NJ-37

Análisis 6

• El Servicio Notarial en el texto de la Constitución de la República y en el Código Orgánico de la Función Judicial

Entrevista 18

• Administración de Justicia Indígena en el Ecuador

Derecho, sociedad y cultura

• Muerte civil y manos muertas

23

Invitada 24

• Constitución económica ecuatoriana y desarrollo

Análisis de Casos

• Análisis crítico sobre la película 12 Angry Men (Doce hombres en conflicto)

33

Reflexiones 38 • Digital Rights Management y Derechos del Consumidor

Perfil 42 • Dra. Norma Plaza Aray de García

Guía Práctica

• Crónica de una muerte anunciada: la Declaración Patrimonial

50

Reportaje 53 • Libros sobre Sistema Nacional de Contratación Pública

Derecho y Tecnología

• Informática Jurídica: un tema de voluntad y cultura en el Ecuador

54

Foro 60 • El Derecho a las Honras Fúnebres

Marketing Jurídico

• Ubicar la marca en la mente del consumidor

Novedades Jurídicas Nº. 37

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Destacamos 70 • Junio 2009

Didáctica 72 • Juicio de Excusa

Señor Doctor Albán: Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Gonzalo Armas Paulina Saltos

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Este mensaje es para agradecer a la Revista Novedades Jurídicas la publicación de artículos sobre derecho penal ambiental. En el último número, Novedades Jurídicas tuvo la gentileza de publicar un alegato de mi autoría, presentado dentro del primer proceso penal por delito de atentado contra la vida silvestre.

Como es de su conocimiento, el derecho penal ambiental es una materia poco explorada en nuestro medio. Existen, por tanto, pocos espacios de difusión sobre su desarrollo judicial. En este contexto, la posibilidad de difundir novedades jurídicas sobre la materia es muy apreciada y valorada por quienes estamos vinculados a esta rama jurídica.

De ello manifiesto mi expresa constancia a usted y a los miembros del Comité Editorial de Novedades Jurídicas.

Atentamente, Dr. Hugo Echeverría V.

Quito, 26 de Junio de 2009

Directora de la Revista Novedades Jurídicas Presente.

De mi consideración:

En nombre del Organismo Nacional de Trasplantes de Órganos y Tejidos ONTOT reciba un cordial saludo y el deseo de éxitos en su gestión.

Quiero agradecerle por su apoyo en la difusión del tema sobre trasplantes y donación, con el artículo sobre “Aspectos Legales de la Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos en el Ecuador” del Dr. Jaime Tamayo Martínez, Asesor Jurídico del ONTOT, en la Revista Novedades Jurídicas del mes de Junio, que Usted tan acertadamente dirige.

Así mismo, esperamos continuar generando información, para que sea difundida en su importante Revista, que representa una importante guía de consulta y un referente en el ámbito legal.

Reiterándole el agradecimiento por su colaboración me suscribo de Usted

Atentamente,

Dr. Fernando Naranjo Director Ejecutivo Organismo Nacional de Trasplantes de Órganos y Tejidos

NOVEDADES JURÍDICAS

El linchamiento de personas acusadas de cometer delitos, especialmente contra la propiedad, ha alcanzado elevadas cotas en estos últimos meses. Producidos estos hechos en diversos lugares, rurales, suburbanos y urbanos, se ha extendido en la opinión pública la versión de que son manifestaciones de la “justicia indígena”, aceptada ya en las reformas constitucionales de 1998 y ratificada en la Constitución vigente. Para despejar esta lamentable confusión y establecer con precisión su naturaleza y alcances, NOVEDADES JURÍDICAS ha entrevistado al Dr. Jaime Vintimilla, profesor y consultor, quien nos ilustra sobre este polémico asunto.

El servicio notarial, como lo bautiza la Constitución, cumple en el ámbito jurídico, un papel insustituible, al menos en los países de tradición romano-germánica. El Dr. Jorge Machado Cevallos, dirigente por muchos años de las asociaciones notariales y profesor universitario, aborda precisamente la situación de este servicio a la luz de las normas constitucionales y del Código Orgánico de la Función Judicial. Las nuevas disposiciones exigen la expedición de una nueva ley notarial, que deberá mantener, en la opinión del autor, los principios básicos que rigen en el llamado notariado latino.

La Dra. María Elena Jara, especializada en Derecho Económico, da, en su artículo, la respuesta a dos preguntas: ¿En qué consiste la economía social y solidaria, que la Constitución vigente consagra como sistema económico? y ¿cuál es el modelo de desarrollo que favorece el actual marco constitucional? Como se advierte, se trata de cuestiones claves para comprender el nuevo marco jurídico en que deben desenvolverse las actividades económicas, no exento de incertidumbres y riesgos.

En la trayectoria vital de la Dra. Norma Plaza Aray de García encontramos múltiples aspectos dignos de destacarse: como dirigente estudiantil, como profesora universitaria, como estudiosa del Derecho, como periodista, como funcionaria pública. Hemos querido en esta oportunidad, dar a conocer a nuestros lectores su amplio perfil humano y profesional, que será un ejemplo para las nuevas generaciones de abogados.

Ni satanizar a la tecnología ni convertirla en panacea para resolver los problemas de la humanidad. Con este lema por delante, la Dra. Jacqueline Guerrero Carrera, profesora universitaria, aborda un tema de enorme actualidad que, sin embargo, no ha sido analizado en nuestro medio con la debida profundidad: la informática jurídica. Y se trata, por supuesto, de una realidad que inevitablemente se ha introducido ya en la práctica cotidiana del Derecho.

Dos temas sugestivos son abordados, el primero, por José Molina Reyes confronta las tecnologías conocidas colectivamente como Gestión de Derechos Digitales (Digital Rights Management o DGM) destinadas a obligar a los consumidores a respetar los derechos de las empresas o personas donde se genera información (libros, música, filmes), frente precisamente a los derechos de los consumidores. Y el segundo por Danilo Caicedo Tapia plantea el derecho a las honras fúnebres, partiendo de la tragedia griega “Antígona” y llegando a normas penales contemporáneas y decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En un comentario que se publicó anteriormente, hice mención de que el cine podía convertirse en una fuente significativa para el estudio del Derecho. Andrea López Medina, estudiante de la Pontificia Universidad Católica de Quito, hace precisamente este ejercicio tomando como punto de partida una importante película de 1957, “Twelve angry men”.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

NOVEDADES JURÍDICAS

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Dr. Jorge Enrique Machado Cevallos

Títulos

• Profesor invitado a la Universidad Notarial; Argentina en Buenos Aires.

• DOCTOR EN JURISPRUDENCIA; Universidad Central del Ecuador.

• ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES; Universidad Central del Ecuador.

• LICENCIADO EN CIENCIAS POLÍTICAS; Universidad Central del Ecuador.

Cursos de especialización: Curso “Intensive Trial Advocacy” Program School of Law, Widener University and American Law and Legal English Institute, University of Delawere.- EE.UU. 2001.

Curso de Formación Docente, Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, ECUADOR.-agosto 1995.

Actividades Docentes

• Profesor Agregado de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), desde 1978.

• Profesor del Curso de Especialidad Procesal y Maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar; Módulo: “Resoluciones Judiciales”.

• Catedrático de la Academia Notarial Americana de la Comisión de Asuntos Americanos de la UINL. • Presidente de la Comisión Académica Notarial de la FEN. • Profesor de Deontología Notarial del 1er. curso Internacional avanzado de Derecho Notarial de la Universidad Tecnológica San Antonio de Machala.

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Distinciones

• Presidente del Colegio de Notarios de Pichincha por varios años.

• Delegado Expositor al XXII CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO EN BUENOS AIRES, ARGENTINA. 1998. TEMA: Deontología Notarial.

• Instructor Notarial de la FEN. • Delegado a varios Congresos Notariales Internacionales.

• Consejero Permanente de UINL. • Delegado a las Reuniones Plenarias de la Comisión de Asuntos Americanos durante los años 2004 al 2009.

• Miembro de Número del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina.

• Miembro Fundador del Instituto de Derecho Procesal del Ecuador.

• Presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal.

Publicaciones “La Diligencia de Requerimiento Notarial”, Revista Notarizando, Colegio de Notarios de Manabí, Marzo 2005.

“La Posesión Efectiva”, la “Declaración Jurada”, difusión en informativos de la Federación Ecuatoriana de Notarios para sus afiliados.

“Sistema de Aranceles en el Régimen Notarial”.- “Gaceta Notarial del Colegio de Notarios del Perú”.

“La Fe de Conocimiento Notarial”.- “Revista Actualidad Jurídica”.

NOVEDADES JURÍDICAS

El Servicio Notarial en el texto de la Constitución de la República y en el Código Orgánico de la Función Judicial La función notarial, conceptuada así por la Doctrina Notarial Internacional, cuyo precedente histórico, como afirma Giménez-Arnau, se remonta al Código de Justiniano Novela 45 (Constitución 46), para luego pasar a la Edad Media con la Escuela de Bolonia en la que sobresale la figura de Rolandinio Passagiero con sus obras eximias: Suma Aurea, Diadema y Summa Rolandina1, determinan las primeras concepciones normativas del ejercicio notarial, que se complementan posteriormente, al expedirse la Ley Francesa de Ventoso del año XI (16 de marzo de 1803).

Como se puede apreciar en las definiciones legales de la función de notario, se recoge exclusivamente el aspecto público de la misma, ello es consecuencia de que, en el siglo XIX, en el que surgieron estas normas, existían, como afirma Gómez-Martinho diversas clases de notarios o escribanos cuyo nombramiento tenía su origen en poderes no estatales. “Al derogar el viejo sistema, las legislaciones quisieron acentuar el carácter público, estatal, de la función notarial y así lo definieron como ocurrió con la referida Ley francesa de Ventoso del 16 de marzo de 1803, con el Propio Código de Napoleón y los demás códigos que siguieron su sistema, como la Ley del Notariado Español de 28 de mayo de l862 entre otras.” 2 Sin embargo, ya en el siglo pasado, en todos los países que siguen el Sistema del Notariado Latino, sus legislaciones han considerado al notario como

un funcionario público que ejerce su actividad en el marco de una profesión liberal, regulada por el Estado. La Unión Internacional del Notariado, (UINL) enuncia en sus principios al notario “como un profesional del derecho, titular de una función pública nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios”3. La calidad profesional con la que se atribuye al notario en su ejercicio, constituye una característica esencial para que este servicio pueda generar la seguridad jurídica instrumental y preventiva que el estado cumple a través de este servicio público.

Este mismo concepto se mantiene en nuestra Ley Notarial, expedida mediante Decreto Supremo No. 1404 publicado en el Registro Oficial No. 150 de 28 de Octubre de 1.966, cuyo Art. 6 expresa: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”.

El contenido de la normativa actual en distintas legislaciones no ha sido sino la consecuencia de los importantes aportes de la doctrina al desarrollo del Derecho Notarial, cimentado en principios que constituyen los soportes jurídicos que configuran esta rama del Derecho Público. Estos Principios Fundamentales que se mantienen vigentes no pueden ser desatendidos al momento de legislar sobre

1

GIMÉNEZ ARNAU, Enrique;” DERECHO NOTARIAL”.- Ediciones Universidad de Navarra. S. A. 1.976, p. 100.

2

GÓMEZ MARTINHO FAERNA, Augusto.- LA FUNCIÓN DEL NOTARIO EN LA UNIÓN EUROPEA.- Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1999, p. 33.

3

PRINCIPIOS 2005, Título I, Del Notario y de la Función Notarial, inciso 1.-

NOVEDADES JURÍDICAS

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temas notariales, es decir deben ser observados en toda legislación referente a la función notarial y que siguiendo el criterio de Rodríguez Adrados, se concretan a tres fundamentales, aplicables tanto a la función como al notario: verdad, legalidad y profesionalidad. Para alcanzar la verdad, afirma el autor, corresponden los principios de inmediación y en inferior plano, notoriedad y comprobación; y para llevar esa verdad al documento, el Principio de Dación de Fe. En cuanto al principio de profesionalidad su aplicación exige, independencia, imparcialidad y libre elección 4, que se complementa con retribución fijada o regulada por el estado a través del organismo oficial. Tratamiento aparte merecen los principios atinentes al instrumento público que se refieren a su estructura y a sus efectos, cuya aplicación específica deberán ser tomados en cuenta al expedirse la nueva Ley Notarial.

De estos principios toma especial relevancia para la regulación de la función notarial y del notario, el relativo a la profesionalidad que se apoya en el principio de inescindibilidad, es decir la indivisibilidad entre los elementos públicos prevalentes y los elementos privados, que permiten el ejercicio de una función pública en el marco de una actividad privada de índole profesional. De la aplicación de estos conceptos se define al notario como un profesional del derecho, investido de fe pública para generar autenticidad a los actos y contratos que autoriza (Principio de Dación de Fe), mediante el control de la legalidad en su otorgamiento y dentro de un contexto profesional. Al referirse al ejercicio profesional, nos estamos refiriendo, como afirma Rodríguez Adrados al estudiar los Principios Notariales, “al notario que ejerce una profesión “liberal” como prestador de obra intelectual efectuada en régimen de autonomía técnica y jerárquica frente al cliente, con amplia discrecionalidad y con organización de trabajo propia” 5, no se refiere al ejercicio profesional libre en todo su ámbito, sino un ejercicio profesional debidamente regulado y controlado por el estado, en nuestro caso por el Consejo de la Judi4

catura, que como sostiene Amato, quizá sería más acertada la expresión de profesión “oficial”, que se puede apreciar mediante:

• La designación de notarias y notarios a través de concursos públicos de méritos y oposición; • La retribución por la prestación de sus servicios regulada en una tarifa oficial; • El numerus clausus, esto es la fijación de un número limitado o cerrado de notarías en una determinada circunscripción territorial; • La asignación de responsabilidad de Archivero Oficial (Archivo público) de los documentos que conforman su protocolo; • La responsabilidad plena en sus actuaciones, (administrativa, civil y penal); • La cobertura por parte de la notaria o notario del costo operativo de su despacho notarial y su consecuente liberación de costos para el estado; • La Asesoría y Consejo a los contratantes, en forma imparcial, para generar seguridad jurídica preventiva, pues la oportuna advertencia de los efectos o resultados del acto o contrato previene una eventual conflictividad futura; • El secreto y reserva profesional; • La capacitación permanente; y, • Estabilidad indefinida sujeta a evaluaciones periódicas.

Ambos componentes, públicos y privados, no se encuentran en el mismo plano, sino que, como ratifica Rodríguez Adrados las expresiones de Amato “la función pública prevalece muy de lejos sobre la profesión libre, en el Derecho histórico, en el Derecho Moderno y en las últimas modificaciones legales”6.

Estas consideraciones que inciden en la eficiencia y agilidad del servicio notarial nos permite considerar que la actuación profesional de los notarios no es meramente organizativa, sino que incide en el mismo acto o negocio documentado, la razón es evidente, como expresa Rodríguez Adrados, “el no-

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio.- “Principios Notariales”.- Revista: “El Notario del Siglo XXI”, Número 6.- Marzo/Abril del 2006.- Revista del Colegio Notarial de Madrid, p. 56.

5

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “El Principio de Profesionalidad”.- Revista. El Notario del Siglo XXI, Número 16.- Noviembre/Diciembre del 2007.- Colegio Notarial de Madrid, p. 58.

6

Idem.

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tario meramente funcionario solamente puede llevar a cabo un control externo de la legalidad del documento y únicamente puede conferirle una autenticidad formal; si se pretende una autenticidad y un control de fondo es preciso implicar al notario en el negocio, es necesario el notario profesional”7.

Esta reflexión se hace evidente en la medida en que el notario asume su rol profesional a cabalidad, esto es participando en la creación del documento, pues a él le corresponde la autoría del documento notarial que exterioriza la manifestación de voluntad de las partes, le corresponde controlar la legalidad en su otorgamiento, la asesoría imparcial a las partes, la advertencia de los efectos del acto o contrato a celebrarse, su lectura, suscripción en unidad de acto y la incorporación del documento al protocolo.

En los países en donde por disposición legal existe la minuta preparada por abogado, que constituye un precontrato, no siempre contiene la manifestación de voluntad de las partes, sino que es redactada sobre la referencia unilateral hecha por una de ellas al abogado, quien por carecer de la información bilateral, no tiene todo el marco contractual que refleja totalmente la intencionalidad de las partes, las cuales finalmente fijan las estipulaciones, acuerdos y pactos en la audiencia de suscripción del documento, al momento del otorgamiento y autorización del notario, en la mayoría de los casos sin la asistencia del abogado, quien libera su responsabilidad con la simple preparación de la minuta, dejando a sus clientes en manos exclusivas del notario por la confianza que éste genera de que cumplirá su función a cabalidad. Muy aconsejable sería que el abogado acompañe a su cliente al momento del otorgamiento a fin de que cada parte tenga la asesoría profesional del abogado responsable de la minuta. Esta razón fundamental es la que en el ejercicio profesional del notario le faculta involucrarse en el negocio jurídico y solventar las dudas o discrepancias de las partes mediante su asesoría y consejo imparcial. En consecuencia, la presentación de minuta no releva al notario de su responsabilidad de hacer el estudio de títulos en las transferencias de dominio, ni de 7

efectuar el control de legalidad de las declaraciones o pactos contractuales, así como la de verificar la capacidad y libertad de los intervinientes y la de advertir y asesorar en forma imparcial de los efectos contractuales. Tampoco le impide al notario, enmendar, corregir o reformular el texto de la minuta, para acondicionarlo a lo que las partes finalmente al momento de la suscripción del documento acordaren, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del Art. 19 de la Ley Notarial.

Han sido necesarias efectuar estas referencias de la doctrina y normatividad notarial, a fin de apreciar en su debida proyección el contenido de las disposiciones constitucionales y las del Código Orgánico de la Función Judicial, en el ámbito notarial.

EL RÉGIMEN NOTARIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.En los Arts. 199 y 200 de la Constitución de la República se regula al régimen notarial denominándole “Servicio Notarial” en la Sección duodécima. Si bien es cierto así es como se le denomina en la referencia del texto constitucional, no siempre se mantiene esta misma denominación, ya que en otras disposiciones, como por ejemplo en la del Art. 296 se refiere como función notarial. Indistintamente de su denominación, es la primera vez, que el régimen notarial es regulado como norma constitucional, cuando tradicionalmente se la reguló de manera muy general en la Ley Orgánica de la Función Judicial, y en forma más apropiada en la Ley Notarial.

En su contenido, el Art. 199 se refiere al Servicio Notarial, atribuyendo al Consejo de la Judicatura tres facultades fundamentales: a) Fijar las remuneraciones de las notarias y notarios; b) El Régimen del personal auxiliar de estos servicios; y, c) Las tasas que deben satisfacer los usuarios, cuyos valores deben ingresar al Presupuesto General del Estado conforme lo determine la Ley.

REVISTA EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, NÚMERO 16 ob. cit. p. 59.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Con mayor acierto esta norma debió constar en el Art. 181 que se refiere a las funciones del Consejo de la Judicatura y, en esta sección si el legislador quería regular la actividad notarial, debió referirse a aspectos fundamentales de la actividad notarial, tales como el contenido de la fe pública notarial y sus efectos de seguridad jurídica instrumental, el reconocimiento de la autoridad de la fe pública emanada del Estado al notariado para autorizar documentos que generen certeza y autenticidad a las declaraciones y actuaciones contenidas en aquellos, realizadas por personas naturales y jurídicas, así como la facultad que le autorice dejar constancia de los hechos que se produzcan en su presencia, y, finalmente, sustentar la facultad de declarar con efectos plenos situaciones jurídicas en asuntos no contenciosos establecidos en la ley.

Por otro lado, siguiendo las legislaciones internacionales, era necesario crear un organismo de control notarial estatal, con autonomía administrativa que asuma la dirección, regulación, designación, control, capacitación y régimen disciplinario de los notarios, cuya actividad difiere ostensible de la que cumplen jueces, fiscales o abogados, por lo que el Consejo de la Judicatura no es el organismo apropiado para la conducción del servicio notarial, pues la multiplicidad de atenciones que demandan los órganos jurisdiccionales y ahora la Fiscalía impiden una conducción apropiada del régimen notarial. Para citar algunos ejemplos, en Colombia el organismo de control notarial es la Superintendencia de Notariado y Registro, organismo que goza de autonomía administrativa y financiera, con personería jurídica y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia8, dentro de su estructura existe el Consejo Directivo con autoridad sobre el Superintendente del Notariado y Registro, que está integrado por cinco vocales provenientes del sector público de la siguiente manera: El Ministro del Interior y Justicia, El Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, El Director del Instituto Geográfico, dos representantes del Presidente de la República, quienes no podrán ser notarios en ejer-

cicio, ni haberlo desempeñado en el periodo inmediatamente anterior. En España, el organismo rector del notariado es el Consejo General del Notariado, subordinado jerárquicamente al Ministerio de Justicia y a la Dirección General de los Registros y del Notariado9. Como se puede apreciar son organismos, autónomos, especializados que propician no solo el control sino el desarrollo y conducción del notariado. Es de esperar que la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares de la Función Judicial, cumpla la gestión administrativa del servicio notarial.

En el Art. 200 del texto constitucional se reconoce a las notarias y notarios como depositarios de la fe pública, se regula su designación a través del Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Se enuncian los requisitos para ser notaria o notario, su período de funciones de seis años pudiendo ser reelegidos por una sola vez. Concluye esta norma declarando que la ley establecerá los estándares de rendimiento y causales de destitución.

Todo el contenido de esta norma constitucional es regulatoria de aspectos formales de la función notarial, por lo que su ubicación apropiada debió ser la Ley Notarial, sin embargo, en el Código Orgánico de la Función Judicial se le asigna un sitial relegado junto con otros Órganos Auxiliares de la Función Judicial que no han tenido tratamiento constitucional.

Toda esta regulación Constitucional se encuentra diferida en razón de que la Disposición Transitoria NOVENA, determina que el Consejo de la Judicatura, en un plazo no mayor de trescientos sesenta días a partir de su confirmación, deberá implementar el nuevo servicio notarial, de acuerdo con esta Constitución y la ley, plazo dentro del cual se convocará a concursos públicos de oposición y méritos para estas funciones, de conformidad con el nuevo marco constitucional. Y luego agrega. “Mientras concluyan

8

ESTATUTO DEL NOTARIADO Y REGISTRO DE COLOMBIA.- DECRETO 302 DE 29 DE ENERO DEL 2004 DE LA SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO Y REGISTRO, Art. 1.-

9

LEY DEL NOTARIADO DE ESPAÑA, Art. 336.

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los concursos, las notarias y notarios permanecerán en funciones prorrogadas hasta ser legalmente sustituidos”.

A su vez el literal a. de la Disposición Transitoria SÉPTIMA del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Número 544 de 9 de Marzo del 2.009, ratificando el contenido de la Disposición Transitoria NOVENA, expresa, “las notarias y notarios que actualmente integran el servicio notarial continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que el nuevo Consejo de la Judicatura designado a través de concurso dirigido por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en un plazo máximo de trescientos sesenta días a partir de su posesión implementará el nuevo sistema notarial, según la Constitución y este Código”.

Del texto de estas dos disposiciones transitorias precedentes, se desprende que al nuevo Consejo de la Judicatura le corresponde implementar el nuevo sistema notarial que no será otro que el que conste en la nueva Ley Notarial que deberá expedirse con sujeción a la Constitución de la República y al COFJ. EL SERVICIO NOTARIAL EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EL NOTARIADO COMO ÓRGANO AUXILIAR DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.El Art. 296 ubica al Notariado, como un órgano auxiliar de la Función Judicial, cuya regulación se incluye en el Título V “De los Órganos Auxiliares de la Función Judicial, junto con Depositarias y Depositarios, Síndicas y Síndicos, Martilladoras y Martilladores, Liquidadoras y Liquidadores de Costas.

La función que cumplen notarias y notarios se estructura en El Derecho Notarial rama del Derecho Público, sustentado en principios y normas que demandan especial conocimiento, cuya finalidad precisamente radica en regularizar la fe pública generadora de autenticidad y certeza a los actos y negocios jurídicos y prevenir eventuales litigios o conflictos, por consiguiente contribuye a la paz y armonía ciudadana, propiciando en los instrumentos que

autoriza, seguridad jurídica instrumental, lo que le coloca en una posición diametralmente opuesta a la actividad jurisdiccional que actúa justamente frente al conflicto, por lo que resulta impropio ubicar al Servicio Notarial como Órgano Auxiliar de la Función Judicial, haciéndose necesario, como menciono en líneas anteriores, crear mediante una reforma constitucional, un organismo notarial de control y dirección del notariado, independiente y autónomo de otras funciones del estado con una estructura apropiada que permita robustecer esta función de enorme importancia en los actos y negocios jurídicos. ÁMBITO FUNCIONAL DE LAS NOTARIAS Y NOTARIOS.Esta norma define a las notarias y notarios como funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte (Principio de Rogación) los actos, contratos y documentos determinados en las leyes, e Introduce una significativa atribución cuál es, la de dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia, facultad que deberá constar en la nueva Ley Notarial, debidamente delimitada para que no se confunda con el medio probatorio de la inspección judicial, pues el notario no está en la capacidad de designar peritos ni efectuar evaluaciones técnicas, su función tan solo debe limitarse a dejar constancia, en acta notarial lo que sensorialmente hubiere captado, lo que doctrinariamente se denomina actas de mera percepción y que se clasifican en actas de percepción de cosas, documentos, personas y actos humanos, todo ello debidamente regulado en la ley.

REGULACIÓN DE LOS ACTOS NOTARIALES EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.A partir de las reformas a la Ley Notarial promulgadas en la Ley s/n, Suplemento del Registro Oficial No 64 de 8 de Noviembre de 1996, se incorporó al Art. 18 de esta ley, las facultades para que el notario pueda autorizar diversos actos de los denominados de jurisdicción voluntaria o no contenciosos, tales como la cancelación del patrimonio familiar, autorización para donar bienes, conceder la posesión efectiva de los bienes sucesorios, declarar la diso-

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lución de la sociedad conyugal. Posteriormente, en las reformas introducidas en la Ley reformatoria a la Ley Notarial 2006-62, publicada en el Registro Oficial No 406 de 28 de Noviembre de 1996, se agregan otras facultades a los notarios, tales como la apertura de testamento cerrado, tramitar el divorcio por mutuo consentimiento cuando no existieren hijos menores, autorizar la liquidación de la sociedad conyugal, entre otras. Todas estas facultades para actuar en asuntos no contenciosos, necesitan un fundamento legal que debió haber constado en la constitución, o al menos en el Código Orgánico de la Función Judicial, de tal manera que el notario no sólo disponga del ejercicio de la fe pública para autorizar la exteriorización de voluntad de las personas en los contratos, sino también para solemnizar ciertos actos de relevancia jurídica que por su naturaleza no son contenciosos y que se tramitaban ante los Jueces de lo Civil como asuntos de jurisdicción voluntaria, quienes de conformidad con el Art. 240 numeral 1 del COFJ no tienen competencia exclusiva, puesto que esta norma deja abierta la posibilidad de que sea otra autoridad la que pueda conocer estos asuntos no contenciosos, que indudablemente recaen sobre las notarias y notarios.

