NJ-43

Dr. Víctor Manuel Peñaherrera

• INVITADO

La Concepción de la Comunicación

como Derecho Humano Dr. Juan Carlos Herrera M.

AÑO VII NÚMERO 43 ENERO 2010 edicioneslegales.com

• DEBATE JURÍDICO Los mandatos constituyentes

• FORO El Depósito Legal en el Ecuador

Análisis 6 • La concepción de la comunicación como Derecho Humano

Debate Jurídico

20

• Los Mandatos Constituyentes

Invitado 28 • El Monopolio

Derecho Comparado

36

• Temeridad y Malicia Procesales al Banquillo: Crónica de dos lacras Jurídicas que pretenden consolidarse (Parte I)

Perfil 52 • Víctor Manuel Peñaherrera Espinel

Derecho, sociedad y cultura

63

• Los crímenes de la “familia” Manson

Reportaje 64 • Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia

Foro 66 • El Depósito Legal en el Ecuador

Destacamos 72 • Diciembre 2009

Didáctica 74 Novedades Jurídicas Nº. 43

• Apremios

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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El Dr. Martínez ha hecho bien en responder con altura la intolerancia del Dr. Mera al no reconocer que la forma de legislar no es conveniente ni en la forma ni en el fondo.

La sección de Debate Jurídico me ha parecido un acierto incorporarla y querría conocer cómo puedo hacer llegar mi aporte para intervenir en la misma con mis modestos criterios.

María de Lourdes Ludeña Quito.

Sr. Editor, Encuentro que “Novedades Jurídicas” es una revista bastante completa y llena de artículos que, independientemente de lo interesantes, contienen netamente opiniones críticas y abiertas a fomentar el criterio de los profesionales que tenemos acceso a esta publicación mensual. Sugiero que esta revista sea publicada con mayor alcance en Internet, ya que considero que ante una población en la que la mayor parte padece una incultura fomentada por nuestros gobiernos y debido a la manipulación de los medios de comunicación tradicionales (televisión abierta, periódicos, revistas impresas, etc.), ustedes no se olvidan de la ética profesional.

Mi propuesta para la revista no va enfocada a la calidad de ésta, ya que estuve revisando algunos artículos de meses anteriores y considero que cada vez han logrado consolidar de manera afortunada su publicación, sino que me gustaría sugerir que trataran de adicionar al tiraje impreso de su revista, que debe mantenerse impresa, también subirlo al ciberespacio. Considero que sería un ejemplo para otras pseudo revistas.

De antemano me permito felicitar a usted y a su equipo de trabajo por ser parte de este proyecto.

Lcdo. Tomás Ayala Cedeño Manta

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OVEDADES JURÍDICAS inicia con la presente edición su séptimo año de vida.

Para EDICIONES LEGALES, que mantiene esta publicación, y para quienes integramos su Consejo Editorial, es un motivo de profunda satisfacción el haber alcanzado esta meta, luego de haber superado en el año pasado el reto de circular todos los meses. Con esta oportunidad reafirmamos el objetivo que nos trazamos desde el primer día: responder a las expectativas de nuestros lectores sobre los temas jurídicos de actualidad que son motivo de su preocupación; y hacerlo siempre con un material de calidad rigurosamente seleccionado.

En todas nuestras ediciones, en la sección Perfil, hemos entrevistado a abogados que, en las distintas actividades profesionales, han alcanzado una posición de prestigio nacional. En esta edición introducimos una novedad: recordar a ilustres abogados ecuatorianos que se distinguieron en el pasado y que merecen un homenaje por su contribución al desarrollo del Derecho en nuestro país. Hemos escogido en esta primera ocasión al Dr. Víctor Manuel Peñaherrera (1866-1930), profesor universitario, legislador, publicista, que nos ha dejado varias muestras de su sabiduría y precisión jurídica, como se destaca en la semblanza que gentilmente nos ha entregado el Dr. Benjamín Terán Varea. Nos complace reproducir “Los mandamientos del abogado”, que sintetizan su visión sobre las exigencias de nuestra profesión.

Una de las cuestiones más debatidas en las últimas semanas ha sido la propuesta de una ley que regule la comunicación. Precisamente con ese telón de fondo, la Dra. Aída García Berni examina dos cuestiones básicas: la naturaleza del derecho a la libre expresión y a la libertad de información y el alcance de la cláusula de conciencia de los comunicadores sociales. Estas reflexiones contribuirán sin duda a clarificar un tema sobre el cual se han vertido tantas opiniones y no siempre con el debido fundamento.

El Ecuador es hoy por hoy una excepción entre los países latinoamericanos, al no contar con una legislación que proteja la libre competencia económica. Con este antecedente, el Dr. Juan Carlos Herrera examina “el problema del monopolio” y concluye en la urgente necesidad de desarrollar legalmente una política antimonopolio.

En los números anteriores hemos recogido las opiniones de los Drs. Martínez Navarrete y Mera Giler sobre el ordenamiento jerárquico constitucional. Ahora publicamos el artículo que nos ha entregado el Dr. Juan Pablo Aguilar que, con referencia a dicha controversia, examina una cuestión especialmente polémica: el rango jurídico de los mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente.

“Temeridad y malicia procesales al banquillo”. Bajo este título, y en un extenso artículo, que se publicará en tres partes, el abogado peruano, Jorge Isaac Torres Manrique, examina estas lacras jurídicas que afectan a la buena fe que debe primar en las contiendas judiciales y que, en definitiva, atentan contra el debido proceso.

El depósito legal está definido como la entrega obligatoria y gratuita de ejemplares de las obras que se publiquen al archivo o biblioteca pública determinados por la ley. El Licenciado Carlos Cartagenova, que es además tecnólogo en bibliotecología, examina la situación en el Ecuador, a la luz de las normas vigentes y del nuevo proyecto de Ley de Cultura.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

Dra. Aída García Berni

Abogada y Doctora en Jurisprudencia por la PUCE, Diplomado Superior en Derechos Fundamentales y Derecho Constitucional, por la Universidad San Francisco de Quito.

Asistencia al IV Curso de Justicia Constitucional en la Universidad Carlos III de MadridEspaña. Miembro del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas, Capítulo Ecuador.

-Experiencia laboral: Redactora investigadora y Jefe de Consultoría en Ediciones Legales; Asesora de la Vicepresidencia del Tribunal Constitucional; Asesora y Secretaria de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional; Asesora de la Vicepresidencia Jurídica de Andinatel; Asesora de la Gerencia de Estudios Jurídicos de CNT; Libre ejercicio.

-Artículos publicados: -Varios temas sobre Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en el Diario La Hora.

-“El hábeas corpus” y “La acción de hábeas data”, obra colectiva “Procesos constitucionales en el Ecuador”, Proyecto de Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Quito, 2005.

-“Régimen de los servidores públicos y régimen de los trabajadores; derechos constitucionales de estas categorías”, IUS REDIGERE IN ARTEM, Revista del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas, Sección Ecuador, Año 1, Número 1, 2007.

-“La declaratoria de inaplicabilidad”, Novedades Jurídicas, EDLE, 2007.

-“Poder Público e Institucionalidad” Revista “El Administrativista”, de la Asociación Iberoamericana de Profesionales en Derecho Público y Administrativo “Prof. Jesús González Pérez” Capítulo Ecuador, Guayaquil, 2007.

Expositora: Curso de Derechos Fundamentales para Operadores Jurídicos, Guayaquil y Manta, dentro del Proyecto de Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid y Tribunal Constitucional del Ecuador, 2004.

Curso sobre acciones constitucionales para jueces, auspiciado por el Tribunal Constitucional del Ecuador y la CLD, Guayaquil, 2004.

Conferencia sobre Hábeas Corpus, en la Corte Suprema de Justicia, Quito, 2005.

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NOVEDADES JURÍDICAS

LA CONCEPCIÓN DE LA COMUNICACIÓN COMO DERECHO HUMANO

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l presente trabajo es el resultado de una preocupación surgida en estos últimos meses, ante la discusión que ha provocado la presentación de varios proyectos sobre comunicación en la Asamblea Nacional, dos de ellos apoyados por la mayoría afín al Ejecutivo que domina la Función Legislativa.

Dicha preocupación ha tomado relevancia por el manejo de los conceptos en los mencionados proyectos, lo que ha puesto en la mesa de discusión la importancia de mantener un Estado democrático que garantice verdaderamente la libertad de las personas, derecho tan mencionado pero tan venido a menos en momentos en que el Ecuador necesita replantearse sus objetivos como nación, cuando nos han prometido un cambio que el país venía esperando desde hace décadas pero que, cuando parecía llegar, el mal manejo del poder ha derrumbado las esperanzas de quienes votaron por el actual régimen, así como lastimosamente han confirmado las sospechas de quienes creemos en la posibilidad de vivir en un país libre, democrático y progresista, acorde con la realidad mundial actual.

Me he centrado en dos temas fundamentales para asimilar la importancia de luchar por la efectiva vigencia y aplicación del derecho a la libertad de expresión, mal comprendido por quienes ocupan el poder; el primer tema tiene que ver con la naturaleza de este derecho y del derecho a la libertad de información; y, el segundo, tiene que ver con la cláusula de conciencia garantizada a los comunicadores sociales.

Hay muchos más temas importantes que tratar, sin embargo, estos dos conceptos han sido tan mal manejados por el oficialismo, que es urgente

aclararlos para, por una parte, recordar a todos los ecuatorianos de qué estamos hablando realmente y, por otra, hacer ver a quienes sustentan el poder, que no nos engañan a todos.

1.- Los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de información: El derecho a la comunicación o derecho a la información y el derecho a la libertad de expresión, son derechos humanos que nacieron en la misma época (revoluciones liberales, siglo XVIII), producto de la necesidad de proteger las libertades que habían sido vejadas por los abusos de las monarquías.

En la época de entreguerras y luego de la Segunda Guerra Mundial, en Europa evolucionó la concepción de los derechos humanos, y fueron separándose estos dos conceptos, conservando lógicamente los dos la calidad de derechos fundamentales cuya protección estatal se hizo más necesaria y específica, por los abusos que se habían cometido hasta esa época por parte de los representantes políticos en nombre de la mayoría de votos que los había elegido. Por ello, las declaraciones de derechos fundamentales de la segunda mitad del siglo XX se basan en la protección de los ciudadanos frente al parlamento, como creador de leyes.

La evolución del derecho constitucional y de la concepción de los derechos humanos, exige ahora la existencia de participación ciudadana y de la gestión pública para optimizarlos; en la actualidad los derechos humanos consagrados en la Constitución son plenamente aplicables, su eficacia debe ser garantizada por el Estado,

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se han convertido ya en normas que el propio legislador debe respetar; pero ésta no es la única característica de los derechos humanos sino que hay otra que es fundamental tener en cuenta y es la necesidad del planteamiento de objetivos estatales que propicien el máximo de eficacia de los derechos, siempre considerando que dicha eficacia no puede contrariar otros derechos.

Estos principios también han sido recogidos por nuestra Constitución en el Art. 11, producto de la necesidad de proteger efectivamente a la población frente al poder público y de honrar el principio de soberanía popular.

En este contexto, en los Estados democráticos modernos, el derecho a la comunicación e información se consagra como un derecho diferente al de libertad de expresión y, aunque los dos están íntimamente relacionados, tienen connotaciones distintas ya que el primero garantiza la libre difusión de informaciones y datos y el segundo la libre expresión de juicios de valor.

Sin embargo, la libertad de expresión sin libertad de información y comunicación, sería inconcebible en una democracia participativa, como la ecuatoriana, según la actual Constitución, pues para que exista una verdadera democracia, tan importante es poder expresarse libremente como conocer el funcionamiento del Estado y la actuación de los funcionarios públicos.

Este derecho, por tanto, protege un valor que es inherente a la persona humana y que tiene una posición preferente con respecto a otros derechos fundamentales, por su íntima conexión con la dignidad humana. Pero más allá de esta concepción, hay que tener en cuenta que el poder público se fundamenta en la voluntad ciudadana; la concepción de soberanía popular que es el sustento de los Estados democráticos, hace necesaria la existencia de facultades de control residentes en el pueblo, las cuales sólo son posibles a través de la consolidación de una opinión pública libre.

La noción de soberanía popular, está recogida en nuestra Constitución en el Art. 1, inciso segundo, que inicia señalando “La soberanía radica en el pueblo...”; este principio constitucional que inspira la concepción del Estado ecuatoria-

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no declarada en la misma Constitución, obliga a mantener a los ciudadanos informados de todas las actuaciones de las funciones del Estado y de todos los funcionarios públicos, por cuanto la noción de soberanía antes mencionada no puede reducirse a la organización periódica de elecciones, sino que tiene que legitimarse en la formación de una opinión pública que conozca cómo han cumplido el mandato los elegidos en ocasiones anteriores, qué problemas se han presentado en el cumplimiento de esas funciones y qué soluciones se han implementado para resolver esos problemas o qué soluciones se ofrecen hacia el futuro, lo que solamente es posible cuando el Estado garantiza la libre difusión de información y permite el análisis de las actuaciones de los funcionarios públicos por parte de la ciudadanía.

Es de esperar que por la razón antes expuesta y no por otras, el derecho a la comunicación e información se ubicó en el texto de la Constitución por parte de la Asamblea de Montecristi, como derecho ciudadano del buen vivir, porque se trata de un derecho fundamental de los ecuatorianos, que ha sido concebido así por la mayoría de estados democráticos los que le han dado especial importancia por cuanto éste supone un elemento continuo de configuración democrática.

Vale recordar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, son plenamente oponibles al legislador, no son absolutos en el sentido de que encuentran su límite en el respeto a los derechos de los demás, pero sí se trata de facultades que se ejercen tanto frente al resto de individuos como frente al Estado, como tales, no pueden estar sujetas a restricciones previas, sus restricciones serán consecuencia de su ejercicio, siempre y cuando dicho ejercicio hubiere vulnerado derechos de los demás u otros bienes jurídicos.

