NJ-40

Análisis 6

• Ministerio Público: Principio de oportunidad y de mínima intervención penal

Entrevista 12

• Dr. Manuel Atienza R.

Invitada 18

• Elemento volitivo del dolo en la omisión

Derecho, sociedad y cultura

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Análisis Jurisprudencial

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•Leyes de indecencia

• El recurso extraordinario de protección

Perfil 32 • Dr. Walter Guerrero Vivanco

Derecho y Empresa

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Guía Práctica

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• La protección de la marca notoria en el Régimen común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina

• Reglamento para el pago o devolución del Fondo de Reserva al trabajador

Reportaje 58 • Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial

Foro 60 • Gestión y resolución de conflictos

Destacamos 66 • Septiembre 2009

Novedades Jurídicas Nº. 40

Didáctica 68 • Juicio Coactivo

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

Señores: Respecto al artículo de la sección Reflexiones de la revista Novedades Jurídicas No. 38 de agosto 2009, cuyo título es “La libertad de expresión y sus límites” debo felicitar a David Carrillo por el adecuado análisis brindado al tema. Como comunicadora social me siento identificada con todos los puntos de vista que aborda el autor, que trata el tema con delicada firmeza frente a una nueva persecución de este régimen.

Esta nueva polémica gubernamental involucra a los ciudadanos en general y a los paeriodistas en particular. El enfoque jurídico es muy bien tratado, de fácil entendimiento y renovador; como el estilo vanguardista que ha tomado la publicación.

Cumplo con mi deber como ciudadana de augurar prosperidad y éxitos a la Directora y su equipo creativo.

Continúen como la primera revista de perspectiva jurídica a nivel nacional.

IMPRESORES MYL

Saludos NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

Sharlon Alvarez Zhingre Comunicadora social

Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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Señores: Acuso recibo de los números 37 y 38 de la revista “Novedades Jurídicas”. El contenido es a mi entender muy completo, interesante, innovador (incluye otra revista: “Tribuna Democrática”), diverso, integral y asertivo. Su presentación contiene un aroma muy particular: exquisitamente sobrio, jovial, como fresco. Imposible desconocer y no resaltar, el que las mismas hacen, de lejos, honor a sus denominaciones.

Sintonizan inmediatamente con el ávido lector (se hacen parte de él).

Son todo un manjar jurídico (como se dice por aquí).

Dejo constancia que las he disfrutado sobremanera, página a página.

Atte.

Dr. Jorge Isaac Torres Manrique Lima-Perú

A

l establecer la Constitución (Art. 195) que la Fiscalía General del Estado ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, se recogió una importante tendencia del Derecho Procesal Penal contemporáneo, que pretende limitar el poder punitivo del Estado y evitar los abusos y arbitrariedades, a los que este ejercicio es lamentablemente proclive. Para tratar de un tema de tanta trascendencia, de sus antecedentes doctrinarios y de sus fundamentos de política criminal, NOVEDADES JURÍDICAS cuenta con la colaboración del destacado penalista y catedrático, Dr. Alfonso Zambrano Pasquel.

Partiendo de la distinción de Norberto Bobbio, entre la filosofía del derecho de los filósofos y la filosofía del derecho de los juristas, el Profesor Manuel Atienza Rodríguez nos explica sus conceptos de derecho, dogmática jurídica y argumentación jurídica. Recojo en esta breve presentación una de sus conclusiones: un buen argumentador jurídico es el que usa razones sólidas, las organiza formalmente bien y las presenta de manera atractiva, para que sean convincentes. A la entrevista realizada agregamos un texto de su autoría: precisamente el decálogo del buen argumentador.

El Dr. David Padilla Moreno examina, en un amplio y bien documentado estudio y a la luz de las normas del régimen común de propiedad industrial de la Comunidad Andina (Decisión 486), un tema de especial importancia y no poca complejidad: la protección de la marca notoria, en los casos de riesgo de confusión o asociación. No solamente analiza el sentido y alcance de este concepto, sino que además la compara con la marca renombrada, y se refiere a la prueba de la notoriedad y al ámbito territorial de protección.

Hay dos temas particularmente polémicos en el debate abierto en relación a los conceptos tradicionales del Derecho penal: la naturaleza del dolo y la determinación de la culpabilidad en los delitos de omisión. El artículo de la Dra. Sandra Maldonado López vincula estos dos temas y se muestra partidaria de la tesis que exige para la existencia del dolo, tanto para los delitos de acción como los de omisión, la concurrencia de los elementos cognitivo y volitivo.

Otra novedad constitucional es el recurso extraordinario de protección que se puede interponer contra sentencias, autos definitivos o resoluciones con fuerza de sentencia. Esta institución ha empezado a ser utilizada y se han producido las primeros fallos expedidos por la Corte Constitucional en ejercicio de esta potestad. La Dra. Elizabeth Ell Egas examina una de estas decisiones y señala que varias de sus consideraciones son, por decir lo menos, discutibles. Como ella misma lo subraya, el país tendrá todavía un extenso camino por recorrer en esta materia.

El Dr. Milton Román Márquez aborda un tema de permanente actualidad: la gestión y la resolución de conflictos, pues entre seres humanos habrá siempre conflictos y, si se los procesa de la debida manera, son más bien oportunidades para el cambio.

En la sección de Perfil, el Dr. Walter Guerrero Vivanco nos relata algunas de sus experiencias como abogado en ejercicio y como Presidente de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas la elaboración del proyecto del nuevo Código de Procedimiento Penal, que finalmente fue aprobado el año 2000. Pero señala que en la actividad en que se encuentra más a gusto es la cátedra universitaria. Y fruto de ella es su destacada tarea de publicista. Nos complace enormemente el contarlo entre nuestros invitados.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial NOVEDADES JURÍDICAS

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Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Es profesor de derecho penal, procesal penal y criminología desde hace 31 años. Tiene 60 años de edad, 37 años como abogado en ejercicio profesional, y 30 años como doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

Es profesor titular o principal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, de Derecho Procesal Penal desde hace 20 años , en la que ha sido igualmente profesor de Derecho Penal y de Práctica Penal. Ha sido profesor en el área de Derecho Procesal Penal de post grado, en la UASB de Quito, y en el Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Guayaquil, en donde es profesor de post grado, en Criminología y Legislación Procesal Penal Comparada. Ha sido docente en la Universidad Laica de Guayaquil, durante siete años.

Es profesor honorario de post grado en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Perú, y profesor de Política Criminal en Maestría en la Universidad de Guayaquil.

Ha participado como docente, expositor, profesor invitado y conferenciante en 28 foros internacionales, en Argentina, Colombia, Costa Rica, Cuba, Brasil, Bolivia, Honduras, Chile, Nicaragua, Perú y España. Ha sido consultor de ILANUD de Naciones Unidas, de la OEA, y de la Comisión Andina de Juristas. En Ecuador se han publicado 22 libros de su autoría personal y dos en coautoría. En el extranjero se han publicado 15 trabajos, en Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Perú, Venezuela, México, Cuba, Costa Rica y España. Ha publicado dos libros en Argentina y en el Perú. Ha sido profesor de post grado y conferenciante invitado, en el Instituto de Criminología de la Universidad Central de Venezuela en Caracas, y conferenciante invitado en la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad de Chile.

En el 2006 fue conferenciante en la Universidad Libre de Colombia, y en la Universidad de Málaga en España. Es miembro de número de la Sociedad Mexicana de Criminología, de la Cámara Alta de Juristas de Brasil, y de la CLD de Quito. Es coautor del proyecto de nuevo Código de Procedimiento Penal para Ecuador del 2001, y de la Ley Orgánica de la Defensoría Pública Nacional del 2003. Es autor de un proyecto de nuevo Código Penal para Ecuador, que se encuentra en el Congreso desde 1997. Tiene una página web premiada internacionalmente en www.alfonsozambrano.com, con 139 mil visitas académicas. En este año está publicando 4 libros. El Manual de Derecho Penal, 3ra. edición; “Estudio Introductorio a las Reformas al Código de Procedimiento Penal”; “Manual de Práctica Procesal Penal” (590 p.), y la “Prueba Ilícita en el Proceso Penal” (en prensa).

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NOVEDADES JURÍDICAS

Ministerio Público

Principio de oportunidad y de mínima intervención penal

H

emos venido defendiendo la conveniencia de institucionalizar el llamado PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD y de MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL en sede del Ministerio Público. Hoy es una realidad desde la Constitución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum del 28 de septiembre 1.

Debemos recordar que es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción al control de legalidad a cargo del Juez de Garantías Penales.

La consolidación de un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1 de la Constitución vigente) y el respeto a las garantías del derecho al debido proceso, demandan la implantación de un modelo acusatorio oral en que se cumpla realmente con el principio de oportunidad y de mínima intervención penal, establecidos en el Art. 195 de la Constitución Política del Ecuador del 2008. Desde las propuestas de un derecho penal liberal y democrático, venimos sosteniendo la necesidad de que el sistema penal funcione como un mecanismo de contención del ejercicio abusivo del poder punitivo por parte del Estado y sus agencias de control (E.R. Zaffaroni), que hay que buscar la implantación de un derecho penal mínimo o de última ratio (L. Ferrajoli), o de ex-

trema ratio (J. Bustos), y que hay que evitar que los procesos de criminalización sigan siendo estratificados, selectivos y clasistas (A. Baratta). Se busca en definitiva evitar la criminalización de la pobreza (E. Carranza).

La reforma del proceso penal es de particular importancia dado que el estado del mismo –como sismógrafo de la Constitución del Estado– sirve para medir el grado de democratización de un Estado o, en otras palabras, el grado de su desarrollo como Estado de derecho 2.

Esta propuesta responde a una racional comprensión de lo que es la política criminal, pues en una vertiente garantista ésta debe ser admitida como el conjunto de respuestas que un Estado considera necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los ciudadanos sometidos a su jurisdicción.

La política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas, debiendo admitir que la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado.

En un momento histórico la decisión política que determina los objetivos del sistema penal, así como la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se puede plasmar en el texto de la propia Constitución y en las leyes penales subalternas.

1 R.O. 449, 20 de octubre de 2008.

2 Cf. CLAUS ROXIN. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela E. Córdova y Daniel Pasto. Revisada por Julio Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.

NOVEDADES JURÍDICAS

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El sistema procesal regido por el principio de legalidad, que ha estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008, es aquel en el que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de comisión de cualquier hecho delictivo, sin que el Ministerio Público (hoy Fiscalía General) pueda instar el sobreseimiento, mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a un presunto autor, es decir, exista un imputado en la causa. Característica del principio de legalidad es la irretractabilidad, irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

Un sistema procesal regido por el principio de oportunidad, indica que los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a ejercitarla, incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento.

Para Claus Roxin, el principio de oportunidad “autoriza a la fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aún cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible” 3. Julio B.J. Maier lo concibe como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales” 4. Para Gimeno Sendra el principio de oportunidad consiste en una “facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado” 5. Según el principio de oportunidad, es la respuesta lógica a las limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia penal, para dar soluciones

adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su conocimiento. Hay en verdad una falta de medios para cumplir con tales objetivos, y se pretende una mejor salida con aquello que destacado como un derecho penal (o sistema penal) de última ratio o de extrema ratio. A lo dicho agregamos razones de utilidad pública o interés social.

Este principio se justifica en Alemania, en que se pueden acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la comisión de un delito, y ello por la falta en el interés público de la persecución penal. Así pues los arts.153 y 154 StPO (Strafprozebordung) introducen el principio de oportunidad de forma reglada, al posibilitar, según los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad ( no persecución de asuntos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de cumplimiento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de hechos punibles accesorios no esenciales, etc.), y ello a pesar de que su actuación está sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma de 9 de diciembre de 1974 ,¨ Gran reforma del proceso penal ¨, el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, sin que sea posible el ejercicio de la acusación particular ni la acción popular, aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el MF. Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España, suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas.

En este país, el MF goza de tales potestades y funciones con base en una absoluta confianza jurídicopolítica en la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.

En Italia, en principio, y para evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de

3 ROXIN, CLAUS, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

p. 89.

4 MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editorial del Puerto srl, 2ª edición 3ª reimpresión, 2004, p. 836.

5 GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados (principios de oportunidad y proceso penal monitorio), Justicia, Madrid, 1987, p. 350.

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NOVEDADES JURÍDICAS

libertad, se instauró el denominado ¨pateggiamento¨, recogido en el actual art. 444 del CPPI (Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, introducido por Ley de 24/11/1981, mediante el cual, si el imputado no reincidente lo solicitaba, el juez, previo acuerdo del Ministerio Fiscal podía aplicar alguna pena sustitutiva (semi-prisión, multa) a la de privación de libertad, extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad medio-graves, siendo aplicable por tanto, a la mayor parte de los procedimientos penales.

Por los mismos motivos, en ciertos Estados de EEUU, existe el denominado ¨plea-bargaining¨, que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia en prisión, en más peligrosos, por lo que el MF, tras recabar los oportunos dictámenes, puede llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien de manera generalizada en aquel país, supone un proceso de negociación que conlleva discusiones entre la acusación y la defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará culpable, evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del propio MF.

La doctrina Española no ha coincidido inicialmente en la introducción del principio de oportunidad en su ordenamiento, por la presencia de una opinión tradicionalmente defensora a toda costa del sometimiento al principio de legalidad, derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a su ordenamiento procesal penal (Gómez Orbaneja, Aguilera de Paz, Serra Domínguez), pero desde hace ya bastantes años y en coincidencia con la tendencia europea antes indicada, han empezado a surgir partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra, González Cuellar, Conde Pumpido Ferreiro).

Se ha señalado la dificultad que constitucional y procesalmente supone la introducción de la oportunidad en nuestro sistema procesal penal, a pesar de reconocer la necesidad de adoptar medidas para conseguir una descarga de la administración de justicia y de la posibilidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la llamada criminalidad bagatelaria, es decir, para los hechos cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia.

Algunas propuestas previas.En nuestros primeros apuntes o aproximaciones criminológicas, (Temas de Criminología)6, denunciábamos el abuso institucionalizado con la prisión preventiva que se había convertido en una forma de condena anticipada, acudiendo a argumentos de peligrosidad, aumento de criminalidad, de temibilidad del delincuente, etc., con lo cual la garantía de la libertad personal se vulnera con facilidad mediante la facultad arbitraria de detención. Habíamos afirmado también que desde la óptica de los derechos humanos un proceso penal prolongado, que en los países de la periferia, implica también una prolongada privación de la libertad sin condena a firme, representa una vulneración al estado de inocencia, al principio de la legalidad de la condena que tiene como antecedente la legalidad de la prueba dentro del debido proceso.

6 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Criminología, Offset Graba, 1986, p. 87-108.

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En las denominadas consideraciones finales, habíamos expresado la necesidad de discutir una política alternativa, al sistema penal, incluyendo las propuestas de un derecho penal mínimo o de última ratio, siguiendo los planteamientos del Prof. Luigi Ferrajoli, mismas que compendiábamos así: a.- Una reducción del radio de acción del sistema penal. b.- La limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del derecho a la libertad. c.- La tutela efectiva idónea de las garantías individuales frente a la violación sistemática que se objetiviza con el irrespeto a los derechos humanos. d.- La democratización y humanización del sistema penal.

Hemos abogado por la despenalización, la descriminalización, y la desjudicialización, suprimiendo la tutela penal del delito de giro de cheque sin provisión de fondos. En otros delitos, la posibilidad extrapenal de la compensación, la remisión del ofendido, el pago de perjuicios, para extinguir la pretensión punitiva, cuando se trata de tipos de delitos contra la propiedad generados por fraude, ardid o abuso de confianza. Insistimos en la utilización excepcional de la privación de la libertad como un recurso extremo o de ultima ratio, o de extrema ratio, vale decir en casos de extrema necesidad y tomando en consideración la gravedad del bien jurídico afectado.

Como lo que parecía una novedad sugerimos que se establezcan plazos para la duración de la prisión preventiva, plazos que debían ser improrrogables7.

Posteriormente en otra de nuestras publicaciones 8 nos referimos al Proyecto Alternativo del Prof. Claus Roxin 9 presentado en Alemania para el año 1973, así como a la Política Criminal Alternativa como

propuesta del Prof. don Alessandro Baratta 10. Con respecto a la caducidad de la prisión preventiva nos pronunciamos en otra publicación 11 al igual que a lo que llamamos límites a la prisión preventiva, así como a la eximición de prisión por comparecencia, a la apelación de la prisión preventiva, y a la sustitución de la prisión preventiva. Sin duda la sustitución debe ser negada en casos límite por la gravedad del delito, lo que conlleva el riesgo cierto o inminente de fuga, la calidad de los imputados, antecedentes de fuga, el ocultamiento de domicilio, crimen organizado., etc.

En el año 2005 hicimos otros señalamientos con referencia al principio de oportunidad, expresando que debía consolidarse la disponibilidad de la acción penal en manos del ministerio público 12.

Hoy ya es una realidad el principio de oportunidad y de mínima intervención penal en sede de la fiscalía ecuatoriana, una utilización racional de tal principio debe permitir encontrar salidas alternativas al sistema penal, y un mejoramiento de la eficiencia operativa de la fiscalía.

El principio de oportunidad se consolida con las reformas al Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009 publicadas en RO-S- 555, pero se encuentra limitado por un máximo de pena (hasta cinco años), que no comprometa gravemente el interés público y no implique vulneración a los intereses del Estado. No es renunciable el ejercicio de la acción penal, cuando se trata de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio.

Frente al incremento de la delincuencia organizada incluso la trasnacional, el principio de oportunidad puede ser una buena herramienta de lucha contra la delincuencia organizada desde un moderno planteamiento de la política criminal. Este es un espacio por desarrollar en nuestro país.

7 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Criminología, p.p. 104-105.

8 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Derecho Penal y Criminología, Offset Graba, 1988, p. 30 y siguientes.

9 CLAUS ROXIN. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. “El desarrollo de la Política Criminal desde el Proyecto Alternativo”. Temis, 1982. p.p. 5-26.

10 ALESSANDRO BARATTA. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Siglo XII, 1986. p. 209.

11 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Temas de Ciencias Penales, Offset Graba, 1996, p. p. 79-109.

12 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL. Proceso Penal y Garantías Constitucionales, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005. p. p. 31-32.

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NOVEDADES JURÍDICAS

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Por: Eugenia Silva G. Diego Zambrano

Dr. Manuel Atienza Rodríguez.

Es un jurista y filósofo del derecho español.

Estudió su licenciatura en Derecho en la Universidad de Oviedo y posteriormente obtuvo el título de Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, bajo la dirección de Elías Díaz.

Es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, donde es además director de la revista Doxa-Cuadernos de Filosofía del Derecho.

Ha publicado numerosos artículos y obras sobre teoría y filosofía del derecho en revistas y obras colectivas, fundamentalmente en España, Italia y México.

De sus obras, se destacan: “Introducción al Derecho” “Las razones del Derecho” “El sentido del Derecho” “Contribución a una teoría de la legislación” “Ilícitos atípicos” (con Juan Ruiz Manero) “El Derecho como argumentación” “Las piezas del Derecho” (con Juan Ruiz Manero) “Fragmentos para una teoría de la constitución” (con Juan Ruiz Manero y Josep Aguiló Regla).

El Profesor Atienza hizo un alto a su importante participación en las Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial desarrolladas en el Paraninfo de la Universidad Andina Simón Bolívar en la ciudad de Quito y organizadas por el Tribunal de lo Contencioso Electoral, para atender nuestras inquietudes, en el ámbito de su especialización relacionada con: > 12

NOVEDADES JURÍDICAS

Derecho y argumentación La teoría de Manuel Atienza ¿puede ser vista como filosofía aplicada al derecho o como una expresión propia de las ciencias jurídicas?

Como filosofía aplicada al derecho no, es mas bien y hay una famosa distinción que hacía Norberto Bobbio y yo creo que a eso se refiere la pregunta: a la filosofía del derecho de los filósofos y la filosofía del derecho de los juristas.

En la mía, la idea es que la filosofía de éstos no trata de ser la aplicación al derecho de un sistema filosófico sino mas bien es que a partir del derecho, trata de ver cuáles son los problemas que se dan en su práctica y que son los problemas filosóficos más generales y darles respuesta. Para lo cual naturalmente las filosofías generales también juegan un papel importante.

Definitivamente no. Filosofía aplicada al derecho no. Lo cual no quiere decir que ésta no sea importante en el derecho.

Muchos ven en el derecho más que a una ciencia a una suerte de técnica, ¿considera usted que el método científico es aplicable a todos las fuentes creadoras de derecho?

El derecho no es una ciencia porque es un fenómeno, es un objeto. La ciencia sería el estudio de ese objeto; entonces lo que ocurre es que el fenómeno jurídico es un fenómeno como sabemos muy complejo y que es estudiado por diversos saberes.

Tenemos la palabra saber como algo más general y de esos saberes algunos son científicos y otros no.

Por ejemplo, la historia del derecho es una ciencia (forma parte de la historia la sociología del derecho también). La lógica jurídica igual. Pero la dogmática jurídica que los juristas normalmente suelen llamar ciencia, yo creo que no lo es en sentido estricto.

Es una técnica. Vamos a poner un ejemplo para que se entienda mejor, la medicina es una técnica no una ciencia porque se basa en el conocimiento científico: la biología.

La dogmática es una técnica que para el derecho jugaría un papel semejante a la medicina, un programa de salud, etc.

La cosa es que cuál sería el conocimiento científico en el que tendrían que apoyarse los dogmáticos para construir una técnica potente.

La dogmática jurídica en mi opinión es una técnica porque su propósito no es sencillamente el de conocer, de saber algo, sino conocer para algo; para mejorar el derecho, para cambiar una institución legislativamente; para justificar un criterio interpretativo. ¿Cuál es la relación actual entre la lógica jurídica y la teoría de la argumentación?

Pues habría que verlo como una relación de la parte al todo, o quizá el todo no sea exacto porque probablemente la lógica se extiende también por campos que no se refieren propiamente a ella.

La lógica es un aspecto de la argumentación, donde podríamos distinguir sobre todo tres perspectivas donde están los elementos lógicos y están también los materiales y los pragmáticos

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La lógica es un ingrediente absolutamente indispensable de la argumentación y en particular de la argumentación jurídica, pero no lo es todo.