EJERCICIO PERSONAL, AUTÓNOMO, EXCLUSIVO E IMPARCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.El segundo inciso de esta disposición expresa que la función notarial es personal, autónoma, exclusiva e imparcial.- De todos estos atributos, la autonomía se refiere a la autoría del documento notarial que corresponde al notario, así como la organización de su oficina notarial. La exclusividad hace referencia a que la fe pública notarial está caracterizada para autorizar actos y contratos otorgados por personas naturales o jurídicas, por lo que difiere de otras manifestaciones de fe pública que ostentan otros funcionarios del estado. Imparcial significa que la función asesora del notario en el otorgamiento de actos y contratos tiene que compensar los eventuales desniveles que por distintas circunstancias puedan presentarse en los negocios o actos jurídicos, de tal manera que su intervención se orienta a colocar a 10

las partes en un mismo nivel con una misma garantía de asesoría y consejo, propiciando la satisfacción de los intereses de los contratantes, debidamente advertidos de las consecuencias jurídicas del acto o contrato celebrado.

En cuanto al atributo de que la función notarial sea personal, significa que la notaria o notario en el ejercicio de sus funciones no puede delegar a persona alguna el ejercicio de su función, esto es debe intervenir personalmente en el otorgamiento del acto o contrato para que se haga efectivo el Principio de Inmediación, pues, como afirma el profesor Rodríguez Adrados “la seguridad más completa de la verdad del documento está en la presencia del notario autorizante”10 , cumpliendo adicionalmente con el Principio de Veracidad, ya que la fe pública no puede subsistir sin la veracidad de los documentos.

UNIDAD DE ACTO SUSTANCIAL Y UNIDAD DE ACTO FORMAL.El ejercicio de la función notarial en forma personal genera dos situaciones que deben ser analizadas apropiadamente en la Ley Notarial: la unidad de acto formal y la designación de notarios alternos.

Respecto de la unidad de acto formal, vale mencionar que siendo requisito de la escritura pública prevista en el numeral 11 del Art. 29 de la Ley Notaria, su omisión no es causa de nulidad, según lo provee el Art. 48 Ibídem, por lo que es necesario diferenciar para su otorgamiento entre la unidad de acto sustancial que es la que afecta al negocio documentado, y la unidad de acto formal o instrumental, referente al documento en que ese negocio consta. El Derecho Romano según cita Rodríguez Adrados, “empleó dos palabras distintas, actus para el negocio (D, 50.16.19) e instrumentum para el documento; pero el Derecho francés, ya desde los tiempos medios, empezó a llamar acte también al documento, y ese doble sentido de una misma palabra se difundió por otras legislaciones, y llegó a la unidad de acto, distinguiéndola en sustancial y formal”. En consecuencia, la unidad de acto sustancial siempre constituirá requisito fundamental del negocio jurídico, que se produce justamente en la

REVISTA EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, NÚMERO 10, ob. cit. p. 36.

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NOTARIOS ALTERNOS.-

audiencia de determinación de las condiciones del contrato, el cual no puede generarse si no están las partes presentes; mientras que, la unidad de acto formal no demanda necesariamente la presencia simultánea en tiempo y lugar de todos los otorgantes, pues pueden proceder a suscribir el documento en tiempos sucesivos, para lo cual la ley deberá autorizar y regular la modalidad de la escritura sucesiva, cuanto más que en la realidad se hace cada vez más compleja la posibilidad de reunir a todas las partes contratantes en un mismo momento. En el Ecuador, la existencia del requisito legal de minuta dificulta la implementación del sistema de firma sucesiva, porque la audiencia de sustanciación de las condiciones contractuales se produce al mismo memento del otorgamiento, por lo que eliminar la unidad de acto, para estatuir la firma sucesiva u otorgamiento sucesivo implicaría suprimir la minuta, lo cual afectaría a los abogados en libre ejercicio. La Ley Notarial del Perú en el Art. 59 literal j) al referirse de la conclusión de la escritura expresa: “La suscripción por los comparecientes y el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento”, lo que quiere decir que existe una secuencia de firmas de los otorgantes con la determinación de la fecha en la que lo hacen; desde luego será necesario determinar qué tiempo habrá de mediar entre la fecha del otorgamiento de la escritura con la fecha tope para su suscripción y pueda incorporarse al protocolo con la razón de escritura no formalizada. Este tema deberá ser analizado a profundidad al expedirse la nueva Ley Notarial a fin de que el documento notarial no sufra afectaciones de ninguna naturaleza.

El otro aspecto que se genera como consecuencia del ejercicio personal del notariado radica en la intervención de notario alterno o adscrito, quien está investido de fe pública para autorizar actos y contratos aunque no dispone de protocolo propio, incorporando los instrumentos que autoriza al protocolo del titular. Su conveniencia radica precisamente en sustituir al titular en circunstancias que éste tuviera que abandonar su despacho para autorizar actos o contratos en el domicilio de los otorgantes.

En cuanto al régimen laboral dependen del titular, asumen responsabilidad de sus actuaciones y su experiencia puede constituir en un elemento favorable para optar por la titularidad de alguna notaría, por estas consideraciones sería conveniente que la nueva Ley Notarial establezca y regule la funcionalidad de este tipo de notarios.

RÉGIMEN LEGAL.El Art 297 del COFJ, dispone que el Servicio Notarial se rige por la Constitución, este Código, la Ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias.

Encontrándose vigente la Constitución de la República publicada en el Registro Oficial No 449 de 20 de Octubre del 2.008, así como el Código Orgánico de la Función Judicial, en el Registro Oficial, Suplemento No 544 del 9 de Marzo del 2000, resta expedir una nueva Ley Notarial, no sólo que se acople a las normas constitucionales y al COFJ, sino que se incorporen todas las reformas que desde su expedición se han promulgado, así como se dicten nuevas normas reguladoras de la función notarial, que en resumen se refiera a los siguientes capítulos: Normas Generales del Servicio Notarial que deben contener la enunciación de los principios en que se funda, definición de notaria y notario, requisitos, el proceso de selección y designación de notarias y notarios (Inciso 3 del Art. 298 del COFJ), periodicidad de funciones, regulación de las categorías de notarios: titulares, adscritos, suplentes o alternos, encargados e interinos, régimen administrativo funcional, régimen remuneratorio de los servicios notariales, los deberes, obligaciones y prohibiciones, el régimen disciplinario notarial especial, en razón de que el régimen disciplinario para

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los funcionarios judiciales constantes a partir del Art. 102 del COFJ, que habiendo sido expedidas en relación a la actividad jurisdiccional son totalmente inaplicables para la actividad notarial, determinación de las facultades en las que deberán incluirse todas aquellas referentes a la autorización de actos no contenciosos. En cuanto a los instrumentos notariales la nueva Ley Notarial deberá regular todo lo relativo a la escritura pública, las actas notariales, el protocolo, y los testimonios y copias, requisitos formales, deberes de las notarias y notarios.

INGRESO AL SERVICIO NOTARIAL.El Art. 298 regula el ingreso al servicio notarial, que al igual que todos los servidores judiciales deberá efectuarse a través de un concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social.

Todo el proceso de ingreso al servicio notarial deberá constar en la nueva Ley Notarial. Las normas del COFJ relativas, a la convocatoria, calificación, selección, impugnación, formación inicial y nombramiento para el ingreso a las diferentes carreras de la Función Judicial, serán de aplicación supletoria en lo que sea pertinente para el ingreso al Servicio Notarial, según lo dispone el inciso segundo.

De conformidad con el inciso primero este proceso será dirigido por la Comisión de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura, sin embargo el literal a) del Art. 276 de este Código faculta a la Comisión de Asuntos relacionados con los Órganos Auxiliares la organización de estos concursos, contradicción que deberá ser resuelta por el propio Consejo de la Judicatura.

Reconoce la formación inicial de los notarios a cargo de la Escuela de la Función Judicial la que deberá estar a cargo de los estamentos especializados en Derecho Notarial.

Finalmente no podrá privilegiarse la experiencia frente a la preparación académica y a la evaluación de desempeño.

El concurso de oposición y méritos siempre ha constituido el mecanismo más idóneo, cuando se lo practica en forma transparente, para la designación de

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notarios, con las etapas de calificación de idoneidad moral, idoneidad profesional, y méritos.

DURACIÓN DEL CARGO.Una de las características fundamentales del notariado latino radica en que la calidad de notario como profesional del derecho encargado de una función pública, una vez que haya ingresado al servicio notarial, su permanencia es indefinida, sujeta desde luego, a los límites de edad para la jubilación y a los procesos de evaluación, justamente para garantizar al usuario la presencia de quien se haya ganado un buen prestigio profesional como notario, en base a su competencia profesional, honradez, probidad, secreto, constancia y dedicación.

Si bien es cierto que la Constitución en el Art. 200 determina el periodo de seis años para el ejercicio del cargo, con un periodo adicional en caso de reelección, el legislador advirtiendo que esta limitación es perjudicial para el servicio notarial, por cuanto podría privarle de notarios probos, competentes y honestos, en forma temprana, amplía en el Art. 301 el sentido de la norma constitucional y expresa que quienes hayan cumplido su segunda designación podrán participar en los concursos para la designación en otras notarías, a fin de que si al menos no puede continuar en la misma notaría podrá hacerlo en otra distinta.

Esta norma, por más bien intencionada que se quiera sostener, no deja de ser inconstitucional, aunque evidentemente es perjudicial para el notario joven que ingresa al servicio notarial que en apenas doce años ya tenga que dejar una actividad específica y de especialidad para buscar otra, que dentro de la rama del Derecho, no guarda matices de relación con la que ha venido desempeñando como notario público. Como habíamos dicho la actividad notarial, en su ejercicio es una actividad profesional, cuyo ejercicio es indefinido en el tiempo, como cualquier otro profesional que jamás pierde su título profesional, aunque por diversas circunstancias dejare de ejercer esa profesión.

Es necesario llegar a buscar la normatividad adecuada que permita que el notario sujeto a evaluaciones, una vez ingresado al servicio notarial, continúe en sus funciones permanentemente. Quizá resulte conveniente pensar en poner un límite de edad, hasta los 75 años.

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TASAS NOTARIALES Y MECANISMOS DE REMUNERACIÓN DE LOS NOTARIOS EN EL COFJ.De las facultades referidas en el Art. 199 de la Constitución, corresponde al Consejo de la Judicatura fijar las tasas por la prestación del servicio notarial, fijar la remuneración de las notarias y notarios y regular el régimen del personal auxiliar que colabora en la prestación de este servicio.

El legislador constitucional originariamente tuvo la intensión de sustituir el servicio notarial actual, transformando al notario en funcionario público sujeto a sueldo proveniente del Presupuesto General del Estado, para lo cual creó las tasas notariales (Art. 199); al advertir la Asamblea Nacional las desventajas de este sistema, así como los perjuicios que causaría al usuario un servicio notarial burocratizado, se abrogó la facultad constitucional atribuida al Consejo de la Judicatura de fijar la remuneración de las notorias y notorios expidiendo un “MECANISMO DE REMUNERACIÓN” constante en el Art. 304 del COFJ. Fundamentalmente lo que hizo esta norma fue regular aranceles con la denominación de tasas, pues facultó al notario recaudar los valores que correspondan en concepto de tasas y administrarlos, (contrariando el Art. 199 de la Constitución que dispone que el valor recaudado por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado). En efecto, del valor bruto recaudado por este concepto deberá descontar el valor correspondiente a su remuneración equivalente a la remuneración de un funcionario judicial 5; la diferencia, descontando su remuneración, deberá consignar en la cuenta única del Tesoro Nacional un porcentaje que fluctúa del diez por ciento, veinte por ciento, treinta por ciento y cincuenta y uno por ciento, según el monto de los ingresos brutos varíe entre un monto equivalente a la categoría 5 y 10 de la carrera judicial, 10, el duplo de 10 y superior a este valor, respectivamente. El sobrante estará destinado a cubrir los gastos operacionales de los despachos notariales que calculados alrededor del 50% del ingreso bruto, resultan insuficientes. En conclusión, el legislador logró mantener y precautelar el sistema del servicio notarial enmarcado dentro del sistema latino, fundamentalmente beneficioso, en la libre elección del notario por parte del usuario, pago de

retribución oficial, costos operativos a cargo del notario, quedando por regularse apropiadamente, con un análisis prolijo y objetivo a cargo del nuevo Consejo de la Judicatura el régimen de remuneración de las notarias y notarios, con la determinación de porcentajes objetivos, justos y equitativos de participación para el Estado en los excedentes que eventualmente se produjeren.

REGULACIÓN DE TASAS Y MECANISMO DE REMUNERACIÓN DEL SERVICIO NOTARIAL POR PARTE DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA. El Art. 303 del Código Orgánico, determina dos rubros que deberán ser regulados por el nuevo Consejo de la Judicatura, en aplicación de las DISPOSICIONES TRANSITORIAS NOVENA de la Constitución y SÉPTIMA del COFJ: a) Las tasas notariales, que serán establecidas, modificadas o suprimidas mediante resolución, fijar sus tarifas y regular sus cobros; y, b) Los mecanismos de remuneración de las notarias o notarios, que deberán ser fijados y actualizados periódicamente, mediante resolución y que serán pagados por los usuarios del servicio.

De este texto legal se desprende que el usuario deberá pagar por la prestación del servicio, dos rubros que en la medida de su cuantía podría ser excesivamente oneroso. Por ello es importante que el nuevo Consejo de la Judicatura, precautelando la eficiencia, diligencia y oportunidad con la que las notarías sirven a los usuarios, aplicando los preceptos del notariado latino, que atribuye la doble funcionalidad al notario, como funcionario público y como profesional oficial, en cuyo contexto no cabe otro tipo de remuneración que la tarifa oficial, y en consideración a la economía del usuario, debería suprimir las tasas notariales y regular la remuneración del notario mediante una tarifa oficial con la fijación de un porcentaje ponderado a favor del Estado sobre cada factura emitida por la notaria o notario por la autorización de escrituras públicas y protocolizaciones realizadas en su despacho, en aplicación de la facultad concedida al Consejo de la Judicatura de modificar los porcentajes de participación del estado en los ingresos por los servicios notariales, prevista en el inciso 4 del Art. 304 del COFJ.

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RETRIBUCIÓN DEL SERVICIO NOTARIAL MEDIANTE ARANCEL O TARIFA OFICIAL.La doctrina notarial afirma que nadie discute la necesidad de retribuir al Notario por la prestación de sus servicios profesionales. Pero se discute el procedimiento para determinar la cuantía de la retribución, puesto que hay diversos criterios respecto a la manera de fijar los derechos que por este concepto reciben, anotando los tres sistemas más relevantes: 1. Retribución por Arancel o Tarifa Oficial, como en la actualidad se aplica para todo el servicio notarial (Resolución del CNJ publicada en el Registro Oficial No 178 de 28 de septiembre del 2007), 2. Retribución mediante sueldo; 3. Retribución mediante pacto libre de honorarios. Al respecto Giménez Arnau, afirma que “si el cargo de Notario fuere solamente una función, no cabe duda que el sistema lógico habría de ser el sueldo. Si se tratara solamente de una profesión libre debería optarse por la retribución libre. Mas reuniendo el doble carácter que la función tiene, la fórmula del Arancel se impone. Tiene además dos ventajas: de una parte, evita la concurrencia desleal, y de otra, los posibles excesos en la percepción de honorarios”11, a la que se agregaría que evita el pago de estímulos incorrectos dando espacio a la corrupción que tiene mayor posibilidad de introducirse en el régimen de sueldo fijo.

De conformidad con el literal d) de la Disposición Transitoria SÉPTIMA, del COFJ, una vez posesionado el Consejo de la Judicatura fijará en un plazo no mayor de noventa días, las cuantías exigibles para las tasas notariales y las remuneraciones por servicios notariales, hasta tanto seguirán vigentes los actuales aranceles notariales.

De acuerdo con el parecer de Azpeitia, citado por Giménez –Arnau, la fijación de aranceles debe considerar ponderadamente estos cuatro factores: 11

GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique, ob. cit. p. 267.

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Idem.

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1. La cuantía del acto o contrato; 2. La dificultad técnica que ofrezca su redacción; 3. La extensión material del mismo; 4. El lugar donde se autoriza por el tiempo que el notario utiliza en el desplazamiento desde su despacho notarial.12 Es importante considerar estos factores, porque su apreciación objetiva, unida a la equidad, determinará una retribución justa para el notario y para el usuario.

PERSONAL QUE LABORA EN LAS NOTARÍAS.La Constitución en el Art. 199, faculta al Consejo de la Judicatura establecer el régimen relativo al personal que presta sus servicios en las oficinas notariales, a pesar de ello, el legislador incurre nuevamente en la arrogación de funciones al fijar en el Art. 302 del Código Orgánico la sujeción al Código del Trabajo del personal que labora en las notarías bajo la dependencia de la notaria o notario.

Esta regulación, pese a que es expedida por la Asamblea Nacional, no deja de ser beneficiosa para el personal que bajo la dependencia del notario, tiene cubiertos sus derechos laborales, respecto de los cuales ya no queda vacío legal alguno.

SITUACIÓN DE NOTARÍAS SIN TITULAR.En aplicación a lo dispuesto en el tercer inciso de la Disposición Transitoria NOVENA de la Constitución de la República, así como en el literal a) de la Disposición Transitoria SÉPTIMA del COFJ, las notarias y notarios que actualmente integran el servicio notarial continuarán en ejercicio de sus funciones hasta que el nuevo Consejo de la Judicatura designado por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en un plazo máximo de trescientos sesenta días a partir de su posesión, implemente el nuevo sistema notarial, según la Constitución y este Código; de tal manera que las actuales notarias y notarios, sean titulares, suplentes, encargados e interinos continuarán en ejercicio de sus funciones hasta tanto se cumpla lo dispuesto en esta Disposición Transitoria.

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La situación preocupante radica en las vacantes que llegaren a producirse con posterioridad a la expedición del COFJ, toda vez que al derogar este Código los artículos 13, 16 y 17 de la Ley Notarial, entre otros, no existe normatividad alguna para designar un notario interino, ni un notario suplente.

En consecuencia, es conveniente que el Consejo de la Judicatura dicte un instructivo provisional de designación de notarios suplentes e interinos hasta tanto se dicte una norma reglamentaria de transición, por la cual se instrumente un concurso público de oposición y méritos corto, sujeto a pruebas objetivas para la provisión de estos cargos.

ARCHIVO NOTARIAL NACIONAL. El Art. 307 regula la creación del archivo Nacional Notarial, que demandará un ingente costo no sólo económico, sino organizativo, con el riesgo de la pérdida de documentos de enorme importancia.

No hay que olvidar que los usuarios, justamente para precautelar la conservación de un documento lo protocolizan, esto es lo incorporan al protocolo notarial, por la seguridad que tienen de su conservación, avalizada justamente por la responsabilidad administrativa, civil y penal del notario, a cuya custodia mantiene el archivo o protocolo notarial.

A fin de cumplir al menos en el propósito del legislador considero instruir a las notarias y notarios del país, que al preparar los índices del protocolo que deben entregar hasta el 31 de marzo de cada año, lo hagan en formato electromagnético, que deberá contener los siguientes datos informativos: fecha, folio, apellidos y nombres de todos los otorgantes, tipo de acto o contrato.

El propósito es que una determinada escritura o documento se pueda encontrar con el dato de apellidos y nombres de cualquiera de los otorgantes, en la notaría en la cual se autorizó su otorgamiento.

CONSIDERACIONES FINALES. Este breve estudio de la doctrina notarial efectuada con relación a las normas de la Constitución de la República y del Código Orgánico de la Función Judicial no han tenido como propósito exteriorizar

los fundamentos sobre los que se estructura la actividad notarial, los mismos que deben reflejarse en la legislación que permita una aplicación y observancia por parte de quienes ejercen las funciones notariales.

No queda duda de que todo el sistema notarial deberá implementarse en la nueva Ley Notarial, la que deberá estar sujeta a las normas constitucionales y las del Código Orgánico de la Función Judicial. Sin embargo, lo importante es que se mantengan los principios que rigen el sistema notarial latino, estatuidos por la Unión Internacional del Notariado Latino, al que junto con 76 países del mundo pertenece el Ecuador como miembro fundador desde 1948 en Buenos Aires, Argentina, de los que sobresale fundamentalmente el que hace relación con el doble carácter del notario, como funcionario público, investido de la fe pública para autorizar los actos y contratos otorgados ante él, y su profesionalidad en el ejercicio de esta función, para beneficio de la fluidez, agilidad y eficacia que requieren los negocios jurídicos.

Es necesario que el organismo de control del servicio notarial, esto es la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares del Consejo de la Judicatura, cumpla su función a fin de que desaparezca la equívoca imagen de que el servicio notarial es una actividad privada carente de regulaciones y controles.

Aspecto de singular importancia radica en la implementación adecuada de un régimen de remuneración justo y equitativo tanto para el usuario como para el notario. La regulación apropiada de aranceles generará la posibilidad de creación de nuevas notarías a fin de que el servicio notarial tenga un número suficiente de notarios para beneficio de los usuarios.

Finalmente, todos los asuntos de jurisdicción voluntaria deberían incorporarse a las facultades del notario, ya que con ello se lograría descongestionar a las judicaturas de todos estos procesos que ocupan tiempo y desgastan su actividad. Igualmente la celebración del matrimonio debería ser solemnizada por el notario, a fin de que el Registro Civil quede únicamente para su inscripción.

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Por: Eugenia Silva G.

Jaime Rafael Vintimilla Saldaña Trabajos publicados Los Medios Alternativos de solución de conflictos en las Comunidades indígenas ecuatorianas en Resolución Alternativa de Conflictos, Centro de Mediación de la CLD, 1ª edición, Quito, 1997. Recopilado además en el libro “Comunidades y Conflictos Socio-ambientales, Experiencias y desafíos en América Latina” , publicado por ABYA YALA, programa FTPP- FAO-COMUNIDEC, 1ª ed., Quito, 1999.

“La Ley de Arbitraje y Mediación en el Ecuador”, Ruptura Revista Anual de la Asociación Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, MCMXCIX, número 41, Cincuentenario A.E.D, Quito, 1998.

Coautor de “La Justicia Comunitaria y los Métodos Alternativos de Manejo de Conflictos en el Ecuador”, La Justicia de Paz en debate, Instituto de Defensa Legal y Unión Europea, Gráfica Talleres Bellido, Lima, 1999.

La acción de amparo contra particulares: Una vía para defender los derechos colectivos y difusos, en la obra “De la exclusión a la participación, pueblos indígenas y sus derechos colectivos en el Ecuador”, Ediciones Abya Yala, primera edición, Quito, 2000.

Estudios: Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia - Facultad de Jurisprudencia. Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Diplomado Superior en Manejo Internacional de Conflictos, Universidad Santa María de Chile y UDLA de Ecuador.

Especialista en Manejo Alternativo de conflictos con formación en Colombia, Argentina y Estados Unidos.

Mediador calificado y acreditado nacional e internacionalmente.

Experiencia Laboral y Académica: 1. Profesor a tiempo completo del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.

2. Profesor y tutor de postgrado en la Universidad Alcalá de Henares de España.

3. Profesor invitado en universidades de Ecuador, América Latina y Europa.

4. Director Ejecutivo del Centro sobre Derecho y Sociedad CIDES. 5. Socio del Estudio Jurídico Vintimilla Gómez de la Torre Ycaza, VGYLEX Abogados.

6. Mediador del servicio franco-andino de mediación-conciliación de la Cámara de Comercio e Industria de París.

7. Conferencista nacional e internacional para abordar el tema de la Mediación y MASC. 8. Consultor de la Comisión Andina de Juristas.

9. Articulista del diario “La Hora”.

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“La Mediación Comunitaria: Un parámetro para la efectividad de los Métodos Alternativos de manejo de Conflictos”, Revista anual de la Asociación Escuela de Derecho, Número 43, Tomo II, Quito, 2000.

“Factores jurídicos, políticos y técnicos de los jueces de paz en Ecuador. El desarrollo de la mediación comunitaria”, Justicia de paz en la Región Andina. Experiencias comparadas, utopías compartidas, Norma Gálvez Editora, Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del conflicto, Plural Corporación Centro de estudios constitucionales, NED National Endowment for Democracy, Corporación Excelencia en la justicia; Bogotá, 2000.

Los Métodos alternativos de manejo de conflictos y la justicia comunitaria en el Ecuador. Obra conjunta escrita con el Doctor Santiago Andrade Ubidia, CIDES Unión Europea, Programa Regional de Justicia de Paz, Quito, 2003.

Libertades públicas y derechos de asociación, capítulo Ecuador.

Democracia e Instituciones en América Latina, Manuel Guedán, Guillermo Escobar Editores, Dykinson, Madrid, 2005.

Coautor de la obra Derecho Indígena, Conflicto y justicia comunitaria en comunidades kichwas del Ecuador, volumen IV de la serie Justicia comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador, Instituto de Defensa Legal, IDL, Lima, 2007.

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Administración de Justicia Indígena en el Ecuador ¿Explíquenos cuál es el concepto de Justicia Indígena?

Para emitir cualquier criterio resulta trascendental advertir que la justicia indígena se relaciona con el denominado derecho consuetudinario o conjunto de normas no escritas que son observadas, en circunstancias similares, por la mayoría de los miembros de un pueblo o nacionalidad indígena.

Debe entenderse, además, que existe una coincidencia entre derecho y justicia, pues se trata de un derecho vivo y dinámico que se equipara con el valor justicia.

Por ello, se habla de sistemas jurídicos o sistemas normativos indígenas que tienen, siguiendo a Weber y Malinowski, las siguientes características: 1) Autoridades legítimamente reconocidas; 2) Aplicación universal de la norma; 3) El derecho surge en el momento mismo que aparece el conflicto en la comunidad; y, 4) La sanción se encuentra legitimada por la fuerza de la autoridad y por la aceptación de la comunidad.

Finalmente, nos encontramos ante un fenómeno socio-jurídico e histórico que reformula y adapta el derecho positivo conforme sus necesidades cotidianas y culturales, es decir, es un derecho que contempla la inter-legalidad en cada caso concreto.

¿Qué se recomienda hacer para que todos los ecuatorianos sean partícipes, o se involucren con el concepto?

Acciones políticas, educativas y jurídicas deberán desarrollarse para que se comprenda el pluralismo jurídico y la interculturalidad, pues desde el Derecho Indiano han convivido, aunque sea en colisión, los sistemas normativos indígenas con los oficiales, relación que nos ha permitido advertir las distintas orientaciones tanto para manejar conflictos como para organizar la sociedad.

En este sentido, la primera actividad es formativa, debiéndose bregar para que la ciudadanía comprenda que el Ecuador es un país diverso, para ello la educación debe jugar un papel preponderante, pues un requisito esencial para que el Derecho Indígena sea reconocido y difundido es la necesidad de advertir su naturaleza y razón de ser autónoma, aunque no del todo ajena a los paradigmas normativos vigentes.

