenta su edad y su futura integración a la sociedad. Oportunidades.

Artículo 41: Ningún artículo de la Convención de los Derechos del Niño afectará las leyes que más beneficien a los niños en el Derecho de un Estado o en el Derecho Internacional respecto a un Estado.

Artículo 42: Establece el compromiso de los Estados a divulgar la Convención.

IV.- Derecho a la Participación: Estos derechos permiten a los niños asumir un papel activo en sus comunidades y naciones; incluyen la libertad de expresión o de pensamiento sobre aquellos asuntos que afectan su propia vida; com-

prenden los derechos de asociación y reunión con fines pacíficos. Promueven que en la medida que desarrollen sus capacidades los niños, han de tener oportunidades de participar en las actividades de la sociedad, como preparación para una edad adulta responsable.

A esta categoría pertenecen los artículos siguientes: Artículo 12: Derecho del Niño a estar en condiciones de formarse un juicio propio o expresar sus opiniones, teniendo en cuenta su edad o madurez; darle la oportunidad a ser escuchado en todo proceso judicial y/o administrativo que lo afecte.

Artículo 13: Respeto a la libertad de expresión (buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de otro tipo), siempre que no afecte los derechos y reputación de los demás, la protección y seguridad nacional, el orden público, su salud y moral pública.

Artículo 14: Respeto a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Derechos y deberes de los padres de guiar al niño, según sus tradiciones y creencias familiares cuando éstas no atenten su seguridad, el orden, la moral, la salud, derechos públicos o privados.

Artículo 15: Libertad de asociación y celebración de reuniones pacíficas que no lesionen el orden público, la protección de la salud, la moral pública o privada.

Artículo 17: Derecho al acceso a información y materiales de diferentes fuentes, de medios de comunicación nacionales o internacionales, sobre todo las dirigidas a promover su bienestar social, espiritual, moral y su salud física y mental. Se le brindará protección contra información y material perjudicial para su bienestar.

Artículo 30: Respeto a la vida cultural, religiosa y a usar su propio idioma, aunque sea de las minorías.

El Interés Superior del Niño.- Satisfacción de sus Derechos La convención sobre los Derechos del Niño se refiere, al interés superior del niño como “una consideración primordial” en todas las actividades que se refieren a la infancia, teniendo presente el interés superior de otras personas de la sociedad y estableciendo un

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equilibrio entre los derechos de autonomía de los niños y su necesidad de protección.

El Interés Superior del Niño se encuentra regulado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y específicamente en el apartado 1 permite situar un límite a la discrecionalidad de las autoridades: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos; una consideración primordial a la que se atenderá será, “el interés superior del niño”; no porque éste sea un interés considerado socialmente como valioso o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto a ellos, se adopten aquéllas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen; extendiéndose este principio “garantista” del interés superior del niño más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia, además de autoridades, instituciones privadas e incluso los padres).

Así, el artículo 18, luego de reconocer el derecho y la responsabilidad de los padres y la crianza y la educación y el deber del Estado de apoyarlo y garantizarlo, señala que los padres ejercerán sus funciones de acuerdo a una obligación fundamental. El interés superior del niño (artículo 18.1). Esta disposición debe interpretarse en conjunto con el artículo quinto, que señala que el objetivo de las facultades de orientación y dirección de los padres es que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención, de acuerdo con la evolución de sus facultades.

El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes – deberes, son derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior, se desprende entonces que desde la ratificación de la Convención existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y sus

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derechos fundamentales reconocidos en el Estado de que se trate, de allí que se pueda afirmar que el interés superior del niño es, nada más, pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos.

De tal manera, la Convención es el primer código universal de los derechos de las niñas y niños legalmente obligatorio en la historia. Reúne en un solo tratado todos los asuntos pertenecientes al derecho infantil en lugar de dejarlos disueltos en diferentes documentos jurídicos internacionales. Los países que la ratifican, aceptan someterse legalmente a sus estipulaciones y tienen la obligación de informar regularmente a un comité de los derechos del niño sobre las acciones que han desarrollado para cumplir lo establecido en ellas.

El comité de los Derechos del Niño desempeña una función primordial en el proceso de verificación de la aplicación de la Convención en los diferentes países. Se trata de un Comité de Expertos Internacionales elegidos por los Estados Partes que fue creado en 1991 de conformidad con el artículo 43 de la Convención. Los Gobiernos que ratifican la Convención deben someter ante el Comité de los Derechos del Niño informes periódicos y detallados sobre la situación de los derechos del niño en sus países.

Al Comité lo componen diez miembros de países y sistemas jurídicos diferentes que tienen una gran integridad moral y reconocida competencia en la esfera de los derechos humanos. Aunque son elegidos

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por los gobiernos que han ratificado la Convención, los miembros del Comité ejercen sus funciones a título personal, es decir, no representan a los gobiernos de sus países, ni a ninguna otra organización a la que pertenezcan.

Además de sus actividades principales, el análisis de los informes de los Estados, el Comité también lleva a cabo actividades dirigidas a la promoción de la cooperación internacional entre los organismos multilaterales, los países donantes y los países en desarrollo, cada dos años, el Comité informa sobre sus actividades a la Asamblea General de las Naciones Unidas en el marco del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

El análisis de los informes sobre la Convención, presentado por los Estados Partes es una enorme tarea.

El Comité procura examinar los informes durante el primer año después de recibirlos (y en el mismo orden en que se presentan).

Pero debido a que la Convención ha sido ratificada por más Estados Partes que cualquier otro tratado de derechos humanos, el presente Comité se encuentra retrasado en el análisis de los informes con respecto a su calendario inicial. De este modo los Estados han aprobado una enmienda al párrafo dos del artículo 43, para aumentar el número de miembros del Comité de 10 a 18 a fin de permitir que el Comité pueda analizar con prontitud todos los informes presentados por los Estados Partes. A fin de que esta enmienda pueda entrar en vigor, una mayoría de 2/3 de los Estados Partes de la Convención - o 127 de los 191 actuales – debe comunicar ahora su aceptación de la enmienda al Secretario General de las Naciones Unidas. Hasta el mes de mayo de 1999, 61 países lo habían hecho.

De esta forma, el Comité ha contribuido, al fomento de un sentimiento, por el cual las cuestiones de los niños tienen una mayor prioridad política y ha promovido una mayor toma de conciencia sobre las formas en que las medidas o la falta de medidas de los gobiernos afectan a los niños.

La Convención define como “niño” o “niña” a toda persona menor de 18 años, a menos que las leyes

pertinentes reconozcan antes la mayoría de edad. En algunos casos, los Estados tienen que mantener una coherencia a la hora de definir las edades de referencia, como la edad para trabajar y la edad para terminar la educación obligatoria; pero en otros casos, La Convención no deja equívocos cuando se trata de establecer los límites, como ocurre en el caso de la prohibición de condenar a la pena capital o la pena de muerte a una persona menor de 18 años.

La Convención de los Derechos del Niño representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los niños; las políticas públicas dirigidas a la infancia; los límites de la intervención del Estado y la protección del niño de todas formas de amenazas o vulneración de sus derechos fundamentales; y finalmente, la obligación de los padres, los órganos del Estado y la sociedad en general, de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos. En la mayoría de los estados de Estados Unidos, cuando un adolescente mayor de 14 años (en varios estados; esta edad es aún inferior), comete un delito muy grave, se le juzga y sentencia, pudiendo incluso condenarse a la pena de muerte, que se ejecuta una vez cumplida la mayoría de edad. La ratificación de la Convención haría que esta última situación fuera, desde el punto de vista político y jurídico, imposible o por lo menos enormemente complicado.

Como ocurre con muchas otras naciones, los Estados Unidos llevan a cabo un examen y un escrutinio exhaustivo de los tratados antes de ratificarlos. Este examen, que incluye una evaluación sobre el grado de armonización entre el tratado, las leyes y las prácticas vigentes en el país en los ámbitos estatales y federales, puede durar varios años, o incluso más tiempo si se considera que el tratado es controvertido. Por ejemplo: los Estados Unidos, tardaron más de 30 años en ratificar La Convención para La Prevención y Sanción del Delito del Genocidio, y La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que fue firmada por los Estados Unidos hace 17 años y todavía no ha sido ratificada. Además, por lo general, el gobierno de los Estados Unidos, solamente considera

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un tratado de derechos humanos al mismo tiempo.

Actualmente La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se considera como prioridad principal de la nación entre todos los tratados de derechos humanos.

En breve período de tiempo, este instrumento jurídico se ha convertido, en el tratado de derechos humanos más completo y más ampliamente aceptado por un mayor número de países, ratificado por 191 países; solamente dos países no lo han hecho.

Los Estados Unidos, que ha anunciado su intención de ratificar el documento mediante la firma oficial de la Convención, es por el momento, el único país industrializado del mundo y uno de los Estados Miembros de las Naciones Unidas que todavía no han adquirido este compromiso jurídico para con los niños. El otro país es Somalia, que actualmente carece de gobierno reconocido.

En el caso de Somalia, el motivo es obvio. Desde hace muchos años, la guerra civil, ha hecho desaparecer todo vestigio del gobierno central y mucho más del Estado. Somalia se ha vuelto pura geografía y no logra constituirse como sujeto de Derecho Internacional.

El caso de los Estados Unidos es mucho más complejo y requiere una explicación que remite a tres motivos de naturaleza diversa: • El primero, se vincula con una tradición jurídica del derecho anglosajón profundamente reforzado, en oposición al bloque soviético en los años de la guerra fría, que privilegia los derechos y garantías individuales, es decir, el derecho como un instrumento eficaz para restringir el área de intervención del Estado en la vida de los individuos. Una tradición que se resiste a transformar en normas exigibles aspectos vinculados al área de lo económico – social (salud, trabajo, vivienda). En este sentido, no debe olvidarse que la Convención, es también un catálogo de derechos económicos y sociales.

• El segundo motivo, se refiere a una imagen falsa (falsa, pero eficiente en conquistar credibilidad), que grupos conservadores, generalmente de matriz religiosa, han propagado, en el sentido que

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la Convención, destruye completamente la autoridad de los padres sobre los hijos. Esta percepción es totalmente falsa. Sin embargo, lo que si es cierto, es que la Convención reduce drásticamente las relaciones de arbitrariedad entre padres e hijos.

• El tercer motivo, de naturaleza eminentemente simbólica, no deja por ello de ser, importante y se vincula con los temas de seguridad urbana.

La Convención está en el centro por su carácter omnicomprensivo ya que comprende todas las áreas, y también por su carácter vinculante: ningún Estado está obligado a ratificar La Convención, pero los Estados que la ratifiquen voluntariamente deberán cumplir las disposiciones a las que obligan sus preceptos.

La ratificación casi universal de La Convención sobre los Derechos del Niño refleja un compromiso mundial para con los principios de los derechos de la infancia. La tarea, sin embargo llega a involucrar no solo a los gobiernos, sino a todos los miembros de la sociedad. Las normas y los principios establecidos en La Convención solamente pueden hacerse realidad cuando todo el mundo los respete en el marco de la familia, en las escuelas, y por otras instituciones que proporcionan servicios a los niños en las distintas comunidades sociales.

La Convención subraya y confirma la importancia de las familias, y en particular de los padres y las madres, en la protección de los derechos de la infancia.

Existe una percepción equivocada de que La Convención elimina a los padres, las madres y otros tutores la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor actividad en esta esfera a los gobiernos. Lo cual carece de veracidad, pues en varios artículos, la Convención se refiere directamente a la función de los padres, las madres y las familias, pero encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.

En el contexto de la Convención, se han ido reemplazando nociones anticuadas, como la idea de que los niños son la propiedad de sus padres,

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quienes tienen derechos absolutos sobre ellos por el concepto de que los padres son responsables de su protección. La responsabilidad de padres y madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de su sociedad, y cuando comienzan a relacionarse con los otros sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades.