Por otro lado, el derecho a la comunicación y a la información es un derecho de todos los ciudadanos a acceder a información de todo tipo, especialmente la que tiene que ver con acontecimientos de interés público que se imparte a través de los medios de comunicación; dicha información tiene diversos y amplios contenidos y entre los más importantes están precisamente

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Es por lo tanto, fundamental en un Estado democrático, por cuanto garantiza la posibilidad de ejercicio de otros derechos ciudadanos. En la actualidad, el derecho a la comunicación e información ha evolucionado de tal forma que ya no se lo puede considerar como derecho de los individuos, sino de la colectividad. Marc Carrillo hace referencia a esta evolución de la siguiente manera:

“El significado constitucional del derecho a recibir información niega que sea un simple reverso del derecho a comunicarla, para realzar su propia autonomía basada en el derecho de los individuos a acceder sin trabas a la información. Este cambio basado en la tutela de la posición del destinatario de la información, es consecuencia del proceso de evolución del Estado liberal al Estado democrático. Del clásico enfoque de la libertad de expresión en el que su titular es el individuo que participa activamente en la libre discusión de las ideas, se ha dado paso a un planteamiento en el que, además de los individuos, cuenta también la colectividad como sujeto beneficiario de una información que ya no puede ser ejercida de cualquier forma”. 1 Nuestra Constitución en el Art. 18 establece que todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:

aquellos que aseguran a la población el derecho a estar informada sobre las actuaciones de los poderes públicos.

Este derecho no solamente debe ser tomado en cuenta por dichos poderes en épocas de elecciones, aunque en ellas es cuando adquiere mayor relevancia por obvios motivos, sino que debe ser garantizado por el Estado (no por el gobierno de turno), a fin de que la ciudadanía pueda fiscalizar el uso del poder público que ella puso en manos de determinados gobernantes.

“1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior.

2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejan fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información”.

Como se puede ver, el derecho fundamental está concebido en el número 1 del Art. 18, de una manera amplia y respetando su propia naturaleza de la cual se deriva el hecho de que no

1 Carrillo Marc, Cláusula de conciencia y secreto profesional de los comunicadores, p. 403.

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puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidad ulterior, y que exige además la libertad de mensaje y la libertad de flujo de la comunicación.

Su efectivo ejercicio depende ciertamente de cómo el Estado asegure la forma y contenido de la emisión y recepción de información; a través de los medios privados esto se consigue sin sujetar dichas formas y contenidos a censura previa y, respecto a los medios públicos, asegurando la pluralidad de sus contenidos, esto es, permitiendo la expresión de todos los criterios que se puedan emitir en la sociedad, acordes o no al régimen de turno.

que se ha dado a conocer la información, no antes, y por esa razón, es prohibida la censura previa puesto que a través de ella se termina decidiendo qué materias pueden informarse o transmitirse al público, mas no se analiza el contenido de la información.

La doctrina mundial y los tratados internacionales (así como los tribunales internacionales de derechos humanos), reconocen como única limitación a este derecho fundamental, el establecimiento de responsabilidades ulteriores; incluso respecto al derecho a la intimidad personal y familiar, hay jurisprudencia internacional que

Pero además, nuestra Constitución en el Art. 11 establece los principios por los que se regirá el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en ella, por lo que el Estado deberá sujetarse a dichos principios para que se garantice a cabalidad el derecho consagrado en el Art. 18, antes citado.

En el caso particular del derecho a la comunicación, la Constitución es clara al garantizarla sin sujetarla a censura previa; la responsabilidad ulterior tiene que ver con la posibilidad de que a través de su ejercicio puedan vulnerarse otros derechos fundamentales de las personas, como son el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, la reputación, etc., para lo cual existen vías legales en nuestro ordenamiento jurídico para reparar posibles violaciones a tales derechos, y es generalmente aceptado por la doctrina, así como por los organismos internacionales de derechos humanos, que dicha responsabilidad tiene que ver con las acciones civiles y penales que existen en la legislación de cada país, para reparar a quienes hayan sido agraviados en su honor o en su intimidad; igualmente es coincidente la doctrina en que no es factible restringir mediante ley el ejercicio de la libertad de expresión y de la libertad de información, a título de proteger otros derechos.

Además, se debe tener presente que, al tratarse de un derecho fundamental, las personas que lo ejercen tienen la libertad de decidir la manera como han de ejercerlo, por ello, las consecuencias de un mal ejercicio del derecho a la libertad de comunicación e información se verán una vez > 10

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señala que éste debe ser protegido por el Estado en mayor medida para los particulares; sobre los personajes políticos o públicos, su protección es menos efectiva, pues se entiende que en esos casos la vida privada de dichos personajes ha sido expuesta por ellos mismos al público y más aún en el caso de las autoridades públicas, las que están obligadas a tolerar las críticas o exposiciones de su vida privada, pues en su caso debe comprenderse que sus actuaciones son de interés público por los cargos que ocupan, y por ello las críticas a que se vean expuestos a través de los medios de comunicación, deben ser sometidas a un alto margen de tolerancia por parte de los criticados.

Estas características que son propias del derecho a la información, son también necesarias para precautelar el derecho a la libertad de expresión de todas las personas, pues dicha libertad se la ejerce a través de los medios de comunicación en forma masiva y ampliada. Es fundamental que el Estado permita el acceso sobre todo a la información pública, pues el derecho constitucional protege a todos los individuos y a la colectividad para quienes el acceso a la información a través de los medios de comunicación y la libre discusión de ideas mediante la cual participan activamente, es un nexo entre el Estado y la Sociedad.

Cuando la Constitución consagra el derecho de todas las personas a buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa, lo que está precautelando es la existencia de una opinión pública libre, que es una institución fundamental del Estado democrático.

2.- La concepción de la comunicación en los Proyectos del oficialismo: Se han presentado dos proyectos de ley por parte del sector de la Asamblea Nacional que se inclina hacia el Ejecutivo; en el primero, el segundo considerando del proyecto señalaba que la comunicación es un derecho constitucional que es considerado como un bien público; y, en el quinto considerando, el proyecto le daba a la comunicación solamente el carácter de bien

público.

Los considerandos de un proyecto de ley son fundamentales para entender el espíritu del proyecto y el direccionamiento de su contenido; es preocupante, por decir lo menos, la tremenda confusión en el manejo de los conceptos como queda señalado.

En el segundo proyecto presentado, se corrigió esta incoherencia, pero se mantienen normas de control absoluto sobre los medios de comunicación, principalmente respecto a los contenidos, además de que se pretende obligar a la profesionalización de quienes laboran en estos medios, en contra de la naturaleza del derecho a la libertad de información, como quedó analizado en el acápite anterior, y se introduce además una norma que tiene como título Limitaciones a la libertad de expresión y cuyo contenido deja al arbitrio de la autoridad creada para el control de los medios, la posibilidad de establecer infracciones a esta norma, pues dos de sus causales son completamente subjetivas.

Además de lo señalado, los dos proyectos establecen infracciones y sanciones que en uno y otro caso serán el producto de haber ejercido el derecho tanto a la libertad de expresión como a la libertad de información, de una manera contraria a lo que este régimen piensa.

Si la comunicación es un derecho, no es un bien público, y si se trata de un derecho fundamental consagrado constitucionalmente para ser ejercido sin censura previa, entonces no se puede restringir su ejercicio.

Si no es un bien público, el Estado no puede limitar su uso, no puede impedir su uso, no puede reglamentar su uso; como derecho fundamental puede ser ejercido o no por sus titulares única y exclusivamente, sus titulares somos todas las personas.

Repugna al sentido común y a la sana práctica democrática, pretender usar conceptos para favorecer determinados intereses políticos. La comunicación está consagrada en la Constitución de la República como DERECHO FUNDAMENTAL, Constitución que fue la tarima de lucha del gobierno actual, aprobada por la Asamblea Constituyente de la cual fueron parte algunos de los asambleístas que hoy apoyan estos proyectos.

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3.- La cláusula de conciencia: 3.1.- A quiénes protege: El Art. 20 de la Constitución de la República, establece lo siguiente:

“El Estado garantizará la cláusula de conciencia a toda persona, y el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus opiniones a través de los medios u otras formas de comunicación, o laboren en cualquier actividad de comunicación”.

Como podemos ver, en principio la cláusula de conciencia está garantizada constitucionalmente “a toda persona”. Respecto a la redacción de esta norma constitucional, hay que señalar que induce a confusión. Doctrinariamente, la cláusula de conciencia es una protección que el derecho creó para ser usada por los profesionales de la comunicación y para ser ejercida frente a los medios de comunicación. En la actualidad, no se admite la obligación de que quienes laboran en los medios de comunicación elaborando y dando a conocer noticias, tengan la obligación de ostentar un título profesional como ya quedó indicado, sin embargo, ésta la cláusula de conciencia es un privilegio de quienes laboran en los medios de comunicación elaborando y difundiendo noticias, no de cualquier persona.

Nuestra Constitución habla de toda persona, sin embargo, por encontrarse esta norma dentro del Capítulo Segundo, Sección Tercera, referente a la Comunicación e Información, ha de entenderse que se trata de una garantía para quienes trabajan en los medios de comunicación, pues esa es la naturaleza de esta institución.

Respecto a quienes trabajan para los medios de comunicación, también hay que distinguir que no solamente los periodistas profesionales realizan el trabajo de recabar y dar a conocer la información, sino que pueden haber otras personas, profesionales o no, que apoyen en la realización de este trabajo.

La norma constitucional señala a toda persona como sujeto activo de esta garantía, por lo tanto, no hay razón para pensar que solamente los periodistas profesionales que preparan y difunden > 12

las noticias pueden usarla, sino que toda persona que haga esa labor puede ejercer esta garantía, y por lo tanto, cuando se haga referencia a “periodistas” se entenderá que se hace referencia a todos quienes laboran en los medios elaborando y difundiendo noticias.

Para entender a cabalidad de qué estamos hablando, es menester explicar por qué existe una garantía constitucional llamada “cláusula de conciencia”, dentro de los derechos que tienen que ver con el derecho fundamental a la comunicación e información. Ésta ya se incluyó en la legislación francesa del año 1935, que estableció la cláusula de conciencia para los periodistas, en el Código del Trabajo de ese año. En España se introdujo una norma en la Constitución de 1978, garantizando la cláusula de conciencia para los profesionales de la comunicación, pero a partir de la vigencia de dicha Constitución, pasaron aproximadamente 19 años para que la legislación española regulara tal derecho a través de una ley.

3.2.- Qué es la cláusula de conciencia: En virtud de que los medios de comunicación pueden pertenecer a personas privadas, es evidente que la línea de pensamiento o ideología que los identifica, será aquella que tengan sus propietarios; por lo tanto, los periodistas que trabajan para los medios de comunicación privados, al estar sujetos a una relación contractual o de subordinación, tendrán que seguir la línea de pensamiento del medio al momento de difundir la información.

Esto puede no revestir gravedad alguna para quien depende del medio de comunicación, salvo si se involucra en el medio sin haber conocido a cabalidad la ideología que iba a tener que respetar.

En los casos en que el periodista conoce la ideología del medio y se somete a ella, se pueden presentar circunstancias en las cuales el medio de comunicación cambie su orientación ideológica o cuando el comunicador pueda verse obligado a difundir información que es contraria a su moral, a su conciencia, o que le pudiera poner en situación de riesgo profesional por vulnerar su reputación o verse obligado a perjudicar injustamente a otros; en cualquiera de estos casos, la solu-

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ción que el derecho ha creado es la cláusula de conciencia, la misma que tiene la finalidad de salvaguardar la libertad ideológica, el derecho a la libertad de opinión y la ética profesional del periodista.

La cláusula de conciencia es una garantía de los periodistas, ante la necesidad de protegerlos frente al medio en que trabajan; esta cláusula operaría como un contrapeso a la facultad de los dueños de los medios, de limitar la libertad de expresión del periodista al interior del medio, e incluso al exterior del mismo, pues por la relación de subordinación que implica un contrato laboral, el periodista está obligado a no difamar al medio en que trabaja. Hay que considerar que esta facultad de los medios de decidir qué línea ideológica seguirán al difundir la información, es parte de la libertad de expresión de dichos medios y para que exista armonía entre esa libertad y el derecho fundamental de quienes trabajan en ellos, opera la cláusula de conciencia.

Aparte de ser una garantía de la libertad de expresión, la dignidad y la ética profesional de los periodistas, la cláusula de conciencia también es indispensable para cumplir a cabalidad con las características del derecho a la información, el cual exige según nuestra Constitución, que la información que se difunda sea veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural y sin censura. 2 Estas características no podrían cumplirse, si no se le permite al periodista defender su posición ideológica y ética y se le deja a merced del medio de comunicación. La cláusula de conciencia puede tener como consecuencia la terminación de la relación laboral entre el periodista y el medio de comunicación o la posibilidad de que el periodista se niegue a realizar una noticia, estos pueden ser los resultados de la aplicación de esta cláusula, según la gravedad del caso, los que nacen de su propia naturaleza, y no otro u

otros; y cabe señalar que el segundo no tiene aceptación general por parte de la doctrina.

Al respecto, se reconoce que quienes elaboran noticias y opiniones para los medios de comunicación pueden hacer uso de la cláusula de conciencia, ante la imposibilidad de rebasar los límites de la ideología del medio, irse en contra de ella y por tanto ser desleales al medio para el cual trabajan; esto se traduce en la facultad de rescindir el contrato y recibir la indemnización correspondiente producto de la terminación de la relación laboral; esta medida extrema se establece para los casos en que el medio de comunicación cambie su línea ideológica, pero este cambio debe ser evidente; esta determinación es la que puede crear problemas por tratarse de algo subjetivo.

Cuando el medio de comunicación obligare al periodista a presentar información de una manera distinta a la que él considere adecuada, o que dicha información resulte ofensiva a una persona o institución; o, los casos en que el periodista ya hubiere obtenido la información y el medio le obligara a difundirla de diferente manera; son admitidos como causales para que el periodista se niegue a realizar la información sin sujetarlo a sanción sino únicamente a un cambio de comunicador para el manejo de esa información. Sin embargo, no toda la doctrina ni en general la legislación comparada, admite que éstas puedan ser causales para ejercer la cláusula de conciencia.

En todo caso, los matices dependerían del sistema jurídico; en algunas legislaciones se regula la posibilidad de establecer la cláusula de conciencia en los contratos laborales entre los periodistas y los medios de comunicación; de manera que al presentarse determinada situación, se ejecute el contrato el que deberá contener las posibles consecuencias, que por lo general tienen que ver con la terminación del contrato y el correspondiente pago de indemnizaciones, ya

2 Las características de veraz y verificada de la información, tienen que ver con el prestigio del medio de comunicación y desde luego del periodista que informa; ha de entenderse que si un

medio de comunicación es serio, los periodistas que trabajan en él son profesionales seleccionados que, al obtener la información, cuidarán que ésta sea veraz, la “verificarán”, antes de darla a conocer. Sin embargo, la doctrina es coincidente en no exigir una comprobación formal de la veracidad de los hechos pues, de un lado, ello impediría que la información sea oportuna y, de otro, trasladaría al periodista y a los medios de comunicación, facultades y obligaciones que son propias de la administración de justicia. Además de esto, la obtención de información en esas condiciones sería extremadamente costosa y tal condicionamiento impediría el libre acceso a ella por parte de la ciudadanía. Por esta misma razón es que las legislaciones contienen normativa relativa a las consecuencias de presentar información falsa o dolosa, así como para los casos en que se violen derechos fundamentales; esas consecuencias tienen que ver con la responsabilidad ulterior que señala la Constitución.