Paralelamente, hace falta una nueva escuela de Jurisprudencia donde los principios jurídicos sean entendidos por jueces y abogados en concordancia plena con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, pues parece que nos encontramos inmersos en un proceso de reenfoque de la Axiomática y la Dogmática.

Tampoco se puede omitir la necesidad de una legislación pertinente y oportuna que ponga los límites necesarios al accionar de las autoridades comunitarias o indígenas.

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¿Cuáles son las características del Derecho Indígena en el Ecuador?

Deberíamos partir del hecho cierto que dentro del Derecho indígena se encuentran distintos sistemas normativos caracterizados por varios elementos y principios que son más o menos homogéneos. Los fundamentales son: 1) Colectividad, es decir, la comunidad indígena es la protagonista o sujeto principal del Derecho, eventualmente se la conoce como comunalidad, pues se trata de la búsqueda de la equidad en relación a la convivencia de los miembros que forman una comunidad; 2) Para alcanzar lo indicado ut supra, la justicia comunitaria tiene funciones centrales como: imposición de orden y autoridad, educación de los culpables, resocialización y reinserción de los procesados, paz comunal, función reparadora, prevención disuasiva, expulsión de los incorregibles, entre las principales; 3) Es un Derecho en pleno movimiento, en transición y con una fuerza de acoplamiento a la realidad cotidiana socio-jurídica, pues es un sistema plenamente capaz de introducir instituciones y conceptos del derecho positivo vigente e incluso histórico para adaptarlos a sus propias herramientas de administrar justicia.

La Constitución de Montecristi reconoce plenamente la justicia indígena, ¿cuáles son sus alcances?; ¿se requiere de legislación secundaria para ejercer de manera directa su administración?

Empezaré por lo segundo, pues si bien es realmente necesaria y oportuna una legislación, especialmente en lo atinente a la compatibilidad entre los dos mundos jurídicos, al tratarse de un derecho fundamental, la aplicación del Derecho Indígena es directa, siempre y cuando se respeten los límites establecidos por la Constitución, los derechos humanos y, por supuesto, debe regularse el control constitucional de las actuaciones arbitrarias o excesivas de las autoridades indígenas.

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Por otra parte, la Carta de Montecristi establece los siguientes componentes de la justicia indígena: 1) Se habla de Función Judicial y Justicia Indígena en conjunto, 2) Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen autoridades propias, 3) Estas autoridades ejercen funciones jurisdiccionales, 4) Uso del Derecho propio en base a sus tradiciones ancestrales, 5) Territorialidad, 6) Garantía de participación y decisión de las mujeres, 7) Normas y procedimientos propios de las nacionalidades indígenas, 8) Solución de conflictos internos, 9) Conformidad con la Constitución y los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, 10) Las decisiones de la jurisdicción indígena cuentan con el respaldo de las instituciones y autoridades públicas, 11) Control de constitucionalidad, 12) Necesidad de una ley de coordinación y cooperación entre la jurisdicción legal y la jurisdicción indígena.

La justicia indígena ¿rompe o no con el esquema de Estado nacional, donde solo cabe un sistema jurídico?

Realmente no, pues lo que hace es romper con el paradigma del monopolio del Estado como creador de Derecho así como inicia la superación del monismo jurídico.

La justicia indígena marca la pauta para la existencia forense del denominado pluralismo jurídico o convergencia en un mismo espacio geográfico de dos o más sistemas jurídicos diversos o sencillamente la coexistencia o interacción de diferentes órdenes legales.

La interculturalidad no puede ser un concepto ajeno al derecho. ¿Actualmente, quiénes son considerados como las principales autoridades indígenas?

Respetando las diferencias de cada sistema normativo consuetudinario así como de la complejidad de los problemas, la competencia para resolverlos puede tener dos niveles: a) El familiar, donde intervienen los padrinos, progenitores, ancianos, especialmente en casos de problemas relativamente

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pequeños y de orden doméstico, b) El Comunitario, cuando los problemas son realmente graves o producen alarma social mayor, aquí intervienen la Asamblea y hasta organizaciones de segundo grado como las uniones de comunidades y las federaciones. Finalmente, el cabildo o autoridad colectiva de la comunidad ventila directamente casos leves que afectan solamente a las partes del conflicto y no a la comunidad en su conjunto, por ejemplo maneja conflictos de linderos, agresiones físicas, sustracción de bienes, etc.

Generalmente estas autoridades promueven la conciliación o mediación, si esto no fuere posible emiten resoluciones sancionadoras o decisorias.

Para la aplicación de las sanciones se consideran varios aspectos tales como las normas internas comunitarias, el tipo de infracción y su gravedad, el daño perpetrado, la reincidencia, edad de la víctima, edad y sexo del infractor, estado civil, cargo que ocupan las personas, grado de culpa, etc.

Existen diferentes tipos de sanciones en la justicia indígena, algunas son semejantes a las aplicadas en el sistema formal, pero otras son bastante especiales como los baños, el caminar descalzo o el confinamiento o expulsión.

Han seguido propiciándose hechos violentos bajo la modalidad de “justicia indígena”, ¿cuál es el motivo de estos acontecimientos?

Antes de nada, no debe confundirse la barbarie desenfrenada con justicia ni tampoco existe relación alguna entre los linchamientos ilegales con los procedimientos y sanciones de cualquier sistema normativo indígena.

Lamentablemente el desconocimiento de la realidad socio-jurídica ha hecho que se denomine derecho indígena a expresiones ajenas a los valores comunitarios propios de cada pueblo o nacionalidad indígena.

¿Cuáles son los castigos aceptados, existe un límite?

Coincido con algunos estudiosos que la justicia y el sentido de justicia se entienden en su relación con los valores y principios culturales de un pueblo, y los principios jurídicos expresan esos valores, con lo cual se da legitimidad a la justicia y a las normas del derecho.

Este es el tema que más polémica genera, pero en realidad la justicia indígena es eminentemente conciliadora, recurriendo al uso de los castigos exclusivamente en casos donde la gravedad rompe la armonía comunitaria.

Muchos actores quieren torcer la naturaleza viva y flexible del derecho indígena, al hacer aparecer que los procedimientos comunitarios no tienen límites, cuando en la realidad si los tienen.

En general, la justicia comunitaria no es arbitraria sino que obedece a una racionalidad, influyendo en sus decisiones algunas variables, empero, el tipo de conflicto es una suerte de gran ordenador de las resoluciones o decisiones.

Urgen dos cosas: normas de coordinación entre los dos sistemas jurídicos y la actuación más clara de los operadores jurídicos como la Corte Constitucional, la Corte Nacional de Justicia y en general los jueces frente a esta realidad insoslayable.

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¿Cuáles son los niveles de autonomía que ha desarrollado esta justicia?

El debate empieza con una duda epistemológica, pues ¿hasta qué punto se trata de prácticas ancestrales y hasta qué punto el derecho indígena se constituye en la herencia de ciertos mecanismos represivos del período indiano y hasta de la iglesia católica?.

Concretamente considero que se trata de un derecho autónomo que tiene un trasfondo cultural en el que las prácticas como azotar con ramas de ortiga y los baños de agua fría tienen un contenido de purificación.

Igualmente es un derecho híbrido donde lo comunitario propio se ha unido con las normas del derecho positivo e histórico.

Por ello sobre la naturaleza del derecho indígena se esgrimen tres realidades, una reivindicación de naturaleza cultural, un tema de acceso a justicia en el mundo rural e indígena urbano-marginal o es un mecanismo para reclamar ciudadanía.

La realidad ha demostrado que el reconocimiento constitucional de la justicia indígena no se debe sólo por la ausencia del estado en zonas rurales sino por la vigencia de sistemas de derecho consuetudinario.

Hay una demanda específica de la población indígena de resolver sus conflictos dentro de la gama de sus valores y normas. ¿Cómo compatibilizar este Derecho con los Derechos Humanos?

Existen varias entradas a este tema, pues muchas veces se tiende a un relativismo cultural, mientras que otras se busca un núcleo duro intocable de derechos y hasta una interpretación intercultural de los mismos.

Paulatinamente el concepto de los derechos humanos es asimilado por las autoridades de los pueblos y nacionalidades en el sentido que buscan aplicar las sanciones corporales exclusivamente en casos excepcionales.

Es fundamental trabajar en la implementación de las normas tanto del Convenio 169 de la OIT como los de

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la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, sin dejar de lado las constitucionales y procesales locales, especialmente aquellas que aparecen en el novísimo Código Orgánico de la Función Judicial. En definitiva, es hora de empezar a estudiar y aplicar el derecho internacional de los pueblos indígenas o derecho consuetudinario internacional.

Resulta imprescindible la formación de las autoridades judiciales e indígenas para establecer criterios de coordinación mínimos así como advertir las limitaciones.

Hay tareas concretas que se deben realizar: 1) Buscar un consenso nacional sobre la delineación de la pluralidad cultural y jurídica de la sociedad y la demarcación de los sistemas de justicia. 2) Desarrollar la ley de coordinación entre la jurisdicción indígena y la ordinaria. 3) Promover en las Facultades de Jurisprudencia el estudio de la Sociología y Antropología jurídicas y la comprensión del derecho consuetudinario. ¿Qué relación existe con el Derecho Internacional?

Como ya lo dijimos, los sistemas normativos indígenas y los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades forman el denominado derecho consuetudinario internacional. Este derecho genera en los estados obligaciones convencionales que se encuentran en armonía con las tendencias promovidas gracias a las demandas de los pueblos indígenas. ¿Cuáles han sido las experiencias en otros países andinos al respecto?

Podríamos decir que algunas son positivas, así en Colombia gracias a ciertas decisiones constitucionales se ha procedido a establecer las limitaciones que tiene la justicia indígena en tanto que en Perú varias sentencias han reconocido a varios procedimientos comunitarios como parte de un sistema normativo consuetudinario válido.

Paralelamente, las constituciones regionales reconocen la existencia de la justicia comunitaria o justicia indígena así como todos han ratificado el Convenio 169 de la OIT.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

Muerte civil y manos muertas

M

e referiré ahora a dos cuestiones, que guardan alguna relación entre sí, y que responden a visiones jurídicas claramente vinculadas a procesos políticos y sociales vividos en nuestro país.

La primera cuestión es la llamada “muerte civil”, extraña denominación de un capítulo que integraba el Libro Primero (de las personas) del Código Civil ecuatoriano, expedido en 1860. Como sabemos, este Código tuvo como modelo el redactado para la República de Chile por don Andrés Bello y fue él quien introdujo este capítulo, inspirándose, según parece, en normas del Derecho Canónico, del cual era profundo conocedor.

El Art. 91 del Código ecuatoriano decía textualmente: “Termina también la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica”. En definitiva, y en consonancia con el voto de pobreza de quienes profesan en una orden monástica, la muerte civil significaba que un religioso no podía ser dueño de ningún bien ni ser titular de ningún otro derecho real ni sucesorio.

A pesar de las transformaciones políticas ocurridas en el Ecuador, especialmente la revolución liberal de 1895, esta situación subsistió en nuestro sistema jurídico hasta 1936.

En ese año, Federico Páez, “Encargado del mando supremo de la República”, derogó el parágrafo correspondiente del Código Civil, por ser la muerte civil una institución anacrónica e injurídica, que desconoce la personalidad humana (Registro Oficial 187, de 12 de mayo de 1936).

Por lo tanto los muertos civiles recuperaban sus derechos, pero no podían reclamar derecho alguno sobre los bienes que poseían antes del ingreso al instituto monástico.

La muerte civil, que era una capitis diminutio, en el lenguaje del derecho romano, ha desaparecido; pero subsisten instituciones que implican limitaciones más o menos

amplias de la capacidad civil de la persona. Son las interdicciones de diverso orden que las leyes prevén, como sanción en unos casos (a los condenados penalmente, por ejemplo) o con un sentido protector (el caso de personas que sufren una perturbación mental), aunque no han faltado casos de abuso de la institución. Es revelador que el Código Civil francés haya abandonado el concepto mismo de personas interdictas, por considerarlo lesivo y en su lugar ha establecido el de “personas mayores protegidas por la ley”.

El otro punto que quisiera recordar es la expedición de la llamada “Ley de manos muertas”, ésta sí en el proceso de la transformación liberal (Registro Oficial 789, de 19 de octubre de 1908). La parte pertinente de la ley es muy simple y consta en el primero de los artículos: “Decláranse del Estado todos los bienes raíces de las comunidades religiosas establecidas en la República” y en el Art. 2, se adjudican las rentas de estos bienes a la beneficencia pública.

Son varios los factores que influyeron en este proceso que, técnicamente, podríamos calificarlo de desamortización de las cuantiosas propiedades que las comunidades habían acumulado a lo largo de los años. Sin duda el ingrediente político fue fundamental. La revolución liberal sostuvo siempre la tesis de la separación de Iglesia y Estado y fueron numerosas las reformas legales que alentó en esa línea. Y su programa de laicización se completó con esta ley, que además tenía un indudable efecto económico.

Con el paso del tiempo estas propiedades pasaron a ser administradas por las Juntas de Asistencia Social; pero al expedirse la primera Ley de Reforma Agraria (Registro Oficial 297, de 23 de julio de 1964), se dispuso que precisamente los predios rústicos administrados por la Asistencia Social, según la Ley de manos muertas, pasaran a formar parte del patrimonio del IERAC y se sometan a los procesos de adjudicación previstos en dicha Ley.

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María Elena Jara Vásquez1

Doctora en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica de Quito. Especialista en Tributación; Diplomado en Derecho Económico y Magíster en Derecho, mención Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador y L.LM. in Dispute Resolution por la Universidad de Missouri-Columbia, USA. Becaria FulbrightLaspau. Cursos y programas de entrenamiento en el Ecuador, Estados Unidos y Europa, incluyendo beca dentro del Blackwell Sanders ADR Externship Program en la American Arbitration Association, N.Y y curso de derecho de los negocios internacionales en la Universidad Complutense de Madrid.

Experiencia profesional en asesoría corporativa desde 1998. Abogada asociada de Noboa, Peña, Larrea & Torres, y Secretaria Arbitral de la Cámara de Comercio de Quito.

Docente a nivel de pre grado en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (2000-2001) y de post grado en la Universidad Andina Simón Bolívar. En esta última institución: profesora de Derecho Económico (2006); Derecho de la Competencia (2007 en adelante) y de Contratación Contemporánea (2008 en adelante). Principales Áreas de investigación: derecho de mercado y medios alternativos para la solución de conflictos.

E

l presente artículo analiza en forma introductoria los criterios orientadores de la Constitución económica ecuatoriana, y en él se procura dar respuesta a dos preguntas: 1. ¿En qué consiste la “economía social y solidaria” que la Constitución vigente consagra como sistema económico?; y, 2. ¿Cuál es el modelo de desarrollo que favorece el actual marco constitucional?.

I. Noción de Constitución Económica.

Desde la expedición de la Constitución de Querétaro, en 1917, y la Constitución de Weimar, en 1919, las Constituciones empezaron a consagrar normas relativas al funcionamiento del sistema económico y a derechos económicos y sociales, en contraste con lo que había pasado en el constitucionalismo clási-

1 Este trabajo es parte de uno más amplio titulado “Intervención pública y mercado en la Constitución Ecuatoriana de 2008”, realizado con el apoyo del Fondo de Investigaciones de la

Universidad Andina Simón Bolívar.

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Constitución económica ecuatoriana y desarrollo co, el cual, fundamentado en ideas liberales, omitía explicitar normas sobre el orden económico. Con la incorporación de textos constitucionales relativos al orden económico y a derechos económicos, emergió la noción de Constitución Económica, como el conjunto de aquellos principios fundamentales de los cuales se deriva la estructura y funcionamiento de la actividad económica en un Estado.2 Son ámbitos fundamentales de la Constitución Económica: la legitimación para ejercer la actividad económica, el contenido de las libertades y de los poderes que se derivan de esta legitimación, y, la definición de la capacidad de intervención del Estado en la economía, como otra cara de la medalla de los derechos económicos y sociales de los individuos.3 En el Ecuador, el proceso de reconocimiento de derechos económicos y sociales en el texto constitucional empezó en 1929, y se profundizó en constituciones posteriores, entre las que sobresale la Constitución de 1946. En la Constitución ecuatoriana de 2008 (Art. 1), como en las predecesoras, se establece que el sistema económico funciona en el marco de un Estado Social,4 definición que sintetiza las ideas de crecimiento económico y justicia social y que impone al Estado la obligación de generar las condiciones necesarias para una vida digna de la población así como condiciones de igualdad material (no solo formal) para que sus habitantes puedan acceder a los bienes y servicios que requieren.

Las normas que conforman la Constitución Económica ecuatoriana de 2008 están básicamente contenidas en el Título VI, relativo al “Régimen de Desarrollo”, aunque existen otras normas importantes sobre la materia, que se encuentran dispersas en el texto constitucional.

II. La caracterización constitucional del sistema económico ecuatoriano: De una economía social de mercado a una economía social y solidaria.

En doctrina se ha discutido ampliamente si una Constitución debe consagrar un sistema económico en particular. Por un lado, se erigió la tesis de la “neutralidad político económica de la Constitución”, según la cual la Constitución debe dejar abierta a los gobernantes la posibilidad de modificar el orden económico. Por otro lado, desde la década de los treinta del siglo anterior, la tesis de la neutralidad de la Constitución en materia económica fue cuestionada. Quienes defienden la consagración de un determinado sistema económico a nivel constitucional lo hacen bajo el argumento de que aunque se requiere flexibilidad en el texto constitucional para que funcionen diferentes opciones de gobierno, no es conveniente que varíen los fundamentos del sistema a raíz de cada proceso electoral, y por lo tanto conviene obligar “a que el orden econó-

2 Definición basada en una sentencia del Tribunal Constitucional de España, de 28 de enero de 1982, recogida y adecuada por VICIANO PASTOR, Javier: “Libre competencia e intervención pública

en la economía (Acuerdos restrictivos de la competencia de origen legal), Tirant Le Blanch, Valencia, 1995, p. 107.

3 Ver ENTRENA CUESTA, Ramón: “El principio de la libertad de empresa”, en “El modelo económico de la Constitución española”, dirigido por GARRIDO FALLA, Gerardo, Instituto de Estudios

Económicos, Madrid, 1981, p. 109.

4 Preocupantemente, la Asamblea Constituyente de 2008 eliminó en la Constitución la referencia a la fórmula “Estado social de Derecho”, la cual sintetizaba la necesaria sujeción al régimen

jurídico por parte del poder político.

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mico sea un sistema abierto y flexible, capaz de ser soporte de diferentes programas políticos en un amplio espectro democrático pluralista, pero lo bastante afirmado en los fundamentos esenciales para dar a la vida económica la certidumbre que le es imprescindible”. 5 En la Constitución ecuatoriana de 1998 se caracterizaba al sistema económico como uno social de mercado (Art. 244). El concepto de economía social de mercado es de génesis alemana, está inspirado en las ideas de Alfred Müller-Armack, fue desarrollado por economistas alemanes e implementado inicialmente en la Alemania de post guerra de Konrad Adenauer, y posteriormente difundido por Europa y América. Se lo entiende como un sistema que reconoce la libre iniciativa privada y el funcionamiento de las reglas de mercado, pero en el que el Estado puede y debe intervenir en distintas formas, sea coadyuvando a lo que realiza la empresa privada, sea actuando cuando ella no lo hace, sea corrigiendo las imperfecciones del mercado, o subvencionando a los más necesitados, cuando así las circunstancias lo imponen.6 El mercado es considerado como el principal asignador de recursos, pero, a diferencia del sistema de economía de mercado, a secas, puramente liberal, se concibe una fuerte presencia estatal para corregir los desequilibrios producidos en el mercado y lograr metas sociales. El Estado está llamado a establecer y garantizar las reglas orientadoras del sistema económico, y a actuar como un agente más, en forma subsidiaria, cuando la actuación de agentes privados es insuficiente para satisfacer necesidades públicas.

La tendencia predominante en la Asamblea Constituyente de 2008 consideró que la consagración del sistema de economía social de mercado a nivel Constitucional constituía una adhesión expresa al “neoliberalismo”7, posición con la que no concordamos.8 El énfasis en las metas sociales implícito en la noción de economía social de mercado, suele convertirlo precisamente en una alternativa al orden económico estructurado exclusivamente sobre la lógica de acumulación ilimitada del capitalismo. La economía social de mercado implica “un orden económico, político y ético-cultural integrado, en el que a diferencia del neoliberalismo, la política económica y social son simultáneas, orientadas por los valores de justicia, libertad, solidaridad y los bienes que busca son la distribución justa de ingresos, la seguridad social y la estabilidad económica, junto con la eficiencia económica, enmarcada en un estado social de derecho”.9 La defensa de la competencia y la seguridad social son la columna vertebral de este sistema, que no llegó a implementarse realmente en el Ecuador.

La Constitución ecuatoriana de 2008, en el Art. 283, caracteriza al sistema económico, en su conjunto, como “social y solidario”, y en forma adicional, se refiere a un subsistema económico, “popular y solidario”, como inclusivo de sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios. La locución “economía social”- que suele también identificarse con “economía solidaria”/“tercer sector”-, tiene raíz francesa y se acuñó en el siglo XIX, aunque en la historia del pensamiento se en-

5 Ver ENTRENA CUESTA, Ramón: ob. cit., p. 109.

6 Ver GALLARDO, Jorge: “Los principios fundamentales de una economía social de mercado”, Fundación Konrad Adenauer, Quito, 1994.

7 La expresión “neoliberalismo” es término difuso, de difícil definición, que ha ido cambiando en el tiempo, y cuya acepción no es igual en todos los países. En términos muy generales, nos

podemos referir al neoliberalismo como una corriente de pensamiento, que reeditando los postulados del liberalismo clásico, propugna fundamentalmente la libertad individual y la ausencia de coerción gubernamental para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios más allá de lo indispensable para mantener la libertad misma. Se identifica usualmente como referentes teóricos a HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_austr%C3%ADaca” \o “Escuela austríaca” Escuela austríaca, entre cuyos exponentes destaca HYPERLINK “http:// es.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Hayek” \o “Friedrich Hayek” Friedrich von Hayek y a la Escuela de la HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Chicago” \o “Universidad de Chicago” Universidad de Chicago, entre cuyos representantes sobresale HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Milton_Friedman” \o “Milton Friedman” Milton Friedman. Históricamente, el neoliberalismo corresponde al abandono de la HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Keynesianismo” \o “Keynesianismo” economía keynesiana y en nuestros países se presentó en su momento como una alternativa crítica a la HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_Dependencia” \o “Teoría de la Dependencia” Teoría de la Dependencia, bajo la cual se había abierto paso el modelo de desarrollo por sustitución de importaciones que predominó en América Latina hasta finales de los 70.

8 Sobre los rasgos que distinguen la economía social de mercado del neoliberalismo ver, por ejemplo, OESTTERDIEKHOFF, Peter “Política de competencia”, en varios autores, “Economía social

de mercado y su dimensión social”, Caracas, Nueva sociedad, 1998, pp. 16-22. Ver también GRIJALVA AGUSTIN y TROYA JARAMILLO, José Vicente: “Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador” en Revista de Derecho FORO, No. 1, Universidad Andina Simón Bolívar y Corporación Editora Nacional, 2003, pp. 6 y 7.

9 GALLARDO, Jorge: ob. cit., p. 3.

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cuentran importantes antecedentes desde tiempos remotos.10 El moderno concepto de economía social tiene su precedente en la obra del economista Suizo León Walras, quien la identifica tanto con una parte de la ciencia económica como con un campo de actividad en el que proliferan las cooperativas, las mutualidades y las asociaciones.11 En su acepción dominante en Europa, el concepto de economía social, promovido por sus propios protagonistas, tomó progresivamente fuerza a partir de finales de los años setenta en Francia, Bélgica, España y Portugal, para referirse al campo de la realidad integrado por formas sociales privadas que en su funcionamiento no encajan en la lógica capitalista. El Comité Económico y Social Europeo sobre la Economía Social (2006), definió a la economía social como el “conjunto de empresas privadas organizadas formalmente, con autonomía de decisión y libertad de adhesión, creadas para satisfacer las necesidades de sus socios a través del mercado, produciendo bienes y servicios, asegurando o financiando y en las que la eventual distribución entre los socios de beneficios o excedentes así como la toma de decisiones, no están ligados directamente con el capital o cotizaciones aportados por cada socio, correspondiendo un voto a cada uno de ellos….” 12 En Latinoamérica, el desarrollo del concepto de economía social, entrelazado con el de economía solidaria,13 ha estado vinculado con la búsqueda de un proyecto de sociedad alternativa a la pregonada por el neoliberalismo, en la cual, en lo básico,

se busca el fortalecimiento de organizaciones y redes sociales de actores económicos, cuestionando la lógica individualista del capitalismo; se considera al trabajo como única fuente de valor real; se pregona un profundo sentido ecológico; y, se enfatiza en la independencia de sectores externos en la toma de decisiones económicas.14 En esta última corriente se inscribe el pensamiento dominante durante la Constituyente ecuatoriana de 2008, cuyo grupo mayoritario explicaba: “El nuevo sistema económico que se pretende construir ha sido denominado social y solidario. Estos adjetivos marcan una dirección y una intencionalidad que se resume en el paso de una economía centrada en el mercado, la acumulación y el capital a una que pone en el centro de su atención al ser humano. El establecimiento del objetivo de este sistema como la producción y la reproducción de la base material que garantiza el buen vivir apunta en dos direcciones: romper la visión clásica de la economía como una forma de administración de la escasez y recuperar la noción de economía como hecho fundamentalmente material frente a la ficción monetaria y financiera que la gobierna actualmente. Finalmente, los principios de funcionamiento que se establecen deben guiar este nuevo sistema hacia garantizar la soberanía económica, la progresiva superación del modelo extractivista, el reconocimiento del ser humano y su trabajo como única fuente real de valor, posibilitar el fortalecimiento de formas de intercambio más solidarias e impulsar formas de consumo que no comprome-

10 Ver LEGUIZAMON ACOSTA, William: “Derecho Constitucional Económico”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, p. 323 y ss. El autor menciona entre los antecedentes teóricos remotos

de la economía solidaria a pensadores griegos, entre los cuales destaca Platón. Entre los antecedentes próximos, recoge aportes de los anarquistas, socialistas utópicos, Carlos Marx y socialistas democráticos. Sobre la situación actual del entendimiento de economía social y solidaria en Latinoamérica ver los trabajos de José Luis CORAGGIO. 11 Ver MONZON, José Luis: “Economía Social y conceptos afines: fronteras borrosas y ambigüedades conceptuales del Tercer Sector”, publicado en CIRIEC-España, Revista de Economía Pública,

Social y Cooperativa, nº 56, noviembre 2006, pp. 9-24, disponible en HYPERLINK “http://www.ciriec-revistaeconomia.es” http://www.ciriec-revistaeconomia.es, consultada por última vez el 20 de abril de 2009.