Razón por la cual, la Convención refleja una nueva perspectiva en torno al niño. Son seres humanos y destinatarios de sus propios derechos; ofreciendo un panorama en el que el niño es un individuo porque tiene la misma categoría que un adulto como miembro del género humano y miembro de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a una etapa de su desarrollo. Al reconocer los derechos de los niños de esta manera, La Convención orienta firmemente su mandato hacia la personalidad integral del niño. Si en una época las necesidades de los niños se consideraron un elemento negociable, ahora se han convertido en derechos jurídicamente vinculantes. Debido a que ha dejado de ser el receptor pasivo de una serie de beneficios, el niño se ha convertido en el sujeto o titular de sus derechos.

ten los derechos de la niñez e incluyan en sus proyectos gubernamentales, tanto económicos, como políticos y sociales, sus necesidades y aspiraciones.

4.- Mundialmente, existen instituciones y organizaciones internacionales que apoyan, instrumentan, controlan, protegen y velan porque se materialicen los preceptos enunciandos en la Convención de los Derechos del Niño, así tenemos, el UNICEF, la Cruz Roja Internacional y las Organizaciones no Gubernamentales, quienes han realizado una importante labor en este sentido.

5.- Los derechos de la infancia y la adolescencia son protegidos por las normativas jurídicas internas vigentes en el país a partir de las cuatro categorías de derechos que están reconocidos en los distintos artículos de la Convención, siendo ellos: Derecho a la Supervivencia, a la Protección, a la Participación y al Desarrollo.

Bibliografía.

• BLACK, MAGGIE. Children first the story of UNICEF, past – and present. / Maggie Black Ullman.

• Ley No. 100, publicada en Registro Oficial 737 de 3 de enero del 2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año.

Conclusiones 1.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de 1948 constituyó un punto de partida esencial para la protección jurídica internacional de éstos, adoptándose con posterioridad importantes documentos regionales encaminados a lograr tales fines.

2.- Igualmente la condición del niño como ser humano y sus especificidades como sujeto de protección jurídica influyeron en la necesidad de adoptar otro documento jurídico internacional de relevancia: la Convención de los Derechos del Niño, que resultó ser en la historia del Derecho Internacional el tratado que aunó en único cuerpo legal los derechos fundamentales de los niños/as.

3.- La Convención es un llamado de la ONU a todos los pueblos en general para que los gobiernos respe-

• Convención de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989.

• CRUZ ROJA ESPAÑOLA. Cruz Roja y la infancia. Centro de Estudios y Difusión de Derechos Humanos.

• CUBA; LEYES, DECRETOS, ETC. Constitución de la República de Cuba. Editora Política, La Habana 1992.

• Vicente T. ROBALINO V. Del Procesamiento a Adolescentes Infractores.- Pag. 5, 118,119.

• CUBA. LEYES, DECRETOS, ETC. Código de familia. Ley 1289 del 14 de febrero de 1975. Divulgación Ministerio de Justicia, La Habana, 1999.

• CUBA, LEYES, DECRETOS, ETC. Código de trabajo. Ley No. 49. Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1989.

• CUBA, LEYES, DECRETOS, ETC. Código de la Niñez y la Juventud: ley 16 del 28 de julio de 1978.

Divulgación Ministerio de Justicia, La Habana, 1999.

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Mediación como método de solución de conflictos • Diego Renato Galárraga Carvajal - Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas.

- Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados. Universidad Internacional del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia. Escuela de Derecho.

- Secretario Abogado y Coordinador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Internacional del Ecuador.

- Catedrático en la Universidad Internacional del Ecuador y la Universidad Alfredo Pérez Guerrero.

- Libre ejercicio de la Profesión.

Introducción.

En nuestro país la Mediación y el Arbitraje es un procedimiento nuevo. Antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación, todos los trámites, procesos y conflictos sustanciaban los jueces ordinarios, funcionarios de la Función Judicial quienes eran los encargados de tramitarlos y resolverlos. Debido a la falta de celeridad en despachar los casos, en el año de 1997 se expide la Ley de Arbitraje y Mediación, con lo cual surge este mecanismo alternativo de solución de controversias y conflictos que da la posibilidad de concurrir a las partes que se encuentran en contradicción acudiendo a los Centros de Mediación y Arbitraje, para resolver desacuerdos de carácter público o privado ocasionando resulta-

dos positivos, en la medida en que se trata de evitar e iniciar litigios o acciones judiciales que conllevan gastos y tiempo de demora debido a que las partes desean resolver lo más pronto sus controversias, dando inicio a la Mediación y al Arbitraje; así sus problemas pueden ser resueltos de una manera ágil y rápida.

Antecedentes de la Mediación.

“Es un procedimiento alternativo para los países beligerantes al indicar que es obligación recurrir a este procedimiento y obligar a la otra parte a no recurrir a la guerra para resolver el litigio.”1

1 Primera Conferencia de la Paz; La Haya 1899; Acuerdo General de la Sociedad de Naciones 1928; Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz 1936; Art. 331 Carta de la ONU 1946.

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Se puede señalar como antecedente de la Mediación el Derecho Internacional Público, es decir entre los Estados que se encuentren en una controversia y antes de iniciar las conflagraciones bélicas, deben recurrir obligatoriamente las partes a resolver el conflicto mediante una negociación que es la Mediación. En el campo diplomático es reunir a los Estados beligerantes a la mesa de negociaciones antes de iniciar una guerra.

En la práctica internacional ejemplos de casos de aplicación de la Mediación tenemos a los siguientes: “En Junio de 1813 se firmó entre Australia y Francia la Convención de DRESDE, por la que el Emperador Austriaco ofrecía su mediación para una paz general y el Monarca Francés aceptaba. En 1859 Chile y Colombia mediaron con éxito impidiendo un enfrentamiento entre Ecuador y Perú con motivo de cuestiones suscitadas por la venta de unos terrenos situados en la zona fronteriza”.2 En cuanto a la mediación entre particulares no se puede detallar específicamente cuáles son los antecedentes y resultados de este procedimiento.

A continuación se cita los países que en el ámbito de la Mediación se destacan y mencionaremos también a nuestro país: “Estados Unidos.- El procedimiento de Mediación es institucional.

Concepto de Mediación.

“Viene del latín MEDIATIO, que significa interponerse, mediar entre dos; procedimiento pacífico para la solución de conflictos internacionales”4 La Mediación es un procedimiento nuevo, no resulta fácil definir el concepto de mediación, surge primeramente del ámbito internacional como uno de los procedimientos que los Estados han recurrido o pueden recurrir para evitar un conflicto en el que deben tener o no la voluntad de aceptarlo o solicitarlo.

Poco a poco ha venido incursionando este procedimiento dentro de las legislaciones civiles, comerciales, laborales internas de los países; y así de esta manera resolver entre particulares los problemas susceptibles de transacción.

Como en el caso de Estados Unidos, Argentina y Colombia, estos países a través de programas de mediación han impulsado este procedimiento haciendo de los problemas judiciales un problema de Estado, comprometiendo a las instituciones públicas y privadas inmersas en la Administración de Justicia a ser parte activa en utilizar este medio alternativo de solución de conflictos.

Lamentablemente en nuestro país se pretende aplicar simplemente con la creación de una Ley sin visión Estatal.

Colombia.- Se encuentra la Mediación en la Ley para Descongestión de Despachos Judiciales.

En la Sección Octava de la Constitución vigente, señala el “Art. 190.- Se reconoce el Arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.

Ecuador.- Contamos con la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997.”3

En contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable

Argentina.- La Mediación se encuentra en el Programa Nacional de Mediación desde 1995.

2 MOROCHO MONCAYO; Jorge, La Mediación y la Conciliación en la Legislación Civil Ecuatoriana, p. 20; Primera Edición, Impresión: Edipcentro Cia. Ltda. Riobamba – Ecuador, 2004.

3 MOROCHO MONCAYO; Jorge, Ob. Cit. p.p. 29 y 34.

4 MOROCHO MONCAYO; Jorge, Ob. Cit. p. 13.

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de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley”.5 Con esta disposición se debería reformar el Art. 44, tercer inciso de la Ley de Arbitraje y Mediación que señala: ....“El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder”.6 Debido a que la Constitución prevalece sobre la Ley es decir que en lo referente a la contratación pública las instituciones públicas se deben someter al procedimiento del arbitraje y no a la mediación que señala la ley.

El Art. 43 de la Ley se refiere a la definición de Mediación señalando que: “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo que ponga fin al conflicto”.7 Debo señalar que la Ley de Arbitraje y Mediación, recién en el Art. 43 nos da la definición de lo que es la mediación, ésta es importante ya que establece primero la oportunidad que tienen las partes para llegar a un acuerdo por ser transigible; es decir que se puede resolver mediante este procedimiento.

Otro punto importante dentro de la mediación es señalar que debe existir la voluntad de las partes para resolver el conflicto y a su vez debe existir el mediador que es la persona imparcial que va a ser el facilitador, que va buscar los métodos adecuados para que las partes de manera directa resuelvan y pongan fin al conflicto. Por tanto, el mediador no es juez sino que es la persona que da las pautas para que las partes solucionen el problema.

Diferencias con otros medios alternativos.

Debo señalar las principales diferencias que se dan con otros medios alternativos que son los siguientes: 1.) Con el Litigio.- Las partes son contendientes y se enfrentan. Es un tercero -el juez- quien suple la voluntad de ellas, ajustándose al imperio de la Ley.

Mientras que en la Mediación las partes actúan juntas cooperativamente y acuerdan su propia decisión en la que prevalece su voluntad más no el imperio de la Ley.

2.) Con la Conciliación.- Es una diligencia que el juez que conoce la causa tiene que ordenar inevitablemente dentro de la sustanciación es decir del trámite del juicio. En cambio en Colombia, Costa Rica y Uruguay, la conciliación se realiza previamente a la instauración del proceso en los juzgados.

La Mediación es un procedimiento en el que interviene un tercero neutral es decir el Mediador.

3.) Con el Arbitraje.- Es el método que trata de resolver extrajudicialmente las diferencias entre dos o más partes, cuyo fin se acuerda con la intervención del árbitro o tribunal para que los resuelva a través del LAUDO.

En la Mediación ha sido posible llegar a un arreglo entre las partes que se llama acuerdo de mediación.

4.) Con la Negociación.- Las partes se centran sobre una mesa y conversan sobre su conflicto, cada uno expone su punto de vista, ilustra con ideas creativas para llegar a un arreglo; aquí las partes son las que tienen la obligación de generar ideas alternativas para resolver el conflicto.

En la Mediación un tercero que es el mediador es el que ayuda a generar dichas ideas de solución a las partes enfrentadas.

5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR; Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador 2008.

6 LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN; Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador 2005.

7 LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN; Ob. Cit. p. 10.

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Rol del Mediador.

Dentro de la mediación debemos mencionar que el mediador cumple una función muy importante en el proceso cuyo rol es el siguiente: a.) Explorar el problema de manera que los involucrados lo examinen desde varios puntos de vista, los asiste en la definición de los puntos de intereses básicos. b.) Es el entrenador que educa a los novatos que carecen de las aptitudes necesarias o no están preparados suficientemente para negociar. c.) Es el legitimador que ayuda a las partes a reconocer el derecho de otros a negociar. d.) Abre canales de comunicación si las partes dialogan entre si. f.) Facilita el proceso ofreciendo una planificación y dirigiendo la negociación.

Adicionalmente debemos señalar que entre las cualidades del mediador debe primar la seriedad, la honestidad y la responsabilidad y sus deberes son la confiabilidad, imparcialidad y neutralidad es decir que debe ser una persona ajena a la controversia.