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sea las pactadas en el contrato o las que rigen para casos de despido intempestivo, conforme a la ley.

3.3.- Regulación de los casos en que puede ser aplicada la cláusula de conciencia:

Respecto a los medios públicos, también en ellos los periodistas (y toda persona) tienen derecho a que se les garantice la cláusula de conciencia, pues la Constitución consagra este derecho para toda persona, sin distinguir si las personas trabajan en medios privados o públicos. Sin embargo cabe aquí señalar que en los medios de comunicación públicos no debería haber una línea ideológica, pues son medios de propiedad del Estado, no del gobierno de turno. Lamentablemente, esta transparencia es difícil de conseguir sobre todo en países como el nuestro, en que la democracia no está aún bien consolidada y la concepción de Estado democrático no ha sido bien comprendida por los distintos regímenes políticos; por lo que no podría excluirse de la garantía de la cláusula de conciencia a los periodistas y en general a los comunicadores que laboran en los medios estatales.

Como los casos de aplicación de esta cláusula tienen que ver con la ideología del periodista y la del medio de comunicación, no es fácil identificarlos a simple vista sino que deberían constar detallados en la norma que regule el ejercicio de esta garantía.

La cláusula de conciencia forma parte de una concepción del derecho a la información en las sociedades democráticas en las que está suprimido el sistema de control preventivo propio de los regímenes autoritarios. Entre las características de esta concepción, que son varias y todas ellas tienen relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión, se encuentra una expresada de la siguiente manera por el Catedrático de Derecho Constitucional Marc Carrillo:

“La consecuencia de este proceso de constitucionalización de la información ha sido el cambio experimentado en la posición del periodista en el proceso informativo. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el periodista actúa como un sujeto y como un instrumento de la libre expresión, condición que si bien no atribuye al periodista un privilegio especial sí le permite disponer de una protección jurídica adicional” . 3

En la legislación comparada, se establece la aplicación de esta cláusula ya sea mediante una norma legal o mediante los estatutos que regulan la actividad periodística. En cualquiera de los dos casos, las causales deberían estar plenamente identificadas porque de lo contrario el uso de esta cláusula podría responder al capricho o resentimiento de quien ejerce el periodismo.

De otro lado, si se regula esta garantía a través de una ley, debería ser concebida en su propio contexto, respetando su naturaleza, esto es, tomando en cuenta que se trata de una garantía de los profesionales de la comunicación o de quienes laboran para los medios de comunicación en la realización de noticias, quienes ejercen una labor que tiene que ver con el ejercicio de un derecho fundamental de la colectividad. En este sentido, se trata de un derecho que protege a los periodistas frente a los medios de comunicación para los cuales trabajan.

Tomando en cuenta lo dicho, su aplicación debe ser el producto de una contradicción evidente al derecho a la libertad de expresión y a la ética profesional del periodista, y por ello las causales para ejercer esta garantía deberían estar bien identificadas, de modo que no haya lugar a subjetividades. Esto implica también que el órgano que ha de dirimir si se ha producido o no causal para ejecutar la cláusula de conciencia, debería ser un órgano independiente. Sin embargo no se ha establecido siempre así en el derecho comparado, se encuentran más bien tendencias a poner estos problemas a consideración de colegios profesionales o de órganos colegiados existentes al interior de los medios, que tienen la obliga-

3 Carrillo, Marc, Las Libertades de prensa y opinión y sus límites (Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Derechos y Libertades, Serie 10), Corporación Editora Nacional, p.

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ción de proteger a los periodistas. En todo caso, resulta complicado idear un órgano que pueda dirimir este tipo de conflictos con independencia, que no sea especializado en la materia.

En fin, aparte del órgano dirimente de conflictos, el problema de la subjetividad al analizar si un medio de comunicación ha cambiado o no de ideología, es primordial superar para que la garantía de la cláusula de conciencia no sea mal utilizada.

Por ello, cuando se ha regulado mediante ley este derecho, se establece que dicho cambio debe ser evidente, consistente en el tiempo, esto es, que se deduzca de la reiteración de criterios expresados por el medio y que esa deducción pueda hacerla no solamente el periodista que usa la cláusula o el colegio profesional u órgano que dirima, sino que la opinión pública pueda darse cuenta de que efectivamente el medio cambió su orientación.

Pero además del cambio notorio de orientación ideológica del medio de comunicación, pueden darse otros supuestos bajo los cuales el periodista sienta vulnerada su libertad de expresión e incluso su profesionalismo. Uno de ellos es similar al que en nuestra legislación laboral se concibe como cambio de ocupación asimilado a despido intempestivo.

Se pueden presentar situaciones en las cuales el medio de comunicación, sin evidenciar su malestar con la ideología de uno de sus trabajadores, cambie al periodista a otra sección del mismo medio o a otro medio del mismo grupo; en nuestra legislación se admite este supuesto como despido intempestivo, para cualquier tipo de labor, cuando el empleador ordene el cambio de ocupación del trabajador sin su consentimiento, aunque dicho cambio no implique mengua en la remuneración o categoría, siempre que sea notificado dentro de los sesenta días siguientes a la orden del empleador según lo establecido por el Art. 192 del Código del Trabajo.

De otro lado, también hay que tomar en cuenta que la cláusula de conciencia protege no solamente el derecho a la libertad de expresión del periodista sino también su ética profesional y que, por los supuestos en los que podría ser utilizada, también protege la necesidad de que la información se imparta de manera objetiva, veraz y transparente, además de que sea realizada por gente experimentada.

Una de las cuestiones que no es aceptada por la doctrina en forma general, es que se pueda asimilar la cláusula de conciencia a los casos en los que los periodistas puedan negarse a realizar la información sin que sean sancionados, pues se admite más bien en forma general, que la cláusula sea rescisoria de la relación laboral con la consiguiente obligación por parte del medio de indemnizar al periodista, con lo cual también se protege el derecho a la libertad de expresión del medio de comunicación. Esto además por cuanto en el supuesto de admitir la primera posibilidad descrita, resultaría incómodo tanto para el medio como para el periodista y para el resto de trabajadores del medio.

Por la variedad de casos que se podrían presentar, no siendo todos ellos claros y objetivos, resulta necesario que las causales para ejecutar la cláusula de conciencia, se encuentren perfectamente identificadas en la ley que la regule. Más aún, las consecuencias de su utilización deben constar con precisión y no pueden ser otras que las que resulten de la naturaleza de esta garantía, que es la de proteger al periodista frente al medio de comunicación para el cual trabaja, y no otra; por ello la consecuencia más aceptada en doctrina y en el derecho comparado, es la rescisión del contrato laboral con la correspondiente indemnización, asimilando esta situación a un despido intempestivo.

3.4.- La cláusula de conciencia en los proyectos del oficialismo: La primera mención a este tema, se hizo en el Art. 3, numeral 12, del proyecto presentado por el Asambleísta Rolando Panchana; en el proyecto presentado por la Presidenta de la Comisión Ocasional de Comunicación, Dra. Betty Carrillo, se prevé esta cláusula en los Arts. 10 y 20; el primer proyecto establece respecto a este derecho lo siguiente: Artículo 3.- De los derechos a la comunicación.- La presenta ley garantiza a los ciuda-

danos el ejercicio de los siguientes derechos:

12. A la cláusula de conciencia, el secreto profesional y la reserva de la fuente para quienes informen o emitan sus opiniones a través de los medios de comunicación social, salvo en las

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excepciones establecidas en la presente Ley; y,...

En esta primera mención ya encontramos una contradicción con la Constitución, cuyo Art. 20 consagra la cláusula de conciencia a toda persona así como el secreto profesional y la reserva de fuente a quienes informen o emitan sus opiniones a través de los medios de comunicación o laboren en ellos, sin sujetar estos derechos a ningún tipo de limitación legal. Por lo tanto, el proyecto contiene en el numeral 12 del Art. 3 una inconstitucionalidad, y viola además el Art. 11 de la Constitución, por cuanto no respeta los criterios allí establecidos respecto al ejercicio de los derechos fundamentales, los cuales deben ser aplicados por el Estado que es el responsable de garantizar su eficaz ejercicio.

Artículo 10.- De la cláusula de conciencia.- Quienes informen o emitan sus opiniones en los medios de comunicación social tendrán derecho a negarse fundamentadamente a realizar acciones contrarias a la Ley a la deontología periodística; sin que esta objeción afecte su estabilidad y derechos laborales. Los propietarios o administradores de los medios de comunicación social no podrán restringir este derecho ni directa ni indirectamente, o de manera abierta o encubierta.

En caso de formularse la objeción de conciencia, ésta deberá fundamentarse por escrito a su empleador y al defensor del público adscrito a la defensoría del pueblo; este último juzgará la pertinencia de la objeción de conciencia utilizando como precedente los principios constitucionales.

Los comunicadores sociales podrán presentar un máximo de dos objeciones de conciencia ante un mismo empleador. Una tercera objeción será sometida a la mediación del Consejo Nacional de Comunicación e Información. Esta acción no excluye la posibilidad de plantear acciones legales, penales, civiles, laborales o de otro tipo para solucionar el conflicto.

En caso de que el Consejo Nacional de Comunicación e Información considerare pertinente la tercera objeción de conciencia por parte del comunicador social, el medio será sancionado conforme a esta ley. > 16

El Art. 10 del proyecto de Panchana, regula la cláusula de conciencia y le da un efecto poco aceptado en doctrina; sin embargo, el derecho de quienes emitan sus opiniones en los medios de comunicación social a negarse fundamentadamente a realizar acciones contrarias a la ley o a la deontología periodística, sin que esto afecte su estabilidad y derechos laborales, debía entenderse como una forma de garantizar el derecho a la libertad de expresión de estas personas.

El primer inciso del mencionado artículo señala que los propietarios o administradores de los medios de comunicación social, no podrán restringir este derecho ni directa ni indirectamente, o de manera abierta o encubierta. Esta declaración sería acorde al derecho a la comunicación e información, siempre y cuando precautelara también el derecho de libertad de expresión del medio de comunicación; pero esta norma no lo hace desde que impone como consecuencia de la ejecución de la cláusula de conciencia, únicamente la de que quienes informen o emitan sus opiniones en los medios de comunicación social, tendrán derecho a negarse fundamentadamente a realizar acciones contrarias a la ley o la deontología periodística. La mencionada es la consecuencia para los periodistas, es más grave la intención del proyecto, cuando el inciso cuarto de la norma referida, establece como consecuencia de una tercera “objeción”, la imposición de sanciones contra el medio de comunicación, como si el derecho a la cláusula de conciencia tuviera como sujeto pasivo al Estado, además de que se confunden en el texto dos derechos diferentes, a saber: el de objeción de conciencia con la cláusula de conciencia.

Pero este artículo contiene otra problemática que es la de determinar los sujetos a quienes se les consagra este derecho, lo cual nace de la propia norma constitucional que debía ser correctamente desarrollada; esto por cuanto no solamente quienes trabajan en los medios de comunicación emiten sus opiniones a través de ellos, sino que pueden hacerlo otras personas que no necesariamente tienen una relación de dependencia con el medio de comunicación. Por ello, las normas que en derecho comparado consagran estos derechos, los limitan a los periodistas en tanto y en cuanto trabajadores de los medios de comunicación.

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da en el proyecto también puede ser admitida, siempre que estuvieran determinadas específicamente las acciones contrarias a lo que llaman “deontología periodística”.

En otras palabras, lo que se consagraba en el proyecto de Rolando Panchana es una violación al derecho a la libertad de expresión de los medios de comunicación, que podía ser practicada no solamente por el Estado sino por los trabajadores y demás personas que acudan a esos medios a emitir sus opiniones.

Respecto al proyecto de la Comisión Ocasional de Comunicación, el Art. 10 mantiene la confusión entre el derecho a la cláusula de conciencia y el derecho a la objeción de conciencia; el Art. 20 le da a la cláusula de conciencia la misma consecuencia que el proyecto de Panchana, esto es, que Quienes informen o emitan

sus opiniones en los medios de comunicación social, tendrán derecho a negarse fundamentadamente a realizar acciones contrarias a la Ley o a la deontología periodística; sin

De otra parte, sería fácil determinar cuándo un medio de comunicación obliga a realizar acciones contrarias a la ley, mas no cuándo dichas acciones son contrarias a la deontología periodística.

Ya se señaló antes que esta norma puede querer garantizar el derecho a la libertad de expresión de las personas que emiten opiniones o informen a través de los medios de comunicación, mas no ese mismo derecho que sí lo tienen los medios de comunicación, lo que también viola el derecho a la libertad de expresión consagrado en la Constitución.

Como quedó analizado en los acápites anteriores, para que opere la cláusula de conciencia, las causales deberían estar perfectamente determinadas por cuanto su aplicación ciertamente tiene que ver con la ideología del periodista, pero también con la del medio de comunicación y por ello esta garantía se la concibe como el resultado de que dicho medio hubiera cambiado de orientación ideológica; la hipótesis conteni-

que esta objeción afecte su estabilidad y derechos laborales. Al menos este segundo proyecto elimina la absurda consecuencia sancionatoria contra el medio de comunicación.

Ya vimos que la consecuencia lógica de la cláusula de conciencia es la rescisión del contrato de trabajo entre el periodista y el medio de comunicación, con el pago de la indemnización correspondiente y siempre que la utilización de esta cláusula esté debidamente fundamentada; el proyecto de ley por tanto no solamente debía establecer una consecuencia lógica para la aplicación de esta garantía, sino también que su uso se haga para defender el derecho de libertad de expresión del periodista y no obstaculice ni viole el derecho de los medios de comunicación que también están conformados por ciudadanos con iguales derechos.

Precisamente para no violar los derechos de nadie, la doctrina ha desarrollado este tema en or-

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den a que las situaciones que se presenten sean totalmente claras y no den lugar a dudas ni a abusos por parte ni de los particulares ni del Estado.

En los dos proyectos se confunden la garantía constitucional de la cláusula de conciencia, propia de los comunicadores sociales y específica para proteger su derecho a la libertad de expresión y su ética profesional, así como para garantizar la formación de una institución tan importante en un estado democrático como una opinión pública libre, con la objeción de conciencia que es un derecho constitucional completamente diferente, tanto en esencia como en contenido, y cuyos titulares somos todas las personas, independientemente de la labor que ejerzamos y del sitio en el cual trabajemos.