12 Ibídem.

13 Ver FRAISSE, Laurent; ORTIZ, Humberto; y, BOULIANNE, Manon, coordinadores: “Alianza para un mundo responsable, plural y solidario. Versión provisional de los cuadernos de propuestas

para el siglo XXI: Economía solidaria”, 2002, p. 9: “la economía solidaria designa al conjunto de actividades de producción, distribución y consumo que contribuyen a la democratización de la economía a partir de compromisos ciudadanos tanto a escala local como global. Se practica bajo distintas modalidades en todos los continentes. Recubre las diferentes formas de organización que utiliza la población para crear sus propios recursos de trabajo o para acceder a bienes y servicios de calidad, en una dinámica de reciprocidad y solidaridad que articula los intereses individuales en torno al interés colectivo. En este sentido, la economía solidaria no es un sector de la economía, sino una actuación global que engloba iniciativas en la mayoría de los sectores económicos. Como se inscribe en otra lógica de producción, de distribución o de consumo, interpela la representación dominante de la sociedad de mercado.”

14 Ver CORAGGIO, José Luis: “La economía social y la búsqueda de un programa socialista para el siglo XXI”, base de la exposición en el panel “La economía del socialismo del Siglo XXI”, en

el Encuentro “Los socialismos del Siglo XXI”, Quito, 21-22 de agosto de 2007, disponible en HYPERLINK “http://www.riless.org” http://www.riless.org, consultada por última vez el 22 de abril de 2008: “llamamos Economía Social a las prácticas que van construyendo segmentos crecientemente organizados por trabajadores asociados que siguen esa lógica reproductiva sobre la base material de la economía popular, que es hoy parte subordinada de la economía capitalista. Se trata de organizar un subsistema orgánico de economía socialmente consciente de los lazos intersubjetivos, intercomunitarios en diversas escalas y de las relaciones sociales y con la naturaleza que se van institucionalizando, que entre en tensión con la economía del capital y la economía pública junto con las cuales constituye una contradictoria economía mixta.”

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tan nuestro presente, ni la base material de las futuras generaciones”.15 En esta línea de pensamiento, el sistema económico social y solidario apunta a los siguientes objetivos:16 1) Inclusión de agentes económicos excluidos, a través del aprovechamiento de la capacidad productiva local y del fortalecimiento de redes asociativas. En este ámbito, la Constitución vigente, establece como deber del Estado el fortalecimiento del desarrollo de organizaciones y redes de productores y de consumidores, (Art. 281, numeral 10); consagra como objetivo de la política comercial el impulso del comercio justo17 (Arts. 304 numeral 5 y 336); reconoce la existencia de un sector financiero popular y solidario y determina que sus iniciativas, así como las de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del Estado (Art. 311).

2) Redistribución de ingresos a través de la acción estatal. A nivel de ingresos estatales, se impulsa la tributación con función redistributiva; y a nivel de gastos estatales, se propugna una fuerte política social para asegurar igualdad de oportunidades, no solo a nivel formal, sino también a nivel material.

Varias normas constitucionales se refieren a estos aspectos: se consagra como deber primordial del Estado promover la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza (Art. 3, num. 5) y como objetivo de la política fiscal, en general, y tributaria en particular, la redistribución de ingresos, a través de tributos y subsidios, priorizando los impuestos directos y progresivos, como el impuesto a la renta, en contraste con la tendencia dominante de los últimos años en la que el acento estaba sobre los impuestos indirectos (Arts. 285, 300 y 306). La planificación es considerada como instrumento de promoción de la equidad (Art. 275) y las redes de producción y

distribución de alimentos como mecanismos para promover la equidad entre espacios urbanos y rurales (Art. 281, num. 10 ). Adicionalmente, varias normas constitucionales consagran el acceso equitativo a servicios como seguridad social (Art. 34), crédito (Art. 308), agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias (Art. 314), educación (Art. 347, numeral 12; Art. 355) y salud (Art. 358). El Art. 340 consagra la existencia de un sistema nacional de inclusión y equidad, compuesto por los ámbitos de la educación, salud, seguridad social, vivienda, gestión de riesgos, entre otros.

No está claro hasta el momento lo relativo a la redistribución de factores de la producción, a la que se refiere el Art. 334, al tenor del cual, le corresponde al Estado, “evitar la concentración o acaparamiento de factores y recursos productivos, promover su redistribución y eliminar los privilegios o desigualdades en el acceso a ellos”. En el ámbito agrario, en particular, el Art. 281, numeral 4, ha consagrado como responsabilidad del Estado el promover políticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos. ¿Cómo va a operar la redistribución de factores productivos a la que se refiere la Constitución?. ¿En qué medida se va a afectar el derecho a la propiedad, también consagrado a nivel constitucional?. Estas preguntas exigen respuestas claras por parte del Estado a través de la expedición de normas que se orienten no a satisfacer intereses coyunturales de grupos que ejercen presión política, sino a posibilitar el desarrollo de estrategias nacionales de largo plazo.

3) Ampliación de los derechos sociales y económicos. La Constitución vigente, en su Art. 34, ha ampliado el derecho a la seguridad social a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el autosustento en el

15 Informe de mayoría de la Mesa No. 7 de la Asamblea Constituyente, Acta 55, p. 15.

16 Ver VÁSCONEZ, Allison: “Regímenes de bienestar y debate sobre política social en Ecuador” en “Asedios a lo imposible. Propuestas económicas en construcción”, ob. cit., p. 25 y ss.

17 Se entiende al comercio justo como una forma alternativa de comercio fundada en relaciones directas y justas entre HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Productor” \o “Productor”

productores y HYPERLINK “http://es.wikipedia.org/wiki/Consumidor” \o “Consumidor” consumidores, evitando intermediarios y valorando el respeto al medio ambiente en el proceso productivo.

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campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo, y ha establecido que el Estado debe garantizar este derecho y hacerlo efectivo.18 En el ámbito del derecho a la educación, ha consagrado la gratuidad de la educación hasta el tercer nivel de educación superior inclusive (Art. 28), en contraste con la Constitución anterior, que garantizaba la gratuidad hasta el bachillerato o su equivalente (Art. 67). Estas declaraciones constitucionales chocan en la práctica con las limitaciones presupuestarias del Estado y con la baja calidad de las prestaciones que los ciudadanos reciben.

4) Inclusión de dimensiones culturales, ecológicas y éticas en la noción de desarrollo, diferenciándola de la noción de crecimiento económico: “el crecimiento económico y el desarrollo no son sinónimos, en la medida que el primero es la expansión física del sistema y el segundo se refiere a la calidad del sistema”19 Por su trascendencia, abordamos el tema en un acápite independiente.

III. Constitución y noción de desarrollo.

En la Asamblea Constituyente de 2008, se definió desarrollo “como el proceso para alcanzar el buen vivir” (sumak kawsai)20. El Art. 275 de la Constitución define al régimen de desarrollo como el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, concepto que atraviesa transversalmente al texto constitucional. Pese a la trascendencia del concepto de “buen vivir”, éste no llegó a definirse constitucionalmente, ni a ser claramente explicado en los debates de la Asamblea Constituyente.21

Varias inquietudes surgen con relación a la consagración constitucional del “buen vivir” como objetivo del régimen de desarrollo nacional. En primer lugar, corresponde a la cosmovisión indígena, con la cual la gran mayoría de la población ecuatoriana, que se autodefine como mestiza, no está familiarizada. A esta mayoría, el concepto de “sumak kawsay” (interesante desde el punto de vista antropológico pero de inclusión cuestionable en un documento que representa una síntesis jurídico-política para toda la población), le resulta ajeno. En segundo lugar, admitiendo que el sumak kawsay corresponde a una filosofía con la cual la mayoría de población no está familiarizada, y siendo un concepto que atraviesa transversalmente a toda la Constitución, debió haberse definido. Desde el punto de vista jurídico, la inclusión de este tipo de conceptos en cualquier tipo de normas, y particularmente en la Constitución, generan un serio problema hermenéutico. Queda abierta la puerta para interpretaciones en las que predomine el subjetivismo, la consecuente inseguridad jurídica y posibilidad de decisiones arbitrarias.

Por ejemplo, considerando el sistema de economía social y solidaria y el sumak kawsay como meta del desarrollo nacional, en el campo de los recursos naturales: ¿Se propugna la posibilidad de extraer recursos naturales siempre que se observen presupuestos de protección ambiental? o, ¿se renuncia a la posibilidad de explotación de determinadas áreas, por considerar que actividades como la minería, explotación hidrocarbúrifera y otras implican una agresión a la naturaleza y al buen vivir? o ¿se considera que tales actividades pueden ser llevadas a cabo solo por organizaciones que son parte de la economía popular, como eco al rechazo de la lógica capitalista que está implícita en el concepto de “economía social”?. La expedición de la Ley Minera confrontó ya estas po-

18 CORAGGIO, José Luis, se refiere al “derecho a un ingreso básico ciudadano universal, vinculado o no al trabajo bajo sus múltiples formas y al sistema de seguridad social universal” como

derechos que deben ser considerados en un proceso constituyente en el marco de la economía social y solidaria. Ver, CORAGGIO, José Luis: “La economía social y la búsqueda de un programa socialista para el siglo XXI” ya citado.

19 FALCONÍ, Fander: “La construcción de una economía con cimientos ecológicos” en “Asedios a lo imposible. Propuestas económicas en construcción”, ob. cit., p. 192.

20 Ver informe de mayoría de la Mesa 7 de la Asamblea Constituyente, Acta 55, p. 21.

21 En la Asamblea, se generaron explicaciones tan ambiguas como la siguiente: “El sumak kawsay significa armonía y equilibrio. Armonía y equilibrio con uno mismo, con los demás y con la

naturaleza. Significa armonía y equilibrio a nivel físico, a nivel intelectual y a nivel espiritual”. Intervención de la Asambleísta Mónica Chuji, Acta 55, p. 98. Otra explicación igualmente ambigua: ”El buen vivir presupone que el ejercicio de los derechos, las libertades, capacidades, potencialidades y oportunidades reales de los individuos y las comunidades se amplíen de modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada persona –vista como un ser humano universal y particular a la vez- valora como objetivo de vida deseable.”Informe de mayoría de la Mesa 7 de la Asamblea Constituyente, Acta 35, p. 22. Esta Mesa, en informe de mayoría se negó a sustituir el concepto de “buen vivir” por el de “bien común”, en los siguientes términos: “Creemos que el concepto de buen vivir no contradice pero comprende y supera el de bien común, que respondía a concepciones homogéneas de la sociedad, desconociendo las particularidades de los individuos y de los pueblos, proponiendo un solo modelo de desarrollo”. Acta 43, p. 5.

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siciones, todas invocando a su favor los preceptos constitucionales sobre economía social y solidaria y sumak kawsay, y generando un alto grado de conflictividad social. La inclusión del concepto de “buen vivir” es un intento por evidenciar esta dimensión cultural y ética del desarrollo, pero su significado y sus proyecciones prácticas no son claras.22 IV. Constitución y modelo de desarrollo.

La Constitución de 2008 surgió como un instrumento jurídico-político que, entre otros objetivos, buscaba legitimar un cambio de modelo de desarrollo,23 en medio de un ambiente de abundancia, pues a la época en que tuvo lugar la Asamblea Constituyente de 2008, el Ecuador gozaba de ingresos de petróleo muchísimos más altos a los que estaba habituado a recibir. Hasta hace poco, el modelo alternativo de desarrollo no había sido explicitado. En el mes de mayo de 2009, la SENPLADES publicitó la estrategia de desarrollo aplicable en los próximos dieciséis años.

En varios aspectos, tal estrategia se aproxima al modelo de sustitución de importaciones de los años 60-70, con algunas variantes. En rasgos generales, la SENPLADES ha planteado recorrer al menos cuatro etapas fundamentales: 1.- Alcanzar un alto nivel de transferencia tecnológica, y mientras tanto, mantener el esquema de exportación primaria; 2.- Realizar la inversión adecuada para la transformación de la matriz energética y consolidación de la industria nacional; 3.- Aplicar una estrategia de sustitución de importaciones tradicionales con innovación tecnológica, que consolide la sustitución de exportaciones; 4.- A largo plazo, la meta anunciada es convertir al Ecuador

en un país terciario exportador de bioconocimientos y servicios turísticos.24 A nivel constitucional, varias normas allanan la implementación de este modelo remozado de sustitución de importaciones, dentro del cual destacamos estas características: énfasis en la protección a la producción nacional y restricción de importaciones para el efecto; fuerte intervención estatal en el campo económico; y, selectividad en la admisión de inversión extranjera. A continuación, hacemos una revisión muy rápida de cómo estos temas se tratan a nivel constitucional: a) énfasis en la protección a la producción nacional y la restricción de importaciones para tal efecto. Son relevantes las siguientes normas al respecto: Art. 284, num. 2 (son objetivos de la política económica, entre otros, el incentivo de la producción nacional, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción estratégica en la economía mundial); Art. 304, num. 3 (entre los objetivos de la política comercial está fortalecer el aparato productivo y la producción nacionales); Art. 306, inc. 2ndo (el Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a la naturaleza); Art. 335, inc. 2ndo (el Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional).

Como vemos, la Constitución admite expresamente la posibilidad de fijar artificialmente precios para proteger a la producción nacional. Esta declaración constitucional es altamente cuestionable. Existe un alto riesgo de que la restricción de competencia

22 Sobre este tema, es interesante el informe de minoría presentado por PAREDES, Pablo Lucio, Acta 55, p. 26: “…la supuesta “economía solidaria” no constituye una teoría de manejo de

mercado, peor un sistema económico, configurándose por lo tanto como un concepto indeterminado, de carácter indefinido, que puede ser interpretado y aplicado en forma subjetiva, adecuándose a la voluntad del gobernante de ocasión. Desde que Von Mohl creara la noción de Estado de Derecho en 1832, en el mundo contemporáneo se acepta de manera generalizada que en esta forma de organización estatal no se obedece a las personas sino a las normas jurídicas. La inclusión en la Constitución de conceptos, valores o principios indeterminados, no definidos por los textos jurídicos, económicos o relativos a la ciencia que regule dichos principios o conceptos, abona ya el terreno de la subjetividad y por ende, el terreno de la arbitrariedad. Ya Kar Lowenstein explicó que más importante que la forma en que se desarrolla el proceso de poder es la forma en que se controla dicho proceso. Si la Constitución incorpora conceptos inexistentes, la toma de decisiones de poder difícilmente podrá ser controlada.”

23 Sobre este tema, ver ACOSTA, Alberto y FALCONÍ, Fander: “Otra política económica deseable y posible”, en “Asedios a lo imposible. Propuestas económicas en construcción”, ACOSTA, Alberto

y FALCONÍ, Fander, editores, disponible en HYPERLINK “http://www.flacso.org.ec” http://www.flacso.org.ec, consultada por última vez el 20 de febrero de 2009, p.17. Según estos autores, notoriamente influyentes en la tendencia política predominante en la Asamblea Constituyente de 2008, “No se propone retornar a una estrategia de industrialización a través de la sustitución de importaciones. Esta construcción pasa por recuperar el carácter público del Estado y desencadenarlo de los intereses corporativistas privados.” No definen cuál es la estrategia alternativa.

24 Ver HYPERLINK “http://www.senplades.gov.ec” www.senplades.gov.ec, consultada por última vez el 28 de mayo de 2009.

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pueda desincentivar a productores locales a buscar mayor eficiencia y a generar productos de mejor calidad, y consecuentemente, perjudicar a los consumidores. Los efectos que la intervención estatal en la fijación artificial de precios puede producir se contraponen a las garantías para los consumidores consagradas por la propia Constitución. b) fuerte intervención estatal en el campo económico. Existen varios mecanismos de intervención estatal en la economía: regulación; gestión directa de empresas; realización de actividades de fomento; y, planificación. Desborda los límites de este trabajo revisar el tratamiento constitucional de cada una de estas posibilidades de intervención. Por el momento, nos centraremos en la posibilidad de gestión empresarial directa por parte del Estado, que es una de las áreas en las que más evidente se hace el cambio de orientación con relación a la Constitución anterior.

Un primer ámbito de actuación empresarial del Estado es el de los sectores estratégicos. El Art. 313 de la Constitución vigente determina que el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos. A diferencia de lo ocurrido en la anterior Constitución, en la vigente, se establece que la regla general es que el Estado a través de empresas públicas participe en los sectores estratégicos25 con posibilidad de delegación a empresas mixtas en las cuales el Estado tenga mayoría accionaria. Únicamente por excepción, se contempla la posibilidad de delegar a la iniciativa privada “y a la economía social y solidaria” (que de todas formas es iniciativa privada), el ejercicio de actividades en sectores estratégicos, cuando así lo establezca la ley.

Un segundo ámbito es el de actuación estatal en sectores no estratégicos. La Constitución se refiere a la producción de bienes por parte del Estado no solo como una atribución, sino como un deber (Art. 277, num. 4); así como a la posibilidad de que el Estado incursione, en forma adicional a la prestación de

servicios públicos, en “el desarrollo de otras actividades económicas” (Art. 315). Estamos frente a una Constitución que impulsa la presencia de un Estado productor, que podría competir en varios ámbitos con el sector privado. Ya la idea de un Estado dedicado a la producción de productos y servicios varios despierta muchas inquietudes. Admitiendo que así lo ha dispuesto la Constitución, lo ideal hubiera sido que se consagre una situación de competencia justa. Sin embargo, esto no sucede. Cuando la Carta Fundamental, en los Arts. 304, num. 5 y 335, inc. 2ndo. se refiere al sector privado como principal destinatario de las políticas estatales para evitar prácticas monopólicas u oligopólicas y único destinatario de los mecanismos sancionatorios para evitar estas prácticas, propicia que el Estado, productor y regulador a la vez, asuma los roles de juez y parte. Al excluir al Estado del ámbito de normativa de defensa de la competencia, favorece su presencia bajo condiciones preferentes en áreas en las que podría ser menos eficiente que el sector privado, perjudicando, una vez más, a los consumidores. El riesgo de un tratamiento privilegiado para el sector público no es mera especulación. Lamentablemente, tenemos antecedentes recientes en los cuales se ha establecido un tratamiento diferenciado entre sector público y privado, favorable para el primero, en ámbitos que inciden directamente en competitividad, como el laboral. Adicionalmente, en los debates de la Asamblea Constituyente, se desatendieron pedidos de minoría en el sentido de que se reconozca igualdad de condiciones para sectores públicos y privados.26 Estamos en un terreno muy sensible: si el Estado considera conveniente intervenir directamente en el mercado mediante la producción de bienes y la producción de servicios, debe hacerlo en igualdad de condiciones que el sector privado.

Desde esta perspectiva, existe contradicción entre el fomento de igualdad de condiciones en el mercado, al que se refiere el Art. 336, inc. 2ndo. de la Constitución, y el tratamiento desigual entre particulares y Estado, consagrado en Arts. 304, num. 5 y 335,inc.

2ndo. de la misma.

25 El Art. 313 define como sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, a aquéllos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política

o ambiental, y declara que son tales los siguientes bienes y servicios públicos: la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

26 En este sentido, ver transcripción de intervenciones de Asambleístas LUCIO PAREDES, Pablo y AYALA, Catalina, Acta 35 de la Asamblea Nacional Constituyente, pp. 35 y 78.

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c) implementación de un criterio selectivo para admitir inversión extranjera. La confianza en los beneficios de la inversión extranjera y el allanamiento normativo e institucional para su captación ha sido una constante en los últimos años. Sin embargo, el país ha cambiado de posición, en contraste con lo que sucede en países vecinos como Colombia y Perú. El criterio que se ha impuesto actualmente en el Ecuador es el de admisión selectiva de la inversión extranjera. Este cambio de concepción se ha evidenciado a nivel constitucional. El Art. 339, se dice que el Estado priorizará la inversión nacional y que la inversión extranjera directa será complementaria a la nacional, y se orientará según las necesidades y prioridades definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, así como en los diversos planes de desarrollo de los gobiernos autónomos descentralizados. Adicionalmente, ha desaparecido del texto constitucional la garantía de un tratamiento igualitario de inversión nacional y extranjera que figuraba en el Art. 244, numeral 1 de la Constitución de 1998, lo cual consideramos atentatorio contra el principio se seguridad jurídica. Complementa este panorama las restricciones que la Constitución vigente ha impuesto para la admisibilidad de pactar arbitraje internacional en tratados e instrumentos internacionales (Art. 442).

V. Conclusiones: a) El sistema de economía social de mercado consagrado en la Constitución de 1998, nunca tuvo real vigencia en el país. En la Constitución de 2008, la caracterización constitucional del sistema económico como uno social y solidario comporta dos aspectos fundamentales: énfasis en la redistribución de riqueza; y, fortalecimiento del rol de entidades asociativas y del Estado como actores del sistema económico. En este contexto, es necesario encontrar puntos de equilibrio: armonizar la búsqueda de redistribución de riqueza con la búsqueda de generación de la misma; y, tomar las medidas necesarias para que la activa presencia estatal en los ámbitos de regulación, gestión de empresas, fomento y planificación, no asfixien la iniciativa privada. Las normas Constitucionales dan cuenta del afán de construir un

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mercado más vigilado y más sensible a las necesidades de los grupos excluidos, pero mercado al fin, dentro del cual la libertad de empresa y el derecho de propiedad imponen los límites que necesariamente deben ser observados en todo tipo de actuación estatal. b) Ante la ausencia de definiciones constitucionales de conceptos como “economía social y solidaria” y “el buen vivir”, entre otros, que atraviesan transversalmente la Constitución, se requiere que los intérpretes de la misma, sobre todo los jueces constitucionales, aclaren el significado de estas expresiones y generen certidumbre y confianza. c) El país se ha orientado hacia un modelo de desarrollo endógeno, por sustitución selectiva de importaciones. Nos preguntamos: las condiciones actuales favorecen el desarrollo de actividades económicas locales?. Creemos que no. La incertidumbre es el principal factor en contra de los emprendimientos nacionales. Algunas normas jurídicas, con la Constitución a la cabeza, consagran normas discriminatorias para el sector privado cuando éste entra en competencia con el público.

Adicionalmente, cabe traer a tiempo presente los cuestionamientos que años atrás se hicieran al modelo de sustitución de importaciones, entre ellos: posible surgimiento o consolidación de estructuras monopólicas u oligopólicas en el mercado interno, derivadas del proteccionismo a la industria nacional; posibles perjuicios a los consumidores nacionales ante la restricción de importaciones; y, ausencia de estímulo a los productores nacionales para mejorar su competitividad. Se suma a estas inquietudes la posibilidad de sanciones al país por restringir unilateralmente importaciones, y la inconveniencia de aislarse comercialmente en un contexto internacional marcado por la interdependencia.

Se impone la necesidad de una visión pragmática en la toma de decisiones sobre el rumbo de desarrollo nacional.

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Análisis crítico sobre la película 12 Angry Men (Doce hombres en conflicto) • Andrea López Medina* Esta espectacular película que tuvo su origen en el año de 1957, tiene como escenario un cuarto, cuatro paredes que encierran los variados sentimientos (ira, enojo, y hasta preocupación) de doce hombres, doce caballeros formalmente vestidos, de distintas edades aunque presuntamente todos mayores de 30 años, todos ellos con diferentes profesiones, ideologías e intereses, y todos con la misma misión, que es decidir sobre la culpabilidad o no culpabilidad de una persona y a la vez de esta manera, decidir sobre su vida misma.

D

entro de la trama el principal implicado, es un joven de 18 años quien es sometido a un juicio para determinar su culpabilidad o no respecto al asesinato de su padre, quien fue descubierto muerto por un vecino, muerte que se dio a causa de una puñalada en su pecho, hecha por una navaja de resorte y aparentemente a causa de un disgusto que tuvo con su hijo previamente, el mismo que se presume lo llevó a cometer tal atrocidad.

Dentro del juicio los hechos que se ven son entre otros: Según la versión del joven implicado en el asesinato de su padre:

- Primero, en su confesión el muchacho admite que la noche del asesinato del padre tuvo una acalorada discusión con él, quien según dice en el transcurso de la disputa lo golpeó varias veces como siempre lo hacía cuando se presentaban las peleas que eran bastante frecuentes;

- Segundo, el joven dice haber salido de la casa la noche del asesinato a eso de las ocho de la noche después de la mencionada pelea;

- Tercero, después de haber salido de su casa con los ánimos caldeados el joven admite haberse dirigido directamente a una tienda de empeño del

* Estudiante de noveno semestre de Derecho en la Facultad de Jurisprudencia, PUCE. Aprobado el sexto nivel del idioma inglés en la Facultad de Lingüística, PUCE. Agente Jurídico en el Estudio

Quevedo & Ponce Abogados Asociados. Ha cursado varios Seminarios, entre ellos los más importantes: Curso de Derecho Romano en la Universidad SEK, Curso de Negociación Política auspiciado por la UDC; Curso relacionado al Nuevo Código Orgánico de la Función Judicial en la UDLA, entre otros.

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barrio en la cual compró una navaja de resorte con un mango y una cuchilla de tallado inusual aparentemente (según dijera el mismo dueño de la tienda, era la única de ese tipo que tenía, lo cual hacia que las circunstancias apunten aún más al joven).

- Cuarto, después de salir de la tienda de empeño el joven admitió haberse encontrado con sus amigos, quienes vieron la navaja, a eso de las ocho horas con cuarenta y cinco minutos afuera de una cantina y después de haber conversado con ellos aproximadamente una hora, el joven dice haber regresado a la casa y haber salido nuevamente a las once y treinta de la noche dirigiéndose al cine y regresando nuevamente a su casa a eso de las tres y diez de la mañana.

- Quinto, al llegar de madrugada a su casa, el muchacho afirma que encontró muerto a su padre y que detectives que en ese momento se encontraban en el lugar lo interrogaron y lo arrestaron por ser el presunto asesino, ya que todas las pruebas y dos testimonios llevaban a pensar eso.

- Sexto, el muchacho dice que efectivamente sí compró una navaja la noche en que discutió con su padre al que posteriormente se encontró asesinado, pero afirma que en el momento en que iba al cine la navaja (misma que fue identificada por el tribunal como el arma utilizada para el asesinato), se le cayó por un agujero y no volvió a saber de ella, ya que como no la compró con ningún fin en particular sino en un momento de enojo, no hizo el esfuerzo de buscarla.

Por otro lado, la acusación contra el joven se da por dos aparentes testigos claves en el juicio, según ellos los hechos se dieron de la siguiente manera: PRIMER TESTIGO (Vecino de la víctima y el acusado): Descripción: - Es una persona de género masculino.

- Edad avanzada, unos 75 años aproximadamente.

- Vivía solo (sin familiares ni amigos) en el departa-

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mento ubicado en el piso directamente inferior a la casa en que habitaban el muchacho y su padre.

- El anciano además tenía un problema en su pierna debido a una enfermedad que había sufrido.

Versión de los hechos dada por el anciano: El señor afirmó que al vivir justo debajo del cuarto donde se cometió el asesinato a eso de las diez horas con diez minutos de la noche escuchó mucho movimiento en la casa de su vecino, dijo que sonaba como una pelea y que claramente escuchó un grito que decía ¡Te voy a matar! y acto seguido escuchó el golpe del cuerpo al caer al piso, después de lo cual e imaginando lo que estaba sucediendo, se incorporó de la cama y corrió hacia el fondo del pasillo en donde vivían la víctima y su hijo, lugar al que afirma haber llegado en 15 segundos y estando ahí dice que abrió la puerta y se encontró al cadáver en el suelo y asegura haber visto al joven huir por las escaleras, después de lo cual llamó a la policía.