Conflictos que pueden someterse a Mediación.

Las materias que se pueden someter dentro de este novedoso procedimiento son: Civil, inquilinato, laboral, tránsito (susceptible de transacción).

No se pueden someter a este medio: Divorcio, pues a más de Juez intervienen (Fiscalía, Juzgado de la Niñez, si hay menores de edad); materias penales, cuando existe maltrato a la mujer o al niño.

Los Centros de Mediación.

La Ley de Arbitraje y Mediación señala que los gobiernos locales, es decir los municipios, consejos provinciales, cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y las organizaciones comunitarias pueden organizar centros de mediación, que funcionen de acuerdo a los requisitos señalados por el Consejo Nacional de la Judicatura. La falta de cumplimiento de uno de estos requisitos establecidos en la ley y el reglamento por parte del centro de mediación dará lugar a la cancelación y la prohibición de su funcionamiento; es decir que se debe cumplir estrictamente con lo establecido en la ley.

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Los centros de mediación deben contar con una sede dotada de los elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo para las audiencias, esto es con la infraestructura adecuada, personal administrativo e instrumentos técnicos; así como también deben desarrollar actividades de capacitación para mediadores y deben contar con el aval académico de una institución universitaria.

El Art. 54 de la Ley de Arbitraje y Mediación se refiere a los reglamentos de los centros de mediación que manifiesta lo siguiente: “a) La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de hacer su designación para cada caso; b) Tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma de pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio; c) Forma de designar al director, sus funciones y facultades; d) Descripción del manejo administrativo de la mediación; y, e) Un código de ética de los mediadores.”8 De acuerdo con la Ley de Arbitraje y Mediación éste es el contenido que deben tener los Centros de Mediación y Arbitraje para su funcionamiento, debo comentar que al no tener la Ley un reglamento general para su aplicación, se debe someter el conflicto al reglamento que determine cada Centro de Mediación, con lo cual considero que en su aplicación la Ley es muy débil; porque si bien es cierto que tenemos una Ley de Arbitraje y Mediación me parece que el legislador al crear ésta, se olvidó de la elaboración y aprobación del Reglamento para el cumplimiento de todos los Centros de Mediación y Arbitraje.

Fases de la Mediación.

Las fases de la Mediación que se da en un conflicto son las siguientes:

1. Identificación del problema.

2. Análisis y elección del ámbito de resolución del conflicto.

3. Elección del mediador.

4. Recopilación de la información.

5. Definición del problema.

6. Búsqueda de opciones.

7. Reedificación de posturas.

8. Negociación.

9. Redacción del acuerdo.

El procedimiento de mediación concluye con la firma del acta en la que constará el acuerdo total o parcial, si ha sido posible la mediación, o por el contrario la imposibilidad de haberlo logrado.

El acuerdo contendrá por lo menos: Los antecedentes que dieron lugar al conflicto, una descripción clara de las obligaciones que cada una de las partes tienen que cumplir, las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador.

Este acuerdo de mediación tiene efecto de una sentencia ejecutoriada (cosa juzgada) y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, salvo las que se originaren con posterioridad al acta de mediación.

8 Ley de Arbitraje y Mediación; Ob. Cit. p. 13

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Si en este procedimiento se ha resuelto sobre alimentos del menor, el Director del Centro donde se ha suscrito dicha acta, enviará al Juzgado de la Niñez y Adolescencia correspondiente, para que éste a través del Juez sin modificar en absoluto nada de lo convenido haga

cumplir en su totalidad (pensiones alimenticias fijadas) con sus consecuencias en caso de incumplimiento como es el apremio por dos meses de atraso, el Juez tiene que acatar esta disposición y cumplir lo resuelto por el Centro de Mediación.

Conclusiones 1. Todas las personas tenemos derecho a acudir a un Centro de Mediación para que se solucione una controversia, que a su vez sea susceptible de una mediación.

2. El mediador constituye el tercero imparcial es decir el facilitador u orientador que buscará los mecanismos para que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo.

3. La mediación no se resuelve en la primera sesión que acuden las partes. Debido a que es un proceso tiene una agenda a cumplir. A la tercera o cuarta sesión se puede dar un diagnóstico de solución o no del problema.

4. Los centros de mediación brindan las comodidades del caso para que las partes se sientan en un ambiente en el que se puede llegar a solucionar el conflicto.

5. Los mediadores no son los negociadores directos o jueces que van a resolver el conflicto sino que son los investigadores que darán alternativas para que las partes de manera directa puedan resolver el conflicto.

6. En caso de no llegar a un acuerdo total de la mediación se puede acudir a otro mediador del mismo Centro de Mediación para que continúe con el proceso o a su vez se firma el acta de imposibilidad de la mediación y las partes en conflicto pueden acudir ante la justicia ordinaria para que se sustancie el proceso y resuelva un juez.

Bibliografía: 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR; Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador 2008.

2. LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN; Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador 2005.

3. MOROCHO MONCAYO; Jorge, La Mediación y la Conciliación en la Legislación Civil Ecuatoriana, p. 20; Primera Edición, Impresión: Edipcentro Cia. Ltda. Riobamba – Ecuador, 2004.

4. Primera Conferencia de la Paz; La Haya 1899; Acuerdo General de la Sociedad de Naciones 1928; Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz 1936; Art. 331 Carta de la ONU 1946.

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Giovanny Rivera Rodríguez

Investigador Jurídico Ediciones Legales

La importancia de la técnica legislativa en la seguridad jurídica del estado La irreductibilidad, integralidad, coherencia y correspondencia que deben coexistir en todo el ordenamiento jurídico es el fruto de la técnica legislativa.

L

a potestad normativa imperante en los países en los cuales se aplica el derecho positivo y su consecuente función creadora nos ha sumido en una amalgama jurídica; pues hemos visto que proliferan los preceptos jurídicos de todas las jerarquías, desde las leyes, decretos leyes, acuerdos, resoluciones, regulaciones, ordenanzas y demás, forman parte de un ordenamiento jurídico extensísimo, diverso y complejo; cuyo corolario es la consecuente incertidumbre de los operadores jurídicos en la tarea nada fácil de interpretar el alcance de cada una de las disposiciones legales.

La secuela de esta incertidumbre y de la telaraña jurídica tiene efecto directo sobre la seguridad jurídica del estado, el Dr. Alberto Wray, al respecto manifiesta: “En la doctrina, el concepto alude al conjunto de condiciones necesarias para anticipar las consecuencias jurídicas de la conducta personal y de la de terceros.

Propuesto como principio constitucional, significa que el orden jurídico proscribe cualquier práctica en el ejercicio del poder que conduzca a la incertidumbre, es decir, a la imposibilidad de anticipar o predecir las consecuencias jurídicas de la conducta. No se trata de una regla susceptible de invocarse para valorar los actos de poder creadores de normas particulares, si son el resultado de facultades regladas. Si tales actos se apartan de lo ya establecido en la ley, habrá un problema de legalidad del acto en sí, sin que pueda decirse

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que está en juego la garantía constitucional de la seguridad jurídica, porque el conjunto de condiciones que la configuran no ha sido alterado. Distinto es el caso de los actos creadores de normas generales: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos, pueden atentar directamente contra la seguridad jurídica en cuanto establezcan reglas de alcance general de cuya aplicación se genere la incertidumbre jurídica.”

Conocer el resultado, alcance y efecto de las normas legales es la base fundamental de la seguridad jurídica, ésta inicia desde la misma formulación de los preceptos legales, a diario hemos visto que la creación, modificación, sustitución y derogación de las normas se efectúa de diversas maneras generando dudas sobre su alcance.

La oscuridad en cuanto al hecho relatado es el fiel reflejo de la carencia de una técnica legislativa que permita unificar criterios para la creación de normas en el ámbito legislativo, comenzando en la Asamblea Nacional, pasando por la esfera administrativa hasta cualquier otro organismo con potestad reglamentaria.

La abundancia de normas exige que quienes las crean se preparen en materia de técnica legislativa; para que el problema al cual nos enfrentemos a diario sea únicamente la cantidad y no la falta de calidad.

La irreductibilidad, integralidad, coherencia y correspondencia que deben coexistir en todo el ordenamien-

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to jurídico es el fruto de la técnica legislativa, es decir, de un conjunto de conocimientos, principios jurídicos, experiencia parlamentaria, usos y costumbres sistematizados que permitan la elaboración de las normas; sin embargo es menester que dichos conocimientos no se encuentren dispersos en el imaginario de cada uno de los legisladores de turno, sino que se torna imprescindible la existencia y producción de un manual de técnica legislativa.

El objeto que hace necesaria la existencia de un documento de aplicación e interés general, dista mucho del juicio de valor sobre la legalidad o mérito de los actos legislativos; la utilidad en el ámbito normativo para que los actos que emergen de una base fáctica tengan eficacia y conveniencia son el resultado de la vigencia y aplicabilidad de los mismos. El proceso legislativo tiene dos fases fundamentales: una claramente política derivada de la posición partidista de los representantes de la asamblea los cuales debaten y aprueban las normas; y otra formal vinculada a la creación de los textos legales. Un proceso semejante realizan los legisladores secundarios en la instauración de legislación infra legal.

La técnica normativa tiene a su haber un conjunto de tópicos que abarcan desde cuestiones de estilo y lenguaje hasta la formación orgánico sistemática de los textos jurídicos.

La redacción de los preceptos debe ser clara, sencilla y precisa. En ellos se expresan principios generales de derecho como la igualdad de los ciudadanos ante la ley, pero no desde el punto de vista de la aplicación sino desde el acceso e inteligibilidad de la misma, lo cual repercute, como ya se anotó, en la seguridad jurídica, pues debe ser previsible su aplicación.

La claridad en la redacción requiere que la terminología, el vocabulario, los giros verbales, sintaxis, ortografía y estilo sea de fácil comprensión; la sencillez en cambio tiene directa relación con la concisión o lo que se conoce como la “economía de las palabras” para lo cual es ineludible evitar palabras innecesarias, que las expresiones lingüísticas sean bien utilizadas sin que el lenguaje sea oscuro, los textos deben prescindir de redundancias sin que sea sacrificada la certeza a favor

de la concisión. La precisión por su parte demanda el uso de las palabras exactas y que su significado no permita dudas en el operador jurídico.

Son innumerables los casos en que los textos jurídicos de nuestro país han generado controversia; y, no únicamente por los derechos que regulan sino porque en su creación, modificación o derogación se remiten a otras normas que han sido consecutivamente reformadas y en muchos casos el desconocimiento de dichos cambios produce confusión en la existencia de derechos, organismos y hasta la superposición de competencias.

En cuanto a la creación de normas es preciso que las mismas tengan una estructura que nos posibilite un acceso seguro al conocimiento del contenido de la ley y de cada una de sus normas, para lo cual deben ser ordenadas y agrupadas sistemáticamente en diferentes niveles como partes, títulos, capítulos, secciones y disposiciones ya sean generales, transitorias o finales; además, se hace imprescindible conocer el desarrollo jurídico que ha tenido tal o cual derecho o competencia para que la nueva ley no se encuentre en contraposición con otra ya existente, o que sus disposiciones resulten inaplicables.

Es de conocimiento público que la vigencia de la Ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal (Ley s/n, R.O. 555-S, 24-III-2009); modificó algunas disposiciones que ya habían sido reformadas con anterioridad por el Código Orgánico de la Función Judicial (Ley s/n, Suplemento del Registro Oficial 544, 9-III-2009); en consecuencia, habían artículos en los cuales se hacía inaplicable la reforma, evidenciando la falta de técnica legislativa, el desconocimiento de los lineamientos referidos por el Código Orgánico antes mencionado y obviamente la predisposición política de realizar cambios normativos a velocidades inusitadas.