4.- La objeción de conciencia: El derecho a la objeción de conciencia está consagrado en el numeral 12 del Art. 66 de la Constitución, dentro de los derechos de libertad que se garantizan a las personas, de la siguiente manera:

El derecho a la objeción de conciencia, que no podrá menoscabar otros derechos, ni causar daño a las personas o a la naturaleza.

Toda persona tiene derecho a negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar.

Como podemos observar, la objeción de conciencia está concebida en la Constitución como una posibilidad de las personas de negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar. Este derecho atiende a la posibilidad de que las personas tuvieran graves escrúpulos morales que les impidiera el uso de la violencia o de las armas a través del servicio militar.

Sin embargo, por la naturaleza del derecho, se debe comprender que las personas pueden hacer uso de la objeción de conciencia señalando fundamentadamente las razones de tal objeción.

Este es un derecho oponible únicamente frente al Estado, que es el único que puede imponer un deber como es el servicio militar, mediante normas coercitivas; no cabe otra posibilidad de imponer deberes de tal naturaleza.

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La fundamentación de la objeción de conciencia debe ser presentada ante la autoridad estatal llamada a hacer cumplir el deber impuesto a través de la norma correspondiente, pero también la ley debe prever la forma como ha de verificarse tal objeción, por cuanto sin esa verificación se violaría el derecho de igualdad ante la ley de todos los demás ciudadanos que sí cumplen con el deber impuesto y además para evitar posibles fraudes.

De otro lado, la mención a la objeción de conciencia reviste especial connotación para el sujeto que hace uso de ella, pues a dicho sujeto le correspondería declarar sus creencias, las que al ponerse al descubierto ante el Estado, no implicarían un atentado a la libertad ideológica y religiosa pero sí el buen uso del derecho a la objeción de conciencia.

Por lo tanto, la objeción de conciencia es un derecho que se garantiza a las personas para oponerse a deberes públicos, establecidos por el Estado; en el caso ecuatoriano, la Constitución lo limita a la oposición al uso de la violencia y al servicio militar, por lo que es evidente la contradicción que contienen los proyectos de Ley Orgánica de Comunicación antes referidos, pues en ellos se permite oponer este derecho al medio de comunicación en calidad de empleador y por razones distintas a las establecidas en el numeral 12 del Art. 66 de la Constitución.

Más aún, la objeción de conciencia no es admitida como un derecho oponible a todos los deberes públicos, sino únicamente a aquéllos que pueden contrastar drásticamente con la conciencia de las personas, y por ello suele reducirse al servicio militar; en el caso ecuatoriano también está reducido a dicho servicio por cuanto únicamente a través de él el Estado podría válidamente imponer a los ciudadanos el uso de la violencia.

Admitir que la objeción de conciencia es un derecho oponible a cualquier deber público, sería dejar el cumplimiento de los deberes públicos a merced de los escrúpulos morales individuales de las personas, con menoscabo de los derechos de la colectividad social, lo que destruiría una sociedad democrática.

De lo analizado hasta aquí, se desprenden las diferencias entre la cláusula de conciencia y la ob-

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jeción de conciencia, a saber, la primera radica en el sujeto activo del derecho; la cláusula de conciencia es un derecho propio de los comunicadores sociales que trabajan para medios de comunicación, la objeción de conciencia es un derecho de todos los ciudadanos, independientemente de su actividad profesional y del medio para el cual laboran; la segunda, la cláusula de conciencia es oponible al medio de comunicación para el cual labora un comunicador social, dicho medio es el sujeto pasivo del derecho; la objeción de conciencia es oponible al Estado como imponedor de deberes públicos, es el Estado a través del correspondiente órgano público, el sujeto pasivo de la objeción de conciencia; la tercera, la cláusula de conciencia protege un derecho fundamental de los comunicadores sociales, su libertad de expresión, y aporta al efectivo ejercicio del derecho de la colectividad a la libertad de expresión, el libre acceso a la información y la formulación de una opinión pública libre; la objeción de conciencia protege el derecho a la libertad ideológica, de conciencia y religiosa de la persona que la invoca, y es un derecho que garantiza exclusivamente a esa persona.

Cabe destacar que, si en el proyecto presentado por el Asambleísta Panchana se establecía una consecuencia a la ejecución de la cláusula de conciencia, que es la de poder negarse fundamentadamente por parte del comunicador, una reiteración de esta conducta (que no es uso del derecho a la objeción de conciencia), primeramente denotaría incompatibilidad entre la ideología del comunicador y la del medio, por lo que la consecuencia lógica tendría que ser la rescisión del contrato de trabajo, pero además, un desacuerdo de esa naturaleza no puede dar lugar a una sanción aplicada por el Estado al medio de comunicación, lo cual es atentatorio no solamente al derecho a la libertad de expresión del medio, sino a sus derechos a la libertad de asociación y a la libertad de contratación.

Finalmente, si la Constitución en su Disposición Transitoria Primera obliga a la Función Legislativa a expedir varias leyes, entre ellas la de comunicación, ello implica que dicha función del Estado debe propender a desarrollar los importantes principios que recoge la Constitución en materia de derechos fundamentales, de forma tal, que la labor legislativa sea llevada a cabo con

la dignidad y la responsabilidad que requiere el ostentar un cargo representativo de tan alta jerarquía, cuya finalidad debe ser la de honrar el principio de soberanía popular consagrado en la Constitución y no la de convertirse en sustento del presidente de turno.

BIBLIOGRAFÍA:

- Carrillo, Marc, Las libertades de prensa y opinión y sus límites, Derechos y Libertades, Proyecto Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Tribunal Constitucional/Universidad Carlos III de Madrid/Comunidad Europea, Corporación Editora Nacional, Serie 10, Quito, 2005.

- Carrillo Marc, Cláusula de conciencia y secreto profesional de los comunicadores, Obra colectiva, p. 403.

- Urías, Joaquín, Los límites de la libertad de prensa: una introducción parcialmente comparada, Derechos y Libertades, Proyecto Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Tribunal Constitucional/Universidad Carlos III de Madrid/Comunidad Europea, Corporación Editora Nacional, Serie 10, Quito, 2005.

- Diez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Segunda Edición, Thomson/Civitas, Navarra, 2005. − Constitución de la República del Ecuador. − Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). − Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (1966). − Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). − Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Corte Interamericana de Derechos Humanos. − Declaración de Chapultepec adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión, 1994.

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LOS MANDATOS CONSTITUYENTES Por: Juan Pablo Aguilar Andrade

A propósito de una aclaración peligrosa

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n el número 41 de Novedades Jurídicas aparecen las aclaraciones que el doctor Alexis Mera Giler, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, hace al artículo del doctor Andrés Martínez Navarrete, publicado en una edición anterior de esta misma revista.

Aunque soy de los que critican las deficiencias del artículo 425 de la Constitución de la República, me parece que los problemas no son los que analiza el doctor Martínez Navarrete y, por ello, las observaciones del doctor Mera Giler acaban siendo, en general, acertadas.

¿Hay normas supra estatales? ¿Qué es una norma supra estatal?

El doctor Mera establece su existencia a partir de una argumentación que se basa en considerar al poder constituyente como un poder sin límites jurídicos y a la Asamblea Constituyente, no como un órgano más del Estado, sino como un órgano supra estatal, cuyas “expresiones son superiores al propio Estado y a los poderes constituidos”.

Hay, sin embargo, entre las aclaraciones del doctor Mera, una que no se puede pasar por alto, tanto por venir de quien viene como por el hecho de que aceptar el criterio del abogado del Presidente de la República sería, para continuar utilizando los términos del debate, altamente peligroso y de graves consecuencias para el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Esto sin duda es así, pero no debe olvidarse que el poder constituyente es un poder transitorio, que existe precisamente para constituir un orden y para desaparecer apenas lo ha hecho; en otras palabras, el poder constituyente no está sometido a los poderes constituidos porque tiene que sustituirlos por otros nuevos, pero una vez que estos últimos se establecen, el poder constituyente pierde su razón de ser.

Me refiero a la afirmación que consta en la última página de la carta del doctor Mera, según la cual los mandatos de la última Asamblea Constituyente serían “normas supra estatales”, que “no pueden ser objeto de impugnación por parte de los poderes constituidos”.

Y es bueno recordar, también, que eso de la inexistencia de límites jurídicos no es tan cierto, pues hay decisiones que serían inadmisibles aunque fueran adoptadas por el poder constituyente: el desconocimiento de los derechos humanos, por ejemplo.

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JUAN PABLO AGUILAR ANDRADE Doctor en Jurisprudencia (Pontificia Universidad Católica del Ecuador), especialista en Derecho Público y contratación administrativa. Durante veinte años desempeñó diversas funciones de asesoría en el sector público (Contraloría General del Estado, Banco del Estado, Banco Central del Ecuador, Programa de Mejoramiento de la Educación Básica), incluyendo los cargos de asesor del Presidente de la República, del Presidente del Congreso Nacional y del Alcalde Metropolitano de Quito.

Se ha desempeñado, también, como responsable del área legal de Participación Ciudadana, entre 2005 y 2007. Ha trabajado en la preparación de varios proyectos de leyes y reglamentos, muchos de los cuales se encuentran en vigencia. Ha publicado diversos trabajos, fundamentalmente sobre contratos administrativos, y es coautor de la Guía de la Contratación Pública (Corporación Editora Nacional, 1995). Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y del postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad San Francisco de Quito. Actualmente, y desde hace nueve años, trabaja como consultor privado en el campo de su especialidad.

Lo que surge del trabajo de una Asamblea Constituyente es un nuevo ordenamiento jurídico que, conforme lo admite unánimemente el derecho moderno, está constituido por una norma fundamental (la Constitución), de la que se desprende un conjunto de normas que se subordinan jerárquicamente unas a otras. No hay más normas que las creadas dentro de un ordenamiento jurídico determinado y todas ellas se subordinan a la Constitución; no existe norma alguna sobre esta última, ni fuera del ordenamiento.

imposibilidad de impugnación, que contradice abiertamente el constitucionalmente reconocido derecho de impugnar las resoluciones de los poderes públicos.

Las pretendidas normas supra estatales, tal como se desprende de la forma en que el doctor Mera se refiere a ellas, sugieren la existencia de normas supra o extra constitucionales, normas a las que la misma Constitución debería someterse; no otra cosa puede entenderse cuando se habla de una

La pretendida existencia de normas de rango superior a las constitucionales carece por completo de sustento; más bien, la teoría jurídica contradice abiertamente esa posibilidad y la misma Constitución no admite que norma alguna contradiga sus disposiciones 1,

Para que las normas contenidas en los mandatos constituyentes puedan considerarse como de rango constitucional, esto es, superiores jerárquicamente a todas las normas del ordenamiento, tendrían que haber sido incorporadas por los constituyentes al texto constitucional, cosa que no ocurrió.

1 Constitución de la República, art. 424.

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En el caso que nos ocupa es necesario tomar en cuenta, además, que se estaría dando ese novedoso rango de norma supra estatal a disposiciones que ni siquiera alcanzan la categoría de acto normativo (piénsese en las designaciones de funcionarios) o que se limitan a ratificar actos administrativos de incautación de bienes.

Pero si los mandatos constituyentes no están fuera o por encima del ordenamiento vigente, ¿por qué no están incluidos en la enumeración que de las normas que integran este último hace el artículo 425 de la Constitución?

La invención de los mandatos Cuando la Asamblea Constituyente reunida en Montecristi resolvió asumir los plenos poderes dejó en claro que, si bien ejercía potestades legislativas en el marco del régimen constitucional entonces vigente, algunas de las normas expedidas por ella no estaban sometidas a la Constitución codificada en 1998. Estas normas tomaron la forma de mandatos constituyentes, a los que el artículo 2 del Reglamento de Funcionamiento de la Asamblea 2 definió como normas o decisiones expedidas para el ejercicio de los plenos poderes de esta última.

Aunque no es el lugar para profundizar en ello, vale la pena llamar la atención sobre el hecho de que la potestad para dictar mandatos es una potestad que se atribuyó a sí misma la propia Asamblea conforme lo dispone el Mandato Constituyente número 13 ; en otras palabras, si se preguntara cómo surgió la competencia para dictar mandatos, la respuesta sería simple: dictando un mandato.

Concentrémonos, sin embargo, en los mandatos como tales y, para ello, aceptemos como válidos los argumentos de la mayoría de la Asamblea:

esta última tiene plenos poderes y en ejercicio de los mismos puede dictar, como efectivamente lo hizo, normas que contradigan lo previsto por la Constitución entonces vigente.

Aún partiendo de ésta como de una premisa válida, hay que convenir en que el ejercicio de esos plenos poderes no podía ser sino temporal y terminó no bien entró en vigencia el nuevo texto constitucional, esto es, el 20 de octubre de 2008. ¿Qué pasó, a partir de esa fecha, con los mandatos constituyentes? ¿Debe considerarse que éstos han dejado de formar parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano? De no ser así, ¿qué lugar ocupan en la jerarquía normativa? ¿Qué debe hacerse en caso de que sus disposiciones contradigan las constitucionales o las que constan en leyes orgánicas u ordinarias, en reglamentos, ordenanzas, decretos, acuerdos o resoluciones?

El ejemplo de los decretos supremos Para responder a las preguntas que nos hemos formulado tal vez convenga recurrir a un caso varias veces repetido a lo largo de la historia ecuatoriana: el de los decretos supremos.

No se trata, evidentemente, de considerar iguales a una Asamblea Constituyente, surgida del voto popular, y a una dictadura originada en un acto de pura fuerza 4 ; pero tengo la impresión de que si nos limitamos a las consecuencias jurídicas de las normas expedidas por una y otra, vamos a ver que esas consecuencias son las mismas.

En efecto, las dictaduras ecuatorianas no gobernaron con ordenamientos jurídicos carentes de normas constitucionales. Si nos remitimos, por ejemplo, a las dos últimas dictaduras militares, ambas declararon vigente la Constitución de 1945, pero aclararon que esa vigencia dependía de que no se oponga “a los fines que persigue el

2 Publicado en el suplemento del Registro Oficial 236, de 20 de diciembre de 2007.

3 Mandato Constituyente 1, suplemento del Registro Oficial 223, 30 de noviembre de 2007: “La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedición de: mandatos constituyentes,

leyes, acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones”.

4 Aunque ha habido dictadores que llegaron a la primera magistratura como resultado del voto popular y en algún momento asumieron potestades que no les fueron originalmente conferidas.

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el propio de reglamentos o normas de inferior jerarquía, asumieron la calidad de tales 6.