SEGUNDO TESTIGO (Vecina de la víctima y el acusado): Descripción: - Es una persona de género femenino.

- Edad adulta, unos 45 años aproximadamente.

- Vivía atravesando la calle por donde pasaba el tren, justo en el departamento de en frente al del joven y su padre.

Versión de los hechos dada por la mujer: La señora dice conocer al imputado desde pequeño, afirma que se encontraba acostada tratando de dormir a la hora de la comisión del delito, a eso de las doce horas y diez minutos de la noche; dice que desde su ventana podía ver el interior del departamento del joven y que pudo ver como el imputado daba muerte a su padre a través de las ventanillas del tren que en ese momento pasaba entre ambos edificios, el mismo que tenía las luces apagadas y no llevaba pasajeros pues estaba siendo llevado al centro.

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béisbol para el cual había comprado las entradas, otros jugaban en hojas de papel, etc., y en realidad la mayoría de los hombres que estaban ahí demuestran gran dejo por realizar la tarea para la que fueron convocados.

Si se toma en cuenta que lo que estaban decidiendo esos doce hombres que conformaban el jurado, era sobre la culpabilidad y la vida de un muchacho pues la pena por el delito del cual era culpado, es decir el asesinato o peor aún el parricidio, era la pena de muerte en la silla eléctrica. Es increíble y decepcionante el apreciar la total ligereza con la que el jurado tomaba su trabajo, ya que la mayoría de los hombres reunidos en esa sala creyeron que tenían una tarea fácil y buscaban desocuparse temprano.

En la trama, el jurado está conformado como he mencionado previamente por doce hombres, de diversas edades y profesiones, entre ellos un arquitecto, quienes se reúnen en un principio amistosamente, bromeando y en realidad sin brindarle mucha importancia al asunto que los ha convocado ahí.

La sesión demora en comenzar, había mucho desorden en la sala, unos conversaban, otro fue al baño, uno no dejaba de hablar sobre un partido de

Las opciones eran dos, la primera: hacer una votación preeliminar sobre lo que escucharon y vieron en la audiencia de juicio sin discutirlo en absoluto, y la segunda: era sentarse a conversar acerca de lo escuchado y realizar su votación con posterioridad, buscando un acuerdo total en la decisión de todos los miembros del jurado, es decir doce votos diciendo “culpable” o doce votos diciendo “no culpable”.

No se podía tener una votación parcial así que hasta tener una decisión unánime no podían salir de la sala en donde se encontraban. Utilizando argumentos los que estaban de un lado debían convencer de cambiar su decisión a los que estaban del otro lado y/o viceversa. Los doce hombres deciden tomar la primera opción y realizan una primera votación al inicio de la sesión, seguros de que el veredicto de todos será declarando culpable al joven, por los hechos presenciados en el juicio y los dos testimonios escuchados; tal idea los tenía tranquilos pues dieron sus votos y comenzaron a alistarse para irse, sin embargo la sorpresa, e incluso la molestia surge cuando en la primera votación once votos dicen “culpable”, mas uno de ellos dice “no culpable”. Este es el voto de un arquitecto llamado Davis que fue el único que dudó sobre la culpabilidad del imputado puesto que tenía vacilaciones razonables sobre los testimonios y la verdad de los hechos. Por su decisión, todos los demás miembros del jurado se vieron obligados a quedarse y discutir el asunto pese a no tener una buena disposición de hacerlo, y uno a uno trataba de convencer al jurado que discrepaba de la

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opinión general, que cambie su voto, exponiendo las ideas en las que centraban su decisión. A medida que discuten y solicitan votaciones, salen a la luz nuevos detalles que no se habían reparado antes y se dan cuenta de la complejidad del caso; mas algunos de los miembros del jurado estaban basando su voto en situaciones personales, algunos por ejemplo rescatan experiencias de sus vidas personales, otros inclusive tenían perjuicios sociales y creían que una persona que vivía en un barrio de pobres siempre resultaría peligrosa, etc. Con el pasar del tiempo en la sala la tensión aumenta, comienzan los enojos y las peleas e incluso algunos están a punto de golpearse; pero poco a poco van descubriendo que las dudas de Davis son absolutamente razonables y las comienzan a tomar en cuenta.

to envuelto el anciano, y recorriendo la distancia aproximada que se tenía entre un departamento y el otro, al paso máximo que podía dar el anciano, comprobando que el mínimo tiempo que habría tardado era de 40 segundos, ante lo cual otro miembro del jurado, ya bastante mayor, añadió su conclusión de que el anciano podía estar mintiendo y haber dicho que escuchó claramente los gritos y el golpe y que vio huir al joven por las escaleras, porque al estar solo, al no sentirse importante para nadie, sin que ninguna persona busque jamás sus consejos a pesar de su experiencia y la sabiduría que da la edad, y sin que nadie cite su nombre, tenía una muy dura realidad y tomando en cuenta que se encuentra en la etapa final de su vida, buscaba tener un reconocimiento, participar en el juicio y ser tomado en cuenta.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS CONTRA EL ACUSADO

- Tercero, también se encontraron dudas en el testimonio de la mujer que dijo verlo todo, puesto que la misma desde un comienzo había llamado la atención del jurado ya que se había presentado a rendir su testimonio queriendo verse menor de lo que era en realidad, vistiendo ropa para gente más joven, con bastante maquillaje, con el pelo teñido y sin lentes, el cual es el punto clave de la duda pues por la forma en que contraía sus ojos se notaba que los necesitaba para ver claramente, pero no los usaba buscando en realidad aparentar menos edad. El hecho de no utilizar los lentes no fue un aspecto tomado en cuenta por la defensa, mas el jurado Davis hizo notar que al haber estado la mujer disponiéndose a dormir, debía estar sin sus lentes, por lo cual no podía haber visto claramente los hechos, peor aun a través de las ventanillas del tren, a la distancia de su edificio con el otro y en medio de la oscuridad de la noche.

Dentro de los fundamentos de Davis, el arquitecto que en un principio fue el único miembro del jurado que discrepó acerca de la culpabilidad del joven, se daban dudas razonables respecto de los testimonios que eran la clave que en un principio hacían ver culpable al muchacho: - Primero, discrepa acerca de la idea de si el anciano en realidad pudo haber escuchado la discusión de sus vecinos y aún más si escuchó claramente los gritos del joven jurando a su padre que lo mataría, y luego el golpe del cuerpo caer, considerando que justo en ese momento, según la hora señalada por el mismo testigo, debía estar pasando el tren emitiendo mucho ruido, eso sin considerar que a la edad de 75 años el oído de una persona no trabaja en su totalidad sino que al contrario es un sentido que poco a poco se comienza a perder.

- Segundo, Davis también duda acerca del tiempo que le debió tomar al anciano llegar al departamento vecino, pues el testigo afirma que esa acción la realizó en cuestión de 15 segundos, pero eso parece bastante difícil, o mejor dicho imposible debido a la discapacidad que tenía en una de sus piernas, lo cual pudo demostrar el mismo Davis, imitando la situación en que se habría vis-

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- Cuarto, otro aspecto que notó Davis era que la navaja de resorte no era tan poco común como se decía, mucho menos única en su especie, ni era muy difícil de conseguir como se pensaba, ya que él mismo y conmocionando a los demás miembros del jurado, consigue una de muy similares características en una tienda cercana al lugar donde se dieron los hechos y a un costo muy razonable como para que pudiera haberlo hecho cualquier persona.

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- Según los testimonios el joven después de la pelea nunca salió de la casa, sino que inmediatamente dio muerte a su padre; aunque según uno de ellos la discusión fue a eso de las diez de la noche por lo que escuchó el anciano y según el otro fue a las doce de la madrugada, por lo que vio la mujer. De cualquier manera si el asesinato fue a las diez o a las doce, algo que no queda claro en lo absoluto es el por qué si el joven lo cometió iba a regresar tan campante a las tres de la mañana al lugar de los hechos en lugar de huir o regresar al día siguiente si lo que buscaba era guardar por completo las apariencias.

- Finalmente el hecho de que no haya podido responder las preguntas de los agentes que estaban en su casa cuando él llegó y los mismos que lo arrestaron por ser el presunto asesino, es bastante justificable pues al llegar a casa de madrugada y ver a su padre asesinado debió ser demasiado impresionante ante lo cual es comprensible el hecho de que por el shock el joven en ese momento no recordase la película que vio y los actores de la misma.

La defensa del joven proporcionada por un abogado principiante no anotó estos pequeños detalles, el supuesto delito cometido por el joven era un asesinato de tipo homicidio simple y cuya pena como ya lo mencioné era la pena de muerte en la silla eléctrica y había que notar que ciertamente la balanza de la justicia no se inclinaba a favor del joven.

Davis en realidad no estaba afirmando que el joven no fuera el culpable del delito, porque podía serlo, pero poco a poco fue haciendo ver al resto del jurado que no podían asegurar que era “culpable” pues ninguno de ellos tenía pruebas suficientes que determinen con certeza la culpabilidad del hijo como para sentenciarlo a una muerte tan terrible.

Davis finalmente y con gran esfuerzo logró convencer al jurado de declarar no culpable al joven, no porque creyeran en su inocencia o mejor dicho en su no culpabilidad sino por falta de pruebas suficientes para declarar con certeza su culpabilidad.

CRÍTICAS A LA APLICACIÓN DE PENAS EN EL SISTEMA FEDERAL DE JUSTICIA ESTADOUNIDENSE A diferencia de otros países, como por ejemplo el Ecuador, en Estados Unidos no es un juez o un tribunal penal quien decide sobre la culpabilidad de una persona acusada de un delito, sino que es un jurado conformado por civiles, que pueden tener cualquier profesión, que por lo general no tienen un profundo conocimiento sobre leyes, y que pueden dejarse llevar por cuestiones personales, como creencias religiosas, conflictos raciales, etc, y que además toman una decisión basándose en las pruebas presentadas tanto por la defensa y por la fiscalía. Gracias al caso comentado, podemos notar que ese sistema tal vez no es el mejor, primero porque quienes conformen el jurado como mencioné, pueden tener sus propias ideologías y tomar decisiones basados en ellas; segundo porque tales personas tal vez no tomen muy en serio el importante trabajo que tienen en sus manos como ocurrió en la película al inicio. Tercero, porque la mayoría de personas en un jurado, pueden, como en la película, no percatarse de pequeños detalles que marcan la diferencia entre la culpabilidad y la no culpabilidad de una persona; eso es influenciado por otro punto que se pudo notar en el análisis de la trama de la película, y es que si el abogado defensor del acusado es público, puede estar convencido de la culpabilidad de su cliente. Al ser un defensor público defenderá por defender, por obligación, más no por convicción; no contará con el mismo entusiasmo con el que defendería a un cliente que pague sus honorarios.

En el caso de países en donde quien interpreta es un juez que conoce sobre el tema no es tan grave, como cuando una mala defensa solo se ve por personas que no tienen mayor cultura legal y pueden dejarse llevar solo por lo que ven como evidente.

Tampoco existe perfección dentro de sistemas donde quien juzga es un juez o un tribunal pues es más fácil que se presente corrupción, se tendría que analizar de todas formas qué es más sencillo, culturizar a cada persona que vaya a formar parte de un jurado o de alguna manera limpiar de corrupción el sistema judicial para que pueda brindar mayor confianza.

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José Molina Reyes Investigador Jurídico Ediciones Legales

Digital Rights Management y Derechos del Consumidor Y las empresas editoriales han desarrollado medidas, muchas veces extremas, para impedir que se reproduzca ilegalmente su propiedad intelectual.

Con la llegada de las nuevas tecnologías, y especialmente desde la masificación del acceso a Internet, la manera en la que accedemos al conocimiento, a las artes, a la cultura, e incluso al entretenimiento, se ha transformado radicalmente. Sin lugar a duda, estamos ante una revolución cultural y tecnológica sin precedentes en la historia del hombre. Sin embargo, como toda transformación tiene sus riesgos y sus aspectos no tan positivos. Esto es particularmente cierto en el mundo de la tecnología, donde el anonimato, y la ruptura de fronteras entre los países, ha creado una suerte de comunidad, si queremos llamarlo así, anárquica, sin control; y donde difícilmente se puede legislar de manera exitosa. Uno de los mayores desafíos ha sido, precisamente, el regular adecuadamente lo que un usuario puede o no puede hacer con la información obtenida por medio de la Red, especialmente si aquélla tiene derechos de autor.

En la última década se ha extendido el uso de medios tecnológicos para obligar a los consumidores a respetar los derechos de las personas y empresas donde la información se origina. En esta breve aproximación a dichas tecnologías, conocidas colectivamente como Gestión de Derechos Digitales (Digital Rights Management o DRM), no pretendemos sino delinear de manera somera, por limitaciones de espacio y por lo extenso del tema, uno de los aspectos más contro-

versiales en el mundo de la propiedad intelectual, el comercio electrónico y los derechos del consumidor.

El principal problema con el que se enfrenta un proveedor de contenido, sea éste audiovisual o de otro tipo, es que en la actualidad la piratería reproduce de manera masiva música, films, libros, etc., llegando éstos a los consumidores por canales de distribución que no poseen ningún tipo de control, siendo indistinto si el contenido se provee en un soporte físico, o a través de Internet. Por esta razón, las compañías cinematográficas, discográficas, los desarrolladores de software y las empresas editoriales han desarrollado medidas, muchas veces extremas, para impedir que se reproduzca ilegalmente su propiedad intelectual.

Esta protección recibió en Estados Unidos la aprobación oficial del Senado en 1998, con la expedición de la llamada “Digital Millenium Copyright Act”1, ley aprobada durante la administración Clinton, con la finalidad de implementar dos tratados firmados bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en 1996. En dicho año la OMPI recomendó que se adopten medidas jurídicas “contra la neutralización (elusión) de medidas técnicas eficaces que son aplicadas por los autores en el marco del ejercicio de sus derechos … y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la ley”. 2

1

Se puede consultar el texto completo de este cuerpo legal en la siguiente dirección: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c105:H.R.2281:

2

www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/es/crnr_dc/crnr_dc_82.doc

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¿Cómo funciona exactamente esta tecnología conocida como DRM? Existen varias maneras. La más difundida es encriptar la información, por cualquier medio, de tal forma que dicho contenido sólo pueda ser accedido por el usuario autorizado, quien ha “aceptado” las condiciones de uso, y ha desembolsado una suma de dinero. Esta encripción permite, en la mayoría de casos, el uso del contenido únicamente en un equipo (por lo general, aquél en el que se copió inicialmente), y el acceso se efectuará con el software o hardware que el proveedor considere conveniente (p. ej. los libros digitales vendidos por Amazon, música descargada desde el sitio web de Apple, etc). Otra forma es el uso de “candados digitales”, en el soporte físico en el que se guarda el contenido, que evita su duplicación, su reproducción no autorizada e incluso la extracción de los datos contenidos en él. Tal es el caso de los DVD, que tienen no solamente estas restricciones, sino también han sido provistos de una tecnología que permite su zonificación, es decir, un film adquirido en ese tipo de soporte únicamente podrá ser reproducido en la región en la que se vendió. Para el caso de software para ordenadores, está la limitación en el número de ocasiones en que un usuario puede instalar dicho programa en un mismo equipo, aunque posea una licencia concedida por el desarrollador.

También existen controles de acceso a la información digital, por medio de contraseñas, la limitación de la impresión y/o copia del contenido, o la restricción de acceso a través de la dirección IP del usuario.3 En los últimos años, el uso de tecnologías DRM se ha extendido también a la televisión digital, dada la facilidad que existe para registrar su programación en dispositivos fabricados para ese propósito.4 Sin embargo, existen grupos de usuarios y desarrolladores de software que han visto el DRM como un atropello a los derechos de los consumidores. Se

ha argumentado, de manera bastante acertada, que si bien es legítima la pretensión de los titulares de derechos de autor al querer proteger por todos los medios posibles su propiedad intelectual, en la que han invertido fuertes sumas de dinero, tiempo, etc., no es menos cierto que los consumidores se ven afectados tarde o temprano, al quedar impedidos de acceder a información y contenidos adquiridos lícitamente. Un claro ejemplo de esto se da en la mayoría de libros digitales que se venden por internet: al imposibilitar su lectura en otro equipo, de propiedad del usuario, puede ocurrir que con un desperfecto del ordenador donde guarda el original, pierda dicho contenido. Esto ha motivado la aparición de programas de ordenador que permiten burlar las seguridades impuestas por las empresas proveedoras de información. Su masiva distribución, gracias a la internet, ha hecho que muchos de los esquemas originalmente desarrollados para proteger la información se tornen obsoletos de la noche a la mañana. La motivación de las personas detrás de estos programas, ha sido lo que en la legislación de propiedad intelectual estadounidense se conoce como “fair use” (uso legítimo o uso honrado, según algunas traducciones). El “fair use” es una limitación que se hace a los derechos de autor, cuando el uso que se va a dar a la información o contenido es de índole social, académica, para ilustrar un concepto, con el fin de hacer un reportaje noticioso, o simplemente para el uso personal del consumidor, sin la intención de efectuar una difusión pública, es decir, cualquier uso que no sea comercial. Por ejemplo, el extraer la música de un album para reproducirla en un dispositivo portátil, sería un ejemplo de uso honesto.5 El poner esa misma música a disposición del público en Internet, sin autorización del artista o productor de la obra, sería evidentemente una violación a los derechos de autor. Es por esta razón que el empleo de medios técnicos para burlar los sistemas DRM se vuelve polémico.

3

Para un análisis detallado sobre los diferentes esquemas empleados, y sus implicaciones, consultar Ramos Simón, L. Fernando, DRM: Protección versus accesibilidad de la información digital (http://www.hipertext.net/web/pag208.htm).

4

Moglen, Eben, Free Software and the Broadcast Media (http://emoglen.law.columbia.edu/publications/lu-25.html)

5

Electronic Frontier Foundation, Fair Use Frequently Asked Questions (and Answers) (http://w2.eff.org/IP/eff_fair_use_faq.php) Von Lohman, Fred, Fair Use and Digital Rights Management. http://w2.eff.org/IP/DRM/fair_use_and_drm.html

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Pese al evidente deseo de estos desarrolladores de no perjudicar a los titulares de derechos de autor, ha sido una percepción generalizada en la industria que dichos programas de ordenador no solamente cumplen su objetivo inicial, sino que también facilitan la labor de las personas que difunden ilegalmente material protegido. Existen al menos dos casos que tuvieron amplia cobertura hace pocos años, que mencionamos brevemente: El primero en salir a la luz pública, fue el del adolescente noruego Jon Lech Johansen, quien en 1996 difundió un sistema que permite extraer el contenido de un DVD encriptado, y luego reproducirlo en equipos no autorizados o que no cuentan con la tecnología apropiada para ello (p. ej. ordenadores con el sistema operativo Linux). En el año 2000 Johansen fue detenido por las autoridades de su país, aunque él no era el principal autor del software. 6 Aunque, de acuerdo al Código Criminal de Noruega, Johansen podía pasar hasta dos años en prisión, la presión de la opinión pública llevó a su liberación. Posteriormente en los Estados Unidos de América, una persona fue detenida por distribuir en su sitio web el software de Johansen. La industria cinematográfica argumentaba que el software mencionado permitía reproducir masivamente sus films, o poner su contenido en internet para que cualquiera lo descargue.

El segundo caso, ampliamente publicitado por los medios, fue el del ciudadano ruso Dmitry Sklyarov, quien vendía un software para romper las seguridades de los libros digitales (e-books). Sklyarov fue arrestado en 2001 en los EE.UU., cuando asistía a una convención sobre tecnología, debido a una denuncia efectuada en su contra por la compañía de software Adobe. 7 Bajo la normativa vigente en ese país (la Digital Millenium Copyright Act), Sklyarov podía ser condenado a varios años de prisión, sin embargo, debido a que el supuesto delito fue cometido en Rusia, fue dejado en libertad, después de una larga negociación con la empresa afectada, que terminó con el cese de la distribución del programa.

Estos dos casos sirven únicamente para ilustrar el alcance de la protección legal que existe hoy para

dichas tecnologías. Sin embargo, hay aspectos éticos en juego, que muchos detractores del DRM han identificado, y que es necesario mencionar: a) Al adquirir cualquier tipo de contenido, sea éste un libro en formato digital, un album de música o un film, se supone que el usuario puede reproducirlo en el sistema de su elección. Las tecnologías DRM obligan al consumidor a adquirir sistemas compatibles, caso contrario, el material es inutilizable. Por ejemplo, gran parte de los títulos adquiridos en las tiendas online, por lo general, únicamente permiten reproducirlos en aparatos de una marca específica. (p. ej. Kindle, de la compañía Amazon). b) La legislación de propiedad intelectual permite el efectuar una copia de seguridad con fines de respaldo. Un sinnúmero de empresas desarrolladoras de software, cinematográficas y discográficas, impiden que sus discos sean duplicados. De igual manera, el hecho de no poder transferir de equipo el material descargado por Internet, hace que en caso de una pérdida de información, el usuario se vea perjudicado, al no tener copias de respaldo que puedan ser consultadas sin recurrir al uso de tecnologías consideradas “ilegales”. c) El empleo de tecnologías DRM en dispositivos de hardware (p. ej. reproductores DVD, o consolas de videojuegos), impide el uso de software no autorizado por el fabricante en dichos equipos. Es decir, para que un programa de software se ejecute en los mencionados dispositivos, se necesita una autorización del fabricante, que otorga un código de desbloqueo, tras el pago de una fuerte suma y, en muchos casos, la firma de un acuerdo de confidencialidad por parte del desarrollador. Por lo general los usuarios que desean usar un programa adquirido de manera legal, pero incompatible con el equipo que poseen, tienen que emplear tecnologías de desbloqueo no autorizadas por el fabricante, lo que en la mayoría de casos viola la licencia de uso. d) La mayoría de esquemas DRM imposibilitan la lectura o reproducción del contenido en sistemas de software libre. Esto es particularmente perjudicial para

6

Entrevista con Jon Johansen, Linux World Magazine (http://web.archive.org/web/20000304181417/http://www.linuxworld.com/linuxworld/lw-2000-01/lw-01-dvd-interview.html).

7

http://news.cnet.com/2100-1001-270082.html

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los países en vías de desarrollo 8 , pues en la mayoría de esas naciones se promueve el uso de programas de ordenador de código abierto como una alternativa viable que evita los altos costos del software propietario. Debido a la existencia de ciertos algoritmos informáticos sobre cuyo uso se suele cobrar regalías, el software libre no puede convivir con tecnologías de gestión digital de derechos. Precisamente esto fue lo que motivó a Johansen, mencionado anteriormente, a distribuir el software por el que fue perseguido por el gobierno noruego.

Se puede argumentar que las tecnologías DRM únicamente afectan al consumidor final, ya que la piratería no ha decrecido desde su implementación. Por lo general, las personas dedicadas a la reproducción y distribución ilícita de material protegido por derechos de autor, cuentan con medios tecnológicos más avanzados que el usuario promedio, siéndoles mucho más fácil el burlar las seguridades. En cambio, el consumidor, por lo general no muy diestro en asuntos tecnológicos, es más propenso a cumplir con los requerimientos del fabricante, titular de derechos o autor de la obra protegida.

Finalmente, aunque las leyes locales de muchas naciones en vías de desarrollo no prescriba nada al respecto, se está, en la práctica, imponiendo la legislación de los países desarrollados en estas naciones, al depender éstas de software y hardware proveniente de esos países, violando así la soberanía a través de medios tecnológicos. Incluso, hay quienes afirman que los gobiernos han delegado a unos pocos consorcios industriales la restricción de los derechos de sus ciudadanos, al no tener reglas claras sobre el tema, únicamente con el fin de proteger intereses económicos (uno de los principales activistas en este sentido es Richard Stallman, de la Fundación por el Software Libre) .9 Con respecto al Ecuador, nuestra Ley de Propiedad intelectual habla únicamente en su Art. 25 del derecho a aplicar protecciones técnicas en los contenidos u obras, por parte del titular, equiparando a una violación de los derechos de autor el quebrantamiento

de seguridades o la venta o distribución de medios tecnológicos para dichos fines. En ninguna parte se menciona o detalla de manera clara los límites de esta protección, ni se hacen excepciones con respecto al “fair use”, aunque en la misma ley, al menos en lo que a programas de ordenador se refiere, se establece el derecho del usuario a realizar copias de seguridad. Hasta la fecha, no existen datos si se ha iniciado procesos legales en el país contra personas o empresas que hayan violado los esquemas digitales de protección. En el mercado abundan DVD’s piratas, decodificadores no autorizados de televisión por cable, etc., a vista y paciencia de todos los involucrados en hacer respetar la Ley, lo que lleva a pensar que no existe voluntad política en las autoridades, ni el suficiente interés en iniciar acciones legales por parte de los posibles perjudicados.

Ahora, más allá de la moralidad o de la legalidad o no de las tecnologías DRM, como consumidor, quien suscribe se ha visto afectado más de una ocasión por la imposibilidad de acceder a contenido adquirido legítimamente, debido justamente al exceso de restricciones en su uso. Como acertadamente afirma la Sociedad Alemana de Informática (“Gesellschaft für Informatik”): “Si los DRM prevalecen en el mercado los usuarios perderán el control de sus ordenadores”.10 La Ley de Defensa del Consumidor no tiene ninguna norma al respecto, ya que las tecnologías DRM eran hasta hace relativamente poco un concepto ajeno a nuestro medio, sin embargo, la dependencia que tenemos de la tecnología importada de países desarrollados, vuelve una tarea urgente para el Estado el legislar sobre el tema.

Es de esperar que se logre un equilibrio entre los derechos (legítimos, por cierto) de las empresas proveedoras de contenidos, y los derechos del consumidor, siendo éste la parte más débil en esta relación que, por cierto, es simbiótica, de interdependencia. No se puede sacrificar la libertad de los ciudadanos bajo el pretexto de intereses económicos, ni se puede violentar los derechos de autor impunemente. Está en las manos de todos los actores sociales el conseguir este objetivo.

8

Electronic Frontier Foundation, Digital Rights Management: A failure in the developed world, a danger to the developing world, (http://www.eff.org/wp/digital-rights-management-failuredeveloped-world-danger-developing-world)

9

Stallman, Richard, Opposing Digital Rights Mismanagement (http://www.gnu.org/philosophy/opposing-drm.html)

10

Citado en http://www.fsfe.org/projects/drm/drm.es.html

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Por: Eugenia Silva G.

Qué gratificante ha sido profundizar en la vida y logros de esta ilustre

Dra. Norma Plaza Aray de García

guayaquileña, quien nos enseña que siempre hay “mucho por hacer”.

Administradora extraordinaria de su tiempo, capacidades y sentimientos; ha logrado equilibrar el rol profesional con sus quehaceres de hija, madre y esposa.