Contra lo que hay que estar no es contra el uso de la lógica en el derecho que es absolutamente necesario; sino contra una concepción diríamos imperial de la lógica. Algunos lógicos -y ese es el problema- piensan que la argumentación solamente puede consistir en lógica. A los otros aspectos no les dan importancia porque consideran que no son rigurosos, etc. etc.

Una de las críticas que formula a Robert Alexy en “Las Razones del Derecho” tiene que ver con lo que usted considera la imposibilidad de combinar, en dicha teoría, el modo pragmático-trascendental y el modo empírico de fundamentación. ¿La teoría de Manuel Atienza logra compatibilizar estos dos aspectos?

Vaya pregunta, bueno. En primer lugar la idea que yo tengo del derecho y de la argumentación es realmente muy semejante a la de Robert Alexy.

Yo le hice algunas críticas a su idea de la argumentación jurídica y algunas otras, pero son cuestiones de detalle. Digamos que yo me siento en la misma línea en que hoy estarían pues Alexy, Nino (quien murió hace tiempo) pero sobre todo Mac Cormick y las diferencias que hay, son problemas de fundamentación de la argumentación. Alexy ha echado mano de la teoría de Hart , pero en realidad lo trascendental de lo que decía y tenía razón en lo que se fundamenta la argumentación, sus reglas.

Su idea es que debemos considerar condiciones que hacen posible la práctica, discusiones racionales que cuando se hacen no se engaña al otro y eso hay que procurar que no sea parte de la realidad empírica pero yo creo que de alguna forma Alexy lo ha logrado.

Lo que quiere decir por ejemplo, si se pone en relación con lo que decía Nino; es muy parecido, la idea de fondo es ésta: la pregunta última es cómo se justifica esta regla porque argumentar bien, significa de la manera como lo hace Alexy quien atribuye a la práctica que existe desde la ilustración del discurso racional y a partir de ésta vamos a preguntar cuáles son las condiciones de su práctica. ¿Es correcto afirmar que la teoría de la Argumentación Jurídica propuesta por Manuel Atienza promueve un método de razonamiento abductivo, capaz de reemplazar al método deductivo tradicional?

No, no. los argumentos aductivos son una idea del filósofo estadounidense Peirce quien decía que además de los dos típicos métodos: deductivo e inductivo, habría otro método que sería el aductivo como una especie de tercer género.

Lo que quiero decir con esto y que se entiende muy bien si pensamos en uno de los grandes detectives como es Sherlock Holmes a quien después de que se le da datos diversos, va como una especie de salto genial o con datos ingeniosos llega a una conclusión de que el culpable es “tal” o el culpable “no es tal”.

Peirce diría que esta manera de argumentar no es socialmente la inducción como se ha entendido.

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una cosa a la otra, deducción a retórica; deducción a silogismo, etc., etc.,. A veces necesitamos una cosa y la otra.

Háblenos un poco sobre la función política o moral que usted atribuye a la argumentación jurídica.

Podríamos decir que si uno piensa cómo debe ser un jurista, qué cualidades debe tener, la respuesta sería: “conocer el derecho”, pero con esto no basta. Tiene que ser capaz de argumentar para poder manejar el derecho, pero además el buen juez es quien tiene ciertas actitudes éticas adecuadas lo que tradicionalmente se han llamado virtudes y cumpla más allá de la ética.

Por ejemplo: Estaba en el Museo de New York con una mochila y uno de los guardias de dijo en español “caballero, tiene que dejar la mochila en el lugar adecuado para ello”. Me quedé sorprendido porque me dije: cómo sabe que soy español y se dirige a mí en ese idioma.

Entonces me dí cuenta que yo había tomado uno de los prospectos del museo que estaba en idioma español y tenía un color característico: violeta o algo así.

Ese es el método de la abducción: el razonamiento que hizo este señor y el que hice yo. Pensó: esta persona va a entrar, tiene un folleto de color violeta, entonces es porque entiende español.

Es el tipo de argumentación que tiene que hacer un abogado, un juez, un fiscal. Por eso se ha desarrollado sobre el papel de la abducción.

Yo no creo que hay que sustituir la deducción por la abducción, entre otras cosas porque considero que en realidad el método abductivo es un método inductivo; es decir es la inducción en un contexto determinado. No cuando se trata de comprobar algo sino de sugerir algo.

Mi idea es que en derecho tiene que utilizarse todos los recursos, los tipos de razonamiento, etc., que existen; y que ha sido equivocado contraponer la

Entonces no podría decirse que un juez o un jurista es extraordinariamente hábil en su argumentación, pues puede conocer muy bien el sistema jurídico y su funcionamiento; pero diríamos no es el modelo que desearíamos de juez o jurista si además de eso no guía su conducta con argumentos morales. ¿Cuál es la forma en la que deben proceder los jueces ante los que usted denomina casos trágicos, es decir, aquellos en los que no es posible encontrar una solución correcta desde la perspectiva del derecho positivo?

En mi opinión diré primero que en los sistemas jurídicos de estado constitucional, los casos trágicos son residuales. La inmensa mayoría de los casos, o si se quiere “un juez penal ve en cualquier caso siempre un cierto residuo trágico”. Creo que el juez debe estar consciente de esto, de que él ejerce o maneja el derecho y que es un sistema social que es injusto y sabemos que lo es; por eso es imposible que él pueda hacer plenamente justicia aunque se pueda esforzar por hacerlo. Entonces es un recordatorio al juez de que “sea consciente de desistir ante cierta mala conciencia o algo así”.

En qué consiste “La Guerra de las falacias”, nombre inquietante de una de sus obras.

Bueno, el nombre viene por lo siguiente: En España la famosa película star wars (del director Lucas), se

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tradujo como la “guerra de las galaxias”, entonces a mí que estaba interesado por estudiar las falacias y que en un momento determinado me propuse analizar los ejemplos de argumentos falaces que se cometían en España en la vida pública, me pareció que podía tener ese nombre: “la guerra de las falacias”.

La idea es combatir los malos argumentos que parecen ser buenos.

Si pudiese reducir a tres, las características del buen argumentador ¿cuáles serían?

Podría decir que como hay tres dimensiones fundamentales de la argumentación, precisamente serían esas.

Primero: Un argumento bien construido desde el punto de vista lógico, formalmente un buen argumento.

Segundo: Un argumento con premisas sólidas y adecuado desde el punto de vista material; y, Tercero: Un argumento bien presentado, de tal manera que pueda resultar persuasivo.

Diríamos que el buen argumentador es el que usa buenas razones: sólidas, las organiza formalmente bien y las presenta de manera atractiva para que convenza.

Del análisis de casos sobre el que versará el taller organizado en el Ecuador, ¿cuál ha sido su impresión preliminar sobre el nivel de argumentación jurídica en el país?

Ese trabajo que ha sido muy interesante lo hicimos conjuntamente con el Dr. Alí Lozada. Cuatro sentencias del Tribunal Contencioso Electoral y otra de la Corte Constitucional.

En general nos parecieron buenas decisiones y lo que haremos será analizarlas, es decir cómo mostrar las tripas de las argumentaciones y hacer sugerencias de cómo mejorarlas. Son cuestiones básicamente de presentación, pero la verdad es que eran buenos ejemplos. Había quizá uno no muy bueno porque tenía un error lógico.

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En términos generales eran buenas sentencias, lo cual no quiere decir como pasa con todo, que no se pueden mejorar.

Coméntenos sobre el curso de argumentación jurídica que usted dirige en la Universidad de Alicante y ¿cómo pueden acceder los estudiantes ecuatorianos interesados en esta rama?

Hemos tenido en las pasadas cinco o seis ediciones, (pues la última no hemos podido celebrarla por los inconvenientes de la gripe) varios estudiantes ecuatorianos y por cierto muy buenos. Se accede en internet y allí están las condiciones.

La verdad es que es un curso donde tenemos mucha demanda y tenemos que hacer una selección que es realmente bastante drástica y se hace con anticipación.

El curso está montado en una parte presencial y en trabajos que se hacen a distancia después de estar en Alicante cinco semanas intensivas; donde hay una serie de módulos donde se ve todos los elementos importantes de la teoría de la argumentación incluyendo incluso cuestiones no estrictamente argumentales; puede ser: teoría del derecho, alguna cosa de ejercicio racional o algo así; y, luego hacemos también que en esas cinco semanas circulen por Alicante los más importantes exponentes de la teoría de la argumentación del país y de otros países. ¿Cuáles son sus Planes a futuro?

Seguir trabajando en cuestiones especialmente de argumentación. La verdad es que cuando me encargan proyectos como este curso de argumentación jurídica y ética judicial; trato de que todas caigan un poco dentro de lo que es mi proyecto de concluir una teoría de la argumentación.

De la cual el “Derecho como Argumentación” es la parte general. Estoy tratando de desarrollar otras partes. Voy haciendo pedacitos con la idea de en algunos años terminar.

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DOXA. CUADERNOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO es una revista internacional que se publica en la Universidad de Alicante desde 1984. Nació en un momento de renovación de la filosofía del Derecho en España y con la vocación de servir de vehículo de comunicación e intercambio entre los filósofos del Derecho latinoamericanos y los de la Europa latina. El portal DOXA. FILOSOFÍA DEL DERECHO nace con esa misma vocación y trata de ofrecer en soporte digital un conjunto amplio de servicios de documentación que consideramos de interés para la comunidad de filósofos del Derecho que se expresan en lengua española.

A continuación un texto de interés del autor Dr. Manuel Atienza: DIEZ CONSEJOS PARA ARGUMENTAR BIEN O DECÁLOGO DEL BUEN ARGUMENTADOR 1. El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien en el Derecho o en cualquier otro ámbito es prepararse bien. Picasso decía que la inspiración existe pero tiene que pillarte trabajando. De manera semejante, la habilidad dialéctica, argumentativa, existe, pero tiene que pillarte preparado, conocedor del fondo del asunto. No se puede argumentar bien jurídicamente sin un buen conocimiento del Derecho, de los materiales jurídicos, y de la teoría del Derecho, de los instrumentos adecuados para manejar aquellos materiales.

2. Hay aspectos comunes a cualquier tipo de argumentación, pero también rasgos peculiares de cada campo, de cada tipo de debate. Por ejemplo, lo que es apropiado para una conferencia (la exposición por extenso de una tesis) no lo es para el que participa en una mesa redonda: una buena presentación de la tesis que se desea defender en ese tipo de debate no tiene por qué ser una “miniconferencia”; lo importante aquí no es efectuar una exposición completa, exhaustiva, sino más bien clara, razonablemente informativa, que estimule la discusión y prepare de alguna forma para, al final, persuadir al auditorio.

gia incorrecta y equivocada. Hace difícil o imposible que la discusión pueda proseguir y muestra en quien adopta esa actitud un rasgo de carácter, la tozudez, que casi nadie aprecia en los demás. No es, por tanto, un buen camino para lograr la persuasión.

6. Cuando se argumenta con otro, uno puede tener la impresión de que los argumentos de la parte contraria funcionan como una muralla contra la que chocan una y otra vez nuestras razones. Por eso, una vez probada la solidez de esa defensa, lo más aconsejable es ver si uno puede tomar la fortaleza intentando otra vía. Esa maniobra debe hacerse sin desviar la cuestión. O sea, no se trata de disparar torcido, sino de disparar desde otro lado, cambiando la posición.

7. La argumentación no está reñida con el sentido del humor, pero sí con la pérdida del sentido de la medida. Hay ocasiones en que no es apropiado hablar en broma (por ejemplo, del holocausto, del genocidio de un régimen militar...) y hay bromas y bromas. Para distinguir unas de otras, el mecanismo más simple y efectivo consiste en ponerse en el lugar del que tiene que soportar la broma.

3. No se argumenta mejor por decir muchas veces lo mismo, ni por expresar con muchas palabras lo que podría decirse con muchas menos. La amplitud excesiva del discurso aumenta las probabilidades de cometer errores y corre el grave riesgo de provocar hastío en el oyente.

8. No se argumenta bien por hacer muchas referencias a palabras prestigiosas, autores de moda, etc. Lo que cuenta es lo que se dice y las razones que lo avalan: la calidad y fortaleza de esas razones son responsabilidad exclusiva del que argumenta.

4. En una discusión, en un debate racional, esforzarse porque el otro tenga razón —como alguna vez propuso Borges— parece demasiado. Pero esforzarse por entender bien lo que el otro ha dicho es una exigencia moral —en el sentido amplio de la expresión— que resulta además bastante útil como recurso retórico o dialéctico: hace más difícil que podamos ser refutados (por ejemplo, con un «yo no he dicho eso») y aumenta las probabilidades de que nuestros contendientes estén también dispuestos a entendernos bien.

9. Frente a la tendencia, natural quizás en algunas culturas, a irse por las ramas no cabe otro remedio que insistir una y otra vez en ir al punto, en fijar cuidadosamente la cuestión.

5. Cuando se argumenta en defensa de una tesis, no estar dispuesto a conceder nunca nada al adversario es una estrate-

10. En cada ocasión, hay muchas maneras de argumentar mal y quizás más de una de hacerlo bien. Este (ligero) apartamiento de la regla de la multiplicidad del error y la unicidad de la verdad se debe a que en la argumentación las cuestiones de estilo son importantes. Como ocurre con los autores literarios, cada persona que argumenta tiene su estilo propio y es él el que ha de esforzarse, primero, por encontrarlo, y luego, por elaborarlo.

Fuente: Portal DOXA, Publicaciones Periódicas, cervantes.virtual.com.

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Dra. Sandra Maldonado López.

• Premio Honorato Vázquez otorgado por la Universidad del Azuay, a los mejores egresados de cada promoción, 1 de noviembre del 2002.

• Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República, título obtenido el 7 de julio de 2003.

• Master en Asesoría Jurídica de Empresas, título obtenido el 20 de junio de 2008, maestría dictada por la Universidad del Azuay en convenio con la Universidad de Valencia, España.

• Especialista en Derecho Penal, título obtenido el 16 de enero 2009, Universidad del Azuay.

• Egresada de la Maestría en Derecho Penal, dictada por la Universidad del Azuay.

• Abogada en libre ejercicio profesional desde 2003, hasta febrero 2009.

• Abogada en la Coordinación de Asesoría Jurídica del Banco del Estado, Sucursal Regional Cuenca, desde marzo del 2006, hasta la presente fecha.

• Socia de la Compañía Jurídica MALDONADO/LLERENA & ASOCIADOS. La interrogante sería ¿para imputar un delito doloso de omisión, basta con que el sujeto activo tenga conocimiento de la probabilidad del resultado?, A fin de responderla iniciaré este análisis estableciendo la diferencia básica entre los delitos de acción y

de omisión, siendo ésta, lo relativo al curso causal, pues en la acción, entendida como tal “la conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o por lo menos dominable por la voluntad”1, el curso causal está dado justamente por el

1 CLAUS ROXIN, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Traducido por Manuel Luzón, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S. S., Madrid – España, 1997,

p. 194.

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ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO EN LA OMISIÓN actuar del sujeto activo, quien en base a su actuar final busca conseguir un resultado, el mismo que en el aspecto relevante para el Derecho Penal es la afectación a un bien jurídico protegido, en otras palabras, para la acción el sujeto activo se vale de la utilización de factores causales para llegar a un resultado, lo que significa que pone en marcha una relación de causalidad que desemboca en el resultado buscado.

En tanto que, la omisión, siendo ésta “la no realización de una acción comprendida en la capacidad de acción del sujeto, en su finalidad potencial. La omisión es la no realización de una acción finalista que el sujeto podía realizar en la situación concreta en que se hallaba”2, es decir, en la omisión el sujeto activo no se vale de la realización de un hecho causal para la obtención de un resultado, sino que no interrumpe el hecho causal que viene dado ya sea por la acción de una tercera persona, o de la naturaleza; la omisión es una inacción a cuyo pretexto obra una exigencia legal, es un no hacer determinado, él que se encuentra establecido en el ordenamiento normativo.

Mientras en los delitos de acción el sujeto activo causa el resultado justamente por su actuar; en los delitos de omisión el sujeto activo omite actuar, con lo que el curso causal dado continúa, produciéndose con dicha omisión el resultado, ya que quien omite

nada hace desde el punto de vista físico, y consiguientemente nada puede causar.

Así como en la acción el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva, en la omisión el sujeto deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un nexo causal que ya viene dado, es decir, que no lo ha creado.

Correspondería analizar cuales son los elementos del dolo, entendido éste “como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito” 3, de lo cual se desprende que el dolo se encuentra constituido de dos elementos, el elemento intelectual o conocimiento, es decir el saber; y, el elemento volitivo o voluntad, lo que resultaría ser el querer, éste conocimiento y voluntad hacen referencia a las circunstancias del tipo legal.

Al respecto Welzel nos dice: “Todo dolo tiene un aspecto intelectual y uno volitivo (conforme a la voluntad). La parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal (…) el sujeto ha tenido realmente la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, haberlas percibido, haber pensado en ellas, siendo eso sí, diferente la intensidad de la conciencia, según si se trata del fin, de los medios o de una circunstancia concomitante (…) la parte volitiva del dolo es la voluntad incondicionada de reali-

2 CEREZO MIR, José, Obras Completas Derecho Penal, Parte General I, Aras Editores p. 1129.

3 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal Parte General”, Cuarta Edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia – España, 2000, p. 304, igual concepto lo encontramos en CEREZO MIR, José,

Obras Completas Derecho Penal, Parte General I, Aras Editores p. 509.

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zar el tipo (voluntad de realización). El “querer” condicionado, es decir aquel aún no decidido, no es todavía dolo de ningún modo. 4 (Lo resaltado me corresponde) Es decir, el elemento intelectual del dolo es conocer o saber los elementos del tipo penal, así por ejemplo conocer que se mata a otra persona –elementos objetivos del tipo penal de homicidio-, en tanto que el elemento volitivo del dolo es el querer realizar el tipo, esto es querer matar a otra persona en el caso del homicidio 5.

Opiniones relativas al dolo en la omisión Una vez analizado, de manera sucinta, la diferencia básica entre delitos de acción y omisión, así como los elementos constitutivos del dolo, cabe realizarse la interrogante de si ¿el dolo puede ser considerado de igual forma en los delitos de acción como en los de omisión?, cabe hacer la reflexión de si los dos elementos del dolo, ya analizados, se encuentran tanto en los delitos de acción como en los delitos de omisión, dicha reflexión ha dado lugar al nacimiento de dos opiniones, una que manifiesta que los dos elementos se encuentran tanto en los delitos de acción y de omisión, y otra que manifiesta que en los delitos de omisión no se requiere la coexistencia de los dos elementos, a saber: Con respecto al elemento intelectual.- Las dos posturas enunciadas con respecto al análisis del dolo en la omisión, coinciden que el elemento intelectual existe sin lugar a dudas en el dolo de omisión; en el caso de los delitos de acción este conocimiento como se ha manifestado, hace relación a los elementos objetivos del tipo; en tanto que en la omisión el conocimiento se refiere a la situación típica, esto es el conocimiento de la inminente producción del resultado, de igual manera el sujeto activo debe

conocer la vía para evitar el resultado, esto sería en los delitos de omisión propia o simple, en tanto que en los delitos de omisión impropia o delitos de comisión por omisión adicionalmente debe tener conocimiento de la posición de garante.

Con respecto al elemento volitivo.- Al respecto existe discrepancia, presentándose por ello dos opiniones: Opinión Dominante.- Defendida por Maurach, Roxin, Mezger, entre otros, dicha opinión sostiene que para que exista un delito de omisión deben coexistir los dos elementos del dolo que se conoce en los delitos de acción, es decir el elemento volitivo y el cognitivo; a fin de que se configure el dolo en la omisión debe existir consciencia y voluntad de la no realización de una acción que el sujeto podía realizar con el objetivo de evitar el resultado típico que se producirá por el curso causal que ya viene generado, a más de que se conozca el resultado que se producirá si no se lo evita, debe coexistir la voluntad o la decisión de no ejecutar, de omitir una acción de evitación. Manifiestan que la omisión no es un simple “no hacer”, sino que es un no hacer “algo” a lo que están obligados a hacer de acuerdo a una exigencia legal, y el hecho de no hacerlo, implica una decisión, lo que se corresponde en la voluntad.

La voluntad de realización constituye dolo en las omisiones cuando el autor sabe y quiere la producción de la situación típica que viene generada, al saber como evitarla y no realizarla, constituidos por la mantención de un determinado estado de las cosas, mediante el no cumplimiento del mandato imperativo de hacerlo cesar, por el ejercicio de la acción descripta en el tipo mismo o de la acción adecuada.

A este respecto, muchos de los tipos de omisión son tipos abiertos, como es el caso de la omisión de

4 Hans Welzel, “Derecho Penal Alemán” Parte General, 12ª Edición, Traducción del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile. p. 94.

5 Con respecto al elemento intelectual Cerezo nos dice que consiste en la conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo. (…) comprende la conciencia de los

elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la acción típica y la previsión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de la producción del resultado (…) el autor ha de conocer, por tanto, la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante. CEREZO MIR, José, Obras Completas Derecho Penal, Parte General I, Aras Editores p. 519. Con respecto al elemento volitivo del dolo Roxin nos dice: “el que alguien apruebe el resultado por él incluido en los cálculos, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero no puede influir en el carácter doloso del hecho. Para el elemento volitivo del dolo es suficiente que el sujeto incluya en su plan el resultado y con ello lo haya “querido” en el sentido de una decisión en contra del valor jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la actitud interna CLAUS ROXIN, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Traducido por Manuel Luzón, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S. S., Madrid – España, 1997, p. 431.

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lo por estar en posición de garante (padre, madre, niñera, etc.), y teniendo la capacidad para hacerlo, requiere de una decisión justamente de no lanzarse al agua y rescatar al menor; al no rescatarlo, a más de conocer el resultado que se puede producir, esto es la muerte del niño, dichos garantes deben querer el resultado, lo que se refleja en la decisión de no ejecutar los actos de salvamento. Para la opinión dominante analizada, no basta que los sujetos activos solo conozcan y se representen el posible resultado, sino que a más de ello lo quieran.

socorro que se elimina por la ejecución de cualquier acto oportuno de auxilio 6.