Sin embargo, casos como el antes mencionado no acarrean mayor problema para el operador jurídico ya que a éste le corresponde confrontar las viejas y las nuevas disposiciones a fin de determinar si las primeras han sido derogadas, sustituidas o reformadas de alguna manera.

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En el mismo orden de ideas, son más frecuentes las dificultades cuando se trata de reformas a normas de todo nivel, las cuales generalmente se encuentran en las disposiciones finales. Los legisladores omiten su responsabilidad de utilizar fórmulas oportunas para la reforma de normas existentes, siendo adecuado determinar cuáles son las normas legales o los contenidos que deben ser modificados. Es altamente recomendable citar la norma o el artículo al cual se lo modifica y redactarlo de la forma en que la norma debe quedar; es decir, se debe reformular la disposición normativa de forma íntegra, englobando y eliminando todas las variaciones, a este procedimiento se lo conoce como consolidación.

Nuestro ordenamiento jurídico tiene varios ejemplos sobre la inaplicación de lo citado, resultando extremadamente complicado para el operador jurídico entender las intenciones de los legisladores secundarios.

La Resolución No. PLE-CNE-1-28-10-2008 en una de sus disposiciones establece: “1. En todas las normas de materia electoral, donde consta “Tribunal Supremo Electoral” léase: “Consejo Nacional Electoral”, si se trata de las materias previstas en el Art. 219 de la Constitución de la República del Ecuador o en los artículos del 2 al 15, y otros, del Régimen de Transición; e, igualmente, léase “Tribunal Contencioso Electoral” cuando se trate de materias previstas en el Art. 221 de la Constitución de la República del Ecuador.”

Esta norma no es más que un claro ejemplo del facilismo y falta de voluntad de acercar el conocimiento jurídico a la sociedad, constituyendo un horror para los operadores jurídicos pretender interpretar esta disposición, y merced de la misma, sin temor a equivocarme, puedo decir que la normativa del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral es un verdadera mezcolanza de competencias y atribuciones, pues no es oculto para nadie que en el Tribunal Supremo Electoral confluían todas las atribuciones determinadas en la Constitución vigente para los dos nuevos organismos electorales, sin desmedro de otras que no se encuentran regladas aún. El resultado, a todas luces, nefasto. Tenemos un Consejo Nacional Electoral y un Tribunal Contencioso Electoral que actúan con normas que fueron creadas para otra institución en

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un momento histórico determinado y que no abarcan la totalidad de las recientes disposiciones constitucionales.

Lo óptimo y lo que la técnica nos manda es reformular los preceptos legales con claridad y que estos organismos asuman con responsabilidad el papel de dotarnos de normas claras, eficaces y convenientes, que aseguren la vigencia de la seguridad jurídica en el Ecuador.

Algo parecido ocurre en la disposición final primera del Decreto No.1633: “Primera.- En todas las normas jurídicas de igual o menor jerarquía del presente decreto, en la que se haga referencia al “Ministerio de Industrias y Competitividad” o “Ministerio de Industrias”, póngase: “Ministerio de Industrias y Productividad”.

En este caso, al parecer, sólo nos encontramos frente a un cambio de denominación de un Ministerio; no obstante, no se tomó en consideración que el mismo ha cambiado de nombre varias veces, que se ha escindido, se ha agrupado con otros y se ha vuelto a fraccionar; derivando de aquello un cambio de competencias y atribuciones que lamentablemente no han sido reformadas en su conjunto de manera concreta; sino que, se han expedido modificaciones “parche” que determinan en muchos de los casos que las competencias han sido asumidas y reasumidas por los distintos organismos en los que se dividió o se reagrupó. En conclusión los operadores jurídicos además de recurrir a las normas de esta institución (existen casos similares en infinidad de organismos) deberán acudir a los empleados de las mismas para que expliquen que norma se encuentra vigente, el alcance y limitaciones de sus verdaderas atribuciones; ¿a cuántas personas no nos ha pasado -en algunas ocasiones- que ni siquiera los funcionarios tienen idea de lo que se intentó hacer por parte del régimen de turno?; es claro, nos encontramos subyugados por el oscurantismo jurídico, porque de estos hechos surgen criterios divergentes, interpretaciones contradictorias y soluciones distintas a un mismo asunto contencioso que afectan a los derechos de igualdad y seguridad jurídica.

No menos aprietos nos trae la figura de la derogación; se manifiesta que las normas deben ser claras, concretas y convenientes, que es obligación de los le-

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gisladores conocer e investigar la existencia de normas anteriores para establecer la vigencia o extinción de ciertos preceptos, por tanto, se aconseja que el legislador indique con precisión la totalidad o la parte abrogada o sustituida del texto legal.

El Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, en su Capítulo XV DEROGATORIAS dispone: “Deróguese expresamente el Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 182 del 28 de octubre de 1997 y las siguientes reformas: … Decreto 1626, publicado en el Registro Oficial 365 de 10 de julio del 2001”.

En este ejemplo; además, de especificar claramente que se deroga el Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, se determina que también deberán ser abrogadas las “siguientes reformas” entre ellas el Decreto 1626 (10-VI-1997), donde se puede apreciar que la falta de claridad y precisión puede hacer incurrir al operador jurídico en un error, pues parecería que se deroga la totalidad de la norma; pero, éste era un reglamento dotado de autonomía funcional; que contenía disposiciones reformatorias, básicamente la disposición complementaria primera, que reformaba el glosario de términos del Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, de tal manera que la claridad y precisión de la técnica normativa requería que esta norma puntualice que se derogaba la disposición complementaria primera del Decreto 1626.

Aparte de lo mencionado, se requiere que las derogaciones sean expresas, esta realidad implica el respeto a la seguridad jurídica, pues todo operador debe conocer si el ordenamiento jurídico se encuentra o no vigente; no se puede desconocer la existencia de la derogatoria tácita cuando una norma sustituye a otra, que pierde vigencia por la promulgación de la última, lo cual puede y debe ser determinado por el administrado, sin embargo, es de escasa técnica, la derogatoria que se refiere a la eliminación de “las normas que se opongan a la presente”, ya que el ámbito de interpretación puede ser vasto; y su efecto, será que existan normas

que han perdido aplicación fáctica o que han sido derogadas y sean consideradas vigentes; o, que se hayan derogado normas que no se pretendió eliminar.

Sobre la base de esta breve exposición puedo concluir que la existencia del Derecho Positivo requiere, que el mismo se encuentre bien configurado sin sacrificar su conveniencia y oportunidad por el apresuramiento y el facilismo de los legisladores primarios o secundarios. Por tanto, es de necesidad imperiosa, la existencia de normas de técnica legislativa de uso y aplicación oficial; y, provocar la conciencia en la necesidad de cuerpos colegiados que se encarguen de esta temática, siendo uno de sus principales objetivos realizar una depuración normativa en el Ecuador que nos permita obtener leyes vigentes, aplicables, eficaces y convenientes.

La seguridad jurídica de un Estado depende de la existencia de un ordenamiento jurídico convergente y cohesionado, cuya interpretación únicamente dependa del fondo de los asuntos controvertidos y más no por la forma de sus textos legales.

Wray Alberto, “El debido proceso en la Constitución”, en Iuris Dictio, revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, vol.

1, No. 1, enero 2000, p. 39.

“La calidad de la ley es relevante, porque éste es un problema que se traduce en la aplicación y eficacia de la norma. Cuando hay dudas de la aplicación y en la vigencia de la norma, existen también dudas en cuanto a su eficacia normativa. Todo esto, porque la ley no está dotada de una calidad adecuada que permita al operador o al intérprete tener la certeza jurídica suficiente sobre su vigencia y aplicación.”. Gómez Gonzales Agapito, “La Importancia de la Técnica Legislativa”, en Debate Revista Parlamentaria de la Asamblea Nacional de Panamá, Panamá , No. 15, p. 137.

“La técnica legislativa es el conjunto de reglas a que se debe ajustar la conducta funcional del legislador para una correcta elaboración, formulación e interpretación general de las leyes.”. Gordillo Arriagada Pablo, “Manual de Técnica Legislativa”.

Ver Registro Oficial 464, 11-XI-2008.

Ver Registro Oficial 566, 8-IV-2009.

Decreto 2066 (R.O. 421-2S, 21-XI-2006).

Es un denominador común en nuestra legislación encontrar normas como las contenidas en el Decreto 1148 (R.O. 251, 14-I-2004) “Art. 4.- Deróganse las normas de igual o menor jerarquía que se opongan al presente decreto.”. Evidentemente esta redacción resulta ambigua y opuesta a la técnica normativa, al contrario se debería precisar cuáles son las normas que se oponen y resultan derogadas.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Eugenia Silva G.

El Doctor César Montaño Ortega, prestigioso profesional lojano nos dispensó con su tiempo y paciencia para darnos a conocer su vida, su linda familia y sus aficiones. Enamorado de su ciudad ha regresado a ella para seguir aportando con su experiencia y sabiduría.

Dr. César Montaño Ortega

Por sus aciertos y trayectoria ha sido distinguido con innumerables reconocimientos, entre ellos: Homenaje por sus 33 años como catedrático tributado por la Asociación de Profesores de la Universidad Nacional de Loja (APUL); Mención especial del Colegio de Abogados de Loja por haber cumplido 30 años en el ejercicio profesional; Condecoración al mérito docente (medalla) conferida por la Universidad Nacional de Loja; Elección como Miembro Principal del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Loja; Homenaje y entrega de un botón con el escudo oficial de la Federación Deportiva Provincial de Loja en reconocimiento a su labor prestada como Presidente de la Entidad.

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“... amar la profesión de Abogado y dignificarla cada día, con el estudio, la investigación y la reflexión...”

Doctor, ¿Ud. Tiene origen lojano, y sus padres?

Soy de origen lojano y mis padres también.

¿Cómo recuerda Loja en su niñez y adolescencia?

La recuerdo como una ciudad pequeña, recoleta, de gente conocida y amable. Para entonces, la población citadina residía en la estrecha área rodeada por los ríos Zamora y Malacatos, los “dos juguetones riachuelos”, como los evoca el poeta Emiliano Ortega Espinosa en el emblemático pasillo Alma Lojana.

¿A qué se dedicaba su padre?

A actividades agropecuarias.

¿Cómo inicia su carrera en Derecho, algún ancestro fue Abogado?

Me inicié en la carrera de Derecho en la Universidad Nacional de Loja, por invitación de algunos compañeros de colegio, especialmente del destacado poeta Jaime Rodríguez Palacios, fallecido.

¿Qué otra profesión le atraía?

Tuve predilección por las matemáticas y por la rama de Ingeniería Civil que, entonces, no se impartía en la ciudad de Loja, y yo, carecía de recursos para estudiar en otra ciudad.

Ud. fue un buen deportista y también un excelente dirigente, ¿qué recuerdos le trae su paso por la Federación Deportiva Provincial de Loja?

Como Presidente de la Federación Deportiva Provincial de Loja, en 1973, me empeñé en fortificar las asociaciones para fomentar el desarrollo del mayor número de deportistas en las diferentes disciplinas del deporte. Además, desempeñé esa función gratuitamente.

Doctor, Ud. Cumplió 36 años en el ejercicio de la profesión, cuántos de ellos como Funcionario Judicial?, ¿cómo se inicia en esta carrera?