Ha destacado siempre en sus empeños; y, sus inquietudes intelectuales le han conducido muy lejos.

Es digna de admiración porque ha incursionado en toda actividad que le ha motivado. Ha sido aprendiz y maestra a la vez.

Este espacio presenta con mucho respeto a una mujer especial

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“Ningún profesional puede darse el lujo de dejar de estudiar, porque las ciencias, y el Derecho es una de ellas, avanzan, y en el caso de las leyes, éstas se modifican.”

Doctora, ¿cree usted que su origen guayaquileño ha marcado su carácter?

Los seres humanos somos el producto de nuestros genes, de nuestra educación y de nuestro entorno.

Pienso que la geografía ha influido en mi carácter, en mi apertura a los demás, en el amor a la tierra, y en la filantropía que todos los guayaquileños llevamos dentro. ¿Qué nos puede decir de sus padres, abuelos y hermanos?

Que como nos decía mi madre, cuando éramos pequeños, y podíamos sentirnos ufanos de ellos, que Dios nos puso en el hogar que nacimos, que no fue mérito nuestro, que podríamos haber sido hijos del carretillero, y que el habernos escogido Dios un hogar culto, significaba responsabilidades para con Él, y para con los demás.

Mis abuelos fueron maravillosos, sobre todo mis padrinos, César Aray Santos, nacido en Manabí pero educado en Chile desde pequeño, el hombre más generoso y simpático, según opinión ajena, y Julia Dañín de Plaza Iglesias, inteligente, simpática, entretenida, generosa. No tengo manera de agradecer por ellos. No conocí a mi abuelo paterno, Antonio Plaza Iglesias. Murió antes que se casara mi padre, pero sé que era una persona muy buena y abierta. Mi abuela materna era buena, seria, muy estricta, católica practicante y severa conmigo, pues fui una niña tremenda.

Con los hermanos sucede como con los dedos de la mano, de origen común, todos somos diferentes.

Nacimos siete, y quedamos cuatro, lo que es muy triste. Nuestra madre vive, y con gran entereza aceptó las pruebas que Dios le mandó.

Su trayectoria estudiantil es impresionante, siempre destacó como líder y mereció importantes reconocimientos académicos, cuéntenos un poco sobre sus logros alcanzados.

Siempre fui curiosa, y eso ayuda. Tuve vocación temprana hacia la carrera de Derecho. Creía y creo en la justicia y en que el triunfo del Derecho es posible. Con la ayuda de Dios, naturalmente.

El Derecho no es una carrera que debe buscarse porque es fácil, porque no se sirve para nada más, o para hacer dinero. Sin ideales, es una terrible carga, y un desperdicio.

Su padre el Dr. Carlos Luis Plaza Dañín, ¿influyó en su vocación?. ¿En su familia hay otros Abogados?

Desde pequeña admiré y quise a mi padre. No se si influyó inconscientemente en mí, pero jamás abiertamente.

El primer Plaza que llegó a estas tierras fue el Licenciado Francisco Rodríguez Plaza, Pacificador de Asturias, Abogado Relator de la Real Audiencia de Quito hacia 1590 y pico, Fiscal de la Real Audiencia de Quito en 1615, y luego se trasladó a Guayaquil, con su único hijo, mi antepasado directo. Asumo, entonces, que lo de abogados lo tenemos en las venas.

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Los directivos de la Universidad decidieron expulsarnos a los del cuarto curso de Derecho, que éramos los que nos levantamos, lo que yo consideré una traición de Canova, que en lugar de apoyarnos se había sumado a la decisión del Rector y los decanos.

Mi hermano Carlos Luis, que estaba en un curso inferior, se enteró de la decisión en nuestra contra y logró que toda la universidad, que entonces estudiaba en los predios del colegio 20 de abril de los jesuitas, se sumen a la huelga, hasta que determinen que los injustamente expulsados regresen.

Junto a Monseñor Juan Larrea Holguín (+), Arzobispo de la ciudad de Guayaquil, durante un coctel en el Palacio Municipal de Guayaquil.

Mi padre era abogado; su primo hermano que fue como segundo padre para él, lo era, el Dr. Aparicio Plaza Sotomayor. Fue abogado mi hermano Carlos Luis y se quedó a media carrera mi hermana María Leonor. Son abogados mis hijos Luis Eduardo, Tatiana y Andrés García Plaza. Es abogada mi nuera Caterina Costa Von Buchwald de García, y lo es mi primo hermano Jorge Plaza Arosemena, y otros más en la familia.

Usted fue una de las protagonistas de la primera huelga estudiantil en la Universidad Católica de Guayaquil, nos puede referir, ¿cuáles fueron las razones? Y, ¿qué se sintió ser parte de este acontecimiento?

Fue en el año 1965. Ocurrió muy poco después del fallecimiento de mi padre. El Padre José Joaquín Flor Vásconez, jesuita y hombre muy atinado y comprensivo ya no estaba en la Universidad.

Era profesor nuestro el Dr. Carlos Estarellas Merino de la materia Ciencia Penal. Utilizaba como texto un libro positivista, del autor español Mira y López, quien estaba de acuerdo con el aborto y la eutanasia. Yo me horroricé y se lo dije al Padre Canova, que tenía la cátedra de Cultura Superior Religiosa, y era decano de Filosofía, y él me incitó a la protesta, lo que hice.

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Sabíamos que el Rector apoyaba a su profesor, quien había sido su subalterno en el Ministerio de Educación durante el gobierno del Dr. Ponce Enríquez, y no sólo por eso, sino porque sabía que era un hombre honesto, cristiano practicante y con buen criterio. El no había apoyado la tesis del aborto y la eutanasia en clases, pero la selección del texto había sido un error, fácilmente rectificable, y la pena por la protesta era desproporcionada, pues significaba anular tres años y medio de estudios a conciencia, y no tenían derecho a hacernos daño, por la simple expresión de una justificada protesta.

La respuesta de los directivos de la Universidad a la huelga general fue el anuncio que cerrarían la universidad y regalarían los terrenos al Seminario de Guayaquil, recién en proyecto.

Mi hermano Carlos Luis voló donde el amigo de mi padre, el periodista Efraín Pérez Castro, gracias a cuya opinión y apoyo, retrocedieron en el intento de cerrar la universidad. Después del artículo nos dimos cuenta que ahora nosotros debíamos actuar, por lo que decidimos tomarnos el edificio de la Universidad en construcción, que quedaba y queda en la Av. Carlos Julio Arosemena Tola, e hicimos turnos para cuidar la construcción e impedir que entre gente de la directiva.

El Ing. Walter Camacho Navarro era uno de los constructores y venía a visitarnos, únicamente con el fin de constatar que no destruyéramos los ma-

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teriales, lo que por supuesto nunca hicimos, pues no éramos vándalos sino estudiantes defendiendo sus derechos. Inclusive estaba con nosotros un compañero en silla de ruedas, Fernando Grunauer, a quien subían los compañeros por esas escaleras en construcción. Nos instalamos en lo que después fue el rectorado, hasta la finalización de la huelga, y el levantamiento de nuestra expulsión.

Para tener los directivos la última palabra, nos castigaron. No hubo premio de la Filantrópica para mí ese año, y nos mandaron a hacer un trabajo de Sicopatología Criminal después de terminado el curso escolar, lo que hicimos, y estar en el Lorenzo Ponce, estudiando los casos criminales de los enfermos fue la preparación a mi matrimonio. Terminamos el trabajo con Luis Orellana Hidrovo dos o tres días antes de mi boda. Otras novias se preocupan del vestido, la fiesta, y otras cosas agradables, pero a mí me tocó hacerlo de los enfermos del hospital siquiátrico, lo que acepté de buena gana, porque habiendo fallecido mi padre, la fiesta no tenía ninguna importancia para mí.

Luego de obtener su Licenciatura en Derecho formó su hogar, ¿cómo describe usted su ambiente familiar?

Me casé en las vacaciones universitarias entre cuarto y quinto año. La Licenciatura vino después, en el mes de Octubre. Estudié las materias que debían ser materia de grado en la casa de los García en Data de Posorja, sola en la playa y frente al mar, y protegida por el barranco, arriba del cual estaba la casa entonces octogenaria. Allí pasé horas con mis libros. Mi marido, Eduardo García Riera, tuvo mucha paciencia.

Los exámenes eran ante tribunal y en presencia del público, la familia, amigos y compañeros. Creo que fui la tercera o cuarta alumna en graduarme de Licenciada. El primero fue Enrique Weisson Pazmiño.

Mi ambiente familiar es de comprensión y amor entre sus miembros, donde puede haber, y de hecho las hay, diferencias propias de caracteres diversos, pero somos una familia unida.

Junto al ingeniero León Febres Cordero-Rivadeneira (+) ex presidente constitucional de la República del Ecuador, y al pintor Eduardo Kingman (+), en el coctel de la inauguración de una exposición del pintor Eduardo Kingman en el teatro del Centro Cívico.

Los hijos son lo más importante en las vidas de mi marido, Eduardo García Riera, y mío. Pensando en ellos, nuestros hijos, escribí estos versos en 1985, que los directivos de la revista Levántate de Guayaquil, tuvieron la bondad de publicar: Regalo divino, misterio de amor, Luz de nuestras vidas, de mi hogar, calor Tesoro natural, dado con dolor, Semilla germinada y capullo en flor Efecto causal del cruce de dos vidas, Encuentro augurado desde la eternidad; Himnos de ternura, ahítos de dulzura, Ansiosos, os cantamos, bienvenidas.

Meceros la cuna, teneros en brazos, Quitar las espinas, guiar vuestros pasos, Señalar la ruta y evitar golpazos.

Aligerar pesos, hacer camino, Son nuestros deseos, es nuestro destino, La vida es vuestra; negarlo, desatino. ¿Qué tema desarrolló en su Tesis, para la obtención de su Doctorado en Derecho?

Las formas de representación de democracia directa: plebiscito (referéndum), iniciativa popular, revocatoria o recall. Fue satisfactorio que algunas de ellas fuesen incorporadas posteriormente a la Constitución política del Ecuador.

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De izquierda a derecha: Dr. Eduardo Kolleck, alcalde de Jerusalén y Dr. Gustavo Noboa Bejarano, ex presidente constitucional de la República del Ecuador, durante un coctel en honor al visitante de Jerusalén, en el Club de La Unión de Guayaquil.

¿Qué otros estudios realizó posteriormente?

Ningún profesional puede darse el lujo de dejar de estudiar, porque las ciencias, y el Derecho es una de ellas, avanzan, y en el caso de las leyes, éstas se modifican. Tuve cuatro becas, una del gobierno norteamericano, otra de la Comisión Fulbright, del IIE o Instituto Internacional de Educación, cuya sede quedaba muy cerca del edificio de las Naciones Unidas, y de la Fundación Ford.

Esta última pagó el curso de Orientación al Derecho Norteamericano en la Universidad de Princeton. Las otras asumieron el costo del MCL o Master en Derecho Comparado en la Universidad de Nueva York, y el IIE me ofreció una beca para un doctorado en la Universidad de Harvard, o la que yo escogiese, la que no pude aceptar porque iba a tener a mi hija Tatiana, la segunda después de Luis Eduardo, y no podía quedarme más tiempo fuera del país y desatenderlos. Mi familia era y es primero.

Luego he tomado cursos varios a lo largo de mis casi 40 años de vida profesional.

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¿Cómo se inicia en el ámbito de la Cátedra Universitaria?, ¿cuál ha sido una materia de especialización?

Fui la primera persona egresada o ex alumna de la Universidad Católica en dictar clases en su Alma Mater. No recuerdo si fue Derecho Mercantil o introducción al Derecho, en el año 1969 o 1970.

El doctor Alfredo Hanna Musse, que me precedió como Coordinadora de la Facultad, realizó cambios en el pensum inspirándose en la universidad que había estudiado en Alemania. Él logró que se cambiasen los trimestres a semestres, lo que pudo ser bueno, pero por otro lado acortó las vacaciones que nosotros usábamos para estudios especiales en el país y en el exterior. Puso el Dr. Hanna énfasis en el área del Derecho Económico, mientras los primeros estudiantes lo tuvimos en el área del Derecho Civil.

Nunca tuve una especialidad. Creo que era el comodín. Cátedra a la que faltaba profesor, me la ofrecían, y yo aceptaba porque consideraba que era una manera de estudiar.

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Luego di otras materias, inclusive Civil, que se la cedí al Dr. Gustavo Ortega cuando fui a dar a luz a mi hijo Andrés, y después de eso los nuevos directivos de la facultad, de la que era o siento como “mi” universidad, se negaron a darme cátedras. Algunas tuve como cortesía personal del Dr. Guillermo Villacrés Smith, Secretario General de la universidad, y amigo muy querido, para que pudiera dar clases a mis hijos Luis Eduardo y Tatiana, y fueron las de Derecho Internacional Privado y Derecho Municipal.

Ahora no me interesa, con ocho nietos, no tendría tiempo.

Doctora, Ud. ha desempeñado importantes funciones públicas, ¿cuál le ha dejado mayores satisfacciones?

Usualmente disfruto lo que hago. Cuando pierdo la ilusión en ello por circunstancias ajenas a mi persona, la declino. Me ocurrió con la notaría. Amaba mi profesión. Luego vino una época en que la lealtad dejó de tener importancia; los trabajos se pusieron en subasta, los abogados pedían comisiones, algunos pretendían que violásemos la Ley, etc.

Para hacer reaccionar a la clase notarial, saqué anuncios en el Diario El Universo, diciendo por ejemplo: “Un notario es un funcionario investido de fe pública para autorizar actos y contratos; ejerce sus funciones dentro del Cantón y no en otra jurisdicción. Matriza en su despacho las minutas, verifica la calidad de los firmantes y recepta sus firmas; cobra lo que es de Ley y da planillas desglosadas; ni recibe ni paga comisiones; puede equivocarse, pero nunca pierde su dignidad”.

Otro “Si los notarios permiten a los abogados matrizar las escrituras; receptar las firmas; pagar los impuestos; sacar las copias, cobrando una propina por firmar y medio archivar ¿para qué sirven los notarios?. Notarios irresponsables están propiciando el fin de la institucional notarial. Es un llamado a la reflexión y unión de la Dra. Norma Plaza…..”.

Conseguí el efecto contrario, pues en lugar del mejoramiento y unión de la clase, me llamó el presidente de la Corte de entonces, el Dr. Alfredo

Contreras, casado con una prima mía, a llamarme la atención, a mí, que cumplía con la Ley. Fue el inicio de mi cuenta atrás de querer dejar esa actividad.

Cuando se me pidió intervenir en el concurso de Registradora Mercantil, pensé que era la salida digna al notariado, y tuve una excelente persona a quien encomendar mi archivo y clientes, el Dr. Virgilio Jarrín Acunzo, que había sido mi notario suplente durante 24 años, y a quien la Corte Superior tuvo la bondad de nombrar Notario Interino.

Ha escrito muchas obras, nos puede indicar ¿cuáles son las más importantes?

No se cuál es la más importante. Cada una ha señalado etapas y necesidades. Han sido varias. Las tomo de mi curriculum: 1965 Análisis Jurídico Moral de las personalidades sicopáticas, trabajo en conjunto con Luis Orellana Hidrovo.

“Práctica Notarial 1 y 2 en conjunto con el Dr. Hugo Amir Guerrero”.

“Práctica Notarial 3 y 4”.

Como Presidenta de la Asociación de Egresados de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catolica de Guayaquil, editó y contribuyó con el contenido del libro “Memoria Histórica de la Facultad de Jurisprudencia de Santiago de Guayaquil” publicado por el Banco Central del Ecuador en 1988.

“Legislación Ecuatoriana 1970 – 1987” 2 Tomos.

1990 “Escribanos y Notarios” Obra Histórico – Jurídica.

1996 “Respuesta al Pronunciamiento del Colegio de Abogados de Lima sobre la Cuestion Territorial Ecuador – Perú”, escrita en conjunto con el Ab. Omar Ramos Rodríguez.

1996 “Refutación a Argumentos Peruanos”.

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Memorando Jurídico, publicado semanalmente (1989 –1997).

Vivencias, reflexiones y perspectivas en Tiempos de Guerra” 2 Tomos.

1999 “Una Colcha de Bregue”.

2001 “ Los Sesenta y Setenta Veinte años después”.

2004 “Carlos Julio Arosemena Monroy el Hombre la Patria y sus Valores”.

“Derecho Registral Mercantil Ecuatoriano”. 2006.

200 Millas de Mar Teritorial “Las Fronteras que el Ecuador no puede perder”, publicado con el auspicio de la Municipalidad de Guayaquil, septiembre de 2007.

Recuerdos del Sagrado Corazón de Buenos Aires Almagro 1955-1958, publicado por Editorial Dunken Argentina, presentado en el Jockey Club de Buenos Aires. Los libros fueron donados para la Casa de Mater, la obra social de las ex alumnas del Sagrado Corazón en Argentina. Noviembre de 2008.

Está en proceso de edición una obra sobre mi padre, CARLOS LUIS PLAZA DAÑÍN, que espero publicar a fin de año.

Luego, sólo Dios lo sabe. A estas alturas de la vida, no se planifica para los próximos diez años….

También se ha destacado como periodista, ¿qué experiencias quisiera comentarnos sobre esta etapa de su vida?

Me encantaba lo que hacía. SI no hubiese sido abogada, me habría fascinado hacer periodismo de investigación. Fui una diletante que disfruté cada minuto. En los últimos tiempos pensé que no era para entretenerme lo que hacía, sino que tenía la oportunidad de ayudar a mi patria, a la que veía próxima a ser retaceada una vez más. Y me dediqué a intentar impedirlo con alma vida y corazón.

Perdí. Perdió el Ecuador.

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Una de sus pasiones es viajar, ¿cuál fue el primer país que visitó y qué fue lo que más le impresionó?

Dios puso belleza en toda su creación. No hay país feo. Hay belleza en la tierra, aún en el desierto, en el mar, en los ríos y en los lagos; en los llanos y en las alturas. Somos los hombres quienes la destruimos. Pero también son los hombres quienes han contribuido a la belleza de la tierra, y a las comodidades que muchos disfrutamos hoy, y que quisiera para todos.

El primer país que visité fue los Estados Unidos a los once años, con mi madre y abuela paterna. Una experiencia inolvidable. Luego me mandaron al colegio a Buenos Aires. Cuando me gradué a los dieciséis años estudié secretariado en el Dolores Baquerizo y luego me mandaron a estudiar a Europa.

Visité casi todo ese continente, antes de volver e ingresar a la Universidad Católica. ¿A qué ciudad volvería siempre y por qué?

Volvería a las ciudades donde tengo un amigo o un pariente a quien quiero, y son muchas.

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¿De las últimas reformas en el sistema jurídico, cuáles considera las más importantes? Si Ud. fuera Asambleísta, ¿plantearía alguna en concreto?

Ese será el tema de mi tesina en el curso que me he matriculado en la Universidad Católica, así que prefiero no adelantar nada todavía. ¿Cuál es el rol de la mujer profesional del Derecho?

El mismo que el del hombre, defender la justicia.

Junto a Rosa Amelia Alvarado Roca, actual Presidenta de la Casa de la Cultura, Núcleo del Guayas, y Fundadora de la Revista Hogar, cuando la Dra. Norma Plaza de García recibió por parte de ésta un acuerdo que la reconocía como una de las mujeres destacadas de la ciudad de Guayaquil.

El acto se realizó en el Hotel Hilton Colón.

¿Cómo es un día de la Dra. Plaza como Registradora Mercantil de Guayaquil?

Después que sufrí dos infartos el año pasado, me levanto muy temprano y salgo a caminar, luego viene una terapista, me desayuno, leo el periódico y me baño. Antes me levantaba a las ocho; ahora a las seis. Llego un poco más tarde al registro que antes y al llegar me entero de lo que está pendiente, firmo lo que debo, se me consulta lo que no se ha absuelto en el departamento legal, preparo informes, etc.

El médico me recomienda regresar a almorzar a mi casa, lo que me corta el trabajo, así que trampeo con mucha más frecuencia de lo que debería, para no dejar para el día siguiente lo que puedo hacer hoy.

El Registro Mercantil cierra al público a las cinco de la tarde. De cinco a seis se revisan los casos complicados. Cuando no los hay, aprovecho para escribir el libro de mi padre.

Antes hacía vida social y cultural (exposiciones, conferencias, etc.) por las noches. Ahora no. Regreso directamente a casa, recibo a mis hijos, leo, reviso el internet cuando alcanzo, y me acuesto ahora temprano casi todas las noches.

Un personaje histórico que admire, ¿por qué?

Winston Churchill, porque fue el único que vio el peligro nazi, que advirtió de él a pesar de la incomprensión, que estuvo dispuesto a jugarse entero para defender a su Patria, y lo único que ofreció a su pueblo fue “sangre, trabajos, sudor y lágrimas”, para impedir que caiga en la peor de las tiranías. Y lo logró. En mi modesto criterio, fue el hombre más grande del Siglo XX. ¿Cómo le gustaría ser recordada?

No lo he pensado.

Su mayor cualidad y su mayor defecto.

Que lo digan quienes me conocen. Todos tenemos buenos amigos y mal querientes. La mayor parte de la veces, gratuitos. ¿Cuál es su secreto para haber alcanzado todas las metas propuestas?

No creo que haya alcanzado todas las metas. Ecuador no estaría cortado en la mitad. Además tengo mucho por hacer.

Un mensaje final a todos nuestros lectores.

Que les agradezco y felicito si llegaron hasta el final, hoy que la gente casi no lee porque los medios visuales son más atractivos.

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Javier Bustos Aguilar

Crónica de una muerte anunciada: la Declaración Patrimonial Profesor y responsable del Área Tributaria en la Universidad San Francisco de Quito.

Abogado, Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho de los Negocios (España). Gerente Tributario (CIAT). Representante del Ecuador al 11vo.

Foro Mundial de la OCDE sobre Fiscalidad (Francia). Delegado del SRI a la Agencia Española de Administración Tributaria (España). Representante del SRI al VI Curso de Fiscalidad Internacional (España). Fedatario Fiscal (2000).

Especialista en el Área de Gestión Tributaria SRI (2001-2004). Asesor tributario en el Municipio de Quito (2006). Procurador del SRI (2006). Abogado de la Dirección Nacional Jurídica SRI (2007). Abogado de la firma Paz Horowitz (2008). Autor del libro “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”.

Antecedentes del deceso Con la reforma a la Ley de Régimen Tributario Interno1, y a efectos de controlar el incremento que puede sufrir el patrimonio de una persona, que no sea consistente con los ingresos de su declaración de impuesto a la renta2. Se estableció la obligación para las personas naturales, de presentar una “declaración de su patrimonio”, remitiendo a una norma de orden reglamentario, para que se señalen las condiciones para cumplir con esta obligación tributaria.

Para el efecto en el Reglamento a la citada Ley (RO/S 337 del 15 de Mayo de 2008) en el artículo 65 estableció: 1

2

“Las personas naturales, incluyendo las que no desarrollen actividad económica, cuyo total de activos supere el monto de USD. 100.000, presentarán anualmente en la forma y plazos establecidos por el Servicio de Rentas Internas mediante Resolución de carácter general, la información patrimonial de los saldos iniciales existentes al 1 de enero del ejercicio.”

ACTO 1. A pesar de que la Ley estableció que sea en el Reglamento donde se indiquen las condiciones para cumplir con dicha obligación; a su vez el Reglamento “delegó” para que sea por una Resolución del Servicio de Rentas Internas donde conste las condiciones (forma y plazos) para cumplir con la presentación de la declaración de patrimonio, situación no prevista en la Ley que es norma jerárquica superior.

Art. 95 de Decreto Legislativo No. 000, publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007 “Art. 40-A.- Información sobre patrimonio.- Las personas naturales presentarán una declaración de su patrimonio. En el Reglamento se establecerán las condiciones para la presentación de esta declaración”. http://www.derechoecuador.com/ (Doctrina, Derecho Tributario, “La declaración patrimonial y la renta oculta en el Ecuador).

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En cumplimiento a la “delegación” efectuada por la norma reglamentaria, el Servicio de Rentas Internas emitió la Resolución 1510 (RO/S 497 del 30 de Diciembre de 2008) para instrumentar quiénes, cuándo y cómo debía presentarse la declaración patrimonial en la que es necesario resaltar: • Una obligación para todas las personas con residencia en el país (permanencia más de 183 días en el año) y para los no residentes (caso de emigrantes ecuatorianos o de extranjeros) que aún cuando no se encontraren en el país debían cumplir con esta obligación.

• En los bienes debía incluirse entre otros: menaje de hogar, enseres, colecciones.

• La obligación comprendía dos ejercicios fiscales 2008 y 2009.

• Por esta ocasión ambas declaraciones se presentarían en el mes de mayo.

ACTO 2. El formulario original incluía exageradamente 132 campos con lo cual contradecía el principio constitucional de “simplicidad administrativa”3.

Además de que se imponía obligaciones tributarias a personas que no tenían residencia, es decir, presencia física en el país; y que, por lo tanto cualquier variación injustificada de patrimonio debía justificar en los países donde tenían su domicilio y no en el Ecuador como se pretendía sin sustento.

La Administración Tributaria a efectos de corregir errores incurridos al momento de determinar las condiciones para presentar la declaración patrimonial, emitió la Resolución 89 (RO 532 del 19 de Febrero de 2009) por la cual: • Se estableció la obligación de presentar la declaración únicamente a los residentes.

• Se excluyó de la declaración los libros y las colecciones musicales. Mientras que la declaración de muebles y enseres proceden cuando superen los $1000 dólares; y joyas cuando superen los $5000 dólares.

• Se le dio el carácter de “estrictamente confidencial”.

• La obligación se dejó para el año 2009 solamente.

• Se simplifica sustancialmente la declaración.

ACTO 3. Una vez que se comprueba que la información de la declaración patrimonial legalmente no es confidencial, se busca corregir este error a través de una norma inferior, como resolución administrativa, para otorgarle esta característica. Lo que ocasiona que en caso de que se divulgue esta información por cualquier funcionario estaría sometido a una multa de $30 a $1500 dólares, con lo cual el problema sigue latente (falta de protección legal de la información); sin que esta acción constituya delito.

Además el SRI, aún cuando legalmente estaba facultado para exigir las declaraciones de los años 2008 y 2009, por otras motivaciones extrajurídicas decidió discrecionalmente eliminar la obligación para el año 2008; lo que socialmente deja entrever una debilidad del ente tributario.

El denominado “Proyecto de Ley de Extinción de Dominio”4, que se está tramitando en la Asamblea Nacional, prevé (Art. 6 num. 8) que la extinción de dominio o pérdida del derecho de propiedad sobre los bienes, procede cuando en “forma injustificada o ilícita”, incrementen el patrimonio del titular del derecho de dominio.

ACTO 4. En ningún momento actuó la Administración Tributaria como un contradictor obligado a dicho proyecto, que pretende darle una connotación penal a una declaración formal para fines tributarios. De tal manera que por este “miedo” incluido, serán menos las personas que van a presentar la declaración y preferirán pagar la multa.