En palabras de Liszt “acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior, más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria, con lo cual quedaba la “voluntariedad” como supraconcepto”, en tanto Beling decía: “existe acción si objetivamente alguien “ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento”, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de “que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad”. En la omisión veía esa voluntad en la contención de los nervios motores 7” Así, el no salvar al niño que se está ahogando en una piscina, teniendo la obligación legal para hacer-

Opinión minoritaria.- Para que exista dolo de omisión es suficiente que el sujeto activo conozca de la probabilidad del resultado, sin que sea necesario que dicho sujeto quiera el mismo, esta opinión fue planteada por Armin Kaufmann, la que es seguida por José Cerezo Mir, y sostienen que para que se impute un delito doloso de omisión se requiere únicamente del conocimiento del sujeto activo, es decir que el sujeto conozca el curso causal que viene dado, el resultado que se produciría si no interrumpe dicho curso causal, así como la posición de garante que ostenta en los casos de los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo para dicha opinión, irrelevante el elemento volitivo del dolo, es decir para Kaufmann y Cerezo no se requiere la voluntad, el QUERER el resultado por parte del sujeto activo, pues consideran que en la omisión no se puede dar una verdadera voluntad de realización que guíe y domine el curso causal; al sostener que las omisiones no pueden ser queridas, plantean que la omisión dolosa se debe considerar únicamente omisión consciente 8, por todo lo manifestado es que en los delitos dolosos de omisión para Armin Kaufmann se presenta únicamente un cuasi dolo y no un dolo como en los delitos de acción.

Como se expresó al inicio de este análisis, la diferencia sustancial entre la omisión y la acción, la misma que es la base para la diferenciación entre las dos opiniones sobre el elemento volitivo del dolo en la omisión, consiste en que la omisión no se basa en

6 COUSIÑO MACIVER LUIS, Derecho Penal Chileno, Parte General Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 744.

7 CLAUS ROXIN, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Traducido por Manuel Luzón, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S. S., Madrid – España, 1997,

p. 237.

8 COUSIÑO MACIVER LUIS, Ob. cit., p. 737.

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aspectos causales, no se vale de una relación de causalidad; el sujeto no desvía la relación de causalidad puesto que ésta ya viene dada, ya sea porque la despliega un tercero o es dada por la naturaleza; éste es el fundamento en el que se basa Kaufmann y Cerezo para sostener que en el dolo de omisión solo basta con tener el conocimiento de la probabilidad del resultado, es decir se tiene que representar el sujeto activo el resultado como probable, sin embargo no hace falta que lo quiera, y añade que el sujeto activo no puede querer el resultado en razón justamente de que no hay relación de causalidad, pues no tiene aquello sobre lo cual incidir.

Welzel sustentaba que la voluntad es la dominabilidad del curso causal, la incidencia efectiva del curso causal, y por ello decía que esa voluntad no podía adquirirlo cualquier persona, sino solo aquella que tenía dominabilidad del curso causal, y como para Cerezo el curso causal de la omisión no está dado por el sujeto activo de la omisión, mal se puede hablar de dominabilidad del curso causal y por lo tanto se concluye que no existe voluntad en los delitos de omisión.

“La capacidad concreta de acción es el elemento constitutivo de la omisión. El concepto de omisión no requiere, por tanto, la presencia de un acto de voluntad actual, sino que basta con que el sujeto pudiera llevar a cabo un acto de voluntad (basta con un acto de voluntad posible).

La voluntariedad no es inherente al concepto de omisión.

El que se olvida de realizar una acción que podía llevar a cabo también la omite (…) el sujeto no causó el resultado sino que simplemente no lo impidió, y en consecuencia tampoco podemos encontrar una voluntad de realización, una finalidad actual (…) al no existir en la omisión ni relación de causalidad ni voluntad de realización, el dolo en los delitos de omisión tendrá que ser concebido de un modo diferente que en los delitos de acción. El dolo, en la omisión, consistirá

simplemente en la conciencia de la no realización de una acción con conocimiento de la capacidad concreta de acción” 9.

En definitiva, “el que no actúa, omite la acción ordenada por el mandato sólo cuando tenía el poder para la ejecución. Para ello es necesario: a) El conocimiento de la situación típica: es suficiente el contar con su existencia, el mero tener que conocer no basta. b) De acuerdo a la concepción tradicional, aunque raramente tratada y aun más raramente revisada, es necesario el conocimiento (la conciencia) del omitente de su poder de hecho para la ejecución de la acción omitida (el llamado “dolo” de omisión en analogía al dolo de hecho).

A este respecto Mayer establece que sería necesario no sólo la conciencia del poder del hecho, sino además, una decisión de omitir. (…) Por ello ha de bastar, que habiendo conocimiento de la situación de la cual se desprende el deber de actuar, al omitente le haya sido reconocible el camino para la realización de la acción mandada (capacidad de planeamiento). c) La posibilidad real física de llevar a efecto la acción mandada, y, d) El conocimiento de la posición de garante (el literal d) me corresponde)

.

En el caso planeado del niño que se ahoga, para la segunda opinión planteada por Kaufmann y seguida por Cerezo, basta con que el sujeto activo del delito de omisión, tenga conocimiento de la probabilidad del resultado, es decir que se represente como posible la muerte del niño, que conozca de su posición de garante y que hubiese podido llevar un acto de voluntad para evitar el resultado muerte, para imputársele dicha omisión a título doloso, sin requerir que dicho sujeto ac-

9 CEREZO MIR, José, Obras Completas Derecho Penal, Parte General I, Aras Editores p. 1130.

10 Hans Welzel, “Derecho Penal Alemán” Parte General, 12ª Edición, Traducción del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez,, Editorial Jurídica de Chile p. 282.

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tivo quiera el resultado muerte del niño, es decir sin exigir el elemento volitivo -querer- del dolo.

Conclusión: Considero que en la omisión, para ser considerada dolosa, deben concurrir los dos elementos constitutivos del dolo, esto es con el elemento intelectual y el elemento volitivo, con lo cual concuerdo con la postura dominante, básicamente por las siguientes consideraciones: a) Es sabido que a los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, se considera a la omisión como “un medio” buscado por el sujeto activo, para llegar a la consecución de su voluntad final, es decir en el análisis ex ante de la planificación del autor, una vez que el sujeto haya establecido el propósito o fin, deberá establecer el camino como llegar a dicho fin, es decir establecerá o seleccionará los medios para llegar a ese fin, dentro de dicha selección de medios el autor podrá establecer como el más adecuado y/o eficaz a la omisión. Así en el evento de que la madre quiera dar muerte a su hijo, podrá considerar hacerlo mediante la omisión de alimentarlo. No cabe duda que en este caso existe tanto el elemento cognitivo como el elemento volitivo del dolo, ya que la madre sabe que está dando la muerte a otro, y quiere hacerlo; idea planteada por Luís Cousiño MacIver 11 . b) La opinión de Kaufamann que es seguida por Cerezo, expresa que el sujeto activo no puede querer el resultado en razón justamente de que no hay relación de causalidad, pues no tiene aquello sobre lo cual incidir. No comparto lo manifestado por dichos autores en razón de que el sujeto activo de un delito de omisión si tiene sobre lo cual incidir, y es justamente sobre el curso causal que viene dado por un tercero o por la naturaleza. El sujeto activo con sus maniobras de evitación incide en el curso causal que viene dado, y es tanto así que evita el resultado que podría darse; el sujeto tiene la dominabilidad de las

actuaciones de evitación, y no realizarlas produce el resultado que estaba obligado a evitar y por el cual se le imputará.

Así en el ejemplo de que la madre ve que su hijo está muriendo por inanición, ella tiene la dominabilidad de las acciones de evitación, ella puede incidir en el curso causal que está dado y es el hecho de que su hijo está muriendo por inanición, incide en dicho curso causal con alimentar a su hijo, si la madre decide no alimentarlo, omite de manera voluntaria la actuación que está obligada a hacer, se le debería imputar el delito de homicidio doloso por omisión.

A este respecto el nexo de causalidad que se exige en la omisión, a mi criterio es “equivalente al nexo de evitación, pues este nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación, siendo –ambos- formas típicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida” 12. c) El aceptar que a una persona se le puede imputar un delito de omisión doloso solo con el conocimiento o la representación del resultado posible, y la capacidad para actuar, a mi criterio es equiparar el dolo de omisión a la culpa consciente en la acción, puesto que es en la culpa en donde justamente el sujeto actúa con un conocimiento y una representación sin querer el resultado; equiparar estos dos conceptos jurídicos me parece incorrecto.

No se puede prescindir del elemento voluntad en el dolo típico de omisión, porque el puro conocimiento también existe en la culpa. No se trata aquí de finalidad potencial ni de una conducta potencial, sino que hay una conducta real y efectiva, que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. d) En la física se presenta lo que se conoce como efecto “acción – reacción”, lo que establece que a una

11 COUSIÑO MACIVER LUIS, Derecho Penal Chileno, Parte General Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 746.

12 Artículo obtenido en la página www.calp.org.ar/producciones/Omision.pdf -, consultada el 20 de febrero de 2008, a las 12h00.

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determinada acción se producirá una determinada reacción, usando este criterio en el derecho penal, en el caso de que un hijo se caiga a la piscina –acción- el padre se lanzará a ella a rescatarlo –reacción-, dicha reacción por su propia naturaleza no es pensada. El hecho de no existir dicha reacción es porque justamente media una voluntad de no hacerlo, y no es un simple omitir, existe una voluntad del sujeto para no llevar a cabo los movimientos corporales normales para una “reacción”. Por ello considero que la decisión es el núcleo fundamental del problema de la voluntad, o sea, de la libertad humana para determinarse finalmente frente a una alternativa; y dicha determinación es o puede ser mediante una acción o una omisión. e) A más de ello el aceptar la no exigencia del elemento volitivo en los delitos de omisión, es recortar el concepto del dolo, que como se dijo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, y hacerlo se equipararía al “cuasi dolo” con la culpa consciente, como ya se manifestó. f)

A más de lo manifestado, el aceptar la opinión de Kaufamann y Cerezo, a mi criterio es ampliar en demasía la protección del Derecho Penal y poder punitivo del Estado, pues se exige únicamente uno de los elementos del dolo para condenar como delitos dolosos de omisión, cuando al no existir voluntad se los podría tratar como delitos culposos, pues como se ha manifestado en la culpa no existe la voluntad de producir el resultado sino únicamente la representación.

Con lo expuesto y respondiendo a la pregunta de que si el dolo puede ser considerado de igual manera en los delitos de acción y en lo delitos de omisión, considero que el dolo en ambos campos –acción u omisión- está constituido por el elemento cognitivo o intelectual y el elemento volitivo, y por ello no bastaría para imputar un delito doloso de omisión que el sujeto activo tenga solo el conocimiento de la probabilidad del resultado; sin embargo puede existir una variación en la exigencia o gradación de cada uno de dichos elementos en los delitos de omisión, sean propios o impropios, por la diferencia conceptual y real que existe entre la acción y la omisión; considero que se puede equiparar a la gradación que se utiliza para establecer la diferencia

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entre dolo directo, indirecto y eventual, pues existen mecanismos para diferenciarlos, sin embargo de ello no quiere decir que uno de los tres no sea dolo, igual criterio se puede aplicar para analizar los elementos constitutivos del dolo, puede ser que su gradación sea diferente a como se presentan en los delitos de acción, sin embargo de ello no quiere decir que no se presenten.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

Leyes de indecencia

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a periodista Lubna Hussein fue inicialmente condenada en Sudán a recibir cuarenta latigazos por vestir pantalones (finalmente ha evitado la cárcel pagando una multa). El fundamento de la sentencia es una ley que sanciona a la mujer que vista en forma indecente. El caso ha provocado una gran conmoción en la comunidad internacional; y, en general, los medios de comunicación lo han considerado como una demostración del fundamentalismo musulmán en el ámbito jurídico. Pero no podemos desconocer que las críticas han provenido también de juristas, dirigentes religiosos y políticos del mismo Islam. Dicen, entre otras cosas, que se trata de una ley ambigua (¿qué es vestir en forma indecente? ¿quién determina la indecencia de un vestido?), que por tanto no acredita un juicio justo y que es inclusive contraria a los principios religiosos vigentes en esa sociedad.

Es evidente que en los países islámicos, en unos más, en otros menos, sobreviven algunas normas penales muy discutibles; pero las leyes de indecencia, o con cualquier nombre similar, han existido y existen todavía en países de la más variada cultura social y jurídica.

No hace muchos años, una turista finlandesa fue acusada en la India, por bañarse desnuda en un lago, de violar el Art. 294 del Código Penal, que sanciona a quien realice “cualquier acto obsceno en lugar público”.

Y con mayor proximidad a nuestra tradición jurídica romano-germánica, podemos señalar que todavía en el Código Penal español de 1963, expedido por tanto durante la dictadura franquista, se mantenía el llamado delito de escándalo público. El Art. 431 sancionaba con arresto mayor (hasta seis meses de prisión), multa e inhabilitación especial a quien “de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave trascendencia o escándalo”.

Con una redacción de tanta amplitud e imprecisión, los tribunales pudieron sancionar la más variada cantidad de conductas, según consta en los registros jurisprudenciales.

La legislación penal ecuatoriana, desde el Código de 1837 hasta las reformas de 1998, bajo el paraguas de “delitos contra las buenas costumbres”, ha incluido normas destinadas a sancionar actos, palabras, espectáculos, publicaciones, imágenes, canciones, que podían calificarse de obscenas. El Código de 1837 (Art. 290) contenía la siguiente norma: “Los que se manifiesten en absoluta desnudez a la vista de personas de distinto sexo, o de modo que se ofenda el pudor, bien sea bañándose a la inmediación de paseo público, orilla de mar, de río o cualquier otro lugar concurrido, o presentándose en balcón, ventana u otro paraje público, sufrirán un arresto de ocho a treinta días”. Hasta la reforma del año 2005, se despenalizaba el estupro, si se demostraba que la víctima no era una mujer “honesta”. Y todavía están vigentes como contravenciones (el más increíble muestrario de obsolescencia jurídica) las siguientes: los que salieren vestidos de una manera indecorosa o contraria a las buenas costumbres; los que se bañaren quebrantando las reglas de la decencia; los que públicamente ofendieren el pudor, con acciones o dichos indecentes. Lo cual no está muy lejos de la norma del Sudán que ha servido para condenar a la periodista. Todavía un comisario acucioso podría aplicarlas.

Por cierto que la calificación misma de obscenidad es especialmente compleja y no permite una mediana seguridad jurídica. Con ocasión de la publicación de obras literarias o la exhibición de películas se ha debatido, por cierto que en los tribunales de justicia, los límites entre un erotismo artísticamente válido y la simple pornografía. Pero este punto merece un comentario, para el cual ya no disponemos de espacio.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Dra. Elizabeth Ell Egas Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales, USFQ. Especialista Superior en Derecho Administrativo, UASB. Ex – Directora Asesoría Jurídica Tribunal Constitucional.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE PROTECCIÓN

E

sta novedosa institución jurídica introducida en nuestro país en la Carta Fundamental aprobada en Montecristi, sin duda generará muchos debates y análisis, de ahí la necesidad de conocer la jurisprudencia que se está expidiendo, siendo importante tener en cuenta que este análisis tan solo será una aproximación a los temas en debate.

El caso se inicia con la acción extraordinaria de protección No. 0038-08-EP de la CFN y la Compañía UNYSIS S.A., en contra de las sentencias dictadas por el Juez Primero de lo Civil de Guayaquil, el 22 de junio del 2002; y, el 25 de octubre del 2007 por los Magistrados de la II Sala de lo Civil y Mercantil e Inquilinato de la ex Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio civil ordinario Nº 49304. El juicio se siguió por parte de la Sra. Cecilia Gómez Iturralde vda. de Pareja, para que se declarara la falsedad ideológica y sin valor la escritura de la compraventa otorgada el 23 de abril de 1990, entre las empresas constructoras KAIRUAN S.A., LULA S.A. Y POLIGNOTO S.A. a favor de la Cía. UNYSIS S.A. Las primeras compañías adquirieron 3 macro lotes a la indicada señora Gómez vda. de Pareja, y los vendieron a UNYSIS, quien a su vez los vendió a diversas familias. > 26

Se reseña que en primera instancia ganó la actora, pero el proceso subió por dos ocasiones a la Corte Suprema de Justicia en casación, la una impugnando un auto de nulidad (a pesar de que estos autos no son impugnables según el art. 2 de la Ley de Casación) lo que fue conocido por la Sala de Conjueces Permanentes de la CSJ, y la segunda ocasión, subió por casación interpuesta por la Cía. UNYSIS S.A., lo cual inexplicablemente conoció la Sala de Conjueces de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la CSJ, pues, no hubo ninguna orden judicial previa que le remitiera el proceso, es decir, las decisiones las tomó sin competencia. Señalan que no se siguió el trámite para este tipo de demandas, previsto en los arts. 182 a 184 del CPC (actuales 178 a 180), por lo que hay una violación flagrante que influye en la decisión de la causa, pues si se hubiera seguido el trámite, y al no existir la alegada “falsedad material” de la escritura, la demanda debía ser rechazada, además de que la Sala ha resuelto un asunto diferente al solicitado en la demanda. Expresan, que existe grave error judicial y denegación de justicia, lo cual viola la seguridad jurídica, con lo cual Cecilia de Pareja pretende convertirse en dueña de tres macro lotes adquiridos de buena fe por UNYSIS, en los que se halla la ciudadela Parque Los Ceibos, en donde habitan 100 familias, tratando de este modo de anular

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los títulos de propiedad de todos los ciudadanos.

Que entre los perjudicados esta también la CFN, que interpone esta acción como “tercera perjudicada”, en la propiedad de 6 departamentos. UNYSIS, dice ser poseedora regular del bien, porque ha operado en su favor “la prescripción adquisitiva de dominio”, y que compró de buena fe a las inmobiliarias, que si la Sra. Cecilia Gómez era propietaria inicial, hubo compra venta de “cosa ajena” que es válida según el Código Civil Ecuatoriano. Se indica que en la sentencia se afirma, contrario al proceso, que sobre el inmueble siempre estuvo inscrita una prohibición de enajenar, pero realmente no hubo inscripción en el Registro de la Propiedad. El 10 de abril del 2008, la Sala de Conjueces rechaza calificar el recurso de casación, y el 24 de octubre del 2008, al rechazar sus pedidos de ampliación se ejecutorían los fallos que han impugnado. Que, se han violado sus derechos a la tutuela judicial efectiva (Art. 75 CP), derecho de petición, debido proceso principio de legalidad, seguridad jurídica (Art. 82 CP), debido proceso (sistema procesal medio para la realización de la justicia (Art. 169 CP). Su PRETENSIÓN es “reparar los derechos vulnerados” y “dejar sin efecto la sentencia” expedida el 25 de octubre del 2007 por la II Sala de la Corte Superior de Guayaquil.

POSICIÓN DE LOS JUECES: Los Jueces de la Segunda Sala de la Corte Provincial, sostienen que:

- La Sentencia se ejecutorió antes de que entre en vigencia la actual Constitución, no cabe exigir que se sujetara a sus normas. – La demanda menciona normas constitucionales violadas, pero no explica cómo la sentencia las transgredió. – No se necesitaba que el Notario estuviera demandado, pues se analizaba la “falsedad ideológica” (de contenido) y no la falsedad “formal”, por tanto no cabe hablar de violación del trámite procesal.

VERSIÓN DE LA ACTORA DEL J. CIVIL: La Corte Constitucional le comunica la acción extraordinaria, como “contraparte” a pesar de haber sido la actora en el juicio civil cuyas sentencias se impugna. Resume así su posición a pesar de que dice que la presentó extemporáneamente: - Reconoce los derechos de la CFN. UNYSIS, pero aclara que nunca demandó la CFN, ni incluyó sus bienes pues no son terceros perjudicados en los juicios. – Que los Bienes que reclama UNYSIS y la CFN son distintos, pues la primera reclama derechos sobre 6 lotes adquiridos en subasta y la segunda, como posesionarios del bien aunque nunca han explicado desde cuándo alegan ser posesionarios para que pueda operar la prescripción. UNYSIS no puede alegar INDEFENSIÓN, ya que participó en todas las instancias, pero planteó excepciones extemporáneamente.- Es absurdo que si el total de solares de la urbanización son 55, hayan más de 100 familias y no todos los lotes están vendidos.- Que nunca ejer-

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cieron la acción de nulidad, por tanto NO SE AGOTARON LAS VÍAS, PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA. FUNDAMENTOS DEL FALLO: La Corte Constitucional para el período de transición, luego de un largo análisis doctrinario sobre su visión del papel de las Cortes Constitucionales, como protectores de los “derechos humanos”, de hacer posibles los “derechos subjetivos ciudadanos”, ser “fuente de jurisprudencia para definir los contenidos de los derechos constitucionales de los ecuatorianos”, precisando que para cumplir su función no puede “…mantenerse en el plano de una mera aplicación silogística de la norma.., así como del alcance del Neoconstitucionalismo que expresan, los faculta para “poner límites a los poderes fácticos locales o externos”, y realizar una descripción de lo que en los textos de tratadistas, es una “sentencia ejecutoriada”, la “cosa juzgada “, “la imprescriptibilidad”, la “acción extraordinaria de protección”, el “debido proceso” y “el derecho a la defensa”, estima que: 1. Se ha reforzado el sistema garantista de derechos, desarrollando de mejor forma el debido proceso y tutela judicial efectiva, para ello se crea la acción extraordinaria de protección, la Corte considera que está en el deber ineludible de garantizar estos derechos, pues no puede sacrificar la justicia porque las sentencias sean anteriores a la actual Constitución.

2. Que la señora Cecilia Gómez reconoce, de modo expreso, los derechos que la Corporación Financiera Nacional mantiene sobre los seis bienes detallados en la demanda, y que no se contó con ellos en el proceso, por lo cual se ha violado sus derechos de defensa, publicidad y contradicción procesal, en perjuicio de una institución del Estado (la CFN) y su derecho de propiedad, que por ello debió ser tomada como parte procesal, al no hacerlo ha quedado en la indefensión.