Siendo egresado de Derecho ingresé por concurso de méritos y oposición a la Función Judicial como Secretario del Juzgado Provincial de Zamora, de la Provincia Zamora Chinchipe, cargo que desempeñé de julio de 1967 a marzo de 1969. Luego laboré por el lapso de dos años como Secretario del Juzgado Segundo de lo Civil de Loja. De enero de 1984 a marzo de 1987 fui vocal y Presidente del Tercer Tribunal Penal de Loja. De abril de 1987 a abril de 1988 desempeñé el cargo de Juez 1º de lo Civil de Loja. De 1989 al 2003 fui Conjuez de la entonces Corte Superior de Justicia de Loja; y, en el año 2005 participé del Concurso convocado por el Comité de Designación y Posesión de Magistrados y Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, presidido por el doctor Carlos Estarelas Merino, que se llevó a cabo con el apoyo de organismos internacionales y la participación de veedores de las organizaciones sociales, con impugnaciones públicas, concurso en el

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que fui designado Magistrado para integrar la mencionada Corte, por haber resultado en el 9º lugar de los concursantes con las mejores calificaciones.

Muy joven y recién graduado es llamado a la cátedra universitaria, ¿quién le introdujo en esta nueva etapa de su vida?

En agosto de 1974, cuando desempeñaba el cargo de Secretario de la Facultad de Filosofía y Letras y Ciencias de la educación de la Universidad Nacional de Loja, fui designado profesor principal para la carrera de Derecho de la entonces Facultad de Jurisprudencia de la mencionada Universidad, por el Consejo Directivo de la misma, presidido por el Decano Doctor Tomás Aguirre Ruiz.

Incansable investigador, ¿cuál es su obra más apreciada?

Mis ensayos jurídicos relacionados con las asignaturas y módulos que sustenté mientras desempeñé la cátedra universitaria de septiembre de 1974 hasta noviembre del año 2005, sobre Derecho Constitucional, Código Civil, libros Primero, Tercero y Cuarto, Derecho Comparado, Derecho Internacional Privado, Derecho Administrativo y Derecho Tributario, varios de los cuales fueron publicados en las revistas de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, de esta entidad y del Colegio de Abogados, y algunos, destinados para lecturas de apoyo de los estudiantes de la carrera de Derecho del centro de estudios mencionado.

¿Qué opinión tiene de la actual formación de los profesionales de Derecho?

Creo que las universidades que cuentan, por su experiencia, con eficientes programas para el estudio del Derecho, y con estrategias para el fortalecimiento de los valores que debe reunir el profesional de la abogacía, garantizan la formación de buenos abogados.

¿Piensa que estamos viviendo una crisis de valores?

Creo que si, en algunos sectores del poder político del Estado.

Ud. Fue parte de la Corte Suprema de Justicia, ¿cuál considera su mayor aporte en esta etapa?

Mi contribución en las resoluciones que con el carácter de generalmente obligatorias, aprobó el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en casos de oscuridad o duda de algunas normas jurídicas, aplicando el Art. 15 y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica de la Función Judicial, entonces vigente; y, en la elaboración de los proyectos requeridos para ello. Toda vez que, de esa manera, se impidió la inseguridad jurídica.

¿Qué opina del proceso de selección de Magistrados de la actual Corte Nacional de Justicia?

Que la designación de los jueces provisionales de la Corte Nacional de Justicia mediante sorteo de los ex magistrados de la ex Corte Suprema de Justicia fue, por decir lo menos, afrentosa y equivocada, por la sencilla razón de que, un mecanismo de esta naturaleza no puede constituir un referente ético que garantice la credibilidad y probidad de un juzgador del más alto nivel.

¿La falta de una adecuada legislación produce la ingobernabilidad ecuatoriana?

El Dr. César Montaño Ortega, segundo de derecha a izquierda, en unión de algunos ex magistrados de la ex Corte Suprema de Justicia, en noviembre de 2007

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Seguro que si, porque con ello se crea inseguridad jurídica, se aleja a las inversiones extranjeras y se atenta al equilibrio del poder público, al que deben propender las funciones del Estado.

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Doctor, ¿vivimos en democracia?

Yo diría, en una democracia formalista y de papel, declarada por el Estado y diseñada por el gobierno.

De los distintos cargos que ha desempeñado, ¿cuál ha sido el más complejo y por qué?

Sin duda, el de Magistrado de la Corte Suprema, por la jerarquía de los sujetos procesales, las cuantías de los asuntos sometidos al debate judicial y la ponderación y acierto con el que correspondía actuar en las decisiones.

¿Algún pasatiempo que quiera compartirnos?

¿Cuáles han sido sus mayores satisfacciones y cuáles sus mayores dificultades?

Escribir versos.

Las mejores satisfacciones me han dado: la obtención de los títulos de abogado, de doctor en jurisprudencia y de magíster en Derecho e Investigación Jurídica; la designación democrática en dos períodos, de tres años cada uno, de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja; y, el nombramiento de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en un concurso público de méritos, inédito, sin ingerencia política alguna.

¿Cómo es un día del Dr. Montaño?

Muy sencillo. Se resume a mi concurrencia a la oficina particular que mantengo en la ciudad de Loja, para atender a los clientes, elaborar demandas, alegatos y peticiones e intervenir en los actos procesales previstos en la agenda. Esta actividad vengo cumpliendo de 08H30 a 12H30 y de 14H30 a l8H30.

¿Cómo está conformada su familia?

Por mis hijos César Eduardo y María Augusta Montaño Galarza, abogados, el primero docente de la Universidad Andina Simón Bolívar, y la segunda, funcionaria judicial; y, además, por mis nietos María del Carmen y Theos Sebastián Monteros Montaño y Julieta Montaño Dubravcic.

De izquierda a derecha: el Dr. César Montaño Ortega, su esposa Sra. Carmen Galarza Correa, su hijo Dr. César Montaño Galarza y otros familiares, en abril de 1998, cuando su hijo se graduó de Especialista en Derecho Económico en la Universidad Andina.

Su comida, su música y su lectura favoritas.

Son de mi preferencia: la comida lojana, la música romántica (boleros, pasillos y valses) y la lectura de las obras de los autores del realismo mágico como Gabriel García Márquez, Juan Rulfo, José de Saramago.

Un personaje histórico que admire y ¿por qué?

Admiro a Manuel Benjamín Carrión, por ser el gestor de la creación de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, por su amor a la patria y por su permanente invitación para que a través de la elevación intelectual de nuestro pueblo alcancemos el engrandecimiento de nuestro país y su reconocimiento internacional como potencia de la cultura; y, también, por el valioso aporte de sus obras a la literatura nacional.

Un mensaje a los jóvenes profesionales y a los que luchan trabajando en la profesión.

Amar la profesión de abogado y dignificarla cada día, con el estudio, la investigación y la reflexión, y practicar el derecho con probidad, haciendo prevalecer la Constitución y las normas jurídicas en el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás, coadyuvando a la seguridad jurídica y a la paz social.

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FUENTE: Registro Oficial 593, 19-V-2009 FECHA: 19 de mayo de 2009 ASUNTO: Infracciones y sanciones a las empresas que realizan actividades complementarias.

Acuerdo 00167 Ministerio de Trabajo y Empleo Establece las infracciones y sanciones a las empresas que realizan actividades complementarias, para efectos de lo previsto en el artículo 11 del Reglamento de Aplicación del Mandato Constituyente No. 08:

Infracción leve La empresa que no proporcione la documentación o información que requiera el Ministerio de Trabajo y Empleo, será sancionada con multa equivalente a una remuneración mínima unificada.

Infracciones graves Serán sancionadas con multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas; y su reincidencia con la revocatoria de la autorización,

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Son infracciones graves: - Incumplir el contrato de trabajo suscrito con el trabajador; - Incumplir el contrato mercantil de actividades complementarias suscrito con la usuaria; - No celebrar por escrito el contrato mercantil de actividades complementarias y los contratos de trabajo; - Incumplir lo establecido en el artículo 10 del Reglamento de Aplicación del Mandato Constituyente No. 08; - No entregar al trabajador copia del contrato celebrado con éste; - No registrar los contratos de trabajo en las direcciones regionales del trabajo de su jurisdicción; - No incluir en la publicidad o promoción de sus labores, su denominación e identificación como empresa dedicada a actividades complementarias, así como el número de autorización y registro otorgado por el Ministerio de Trabajo y Empleo; - Reincidir en más de una infracción leve dentro de un período de un año.

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Infracciones muy graves Serán sancionadas con multa de diez (10) remuneraciones básicas mínimas unificadas y con la revocatoria definitiva de la autorización.

Son infracciones muy graves: - Realizar actividades complementarias, sin contar con la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y Empleo o cuando ésta se encontrare vencida, sin perjuicio de las acciones que correspondan adoptar a la Superintendencia de Compañías por incumplimiento del objeto social; - No renovar la autorización cuando ésta venciere durante la ejecución del contrato; - Realizar actividades al margen de su objeto social exclusivo;

- No depositar en el IESS lo que le corresponde al trabajador en concepto de aportes, fondo de reserva y demás obligaciones; y, - Celebrar contratos de trabajo al margen de las regulaciones o para actividades no previstas en el Mandato Constituyente No. 08 y su reglamento de aplicación.

Las sanciones por las infracciones, se establecerán mediante resolución motivada, expedida por los directores regionales del trabajo.

Las direcciones regionales del trabajo llevarán un registro de las infracciones que se cometan, de las reincidencias en las que se incurra y de las sanciones que se impongan.

Esta norma entró en vigencia con su publicación en el Registro Oficial.

Año VI, Núm

ero 35, May o 2009

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Dr. Juan Páez

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AÑO VI NÚMERO 35 MAYO 200 9

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• DERECHO

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La protección legal del softw o programas are de ordenad or en el Ecuador

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• FORO Monumental

Disparate

El pasado 12 de mayo fue presentado en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito el libro “La Constitución Ciudadana: Doce Visiones sobre un Documento Revolucionario”, publicada por Taurus, y coordinada por Diego Pérez Ordóñez.

Novedades Bibliográficas

S

e trata de un texto analítico e imparcial de la nueva Constitución ecuatoriana, vigente desde octubre de 2008. Para este efecto el libro cuenta con ensayos de Ernesto López Freire sobre el nuevo sistema de control constitucional; del tratadista peruano Domingo García Belaunde respecto de las garantías constitucionales; de Jorge Zavala Egas sobre las nuevas reglas de la administración pública; de César Coronel Jones y César Coronel Ortega sobre el régimen de descentralización y competencias; de Marena Briones respecto de la libertad de expresión; de María Amparo Albán sobre los derechos de la naturaleza y el régimen ambiental de la Carta Política, de Vladimir Serrano sobre las instituciones del buen vivir; de Fabián Corral respecto de las contradicciones del texto de Montecristi; de Rodrigo Jijón Letort

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sobre la administración de justicia en Ecuador; de Farith Simon sobre los derechos de la infancia y de Hernán Pérez Loose respecto de los tratados internacionales. El coordinador, Diego Pérez Ordóñez, contribuyó con un análisis al nuevo régimen presidencial a partir de la nueva Constitución.

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Así, el libro “La Constitución Ciudadana: Doce Visiones sobre un Documento Revolucionario” contiene una serie de estudios neutrales y objetivos respecto de un tema fascinante: las instituciones de la nueva Constitución. La diversidad de autores, los distintos temas y la seriedad de los análisis garantizan un estudio heterogéneo pero riguroso de la nueva Carta Política. Por otro lado el libro, sin dejar de lado el necesario rigor científico y la seriedad editorial, es un instrumento utilísimo de análisis jurídicos

para estudiantes y profesionales del Derecho.

Adicionalmente su objetividad y el tratamiento académico de los temas aseguran que no se trata de un trabajo apasionado o partidista: “La Constitución Ciudadana: Doce Visiones sobre un Documento Revolucionario” es una publicación alejada de las calenturas políticas y de las tentaciones de la ideología. Es, en suma, una publicación necesaria para entender del mejor modo posible un documento jurídico y político complejo y ambicioso.