Además de que el “proyecto” incluye una violación al principio por el cual “nadie está obligado a declarar contra sí mismo”.

El 23 de marzo de 2009 se reforma el Art. 65 del Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno (RO 554 del 23 de marzo de

3

http://www.derechoecuador.com/ (Doctrina, Derecho Tributario, “Agua y aceite: La “simplicidad administrativa” en los tributos”).

4

www.asambleanacional.gov.ec

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2009) y se establece que se presentará la declaración cuando el “total de activos supere el monto de $200 000”.

ACTO 5. Cuando sobre la base de un análisis técnico –de acuerdo a las afirmaciones de las autoridades- se fijó el valor de los activos para presentar la declaración patrimonial en $100 000 dólares, inexplicablemente, desde un análisis técnico y jurídico, se duplicó el valor de los activos en $200 000.

Esto afecta a la gestión tributaria: 1) Porque el fin siempre será incluir al mayor número de personas para que presente información, y no lo contrario como se hizo con esta reforma; 2) En la sociedad se percibe una Administración Tributaria sin el suficiente apoyo para cumplir sus decisiones.

Aún hay más, la Resolución 257 (RO 579 del 28 de abril de 2009) el SRI decide prorrogar los plazos para presentar la declaración patrimonial de mayo a junio de 2009 y propone un tercer formulario de declaración patrimonial.

ACTO 6. Los contribuyentes tomarán como un alivio la prórroga de plazo y un nuevo formulario que simplifique más información. Pero el trasfondo evidencia una serie de errores del ente tributario que a días de presentar la declaración patrimonial modifica los plazos y por tercera ocasión el formulario de declaración; lo que denota que el principio constitucional tributario de EFICIENCIA (Art. 300) no es el que ha prevalecido en este procedimiento.

Finalmente el Juez Noveno de lo Civil del Guayas aceptó la acción de protección propuesta contra las Resoluciones del SRI declarando que su contenido viola el derecho a la intimidad.

ACTO 7. Y cuando todo el asunto se discutía a nivel del SRI, quienes se oponían a la declaración patrimonial, reciben un espaldarazo de la Función Judicial declarando la violación a la intimidad de las personas, lo que sin duda pone en duda su vigencia, por lo menos en las condiciones actuales.

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CONCLUSIONES Ningún artículo tendría sentido si el autor se dedica únicamente a realizar una crítica sobre hechos consumados; por ello en mi opinión personal la prioridad primera de la Administración Tributaria es proponer una reforma legal que garantice la confidencialidad; y la tipificación de delito de los funcionarios que por cualquier vía difundan esta información.

Y solo y una vez que se hubiera aprobado esta reforma, con la eliminación del “formulario de declaración patrimonial”; la solución más sencilla es incluir en la declaración de impuesto a la renta de personas naturales, esto es, para todos quienes tuvieren una utilidad sobre $8,570 dólares y que presentan su declaración, deberíamos informar: Valor ACTIVOS Efectivo Vehículos Inmuebles Otros activos Total Activos

PASIVOS Obligaciones por pagar Total Pasivos PATRIMONIO NETO

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Libros sobre Sistema Nacional de Contratación Pública

E

l día miércoles 17 de junio en el Hotel Quito, CONSULTORES ESTRATÉGICOS ASOCIADOS CEAS CIA. LTDA. presentó ante más de 200 invitados provenientes de las más importantes instituciones y empresas del sector público y privado las obras: 1) “Sistema Nacional de Contratación Pública: Análisis y comentarios sobre los procedimientos de contratación vigentes”, de la autoría de la Dra. Inés María Baldeón Barriga, y de la coautoría del Abg. Carlos Baldeón Barriga y del Dr. José Luis Aguilar Hernández; y, la obra denominada “Sistema Nacional de Contratación Pública.- Mi Diario”, de la autoría de la Dra. Inés María Baldeón B. En el primer libro de exclusivo contenido técnico, Carlos Baldeón realiza un análisis detallado y consistente sobre el tema de Normalización; José Luis Aguilar hace un estudio sobre los criterios de evaluación y adjudicación de los contratos; e Inés María Baldeón, realiza un diagnóstico de la situación de contratación pública en el país, de los aspectos positivos y negativos de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; presenta con gran enfoque y resultados didácticos varios cuadros que resumen el trámite a seguir en los principales procesos de contratación, a la luz de la ley, de su reglamento general y de las 26 resoluciones del INCOP expedidas a partir de agosto de 2008. Así mismo Inés María Baldeón elabora un resumen de dichas resoluciones con la explicación de su vigencia, derogatoria o reforma, para finalmente incluir en el libro el texto

completo de la Ley, de su Reglamento General y de las Resoluciones expedidas por el INCOP. Esta obra sin lugar a dudas se constituirá en una especial e indispensable herramienta de soporte para la capacitación de los profesionales que deben intervenir en los procesos de contratación pública en el país.

El otro libro que Inés María Baldeón lo titula “Mi Diario” es una separata especial con una redacción fresca, anecdótica, en algunas partes incluso humorística…. de todas maneras humana…. pues refleja el testimonio de la intervención personal y profesional de la autora alrededor del Sistema de Contratación Pública en el Ecuador, en el cual ha estado inmersa durante más de quince años de ejercicio profesional; pero sobre todo la autora incluye en dicha obra el nombre de ecuatorianas y ecuatorianos responsables y comprometidos con un accionar positivo en el desarrollo del país, para quienes Inés María Baldeón quiso dejar constancia de su gratitud y especial agradecimiento.

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Dra. Jacqueline Guerrero Carrera1

Informática Jurídica: un tema de voluntad y cultura en el Ecuador “… debe tenerse mucho cuidado de no satanizar a la tecnología, ni tampoco convertirla en la panacea que resuelve todos los problemas de la humanidad”. Horacio.

R. Granero

I. Generalidades Cuando el Juez norteamericano Lee Loeverger empleó por primera vez la palabra Jurimetría2 en su artículo “El próximo paso”, publicado en 1949, basado en la obra “Cibernética” de Robert Wiener, se marcó el inicio de un estudio sistemático sobre las nuevas posibilidades de aplicación de la tecnología al espacio jurídico, que posteriormente daría lugar al aparecimiento de la informática jurídica.

La interrelación que hay entre la informática3 y el derecho representa hoy en día un vasto campo

de estudio, que requiere un tratamiento adecuado desde una perspectiva integral, pues tal relación se proyecta a través de dos líneas de investigación: la del derecho informático o derecho de la informática, que busca analizar la problemática que nace de la informática, así como la regulación de los nuevos fenómenos que derivan de ésta; y, la de la informática jurídica que se ubica en el campo de la informática y busca auxiliar al derecho en su acercamiento a la tecnología.

La incorporación de la tecnología en todos los ámbitos de la vida y las áreas de conocimiento, es una realidad irrefutable, habiendo modificado incluso el perfil de los profesionales del derecho, lo que es incuestionable incluso para los abogados tradicionales. A nadie le puede quedar dudas respecto de los beneficios que conlleva la informática para el desenvolvimiento de las actividades diarias en todos los órdenes y el derecho no ha sido indiferente a esta realidad, pues se ha apoyado en la informática para optimizar el manejo de la información jurídica, así como para automatizar las principales actividades jurídicas.

La utilización de los recursos informáticos para crear bancos de datos con información jurídica que permitan la recuperación de la misma para distintos

1 Docente a tiempo completo de la Escuela Politécnica del Ejército en la cátedra de Derecho Informático e Informática Jurídica. Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República y Doctora en

Jurisprudencia por la Universidad de las Américas. Magíster en Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar. guerrero_jacqueline@yahoo.com 2 Disciplina que tenía como propósito buscar la posibilidad de sustituir al Juez por la computadora.

3 “Conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores.” Tomado de www.rae.es – Diccionario de la Real

Academia Española de la Lengua.

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usos; para la ejecución de las tareas jurídicas, especialmente en la función judicial, notarías, registros y despachos jurídicos; y para el desarrollo de herramientas de ayuda a la decisión de los operadores jurídicos, especialmente de los jueces, se ha denominado Informática Jurídica. Consecuentemente se ha clasificado a la misma en: a) Informática Jurídica Documental, que se ocupa del almacenamiento, sistematización y automatización de la información jurídica que emana desde la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, con fines de recuperación para la solución de alguna consulta específica; b) Informática Jurídica de Gestión, que pretende automatizar la gestión interna de las principales oficinas jurídicas y desde la que se han generado las herramientas informáticas para modernizar las notarías, los registros, los estudios jurídicos y la Función Judicial; y c) Informática Jurídica de Ayuda a la Decisión, que tiene como objetivo ayudar a los operadores jurídicos en la toma de decisiones, a través del empleo de sistemas expertos jurídicos o sistemas inteligentes.

En la actualidad sobran razones que justifican el desarrollo de la informática jurídica en cualquier país: acceso a información, transparencia, optimización de tiempos, eficiencia, economía, modernización, seguridad jurídica, difusión del derecho positivo vigente, etc. Pero la verdad es que acercar el derecho a la tecnología ya no es una opción, sino un paso necesario para el desarrollo de una Sociedad de la Información en la que todos sus miembros puedan acceder a información a través de Internet, en cualquier momento y desde cualquier lugar con un costo marginal, con miras a la construcción de nuevos conocimientos jurídicos. Parafraseando a Yarina Amoroso, la informática jurídica es “el retorno de la semilla, en tanto búsqueda de los verdaderos postulados de la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, puestos en función de la realización de los principios del Derecho especialmente el de seguridad jurídica”.4 En el Ecuador la informática jurídica tomó una perspectiva interesante a partir de la vigencia desde octubre de 2008 de la actual Constitución, pues en la Sección Tercera de la Comunicación e Información, Capítulo Segundo, Título II, artículos 16 y 18, se consagra como un derecho de las personas, en forma individual o colectiva, el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación, así como el derecho a acceder libremente a la información generada en entidades públicas o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. Esto obliga a replantear el papel de la informática jurídica como auxilio del derecho para el cumplimiento, hoy por hoy, de los mandatos constitucionales.

4 Amoroso Yarina, “Invitación a una lectura actualizada sobre Informática Jurídica”, Revista Cubana de Derecho, No. 14, 1999, en http://vlex.com/vid/invitacion-lectura-actualizada-informatica-

47205947

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Este ámbito especial de aplicación de las tecnologías de información y comunicación tiene su razón de ser por las características propias de la información y las actividades jurídicas. La información jurídica se produce todos los días por lo que se actualiza constantemente, se genera en grandes volúmenes y es de importancia trascendente para toda la sociedad, pues los destinatarios y usuarios de aquélla no son exclusivamente los profesionales del derecho, sino la colectividad en general. Para todas las personas es importante y una obligación el acceder a la información jurídica, más si se considera por ejemplo la presunción de derecho que establece: “la Ley se presume conocida por todos y su ignorancia no excusa a persona alguna”.

El derecho históricamente se ha visto desafiado por las necesidades de la sociedad y su capacidad de respuesta ha sido lenta e insuficiente, por ello la tecnología en general y la informática en particular, le ofrecen la posibilidad de afrontar esos retos y de solucionar algunos de los problemas que no le han permitido ubicarse en el contexto de la sociedad de hoy.

El análisis y reflexión sobre la informática jurídica, en el caso del Ecuador, no es una novelería o un tema de moda, tampoco es extemporáneo, pues la realidad del país determina que éste sea un tema que recién cobra vigencia y actualidad, más si se considera que el acceso a la información jurídica y el intercambio de la misma a través de medios electrónicos, son decisivos para hablar de un Estado constitucional de derechos y justicia ecuatoriano.

Sin embargo, para el desarrollo de la informática jurídica se precisa, al menos, de dos elementos básicos: 1) La infraestructura necesaria que permita el acceso a la información; y, 2) La voluntad de los actores involucrados. Los dos elementos son complementarios e indispensables para poder lograr el objetivo máximo de incorporar la tecnología al derecho para el logro de sus fines.

El primer elemento atañe básicamente al Estado, pues implica la dotación de los medios necesarios para acceder a la información, incluyendo servicios básicos como la electricidad y aquellos necesarios como Internet. En todo caso, el tema de la infra-

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estructura se traduce en un análisis de demandas y necesidades vs planificación e inversión, siendo un tema de reflexión importante el de la brecha digital que existe entre las diferentes circunscripciones y personas del país, respecto del acceso a los medios tecnológicos como el Internet.

Pero el aspecto que debe concitar nuestra preocupación e interés se relaciona con el segundo elemento, pues determina que los protagonistas sean los profesionales del derecho y considera el elemento de la voluntad, como pilar para el desarrollo de esta disciplina.

La voluntad es entonces el factor relevante a analizar, reconociendo que los abogados, en su gran mayoría, sienten alguna resistencia frente al uso de los medios tecnológicos, pues somos formados tradicionalmente con gran apego al papel el que esencialmente es sinónimo de seguridad. Así también, la voluntad está ligada a los paradigmas que tenemos individualmente y los que nos caracterizan como operadores del derecho. Sin duda la informática jurídica cambia algunos de los paradigmas propios de los abogados y nos obliga a ser flexibles en nuestras concepciones, para poder aprovechar y beneficiarnos de las oportunidades que nos ofrece la tecnología.

Cabe analizar el entorno tecnológico en el que se desenvuelven los abogados comprendidos entre los 25 y los 30 años frente a la realidad de los abogados de generaciones anteriores. Tratándose de éstos últimos el miedo, el temor a la equivocación, la vergüenza o la comodidad, son elementos que influyen en la voluntad y actitud cuando se trata de emplear los recursos tecnológicos que tenemos a disposición en las actividades cotidianas. Así para muchos todavía no es algo natural el reemplazar los códigos por una base de datos a la que se puede acceder incluso desde un teléfono celular o pensar en dejar de ir a los casilleros a retirar una boleta porque las mismas sólo llegan a los correos electrónicos o que los Registradores de la Propiedad realicen inscripciones con el uso de firmas digitales o que se utilice el Messenger para mantener reuniones con clientes.

Viene al caso citar a Horacio. R. Granero que con absoluta claridad señala que:

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“La tecnología no está para distorsionar la realidad sino para ayudar a los hombres a cumplir con su fin y la influencia que tenga en la sociedad donde éstos se desarrollan depende, en primer lugar, del entorno cultural, es decir, del peso que se le da en una cultura concreta a esta determinada tecnología, a esta expresión tecnológica, dado que debe ser la persona misma, en última instancia, quien decida.”5 II. Algunos aspectos de nuestra realidad No es posible hablar de un progreso sostenido de la informática jurídica en nuestro país, ni siquiera de un conocimiento claro sobre su existencia por parte de los actores jurídicos. Los esfuerzos desplegados por el Estado para incorporar la tecnología a la Función Judicial, por ejemplo, no han sido suficientes, ni existe como en Argentina un proyecto nacional de informática jurídica que ha desarrollado una de las bases de datos jurídicas más importantes de Latinoamérica que cuenta incluso con un tesauro jurídico asociado. Las notarías y las oficinas de registro del país también son un reflejo de la falta de definición y políticas de Estado, en relación con la incorporación de la tecnología a las actividades jurídicas, sin embargo se debe mencionar importantes iniciativas como la del Colegio de Registradores de la Propiedad del Ecuador, que en el 2007 suscribió un convenio con miras a crear un folio real informático que permita acceder a través de Internet a información sobre los inmuebles.

Son destacables también los aportes realizados desde el sector privado, especialmente en el campo de la informática jurídica documental, que permiten acceder a bases de datos de consulta on line y de consulta autónoma, con contenidos básicamente relativos al ordenamiento jurídico ecuatoriano y en algunos casos a jurisprudencia.

Especial referencia merece la realidad de los profesionales del derecho en las provincias, que lógi-

camente es distinta a la realidad de las principales ciudades del país: Quito, Guayaquil y Cuenca.

Producto de la enseñanza durante los últimos años de la cátedra de informática jurídica, en programas de posgrado en las provincias de Manabí, Azuay y El Oro, ha sido posible recabar de las fuentes directas: jueces, notarios, registradores, agentes fiscales, abogados en libre ejercicio, etc., la realidad personal sobre el acercamiento de los operadores jurídicos a esta disciplina en los distintos campos de ejercicio de la profesión. Las conclusiones son diametralmente opuestas: existe conciencia, voluntad y predisposición para incorporar la tecnología a las actividades diarias, sin embargo, muchos abogados al 2008 no habían manejado una computadora o no habían accedido aún al Internet o no conocían ni disponían de un correo electrónico; obviamente, se siguen utilizando máquinas de escribir convencionales, los autos, providencias y sentencias se redactan a mano y en algunas oficinas de la Función Judicial los primeros equipos informáticos que se incorporaron, fueron adquiridos personalmente por el titular de la oficina y la dotación institucional en el mejor de los casos, es de un equipo informático.

Cabe señalar que el escollo que generalmente suele ser difícil de superar, cuando de desarrollo de la informática jurídica se trata, en el caso del Ecuador, ha sido solventado en gran medida por el hecho de contar desde abril de 2002 con la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, que es la norma de base que permite el manejo de mensajes de datos (documentos electrónicos) en cualquier actividad con plena validez jurídica. Es destacable también la disposición del nuevo Código Orgánico de la Función Judicial contenida en el Art. 147 que establece la posibilidad de emplear documentos electrónicos en la tramitación judicial, pudiendo en éstos contenerse actos o resoluciones judiciales, en lo que se espera sea la pauta para empezar a desarrollar la justicia digital en el país.

5 Granero, Horario R., El Desafío de la Tecnología y la función ordenadora del Derecho”, en www.eldial.com

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III. Algunas reflexiones finales A manera de colofón se puede decir que la informática jurídica ha superado el plano meramente instrumental, para alcanzar una dimensión filosófica conceptual que la relaciona con el derecho fundamental de acceso a la información consagrado en el Art. 18 de la Constitución de la República. Así también las nuevas tendencias obligan a que la informática jurídica se plantee nuevos retos para no perder vigencia.

En el Ecuador necesitamos comprender el rol e importancia de la informática jurídica a fin de lograr la incorporación a esta nueva etapa en la que se debe lograr un real acercamiento de los ciudadanos a los servicios jurídicos, mediante el acceso a la información jurídica y el uso de herramientas como portales, navegadores, bases de datos, etc.

Una computadora, las bases de datos o el Internet, son excelentes herramientas para potencializar el logro de los fines principales del derecho como la justicia, el bien común, la paz y la seguridad, no con miras a deshumanizar la noble tarea de los profesionales del derecho, sino para que se logre brindar un mejor servicio de justicia.

El reto para los abogados es superar la era del papel en la que nos hemos desenvuelto desde siempre para incorporarnos a la era digital, aceptando que en la actualidad precisamos de la tecnología para realizar de mejor manera nuestras actividades y que esto es un compromiso con la colectividad a la que nos debemos, por lo que el adiestramiento en el uso de las herramientas tecnológicas deviene en una imperiosa necesidad. El desarrollo de la competencia computacional6 debe ser una responsabilidad personal, compartida con los centros de educación, las instituciones públicas y privadas.

La reflexión final va más allá del espacio jurídico, pues impulsar el desarrollo de la informática jurídica significa, entre otras cosas, la disminución en el uso del papel, lo cual constituye un aporte significativo

a la preservación del ambiente en el que vivimos. Si se deja de imprimir los Registros Oficiales porque hay acceso libre a ellos a través de Internet, si las notificaciones y citaciones se realizan a través del correo electrónico, si se reduce la impresión de las normas jurídicas porque se prioriza el acceso a las versiones digitales que se encuentran en diferentes bases de datos, si no entregamos en las notarías minutas en soporte papel sino en un archivo digital con firma electrónica, daremos sin duda un paso trascendente en beneficio de las futuras generaciones.

Finalmente, invito a los profesionales del derecho a comprometerse con el manejo de las herramientas informáticas, lo cual a más de trasladarnos culturalmente a otro estadio, nos permite ser más eficientes, optimizar recursos, cuidar el ambiente y alcanzar mejores resultados. El cambio debe ser una constante en todos, ya que ello garantiza una proyección y vigencia en el tiempo.

Fuentes de consulta: Amoroso Yarina, “Invitación a una lectura actualizada sobre Informática Jurídica”, Revista Cubana de Derecho, No. 14, 1999, en http://vlex.com/vid/invitacion-lecturaactualizada-informatica-47205947 Bianchi, Flavia, Adrián Cabrera y Silvina Bambill, “El impacto tecnológico en el funcionamiento de la administración de justicia”, en www.eldial.com Granero, Horario R., El Desafío de la Tecnología y la función ordenadora del Derecho”, en www.eldial.com Martínez, Ana María, José, Espinosa, “Sociedad de la Información y Sistematización Jurídica”, ponencia presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Panamá, 2006.

6 “Capacidad que tiene determinada persona para hacer uso de las herramientas desarrolladas en la Sociedad de la Información”. Martínez, Ana María, Espinosa, José, “Sociedad de la

Información y Sistematización Jurídica”, ponencia presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática.

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Danilo Alberto Caicedo Tapia

El Derecho a las Honras Fúnebres INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS 1 Nos podremos preguntar que relación podría tener la literatura y en específico las tragedias griegas con los derechos humanos2, la respuesta flagrante a la vista para un lector perspicaz, es absolutamente todo. Utilidad dada en gran parte al relato realista y mordaz de la naturaleza humana, que se exterioriza de forma más clara en las circunstancias graves en las cuales se desarrollan sus personajes.

Abogado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador Estudiante en Curso de Diplomado y Maestría en la Universidad Andina Simón Bolívar Ex Colaborador de la Empresa Ediciones Legales Ex Funcionario de la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología Funcionario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Articulista de la Revista Novedades Jurídicas Articulista de la Revista Judicial, Diario La Hora

Donde como lo expresa S. Nino el hombre llega a apreciar “… este carácter trágico de la condición humana esté dado además de por la fragilidad de nuestra constitución biológica y por la inestabilidad de nuestro entorno ecológico, por obra de nosotros mismos.”3. Siendo esta capacidad de apreciar las circunstancias y actuar ante ellas determinante al momento de construir el concepto de dignidad humana4.

En aquel contexto se desarrolla la obra Antígona, tragedia materia del presente ensayo que nos demuestra el conflicto vigente entre derecho y moral, entre positivismo y naturalismo; y, en el caso particular entre el derecho humano a efectuar honras

1

El presente ensayo nace como resultado de la guía prestada por el Dr. Ramiro Ávila en la asignatura Teoría General de los Derechos Humanos celebrada en la Universidad Andina Simón Bolívar en el período 2008-2009.

2

Con la intención de realizar un análisis multidisciplinario y no solamente jurídico, utilizaremos como línea base una de las tragedias griegas de Sófocles, autor que vivió en el siglo IV aC, y que presenció la opulencia y la debacle de la mítica ciudad de Atenas, entre sus múltiples obras encontramos Antígona, Edipo Rey, Electra, Áyax, Las Traquinias, Filoctetes y Edipo en Colono. Sófocles, Antígona en Tragedias Griegas, Madrid, Editorial Gredos, 1 ed., 1981, pp. 250-299.

3

Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos, Argentina, Editorial Astrea, 2da. Edición, 2005, p. 1.

4

Ver Inmanuel Kant, “The doctrine of virtue” en Metaphysics of morals, citado por Steiner Henry y Philip Halston, International human rights in context, law politics and morals, Oxford University Press, Second Edition, 2000, pp. 261-263.

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fúnebres y su prohibición legal, debido a la orden expresa del gobernante absoluto que se cree provisto de un poder ilimitado por encima de toda ley natural y humana.

te; entonces es oportuno preguntarnos como una proscripción de este tipo podría constituirse en un acto violatorio y qué derechos serían eventualmente vulnerados.5

RELATO DE LOS HECHOS

Los hallazgos de sepulcros que datan del período en el que vivió el hombre neandertal, nos demuestran tempranamente la existencia de ritos fúnebres y la firme creencia de una vida que trasciende a la existencia corporal, “los muertos están enterrados en una posición fetal, lo que sugiere la creencia en su renacimiento”6 . Con posterioridad en toda cultura sin importar separación temporal o espacial encontramos elementos símiles acerca del valor y respeto a la existencia de quienes ya se han ido. Elementos que se hacen más latentes en las comunidades indígenas que han sabido conservar estrechos lazos espirituales con los miembros de su comunidad que se encuentran en un mundo diferente al terrenal.

Resumiendo brevemente la obra para dar sentido a este trabajo, nos encontramos ante un conflicto armado entre dos hermanos Eteocles y Polinices que se disputan el gobierno de la ciudad debido a la muerte de su padre. Creonte nuevo rey como resultado de la batalla, decide dar sepultura gloriosa a Eteocles por considerarlo un héroe, mientras que al cuerpo de Polinices considerado traidor lo condena a permanecer insepulto en el lugar donde había violentamente fallecido, bajo la imposición severa de condenar a la pena de muerte a quien no acatare dicha orden.

Antígona, hermana de los dos combatientes y prometida de Hemón hijo del nuevo rey, decide revelarse ante este mandato por considerarlo contrario a las leyes divinas y a sus deberes familiares. Resultado de aquello es juzgada y condenada a ser enterrada viva donde finalmente perece, seguida del hijo y esposa de Creonte como consecuencia de una ley humana injusta que provoca la ira de los dioses.

ACTO VIOLATORIO Y DERECHOS VIOLADOS (Derecho a efectuar honras fúnebres y su prohibición) En el presente capítulo pretendo demostrar la preexistencia de los derechos humanos a la ley, con énfasis en el derecho a efectuar honras fúnebres, la presencia permanente de esta característica humana a lo largo de la historia y su violación constan-

Pasando por la época del forum romano y el areópago griego encontramos una insipiente concepción del derecho a recibir honras fúnebres, impregnado fuertemente de un elemento religioso que se conservaría en cierta proporción hasta nuestro días. En aquel contexto histórico se desenvuelve la tragedia de Antígona, una obra que nos demuestra la idea de derecho natural, concepción que supera el campo meramente jurídico, integrando elementos diversos, entre los cuales encontramos perspectivas antropológicas y sociológicas. Idea muchas veces descrita como falacia, negando la posibilidad de “pasar de una cuestión de hecho a una de derecho, o pasar del ser al deber ser de las cosas” 7. Entre los fundamentos bajo los cuales se organiza la ley natural podemos mencionar: “a. inclinación a la conservación propia según la naturaleza, b. inclinación a la conservación

5

Ver Convención Interamericana de Derechos Humanos, Preámbulo.

6

Edgar Morin, O Paradigma Perdido: A Natureza Humana, 6a. ed., Sintra/Mem Martins, Publs. Europa-América, 2000, pp. 93 y 135-137, citado por Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade.

7

Ver David Hume, A teatrise of human nature, Londres, Fontana-Collins, 1972, p. 203 citado por Mauricio Beuchot, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo veintiuno editores, 4 ed., 2001, p. 135.

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de la especie […], c. finalmente, inclinación al bien correspondiente a la naturaleza racional, como el vivir de la sociedad”8.