3. Que al existir intereses del Estado, también debió tenerse en cuenta al Procurador General del Estado, con lo que se ha perjudicado al Estado, pues

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a más de haberse extinguido las deudas, las sentencias le privan de los bienes que se los adjudicó como pago de las deudas que tenía a favor de la CFN. 4. Que aún en el evento de no existir constancia procesal de la titularidad del dominio de la CFN, considera inaceptable, a la “luz de la protección de los derechos fundamentales”, las sentencias desconozcan los derechos de terceros que adquirieron de buena fe los inmuebles.

5. Que la CFN no tenía posibilidad de presentarse como tercerista, pues según el art. 494 del CPC vigente, ello procede en la primera instancia antes de sentencia y ésta se dictó el 21.06.2002, mientras que la CFN , dispuso los embargos en el 2004.

6. La Corte Constitucional circunscribe su análisis a la INDEFENSION de la CFN, y los problemas de presunta falta de competencia de los Conjueces de la II Sala de la CSJ, rechazo de la casación por falta de requisitos formales, actuación extra peti-

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ta, pues solo se demandó “se declare la falsedad del contrato de compra venta”, falta de comparecencia del Notario, son aspectos de legalidad que tienen relación con principios y normas del debido proceso, pero no hay una violación directa como la descrita respecto de la CFN. RESOLUCIÓN: El 7 de julio del 2009 (ROS 637, 20-07-09), por 7 votos a favor y 1 en contra se ACEPTA la acción extraordinaria de protección de la CFN y UNYSIS S.A. y, deja sin efecto por vulnerar derechos del debido proceso y tutela judicial efectiva, las sentencias impugnadas y dispone que el proceso retorne a sustanciarse desde la primera instancia, a partir de la presentación de la demanda, para que ejerzan su derecho a la defensa la CFN y UNYSIS S.A..

ANÁLISIS: 1. El artículo 437 de la nueva Constitución, claramente atribuye el derecho a presentar este tipo de acciones a los ciudadanos en forma individual o colectiva, es decir, con esa redacción del texto constitucional, las personas jurídicas no están facultadas a promover este tipo de acciones. Luego el artículo 54 de las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, que debió regular esta acción, solo habilita a “… cualquiera de las partes que intervinieron

en el proceso judicial cuya decisión se impugna...”

para presentar este tipo de acción, sin embargo en el proceso se pasa por alto esto, y se acepta la acción formulada por un TERCERO, persona jurídica como es la CFN, que no intervino en el proceso civil.

Creo que esto no es un tema que pueda resolverse por la vía de interpretación, pues las normas son absolutamente claras.

A quién sí fue actora, “parte”, en el juicio civil (Cecilia Gómez), en cambio únicamente se la escucha como “otro accionado con interés en el proceso”, quién claramente ha señalado que los Bienes que reclama UNYSIS y la CFN son distintos, pues la primera reclama derechos sobre 6 lotes adquiridos en subasta y la segunda, como posesionarios del bien

aunque nunca han explicado desde cuándo alegan ser posesionarios para que pueda operar la prescripción, y que no cabe INDEFENSIÓN, ya que UNYSIS participó en todas las instancias, pero planteó excepciones extemporáneamente.- Resulta llamativo que cuando la Sentencia se refiere a los “Parámetros de la Acción Extraordinaria de Protección” analiza el concepto de “DERECHOS FUNDAMENTALES”, y ahí claramente se expresa que son: “… todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto,…” , esta misma definición del fallo se refiere a las personas naturales (la Constitución menciona “ciudadanos”), sin embargo se acepta la acción respecto de una persona jurídica de derecho público. Se dirá que la interpretación progresiva de los derechos, permite incluirlos, pero los conceptos descritos en el propio fallo como sustento, al menos invitan a dudar sobre el tratamiento dado al tema.

2. Otro aspecto que es fundamental es que la acción procede siempre que:” b) Que el RECURRENTE DEMUESTRE QUE EN EL JUZGAMIENTO se ha violado por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos fundamentales; y, c) Que se hayan agotado todos los medios procesales de impugnación previstos para el caso concreto dentro de la jurisdicción ordinaria..” (Art.52 de las Reglas de Procedimiento de la CC). Hay que pensar que no hubo demostración de recurrente, pues el fallo basa su decisión entre otras cosas, en la cita parcial de lo argumentado por el “otro accionado con interés en el proceso” (Cecilia Gómez), pues la actora claramente señaló que no demandó a la CFN pues considera que sus derechos no se hallan en contraposición con los de la CFN. Por simple lógica cabe preguntarse ¿Cómo la Corte establece la violación del derecho al debido proceso, de alguien que no fue PARTE del proceso? ¿Cómo pudo quien no fue parte en un proceso, haber agotado los medios procesales de impugnación, para

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que sea procedente la acción extraordinaria de protección? Si la sentencia de primera instancia de nulidad del contrato de compra venta de las inmobiliarias a UNYSIS fue de 21 junio del 2002 y los bienes se adjudican por remate a la CFN, el 15 de diciembre del 2006, y ello fue inscrito en el Registro de la Propiedad, resulta extraño que la CFN no conociera el estado de los mismos, claro que el fallo de mayoría sostiene que los Jueces son los que debieron conocer ello y tomarlos en cuenta como “terceros” perjudicados.

3. En el punto sobre “Parámetros de la Acción Extraordinaria de Protección”, se menciona que para la procedencia de la acción, es necesario que la “… violación que se deduzca manifiesta y directamente de la parte resolutoria de la sentencia, ya que esto es lo que realmente vincula y produce efectos reales..”, cuando todo abogado conoce que para apreciar el alcance de una sentencia, se tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma.

Así pues, cabe preguntar ¿podrá un Tribunal o Corte, realizar un análisis serio de una sentencia solo a partir de la parte “resolutiva” de la misma? Creo, que un análisis como el que ameritan estas acciones, debería tener presente que realmente estamos frente a una “casación constitucional” y ello con seguridad debe considerar no solo la parte resolutiva de un fallo.

4. Con el argumento de que no se puede sacrificar la justicia, siendo el mayor deber la tutela de derechos, y por esa razón es posible en suma, la revisión de toda sentencia expedida en el país, aún antes de la vigencia de la actual Constitución, desde luego parece una posición muy garantista, pero no cabe duda también que ello permitirá la revisión de todo lo actuado en el pasado, atentando contra algo que es uno de los pilares de todo sistema judicial, dar certeza y seguridad jurídica a todo Estado.

No creo que el propósito del legislador constituyente se haya dirigido a permitir que todo sea revisable, al contrario, si revisa el proyecto de Ley de Garantías Jurisdiccionales y control Constitucional , ya debatido en el Congreso, creo que acertadamente, se ha

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establecido que esta acción solo se pueda interponer en el término de 20 días desde la notificación de la decisión judicial, así como el que el fundamento de la acción no se agote solamente en la consideración de lo injusto o equivocado de la sentencia.

5. La sentencia de la Corte, estima que uno de los preceptos fundamentales que se busca preservar es el relativo a que “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia…”(Art. 169 CP), por lo cual para considerar los alegados derechos de un tercero, (que no es ciudadano) se dispone a todas las partes, que el proceso retorne a sustanciarse desde la primera instancia, a partir de la presentación de la demanda, para que ejerzan su derecho a la defensa la CFN y UNYSIS S.A.. No deja de parecerme una paradoja, que de este modo se esté logrando la “realización de la justicia” volviendo a litigar todos desde el principio, y me hace recordar una cita de Juan Antonio García Amado quien al escribir “SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y SUS PRECURSORES”, expresa: “…La combinación de constitución axiológica, confianza en la prefiguración constitucional –en esa parte axiológica- de la (única) respuesta correcta, la negación de la discrecionalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisión, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso, si los jueces “inferiores” han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde necesariamente a cada derecho. ..”

Como se mencionó al inicio, el espacio permite solo una aproximación a los temas en discusión, pero sin duda el país tendrá todavía un extenso camino por recorrer en la materia.

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Por: Eugenia Silva G.

El Dr. Guerrero, jurista de gran formación, lojano de nacimiento y radicado en Quito por largos años, tuvo a bien responder a nuestras inquietudes y fue un honor compartir sus ideas y vivencias.

Dr. Walter Guerrero Vivanco

Estudió en las ciudades de Loja y Quito, Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República, graduado en 1962, en la Universidad Central del Ecuador.

Ha sido profesor de las cátedras de Sociología General, de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, desde 1968 hasta 1995.

De gran experiencia en la judicatura, se ha desempeñado como Juez del Crimen de Pichincha, Presidente del Tribunal del Crimen de Pichincha, Conjuez de la Corte Superior de Justicia de Quito, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de la Corte Suprema de Justicia, Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales, Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Vicepresidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y como tal miembro del Consejo Superior del IESS, del Consejo de Seguridad Nacional y Presidente de la Junta Consultiva de Relaciones Exteriores.

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“... juntos trabajemos porque en el país funcione un sistema judicial independiente e imparcial ...”

Dr. su origen es lojano, ¿puede referirnos sobre su entorno familiar?

Yo nací en la ciudad de Loja, el 10 de enero de 1937. Mis padres fueron el doctor Víctor Aurelio Guerrero y la señora Isabel María Vivanco.

Coméntenos de sus estudios en el Colegio, ¿alguna anécdota en particular?

Estudié la primaria en la Escuela de los Hermanos Cristianos de la ciudad de Loja y posteriormente seguí la secundaria en el Colegio Bernardo Valdivieso, de la misma ciudad.

Mi padre, además de ilustre poeta y literato laureado, fue Juez de lo Civil y Ministro de la Corte Superior de Loja. Por aquellos años la ley disponía que las demandas, las contestaciones a las demandas y las sentencias tenían que escribirse a mano, con tinta azul.

En los meses de vacaciones mi padre me pedía que lo acompañe a su Juzgado con el objeto de que le pase a mano sus sentencias, con pluma y tintero, con buena caligrafía y magnífica ortografía, por lo cual me pagaba unos pocos sucres a la semana, a menos que detectara una falta de ortografía, en cuyo caso no recibía ninguna remuneración sino una buena reprimenda. ¿Cómo se decidió a estudiar Derecho?, ¿fue una influencia?. ¿Dónde realizó sus estudios universitarios?

Indudablemente fue el ejemplo de mi padre el que me indujo a estudiar derecho, los cinco primeros años en la Universidad Nacional de Loja y el último año en la Universidad Central de Quito.

Como Presidente de la FEUE, ¿qué actividades impulsó en la ciudad de Loja?

Como Presidente de la FEUE de Loja tuve la oportunidad de invitar a dos ilustres lojanos que residían en Quito, los doctores Benjamín Carrión y Manuel Agustín Aguirre, Presidente de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Central del Ecuador, respectivamente, a que dicten conferencias sobre literatura y economía en la Universidad de Loja.

Siempre tenemos maestros que dejan huella. En su caso, ¿a quiénes recuerda?

Tendría que nombrar a todos, no quiero omitir a ninguno, todos los maestros dejan huellas en los alumnos.

Háblenos de su núcleo familiar más cercano.

Soy casado con la señora Beatriz Vivanco Riofrío y tengo tres hijas Paulina, María Isabel y Jenny, la primera es abogada, la segunda química y la tercera economista.

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¿Algunos de sus descendientes siguieron su vocación?

Como dejé anotado mi padre fue abogado, yo seguí la abogacía, mi hija Paulina y mi nieto Daniel siguieron la misma carrera.

el objeto de comentarles que he seguido su consejo, que me he radicado en la Capital y que estaba en búsqueda de empleo.

El mismo día que visité al doctor Aguirre me nombró como Secretario del Vicerrectorado de la Universidad Central, era el año de 1961.

Posteriormente fui nombrado Profesor de Sociología en la Facultad de Economía y luego de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Jurisprudencia, hasta 1995, fecha en la cual me jubilé, con la pensión complementaria o patronal de un millón de sucres mensuales, que a partir de la dolarización se convirtieron en cuarenta dólares mensuales que hasta la fecha la Universidad me deposita religiosamente en mi cuenta de ahorros.

En el ejercicio de su profesión, ha estado muy vinculado al ámbito del derecho penal, ¿qué limitaciones ha encontrado?

Cuando los gobiernos militares clausuraban la Universidad Central yo arrendaba alguna pequeña oficina e instalaba mi estudio profesional de abogado.

En 1958, en el parque principal de Loja, el estudiante Walter Guerrero, como Presidente de la FEUE, condena una vez más el Protocolo de Río de Janeiro, que cercenó el oriente ecuatoriano.

¿Tuvo interés en la política, en qué momento?, ¿qué opina de la política actual?

Muy ocasional. La política y los políticos me han decepcionado en más de una ocasión. ¿Cómo inicia la docencia universitaria? ¿Qué enseñanzas ha impartido y cuáles ha recibido de sus alumnos?

Cuando me trasladé de Loja a Quito, lo primero que hice es visitar a los doctores Benjamín Carrión y Manuel Agustín Aguirre con > 34

El día en que se reabría la Universidad regresaba al trabajo administrativo o docente en esa Casa de Estudios.

En alguna de aquellas ocasiones me nombraron Juez Cuarto del Crimen de Pichincha, circunstancia que me vinculó definitivamente al campo penal. ¿Cuál ha sido su caso más complicado?, ¿qué opinión le merece la combinación: política y justicia en el caso en que intervino sobre la muerte del Dr. Calderón Muñoz?

A lo largo de mi profesión he intervenido como abogado en varios casos que interesaron a la opinión pública. Uno de ellos fue el juicio que se siguió en contra del ex ministro

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Cito también el caso del secuestro del Ing. León Febres Cordero, en la Base de Taura, en donde defendí al valiente oficial que voló en su avión a Quito y Latacunga a fin de llevar a Taura al General Vargas, para que los comandos dejen en libertad al Presidente de la República.

Fue distinguido como Magistrado y Presidente de la ex Corte Suprema de Justicia (1991-1993); en su criterio, ¿cuáles fueron sus aportes más importantes?

En 1990, el Dr. Walter Guerrero es designado como Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

de Gobierno de la dictadura militar de aquellos tiempos y de los autores materiales del asesinato del Econ. Abdón Calderón Muñoz.

Entonces recibí amenazas y retaliaciones, aparte de que tuve que superar las grandes dificultades que se presentaron en la tramitación de la causa.

Posteriormente intervine como abogado de uno de los guardias del Colegio Militar Eloy Alfaro, en el caso conocido como “La Jaula de los Leones”, porque una mañana el encargado del cuidado de los leones encontró el cuerpo de una persona en la jaula, que al comienzo se creía que se trataba de una mujer, pero luego las autopsias establecieron que era un joven, al cual en vida le habían amputado los genitales y el cadáver lo habían arrojado a la “jaula de los leones” para que los felinos se encarguen de desfigurar el cuerpo de la víctima y que los jueces crean que se trató de un suicidio.

En 1984 fui nombrado como primer ministro de la Corte Suprema de Justicia y como tal convoqué a la primera sesión del Pleno a fin de elegir al Presidente. Se eligió al Dr. Gustavo Medina López, pero el Ing. León Febres Cordero envió las tanquetas policiales que inundaron de gases lacrimógenos las instalaciones de la Corte, por lo cual los magistrados nos trasladamos a sesionar en el Congreso Nacional. Sin embargo, los políticos de oposición y de gobierno pronto se pusieron de acuerdo y nombraron a otros magistrados de ese Organismo jurisdiccional.

En 1988 fui otra vez nombrado como ministro de la misma Corte Suprema de Justicia y en 1990 fui designado como su Presidente.

Creo que mi mayor aporte a la administración de justicia fue mi participación en la preparación del Proyecto del nuevo Código de Procedimiento Penal del Ecuador, que a la final fue aprobado por el Congreso Nacional en enero del 2000, que introdujo el sistema acusatorio oral en el campo penal, que con las reformas posteriores rige en la actualidad.

Además, como Presidente de la Corte Suprema tuve que tramitar dos juicios difíciles, el primero fue por la desaparición y muerte de los Hermanos Restrepo y el segundo por el despiadado asesinato de la Profesora Consuelo Benavides.

En el primer caso estuvieron involucrados elementos policiales y en el segundo elementos

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Con su esposa Beatriz y sus hijas: Paulina, María Isabel y Jenny

militares. Yo avancé solo hasta la etapa del sumario. Mis sucesores dictaron las sentencias condenatorias respectivas. ¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

Dentro de la próxima edición de mi Obra Derecho Procesal Penal voy a incluir un capítulo que se llama “Cien años de interferencia judicial”, que relata las múltiples oportunidades en que los sectores políticos y legislativos del país han reorganizado los tribunales de justicia del Ecuador, de manera particular la Corte Suprema de Justicia, que a la final fue eliminada en Montecristi.

Doctor, Usted ha publicado importantes obras jurídicas. ¿Cuál considera su publicación más importante?, ¿por qué?

En la actualidad trabajo en la preparación de una nueva edición de los cuatro tomos de mi Obra Derecho Procesal Penal, a fin de actuali-

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zarla de acuerdo con la Constitución de la República del 2008, el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial y la última Ley reformatoria del Código de Procedimiento Penal.

Ha impulsado proyectos relacionados con las reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, ¿qué cambios urgentes deberían hacerse actualmente en estas materias?

Inmediatamente después que se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Penal del 2000, yo presenté al Presidente del Congreso Nacional de la época, un proyecto de reformas puntuales que trataban de enmendar errores y vacíos del nuevo cuerpo legal, que fue acogido mediante la ley 2003-101 que se publicó en el RO. No. 743 del 13 de enero del 2003.

La nueva ley reformatoria del Código de Procedimiento Penal contiene también varios errores, como aquello de conceder el recurso de apelación de las sentencias que dicten los tri-

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bunales penales para ante las cortes provinciales respectivas, que nos ha regresado al antiguo sistema de las tres instancias y que va a volver interminables a los procesos penales.

¿Alguna afición particular no vinculada con las leyes?

Además, el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial tiene ciertos vacíos, como la falta de determinación de la atribución de la Corte Nacional de Justicia para resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las salas de las cortes provinciales de justicia.

Si fuese posible conversar con un personaje histórico ¿a quién elegiría y por qué?

Hay que revisar las últimas reformas legales.

Nuestros lectores quisieran conocer cómo es un día en la vida del Dr. Guerrero.

Debido a los problemas del tránsito que soporta Quito concurro antes de las ocho de la mañana a mi oficina profesional, donde leo la prensa, estudio mis juicios, redacto mis escritos y actualizo mis libros. ¿En su amplia trayectoria profesional, en qué función se ha sentido más a gusto?

En la cátedra universitaria.

Cultivar mis frutales los fines de semana.

Quiero escribir dos libros, el uno sobre el asesinato de Don Gabriel García Moreno y el otro sobre el asesinato del General Eloy Alfaro.

Si pudiera encontrar en las bibliotecas algún documento escrito por dichos personajes sobre los hechos que posteriormente desencadenaron sus muertes me sería de extraordinario valor.

Agradecemos su colaboración y para finalizar le pedimos un mensaje a nuestros lectores.

Pido a los distinguidos colegas abogados que difundan y comenten esta importante Revista; y que todos juntos trabajemos porque en el país funcione un sistema judicial independiente e imparcial, que administre justicia en forma oportuna y acertada.

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Por: Dr. David Padilla Moreno*

La protección de la marca notoria en el Régimen común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina I. Introducción

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l actual régimen de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina, vigente a partir del 1º de diciembre del año 2000, y que fuera emitido con el fin de compatibilizar la normativa comunitaria existente con anterioridad (Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) a los compromisos asumidos por cada uno de los Países Andinos en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), contempla una novedosa e interesante regulación de la marca notoria que hasta la presente fecha no ha sido analizada a profundidad por el único organismo que goza legalmente de potestad para interpretar, de manera uniforme, el Derecho Comunitario, esto es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Al igual que la anterior normativa andina, la actual Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 600, del 19 de septiembre de 2000, protege a la marca notoria a través del establecimiento expreso de una causal relativa de irregistrabilidad, prevista en el artículo 136, literal h, que prohíbe el registro de sig-

nos como marca cuando su uso en el comercio afecte el derecho de un tercero, en especial cuando: h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.

Sin embargo, si bien la Decisión 486 protege la marca notoria cualesquiera que sean los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, a diferencia de la regulación anterior, requiere que exista un riesgo de confusión o de asociación, lo cual se confirma con la disposición fijada en el artículo 226 ibidem, 1 que forma parte de todo un capítulo nuevo que se refiere a los signos distintivos notoriamente conocidos.

1 “Artículo 226.- Constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o una reproducción, imitación, traducción

o transliteración del signo, susceptibles de crear confusión, en relación con establecimientos, actividades, productos o servicios idénticos o similares a los que se aplique.

También constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o de una reproducción, imitación, traducción o transliteración del signo, aun respecto de establecimientos, actividades, productos o servicios diferentes a los que se aplica el signo notoriamente conocido, o para fines no comerciales, si tal uso pudiese causar alguno de los efectos siguientes: a) riesgo de confusión o de asociación con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades, productos o servicios; b) daño económico o comercial injusto al titular del signo por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario del signo; o, c) aprovechamiento injusto del prestigio o del renombre del signo.

El uso podrá verificarse a través de cualquier medio de comunicación, incluyendo los electrónicos”.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Diploma Superior y Magíster en Derecho Internacional Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Diploma en Propiedad Industrial por la Universidad de Buenos Aires.

Estudios secundarios en Suiza y Estados Unidos.

Fundador del Estudio Jurídico PH Asociados. Gerente Jurídico de TELECSA S.A. (Alegro). Ex Abogado Asistente de Magistrado en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Catedrático de Derecho de la Propiedad Intelectual, Facultad de Derecho, Universidad Alfredo Pérez Guerrero (UNAP), de Comercio Exterior en el Diplomado de Tributación de la Universidad Técnica Particular de Loja (UTPL), y de Solución de Controversias en la Integración en la Maestría de Integración de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

Esta novedad, por ejemplo, lleva a presumir si la actual Decisión 486 —a diferencia de su predecesora— prevé la figura reconocida por la doctrina internacional que distingue entre marca notoria (que se la protege en relación a un cierto grupo de productos o servicios de un sector pertinente de consumidores), y la marca de alto renombre (cuya protección es independiente de tales productos o servicios y del público consumidor pertinente).