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El ámbito de protección jurídica del ambiente y los derechos ambientales en la Constitución del 2008

Mónica Silva Naranjo

L

Abogada y Doctora en Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (1989). Master of American Legal Studies (MALS) en la especialidad de derecho ambiental y de energía por el Chicago Kent College of Law-Instituto Tecnológico de Illinois, Chicago, Estados Unidos (1990). Asesora ad honoren de la Vicepresidencia de la República (enero 1993-Agosto 1995) en aspectos legales ambientales y de las Comisiones Especial Permanente de Medio Ambiente del Congreso Nacional (1995) y Especial de Biodiversidad del Congreso Nacional (1996). Miembro fundador del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental (1996) y Presidenta (2004-2006). Profesora de Legislación y Derecho Ambiental en varias universidades desde 1993. Abogada de la Superintendencia de Bancos y Seguros (desde 1987). Miembro y cofundadora del Directorio de la Asociación de ex Participantes del International Development Law Organization (IDLO)- Ecuador desde 2005. Miembro del Directorio y cofundadora de WAM Capítulo Ecuador 2008.

a protección constitucional del medio ambiente y de los derechos ambientales de las personas no es nuevo. En 19831 la Constitución Política del Ecuador reconoció el derecho de las personas a un medio ambiente sano y libre de contaminación. Además estableció una protección especial a esa garantía al permitir la restricción de varios derechos con miras a la protección del am-

biente. Ese fue el inicio de una etapa de desarrollo jurídico en materia ambiental nacional. A dicha ley sucedieron un sinnúmero de cambios normativos, sin que ello signifique que antes haya habido ausencia de normas ambientales en el ordenamiento nacional, lo contrario nos indican varios trabajos de recopilación normativa 2.

1 Las reformas constitucionales de 1983, codificadas en 1984 (R.O. 19, de 6 de septiembre), introdujeron por primera vez un enunciado que decía “El derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación. Es deber del Estado, velar para que este derecho no sea afectado o tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.”

ejercicio

2 En el Primer Congreso Ecuatoriano del Medio Ambiente, organizado dentro del Programa de Educación para la Naturaleza -EDUNAT II- de Fundación Natura y auspiciado por la Agencia para el

Desarrollo Internacional de los Estados Unidos AID, tuvo lugar del 7 al 14 de febrero de 1987, se presentó un compendio de normas ambientales dentro del Tema No. 2 fueron “La Legislación Ambiental Ecuatoriana y la institucionalización de las Actividades de Conservación”; “Marco filosófico y jurídico para el análisis de la legislación ambiental en el Ecuador, presentados por Vladimir Serrano Pérez, y un tercer documento “Recopilación de leyes ambientales, ecológicas y de recursos naturales en el Ecuador” preparado por Fundación Natura, en el cual se puede apreciar un primer recuento normativo ambiental.

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En 19963 se insertó un capítulo especial de medio ambiente en la Constitución Política que reiteró el carácter colectivo de los derechos ambientales de las personas, al complementarse con la legitimación genérica que permitió que las personas puedan presentar acciones en defensa de sus derechos ambientales aún sin ser directamente perjudicados.

Más tarde, las reformas constitucionales de 1998 coadyuvaron a consolidar la protección jurídica ambiental y de los derechos ambientales de las personas. ¿Qué tenían en común las reformas constitucionales antes mencionadas? La respuesta es simple, consideraban al ambiente como un objeto de protección jurídica, y a las personas como sujetos de derechos ambientales.

El 30 de septiembre del 2008 el pueblo ecuatoriano aprobó en referéndum una nueva Constitución4. A partir del preámbulo, la misma declara al hombre como parte de la naturaleza, y a ésta como “vital para la existencia humana”. A diferencia de las anteriores, la nueva Carta concibe a la naturaleza como un sujeto de derechos5, a la par que reconoce al medio ambiente como un objeto de protección jurídica.

En efecto, el artículo 10 concibe a la naturaleza como sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución. De esa manera, la naturaleza tiene derecho a que se respete su existencia, mantenimiento y la regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, siendo obligación del Estado incentivar a las personas naturales o jurídicas y colectivos para que protejan y promuevan el respeto a los elementos del ecosistema.

El derecho de la naturaleza a la restauración es independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar

a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. La tutela estatal del ambiente se encuentra a cargo del sistema nacional descentralizado de gestión ambiental. Sin embargo, nada se dispone en relación a la defensoría de la naturaleza6.

El análisis de las implicaciones jurídicas de este reconocimiento merece especial atención y profundidad de parte de los políticos, de los legisladores y en general de los operadores de la ley. Es de esperar, sin embargo, que la intrepidez constitucional en este tema no quede en el plano de las “leyes ficción”, es decir de aquellas que carecen de suficientes elementos de aplicación, o de aquellas normas inoperantes que son violadas impunemente, o que no se aplican por la indiferencia o el desconocimiento ciudadano.

En lo inherente al objeto jurídico protegido medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, éste se encuentra catalogado entre los denominados “derechos de libertad”.

Siguiendo a las anteriores constituciones, el carácter colectivo de los derechos ambientales se encuentra inmerso en la declaratoria de “interés público” que el nuevo texto constitucional hace respecto de la preservación del ambiente, la biodiversidad y sus componentes, la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, la conservación del suelo y los ecosistemas, entre otros.

En ese ámbito se establece como objetivo del régimen de desarrollo la recuperación y conservación de la naturaleza y la preservación de un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de

3 Tercer Bloque de Reformas, Sección 6, publicado en el R.O. 863, de 16 de enero de 1996. Codificada en el R.O. 969, de 18 de junio de 1996.

4 Fue promulgada en el R.O. 449 de 20 de octubre del 2008.

5 Para profundizar sobre los efectos e implicaciones del reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos véase Stutzin Godofredo, “Un imperativo ecológico: reconocer los derechos de

la naturaleza”, Revista Ambiente y Desarrollo, Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente, CIPMA, Santiago de Chile, 1984, p. 105.

6 Una de las objeciones hechas a la propuesta de Stutzin es que “al pretender distinguir, en tanto persona jurídica, a la naturaleza de los hombres, se omite considerar que toda persona jurídica

de existencia ideal requiere necesariamente de personas físicas que la administren y representen...” Para profundizar sobre este tema véase Stutzin Godofredo, “La Naturaleza de los Derechos y los Derechos de la Naturaleza”, presentado en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Entorno, celebrado en Valparaíso, 18-20 de agosto, 1977.

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calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.

Además, el carácter colectivo de los derechos ambientales también se vincula a la denominada función ambiental de la propiedad.

El derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano, y ecológicamente equilibrado, tiene su correlato en la responsabilidad ciudadana de preservar el ambiente y la naturaleza. Así, el artículo 83 obliga a las personas a respetar los derechos de la naturaleza, a preservar un ambiente sano y a utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible. Igualmente, señala la obligación de conservar el patrimonio natural del país. Esta última, es similar a la que fuera introducida en el artículo 97 de la Constitución de 1998. Finalmente, consta la obligación de restaurar los ecosistemas e indemnizar a las personas y a las comunidades afectadas por los daños ambientales.

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De otro lado, aunque no es una innovación el reconocimiento expreso de varios principios de política ambiental, se afianza en la nueva Constitución: 1. El principio contaminador pagador7 que implica el deber del estado de promover el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto.

2. El principio precautorio8 implica que en caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión y aunque no exista evidencia científica del daño, el estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.

3. El principio de conservación está reconocido en varias disposiciones constitucionales (406, 410, 411 y 414), en tanto que el principio de prevención permite al estado adoptar políticas y medidas oportunas que eviten impactos ambientales negativos cuando exista certidumbre del año.

4. El principio in dubio pro natura establece que en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas

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se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.

El principio de la inversión de la carga de la prueba implica que la carga de la prueba sobre la existencia de daño potencial o real recae sobre el gestor de la actividad o el demandado.

El principio 10 de la Declaración de Río se halla inmerso en el reconocimiento al derecho a la información sobre actividades que puedan causar impactos socio ambientales. También se conecta al acceso a la justicia ambiental y a la participación social, que incluye el derecho a ser consultado en forma oportuna, libre y suficientemente.

El principio de solidaridad intergeneracional aparece en la Constitución vinculada al desarrollo sustentable9, siendo una obligación estatal garantizar un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado, y respetuoso de la diversidad cultural que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.

El reconocimiento del alcance supranacional del derecho ambiental obliga al Estado a promover estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimonio natural en el ámbito de la integración latinoamericana.

Finalmente está el principio de subsidiariedad que obliga al Estado a actuar de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas.

Otros aspectos considerados: a. El estado y los recursos naturales La Constitución ubica a los recursos naturales no renovables del territorio del Estado como parte del patrimonio estatal inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Igual condición se atribuye a los productos de subsuelo, yacimientos minerales y de

7 Véase artículo 89 Constitución Política de 1998 8 Véase artículo 91 Ibídem 9 Para un acercamiento al concepto de desarrollo sostenible véase Zapata Lugo José Vicente, Desarrollo Sostenible, Ed. Librería Profesional, Bogotá, 1997.

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No obstante, es preciso hacer notar que los servicios ambientales10 (artículo 74) no serán susceptibles de apropiación, y que su producción, prestación, uso y aprovechamiento, serán regulados por el Estado, limitación que podría incidir en la aplicación práctica del Protocolo de Kyoto, si no se aclara en la ley la situación jurídica del proveedor de los servicios ambientales.

Un objetivo de conservación se establece con la veda de todo tipo de actividad extractiva en los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario de posesión ancestral irreductible e intangible. Contradictoriamente, el artículo 407 de la Constitución del 2008, aunque prohíbe toda actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal, crea una excepción, estableciendo un fatídico precedente para que se permita llevar a cabo actividades extractivas en áreas protegidas. b. Biodiversidad y patrimonio natural

hidrocarburos, y substancias cuya naturaleza sea distinta a la del suelo. Son también parte del patrimonio estatal la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico.

A diferencia de las anteriores Constituciones, la actual hace relación a varias formas de soberanía del estado: energética, soberanía alimentaria; patrimonio genético del país, suelo, y patrimonio natural.

Además, establece el derecho de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades de beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que le permitan el buen vivir. El agua es considerada un patrimonio nacional estratégico de uso público y su gestión tiene un carácter eminentemente público.

La biodiversidad está reconocida como un sector estratégico. La norma constitucional reconoce la soberanía del estado sobre la biodiversidad. En esa línea, el estado central y los gobiernos autónomos descentralizados deberán adoptar políticas de desarrollo sustentable con la finalidad de precautelar la biodiversidad del ecosistema amazónico.

Al igual que la Carta Fundamental de 1998 la rectoría, regulación y manejo del sistema nacional de áreas protegidas está a cargo del Estado. También es de responsabilidad estatal la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados.

Además, el Estado debe asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, en garantía de su conservación y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. Sin embargo, esta disposición podría verse limitada por lo previsto en el artículo 407.

10 Un servicio ambiental como lo define el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDP) es el beneficio que recibe la comunidad (local, nacional o internacional) por el uso directo

o indirecto de los diferentes elementos de la naturaleza que pueden estar comprendidos en diferentes usos de la tierra, por ejemplo servicios hidrológicos, incluyendo provisión de agua para consumo humano, riego y producción de energía, recreación, provisión de belleza escénica, conservación de la biodiversidad, mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero.

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c. La función ambiental de la propiedad Una de las primeras referencias a la función ambiental de la propiedad de las personas, está en el artículo 66. De acuerdo a la norma constitucional todas las modalidades de propiedad (privada, pública, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta e intelectual) están obligadas a cumplir con su función social y ambiental. Se admite la expropiación con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y bienestar colectivo. d. La seguridad alimentaria La Constitución dispone que las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. Ésta no puede sacrificarse para garantizar la soberanía energética.

ria, en caso de desastre, a los sectores vulnerables, y establecer el sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales. g. Derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades La Constitución garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, una serie de derechos los cuales son independientes de los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos. En lo que corresponde al tema ambiental, menciona varias garantías, entre las que se destaca el mecanismo de consulta, paradójicamente la no obtención del consentimiento de la comunidad, no obstaculiza la ejecución de la obra o proyecto.