Hay un dictamen del Procurador General del Estado que resulta sumamente ilustrativo:

Cabe anotar que los denominados decretos supremos expedidos por los gobiernos de hecho o de facto, en los que el Poder Ejecutivo asume por sí mismo la potestad de legislar, tienen el mismo valor y eficacia que la Ley …; normalizado el orden constitucional, y en el ejercicio de las funciones públicas, dichos decretos supremos deben ser modificados, interpretados y derogados exclusivamente por la Función Legislativa. Por el contrario, si a través de decretos supremos se han regulado las acciones estrictamente gubernamentales, que no deben ser normadas por una ley sino por decretos ejecutivos, le corresponde al Presidente de la República su modificación y derogatoria. 7 Gobierno”5 ; cosa igual, me parece, ocurrió con la Asamblea de Montecristi: la Constitución codificada en 1998 se mantuvo en vigencia en todo aquello que no se opusiera a los mandatos de la Asamblea.

Pues bien, los decretos supremos, una vez restaurado el orden constitucional, continuaron en vigencia, obviamente en todo aquello que no era contrario al nuevo texto constitucional, pese a que, como era lógico, la Constitución no reconocía la existencia de un cuerpo normativo llamado Decreto Supremo.

Se consideró, sin embargo, que lo fundamental no era la denominación de la norma, sino su contenido y, en consecuencia, los decretos supremos que regulaban temas propios de una ley fueron tenidos como leyes y aquéllos cuyo contenido era

Lo que importa, entonces, es la sustancia de la norma y no el nombre que la misma se haya dado. Siendo así, responderíamos a las preguntas que hicimos diciendo que los mandatos constituyentes deben incorporarse al ordenamiento jurídico previsto por la nueva Constitución, en todo aquello que no se oponga a esta última, con la jerarquía que corresponda de acuerdo a la materia que regulen: leyes orgánicas u ordinarias si tratan de temas propios de la reserva de ley o normas de inferior jerarquía si se refieren a las materias que a éstas corresponde regular.

El Mandato Constituyente 8, por ejemplo, que se refiere a la tercerización e intermediación laboral, debería considerarse como una norma con jerarquía de ley, pero el Mandato 7, que designa provisionalmente al Procurador General del Estado, no puede entenderse sino como una simple Resolución 8.

5 Decreto Supremo 1, Registro Oficial 1, 16 de febrero de 1972; Decreto Supremo 1, Registro Oficial 1, 12 de enero de 1976. La cita pertenece al segundo Decreto.

6 Incluso decretos supremos como el que contenía la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control fueron reconocidos expresamente por el Congreso Nacional como normas con la

jerarquía de Ley Orgánica. Ver Resolución Legislativa 22, Registro Oficial 280, 8 de marzo de 2001.

7 Oficio 26189, 26 de septiembre de 2002.

8 No deja de ser interesante anotar que el Sistema Integrado de Legislación Ecuatoriana (Lexis), haya clasificado a los mandatos constituyentes como decretos legislativos.

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Este, sin embargo, no es el único problema derivado de la existencia de los mandatos constituyentes; hay otros más complejos que es necesario abordar y, para ello, conviene revisar su contenido, aunque sea de manera general. ¿Qué regulan los mandatos constituyentes?

La Asamblea dictó veintitrés mandatos constituyentes, de los cuales los dos últimos tienen particularidades que se analizarán más adelante, en la

medida en que fueron aprobados cuando la nueva Constitución se encontraba ya en vigencia.

Dos mandatos (los números 1 y 21), se dictaron para regular el funcionamiento de la Asamblea Constituyente, en el primer caso durante su período normal de funciones y, en el segundo, durante el tiempo en el que la mayoría de la Asamblea consideró que ésta debía mantenerse en receso, conservando la posibilidad de ejercer la potestad legislativa; el mandato 23, que regulaba la

No. MATERIA 1 Plenos poderes 2 Remuneración mensual unificada máxima para los trabajadores

del sector público 3 Suspensión de elecciones legislativas en Santo Domingo y Santa Elena 4 Indemnización máxima por despido intempestivo en el sector público 5 Adjudicación de mercadería en decomiso de la CAE para damnificados

por las catástrofes naturales 6 Concesiones mineras 7 Designación provisional del Procurador General del Estado 8 Eliminación y prohibición de tercerización e intermediación laboral 9 Capitalización de empresas eléctricas y de telecomunicaciones 10 Portabilidad numérica para la telefonía celular 11 Designación provisional del Superintendente de Compañías 12 Suspensión de las elecciones seccionales de octubre de 2008 13 Incautación de bienes a ex-accionistas y administradores de Filanbanco 14 Derogatoria de la Ley de creación de la Universidad Cooperativa

de Colombia 15 Tarifas de energía eléctrica 16 Programa de soberanía alimentaria 17 Creación de la Corporación Ciudad Alfaro 18 Se deja sin efecto la designación del Defensor del Pueblo 19 Se deja sin efecto la designación del Superintendente de Telecomunicaciones 20 Cancelación de obligaciones a favor de los acreedores no garantizados

de las instituciones financieras en liquidación 21 Ejercicio de la Función Legislativa por la Asamblea Constituyente 22 Designación de vocales del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal

Contencioso Electoral 23 Conformación de la Comisión Legislativa y de Fiscalización

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R.O. 223 (s) / 07-11-30 261 (s) / 08-01-28 261 (s) / 08-01-28 273 (s) / 08-02-14 294 (s) / 08-03-13 321 (s) / 08-04-22 321 (s) / 08-04-22 330 (s) / 08-05-06 339 / 08-05-17 348 (s) / 08-05-29 362 (s) / 08-06-18 378 (s) / 08-07-10 378 (s) / 08-07-10 393 (s) / 08-07-31 393 393 393 393 393

(s) (s) (s) (s) (s)

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08-07-31 08-07-31 08-07-31 08-07-31 08-07-31

393 (s) / 08-07-31 393 (s) / 08-07-31 458 (s) / 08-10-31 458 (s) / 08-10-31

conformación y funcionamiento de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, quedó derogado al entrar en funciones la Asamblea Nacional 9; otro par de mandatos (los números 3 y 12), sirvió para suspender las elecciones legislativas en las nuevas provincias de Santo Domingo y Santa Elena y las seccionales en todo el país, hasta que se contara con las reglas definitivas de la nueva Constitución; los mandatos 7, 11, 18, 19 y 22, contenían designaciones o destituciones de autoridades del Estado; un último mandato, el número 5, dispuso que se adjudique a los damnificados por la erupción del Tungurahua y por las inundaciones del año 2008 las mercaderías decomisadas por la Corporación Aduanera Ecuatoriana.

Once de los veintitrés mandatos, entonces, han dejado de regir. Hay, sin embargo, doce mandatos que, de una u otra manera, mantienen su vigencia y, por lo tanto, deben ser tomados en cuenta como parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, en los términos que se han indicado con anterioridad. Son varios los temas que regulan esos mandatos: remuneraciones en el sector público (mandatos 2 y 4), concesiones mineras (Mandato 6) 10; contrato de trabajo (Mandato 8); servicios de energía eléctrica y telecomunicaciones (mandatos 9, 10 y 15); incautación de bienes a ex accionistas del Filanbanco (Mandato 13); derogatoria de la creación de la Universidad Cooperativa de Colombia (Mandato 14); soberanía alimentaria (Mandato 16); creación de una entidad, al parecer del sector público (Mandato 17) 11; y cancelación de obligaciones a favor de acreedores de instituciones financieras (Mandato 20).

Si, como se ha sostenido, estos doce mandatos forman hoy parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, es necesario tomar en cuenta el tema de su constitucionalidad, que tiene íntima relación con los argumentos del doctor Mera Giler.

La constitucionalidad de los mandatos Lo hemos dicho de pasada, porque parece evidente: los mandatos constituyentes se incorporan al ordenamiento jurídico ecuatoriano en todo aquello que no se oponga a la Constitución; en otras palabras, debe hacerse un análisis detallado del contenido de los mandatos, a fin de expulsar de ellos todo cuanto contradiga el marco constitucional vigente desde octubre de 2008.

Pero lo evidente puede no ser tal para quienes siguen pensando en los mandatos como cuerpos normativos de categoría especial, surgidos de los plenos poderes de la Asamblea y, por ello, de alguna manera, supraconstitucionales.

Este es, sin duda, el enfoque del doctor Alexis Mera, cuyos planteamientos apuntan a considerar que esa supraconstitucionalidad que se otorgó a los mandatos mientras estuvo en funciones la Asamblea de plenos poderes es una característica adquirida, que permanece mientras los mandatos se encuentren en vigencia y que, por tanto, existe mientras no se los derogue expresamente, a despecho de lo que pueda decir la Constitución.

Una norma evidentemente inconstitucional, incluida en todos los mandatos para blindarlos contra posibles reclamos, puede ayudarnos a aclarar este tema. Se cita el texto que consta en el artículo 9 del Mandato 2:

Las disposiciones contenidas en el presente Mandato Constituyente, serán de obligatorio cumplimiento y en tal virtud, éste no será susceptible de queja, impugnación, acción de amparo, demanda, reclamo o cualquier otra acción judicial o administrativa.

Ninguna autoridad, juez o tribunal podrá reconocer o declarar como derecho adquirido un ingreso mensual total que exceda los límites señalados en este Mandato Constituyente.

9 Ley Orgánica de la Función Legislativa, suplemento del Registro Oficial 642 de 27 de julio de 2009, primera disposición derogatoria.

10 Pese a que se ha aprobado ya la Ley de Minería, publicada en el suplemento del Registro Oficial 517, de 29 de enero de 2009, al menos la tercera disposición final del Mandato 6 continúa

vigente.

11 El mandato 17 no define si la Corporación Ciudad Alfaro es una persona jurídica de derecho público y la califica, simplemente, como corporación “con finalidad social pública”.

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No hace falta argumentación alguna para sostener que normas como la transcrita están en abierta contradicción con el derecho de acceso a la justicia, con el ejercicio de las garantías jurisdiccionales y con la impugnabilidad de los actos administrativos, previstos por los artículos 75, 86 y 173 de la Constitución. Y pensar que la inimpugnabilidad que los propios mandatos se atribuyeron pueda perdurar una vez fenecidos los plenos poderes de la Asamblea es tanto como desconocer el carácter de norma suprema de la Constitución de la República.

Los mandatos, entonces, son impugnables y pueden plantearse contra ellos acciones de inconstitucionalidad. Con mayor razón, los actos administrativos generados como consecuencia de los mandatos pueden ser impugnados utilizando cualquiera de los instrumentos que para el efecto establece la Constitución.

Lo contrario, darle a los mandatos sustancia propia, sería tanto como expulsarlos del ordenamiento jurídico ecuatoriano que, como ya se dijo, no reconoce ningún cuerpo normativo con el nombre de mandato, conforme se desprende del orden jerárquico definido por el artículo 425 de la Constitución. Esto, claro está, salvo que se acepte lo inaceptable: un orden constitucional que reconozca normas de jerarquía superior a la Constitución.

El mismo Tribunal Constitucional, que en una cuestionable Resolución se declaró incompetente para conocer acciones contra los mandatos, reconoció que la jerarquía superior de éstos solo podía durar mientras existan los plenos poderes de la Asamblea. Solo durante ese tiempo, sostuvo el Tribunal, “no hay posibilidad de discutir jurídicamente las decisiones del poder constituyente” 12 ,lo que evidentemente significa que fenecidos los plenos poderes, los mandatos de la Asamblea son tan impugnables como cualquier otra norma del ordenamiento jurídico.

El curioso e inconstitucional Mandato 23

Esto porque, como se ha dicho, el camino para que los mandatos se integren al ordenamiento jurídico constitucional es reconocer que lo fundamental en ellos no es su denominación, sino su contenido concreto, y que será ese contenido el que determine si nos encontramos, no ante un Mandato, sino ante leyes orgánicas u ordinarias, decretos, resoluciones o cualquier otro cuerpo normativo.

El Mandato 23 fue aprobado el 25 de octubre de 2008 14, cinco días después de que entrara en vigencia el nuevo texto constitucional. Los miembros de la Constituyente se reinstalaron conforme el mandato del artículo 17 del régimen de transición y consideraron que seguían actuando como asamblea de plenos poderes y, por eso, utilizaron el instrumento jurídico que, al constituirse en no-

Aquí podríamos terminar si no fuera porque la Asamblea Constituyente, al reunirse nuevamente para integrar la Comisión Legislativa conforme lo dispuesto por el segundo inciso del artículo 17 del régimen de transición anexo a la Constitución de la República, dictó dos nuevos mandatos uno de los cuales, el 23, revestía particular importancia porque contenía las normas que regulaban el funcionamiento del órgano legislativo de transición 13.

12 Tribunal Constitucional, Resolución 0043-07-TC, 26 de febrero de 2008, en Gaceta Constitucional, número 25, enero-marzo 2008.

13 El Mandato 22 contiene la designación de las autoridades del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral y, en esa medida, no tiene las mismas consecuencias que el

Mandato 23.

14 Publicado en el suplemento del Registro Oficial 458, de 31 de octubre de 2008.

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viembre de 2007, establecieron como el adecuado para expresar esos plenos poderes.

No se tomó en cuenta, al hacerlo, que la entrada en vigencia de la Constitución le había quitado a la Asamblea su naturaleza constituyente y le había convertido en uno más de los poderes constituidos; el resultado fue la primera violación al flamante texto constitucional, durante la primera semana de su vigencia, por los mismos que lo redactaron.

La Asamblea se reunió para conformar la Función Legislativa de transición no por decisión propia, ni en ejercicio de sus plenos poderes, sino en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 17 del régimen de transición que, como lo sostuvo siempre la mayoría de la Asamblea, sería parte integrante de la Constitución. La Constituyente, entonces, debía actuar sometida a la Constitución en vigencia, como órgano constituido y no como constituyente de plenos poderes.

Y no puede ser de otra manera porque desde el día en que entró en vigencia la nueva Constitución, a ella se someten todas las autoridades públicas y conforme a ella se deben expedir las normas jurídicas; la nueva Constitución no reconoce poder alguno por encima de ella ni puede admitir la existencia de órganos que no sean constituidos. Dicho de otro modo, al entrar en vigencia de las normas constitucionales quedó excluida la posibilidad de que se ejerzan plenos poderes o de que se mantenga en funcionamiento un órgano constituyente.

La Asamblea, convertida en órgano constituido en virtud de lo ordenado por el artículo 17 del régimen de transición, debió limitarse a actuar conforme ese artículo disponía:

La Asamblea Constituyente se reunirá cinco días después de proclamados los resultados del referéndum aprobatorio para conformar la Comisión Legislativa y de Fiscalización

procurando mantener la proporcionalidad política que tuvo el plenario de la Asamblea Constituyente.