A este respecto, son múltiples los pronunciamientos oficiales del Tribunal Andino sobre la regulación anterior a la Decisión 486, en el sentido de entender que la protección que aquella norma brindaba a la marca notoria era tan amplia como la que se considera para la renombrada.

Por tanto, el presente trabajo busca realizar un estudio más profundo de la figura de la marca notoria en el actual régimen de la Decisión 486 con miras a establecer si la norma ahora vigente mantiene la protección anterior, o distingue estas dos figuras de marcas que gozan de un conocimiento superior en el mercado de consumidores.

Adicionalmente, la Decisión 486 prevé que la notoriedad del signo, para que goce de protección, debe darse en “cualquiera de los Países Miembros”, lo que cabría analizar si ello implica que es insuficiente reconocer notoriedad en el comercio internacional ajeno a la Subregión Andina. Lo anterior puede ser estudiado junto con los criterios establecidos para probar la alegada notoriedad, ya que si bien no son exhaustivos, algunos se refieren a demostraciones de uso del signo presuntamente notorio únicamente en el País Miembro donde existe el conflicto, y otros criterios, por el contrario, no exigen que sea notorio el signo en la Subregión, sino que parecería bastar su conocimiento fuera de ella.

En definitiva, todos estos cuestionamientos que trae la Decisión 486 y que no quedan claros con una simple lectura de su texto, y que tampoco han sido objeto de análisis expreso, serán desarrollados en el presente trabajo investigativo, a fin de proponer una interpretación de la norma actualmente vigente, y de exponer ciertas críticas sobre lo conveniente o no de ese alcance que debería darse a la marca notoria en la Comunidad Andina.

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II. Independencia de los productos o servicios, o riesgo de confusión y asociación, en la protección de la marca notoria Como hemos visto, la Decisión 486 que rige en la actualidad el tema de los Derechos de Propiedad Industrial en la Comunidad Andina, protege a la marca notoria 2 de cualquier signo que pretenda ser registrado como marca, y que la reproduzca o imite de modo total o parcial, “cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación...”. Por tanto, la Decisión andina incorpora como requisito para que proceda la protección de una marca notoria, el presupuesto de que el uso de ese signo irregistrable de un tercero, produzca un riesgo o una verdadera confusión y asociación en el mercado.

Sobre este punto debemos recordar que “La difusión entre el sector correspondiente de los consumidores es el presupuesto de la notoriedad de la marca”, 3 lo que significa que, para que exista protección de una marca notoria —bajo los parámetros ahora examinados— es necesario que el producto o servicio que pretenda amparar el signo irregistrable de un tercero, se relacione con el producto o servicio que corresponda al sector de consumidores que cubre la marca notoria. Esto significa que la Decisión andina es imprecisa cuando señala que la protección es independiente de los productos o servicios, aunque exige, a renglón seguido, que esa independencia sea capaz de inducir a confusión o asociación al público consumidor.

Estimamos de gran utilidad para aclarar esta distinción que debe existir entre la independencia de productos o servicios, y la inducción a confusión o asociación, remitirnos al criterio sentado por Fernández-Novoa al comentar una sentencia emitida por el Tribunal Supremo español, en que se reconoció la similitud entre las marcas “El Real de Madrid”, cuyo registro se impugnaba, y la marca de alto renombre

“Real Madrid”, por lo que se indicó en el fallo que “dada su gran similitud, existe el peligro de inducir a confusión en cuanto a la procedencia de los productos ...”, a lo que el reconocido tratadista sostiene que: Este proceder es, en mi opinión, inadmisible porque el riesgo de confusión es una figura radicalmente distinta del riesgo de debilitamiento de una marca. Basta recordar a este propósito que, como señala la doctrina norteamericana, la dilution o

debilitamiento comienza donde termina el riesgo de confusión. (...) Aun cuando la doctrina del

debilitamiento de la marca renombrada no presupone en modo alguno la similitud de los productos o servicios correspondientes, no hay que descartar el dato de la lejanía competitiva de los productos o servicios porque cuanto menor sea la lejanía de los productos o servicios diferenciados por la marca renombrada y la marca del tercero, mayor será el riesgo de debilitamiento de la marca renombrada. 4 (Destacado fuera del texto) Por tanto, son dos aspectos distintos exigir que exista riesgo de confusión o asociación entre el signo irregistrable de un tercero, y la marca notoriamente conocida, y el verificar un “aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario”, que también prevé la norma contenida en el literal h) del artículo 136 ahora comentado. El primer aspecto implica que se debe verificar tanto la identidad o similitud entre los signos en conflicto como entre los productos o servicios correspondientes, ya que lo que se busca proteger en este caso es al sector correspondiente de los consumidores de los productos o servicios distinguidos por la marca notoria; en cambio, el segundo supuesto protege esencialmente el prestigio del signo frente a la dilución de su fuerza distintiva, en cuyo caso no tiene importancia la similitud o no de los productos o servicios, y más se refiere a la defensa de la marca de alto renombre.

2 En realidad la Decisión se refiere a “signo distintivo notoriamente conocido”, lo que abarca todo tipo de bien inmaterial protegido por la Propiedad Industrial, sin embargo, para objeto del

presente trabajo nos interesa esencialmente hacer alusión a las marcas notoria y renombrada.

3 Carlos Fernández-Novoa, Fundamentos de Derecho de Marcas, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1984, p. 32.

4 Carlos Fernández-Novoa, ob.cit., p. 304.

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Este tema de la independencia de productos o servicios se encuentra íntimamente relacionado con el principio de especialidad que implica que todo registro de marca cubre a un producto o servicio determinado, ubicado en una de las clases del nomenclátor internacional de Niza, por lo que su protección alcanza a esos específicos o similares productos o servicios distinguidos por la marca, y no otros, en cuyo caso compartimos la opinión que “para evitar una ruptura desmedida de la regla de la especialidad, es preciso que en la norma correspondiente se consigne de modo expreso que la regla de la especialidad dejará de aplicarse tan sólo en el supuesto de la marca renombrada”. 5 Previo al análisis más profundo de estas opiniones, así como su aplicabilidad a la temática ahora estudiada, estimamos adecuado hacer referencia a las distinciones principales que existen entre la marca notoria y la renombrada.

II.1. Diferencia esencial entre la marca notoria y la marca renombrada Antes de abordar el tema planteado, es importante destacar que la Comunidad Andina se rige por el principio atributivo de derechos, según el cual, sólo existe marca con el registro previo concedido por la Autoridad Nacional competente de cualquiera de los Países Miembros, y no existe en la legislación de marcas ni en la jurisprudencia vinculante, la posibilidad de que otro tipo de signos sin el previo registro gocen de protección marcaria. La única excepción para que un signo sea registrado como marca a pesar de incurrir en ciertas causales absolutas de irregistrabilidad (no sea distintivo, o sea genérico, descriptivo, común o usual, o consista en un color no delimitado por una forma específica), es la figura de la distintividad derivada de su uso previo (también conocida por la jurisprudencia estadounidense como secondary meaning), pero se aplica a signos que pretenden alcanzar su registro como marca, siendo irregistrables ab initio, pero de modo excepcional devienen registrables, gozando de cualquier protección a partir del otorgamiento de tal registro. Por tanto, las marcas notoria y renombrada en cualquiera de

los Países Miembros de la Comunidad Andina, deben estar debidamente registradas para que sean objeto de protección especial; aunque, como veremos más adelante, también se protegen las marcas extranjeras notorias y renombradas, en cuyo caso se requerirá demostrar que tales marcas gozan efectivamente de registro en sus respectivos territorios, y están adecuadamente utilizadas.

Según la doctrina especializada, se clasifican las marcas notorias y renombradas en virtud del grado de difusión de la marca frente a los consumidores de los productos o servicios que distinguen, pudiendo describirse de la siguiente manera: “Las marcas notorias son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro del sector económico al que pertenecen lo productos o servicios de que se trata, mientras que las marcas renombradas son aquellas cuya difusión excede del sector económico al que corresponde el producto o el servicio y son conocidas por el público en general”. Sobre la base de este criterio, se ha llegado a sentenciar inclusive que: ... todas las marcas renombradas son notorias; pero no todas las marcas notorias son renombradas. Las marcas renombradas son más ampliamente conocidas por el público que las marcas notorias. El dato decisivo por tanto para considerar a una marca como notoria o renombrada es exclusivamente el grado o difusión de su conocimiento entre el público. Si la marca es conocida con carácter general por el público de un determinado sector del mercado, se tratará de una marca notoria. Si la marca es conocida con carácter general por todo el público y no sólo por el de un sector del mercado, entonces estaremos ante una marca renombrada. 6 Para Fernández-Novoa, la marca renombrada es aquella en la que concurren dos requisitos: El primero es que la marca ha de ser conocida por consumidores pertenecientes a mercados diversos de aquel mercado al que corresponden los productos diferenciados por la marca. ... por contraste con la

5 Ibid., p. 308.

6 Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi S.A., Navarra - España, 2003, pp. 466 y 495.

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marca notoria que es sólo conocida por un grupo particular de consumidores, la marca renombrada tiene una difusión que abarca diferentes grupos de consumidores que pertenecen a diversos mercados.

El segundo requisito de la marca renombrada es que la misma ha de poseer un goodwill muy alto: los productos o servicios diferenciados por la marca renombrada deberán ser de excelente calidad que se traducirá en un elevado prestigio de la marca. La marca renombrada debe ser jurídicamente protegida frente al riesgo de debilitamiento de su fuerza distintiva y potencia publicitaria. 7 Otros han descrito el alto renombre de una marca con el hecho de que sea “muy difundida en el mercado y citada con estruendo en la publicidad”. 8 Cabe señalar que los propios estudiosos de la materia reconocen la existencia de “una pluralidad de términos que pretendían subsumir la cualificación exigible a la marca para acceder a la protección más allá del principio de especialidad imperante en el Derecho de marcas: ‘marcas de alto renombre’, ‘marcas renombradas’, ‘marcas famosas’, ‘marcas reputadas’, ‘marcas prestigiosas’, etc.”. 9 En definitiva, si bien la marca notoria y la marca renombrada gozan de una protección superior en comparación con aquella que tienen las marcas comunes, lo que implica que ambas tengan más de una similitud, la diferencia entre este tipo especial de marcas radica en que la notoria es conocida por una gran

mayoría de individuos que pertenecen al grupo de consumidores o usuarios del producto o servicio que distingue tal marca, en tanto que la marca renombrada es conocida por la gran mayoría del público en general, sean o no consumidores del producto o servicio que la marca distingue.

Lo anterior puede ser confirmado con el criterio relativo a que: La noción de marca renombrada debe aplicarse a aquel signo que, en razón de su elevada dosis de prestigio en el mercado, merece ser protegido más allá de la regla de especialidad frente a cualquier uso posterior de un signo idéntico o similar, que pueda generar dilución del valor atractivo de la marca o que pueda suponer un aprovechamiento indebido por parte de un tercero del prestigio y renombre de la marca en cuestión. 10 Si bien el principio de especialidad —de conformidad con lo expresado al finalizar el aparte anterior— implica que todo registro marcario abarca a un producto o servicio determinado, 11 ubicado en una de las clases del nomenclátor, y además incluye la protección de esos productos o servicios frente a otros idénticos o similares de la competencia, 12 es posible afirmar que únicamente la marca renombrada va más allá de dicho principio, mientras que la marca notoria mantiene la especialidad.

7 Carlos Fernández-Novoa, ob.cit., p. 33.

8 Mathely, Le nouveau Droit Frnacais des Marques, Editions J.N.A., Paris, 1994, p. 11.

9 Montiano Monteagudo, La protección de la marca renombrada, Civitas, Madrid, 1995, p. 41.

10 Etienne Sanz de Acedo Hecquet, Marcas Renombradas y Nombres de Dominio en Internet: en torno a la ciberpiratería, Civitas, Madrid, 2001, pp. 27, 28.

11 Aunque comúnmente muchas marcas se encuentran registradas para varios o todos los productos de una específica clases del nomenclátor internacional de Niza, lo que en mi opinión es

contrario al espíritu de la norma (artículo 139, literales f y g de la Decisión 486) y al propio principio de especialidad, puesto que la marca debe estar registrada exclusivamente para el producto o servicio que realmente va a representar en el mercado, ya que la mala fe en solicitar el registro —y concederlo— para productos o servicios que no van a ser explotados con la marca (y sólo por el hecho de hacer defensivo al signo), puede acarrear como sanción la cancelación del registro, dada la falta de uso de la marca para esos productos o servicios que no se comercializan en el mercado.

12 Aunque también se ha considerado que la especialidad sólo cubre a los productos o servicios de una clase determinada (conforme lo establecía un antiguo Régimen de Propiedad Industrial

de la Comunidad Andina: “Artículo 58.- No podrán ser objeto de registro como marcas: f) Las que sean confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con reivindicación válida de una prioridad para productos o servicios comprendidos en una misma clase; (…)”), pero, igualmente, se ha manifestado que la especialidad implica que la protección de la marca alcanza a la irregistrabilidad de signos confundibles que amparen productos o servicios idénticos o similares, criterio que compartimos, y ha sido explicado en el sentido que “si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes” (Tribunal Andino de Justicia, sentencia del Proceso 68-IP-2002, de 27 de noviembre de 2002). Por tanto, se estima que el principio de especialidad conlleva que la marca ampara uno o más productos o servicios determinados, pertenecientes a una clase determinada del nomenclátor, y que además es protegida contra toda confusión o asociación respecto de signos que protejan productos o servicios idénticos o similares, con independencia de la clase a la que pertenezcan.

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II.2. La marca notoria hasta antes de la Decisión 486 En una copiosa y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Andino se ha referido a la marca notoria en sus distintas regulaciones que ha ido adoptando el Derecho Comunitario a lo largo del tiempo. La más importante diferencia que tenemos en materia de marca notoria, es que durante la vigencia de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que estuvo en vigor entre el 5 de junio de 1974 y el 11 de diciembre de 1991, se protegía la marca notoria del siguiente modo: Artículo 58.- No podrán ser objeto de registro como marcas: (…)

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; (...)

Artículo XX.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: (…)

En consecuencia, tenemos como distinción principal que en el régimen de la Decisión 85 la marca notoria se protegía respetando el principio de especialidad, ya que estaba impedido el registro de signos idénticos o similares por parte de terceros, que amparen productos o servicios también idénticos o similares, al punto de causar confusión. En cambio, a partir del año 1992, la Comunidad Andina establece un giro a tal forma de protección de la marca notoria ya que atribuye a este tipo de marcas la potestad de impedir cualquier registro de signos que sean una copia o traducción de aquélla, sin importar el tipo de producto o servicio correspondiente, de tal modo que la marca notoria viene, a partir de ese momento, a romper con el principio de especialidad.

d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad; por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Respecto de esta protección ampliada que consagraban las Decisiones 311, 313 y 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal de Justicia Andino, si bien ha recogido la reconocida definición del concepto de marca notoria en el sentido que es la provista de la cualidad “de ser conocida por una colectividad de individuos pertenecientes al grupo de consumidores o usuarios del tipo de bienes o servicios de que se trate, por encontrarse ampliamente difundida entre dicho grupo”,14 ha sido literal con la interpretación de la norma, y ha señalado que “la protección de la marca notoria no se encuentra limitada por los

g) Las que sean confundibles con otras notoriamente conocidas y registradas en el país o en el exterior para productos o servicios idénticos o similares; (…).

Con las posteriores decisiones andinas que regularon la materia, 13 se adoptó la protección en el sentido que:

13 La Decisión 311 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente entre el 12 de diciembre de 1991 y el 13 de febrero de 1992; la Decisión 313, vigente ente el 14 de febrero de 1992 y el 31

de diciembre de 1993; y la Decisión 344 en vigencia desde el 1º de enero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000.

14 Sentencia dictada en el Proceso N° 07-IP-96, del 29 de agosto de 1997, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 299, del 17 de octubre de 1997, caso

“REMAVENCA”.

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principios de ‘especialidad’ y de ‘territorialidad’ generalmente aplicables con relación a las marcas comunes”; 15 y que ... la protección de la marca notoria se configura aun en el caso de que no exista similitud entre el producto o servicio a que se refiere y el correspondiente al signo cuyo registro ha sido solicitado, toda vez que dicha protección no se dirige a evitar el riesgo de confusión sino, como se indicó, a prevenir que otra marca aproveche o perjudique indebidamente el carácter distintivo o el prestigio de aquélla. 16 (Destacado fuera del texto)

ser evitado sino “el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla”. 18 Esta interpretación es claramente desprendible de lo dispuesto en el citado literal d), del artículo correspondiente a las Decisiones 311, 313 y 344; aunque el literal e) no refleja tal claridad, por cuanto se refiere a similitud, “hasta el punto de producir confusión”, pero con independencia de la clase de los productos o servicios. Esto, evidentemente, muestra aquella falta de claridad ya comentada por Fernández-Novoa.

A pesar de que se ha tenido en cuenta en la jurisprudencia andina que las disposiciones normativas citadas de las Decisiones 311, 313 y 344, reconocen a la marca notoria como signo distintivo de bienes o servicios determinados, es decir que es una marca conocida por los sectores interesados en el país en el que el tercero solicita el registro del signo como marca (o incluso en el comercio Subregional, o internacional sujeto a reciprocidad), constituyendo el sector interesado “la mayor parte del sector de consumidores o usuarios a que están destinados los bienes o servicios de que se trate”, 17 sin embargo, esa difusión del conocimiento de la marca notoria limitada a los consumidores pertinentes que la hace diferir de lo ya definido para la marca renombrada, ha llevado a que se defienda a la marca notoria, de todos modos, más allá del principio de especialidad.

En todo caso, tanto en la Decisión 85 antes comentada, en que el legislador andino brindó protección a la marca notoria sin que se rompa con el principio de especialidad, como en las posteriores disposiciones comunitarias en que aquella protección fue más allá de dicho principio, siempre ha enfatizado la jurisprudencia interpretativa vinculante sobre la necesidad de que la alegada notoriedad sea probada, en el sentido que:

Debemos tener en cuenta que, bajo el régimen comunitario analizado, la protección especial de que goza la marca notoriamente conocida se extiende con independencia de los productos o servicios de que se trate y del territorio en que haya sido registrada, por cuanto, como hemos señalado con anterioridad, no es el riesgo de confusión el que debe

Por tal razón, se ha llegado a manifestar de modo certero que la exigibilidad de prueba de una alegada notoriedad, hace inaplicable respecto de las marcas notorias “la máxima notoria non egent probatione”, por cuanto, “a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida,

En la concepción proteccionista de la marca notoria, ésta tiene esa clasificación para efectos de otorgarle otros derechos que no los tienen las marcas comunes, pero eso no significa que la notoriedad surja de la marca por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que precisamente han dado a la marca ese status. 19

15 Sentencia dictada en el Proceso N° 17-IP-2001, del 27 de abril de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 674, del 31 de mayo de 2001, caso “HARINA GALLO DE ORO”, criterio adoptado a partir

de la sentencia dictada en el Proceso N° 36-IP-99, del 8 de octubre de 1999, publicada en la G.O.A.C. N° 504, del 9 de noviembre de 1999, caso “FRISKIES”.

16 Sentencia dictada en el Proceso N° 72-IP-2005, del 1° de junio de 2005, publicada en la G.O.A.C. N° 1227, del 8 de agosto de 2005, caso “ARRONEX”.

17 Ibid.

18 IIbid.

19 Sentencia dictada en el Proceso N° 08-IP-95, del 30 de agosto de 1996, publicada en la G.O.A.C. N° 231, del 17 de octubre de 1996, caso “LISTER”.

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sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia”, 20 a través de la prueba de la notoriedad, cuya carga recae en quien la alega.

II.3. Interpretación sistemática, integradora y auténtica del artículo 136, literal h, de la Decisión 486 Conforme ha sido revisado en los anteriores apartes del presente trabajo, la marca notoria, hasta antes de la Decisión 486, contemplaba una regulación que trascendía los principios de especialidad y territorialidad, puesto que su protección se preveía con independencia de los productos o servicios para los cuales estaba registrada, y del territorio donde estaba siendo utilizada. Cabe entonces interpretar el alcance que la actual norma andina que regula la Propiedad Industrial brinda a la marca notoria, en cuyo caso debemos iniciar por señalar que también se prevé su protección como causal relativa de irregistrabilidad de nuevos signos que pretendan ser marcas y que pertenezcan a terceros. Recordemos que el artículo objeto de estudio establece lo siguiente: Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.

De un análisis del primer aparte de esta norma, se desprende que no podrán registrarse como marcas los signos cuyo uso en el comercio afectara el dere-

cho del titular de un “signo distintivo notoriamente conocido”, y sea su reproducción, imitación, traducción, transliteración o trascripción, total o parcial. De esta disposición podemos desprender claramente que el legislador no se refirió a la marca notoriamente conocida sino a un signo, por lo que se entiende que pueden existir otros signos distintivos protegidos por el Derecho marcario que gocen de la característica de ser notoriamente conocidos; y también podría desprenderse del concepto “signo notorio”, que su protección se extiende con independencia de si es o no marca, esto es de si goza o no de registro en el territorio de la Subregión andina. Los distintos supuestos que da la norma sobre la forma que puede adoptar aquel signo de un tercero en relación con la marca notoria para que sea irregistrable, creemos que se pueden resumir en que sean idénticos (reproducción, transliteración o trascripción total) o similares (imitación y traducción, o reproducción, transliteración y trascripción parcial).

Luego, la disposición analizada establece que la protección de aquel signo distintivo notoriamente conocido se extiende “cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo”, cuando su uso —se entiende tanto de la marca o signo notorio como de aquel signo del tercero y que está incurso en la causal de irregistrabilidad— fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación, o fuese susceptible de causar un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, o fuese susceptible de causar la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. El uso de ambos signos debe presuponerse —por cuanto la norma utiliza la conjunción “cuando” 21— a efectos de que con ello la irregistrabilidad opere, pues ambos signos entrarían en conflicto en un mercado determinado porque, si por un lado la marca notoria no se utiliza, y por tanto no es conocida por consumidor alguno, estaríamos refiriéndonos a la marca renombrada en cuyo caso no importa el consumidor ni su conocimiento, ya que se entiende que todos la conocemos así no veamos sus productos o servicios en el comercio; y

20 Sentencia dictada en el Proceso N° 17-IP-2001, del 27 de abril de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 674, del 31 de mayo de 2001, caso “HARINA GALLO DE ORO”, criterio adoptado a partir

de la sentencia dictada en el Proceso N° 36-IP-99, del 8 de octubre de 1999, publicada en la G.O.A.C. N° 504, del 9 de noviembre de 1999, caso “FRISKIES”.