El Estado está llamado a garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiados de forma permanente, aunque el fomento de la seguridad alimentaria regional es competencia de los gobiernos autónomos. e. La energía Como sector estratégico la decisión y control exclusivo de la energía la tiene el Estado, que está obligado a promover el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto. El deber estatal de asegurar la soberanía y eficiencia energética se reitera en varias disposiciones constitucionales. f. Los desastres naturales y el riesgo La protección de las personas, las colectividades y la naturaleza frente a los efectos negativos de los desastres de origen natural o antrópico es un deber estatal, al igual que lo es brindar atención priorita> 50

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h. Ordenamiento territorial Las normas sobre ordenamiento territorial se rigen por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. Además de establecer las normas sobre organización del territorio y el régimen de competencias, reconoce como unidades básicas de participación a: comunidades, comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas. El artículo 241 señala que la planificación garantizará el ordenamiento territorial y será obligatoria en todos los gobiernos autónomos descentralizados.

Se pueden constituir regímenes especiales por razones de conservación ambiental, factores étnico culturales o de población y se da luz roja a la formación de regiones a partir de la unión de provincias con continuidad territorial, con fin de complementar la afinidad ecológica y el manejo integrado de cuencas. i. Cambios climáticos Este es un tema nuevo. Se traduce en el reconocimiento del deber estatal para adoptar las medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la limitación de emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica; y de tomar medidas para la conservación de los bosques y la vegetación. La Ley es la llamada a establecer el cómo. j. Responsabilidad objetiva por daños ambientales La Constitución establece que la responsabilidad objetiva por daños ambientales, de esa forma, todo daño al medio ambiente, además de las sanciones que correspondan, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.

También se dispone la imprescriptibilidad de las acciones legales para perseguir y sancionar daños ambientales. El Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración

de los ecosistemas, posibilitando que además de la sanción, se repita contra el operador de la actividad que produjera el daño. En este tema será preciso revisar las normas existentes sobre responsabilidad objetiva del Código Civil. k. Responsabilidad social El artículo 278 de la Constitución menciona que para la consecución del “buen vivir”, a las personas y a las colectividades en sus diversas formas asociativas les corresponde producir, intercambiar bienes y servicios con responsabilidad social y ambiental.

En este tema la política económica del Estado apunta a impulsar un consumo social y ambientalmente responsable, en tanto que la política tributaria está llamada a promover las conductas ecológicas, sociales y económicas responsables. El Estado deberá generar incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la economía y para la producción de bienes y servicios socialmente deseables y ambientalmente aceptables.

El tema de responsabilidad social también se vincula a la política comercial en relación con las exportaciones, siendo preferentes aquellas que generen mayor empleo y valor agregado y que sean ambientalmente responsables.

De su lado, la Constitución obliga a que las empresas públicas de gestión de sectores estratégicos funcionen con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales.

Así mismo, las compras públicas deben observar un criterio de responsabilidad ambiental y social. l. ¿Banca y medio ambiente?

Un aspecto que destaca la nueva Constitución es la vinculación de los temas económicos y financieros al medio ambiente. De esa forma, la política financiera debe considerar las regulaciones que guían el fomento a la producción y las que contienen directrices para el endeudamiento público, estableciendo una obligación estatal de velar para que éste

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no afecte a la preservación de la naturaleza. Además ha de asegurar que los órganos competentes realicen análisis financieros, sociales y ambientales previos del impacto de los proyectos que impliquen endeudamiento público, para determinar su posible financiación, así como establece la obligación de los mismos de realizar un control y auditoría financiera, social y ambiental en todas las fases del endeudamiento público interno y externo, tanto en la contratación como en el manejo y la fase de renegociación.

Entre los objetivos de las actividades financieras se encuentra el fortalecimiento del consumo social y ambientalmente responsable. Le compete al Estado establecer mecanismos preferenciales de financiamiento para los pequeños y medianos productores, facilitándoles la adquisición de medios de producción.

Además, el crédito se orientará a incrementar la productividad y competitividad de los sectores productivos que permitan alcanzar los objetivos del Plan de Desarrollo y de los grupos menos favorecidos, a fin de lograr su inclusión en la economía.

Las instituciones financieras están expuestas indirectamente al riesgo ambiental en sus operaciones de crédito, dado que los controles ambientales que deben adoptar las empresas inciden en la situación financiera de éstas como tomadores del crédito, lo que a su vez repercute en el riesgo para el prestador del mismo. En este nuevo contexto, sería saludable que el sistema financiero se vaya familiarizando y adoptando los Principios de Ecuador11 y otros afines como la Declaración de Collevecchio sobre las instituciones financieras y sustentabilidad12, que instan a la diligencia en la concesión del crédito, del mismo

modo que los denominados principios ASG13 que persiguen que la inversión sea responsable.

En general resulta amplio el espectro cubierto por la Constitución en relación a los temas ambientales, sin embargo, esta innovación legislativa no es sino un paso más en la evolución de la legislación ambiental del Ecuador iniciada hace muchas décadas. Por consiguente, los cambios recientemente introducidos en modo alguno representan un salto drástico entre la ausencia de legislación ambiental y la creación de un marco constitucional de referencia. Por el contrario, el reforzamiento de aspectos ya existentes y el enunciado de nuevos temas, sólo son el camino hacia una legislación ambiental deliberada y moderna que precisa el Ecuador.

Es de esperar que las reformas ambientales de la Constitución no se queden en plano de las “leyes ficción”14 y hacemos eco al llamado de Stutzin, sobre la necesidad de asumir la tarea de avanzar hacia la vigencia práctica, efectiva de los derechos ambientales de las personas y la protección de la naturaleza15 transformando esos enunciados constitucionales en “leyes realidad”.

11 Los Principios de Ecuador constituyen una serie de directrices que se adoptan de manera voluntaria en función de las políticas para asegurar que los temas sociales y ambientales reciban

plena atención en el negocio de financiamiento. De acuerdo con estos principios, sólo se otorga financiamiento a los proyectos cuyos patrocinadores puedan demostrar que se gestionarán con responsabilidad social y ambiental. Mayor información puede obtenerse en: HIPERVÍNCULO http://www.bancomundial.org/temas/resenas/principios_ecuador.htm www.bancomundial.org/ temas/resenas/principios_ecuador.htm 12 La Declaración de Collevecchio fue redactada por un grupo de ONG’s preocupadas del grave impacto social de los proyectos financiados por instituciones financieras. Se presentó en Davos en

enero de 2003 apoyados por el Foro Económico Mundial y fue suscrito por más de un centenar de ONG’s. A diferencia de otras iniciativas, en ésta la sociedad civil le insta al sector financiero a actuar con responsabilidad por los impactos sociales y medioambientales a los que su actividad puede coadyuvar.

13 Sobre los principios ASG para inversiones se puede visitar la página HIPERVÍNCULO http://www.unpri.org www.unpri.org 14 Stutzin Godofredo, “La ley como sustituto de la realidad”, Primer Encuentro Científico sobre el medio ambiente, CIPMA, Santiago de Chile 1993.

15 El 16 de abril del 2009 se presentó en Quito por iniciativa de algunas organizaciones civiles como Fundación Pachamama, UICN, Ecolex, entre otras, un anteproyecto de ley sobre derechos de

la naturaleza. Igualmente se conoce de un proyecto de Código Ambiental por iniciativa del Ministerio del Ambiente.

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Alfredo Verdezoto Noboa

E

n artículos anteriores se ha señalado los muchos ámbitos de interés para la Economía y de incumbencia para el Derecho, incluso podríamos señalar que todos. En esta oportunidad tomemos uno de ellos y coloquémoslo bajo la lupa del Análisis Económico del Derecho, estudiemos al área Penal.

Sería redundar hacer mención de los múltiples aspectos que componen el Derecho Punitivo, más aún resulta demasiado extensivo vincular a la Economía con un área definitiva de éste: sean delitos contra la propiedad privada, personas, fe pública, etc.; a la Economía le interesa el Derecho Penal en su conjunto, quizá a lo Penal le interesaría antiguamente aspectos exactos de lo Económico, como aquellos definidos como los financieros y a los que sus actores Sutherland los definía como “delincuentes de cuello blanco”, empero ahora se mira a las dos ciencias como una relación, indefectible dentro de las ciencias sociales y permanente a lo largo del tiempo.

Ya Cesare Beccaria en el siglo XIX, se preocupó por la “Economía del Crimen”, por ello es considerado como uno de los primeros analistas económicos de la ley penal, a partir de su estudio “De los delitos y de las penas”, entendió cabalmente la condición racional de los seres humanos, aquélla que los induce a perseguir o desistir de un objeto en la medida en que el mismo les resulte provechoso o negativo. Un aporte interesante de Beccaria es la propuesta de una ecuación para determinar en qué momento una pena deja de cumplir su función. Siendo en la ecuación, M igual a mal y B a bien, el valor esperado del delito sea igual al “bien” perseguido por el delincuente, multiplicado por la probabilidad de que dicho “bien” se obtenga. Luego, debe tomarse el “mal” de la pena prevista y multiplicarse por la probabilidad de que la

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Economista por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, estudios de Derecho en la misma Universidad, desempeño profesional de Analista y Diseño de Evaluación Social de Proyectos. pena resulte impuesta. Si el “mal” es mayor al “bien”, entonces la pena prevista consigue su objeto. La ecuación resultante sería la siguiente:

Esta manera sistemática de analizar las penas, si bien parecen obvias en nuestra época, no lo era en aquel entonces, mas la importancia de estas reflexiones es el de dar una base al Análisis Económico del Derecho moderno y el de ser un aporte a las teorías que en lo posterior desarrollaran los economistas marginalistas (en esto miramos nuevamente cómo la Economía contemporánea ve su origen en el Derecho) Pese a los aportes de Beccaria, en definitiva la corriente utilitarista se inicia con los planteamientos de Bentham, él es su cabeza visible. Analizó de manera radical las consecuencias de la revolución moral que giraba entorno al lucro, indicando que la utilidad, expresada a través del placer, la felicidad y la conveniencia y la desutilidad son susceptibles de ser calculadas de forma precisa, reduciéndose la expresión del resultado a cantidades monetarias, este avance permite concatenar los avances del pensamiento doctrinario con la realidad coyuntural de la época, es decir la realidad mercantilista y que en lo posterior sería base de la Economía Neoclásica.

La relación entre el ámbito penal y la economía, para Bentham se da en el hecho de que éste, al igual que Beccaria manifiestan la necesidad de establecer una

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El análisis económico del Derecho: una aplicación al ámbito penal proporción entre delitos y penas, en el sentido que la ley debía ser lo suficientemente rigurosa y dura para causar temor en el delincuente, de tal forma que el delito se haga temer más que desear, como lo diría este autor: “una pena insuficiente es un mal sin beneficio alguno”, sin embargo la evolución jurídica en este punto se encamina a una sanción legal mínima a una rígida, así lo prueba la mayoría de legislaciones y autores contemporáneos.

Posteriormente, ya en nuestro siglo, y habiéndose conformado la materialización del ánimo de lucro inherente al modelo neoclásico, se generó el espacio para que Robbins ofreciera su interpretación del concepto de Economía, la cual sería, en adelante, para los que continuaron por esta vertiente de la teoría económica, la ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos. De la anterior interpretación, la Economía adquirió una nueva dimensión caracterizada por: alternativas, escasez y, en tal virtud elección, serán aplicables los métodos del análisis económico, espacio en el cual, si bien no se habla explícitamente de los resultados de la criminalidad, sino como una forma de comportamiento, ya se clarifica el terreno en el cual se diseñaría el modelo económico del Derecho Penal.