En la época feudal caracterizada por una estrecha vinculación entre la religión y las diversas manifestaciones jurídicas, encontramos algunos tipos de sanciones o penalidades que tendían a castigar la dimensión espiritual de la persona, a través del irrespeto a sus restos mortuorios, ejemplo de esto tenemos en Europa una gran cantidad de sentencias que preveían entre muchas otras acciones, la mutilación de los cuerpos, la exposición pública de los cadáveres, el impedimento de ritos, la prohibición de sepultura. Este tipo de castigos ejemplificadores, que denotaban la triste práctica de concebir a la persona como medio en lugar de fin 9, también se realizaron en el continente americano incluso en nuestro país en la época de la colonia.10

En los sistemas de tendencia liberal, la afectación de la libertad de la persona, valor principal y excluyente convertiría en un axioma casi absoluto.11 Defenderíamos entonces la voluntad de la persona fallecida pero expresada en vida acerca de su decisión negativa o positiva de recibir exequias y dentro de este concepto la modalidad particular de su elección.

Esta manifestación podría ser expresada de forma oral o escrita, para ejemplificar este último caso podemos mencionar las denominadas disposiciones testamentarias presentes en la legislación civil de la gran mayoría de países incluido el nuestro12.

Aunque bajo este contexto esta violación prima facie es vista como una vulneración meramente legal, lo cual nos aleja de la idea misma de derechos humanos. Así también, en ciertas legislaciones penales, encontramos delitos relacionados con el respeto a los muertos pero limitados y conceptualizados desde la óptica de garantizar únicamente la libertad religiosa13.

Es importante destacar que en este sistema, los derechos de libertad en sus diversas representaciones, implican para el Estado exclusivamente el deber de abstenerse de realizar acciones que obstaculicen o impidan el ejercicio de uno de estos derechos, dejando de lado los deberes positivos o prestaciones necesarias para garantizar el goce generalizado de los mismos.14 CONTENIDO DEL DERECHO A EFECTUAR HONRAS FÚNEBRES (La dignidad humana como principio) Expuesto el carácter particular de este derecho es necesario redimensionarlo a la luz de la visión integral que nos otorga la existencia del Estado constitucional de derechos y justicia,15 modelo que nos permite percatarnos que una prohibición o impedimento al ejercicio del derecho a las honras fúnebres, es violatoria no solo por cuestiones de índole formal (constar en una norma positiva), sino también y principalmente por cuestiones de fondo o sustanciales (afectar la dignidad humana y los derechos conexos de un individuo o grupo de individuos)16. Desde este punto de vista la libertad será un valor importante pero no excluyente

8

Mauricio Beuchot, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo veintiuno editores, 4 ed., 2001, pp. 139-145.

9

I. Kant, “The doctrine of virtue” pp. 261-263.

10

A continuación transcribo un extracto de la Sentencia penal de 1783, conservando su ortografía original “[…] en su consequencia le debo condenar y condeno a la pena de muerte ordinaria afrentosa. que se executará dándole primeramente doscientos azotes en la Plaza Pública de esta ciudad, y después colgándolo en la orca hasta que muera. y su cuerpo difunto será metido en un zurrun de cuero. con un perro, un Gallo, una vivora y un mono y cosido el zurron será arrojado al Río del matadero […]”. Ver Gacetas Judiciales, reproducción No. 2, agosto – octubre 1902.

11

Ver Isahia Berlin, Dos conceptos de libertad y otros escritos, España, Alianza Editorial, 2001, pp. 51-52.

12

Código Civil, libro III (De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos).

13

Código Penal de la República de Costa Rica, artículo 206; Código Penal de la República del Perú, artículo 318; Código Penal del Reino de España, artículo 522; y, Código Penal de la República de Alemania, artículo 167.a.

14

Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, España, Centro de estudios constitucionales, España, 1997, pp. 189-196.

15

Constitución de la República, artículo 1.

16

Véase Luigi Ferrajoli, “La democracia constitucional”, en Courtis Christian, comp., Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 261-262.

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NOVEDADES JURÍDICAS

de otros valores igualmente considerados, como es el caso de la dignidad, la solidaridad y la igualdad17.

Esto en un afán de redescubrir los principios naturales y en consecuencia de otorgar a la persona y los derechos que se desprenden de su naturaleza un lugar preeminente, alrededor del cual se desarrolla toda la estructura jurídica nacional y supranacional. El reconocer la existencia de valores, principios y no solo de reglas nos permite ampliar nuestra interpretación, especialmente a la luz de un precepto guía transversal, como es el caso del principio pro homine, que en primera instancia implica dar plena vigencia a los derechos independientemente si estos se encuentran consagrados de forma positiva y en segunda instancia de exigir a los operadores jurídicos a aplicar en todos los casos, la disposición más favorable a la vigencia de los derechos humanos, incluyendo en lugar de excluir otro tipo de ordenamientos18.

Esta nueva concepción del ser humano y de su entorno nos permite romper o flexibilizar el paradigma clásico del principio de legalidad y el carácter imperativo de la máxima “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.” 19, que pierde su carácter absoluto, lo cual nos permite descubrir derechos, dimensionar un nuevo alcance de los ya existentes y reconocer la existencia de nuevos titulares hasta el momento invisibilizados. De esta manera entenderemos de mejor manera la tragedia que vive el personaje de Antígona y muchos otros sujetos que con el transcurrir de la historia se encontrarían en situaciones de vulnerabilidad similares.

Redimensionando el derecho a las honras fúnebres, lo entenderemos como una manifestación cultu-

ral interdisciplinaria común a la generalidad de los pueblos, que cumple funciones que van más allá del simple ejercicio de la libertad religiosa, así desde una perspectiva psicológica permite la aceptación de la pérdida personal, la canalización y expresión del sufrimiento, la adaptación a un nuevo entorno y la formación de un recuerdo simbólico20 . Al concebir a la persona en un sentido espiritual además del material o físico, podemos entender el concepto de reparación integral que excede al lucro cesante y daño emergente que tienen finalidades netamente patrimoniales, incorporando además otros aspectos que engloba un proyecto de vida. 21

De igual manera redescubriremos el derecho humano a la resistencia individual y colectiva, entendido como un atributo de las personas a infringir la ley positiva, cuando ésta sea manifiestamente contraria al contenido y ejercicio de los demás derechos reconocidos o no reconocidos (pudiendo tratarse tanto de acciones como omisiones del poder público, como de personas naturales o jurídicas no estatales)22. Basándonos para esto en elementos morales o naturales inherentes a todas las personas, en lugar de en contenidos jurídicos dotados únicamente de legitimidad formal.23 .

TITULARES Y OBLIGADOS Previamente hemos analizado la titularidad del derecho a las honras fúnebres, en su dimensión individual desde el esquema de respeto a la libertad del causante, expresada por diversos medios, sin embargo este estudio se plantea como insuficiente dentro de un “Estado constitucional de derechos y justicia […]”, como el planteado en nuestra Constitución24, así sirviéndonos de los fundamentos de los derechos

17

Ver Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, España, Editorial Trotta, 2001, pp. 29-33.

18

Me refiero a la justicia indígena, conjunto de prácticas y normas excluidas y muchas veces vilipendiadas por la aplicación de justicia tradicional que opta por un modelo prominentemente occidental que excluye a otro tipo de modelos por considerarlos no compatibles tanto en la forma como en el fondo.

19

Código Civil, artículo 1.

20

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes, Peritaje de Carlos Martín Beristain.

21

Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo, Reparaciones.

22

Constitución de la República, artículo 98.

23

Ver Ronald Dworkin, Los derechos en serio, España, Ariel Derecho, 2002, pp. 279-292.

24

Constitución de la República, artículo 1.

NOVEDADES JURÍDICAS

63 <

humanos encontraremos la existencia de nuevos titulares que hasta el momento habían sido excluidos, observando en consecuencia que una prohibición categórica como la del gobernante Creonte afecta también una dimensión colectiva, representada tanto por sus familiares más cercanos como por la comunidad a la que pertenecen, puesto que los individuos no se encuentra aislados sino en relación y con pertenencia a un grupo.

Con base en la argumentación anterior, debemos concebir a los derechos humanos como multidimensionales, constatando primero una individual en la que existe únicamente un interés y beneficio individual (consolidación de la voluntad del individuo en la modalidad de honras fúnebres elegida con antelación); y, segundo una social que busque el beneficio familiar y colectivo (restauración del orden y la paz social). El no explorar esta doble dimensión implicaría omitir la tutela exhaustiva de un derecho, permitiendo cierto grado de vulneración que obligaría a una reparación integral.25 .

De igual manera esta nueva interpretación implica romper uno de los mitos más arraigados en la mente de un jurista, como es la clasificación de los derechos basados en generaciones, las cuales eran utilizadas para crear cierta jerarquízación encabezada por los derechos civiles y políticos, los cuales tenían un desarrollo pleno, exigibilidad inmediata y un catálogo amplio de garantías, justificando de esa manera el incumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales; y, de los derechos colectivos dotados de naturaleza programática y progresiva26 .

Recordando el alcance colectivo de los derechos humanos expresado en los párrafos anteriores la Corte Interamericana de Derechos Humanos en uno de sus fallos expresa respecto del derecho a las honras fúnebres: “Aunque la subjetividad jurídica de un individuo venga a cesar con su muerte (dejando, pues, al fallecer,

de ser un sujeto de Derecho o titular de derechos y de deberes), sus restos mortales - conteniendo una parcela corporal de la humanidad, - continúan siendo jurídicamente protegidos […] El respeto a los restos mortales preserva tanto la memoria del muerto como los sentimientos de los vivos […] siendo éste el valor jurídicamente protegido”27.

Esta argumentación previa nos permite entender la importancia de los restos mortuorios, que se constituyen en un vínculo trascendente entre los vivos y los muertos, del cual depende en muchos casos el respeto y garantía de muchos otros derechos. Es innegable que la muerte de un individuo afecta drásticamente a las personas que le rodean, comenzando por sus familiares más cercanos, sin dejar de lado a la totalidad de miembros de su comunidad, este hecho se hace aún más palpable en afectaciones violentas a la vida, genocidio, etnocidio y desapariciones forzadas.

En este sentido, el Derecho Internacional Humanitario ha desarrollado de forma más profunda este derecho, podemos mencionar el deber de los Estados de proporcionar un trato mínimo de respeto a las personas fallecidas en conflicto de la nación o grupo adversario y por tanto también a la dignidad de sus familiares, entre estas medidas constan el determinar de forma efectiva su muerte, entregar la información esencial para determinar su identidad, recoger y entregar los objetos y documentos de valor intrínseco o afectivo se hayan encontrado, velar por la inhumación o la incineración de los cadáveres de acuerdo a estándares mínimos, permitir exhumaciones eventuales, colaborar para el eventual traslado de los restos mortales a su país de origen, entre otras medidas que surjan de un acuerdo entre los grupos en conflicto 28.

Respecto de los prisioneros de guerra, se establecen garantías similares, primero para proteger su vida y mantener una existencia decorosa, lo cual implica

25

Ver Roberto Gargarella, Las teorías de la justicia después de Rawls, un breve manual de filosofía política, España, Piados Estado y Sociedad, 1999, pp. 149-152.

26

Lígia Bolívar, Derechos económicos sociales y culturales: Derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes, en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Serie Estudios Básicos, Vol. V. pp.

85-136.

27

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade.

28

Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña, artículos 16 y 17.

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NOVEDADES JURÍDICAS

OBSTÁCULOS AL PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS

en circunstancias extremas una muerte digna, caso en el cual se determinará objetivamente su fallecimiento e identidad, afectando un examen médico y un certificado de defunción. Permitiéndoles además efectuar un testamento legal y remitirlo sin dilaciones, además de otorgar a los fallecidos en cautiverio un entierro honorable, que de ser posible contendrá ritos religiosos de acuerdo a sus creencias, garantizando el respeto a sus sepulturas.

Circunstancias de las cuales se informará a la potencia enemiga. En el supuesto de algún tipo de responsabilidad por la muerte de los prisioneros, en colaboración entre los involucrados en el conflicto se efectuarán las investigaciones necesarias y suficientes para determinar la verdad de los hechos, pudiendo determinarse culpables dentro de un proceso judicial que cumpla con las garantías del debido proceso29 .

29

Al igual que en la Atenas de Antígona, los derechos humanos a lo largo de la historia han encontrado severos impedimentos para su goce efectivo, los cuales podemos agruparlos en tres grandes grupos: políticos, económicos y culturales. Refiriéndonos al primero de ellos, haciendo un análisis global nos percatamos tal como lo afirma B. de Sousa que “En la mayoría de los casos la violación de los derechos humanos tiene su origen directa o indirectamente, activa o pasivamente, en acciones u omisiones estatales que son justificadas como prerrogativas de la soberanía impuestas por restricciones presupuestales o en nombre de intereses y objetivos de seguridad nacional […]30 .

En consecuencia, la discusión medular se centra en el concepto de soberanía estatal, como paradigma que denota la idea de ejercicio ilimitado del poder dentro de un determinado espacio territorial, sin embargo, como demanda la lógica dicho poder no puede tener el carácter de absoluto31, las soluciones para ejercer cierto control o limitación han sido varias. El constitucionalismo clásico y el constitucionalismo social de posguerra desarrollarían varios postulados, entre los que constan la separación de poderes, la soberanía nacional en un primer momento y luego la popular, el gobierno representativo, la representación de las minorías, la responsabilidad gubernamental; y, sobre todo el doble principio de legalidad y de constitucionalidad de las leyes.

No obstante como hemos tristemente constatado dichos principios no fueron suficientes para ejercer el control del poder, así un gobierno democráticamente elegido puede ser injusto, los poderes estatales pueden colaborar para fines ilícitos, las leyes e incluso las constituciones pueden ser instrumentos ilegítimos y violatorios de derechos, es en este contexto que se realiza un cambio de sistema y paradigma identificado por el carácter primordial de los derechos hu-

Convenio de Ginebra sobre el trato a los Prisioneros de Guerra, artículos 120 y 121.

30

Boaventura de Sousa Santos, La globalización del Estado, Colombia, ILSA, 2002. p. 189.

31

La concepción de soberanía ha cambiado con el devenir de los tiempos, así en un primer momento se concibió al rey o monarca como único soberano, fundamentando para ello su origen divino, posteriormente se otorgó dicha calidad a la Nación o al Estado, representado por las asambleas legislativas, dichas concepciones sirvieron de instrumento para excluir al pueblo del ejercicio del poder, legitimando sistemas absolutistas, fascistas o totalitarios.

NOVEDADES JURÍDICAS

65 <

manos dentro de las relaciones entre particulares y Estados, reconociendo su naturaleza supranacional, y concibiéndolo no solo como un límite interno sino también como externo a los Estados.32

Actualmente, la tendencia económica, política y social se centra en el rompimiento de barreras y fronteras que separan formalmente a los países, proceso que nace como resultado de la crisis de los Estados nacionales autosuficientes, acentuada por procesos tecnológicos que facilitan el fortalecimiento, de lo que podría llamarse una conciencia planetaria, los derechos humanos no ajenos a esta corriente se encuentran en un proceso de consolidación que pretende flexibilizar sino romper con el concepto tradicional de soberanía, producto de este fenómeno se han desarrollado nuevos conceptos que gozan de una creciente aceptación, como es el caso de la ciudadanía universal, desarme universal, la obligatoriedad de los instrumentos internacionales y el fortalecimiento de una jurisdicción internacional33 .

BIBLIOGRAFÍA Alexy Robert, Teoría de los derechos fundamentales, España, Centro de Estudios Constitucionales, España, 1997.

Berlin Isahia, Dos conceptos de libertad y otros escritos, España, Alianza Editorial, 2001.

Beuchot Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo veintiuno editores, 4 ed., 2001.

Bolívar Lígia, Derechos económicos sociales y culturales: Derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes, en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Serie Estudios Básicos, Vol. V. Dworkin Ronald, Los derechos en serio, España, Ariel Derecho, 2002.

Ferrajoli Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 3ra ed., 2003.

Ferrajoli Luigi, “La democracia constitucional”, en Courtis Christian, comp., Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001.

Ferrajoli Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, España, Editorial Trotta, 2001.

Gargarella Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls, un breve manual de filosofía política, España, Piados Estado y Sociedad, 1999.

Hume David, A teatrise of human nature, Londres, Fontana-Collins, 1972, p. 203 citado por Mauricio Beuchot, Filosofía y derechos humanos, México, Siglo veintiuno editores, 4 ed., 2001.

Kant Inmanuel, “The doctrine of virtue” en Metaphysics of morals, citado por Steiner Henry y Philip Halston, International human rights in context, law politics and morals, Oxford University Press, Second Edition, 2000.

Morin Edgar, O Paradigma Perdido: A Natureza Humana, 6a. ed., Sintra/Mem Martins, Publs. Europa-América, 2000, pp. 93 y 135-137, citado por Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso Bámaca Velásquez, Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade.

Nino Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Argentina, Editorial Astrea, 2da. Edición, 2005.

Sófocles, Antígona en Tragedias Griegas, Madrid, Editorial Gredos, 1 ed., 1981.

Sousa Santos Boaventura, La globalización del Estado, Colombia, ILSA, 2002.

Normas legales Constitución de la República.

Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña.

Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra.

Código Civil.

Código Penal de la República de Alemania.

Código Penal de la República de Costa Rica.

Código Penal de la República del Perú.

Código Penal del Reino de España.

Jurisprudencia Caso Bámaca Velásquez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso Loayza Tamayo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso 19 Comerciantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Gacetas Judiciales, reproducción No. 2, agosto – octubre 19.02.95

32

Ver Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 3ra ed., 2003, pp. 144-158.

33

Constitución de la República, artículos 416.6 (ciudadanía universal); 416.4 (desarme universal); 11.7 (obligatoriedad de instrumentos internacionales); y, 416.9 (jurisdicción internacional).

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NOVEDADES JURÍDICAS

Xavier Ruiz Castillo*

Ubicar la marca en la mente del consumidor hacer en la próxima ocasión, deseamos recordar un nombre, una marca.

C

ada consumidor tiene su perspectiva propia para percibir productos y servicios, en función de las características y atributos que generan en él la satisfacción de sus expectativas. Así, podemos inferir que, cada consumidor es un mundo diferente con necesidades y deseos personales que busca en el mercado la mejor alternativa que cubra todas o la mayoría de sus demandas.

Luego de un largo proceso de pruebas que concluyen exitosamente encontrando un producto o servicio que cubre diversas expectativas, es hora de recordar dónde o a quién se lo adquirió para volverlo a

Ahora esta marca ocupa un lugar importante en la mente del consumidor, cuando sea momento de comprar otra vez, ya no tendrá que aventurarse en un mundo desconocido, sino que, basado en su experiencia previa, la decisión ya estará tomada. A esta elección previa, a la facilidad de recordación y a la continuidad de compra se le conoce como posicionamiento.

“El posicionamiento es un principio fundamental del marketing que muestra su esencia y filosofía ya que lo que se hace con el producto no es el fin, sino el medio por el cual se accede y trabaja la mente del consumidor: se posiciona un producto en la mente del consumidor; así, lo que ocurre en el mercado es consecuencia de

* Ingeniero Comercial especializado en Marketing – Escuela Politécnica del Ejército, Ecuador. Magister en Mercadotecnia – Convenio American Junior College - Escuela Politécnica del Ejército,

Ecuador. Postgrado en Gerencia de Ventas – Convenio American Junior College - Escuela Politécnica del Ejército, Ecuador. Postgrado en Publicidad y Comunicación Estratégica – Escuela de Creativos Publicitarios, Argentina. Jefe de Marketing de Ediciones Legales.

NOVEDADES JURÍDICAS

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lo que ocurre en la subjetividad de cada individuo.”1

En este proceso es fundamental tener claros los tres pilares básicos del posicionamiento:

El posicionamiento se utiliza para diferenciar el producto y asociarlo con los atributos deseados. Atributos que cubren diversas expectativas asociados con una marca.

En la práctica del Derecho, es decir, en el campo de servicios profesionales, los clientes y potenciales clientes buscan personas que les generen Confianza.

El reflejo de Confianza será el atributo más importante a la hora de estructurar servicios profesionales. Trabajará por sí sola para generar negocios, será sobre la cual puede basarse la marca. Sin embargo, para generar este sentimiento en el mercado, es necesario un trabajo permanente, puesto que generar un sentimiento positivo de profunda convicción toma tiempo y se debe amparar en actos reales y de forma sostenida, logrando resultados y éxitos, aupando el posicionamiento de la marca. Generando confianza.

IDENTIDAD.

Debe ser comprendida como lo que lo que la organización o marca realmente es. Es decir, lo que ofrece, la manera en la que se complementa con su entorno y cómo pretende aportar al crecimiento de sus consumidores. Aquí se integran los procedimientos y políticas destinadas a satisfacer un mercado más exigente en permanente evolución.

COMUNICACIÓN.

El mensaje que la empresa pretende transmitir a su público objetivo, en conjunción con la utilización de canales adecuados que en todo momento deben estar disponibles para captar la información que se recibe de vuelta, evaluar, adecuar y comunicar. Es un proceso continuo.

IMAGEN PERCIBIDA.

La manera en cómo nos conciben los consumidores, lo que sienten al percibir la marca. El cúmulo de

1 SALAZAR PICO Francis, Planeación estratégica de mercado. 2009.

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NOVEDADES JURÍDICAS

sentimientos, se convierte en la imagen percibida.

Como muestra el gráfico, éste es un proceso de doble vía, donde la organización que comunica un mensaje crea efectos junto al desenvolvimiento de sus servicios; por lo tanto, es necesario evaluarlos permanentemente para entender su mercado, estar alertas y tomar decisiones adecuadas.

En el ejercicio de la carrera profesional, la marca y su posicionamiento se convierten en los intangibles de mayor valor, pues son resultado del trabajo diario encaminado con su visión de futuro.

“La hipercompetitividad, el poder ascendente de los consumidores, la interdependencia global, la revolución tecnológica y las numerosas fusiones de grandes compañías, entre otras, son las nuevas fuerzas de la economía actual que están redefiniendo el marketing de tal forma que cada vez se exigen resultados más concretos en lo referente a la creación de valor de marca. Todo aquel manager que no sea consciente de estos cambios está, sencillamente, perdido.”2

2 KOTLER Philip, Market Management. 2007.

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69 <

Por: Sabrina Pazmiño

Reglamento General para la Aplicación de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial

Decreto 1738 (R.O. 604-S, 3-VI-2009)

Regula las normas a las que están sujetos los conductores, peatones, pasajeros, automotores, operadoras de transporte, que circulen, transiten o utilicen las carreteras y vías públicas o privadas abiertas al tránsito y transporte terrestre en el país. Se derogan las normas que se opongan a este Reglamento.

2

Ley Reformatoria a la Ley de Personal de la Policía Nacional

Ley s/n de la Comisión Legislativa y Fiscalización (R.O. 607-S, 8-VI-2009)

La formalidad para la obtención de grados, situaciones de servicio activo y pasivo, situación a disposición o transitoria, la baja y los ascensos se otorgarán por Decreto Ejecutivo, Acuerdo Ministerial y por Resolución.

3

Ley Reformatoria a la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas

Ley s/n de la Comisión Legislativa y Fiscalización (R.O. 607-S, 8-VI-2009)

Formalidades para la obtención de los grados y su clasificación; otorgando ascensos y bajas mediante Decreto Ejecutivo, Acuerdo Ministerial y mediante Resolución del Comandante General de Fuerza según el caso.

4

Reformas al Reglamento General a la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional

Decreto 1740 (R.O. 607-S, 8-VI-2009)

Quienes no asistan a la evaluación obligatoria sin causa justificada serán convocados a un segundo llamamiento en el plazo de treinta días. De no asistir a este último llamamiento sin causa justificada, se calificará tal inasistencia como incompetencia profesional.

5

Reglamento del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT

Decreto 1767 (R.O. 613-S, 16-VI-2009)

Nuevas tarifas establecidas en el SOAT. Los contratos de seguros celebrados con anterioridad a la vigencia de este reglamento se respetarán. Queda sin efecto el anterior reglamento.

1

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NOVEDADES JURÍDICAS

JUNIO

2009

6

Disposición sobre Gastos Personales

Resolución NACDGERCGC09-00391 (R.O. 613-S, 16-VI-2009)

Deben presentar información relativa a los gastos personales, correspondiente al año inmediato anterior, las personas naturales que en dicho período tengan ingresos gravados superiores a $15.000,00; y, gastos personales deducibles que superen los $ 7.500,00.

7

Tablas de distribución de las tasas de aportación al IESS.

Resolución C.D.261 del Consejo Directivo del IEES (R.O. 615, 18-VI-2009)

Nuevas tablas para los trabajadores del sector privado bajo relación de dependencia y otros detallados en la Resolución.

8

9

Reformas a la Ley de Zonas Francas

Disposiciones que regulan los procedimientos de contratación para cotización y menor cuantía y contratación de consultoría

Decreto 1774 (R.O. 618, 23-VI-2009)

Resoluciones: INCOP 019-09 e INCOP 021-09 del Instituto Nacional de Contratación Pública (R.O. 618-S, 23-VI-2009)

La Corporación Aduanera Ecuatoriana deberá designar funcionarios que controlen de manera permanente el ingreso y salida de mercancías. Las zonas francas que actualmente no cumplan con los requisitos establecidos para poder realizar los cambios requeridos por esta norma, deberán adecuar sus sistemas, procedimientos, instalaciones e infraestructura en un plazo de 90 días hábiles.

Los procedimientos de contratación de cotización y menor cuantía, iniciados desde el 4 hasta el 12 de mayo de 2009, se realizarán a través del portal www.compraspublicas.gov.ec, para lo que los proveedores participantes deberán subir su oferta económica al portal. Los módulos de consultoría se encuentran en el portal, no obstante se determina la evaluación, negociación y adjudicación, establecidos para la contratación directa, o a su vez mediante lista corta y concurso público, además se establece términos para la convocatoria, preguntas, respuestas y aclaraciones. La comisión técnica evaluará y calificará las propuestas en base al orden de prelación y fórmula de reajuste.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Dra. Paulina Saltos

JUICIO DE EXCUSA Fuente: Código de Procedimiento Civil

Determinación precisa de la excusa del funcionario de justicia para la calificación de la jueza o juez respectivo, Art. 880 CPC

Si excusa es allanable, se notifica a la parte a quien perjudique la excusa para que en el acto o dentro del segundo día, se pronuncie, Art. 882 CPC

Si parte guarda silencio o se allana

Si parte no se allana expresamente

Funcionario que se excusó seguirá interviniendo

Funcionario que se excusó dejará de intervenir

Para que funcionario subrogante conozca de la causa principal, basta que excusa conste por escrito, Art. 885 CPC

Devolución del proceso el mismo día o el siguiente, si considera la jueza o juez que la excusa es infundada, Art. 886 CPC

Si insiste en su excusa el primer juez

Si juez subrogante considera infundada la excusa

Juez subrogante remitirá el proceso al superior para que decida quién debe conocer la causa, Art. 886 CPC

Resolución dentro de dos días y únicamente por el mérito de los autos, Art. 886 CPC

De lo que resuelva el superior, no habrá recurso alguno, Art. 886 CPC

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