21 Reemplazable por “en caso de que”, o por “si”.

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por otro, el examinador del registro marcario debe presuponer que el signo del tercero estaría en ese mercado determinado para examinar su posibilidad o no de registro. En definitiva, otro supuesto necesario que debe darse para la protección de la marca notoria es que ésta se encuentre en uso en el País donde se la está protegiendo del signo irregistrable de un tercero, ya que si no está en uso en ese territorio, sino en otros Países de la Comunidad Andina, o en terceros Estados, no habría ese uso real y efectivo que pueda causar un riesgo de confusión o de asociación que también prevé la norma.

Por tanto, tenemos que aquella definición de “signo distintivo notoriamente conocido” antes indicada, debe referirse a todo tipo de signo protegido por el derecho marcario, aunque no parecería que deba ser extendida a signos que no gocen de registro como marcas en un territorio determinado, ya que si se busca proteger a una marca notoria necesariamente deberá estar registrada, pues como vimos, deberá además estar siendo utilizada en el comercio, y para que una marca se utilice con protección del Derecho Industrial, debe, sobre la base del principio atributivo que nos gobierna, estar registrada. Por tanto, dentro del criterio hasta ahora analizado, se puede afirmar que la protección de la marca notoria no va más allá del principio de territorialidad, lo cual se puede también desprender, conforme a lo ya expresado, en el hecho de que la norma andina ahora vigente ya no contempla lo expresamente establecido en su predecesora, que protegía a la marca notoria como aquella conocida “en el país en el que [el tercero] solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad”.

En todo caso, todavía interpretando el alcance del “uso del signo” que prevé la norma objeto del presente estudio, y que cobra gran relevancia a nuestro entender por cuanto permite aseverar si se mantiene o no el principio de territorialidad en la protección de la marca notoria, no se puede dejar de lado el Título XIII de la Decisión 486, que incorpora todo un nuevo capítulo que antes no lo hacía la normativa andina, y que se refiere a “Los signos distintivos notoriamente conocidos”. Allí, tenemos que los artículos 224 y 229, que se relacionan con lo ahora analizado, establecen:

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Artículo 224.- Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido.

Artículo 229.- No se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que: a) no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero; b) no haya sido usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro; o, c) no sea notoriamente conocido en el extranjero.

Estas disposiciones nos llevan a desestimar lo que antes se señaló y que parecía correcto, ya que vemos que el legislador, nuevamente, le da un reconocimiento a la marca notoria como si se tratara de la renombrada, ya que entiende como signo notorio al “reconocido como tal en cualquier País Miembro”, y señala además que no se podrá negar la calidad de notorio a un signo en caso de que “no esté registrado” en territorio alguno a nivel mundial, o no esté en uso en el País Miembro respectivo, o sólo sea notorio en dicho País y no en el extranjero. Estas normas a nuestro juicio exageradas, permiten que se planteen dos interpretaciones al alcance y protección de los signos notorios. Una, que tal alcance y protección se da rompiendo la territorialidad de que gozan las marcas comunes, e incluso el propio sistema atributivo de derechos marcarios, ya que el registro pasa a ser innecesario; y otra, que es la que estimamos debería ser adoptada en defensa de un sistema andino auténtico y sin injerencias, y se refiere a que el extenso alcance y protección referidos se aplique a la marca renombrada, entendida implícita en el concepto “signo distintivo notoriamente conocido”, mientras que la marca notoria estaría protegida pero siempre y cuando sea marca, es decir que esté registrada en el País Miembro respectivo (sin que se rompa nuestro sistema atributivo de derechos ni la territorialidad), y se encuentre en uso en el territorio de aquel País.

NOVEDADES JURÍDICAS

Lo anterior permitiría perfectamente que se aplique sin distorsiones la clásica definición ya aludida de marca notoria, de ser un signo distintivo protegido por el Derecho marcario —y por tanto que goza de registro—, y que es conocida por el sector pertinente de consumidores del producto o servicio que ampara; puesto que sólo será conocida por el sector pertinente la marca que se encuentre en uso dentro del mercado del País en que está registrada y en que busca protección. De lo contrario, estaríamos frente a la marca de alto renombre, que goza de una protección ampliada.

Las reflexiones sentadas se apoyan finalmente con lo que establece la norma del artículo 136, literal h, tantas veces repetido, respecto a que la protección de la marca notoria se da con independencia de los productos o servicios en conflicto, cuando su uso pueda causar un riesgo de confusión o de asociación, o un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. Conforme a la acertada opinión antes aludida del profesor Fernández-Novoa sobre el conflicto resuelto por la Justicia española de los signos “El Real de Madrid” y “Real Madrid”, estimamos que el legislador andino en esta disposición fue absolutamente impreciso al mezclar dos situaciones opuestas e independientes como son el aprovechamiento del prestigio o la dilución de un signo (en cuyo caso nada tienen que ver los productos o servicios), y el riesgo de confusión o de asociación.

En efecto, lo primero se aplica exclusivamente a la marca renombrada (que se la protege de toda dilución sin importar los productos o servicios que distingue), mientras que lo segundo sólo procede respecto de la marca notoria, ya que ésta es protegida en relación a los productos o servicios relacionados con el sector pertinente que la conoce.

En estas circunstancias, debemos completar nuestro planteamiento en el sentido de que la marca notoria se protege, en virtud de ciertos apartes del artículo 136, literal h, junto con lo dispuesto en el artículo 226, 22 de una manera más amplia que las marcas comunes pero sin ir más allá de los principios de territorialidad ni de especialidad; mientras que otros apartes (dada la propia conjunción disyuntiva “o” que utiliza la norma, y que denota diferencia, separación o alternativa) de la misma disposición normativa del 136, literal h, apoyados con lo previsto en los artículos 224 y 229, prevén la protección de la marca renombrada cuya protección sí rompe la territorialidad y especialidad.

Esta defensa ampliada de la marca renombrada la vemos desarrollada por el Tribunal europeo en causas muy destacadas, lo cual puede ser de mucha utilidad a la interpretación que pueda darse a la norma andina ahora analizada, ya que a pesar de que la Directiva europea 89/104/CEE de 1988 (sobre la aproximación de las legislaciones en materia de marcas), protege a este tipo de signos siempre que haya riesgo de confusión, la jurisprudencia europea ha señalado que el titular de aquella marca “que goce de renombre, [podrá] prohibir la utilización sin justa causa de signos idénticos o similares a su marca, sin exigir que se demuestre un riesgo de confusión, ni siquiera cuando los productos de que se trate no sean similares”. 23 Por tanto, el Tribunal de Luxemburgo estimó que basta probar el renombre de la marca y la asociación entre los signos en conflicto (identidad o similitud), para que se admita cualquier tipo de dilución en los consumidores en cuanto al origen empresarial de los productos identificados, con independencia del tipo de productos, o de cualquier confusión que pueda surgir entre los mismos. En otra causa conocida por el Tribunal europeo, se dijo que “puede ser procedente denegar el registro de una marca, a pesar de que exista un mínimo grado de similitud entre los

22 “Artículo 226.- Constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o una reproducción, imitación, traducción

o transliteración del signo, susceptibles de crear confusión, en relación con establecimientos, actividades, productos o servicios idénticos o similares a los que se aplique.

También constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o de una reproducción, imitación, traducción o transliteración del signo, aun respecto de establecimientos, actividades, productos o servicios diferentes a los que se aplica el signo notoriamente conocido, o para fines no comerciales, si tal uso pudiese causar alguno de los efectos siguientes: a) riesgo de confusión o de asociación con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades, productos o servicios; (...)” (Destacado fuera del texto).

23 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Asunto C-251/95, caso “Sabel vs. Puma”, párrafo 20.

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productos o servicios designados, cuando las marcas tienen una gran similitud, y el carácter distintivo de la marca anterior y, en particular, su renombre, es fuerte”. 24

e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección;

III. Prueba de la notoriedad y ámbito de protección

f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo;

Conforme fue referido anteriormente, el Tribunal Andino ha sido enfático en exigir que la notoriedad alegada de un signo debe ser probada, 25 lo cual es muy entendible ya que con este tipo de signos marcarios lo que se busca es impedir que terceras personas alcancen protección legal para signos idénticos o similares a él, en cuyo caso, es tan importante para el correcto, libre y sano desenvolvimiento del comercio de productos y servicios, que no sólo baste con alegar la notoriedad, sino que sea correcto demostrarla.

g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección;

En tal virtud, la Decisión 486 establece un listado de hechos que constituyen un referente, ya que la enumeración no es exhaustiva, para establecer la notoriedad de un signo. En efecto, el artículo 228 señala que: Artículo 228.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.

De lo anterior claramente se desprende la importancia de la prueba de la notoriedad y de estos elementos referenciales que da el legislador para que se reconozca a una marca como notoria, ya que muchos de ellos se relacionan, a nuestro modo de ver, con el principio de territorialidad aludido en apartes anteriores del presente trabajo. En efecto, parecería pues que la Decisión andina, en los literales a), b), c), h), j) y k) arriba citados, confirma su imprecisión en cuanto a que basta la notoriedad en el extranjero o en un territorio distinto al lugar donde se está llevando a cabo el conflicto entre la marca notoria y el signo del tercero, para que surta la protección especial, lo que, como fue manifestado antes, no es compatible con la definición de marca notoria de ser conocida por un sector pertinente de consumidores, en un mercado determinado en que la marca debe estar en uso, ya que la protección desmedida corresponde a la marca renombrada. Sin embargo, hay otros referentes de la norma del artículo 228, como sus literales e) o i), que

24 TJCE. Asunto C-39/97, caso “Canon Kabushiki Kaisha vs. Metro-Goldwyn-Mayer Inc.”, párrafo 19.

25 Cfr., supra, capítulo II.2., p. 9.

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reflejan que la notoriedad debe corresponder al lugar donde existe el conflicto de los signos, de este modo, a nuestro parecer, se respeta la territorialidad, el sistema atributivo de derechos y se cumple con que la marca notoria esté siendo efectivamente utilizada en ese lugar, tenga un sector de consumidores determinado y su protección pueda ser efectiva y justamente reconocida. Por tanto, estimamos que cuando la norma se refiere a una prueba que no se relaciona al lugar donde se estaría dando el conflicto marcario, se busca probar un alto renombre, mientras que cuando la norma se refiere a pruebas recabadas en el mencionado lugar, se estaría probando la marca notoria.

Así, tenemos que en un País Miembro determinado de la Comunidad Andina, la protección de la marca notoria se daría siempre que haya sido probada su notoriedad en ese territorio, y por tanto tal marca goce de registro, esté siendo utilizada en ese lugar, y sea reconocida por el sector pertinente de los consumidores de los productos o servicios que ampara.

De este modo, se impedirá el registro de signos idénticos o similares de un tercero, cuyo uso induciría a confusión o asociación en el mercado de ese Estado.

En cambio, se reconocería la marca renombrada con la prueba de su conocimiento en cualquier lugar del mundo y por todo tipo de consumidores, sin importar si goza o no de registro o si es o no utilizada en el territorio del indicado País Miembro, por lo que su protección se encaminaría a impedir el registro de signos idénticos o similares por parte de terceros, que constituyan la dilución de la fuerza distintiva de aquella marca renombrada, con independencia de los productos o servicios.

Las reflexiones anteriores se fundamentan en el hecho de que únicamente a partir de la entrada en vigencia del ADPIC se puede reconocer cierta protección a la marca renombrada, ya que ni el Convenio de París de 1888, en sus revisiones efectuadas en Lisboa (1958) y en Estocolmo (1967), incorporaron disposición alguna a favor de las marcas renombra-

das. Por ello, la doctrina especializada reconoce que el artículo 6 bis del “Convenio de la Unión de París sólo protege a las marcas notoriamente conocidas dentro de los límites del principio de especialidad”. 26 Al contrario, el ADPIC, como Acuerdo perteneciente al Derecho Internacional Público, va más allá en su artículo 16.3. 27 En el Derecho Comparado se tiene que en los Estados Unidos de Norteamérica, la protección de la marca renombrada ha venido siendo un precedente reiterado por las Cortes federales, que han introducido la figura del riesgo de dilución, en el sentido de haberse estimado que la “marca famosa” se protege siempre que surja dicho riesgo en el mercado, debido a la trasferencia de reputación provocada por el uso de aquella marca por parte de un tercero que proteja productos o servicios distintos. En Europa, nos comentan los estudiosos de la materia, que “La ausencia de grandes empresas y sobre todo la ausencia del fenómeno publicitario ... no hicieron en un principio necesaria la protección reforzada de la marca renombrada”. Fue tan solo a partir de la Directiva 89/104/ CEE de 1988, y del Reglamento CE 40/94 de 1993 (sobre la marca comunitaria), que se da protección a la marca renombrada. A juicio de la doctrina, “Esta protección ha supuesto un cambio sustancial en los esquemas tradicionales de protección de los derechos del titular de la marca, en cuanto implica la superación del riesgo de confusión como fundamento, y del principio de especialidad como límite de la protección conferida a las marcas”. En definitiva, la protección a la marca de alto renombre que de modo más bien reciente vino a prever la legislación comunitaria europea, establece “aunque con carácter facultativo para los Estados miembros, una protección que excede las fronteras del riesgo de confusión y de la regla de la especialidad ...”. 28 Por último, cabe referirse de modo breve a la Recomendación Conjunta relativa a las Disposiciones sobre la Protección de las Marcas Notoriamente Conocidas

26 Etienne Sanz de Acedo Hecquet, ob.cit., p. 30.

27 “Artículo 16. Derechos conferidos (...) 3. El artículo 6bis del Convenio de París (1967) se aplicará mutatis mutandis a bienes o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales

una marca de fábrica o de comercio ha sido registrada, a condición de que el uso de esa marca en relación con esos bienes o servicios indique una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca registrada y a condición de que sea probable que ese uso lesione los intereses del titular de la marca registrada”.

28 Montiano Monteagudo, ob.cit., p. 167.

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aprobada por la Asamblea de la Unión de París y por la OMPI, en que también, como lo hace la norma andina, y a mucho pesar, se puede desprender cierta confusión entre los conceptos marca notoria y marca renombrada, ya que si bien no hay alusión expresa a la misma, de algunos de sus apartes puede entenderse su regulación. Por ejemplo, respecto al conflicto que puede surgir entre distintas marcas se establece que: Artículo 4 … a) Se estimará que una marca está en conflicto con una marca notoriamente conocida cuando esa marca, o una parte esencial de la misma, constituya una reproducción, una imitación, una traducción, o una transliteración susceptible de crear confusión con la marca notoriamente conocida, si la marca, o una parte esencial de la misma, se utiliza, es objeto de una solicitud de registro, o está registrada, en relación con productos y/o servicios idénticos o similares a los productos y/o servicios a los que se aplica la marca notoriamente conocida. b) Sin perjuicio de los productos y/o servicios para los que una marca se utilice, o sea objeto de una solicitud de registro o esté registrada, se estimará que esa marca está en conflicto con un marca notoriamente conocida cuando la marca, o un aparte esencial de la misma, constituya una reproducción, una imitación, una traducción o una transliteración de la marca notoriamente conocida, y cuando se cumpla por lo menos una de los siguientes condiciones: … (iii) la utilización de esa marca se aproveche de forma desleal del carácter distintivo de la marca notoriamente conocida. 29 (Destacado fuera de texto) III.1. Prueba en el País Miembro donde surge el conflicto. Implicaciones.

Sin necesidad de acoger todavía los planteamientos arriba expuestos, podemos expresar que aque-

llas disposiciones de la Decisión 486 que se refieren a elementos de prueba a ser recabados en el País Miembro donde surge el conflicto, y que textualmente señalan que Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: ... e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; ... i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; Presuponen que la marca notoria esté siendo utilizada en el territorio del Estado donde se busca protegerla, sin perjuicio de que dicha marca también sea notoria en otros territorios, ajenos o no a la Subregión andina. Sobre el alcance de la difusión de los signos notoriamente conocidos en el País del conflicto, el Tribunal europeo ha tenido a bien señalar que la protección, incluso de la marca renombrada, se da “ ‘en el Estado miembro’. Al no proporcionar la disposición comunitaria precisiones en este sentido, no puede exigirse que el renombre exista en ‘todo’ el territorio del Estado miembro. Basta con que exista en una parte sustancial de éste”. 30 Por tanto, a criterio del Juez europeo, no sólo a la marca notoria le es exigible la prueba de su conocimiento en un territorio determinado, sino que también lo es para la marca renombrada; aunque cabe destacar de este fallo que tal territorio puede limitarse a una zona o sector determinado de un País.

Así mismo, confirmando lo antes expuesto, el tratadista Metke Méndez estima que en lo que respecta a la Comunidad Andina, el ámbito territorial de protección que debe darse a la marca notoria se limita al de un País Miembro, en cuyo caso “Se restringe

29 Recomendación aprobada por la Asamblea de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y por la Asamblea General de la OMPI, XXXIV serie de Reuniones de las Asambleas

de los Estados miembros de la OMPI, Ginebra, septiembre de 1999.

30 TJCE. Asunto C-375/97, caso “General Motors Corporation vs. Yplon S.A.”, párrafo 28. El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104/CEE, establece que “Cualquier Estado miembro podrá

asimismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos”.

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así la posibilidad contemplada en la legislación anterior de invocar la notoriedad en cualquier país.

Se requiere que el signo sea conocido en el sector pertinente, no en el mercado en general”. 31

(...) j) los aspectos del comercio internacional; k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.

La prueba de la notoriedad únicamente en el País Miembro donde surge el conflicto entre la marca presuntamente notoria y el signo del tercero, implica que aquella marca debe gozar de registro y debe ser utilizada en ese territorio, para ser reconocida por el sector pertinente de los consumidores de los productos o servicios que ampara. En definitiva, podemos nuevamente concluir que la protección de la marca notoria en ese contexto, busca impedir el registro de signos idénticos o similares de terceros, cuyo uso induzca a confusión o asociación en el mercado de ese Estado.

Estos factores que, según la propia norma comunitaria, servirían para probar la notoriedad de un signo, hacen que no sea aplicable lo también previsto en la norma comunitaria en lo relativo a su protección frente al registro de un signo por parte de terceros, establecida en el citado artículo 136, literal h, ya que, en efecto, dicha norma señala básicamente que no será registrable un signo como marca cuyo uso en el comercio constituya la reproducción o transcripción de un signo distintivo notoriamente conocido de un tercero, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o asociación. Ambos destacados muestran, conforme ha sido manifestado, 32 que en el conflicto entre el signo que pretende ser marca y el signo distintivo notoriamente conocido, para que se produzca la irregistrabilidad del primero, es necesario que ambos lleguen a estar en un mismo mercado; así, el posible uso de ambos signos confundibles en un mismo territorio impediría el registro del solicitado a favor de la marca notoria. Pero, si esta marca no es utilizada en ese territorio, no habría riesgo de confusión alguno que podría surgir con el registro de un signo idéntico o similar por parte de un tercero.

III.2. Prueba en la Subregión Andina o en el comercio internacional. No necesidad de registro ni uso en el País Miembro donde surge el conflicto. Implicaciones.

El hecho de que sea suficiente el uso de un signo notoriamente conocido en cualquier País Miembro de la Subregión Andina, o incluso en cualquier tercer Estado ajeno a la Comunidad, para que se le otorgue la protección adecuada, lo podemos desprender de la citada disposición del artículo 228 de la Decisión 486, en sus literales a), b), c), h), j) y k), que establecen: Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro ...; (...) h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio;

Sin embargo, no podemos dejar de lado las acertadas y muy pertinentes posibilidades que nos plantea la doctrina, en el sentido que: la notoriedad de la marca puede surgir en el país correspondiente con independencia de que la marca haya sido o no usada en el mismo. En efecto, por consecuencia de las intensas relaciones económicas internacionales hoy existentes la notoriedad puede brotar antes de que la marca haya sido utilizada en el interior del correspondiente país: así ocurría cuando la marca es notoriamente conocida en el mismo por virtud de campañas publicitarias realizadas en un país diferente. 33

31 Ricardo Metke Méndez, Lecciones de Propiedad Industrial, Editorial Baker & McKenzie, Bogotá, 2001, p. 139.

32 Cfr., supra, capítulo II.3., pp. 10 y 11.

33 Carlos Fernández-Novoa, ob.cit., p. 488.

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En el mismo sentido, Metke Méndez estima que El conocimiento del signo en el país miembro puede haberse originado por hechos diferentes al uso (publicidad, actividades desarrolladas desde un tercer país).

Es obvio entonces que el uso del signo en el país miembro no sea un requisito para que el signo tenga la condición de notorio en ese país, lo cual no quiere decir que no se requiera el uso en el extranjero, pues evidentemente la condición de notorio es inherente a un uso intenso. 34 Reconocemos que los criterios sentados por el legislador andino para que cualquier interesado pueda sustentar la notoriedad de un signo, tienen esta visión que es imprescindible reconocer en los actuales momentos que vive el comercio internacional de bienes y servicios, ya que, ciertamente, no es necesario que un bien se encuentre en el marcado nacional para que sea conocido por el público, bastando su conocimiento a través de la publicidad extranjera, la internet, revistas de otros países, etc.

Sin embargo, estimamos que por cualquiera de esos medios se puede llegar a conocer marcas extranjeras comunes, o también las marcas renombradas que, aunque no conozcamos efectivamente el producto o servicio que distinguen, las reconocemos como tales porque su propia difusión en medios ajenos a nuestro territorio, y el conocimiento que se tiene de ellas, las identifican como renombradas. En cambio, no parecen adecuados tales factores para demostrar la existencia de una marca notoria, ya que, como hemos manifestado de forma insistente, lo esencial de su definición es que sea conocida por un sector pertinente de consumidores, para lo cual es imprescindible que éstos tengan acceso efectivo a los productos o servicios que la marca notoria representa, de lo contrario se hablaría de marcas notorias para consumidores ubicados sólo en el extranjero, con lo cual se estaría protegiendo a los mismos desde un tercer país.