La disposición es clara: la Asamblea debía, exclusivamente, conformar la Comisión Legislativa, esto es, determinar cuál sería el número de sus integrantes y designarlos, tomando en cuenta el criterio de proporcionalidad fijado por la norma transcrita 15. La Asamblea, sin embargo, no se limitó a ello sino que fue más allá: asumió que conformar incluía algo distinto: organizar, y dictó las normas de funcionamiento de la Comisión Legislativa utilizando, para ello, un mandato, instrumento que como se ha visto fue creado para el ejercicio de los plenos poderes.

Hay, entonces, serias violaciones a la Constitución: primero se ejerció una competencia adicional a la atribuida, pues se dictaron normas de funcionamiento a las que no hace referencia el artículo 17 del régimen de transición, y adicionalmente se continuó recurriendo a plenos poderes que, aún si se aplica la lógica aceptada por la mayoría de la Asamblea, quedaron sin efecto el 20 de octubre de 2008, al entrar en vigencia la nueva Constitución.

Hay algo más. El Mandato 23 derogó la Ley Orgánica de la Función Legislativa, sin que norma alguna le haya dado esa facultad y, lo que es peor, sin seguir el procedimiento que la Constitución establece para aprobar, reformar o derogar las leyes.

Lo grave es que esto pone en cuestión la constitucionalidad de la Función Legislativa de transición y de las normas por ella expedidas. En efecto, la Comisión Legislativa funcionó sobre la base de un cuerpo normativo aprobado por un órgano que no tenía competencia para dictarlo y que no siguió los procedimientos constitucionales para entrar en vigencia.

Quito, diciembre de 2009.

15 El artículo 18 del régimen de transición estableció una competencia adicional: designar a los integrantes de la Función Electoral.

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Dr. Juan Carlos Herrera Mera

EDUCACIÓN: Master en Derecho Empresarial y Derecho Tributario University for International Cooperation – UCI – San José – Costa Rica.

Master Internacional en Derecho Procesal Civil y Derecho de Familia.

Real Centro de Estudios Universitarios “María Cristina” El Escorial – Madrid - España.

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, Universidad Central del Ecuador.

Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales, Universidad Central del Ecuador.

EXPERIENCIA: - Abogado en libre ejercicio.

- Áreas societario, extranjería, municipal, civil, proyectos BID. - Catedrático desde 2003 hasta la presente, Universidad Alfredo Pérez Guerrero – Escuela de Derecho.

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l 14 de marzo del presente, el señor Presidente de la República, emitió el Decreto Ejecutivo No. 1614, publicado en el R.O. No 558, de 27 de marzo de 2009, a través del cual se establecen las “Normas de aplicación de la Decisión 608 de la CAN”, y en dos de sus artículos, encontramos que se hace mención a una de las materias de mayor trascendencia e importancia en el área del comercio, y del desarrollo productivo y económico de un país, como es el de la “PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA”.

Si bien el Decreto Ejecutivo No. 1614, a decir de los funcionarios competentes, “tiene estrecha vinculación con la aplicación de la Política Industrial

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con el Plan de Desarrollo Nacional que impulsa el actual Gobierno”; no es menos cierto, que el tema de la “Competencia”, o “Libre Concurrencia”; observada desde la historia legislativa de los diferentes países desarrollados, y por qué no, también de varios latinoamericanos, entre los cuales se encuentran Chile, y en la actualidad, casi todos, excepto el nuestro y uno más; incorporaron en sus respectivos ordenamientos jurídicos, las normas y procedimientos que les permitieran frenar las actitudes abusivas y arbitrarias, provenientes de agentes económicos que actuaban al margen de la ley en unos casos, y en otros al amparo de éstas, perjudicando en todo momento al consumidor, y por ende al Estado, como tal.

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EL MONOPOLIO Aunque también hay que reconocer, que en ciertas sociedades, en donde ha imperado el poder absoluto del Estado, se había desvirtuado facultad controladora y reguladora del Estado, para sumir y permitir, de igual manera la presencia de monopolios, carteles, y otras prácticas abusivas.

Aquellos Estados, que tienen el privilegio en estos días, de contar con una “LEY” de Competencia, son precisamente quienes defienden la libertad, la democracia, la soberanía, el respeto a los derechos humanos, el derecho al trabajo, a la salud, a la educación pública de calidad, acceso a servicios públicos y privados eficientes; entre otros, pero básicamente, aquellos que defienden al ser humano de manera integral, y por ende luchan y vigilan para que la seguridad jurídica, no sea transgredida.

La República del Ecuador, en materia Constitucional, siempre ha ido de la mano con los grandes cambios, y reivindicaciones, de toda índole, económicos, sociales, políticos, culturales, ambientales; entre otros; lo cual es plausible; sin embargo en el tema de la “Competencia”, nos hemos quedado muchas décadas y siglos atrás, en relación con aquellos países que nos llevan ventaja; talvez por desconocimiento, despreocupación, negligencia, quemimportismo, falta de visión; o simplemente porque estamos acostumbrados a que el consumidor sea mal tratado, humillado, desprotegido, por parte de los grandes, medianos y pequeños sectores productivos, inclusive, en determinadas ocasiones, por parte del propio Estado.

A partir del 20 de octubre de 2008, fecha en la cual entra en vigencia el nuevo marco jurídico constitucional ecuatoriano, se dice ahora, que vivimos bajo un sistema “constitucional de derechos y justicia”; lo cual implica que las garantías, derechos y deberes de todas y todos los ecuatorianos, incluidos los extranjeros, tienen un reconocimiento pleno, e inmediato por parte de los diferentes Órganos del Poder Público, y privados, lo cual nos motiva, a revisar, qué normativa se estipula en cuanto a Derecho de Competencia se refiere, dentro de la Carta Constitucional; encontrando las siguientes disposiciones, de interés para el presente análisis.

Identificamos en la Sección Quinta, dedicada a los “Intercambios económicos y comercio justo”; los artículos 336, y 335, que de manera textual dicen: “Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El estado asegurará la transparencia y eficacia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley”. (lo subrayado y negrillas es nuestro).

El Art. 335.- en la parte pertinente señala que “El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de

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sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”. (las negrillas y subrayado es nuestro).

Partiendo de las normas invocadas, es muy claro que se pretende defender, y regular a la Competencia, estableciendo sanciones cuando se presenten casos de cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados; aunque para que ello sea una realidad, la misma Constitución de la República, expresa que el Estado asegurará la transparencia y eficacia en los mercados, y de hecho las normas de Competencia, a través de una LEY; y no a través de Decretos o normas de menor jerarquía.

Nuestra observación al texto constitucional, en el sentido de que en la parte pertinente se dice “evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados”, cuando hubiera sido oportuno, que el constituyente, incorpore luego de “privados”, la frase, “y públicos”; por cuanto también se pueden generar prácticas abusivas, y de competencia desleal, desde ese ámbito.

En virtud de lo anotado, se hace necesario analizar a uno de los problemas latentes que vive nuestro país, en pleno S. XXI, que lo palpamos en el día a día, en todas nuestras actividades, inclusive, hasta en las más insignificantes o pequeñas, como el hecho de ingresar a un supermercado, o local comercial, y vernos, sin darnos cuenta frente al “problema del monopolio”.

Varios tratadistas y estudiosos del “Derecho de Competencia”, mencionan que es “atemorizante y quizás presuntuoso”, intentar describir el problema del monopolio.

Por ello, creemos, que es importante que tanto el legislador, así como los sectores interesados (público, privado, académico, entre otros); conozcan en primera instancia, cuáles son las causas, el origen, y los efectos jurídicos, sociales, económicos, culturales, ambientales, y de toda naturaleza, que genera la presencia del monopolio, en > 30

una sociedad; para desde ese punto de partida presentar propuestas, soluciones, y proyectos de una “ley antimonopolio”, que pasando por una actitud de consenso, y coparticipación, de los diferentes estamentos de la sociedad, defienda los intereses del consumidor, de la población, y del Estado en su conjunto.

De igual manera es muy importante que sepan definir qué es una política antimonopolio, para determinar, qué se espera, y qué se va a esperar de la competencia.

1.2.- Monopolios en operación El estado de los monopolios en el pasado se asocia siempre con la escasez de bienes, los mismos que en su mayoría eran de mala calidad, precios altos, falta de respuesta a los consumidores, cláusulas irracionales o incomprensibles en los convenios; actitud arbitraria y despótica; entre otros.

Algunos de estos efectos fueron causados por el mismo Estado; encontrando a la vez, que el Estado como tal, también puede convertirse en determinadas ocasiones en generador de monopolios; igual o peor en ciertos casos, que aquellos que se crean por parte del sector empresarial privado.

Es importante identificar los efectos que tradicionalmente son causados por los monopolios que funcionan en un sistema de mercado. De esta manera, es posible definir el papel apropiado que debe contemplar una ley antimonopolio.

En necesario, de igual manera, establecer cómo funciona un monopolio, con el fin de reconocer y revelar las pruebas de esta práctica inusual, con la finalidad de establecer medidas correctivas; así como también, tomar las decisiones del caso, sobre qué se va hacer con aquellos monopolios, cuando se los ubique.

De los estudios encontrados, se desprende que, en general, un monopolio producirá menos y venderá a precios más altos, que aquellas firmas competidoras; por cuanto el monopolista obtiene utilidades única y exclusivamente a través de esta forma. Vale la pena mencionar las razones

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de por qué esto es cierto. Si un producto se vuelve más costoso, menos personas estarán dispuestas a comprarlo. Este principio fundamental, es la fuente de incentivo del monopolista, producir menos y ganar más.

1.2.1: Ejemplo: Monopolio de Camisetas Supongamos que existe un monopolio de camisetas. El monopolista puede producir camisetas a un costo de $.10,00 por camiseta, y posee dos fábricas. El monopolista tiene una alternativa; suponga que si él opera las dos fábricas y produce 8.000 camisetas, puede vender todas las camisetas a un precio de $.11,00 por camiseta. Pero si él opera una sola fábrica y produce únicamente 4.000 camisetas, entonces las camisetas serán escasas. Esto supone, que el monopolista podría vender todas las 4.000 camisetas a un precio de $.20,00 por camiseta.

Esta es la relación entre precio y cantidad de un producto que puede ser vendido. Si los precios son más altos, menos se venderá. Si los precios son más bajos, más se venderá.

El mismo punto de vista, puede ser a la inversa: si se venden menos camisetas, los precios serán más altos; si se venden más camisetas, los precios serán más bajos.

A decir de los tratadistas, cualquier persona con experiencia en la “economía de escasez” socialista reconocerá este principio.

Cuando los bienes eran escasos, el precio real subía; si el precio estipulado era regulado por el Estado, el precio real subía; en otras palabras: escasez es igual a: largas filas, acuerdos especiales con los vendedores, mercado negro, etc”.

OPCIONES DEL MONOPOLISTA DE CAMISETAS MÁS PRODUCCIÓN MENOS PRODUCCIÓN

(opción dos fábricas) (opción una fábrica) Precio: $. 11 $.20 Costo: 10 10 Utilidad por camiseta $. 1 $.10 Número de camisetas vendidas x 8.000 x 4.000 Utilidad Total $. 8.000 $.40.000

La opción de una fábrica es mucho mejor para el monopolista que la opción de dos fábricas. Bajo la opción de dos fábricas, el monopolista vende 8.000 camisetas y tiene una utilidad neta (precio menos costo) de cada camiseta de $ 1,00, con una utilidad total de $. 8.000,00. Mientras que en la opción de una sola fábrica el monopolista está mejor; vende 4000 camisetas, con una utilidad neta de $10,00, y una utilidad total de $. 40.000.

Por lo que, el monopolista vendiendo menos camisetas, a más alto precio, obtiene mucho más dinero.

Esta relación de precio y cantidad es un hecho en la vida económica. Un monopolista puede entender este hecho y utilizar el conocimiento de esa afirmación para maximizar utilidades. Sin embargo, de lo que se ha observado, el monopolista no puede cambiar este hecho; esto está más allá de su control.

El monopolista en el ejemplo anterior, no podía arbitrariamente decidir que se venderían 8.000 camisetas a $ 20,00 cada una; es decir gran cantidad a alto precio. No existen suficientes clientes dispuestos y con capacidad económica para

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pagar $.20,00; sólo hay 4.000. Pero si el monopolista entiende este hecho y lo utiliza, solamente producirá 4.000 camisetas y obtendrá muchas más utilidades que si produjere 8.000 camisetas.

El monopolista tiene esta alternativa porque es monopolio. En contraste de una firma en un mercado competitivo, que no tendría esa alternativa.

Si dicha firma decidiera producir menos camisetas, sus competidores producirán más camisetas.

Por lo tanto, la firma en un mercado competitivo, no tiene un efecto significativo en los precios, sino en su propia decisión, de cuánto producir.

1.2.2 Formas en las cuales la producción puede ser reducida El ejemplo de las camisetas es muy simple, implica la producción de un artículo sin variaciones significativas. Esta simplificación ayuda a ilustrar el análisis.

En dicho ejemplo de monopolio, la producción esencialmente toma el lugar de varios factores competitivos, adicionalmente a una simple producción numérica; por ejemplo puede incluir calidad y servicio; por lo tanto, el daño del monopolio puede incluir reducción en calidad o reducción en servicio.

El mismo punto puede ilustrarse de otra manera.

La competencia hace muchas cosas; por lo tanto, la pérdida de competencia puede tener varios efectos. En el ejemplo más simple como en el de las camisetas, la competencia incentivará la producción de la cantidad más grande de productos posible, dado el costo de producción. Sin embargo en un mercado más complicado, y más realista, la competencia también incentiva a las firmas a satisfacer las demandas de los clientes en otras formas. La competencia motiva a las firmas a brindar a los clientes la mejor calidad y variedad de bienes que ellos prefieran. La competencia incentiva a las firmas a tratar bien a los clientes, con el fin de motivarlos y volver hacer negocios con ellos; la competencia incentiva a las firmas a innovar para mejorar la calidad o la variedad o el servicio al cliente. > 32

Por lo tanto, inclusive en un mercado simple, como el de las camisetas, si alguien utiliza un ejemplo del mercado más realista, la competencia incentivaría la producción de camisetas, en una variedad de calidades, colores, tamaños, diseños, etc, porque los fabricantes competidores tratarían cada uno, de atraer clientes. La competencia, entre los fabricantes de camisetas, podría incentivarlos a brindar un mejor servicio a sus clientes directos, los cuales probablemente serán las tiendas al por menor. Los fabricantes podrían brindar pedidos más frecuentes o por ejemplo, una mejor selección de inventario.