Si se quiere, la cima del Análisis Económico del Derecho Penal se dio con el premio Nóbel de Economía, Gary Becker. En su publicación Crime and punishment: An Economic Approach, este autor realiza un modelo (entendiéndose éste como aquel que simplifica la realidad), donde busca conocer cuántos recursos y castigos se debe usar para hacer cumplir

los diferentes tipos de normas, es decir normas que regulan los crímenes contra las personas, contra la propiedad, bienes y servicios ilegales. Para lo cual, establece el costo económico de estos delitos; a la vez recoge los datos del gasto público en policía, juicios y juzgados, costos en correctivos y algunos costos privados en combatir el crimen, estos datos expresados en unidades monetarias. Posteriormente, construye la respectiva curva de oferta y demanda de crímenes, formula una medida de la pérdida social por agravios y encuentra los gastos de recursos y castigos que minimizan esta pérdida. La cantidad óptima de coerción depende, entre otras cosas, del costo de atrapar y condenar a los delincuentes, de la naturaleza del castigo, como por ejemplo que sea multa o prisión, y de la respuesta de los delincuentes a cambios realizados en la coerción. La discusión por tanto, entra indiscutiblemente dentro del ámbito de la ciencia penal y en teorías del comportamiento criminal. En tal virtud, el enfoque de Becker también está aportando una teoría útil del comportamiento criminal que podría explicar el análisis económico de la elección. Becker manifiesta: “lo que distingue verdaderamente a la Economía como disciplina de otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su temática, sino su enfoque”.

Un estudio más conciso todavía es el de Erling Eide, en Economics of criminal behavior, en la Encyclopedia of Law and Economics de la Universidad de Oslo desarrollando de manera didáctica la forma cómo se configura el comportamiento económico del criminal cuando el victimario está sujeto a normas y cómo la ley penal puede ser un instrumento predictivo de la conducta del delincuente.

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En el gráfico 1 se observan los elementos característicos de la elección individual, no obstante acorde a la doctrina del comportamiento criminal. El individuo tiene un conjunto factible de cursos de acción, aspectos subjetivos los cuales podrían ser ilegales, está a disposición de él si incumple o no las normas penales, es decir podría haber sujeción a las normas, su comportamiento está en función de la ley penal, aquello implica que la rigurosidad de la ley, determina si el sujeto es amante o adverso al riesgo. Lo anterior unido al medio ambiente, o sea donde se podría desarrollar el ilícito (si se trata de atracar un auto, sería un delito contra la propiedad privada, un asesinato contra las personas, etc.) determina también el nivel de factibilidad de cometerlo.

En la teoría tradicional del crimen, el comportamiento delincuencial es el acto, típico, antijurídico y culpable, por lo tanto el derecho penal se ocupa de las razones del ilícito, pues el delito debe existir tal cual como acto, además debe haber la conciencia dolosa de cometer el ilícito, el cual estará necesariamente tipificado. Para la existencia de delitos, no basta que los individuos actúen como si tuviesen una intención delictiva.

Gráfico 1. Elección racional con normas

En cambio, los economistas describen al modelo económico de la toma de decisiones como una explicación del comportamiento, no como una explicación de los procesos subjetivos del razonamiento, en los que juega un papel importante las probabilidades de cometer o no el ilícito. Por ende, se dice que los delincuentes actúan como si estuviesen comparando los beneficios marginales del delito con los castigos esperados. Pese a esto, sí es viable conciliar los modelos económicos del crimen con la teoría penal mediante el concepto de peligrosidad, la cual ha sido definida, especialmente por tratadistas italianos, como la capacidad de una persona para convertirse probablemente en autora de delitos. También se ha dicho que la peligrosidad es la “cualidad”, la “capacidad”, la “aptitud”, la “tendencia” de la persona para cometer delitos1.

El punto de vista que el Análisis Económico del Derecho adopta es que una persona comete un agravio si la utilidad esperada excede la utilidad que obtendría empleando su tiempo y recursos en otras actividades. Por lo tanto algunas personas se convierten en delincuentes no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque sus beneficios y costos difieren, en función de una noción probabilística.

Para ejemplificar, consideremos el delito de cohecho en la gráfica 2. No obstante, es útil señalar que, la gravedad de este delito en nuestra legislación, se mide por el monto de lo percibido por el funcionario público, más el agravante o atenuante de si el acto por el cual acepta el bien o servicio es a cambio de un hecho u acto justo o injusto. La gravedad del delito son aquellas que están en el eje horizontal y se miden en dólares. De igual modo, en virtud del artículo 285 del Código Penal ecuatoriano, el castigo en cuestión es una multa, de modo que una sanción más severa corresponde a una multa más elevada, incluso dependiendo de la situación se incrementa la pena, por ello, también las can-

1 Simón Hurtado, Teoría de la culpa, tesis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1998, p.97. Antolisei. Concepto de peligro.- La peligrosidad tiene su origen en la personalidad del hombre, no

en las acciones, así nos dice: “Se tiene peligrosidad de las acciones, cuando el comportamiento del agente es tal que haga considerar probable la realización de un resultado temido; y se tiene peligrosidad del delincuente cuando la persona es tal que haga considerar probable que ella comete acciones perjudiciales. La primera implica relaciones entre el comportamiento humano y determinado resultado; la segunda, relaciones entre una persona y determinada conducta.

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bio de favores, el valor en dólares del castigo debe superar al valor en dólares de la cantidad desviada (en la ley el doble si el favor es justo y el triple si es injusto). Es decir el castigo sería de 2000 o de 3000, si es justo o injusto respectivamente. Por otro lado, como ya se dijo, el castigo de los delincuentes es probabilístico, pues es posible que el delincuente no sea descubierto o aprehendido, o que sea aprehendido pero no condenado.

Gráfico 2

tidades del eje vertical de la gráfica 2 se miden en dólares. Ya que ambas cantidades, del eje horizontal y vertical se miden en dólares, pueden compararse fácilmente la ofensa y el castigo. El beneficio del cohecho para el delincuente es igual al monto en dólares de lo recibido.

Indicamos esto por la línea de beneficio (o curva de ganancia) que es idéntica a la línea de 45º de la gráfica. Por ejemplo, si el delincuente desvía $1000, el “beneficio” del delito (medido por el eje vertical) es también igual a $1000. La ley penal al imponer castigos al empleado público que pide algo a cam-

Nuevamente fijándonos en el gráfico, si el delito de cohecho se cometiera a cambio de un favor injusto, entonces la probabilidad (p) se triplicaría, ($1000) (3) = $3000, triplicándose de esta manera la multa. Como se presume la adversidad al riesgo, si se aumentase la pena, se estaría también disuadiendo a no cometer el delito al aumentar la probabilidad de ser descubierto. Aunque el castigo sea incierto por hipótesis, el castigo esperado supera todavía al beneficio en la gráfica, de modo que no ocurrirá el ilícito.

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Recopilado por: Sabrina Pazmiño

1

2

Ley Orgánica del Régimen de la Soberanía Alimentaria

Ley del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 583-S, 5-V-2009)

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 587-S, 11-V-2009)

Fomenta la producción sostenible y sustentable de alimentos, estableciendo incentivos a la utilización productiva de la tierra; evitando la expansión del monocultivo y la utilización de cultivos agroalimentarios en la producción de biocombustibles; adoptando políticas fiscales, tributarias, arancelarias y otras que protejan al sector agroalimentario nacional.

Institución pública financiera con autonomía y finalidad social, cuyo objeto es y será la prestación de servicios financieros bajo criterios de banca de inversión. Estará exenta del pago de todo tipo de impuestos y será sometida a control y supervisión por la Superintendencia de Bancos.

Esta ley elimina la “Comisión Técnica de Inversiones del IESS”

3

Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

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Decreto No. 1700 (R.O. 588-S, 12-V-2009)

Se norma la inscripción y validez del (RUP), el portal www.compraspublicas.gov.ec , los procedimientos de contratación pública y de consultoría, de selección, disponibilidad de fondos, modelos y formatos obligatorios, contratación directa, mediante lista corta, o a través de concurso público, compras por catálogo, subasta inversa, licitación, cotización, menor cuantía e ínfima cuantía, procedimientos sometidos a régimen especial, subcontratación, terminación del contrato, reclamaciones y controversias.

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Ley Reformatoria a la Ley de Compañías

Reglamento General a la Ley Orgánica de la Defensa Nacional

Reformas al Reglamento General a la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional

Reformas al Reglamento de casinos y salas de juego (bingo mecánicos).

2009

Ley s/n de la Comisión Legislativa y de Fiscalización (R.O. 591, 15-V-2009)

Las compañías extranjeras, cuyos capitales estuvieren representados en compañías ecuatorianas, no estarán obligadas a inscribirse en el RUC. Las personas jurídicas no podrán asociarse a una compañía en nombre colectivo y solamente las personas naturales podrán ser socios en comandita simple; y, si entre sus socios están personas jurídicas, nacionales o extranjeras, deberán disolverse a menos que tales socios sean reemplazados por personas naturales de manera voluntaria, caso contrario quedarán disueltas de pleno derecho.

Decreto No. 1721 (R.O. 594, 20-V-2009)

El Consejo de Seguridad Nacional, es el organismo superior responsable de la Defensa Nacional, encargado de la planificación y toma de decisiones del resguardo en función del control y gestión de crisis. El Ministerio de Defensa Nacional dirige la política de defensa y coordina acciones con las demás instituciones del Estado.

Decreto No. 1724 (R.O. 595, 21-V-2009)

Se incorpora como condiciones para el ascenso de categoría de los docentes el certificado de haber aprobado la capacitación integral y obligatoria organizada por el Ministerio de Educación. En caso de inasistencia se tendrán como no aprobadas, salvo justificación por fuerza mayor o caso fortuito. Se incluye como condición para el incremento de las remuneraciones de los docentes a partir de la décima categoría, el certificado de participación de dicha evaluación.

Decreto No. 1726 (R.O. 598, 26-V-2009)

El Ministerio de Turismo regula y controla el funcionamiento de estos establecimientos. Se ha modificado: modalidades de juegos, formas y limitaciones de apuestas y canje, entidades autorizadas para expedir certificados de cumplimiento, registro de empresas dedicadas a la producción, comercialización, e importación de equipos de juegos de azar, restricciones para el ingreso; y, responsabilidades de los administradores de los casinos y salas de juegos.

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Por: Dra. Paulina Saltos

JUICIO SOBRE RECUSACIÓN Fuente: Código de Procedimiento Civil

Solicitud de recusación, Arts. 862 y 863 CPC

Informe del funcionario recusado, dentro del término de 24 horas, Art. 872 CPC Si el recusado acepta la causa de la recusación

Si el recusado se opone a la causa de la recusación

Se declara al juez inhibido del conocimiento del pleito, Art. 873 CPC

Oposición por razones de puro derecho

Resolución dentro del segundo día, Art. 873 CPC

Si el motivo de la recusación está justificado en autos

Si el motivo de la recusación no es de los determinados en el Art. 856 CPC

Resolución, sin oír al recusado, Art. 872 CPC

Se rechazará de plano la solicitud, Art. 872 CPC

Oposición por hechos que deben justificarse

Término probatorio de 4 días, Art. 874 CPC

Resolución, Art. 873 CPC

Resolución no será susceptible de recurso alguno, Art. 889 CPC

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El juez reemplazante continuará sustanciando la causa principal, hasta que llegue al estado de pronunciarse, Art. 866 CPC

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El juicio de recusación quedará abandonado por el hecho de no continuarlo por quince días, Art. 877 CPC