Adicionalmente, nos parece muy acertado lo ya expuesto por el Tribunal Andino en el sentido de

diferenciar entre conocimiento de la marca notoria y el uso o utilización de la misma, por parte de su público consumidor, ya que “... conocimiento ... no significa utilización, en tanto que utilización significa conocimiento”. 35 En consecuencia, dado que la norma exige el uso de la marca, podemos interpretar que en ese contexto, para reconocer su notoriedad es necesario su utilización, y por tanto su conocimiento, en el territorio donde se busque protegerla de signos confundibles pertenecientes a terceras personas, ya que si nos fundamentamos en las pruebas referidas al uso del signo notorio exclusivamente en el resto de la Subregión Andina (Países ajenos al lugar del conflicto), o en el extranjero, estaríamos haciendo extensiva a las marcas notorias la protección prevista para las marcas renombradas, a pesar de que, como hemos visto, son dos tipos distintos de signos distintivos notoriamente conocidos cuya protección además, es también diferente.

De todos modos, creemos que el único conocimiento de la marca notoria que se tenga por su uso en el resto de la Subregión andina o en el extranjero, y que pueda llevar a que se la proteja contra el registro de un signo confundible por parte de un tercero, es cuando exista mala fe de este último, lo cual lo desarrollamos a continuación.

III.3. Ámbito territorial de protección. Existencia de mala fe en el uso de una marca notoria.

La protección que se otorga a los distintos tipos de marcas (comunes, notorias o renombradas), en cuanto al lugar o territorio, es el del País donde surge la necesidad de brindar dicha protección, entendiéndose, como regla general, que la marca se encuentra amparada por el Derecho Industrial en ese territorio determinado, es decir que goza de registro y distingue efectivamente ciertos productos o servicios en ese mercado. Como excepción clara a esta regla está la protección otorgada a la marca renombrada, en cuyo caso no es necesario el registro ni uso de la misma en ese determinado territorio para que goce de protección.

34 Ricardo Metke Méndez, ob.cit., p. 144.

35 Sentencia dictada en el Proceso N° 20-IP-97, del 13 de febrero de 1998, publicada en la G.O.A.C. N° 332, del 30 de marzo de 1998, caso “MANUELITA”.

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Lo anterior se fundamenta, como nos enseña la doctrina, en que la protección de la marca renombrada se da incluso en relación a signos que pretendan amparar productos o servicios distintos, y en especial cuando: (i) el uso de un signo posterior perjudique el carácter distintivo de la marca. Aunque no provoque confusión, la imitación de la marca renombrada causa dilución de su valor publicitario, lo que conlleva a un riesgo de debilitamiento de su fuerza distintiva y publicitaria. 36 (ii) el uso por parte de un tercero suponga un aprovechamiento indebido de la fama y reputación de la marca anterior, lo que se da cuando un empresario establece equivalencias entre sus productos o servicios y los de la marca renombrada anterior con el objeto de captar para sus propios productos o servicios el goodwill que poseen los productos o servicios de la marca renombrada anterior. 37 (iii) se produce envilecimiento de la marca renombrada anterior como consecuencia del uso de la misma o de un signo muy similar para productos baratos o de escasa calidad, en un contexto degradante o escandaloso. El riesgo de envilecimiento constituye el atentado más grave contra el prestigio de la marca renombrada. 38 Por otro lado, consideramos que la protección de la marca notoria se encuentra conforme a la regla general, ya que no rompe el principio de territorialidad y se diferencia de las marcas comunes en el sentido de que el riesgo de confusión o asociación entre los productos o servicios debe ser menos riguroso por cuanto se debe observar, fundamentalmente, al sector pertinente

de consumidores de la marca notoria, y no tanto la identidad o similitud del producto o servicio, sin tampoco romper el principio de especialidad. Así mismo, la diferencia entre ambos tipos de marcas (común u ordinaria, y notoria) estaría en que a la marca notoria se la protege cuando, a pesar de no estar registrada en el territorio donde se busca su protección, y por tanto sus productos o servicios no se encuentren comercializados en ese lugar —es decir que la marca es notoria en el extranjero y utilizada sólo en aquél territorio—, existe mala fe por parte del tercero que pretende registrar un signo como marca que sea idéntico o similar.

En cierto modo aplicable a lo antes expuesto, podemos remitirnos a lo manifestado por Bercovitz, en el sentido que en España —en virtud de la Ley de Marcas y el Reglamento de la Marca Comunitaria— las marcas notorias y renombradas debidamente registradas gozan de una protección que “se amplía a productos o servicios distintos de los utilizados por la marca notoria o renombrada, extendiéndose a los sectores que comprenda la notoriedad o a todos los sectores si la marca es renombrada”. 39 En definitiva, tenemos que para el caso de la Comunidad Andina, la marca notoria debe estar registrada para gozar de protección en determinado territorio, salvo el caso de mala fe; en cambio, la marca renombrada puede bien no estar registrada ni utilizada en ese territorio pero sí tener la protección adecuada, exigiéndose para ambas marcas la prueba de su calidad.

Respecto a la mala fe en la utilización de una marca notoriamente conocida, existen en la Decisión 486 las disposiciones de los artículos 232 y 234, 40 referidas a la acción contra el uso no autorizado de un signo distinti-

36 Portollano Díez, La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1995, p. 542.

37 Lema Devesa, La mención de la marca ajena en la publicidad, Revista Jurídica La Ley, Año XIV, No. 3362, 1993, p. 2.

38 Carlos Fernández-Novoa, El Sistema comunitario de marcas, Editorial Montecorvo, Madrid, 1998, p. 207.

39 Alberto Bercovitz, ob.cit., p. 496. Debiendo tenerse en cuenta que en España se reconocen a las marcas notorias y renombradas debidamente registradas, y aquellas que no lo están;

distinguiéndose las primeras por la protección más amplia ahora referida; en cambio que la protección de la marca notoria o renombrada no registrada “se limita a los productos o servicios similares a aquellos para los que se utiliza la marca notoria o renombrada … Es decir que para la protección de las marcas notorias o renombradas no registradas, sí que se aplica el principio de especialidad de la marca”.

40 “Artículo 232.- La acción contra un uso no autorizado de un signo distintivo notoriamente conocido prescribirá a los cinco años contados desde la fecha en que el titular del signo tuvo

conocimiento de tal uso, salvo que éste se hubiese iniciado de mala fe, en cuyo caso no prescribirá la acción. Esta acción no afectará la que pudiera corresponder por daños y perjuicios conforme al derecho común”.

“Artículo 234.- Al resolver sobre una acción relativa al uso no autorizado de un signo distintivo notoriamente conocido, la autoridad nacional competente tendrá en cuenta la buena o mala fe de las partes en la adopción y utilización de ese signo”.

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vo notoriamente conocido, que bien puede extenderse a cualquier oposición marcaria en el trámite de registro de un signo como marca solicitado por un tercero. En todo caso, la regla general es que dicha acción prescriba a los cinco años contados a partir del momento en que el titular del signo distintivo notoriamente conocido tuvo conocimiento de tal uso, prescripción que se entiende razonable por cuanto si en ese lapso nadie se ha sentido afectado, no habría, por el transcurso del tiempo, derechos a proteger ni los consumidores se verían expuestos a cualquier riesgo de confusión o asociación dada la distintividad adquirida por ese signo del tercero. Sin embargo, la mencionada acción por uso no autorizado se vuelve imprescriptible cuando dicho uso se llevó a cabo de mala fe. La norma señalada también se refiere a que la autoridad nacional que conozca de este tipo de acciones, deberá tener en cuenta, para resolver la controversia, la buena o mala fe de las partes en la adopción y utilización del signo notoriamente conocido. Por tanto, estimamos que en estos supuestos de mala fe, no es necesario que la marca notoria se encuentre registrada y en uso en el territorio del País Miembro en que se está llevando a cabo un acto desleal por parte de un tercero, a través de la utilización o intención de obtener el registro de un signo idéntico o similar a uno notoriamente conocido, ya que esa mala fe estaría en que el tercero abusa de un prestigio y reputación ajenos, sin importar el territorio en que ocurra la notoriedad.

Igualmente, en la Recomendación Conjunta relativa a las Disposiciones sobre la Protección de las Marcas Notoriamente Conocidas ya citada, 41 se establece que: la autoridad competente tomará en consideración si la persona que haya obtenido el registro o utilizado la marca que esté en conflicto con un marca notoriamente conocida tenía conocimiento, o motivos para conocer, la marca notoriamente conocida en el momento en que se haya utilizado o registrado la marca, o se haya presentado la solicitud para su registro.

Por tanto, aunque no esté registrada la marca notoria en el País Miembro donde surge el conflicto, y a pesar de no ser utilizada en el mercado de ese territorio, deberá ser protegida contra terceros de mala fe que hayan solicitado el registro de un signo como marca, o estén utilizando una marca que sea idéntica o similar a la marca notoria extranjera, y que cause un riesgo de confusión o asociación; entendiéndose por mala fe cuando ese tercero conocía de la notoriedad de aquella marca y su difusión en un sector determinado de consumidores, y lo que hizo es valerse de ese prestigio ajeno para confundir a los consumidores de otro País (con un signo idéntico o similar para productos también idénticos o similares), violando de este modo los derechos legítimos del titular de la marca notoria para instalarse en ese territorio.

IV. Conclusiones Ninguna de las normas jurídicas que regulan el Derecho de Marcas analizada para este trabajo (internacionales, comunitarias y por consiguiente nacionales) se refiere a la marca renombrada de modo expreso, pero distinguen entre la marca notoria y la que va más allá del principio de especialidad. Al igual que la Decisión 486 de la Comunidad Andina, mucha legislación relativa a la materia (sobre todo la administrada por la OMPI) únicamente desarrolla el tema de la marca notoria, pero se puede desprender la figura de la marca renombrada de ciertos alcances más amplios y que se ubican en apartes distintos.

En el Derecho Comunitario Andino, desde la vigencia de la Decisión 311 hasta la 344 —por un lapso de casi nueve años— ha habido protección a la marca notoria como si se tratase del alto renombre. Con la promulgación de la Decisión 486, no obstante haberse incorporado algunos avances en materia de signos notorios, se mantiene la protección excesiva que desde antiguo se venía reconociendo a la marca notoria. Ello claramente se comprueba con lo establecido en el artículo 155, literales e) y f), 42 en que el legislador se refiere expresamente a la

41 Cfr., supra, capítulo III, p. 16.

42 “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: (...)

e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio”. (Destacado fuera del texto)

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marca notoriamente conocida, y reconoce el derecho de su titular de impedir que terceros la usen en el comercio dentro de los supuestos allí fijados, como si se tratare de la marca renombrada.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tanto para la jurisprudencia reiterada como para la doctrina, la marca notoria es la conocida por una gran mayoría de individuos que pertenecen al grupo de consumidores o usuarios del producto o servicio que distingue la misma; y, por otro lado, existen marcas conocidas por la gran mayoría del público en general, sean o no consumidores del producto o servicio que ella distingue, en cuyo caso se debe hablar de marca renombrada.

Por tales razones, con el análisis efectuado a lo largo del presente trabajo se ha buscado procurar una alternativa que pueda desprenderse de la norma comunitaria vigente, con un sustento normativo y jurisprudencial adecuado, que vislumbre la existencia a nivel comunitario andino de estos dos tipos de signos distintivos notoriamente conocidos, que gozan de alcances de protección y características diferentes, lo que ha podido desprenderse con una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la materia en la Decisión 486, llegando a las siguientes afirmaciones:

concepto abarca a las marcas notorias y a las marcas renombradas; ya que el legislador no hace mención expresa en el artículo 136, literal h, ni en el Título XIII sobre “los signos distintivos notoriamente conocidos”, a la marca notoria, pudiendo existir otros signos distintivos protegidos por el Derecho marcario que gocen de la característica de ser notoriamente conocidos, como es el caso de la marca renombrada.

Por tanto, únicamente la marca renombrada va más allá del principio de especialidad, ya que su protección se encamina a evitar la dilución de su fuerza distintiva. En cambio, la marca notoria mantiene dicho principio en vista que su protección se da cuando exista cualquier riesgo de confusión o de asociación frente a signos de terceros.

3.- Asimismo, para que exista cualquier posibilidad de confusión o asociación en el mercado, es necesario que la marca notoria a ser protegida se encuentre en uso en el territorio del País donde surte el conflicto marcario. De no estar en uso dentro de ese territorio —sino en otros Países de la Comunidad Andina, o en terceros Estados— no habría un uso real y efectivo que pueda causar riesgo alguno. Además, para que pueda darse tal uso, debe existir un registro de marca en el País Miembro respectivo, con miras a que se respete el sistema atributivo de derechos.

1.- En la causal de irregistrabilidad relativa de signos como marca, prevista en el artículo 136, literal h), de la Decisión en comento, existe una absoluta imprecisión al señalar que la protección del signo distintivo notoriamente conocido es independiente de los productos o servicios, aunque exige, a renglón seguido, que esa independencia sea capaz de inducir a confusión o asociación al público consumidor.

Son dos situaciones opuestas el aprovechamiento del prestigio o la dilución de un signo (en cuyo caso nada tienen que ver los productos o servicios), y el riesgo de confusión o de asociación (en que se cotejan los signos en conflicto y los productos o servicios por ellos distinguidos).

A contrario, en vista que la marca renombrada merece protección para evitar cualquier dilución o aprovechamiento de su fama, tampoco importa si está o no en uso en el territorio del País donde existe el conflicto, de modo que ésta sí rompe el principio de territorialidad.

2.- A efectos de solucionar la comentada inseguridad, es posible interpretar que cuando la Decisión andina habla de signo distintivo notoriamente conocido, se entiende que, en el ámbito marcario, tal

4.- En vista que la marca presuntamente notoria debe gozar de registro y debe ser utilizada en el territorio del País Miembro donde surge el conflicto con el signo del tercero —puesto que debe ser reconocida

En la Comunidad Andina, por consiguiente, la marca notoria debe estar registrada para gozar de protección en determinado territorio, salvo el caso de mala fe; en cambio, la marca renombrada puede bien no estar registrada ni utilizada en ese territorio pero sí tener la protección adecuada, exigiéndose para ambas marcas la prueba de su calidad.

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por el sector pertinente de los consumidores de los productos o servicios que ampara—, la prueba de la notoriedad únicamente debe reflejar su uso en aquel territorio. De este modo, cuando la norma se refiere a una prueba que no se relaciona al lugar donde se estaría dando el conflicto marcario, se busca probar un alto renombre, mientras que cuando la norma se refiere a pruebas recabadas en el mencionado lugar, se estaría probando la marca notoria, salvo el caso, como hemos dicho, de mala fe.

Cuerpos legales internacionales: Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial (1967).

Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

Recomendación aprobada por la Asamblea de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y por la Asamblea General de la OMPI, XXXIV serie de Reuniones de las Asambleas de los Estados miembros de la OMPI, Ginebra, septiembre de 1999.

Cuerpos legales de la Unión Europea:

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Reglamento CE 40/94.

Jurisprudencia comunitaria andina: Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitidas en los Procesos: •68-IP-2002, de 27 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (G.O.A.C.) N° 876, del 18 de diciembre de 2002, caso “ÁGUILA DORADA”.

•07-IP-96, del 29 de agosto de 1997, publicada en la G.O.A.C. N° 299, del 17 de octubre de 1997, caso “REMAVENCA”.

•17-IP-2001, del 27 de abril de 2001, publicada en la G.O.A.C. N° 674, del 31 de mayo de 2001, caso “HARINA GALLO DE ORO”.

•36-IP-99, del 8 de octubre de 1999, publicada en la G.O.A.C. N° 504, del 9 de noviembre de 1999, caso “FRISKIES”.

•72-IP-2005, del 1° de junio de 2005, publicada en la G.O.A.C. N° 1227, del 8 de agosto de 2005, caso “ARRONEX”.

•08-IP-95, del 30 de agosto de 1996, publicada en la G.O.A.C. N° 231, del 17 de octubre de 1996, caso “LISTER”.

•20-IP-97, del 13 de febrero de 1998, publicada en la G.O.A.C. N° 332, del 30 de marzo de 1998, caso “MANUELITA”.

Cuerpos legales comunitarios:

Jurisprudencia comunitaria europea:

Decisión 311 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, publicadas en: http://www.curia.eu.int/ jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es; y, http://www.curia. eu.int/es /content/juris/index.htm; emitidas en los Asuntos:

Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

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•C-251/95, caso “Sabel vs. Puma”.

•C-39/97, caso “Canon Kabushiki Kaisha vs. MetroGoldwyn-Mayer Inc.”.

•C-375/97, caso “General Motors Corporation vs.

Yplon S.A.”.

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Reglamento para el pago o devolución del Fondo de Reserva al trabajador FUENTE: Resolución No. C.D. 272 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Registro Oficial 8, 20-VIII-2009

Derecho del trabajador.- Con relación de dependencia el afiliado tendrá derecho al pago mensual del fondo de reserva, en un equivalente al 8,33% de la remuneración de aportación, después del primer año de trabajo.

Pago mensual del fondo de reserva.- A partir del mes de agosto del 2009, de manera mensualizada y directa a sus trabajadores, conjuntamente con el salario o remuneración.

Si el afiliado solicita a través del aplicativo informático que el pago del fondo de reserva no se le entregue directamente, el empleador depositará en el IESS, mensualmente, el mencionado porcentaje, conjuntamente con la planilla mensual de aportes. Dichos fondos se registrarán en la cuenta individual del afiliado para su devolución.

De no pagarse el fondo de reserva dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente al que corresponda, causará la mora con los recargos y multas correspondientes.

Devolución anticipada del fondo de reserva.- Hasta el 29 de julio del 2011, los afiliados que acrediten 2 aportaciones anuales o 24

aportaciones mensuales o más por concepto de fondos de reserva, podrán solicitar al IESS la entrega de la totalidad o parte de sus fondos de reserva, en cuyo caso se devolverá el monto solicitado del valor acumulado por aportaciones e intereses. Cuando se solicite la devolución parcial, la diferencia se registrará en la cuenta individual del afiliado.

Transferencia del fondo de reserva.- El instituto transferirá a las instituciones financieras registradas por los afiliados en el IESS, los recursos del fondo de reserva que le correspondieren, en el plazo de 3 días laborables, a partir del día siguiente de la solicitud del afiliado.

Pago del fondo de reserva causado.- Los fondos de reserva causados hasta el mes de julio del presente año, serán pagados en su totalidad y deberán ser depositados por los empleadores privados en el IESS hasta el treinta de septiembre del 2009; en el caso de los empleadores públicos este plazo será hasta el 30 de marzo del 2010. De no cumplirse esta disposición se aplicarán las multas e intereses establecidos por la ley, salvo el caso de suscripción de convenios de mora.

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www.tce.gov.ec/

IMPORTANTE PASO HACIA LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA ELECTORAL

L

as Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial, que se desarrollaron en la Universidad Andina “Simón Bolívar”, el 8, 9 y 10 de septiembre, despertaron gran expectativa en los sectores judicial y académico del país.

Una nutrida e importante concurrencia proveniente de todo el país, encabezada por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, Dr. José Vicente Troya; el Presidente de la Corte Constitucional, Dr. Patricio Pazmiño, asambleístas, magistrados, operadores de justicia y público en general, tuvo el privilegio de participar del proceso de capacitación realizado bajo la dirección del destacado jurista español Manuel Atienza y el jurista ecuatoriano Alí Lozada Prado.

Las teorías de la argumentación jurídica se desarrollaron en Europa luego de la Segunda Guerra Mundial, en la segunda mitad del siglo XX. Su objetivo fue el de buscar la racionalidad de la decisión jurídica y el estudio de la justificación del proceso de toma de decisiones.

Su discusión teórica en el Ecuador ha sido incipiente; sin embargo, en nuestra historia legislativa, la obligación de motivar apareció, como una de las garantías del debido proceso, en el Artículo 24, nº.13 de la Constitución de 1998. En la Constitución de Montecristi, en el literal l del numeral 7 del > 58

artículo 76 se consagra como una de las garantías básicas del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa. A diferencia de su predecesora con una consecuencia clara para su inobservancia. “Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras y servidores responsables serán sancionados”.

Esta fue la motivación fundamental para que el Tribunal Contencioso Electoral haya llevado adelante la realización de las Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial, con el apoyo decidido del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y su Centro de Asesoría y Promoción Electoral IIDH/ CAPEL, de la Universidad Andina “Simón Bolívar” y de USAID. Complementariamente, se desarrolló un taller de análisis de casos (sentencias dictadas por el TCE durante su primera experiencia como organismo especializado en justicia electoral). A través de las exposiciones de los representantes de las instituciones promotoras, se puede apreciar las motivaciones, el ámbito de análisis y los objetivos del importante evento.

Doctor Enrique Ayala Mora Rector de la Universidad Andina “Simón Bolívar” El Ecuador ha avanzado en su proceso de institucionalización como Estado-nación por varias vías. Una de ellas ha sido que la legislación se ha

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Jornadas de Argumentación Jurídica y Ética Judicial adelantado a la consolidación de las instituciones.

Esto se ha visto, a veces, como una tara del país y no ha dejado de ser un problema; sin embargo, podemos considerarlo como uno de los ingredientes positivos de nuestra historia.

Yo quiero agradecerle al TCE y a su Presidenta (Dra: Tania Arias Manzano) por la confianza depositada en esta Universidad; a CAPEL por su colaboración tan decidida al traernos a los más eminentes exponentes en este campo. Les doy la más calurosa y cordial bienvenida. Avancemos en la construcción de un país en el cual las garantías no sean solo parte de una Constitución sino parte de nuestra vivencia.

Dr. Alí Lozada Prado El Tribunal hace bien en promover una actividad académica, que busca fundamentalmente una reflexión acerca del trabajo propio del Tribunal, de tipo argumentativo y que se conecta también con la ética de la jurisdicción. Un tribunal se caracteriza por dictar fallos y un fallo contiene dos elementos: el elemento de decisión y un elemento de fundamentación o motivación de ese fallo. Un tribunal o un juez, en general, que solamente decide, no es un juez. Un juez, para ser bueno, requiere fundamentar solventemente sus decisiones. Esa es la importancia de la argumentación jurídica.