Por lo tanto, en el modelo clásico simple, cuando alguien habla de reducción de la producción, el término “producción” incluye todos estos factores. En este sentido, la producción es reducida cuando un monopolista no produce la variedad que los consumidores demandarían y que los competidores proveerían si existiera competencia.

La producción es reducida si a los clientes se les brinda un servicio más pobre del que ellos recibirían si pudieran escoger a vendedores competidores, quienes tendrían un incentivo para brindar mejor servicio. La producción es reducida si el monopolista no innova en la forma en que firmas competitivas lo harían.

Esta particularidad, acerca de la extensión de las fuerzas competitivas ha sido articulado en la ley antimonopolio Europea por el Tribunal de Justi-

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cia Europeo, cuando observó que “La competencia de precios no constituye la única forma efectiva de competencia” y que “la naturaleza e intensidad de la competencia puede variar hasta un punto dictado por los productos o servicios en cuestión y la estructura económica de los sectores relevantes del mercado”. Metro SB Grossmarkle GMBH & C. KG y Comisión of the European Communities (caso 26/76) SABA, Tribunal de Justicia Europeo, 1977, ECR 1875, 1978, 2CMLR 1, 1978, FSR 400, parágrafos 20-21, (25 de Octubre 1977).

En consecuencia, “cuando evalúa una supuesta conducta de monopolio, es importante mantener en mente la definición amplia de producción. Haciendo esto, no pasará por alto nada cuando usted formule la pregunta clave ¿“Esta conducta (o estructura) reduce la producción?”.

2.- Beneficio de la Competencia Es obvio que la política antimonopolio es en contra del monopolio. Sin embargo, también es útil considerar para qué es la política antimonopolio. Una política antimonopolio es para la competencia; sin embargo cave la interrogante, ¿Por qué? Las razones de una ley antimonopolio han sido enunciadas en gran detalle en países con mucha experiencia en esta materia; por ejemplo, los propósitos de la política antimonopolio están sujetos a debate en los Estados Unidos de América, después de cien años de política antimonopolio; existe un amplio acuerdo acerca de los aspectos más importantes de los objetivos de la ley antimonopolio.

La declaración comúnmente citada acerca del propósito de la ley antimonopolio en la política de los Estados Unidos, es tomada de la Suprema Corte en 1958: “La denominada Ley Sherman fue diseñada para ser un amplio capítulo de la libertad económica dirigida a preservar la libre competencia como regla de comercio. Esto descansa en la premisa de que la interacción no restringida de las fuerzas competitivas, producirán la mejor distribución de sus recursos económicos, los precios más bajos, la más alta calidad y el más grande progreso material

y al mismo tiempo proveer un ambiente favorable a la preservación de las instituciones democráticas, políticas y sociales. La política fundamentada por la Ley, es competencia”.

La historia de la ley antimonopolio, también es considerada como guía para los propósitos de la ley antimonopolio.

La primera ley antimonopolio de los Estados Unidos, es precisamente la citada, la “Ley Sherman”, expedida en 1890, implementada para contrarrestar y combatir los antecedentes y prácticas de cartelización y monopolización, de la economía norteamericana, ejercida por los grandes “consorcios” de la época. Los consorcios eran entidades legales que evadían las presiones del mercado para competir centralizando el control de la producción y ventas dentro de una industria. Los consorcios fueron notorios en industrias claves tales como petróleo, maíz, ferrocarriles, tabaco y whysky.

Los consorcios participaron en conductas que provocaron un resentimiento generalizado, y la iniciativa política para las reformas. Estos participaron en descuentos secretos para favorecer clientes (usualmente otros monopolios), disminución de precios para expulsar a los competidores y otras formas de conducta excluyente; adicionalmente existió corrupción y sobornos de funcionarios públicos. En 1888, el resentimiento en contra de los monopolios era tan fuerte que los candidatos a la presidencia de los dos partidos, prometieron procurar leyes nacionales antimonopolio y dos años más tarde la Ley Sherman entró en vigencia.

Al respecto, nos remitimos de manera textual, al comentario que hiciera el señor Kimba M Word, Juez de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de New York, durante el Centésimo aniversario de la Ley Sherman.

“Nuestra primera política antimonopolio es atribuible no solamente a una ira contra los monopolios por el propio interés de los granjeros y grupos de labriegos; también es atribuible a tendencias más realistas profundamente arraigadas en este país desde sus principios – la creencia que en nuestra

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sociedad igulitaria y democrática, la libertad para contratar debe ser restringida en ciertos momentos, con el fin de permitir a todos los hombres (y lógico, más tarde, todas las mujeres) a ser libres de utilizar sus talentos para mejorar económicamente y para permitir a todos el beneficio proveniente de un mercado que opera eficientemente.

Nuestro deseo de brindar oportunidad económica y beneficios para todos fue útil para motivarnos a escudriñar más cuidadosamente las restricciones al comercio y – para generalizar exageradamente – eventualmente, para permitir estas restricciones únicamente cuando éstas promuevan eficiencias económicas deseables”.

De la misma manera, en la Unión Europea, los propósitos están claramente establecidos para proteger a los consumidores y asegurar la integración total del Mercado Común; así la Comisión de las Comunidades Europeas, en el Doceavo Reporte en Política de Competencias (p.12), señala que “El propósito de la política de competencia de la Comunidad Europea es en primer lugar, permitir a la competencia desempeñar su rol tradicional de ayudar a mejorar la distribución de los recursos, incrementar las capacidades de los empresarios para ajuste y satisfacer mejor los requerimientos de los consumidores; En segundo lugar, debe reforzar la unidad del mercado de la Comunidad eliminando los obstáculos para comerciar entre los Estados miembros”.

te deteriorando la estructura de la competencia efectiva.

3.- La competencia es un proceso dinámico La competencia es un proceso dinámico, induce al cambio y al progreso.

En un ambiente competitivo, las firmas estarán constantemente en busca de alcanzar alguna ventaja sobre sus competidores y en encontrar alguna forma de hacer más utilidades de sus clientes, lo cual es bueno. Es en esta búsqueda constante, que lo lleva al progreso, cuando algunos cambios son aceptados por los consumidores y tienen éxito; mientras que otros no son aceptados y no lo tienen.

Esto significa que en un momento determinado, a algunas firmas les irá bien, en cambio otras, fracasarán. Los dos casos son parte importante del proceso competitivo.

Esto puede ser confuso, porque el modelo económico básico de competencia tiene una solución fija llamada “equilibrio” cuando todos los bienes son producidos por los fabricantes más eficientes, todos los consumidores son tan adinerados como puedan ser; no existen monopolios y no hay utilidades excesivas porque los precios están fijados al costo marginal de producción.

Por su parte el poder judicial Europeo ha resumido el propósito de los Artículos 85 y 86 como “el mantenimiento de competencia efectiva dentro del Mercado Común” y “el esfuerzo de los autores del Tratado” fue “mantener en el mercado, competencia real o potencial”. Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. V. Comisión of the European Communities, (caso 6/72), Tribunal de Justicia Europeo, 1973, ECR 215, 1973, CMLR 199, 243, p.25, 21 febrero 1973.

El estado de “equilibrio”, no existe en el mundo real. Más bien, el mundo real, está trabajando constantemente hacia esas soluciones en varios mercados.

Tal como lo menciona el Tribunal de Justicia, las provisiones antimonopolio protegen a los consumidores contra “no sólo el abuso que puede perjudicar directamente a los consumidores, sino también abuso, que los perjudica indirectamen-

La superficie (y por lo tanto las líneas) están moviéndose constantemente hacia arriba y abajo con el movimiento continuo de los fenómenos de corto plazo de las ondas. Adicionalmente, todo el asunto está flotando corriente abajo lenta pero

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Sería más preciso si los gráficos tradicionales de la demanda y oferta fueran trazados no en un papel, sino en la superficie de un río en un día de viento.

No se pueden trazar líneas realmente, porque la superficie es líquida, no sólida.

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inexorablemente de una forma que no se nota, si sólo se enfoca la superficie.

No obstante para la política de competencia, es muy útil pensar en términos de un modelo básico. Efectivamente, esto es esencial. Pero también es esencial recordar que no es la única forma de mirar el mundo. La competencia es un proceso dinámico.

Pocos ejemplos ilustran la importancia de recordar que la competencia es un proceso dinámico. Así, el proceso es dinámico, significa que algunas firmas estarán temporalmente en posición de tener poder en el mercado, o de tener la habilidad de colocar precios significativamente por encima de sus costos.

Este hecho no significa que existen monopolistas o que ellos tienen una posición dominante.

El ejemplo más común es cuando la primera firma introduce un producto en el mercado; ésta, será la única vendedora, y por lo tanto, estará habilitada para colocar altos precios al producto, esto, por un tiempo.

Pero si no hay barreras por parte de otros para entrar al mercado, los altos precios y las utilidades serán una señal para que ingresen, y su competencia erosionará al aparente poder del mercado de la primera firma.

De igual manera, una firma, puede tener una gran participación del mercado, pero los cambios en el mercado pueden hacer de esa participación una pobre indicación de su poder real en él.

Conclusión La política antimonopolio es una herramienta, y un mecanismo que va en contra del monopolio; en virtud de que aumenta la producción, y reduce los precios. El monopolio, de hecho, esconde incompetencia e ineficacia; alimenta la indiferencia hacia los clientes; una falta de previsión y estancamiento.

En definitiva, la política antimonopolio existe para beneficio de los consumidores. La competencia, como antítesis del monopolio, brinda alternativas a los consumidores. Con alternativas, los

consumidores pueden obtener más producción y precios más bajos. No están forzados a negociar con aquellos que los tratan mal. Desde una perspectiva más extensa, la Competencia es un proceso dinámico.

Este proceso dinámico normalmente genera una abundancia de firmas que son las fuentes de la actividad económica. Estos centros de actividad económica se involucran en un proceso dinámico que produce innovación, crecimiento económico y también muy importante, una dispersión del poder económico y político. La competencia libera a los consumidores, tanto como individuos como actores económicos.

Estos últimos beneficios son reales e importantes fuentes de las bases de la política antimonopolio.

La política antimonopolio es contra el monopolio.

Si existiera conflicto entre crear un gran número de firmas y beneficiar a los consumidores, habría un amplio acuerdo de que el propósito de la política antimonopolio es para beneficiar a los consumidores. La política antimonopolio, y la Competencia producen un gran número de firmas y oportunidades para muchas personas, y esto es de gran beneficio para toda la sociedad y el Estado.

De lo expuesto, pretendemos hacer conciencia y a la vez nos permitimos sugerir de la manera más comedida, a las autoridades competentes, a la Función Ejecutiva, a la Función Legislativa; al sector empresarial público, y privado, al sector académico, y a todas las instancias de la sociedad, para que impulsemos la inmediata vigencia de la “Ley Orgánica de Competencia, Control y Regulación de los Monopolios”, o como se la pretenda denominar, a fin de que la República del Ecuador, cuente de manera inmediata con una normativa especial que promueva, proteja, y garantice la competencia, previniendo y eliminando las prácticas anticompetitivas, que tanto han hecho, y le siguen afectando al sector productivo y económico del país; a la inversión nacional y extranjera, y básicamente a la seguridad jurídica y al legítimo derecho que tienen todas y todos los consumidores.

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TEMERIDAD Y MALICIA PROCESALES AL BANQUILLO: CRÓNICA DE DOS LACRAS JURÍDICAS QUE PRETENDEN CONSOLIDARSE (PARTE I) I. INTRODUCCIÓN.Los inicios de la existencia del derecho1 se remontan prácticamente a los orígenes de la humanidad misma 2, sin embargo, respecto de los comienzos del proceso 3, 4 la doctrina mayoritaria es conteste que corresponden a tiempos inmemoriales, pero el principio del derecho procesal 5 6 (al margen que, al igual que el proceso, tampoco sea posible precisar una fecha determinada) estuvo determinado cuando ante la aceptación o legalidad del ejercicio de la venganza privada 7 (por el hombre primitivo) ésta rebasa sus límites, viendo por conveniente dotar de poder de decisión o autoridad a un jefe que brinde orden y justicia; pero esta autoridad pronto se convirtió en autoritaria: es en ese momento que aparece la necesidad que dicho jefe de grupo también tenga que someterse a una orden o autoridad; consecuentemente en ese momento nace el derecho procesal, específicamente en el derecho romano.

En ese sentido, tenemos que las legis actiones 8, constituyeron el sistema más antiguo de enjuiciar en el proceso civil romano 9, luego les sucedió la ley aebutia 10 y posteriormente el proceso extraordinario 11.

Sin embargo, es con la publicación de las siete partidas (1258) que aparece el moderno derecho procesal civil 12 , de las cuales la tercera reglamentó el procedimiento civil, donde se postergan > 36

en gran medida los principios del proceso común.

Posteriormente, es acogido por el Código de Enjuiciamiento en materia Civil peruano de 1852.

Luego, dicho proceso civil moderno se positivizó en 1855 en la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Posteriormente, se materializa en el Código de Procedimientos Civiles peruano de 1911, para dar origen al Código Procesal Civil peruano de 1993 vigente y finalmente, tenemos que sale a la luz el sui generis Código Procesal Constitucional peruano de 2004 (igualmente vigente), donde se concreta el avance o desarrollo del proceso civil o legal, ampliando sus alcances a través del proceso constitucional. Cabe precisar que los dos últimos Códigos mencionados son correspondientes con el derecho procesal civil contemporáneo peruano.

Empero, el derecho procesal general o en general precisan insoslayablemente de un debido proceso 13 14 , para poder cumplir sus fines; en tal sentido, dicho debido proceso es un derecho fundamental y una garantía 15 procesal (tutela jurisdiccional efectiva 16 17 18), pero además, este proceso debido presenta una naturaleza axiológica y social. En ese sentido, es lógica la desazón que experimentamos cuando precisamente este proceso que debe ser debido, es violado o atropellado por negativas prácticas procesales como la temeridad y mala fe (malicia) procesales, las cuales no hacen mas que

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JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE Ex Secretario General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú). Estudios de Filosofía y Psicología. Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Árbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en Derecho Público.

Diplomado en Razonamiento Jurídico y Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional, Enseñanza Superior del Derecho, Litigación Avanzada, Oratoria y Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil. kimblellmen@hotmail.com

impedir que el derecho cumpla o alcance su finalidad, desnaturalizándolo; más aún cuando dichas prácticas se ven lamentablemente acrecentadas, hasta cierto punto, incontenibles o inexorables como el tiempo.

El debido proceso, además, es reconocido en el inc. 3 del Art. 139 de la Constitución Política peruana, que señala: “son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.