Creo que América Latina ha ido progresando hacia la institucionalización de la justicia, su fortalecimiento y, por supuesto, que el Ecuador también ha ido avanzando en ese sentido.

Jurista Manuel Atienza Es importante tener una actividad de tipo teóricopráctico por parte de los tribunales, en todos los lados. Quizá sea más importante cuando se trata de aquellos que están en proceso de institucionalización, como es el caso del Tribunal Contencioso Electoral, en los que surgen problemas, como en todos los países del mundo, particularmente en los del mundo latino, en los que hay una gran inquietud.

Dr. Alí Lozada Prado Jurista ecuatoriano

En muchos países se están tomando acciones dirigidas a capacitar a los jueces ya que éstos ahora atraviesan una posición difícil: por un lado tienen mucho menos poder del que tuvieron antes; y, por otro, su labor es realmente bárbara, difícil. Por eso, es bueno que se considere la permanente capacitación judicial y la revisión de todo el mapa de su actividad.

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Dr. Milton Román Márquez

Doctor en Jurisprudencia y Abogado, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador, Diciembre – 1986.

Especialista Superior en Tributación, Universidad Andina Simón Bolívar, Marzo – 2000.

Especialista en Investigación y Prueba en el Proceso Penal, Universidad de Castilla – La Mancha,Toledo – España, Enero – 2006.

Conferencista en eventos de formación de mediadores y árbitros en temas como “La Teoría del Conflicto”, “Introducción a los medios alternativos de solución de conflictos” y “Mediación Penal”.

Actualmente Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Internacional del Ecuador y en la Universidad “Alfredo Pérez Guerrero”.

Actualmente Juez de lo Contencioso – Tributario, Quinta Sala,Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito.

Sobre la naturaleza y resolución de un conflicto se debe señalar sin lugar a equívocos, que todos los integrantes de una sociedad humana han sentido y vivido en un momento determinado de sus vidas lo que es el conflicto, debido a que a diario lo enfrentan en sus relaciones familiares, de trabajo o de cualquier otra índole.

Por otra parte y con base en lo que precisa Gladys Álvarez 1 sobre el estudio para la resolución de conflictos, dicho estudio debe centrarse en los siguientes aspectos:

Al respecto una gestión positiva de un conflicto debe ayudar a reconocer las diferencias existentes entre las personas, para establecer su identidad personal o grupal, por tanto, lo importante y decisivo en un conflicto es saber como mirarlo y comprenderlo, a fin de encontrar soluciones productivas y efectivas, de lo que se denota que cuando los conflictos no son resueltos en forma adecuada, se pueden comprometer proyectos y patrimonios de individuos, grupos humanos o entidades, o a su vez producir un ineficiente uso de recursos humanos o materiales.

a) La dinámica interpersonal y grupal frente al conflicto.- Aspecto mediante el cual se debe precisar que el conflicto es connatural al hombre y a los grupos que integra y que en sí no es ni bueno ni malo, mas la gestión y resolución del mismo puede hacer que éste se constituya en una experiencia positiva o negativa para la persona o grupo que lo enfrenta.

b) La cultura, la educación y el conflicto.- Aspecto trascendente por cuanto cada cultura afecta al conflicto de tres modos: el modo de concebirlo, el modo de conducirlo y el modo de resolverlo, de allí que la visión para enfrentar un conflicto dependa de factores como la edad, la etnia, el género, la religión y hasta la pertenencia grupal.

Es por esta razón que en primer término es importante definir que por conflicto se debe entender, a toda situación en la que las personas involucradas en el mismo, mantienen concientemente, posiciones antagónicas e incompatibles, resultantes de hechos o actos derivados de esas relaciones.

1 ÁLVAREZ, Gladys, La Mediación y el Acceso a la Justicia, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires - 2003.

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GESTIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS heterogénea, cuando se busque igualar el crecimiento individual o grupal de sus integrantes, mediante el acceso a una educación de calidad en todos sus niveles, que priorice la formación en valores, con lo cual como bien señala Arturo Cardona 2 es impostergable el compromiso que debe tomar la educación y la política en materia de formación de valores, la que requiere ser auténtica y tener como propósito no preparar a simples estudiantes con información sobre justicia y moral, sino más bien a personas justas y con acciones morales.

También cabe señalar que según tengan la visión del mundo las partes, los conflictos serán de los siguientes tipos: » De 1º tipo cuando las partes comparten la visión del mundo, propio de sociedades homogéneas; » De 2º tipo cuando las partes comparten en algo la visión del mundo, propio de sociedades medianamente heterogéneas; y, » De 3º tipo cuando las partes no comparten en nada la visión del mundo, propio de sociedades altamente heterogéneas.

De lo anotado se puede concluir que al estar integradas especialmente las sociedades heterogéneas por diferentes grupos económicos, étnicos o de nivel educacional, el experto en manejo de conflictos deberá tener claro la complejidad del mismo, conforme se acentúen las diferencias existentes entre las partes, de lo que también se puede establecer que una sociedad dejará de tener tal conformación

Lo dicho tiene como propósito generar en todos los niveles educativos, y sería mejor si se da preeminencia a los niveles educativos básicos, el contar con hombres y mujeres cultores de una pedagogía por y para la paz, que como destaca Marta Burguet 3, una auténtica reforma educativa al sistema escolar impone la premisa, que la enseñanza sea humanista, en la que se impulse una educación en valores, a través de un aprendizaje significativo (o lo que es lo mismo un aprendizaje ético de la existencia), en el cual se desarrollen las habilidades necesarias para formar una buena pedagogía para la gestión de conflictos, mediante la cual los/as alumnos/as necesiten entender los conflictos, aprender formas alternativas para resolverlos y buscar soluciones que sean satisfactorias para las personas involucradas en los mismos, soluciones en la que no existan ganadores y perdedores, sino que se reemplace tal criterio con aquel en que el universo de dichos involucrados sean ganadores, con lo cual se cambiaría el paradigma netamente adversial que prima en la sociedad, por el paradigma de pacificación/cooperación que busque el respeto a los derechos de las personas y una educación por y para la paz.

2 CARDONA, Arturo, Formación de Valores: Teoría, Reflexiones y Respuestas, Editorial Grijalbo, México DF - 2000.

3 BURGUET, Marta, El Educador como Gestor de Conflictos, Editorial Desclée De Brouwer, Sevilla - 2002.

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c) El costo de la resolución legal del conflicto.- Aspecto sobre el cual, para el cálculo del costo de la resolución de un conflicto se deben considerar los siguientes factores:

conflicto abierto y expresado (renunciar o peder/ ganar);

» Los costos procesales propiamente dichos, que incluyen el pago de honorarios, tasas, aranceles y misceláneos;

» El modelo del “comerciante” con quien todo es negociable, sea material e inmaterialmente, incluso los términos de una relación (minimiza el ganar/perder para hacer viable la relación y los intereses);

» El tiempo empleado en la resolución del conflicto, cuantificando para ello la hora/persona que se hubiera empleado en otra actividad productiva; y,

» El modelo del “acomodaticio” quien busca una solución rápida para salir al paso y no perder la relación (ceder o perder/ganar); y,

» Los costos que generan el desgaste psicológico o emocional, el estrés y en fin las energías empleadas en la resolución del conflicto, que se pueden cuantificar sobretodo en la atención médica o psicológica de las partes involucradas en un conflicto y hasta de sus allegados, afectados por el mismo.

» El modelo del “colaborador” interesado tanto en los aspectos materiales del conflicto como en salvar la relación, tendiente a buscar una solución mutuamente beneficiosa (ganar/ganar), y que dicho sea de paso es el modelo a recomendar frente a la ya enunciada pedagogía por y para la paz.

Lo anotado demuestra que un enfoque positivo frente a la resolución de un conflicto, debe buscar hacer más eficiente el tiempo productivo de las personas intervinientes en el mismo, ahorrando recursos humanos y materiales, esto sin dejar de mencionar que cuando se activan actos de corrupción en la resolución de un conflicto, el cálculo de un costo ilegal del mismo no tiene ningún parámetro ni moral ni económico, pero si causa una descomposición social y política, sustentada en cifras negras, que merece una acción castigadora de parte del sistema judicial.

Sobre el mismo tema Stephen Worchel y Sharon Lundgren 5 mencionan como factores que entrampan a las personas y conducen al crecimiento de una situación conflictiva, a la “guarda de apariencias”, que no es otra circunstancia sino aquella en que ninguna de las partes desea insinuar que acepta el abandono del conflicto, como una muestra individual de debilidad; las “amenazas y contraamenzas” que son los comportamientos mutuos de las partes, destinados a demostrar la fortaleza de sus posiciones o diferencias previamente establecidas, en el campo incluso de la agresión verbal, que fácilmente puede derivar en la agresión física; la “imagen del enemigo diabólico” que no es sino la percepción distorsionada de la imagen del contrincante, llegando al plano incluso de esteriotipar sus actitudes, gestos, imagen, entre otros factores de la personalidad de aquel “enemigo”; y, la “influencia de la pertenencia al grupo”, factor por el cual ante la identificación de la posición o diferencia en conflicto, se multiplican los intereses en juego, al incrementarse el número de personas involucradas, lo que significa pasar de “pocos a muchos aliados”, en ocasiones a límites inimaginables en el tiempo, lugar y enfoque del problema inicial.

Otro aspecto importante de destacar sobre la teoría del conflicto, es aquel referente al estudio de las actitudes más frecuentes que se pueden mantener frente al mismo, y que resumiendo el pensamiento de la ya citada autora Gladys Alvarez 4, se puede enfocar bajo los siguientes modelos: » El modelo del más “fuerte” o “competidor” que pretende dominar el conflicto y la relación, al todo o nada (ganar/perder); » El modelo de “esconder la cabeza” o “evitador”, que busca evitar el estallido o desarrollo de un

4 Ob. citada 5 WORCHEL, Stephen y otros, La Mediación y sus Contextos de Aplicación, Editorial Paidós, Barcelona - 1996.

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Por otra parte el conflicto comprende elementos de forma y de fondo para su existencia, siendo los primeros según Gladys Alvarez 6 las personas o partes intervinientes en el mismo que pueden expresarse entre dos o más individuos (interpersonal); dentro de un grupo, organización, institución o nación (intragrupal); o, entre dos o más grupos, organizaciones, instituciones o naciones (intergrupal); el problema que es el motivo u objeto del conflicto; y, el proceso del conflicto que comprende las etapas de escalamiento o movimiento hacia magnitudes mayores de la conducta conflictiva, el estancamiento en la que ninguna de las partes ni quiere ni puede escalar más el conflicto, aunque ninguna pueda ni quiera tomar medidas que eventualmente lleven a solucionar el mismo, vale decir el conflicto llega a “un punto muerto”, y, el desescalamiento que se entiende como el proceso contrario al escalamiento, que permite la flexibilización de posiciones, para encontrar la solución del conflicto.

A su vez, para Sergi Farré 7 los elementos de fondo del conflicto son los intereses negociables versus las necesidades no negociables; las posiciones como expresiones de un interés determinado y que fijan las partes; los intereses como elementos materiales del conflicto; y, las necesidades como elementos, normalmente ocultos, relacionados a la historia conflictiva o a fenómenos de identidad y psicoemocionales, debiéndose entender por intereses a los factores tangibles o materiales del conflicto (elementos visibles), que permiten la satisfacción de las necesidades individuales o grupales, que serán negociables y que se expresan a través de posiciones (Ej.: “quiero un aumento de sueldo”, “quiero la custodia de los niños”, etc.); por necesidades a los factores psicológicos o de identidad del conflicto (elementos ocultos), que serán no negociables, pues son considerados vitales para la persona o el grupo (Ej.: el derecho a una vida digna, la superación de un trauma, etc.); y, por posiciones a las diferencias a tratarse y que fijan de manera expresa cada una de las partes.

Una vez revisado el contexto teórico en que se desarrolla un conflicto, cabe proponer principalmente a la mediación como medio idóneo para resolverlo, sin dejar de precisar que existen otros medios también destinados a ese fin como son la negociación, la transacción, la conciliación y la justicia ejercida por jueces de paz.

Al respecto, se debe entender por mediación, al medio de resolución de conflictos que cuenta con la asistencia técnica e imparcial de un tercero denominado mediador, quien según Eduard Vinyamata 8, para cumplir adecuadamente su función, debe manejar actitudes y conocimientos destinados a la capacidad de escucha y paciencia; a la capacidad de síntesis y de potenciación de soluciones al conflicto; a la habilidad de transmitir serenidad; a la sencillez de la expresión verbal en la información que transmite a las partes; al manejo de la confidencialidad del proceso de mediación, esto sin dejar de mencionar su apego a valores como la imparcialidad, el optimismo, el respeto, la confianza, la lealtad y la honestidad.

Estas actitudes y conocimientos permitirán al mediador, al cumplir su función, reducir la tensión entre las partes, facilitar la comunicación de éstas y ayudar a formular propuestas y acuerdos positivos, actitudes que pueden ser aplicables a quienes actúan en una transacción, como conciliadores judiciales o como jueces de paz.

Sobre lo anotado cabe precisar algunas técnicas de comunicación para una gestión positiva del conflicto, de parte de aquellos expertos en la gestión y resolución del mismo, especialmente los mediadores, y que según Sergi Farré 9 , son: a) La pregunta elitiva o pregunta abierta que da libertad de respuesta a los receptores, inspirándoles a menudo a reflexionar sobre aspectos importantes de un conflicto, compartiendo la responsabilidad de la relación o del conflicto con la persona cuestionada en el mismo;

6 Ob. citada.

7 FARRÉ, Sergi, Gestión de Conflictos: Taller de Mediación – Un Enfoque Socioafectivo, Editorial Ariel, Barcelona - 2004.

8 VINYAMATA, Eduard, Aprender Mediación, Editorial Paidós, Barcelona - 2003.

9 Ob. citada.

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b) La escucha activa que es la técnica por la cual se asegura al interlocutor, que se ha recogido y entendido su mensaje, mediante actitudes no verbales tales como el contacto visual, una postura orientada y relajada, un asentimiento con la cabeza o gestos positivos y de contacto físico ligero, así como también mediante comunicación verbal, formulando palabras o frases de compresión o confirmación tales como “ya”, “ya veo”, “le entiendo”, con lo cual se lo estimula a emitir nuevos mensajes de comunicación; c) El parafraseo, técnica por la cual se reformula de forma positiva los sentimientos, emociones y percepciones de las partes o del interlocutor, cuando éstas han sido expresadas con agresividad y negatividad, preservando el significado del mensaje original, ya que de lo que se trata es de modificar la vertiente negativa del mismo, debiéndose destacar que el parafraseo formulado a tiempo, puede prevenir la escalada negativa del conflicto en un momento de la comunicación, o buscar tranquilizar a las partes; d) El resumen positivador es una técnica que permite al mediador, ante la dinámica, intensidad y velocidad de la comunicación, así como también a la cantidad de información que pueda generar el conflicto, interrumpir si es necesario, con el fin de ofrecer un resumen sobre los aspectos más importantes tratados hasta ese momento, con el propósito de evitar una acumulación de información no meditada, y devolviendo luego del resumen a las partes, la responsabilidad sobre el manejo de su conflicto y estimulándolas a que continúen en la solución del mismo; y, e) La reformulación positivadora como replanteamiento, ante la crisis en la comunicación, técnica anti-elitiva por la cual, el mediador debe retomar las riendas del dialogo y afianzar su papel de custodio del proceso de mediación, mediante una reformulación que cuestione la intervención de una o de ambas partes, consideradas como incompatibles con dicho proceso de mediación, recordándoles las reglas del manejo del proceso

acordadas por ellas al inicio del mismo, de las cuales son responsables y no invento del mediador.

Por otra parte para Sergi Farré 10 son estrategias para la gestión positiva del conflicto, las siguientes: a) Crear un atmósfera propicia de empatía, que significa crear el ambiente adecuado para que se desarrolle el proceso del mediación, en el que las partes se sientan cómodas y seguras, vale decir la infraestructura que las rodea, tal es el caso del diseño de la sala de mediación, la mesa de sesiones, la atención que reciben previamente y durante el dialogo que mantienen, debiéndose además entender por empatía a toda muestra de compresión hacia el dolor, experiencia o puntos de vista de la otra persona, o como una demostración de respeto y que ella nos importa; b) Clarificar percepciones, aclarando malentendidos y exponiendo las divergencias perceptivas, lo que significa precisar que no todas las divergencias perceptivas podrán resolverse, especialmente las vinculadas a la identidad de las partes, por lo que se debe procurar que las personas expongan, reconozcan y respeten sus distintas visiones, decidiendo conjuntamente qué debe cambiar para coexistir pacíficamente. En esta estrategia deben jugar papel fundamental valores como el diálogo, el respeto y la tolerancia; c) Humanizar al oponente, fomentando el lenguaje de las necesidades y/o de los intereses según convenga, esto es, propiciar la humanización del otro, del oponente, del enemigo, mediante una relación personal, a partir de la cual podrán desarrollarse, si es el caso, acuerdos específicos, por cuanto de lo que se trata es que el otro deja de ser un componente anónimo de un ente abstracto (Ej.: los migrantes, los de derecha, los de izquierda, etc.), para convertirse en una persona con cara, nombre,

10 Ob. citada

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historia vital, complejidades y contradicciones tan humanas como las de cualquier otro ser humano; Cabe destacar que los conflictos que se han resuelto sin reconocer asimetrías de identidad, como son la historia del conflicto, el dolor, el trauma o el rencor de una persona, pueden tener acuerdos viciados y de duración limitada; d) Fomentar el lenguaje de la responsabilidad como alternativa al de la culpa, para facilitar así reconciliaciones, esto es, cambiar el paradigma de declarar culpable al otro, por el paradigma que el otro asuma su culpa y decida reparar el daño causado, estrategia vinculada directamente al ámbito penal; y,

e) Proyectarse hacia el futuro, reconociendo y aprendiendo del pasado, estrategia que busca tratar la historia del conflicto, a fin de que partiendo de su reconocimiento se posibilite reconstruir un futuro alternativo, propiciando la autoestima del interlocutor.

Por lo anotado se puede concluir que el conflicto es propio de la naturaleza humana, por tanto no es ni bueno ni malo, así como tampoco puede ser evitado o eliminado, pero si constituye una oportunidad para el cambio, por lo que se debe profundizar en las formas de gestionarlo, con el fin de que sea resuelto positivamente con resultados productivos para las partes intervinientes.

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Por: Dra. Nadia Arteaga

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Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social

Reformas al Reglamento General a la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional

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Ley de Seguridad Pública y del Estado

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Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 22, 09-IX-2009)

Decreto No. 44 (R.O. 25, 14-IX-2009).

Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 35-S, 28-IX-2009)

Regula la organización, funcionamiento y atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Promueve e incentiva el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana; impulsa y establece los mecanismos de control social; y la designación de las autoridades (Procuraduría General del Estado; Superintendencias; Defensor del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado; Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura).

Se determina los deberes de los profesionales de la educación entre los que se encuentran no paralizar sus servicios ni solicitar contribuciones por sus funciones. Previo al ejercicio profesional, el docente debe realizar un año de servicio rural en un establecimiento público asignado por el Ministerio de Educación. Para el ingreso al magisterio o llenado de vacantes se deberá pasar por concursos de méritos y oposición.

Por medio de esta ley se regula la seguridad integral del Estado, garantizándose la soberanía e integridad territorial, así como la seguridad de las personas. Se da protección al patrimonio cultural, diversidad biológica, recursos genéticos, recursos naturales y soberanía alimentaria. La seguridad pública se basa en los principios de integralidad; complementariedad; prioridad y oportunidad; proporcionalidad; prevalencia; y, responsabilidad.

Las instituciones responsables de la seguridad pública serán el Consejo de Seguridad Pública y del Estado y la Secretaría Nacional de Inteligencia. Se regula lo referente al estado de excepción, zonas de seguridad nacional y de frontera. Se deroga la Ley de Seguridad Nacional (R.O. 892, 9-VIII-1979); el Reglamento General a la Ley de Seguridad Nacional (R.O. 642, 14-III-1991); y, el artículo 7 y las letras d) y l) del artículo 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, (R.O. 4, 19-I-2007).

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SEPTIEMBRE Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 36-S, 29-IX-2009)

2009

Se establece la conformación de los Consejos Provinciales con los prefectos, viceprefectos, alcaldes y concejales, y la representación de los presidentes de las juntas parroquiales. Se determina que cada consejo provincial deberá conformar las comisiones de mesa; de legislación; de planificación y presupuesto; de excusas y calificaciones; y, de fiscalización. Se regula los deberes, derechos, obligaciones, funciones y atribuciones de los viceprefectos. Se incorporó el procedimiento para la discusión y aprobación de las ordenanzas, incluida la de Presupuesto.

4

Ley Orgánica reformatoria a la Ley Orgánica de Régimen Provincial

5

Ley Orgánica Reformatoria al Mandato Constituyente No. 10 sobre portabilidad numérica

Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 37-S, 30-IX-2009)

Se estableció que el plazo de implementación de la portabilidad numérica en los servicios móviles de telecomunicaciones, será hasta el 12 de octubre del 2009.

6

Ley Orgánica Reformatoria al Mandato Constituyente No. 10 sobre portabilidad numérica

Ley s/n de la Asamblea Nacional (R.O. 37-S, 30-IX-2009)

Se estableció que el plazo de implementación de la portabilidad numérica, en los servicios móviles de telecomunicaciones, será hasta el 12 de octubre del 2009.

7

Procedimiento que Regula las Actividades de Veeduría Ciudadana del Sistema Nacional de Contratación Pública

Resolución No. INCOP 029-09 del Instituto Nacional de Contratación Pública.

(R.O. 37, 30-IX-2009)

El INCOP emitió el Procedimiento que regula las actividades de Veeduría Ciudadana del Sistema Nacional de Contratación Pública, que establece el derecho de toda persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, a solicitar la calidad de veedor ciudadano del Sistema Nacional de Contratación Pública

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Por: Ab. Numa Galindo

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