Por otro lado, el debido proceso es un “derecho continente”, pues, contiene, agrupa o engloba otros derechos, los cuales se encuentran contemplados en una Convención y Convenio Internacional de DD. HH., así tenemos respectivamente: fue regulado como: i) garantía judicial ha sido regulado por el Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica 7-22/11/1969), denominada también Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) 19; y además, ii) el debido proceso, a través del derecho a un proceso equitativo, también fue contemplado por el Art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo Nº 11, completado por los Protocolos Nº 1 y 6 (septiembre 2003) 20.

Así tenemos que, ostentan la titularidad del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional no solamente las personas naturales, también las personas jurídicas de derecho privado (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC y Nº 4972-2006-PA/TC), así también, lo propio las personas jurídicas de derecho público (en efecto, el Tribunal Constitucional peruano –Exp. Nº1407-2007-PA/TC, 14/08/2008) –recientemente ha sostenido que, estas últimas (es decir, las personas jurídicas de derecho público) son poseedoras de dicha titularidad, incluso en la etapa prejurisdiccional a cargo del Ministerio Público.

Además, es preciso recordar que el debido proceso detenta tres modalidades: i) “jurisdiccional”, que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral, militar y comunal, ii) “administrativo”, que garantiza lo propio en sede de la administración

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pública, y iii) “corporativo particular”, que garantiza también un debido proceso entre particulares. Asimismo, posee dos dimensiones: i) “adjetiva o formal”, como garante de un desenvolvimiento o desarrollo procesal debido, y ii) “sustantiva o material”, como garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una sentencia justa.

Empero, el debido proceso desgraciadamente se desnaturaliza o enturbia sobremanera, cuando somos testigos que fenómenos como la malicia y temeridad procesales hacen su permanente y nefasta aparición en él; es más, dichos fenómenos del proceso no solo se han limitado a elevar su incidencia (así como su correspondiente cuota de perjuicio en los procesos 21), en las ramas procesales tradicionales, tales como: el derecho procesal civil 22 (derecho procesal raíz o matriz, originario o primigenio- dado que de él nacen o adoptan su estructura los demás derechos procesales no únicamente peruanos-), derecho procesal penal, derecho procesal laboral, derecho procesal registral, derecho procesal notarial, entre otras; sino que han ingresado también a manifestarse y ganar terreno (cada vez más) en las nuevas, novedosas y recientes, tales como: el derecho procesal empresarial, derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, derecho procesal deportivo, derecho procesal electrónico, derecho procesal regulador, derecho procesal global, derecho procesal ambiental, derecho procesal penal económico, derecho procesal internacional, derecho procesal comercial, derecho procesal tributario aduanero, derecho procesal societario, derecho procesal marcario; entre otras.

Ingresemos pues, sin más preámbulos a desentrañar lo relacionado a las harto debatidas, combatidas y en su momento permitidas, taras jurídicas procesales (como la malicia –mala fe– y temeridad), las mismas que amenazan seriamente a convertirse en los flagelos jurídicos más perjudiciales de la presente era contemporánea.

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II. DE LO CORRECTO A LO INCORRECTO.Los efectos de la temeridad y malicia (mala fe) procesales generan que el derecho se distorsione, de emblemático a paradójico, tal como lo da a entender Fernando De Trazegnies: “En la Europa del siglo XI, las primeras Universidades se fundan para enseñar Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un azar cultural: las Universidades nacen con miras al Derecho, porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de pensamiento riguroso… los estudiantes no acudían a formarse como juristas, sino como hombres; o quizá, creían que formándose como juristas eran hombres mas completos (El Mundo, octubre 1994) 23”.

En ese sentido, es preocupante el cambio de rumbo o dirección –en sentido contrario, diríamos: de la corrección a la incorrección– del sentido de la profesión de abogado, es decir, que mientras en sus inicios era ciertamente auspicioso, con el transcurso del tiempo se deformó o se inclinó a favor (aunque no mayoritaria, pero cada vez en aumento) de la temeridad y malicia (mala fe) procesales.

Sobre todo cuando de la denominación misma del área de estudio, conocimiento o saber del abogado (derecho 24) se puede desentrañar sus significados o acepciones básicas (recto, correcto), que aluden a lo sensato, justo, razonable, honesto, legal, lícito, procedente; que debe lógicamente caracterizar a la quintaesencia de la abogacía, como lo fue en sus inicios y debe continuar siéndolo.

Pero, es más preocupante aún si tomamos en cuenta que el proceso se ve desnaturalizado por el litigio malicioso o abuso del derecho de litigar (así, con mucha razón es harto sabido –en el Orbe- que comúnmente en el proceso aflora y se desenvuelve campante lo más oscuro y retorcido de la miseria humana). Más aún cuando los que violentan o violan el proceso reclaman que sus argucias ilegítimas sean accedidas en nombre de la vigencia y defensa misma del debido proceso.

Así, el juez de la causa, en el ejercicio de su función de administrador de justicia y defensor de la corrección del proceso, no puede permitir que las partes, por cualquier medio o modo, festinen el

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D proceso; dicho en otros términos, el magistrado es y tiene que comportarse como garante del fiel cumplimiento del debido proceso en el juicio.

Además, las partes y los abogados deben tomar en cuenta que al hacer fraude, estafa o incorrección en el proceso, o accionar con temeridad procesal, no solo incurren en abuso del derecho, sino que también vulneran las atribuciones y majestad del juez, los derechos de la parte contraria, y también, por si fuese poco, el debido proceso.

La actuación procesal racional colabora facilitando la finalidad buscada por el accionante. Una actuación procesal irracional minimiza o lo conculca, perjudica o destruye. Se debe combatir, la irracionalidad procesal usada tanto para dilatar el proceso, como también para evitar la imposición de una sanción. El litigante que varía o frustra el fin del ordenamiento procesal acciona desviadamente; genera la desnaturalización del mismo, además de incurrir en inconstitucionalidad e irrazonalibilidad. En ese sentido: “toda irrazonabilidad es inconstitucional… la regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual, la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución” 25.

III. ACERCA DE LA TEMERIDAD PROCESAL.La temeridad procesal “consiste en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sin razón” 26.

La temeridad no es otra cosa que una acción, en este caso actuar procesal, que desborda lo normal, lo razonable y lo debido, así como ataca valores morales del demandado quien se ve obligado a defenderse, si es que lo puede hacer sobre afirmaciones tendenciosas. Sin embargo, quien acciona defendiéndose, aunque sea claro conocedor de su culpabilidad, no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- en previsión de no ser víctima de un abuso de derecho 27.

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Litigar con temeridad o accionar con temeridad en el juicio es la defensa sin fundamento jurídico.

Es la conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón y/o falta de motivos para deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello, así lo hace, abusando de la jurisdicción, o resiste la pretensión del contrario.

La conciencia de no tener razón o el saberse actuando sin poseer de razón legal, es lo que condiciona la temeridad. El comportamiento de temeridad se refleja ante el magistrado, a través de toda la actuación en el proceso por lo absurdo, caprichoso, etcétera, de las pretensiones o defensas 28.

Por otro lado, recurrir al tedio, aburrimiento y en consecuencia extender o prolongar el tiempo del proceso alegando un sin fin de coartadas, ya sea, enfermedad o viaje con la finalidad de acrecentar la cantidad de los honorarios y lo que es peor muchas veces en casos donde se sabe a ciencia cierta que no se podrá ganar; son claros ejemplos del actuar temerario a nivel procesal. La declaración del Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, es muy clara y evidente, al señalar que: “El 60% de los expedientes que existen en los órganos jurisdiccionales corresponde a procesos chatarras, frívolos, que no tienen fundamento legal o fáctico, pero que son presentados impunemente por abogados inescrupulosos, sobrecargando el sistema y volviéndolo más ineficiente”.

La temeridad no es de reciente data, ya que en el derecho romano la parte vencida era condenada al pago de las costas de la contraria, tomándose como base la idea de la temeridad en el proceso.

Luego, se introdujo el principio del vencimiento como justificativo del pago total de las costas. En ese sentido, tenemos que Piero Calamandrei, en su obra “Elogio de los jueces escrito por un abogado”, señala en lo referido a ciertas relaciones entre los abogados y la verdad, así como analiza la obligada parcialidad del defensor, en ese sentido refiere: “El abogado, como el historiador, traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados…” 29.

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Vemos imprescindible definir los términos “temerario y temeridad 30”, en ese sentido tenemos que: i) El primero significa: “imprudente; quien desafía los peligros. Pensamiento dicho o hecho sin justicia ni razón; y en especial cuando ataca valores morales del prójimo”, ii) El segundo, constituye una: “acción arriesgada, a la que no precede un examen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los medios de sortearlos.

Juicio temerario, el formulado sin la debida razón y fundamento. En lo psicológico y en la resultante vital, la temeridad, alineada en cierto grado en la actitud suicida, cuando el desafío entraña contingencias considerables para la existencia o la integridad física, encuentra móviles desde el interés más egoísta al sacrificio más excelso; ya que corresponde a actuaciones que se escalonan desde la agresión y el despojo delictivo al salvamento del prójimo y a intentos heroicos. En la esfera jurídica concreta, el litigar con temeridad, sin probabilidad al menos de que la causa pueda triunfar por hechos favorables o argumentos aún débiles que alegar, lleva consigo la condena en costas. En los ordenamientos procesales donde tal medida no se funda, cual exige la responsabilidad civil, el hecho del vencimiento; sin excluir un posible recargo, ya punitivo, por movilizar de mala fe a la justicia”.

Debemos tener presente que el magistrado, en lo referido a la temeridad procesal, es responsable de supervigilar el proceso desde dos perspectivas: i) desde el litigio o tema de fondo y ii) desde el actuar o comportamiento de las partes. Así lo señaló Eduardo Couture en el Proyecto del Código de Procedimiento Civil uruguayo: “…ningún campo es más apropiado que el del proceso para poder efectuar una vigilancia directa sobre la buena fe.

Allí está el magistrado que es, simultáneamente, juez del conflicto y juez del proceso. Él discierne, dentro del ámbito del mismo juicio, no solo quien tiene razón, sino también como se han comportado los que pretenden tener razón…”.

IV. SOBRE LA MALICIA PROCESAL.Además, es importante precisar o tener en claro los significados de temeridad y malicia. Así,

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tenemos que: i) “La primera, consiste en la conducta de quien sabe o debe saber su mínima razón para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción; y ii) La segunda, se configura en cambio, por el empleo arbitrario del proceso o actos procesales, en contraposición a los fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista. Abusa y agrede a la jurisdicción” 31 .

Malicia procesal es “la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe” 32. Malicia es, por ejemplo, confabular con el notificador para que notifique en un domicilio diferente del que consta en la cédula, con el oscuro propósito que el demandado o notificado pierda sus derechos por la no comparecencia en término al proceso.

La temeridad se evidencia en tanto se vincula con el actuar o proceder procesal de fondo y la malicia se identifica mas bien con la forma valiéndose de lo que está regulado, abusando de ello. Sin embargo, no debemos perder de vista que tanto la temeridad como la malicia- mala fe(demostrados) en que incurre el litigante deben ser sumaria y ejemplarmente sancionadas por el juez del proceso.

El legislador peruano no hace referencia expresa al término “malicia procesal” o “malicia” (solo menciona “mala fe”), sin embargo, si lo hace de manera implícita, dado que, por ejemplo, el inc.

6 del art. 112 del Código Civil peruano advierte: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.

Ergo, la malicia, además de entorpecer, requiere ser “reiterada”. Al respecto, consideramos que dicho deslinde y precisión son imprescindibles

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y urgentes de realizarse, así como mostramos nuestro desacuerdo con la exigencia de la reiterancia referida para el caso de la mala fe o malicia procesal. Sin embargo, dichas disquisiciones desarrollamos en el acápite VI - intitulado “El artículo 112 (“no deslindado”) del Código Procesal Civil peruano”-, así como en las reflexiones finales y sugerencias, respectivamente.

Improbus deviene de improbe e improbe significa con maldad o perversamente, de modo defectuoso, injusto e irrazonado. Es quien activamente tiende trampas y/o estafas procesales con una subjetividad dolosa, con la finalidad de engañar al juez y derrotar y/o dañar o perjudicar a la parte contraria, recurriendo al uso de medios ilegales y falsos para obtener el resultado propuesto.

Finalmente, hablando en términos “jurídico deportivos”, diríamos que la temeridad y malicia (mala fe) procesales son opuestas o antagónicas al fair play (“realización de la actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o dañar intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y probidad, con un comportamiento adecuado y esperado; bajo estos lineamientos el deporte debe ser realizado honradamente, sin dañar a la otra parte, presupone justicia, igualdad, lealtad, honestidad, aceptación y respeto al adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros valores morales” 33 ) 34 ; consecuentemente reiteramos que la malicia o mala fe procesal, es en cierta forma, la negación o violación del fair play aplicado a lo jurídico.

Litigar temerariamente, es actuar de mala fe, con la idea de lograr beneficios en base a mentiras, engaños, ocultar información, etc. Así también, quien inicia una demanda, o interpone una excepción sabiendo que no tiene un mínimo de razón, incurre en temeridad litigante. Por otro lado, consideramos que proceder maliciosamente en una suerte de confabulación abogadil consistente en burlar al magistrado con el propósito de conseguir un beneficio (que no le corresponde legalmente) en la causa y en perjuicio también del patrocinado, muchas veces no solo para ocultar sus errores de patrocinio, sino también para incrementar sus honorarios de manera ilegal prolongando (el demandado que interpone excepciones, defensas y recursos sin fundamentos serios, con la única finalidad de dilatar o entorpecer) innecesariamente un juicio muchas veces cuasi eternamente35; es asumir una conducta procesal de improbus litigatur.

V. LITIGANTE TEMERARIO.La aparición del término temerario procesal o litigante temerario se produce en los inicios de la culpa aquiliana o extracontractual de la ley del mismo nombre, siendo las costas una forma de pena civil contra quien sin razón alguna ejercitaba una acción o temerariamente se oponía a ella, generándose un daño evidentemente injusto que debía ser definitivamente reparado.

El litigante temerario, denominado por Justineano “improbus litigatur” (contendiente deshonesto, pleitista de mala fe), tiene una naturaleza binomia o bifronte, es decir: i) demanda o se excepciona a sabiendas de su falta de razón o sin motivo valedero, ejerciendo una litigación bizantina, ii) activando la prestación de la función jurisdiccional basándose en motivos fútiles, lo que constituye una actualización del supuesto de falta de lealtad o de probidad procesal.

Verbigracia, el litigante temerario es quien altera el proceso, pues, falsifica, corrompe, cambia, cercena, destruye o sustrae la prueba ya incorporada al mismo, o amenaza, coacciona, soborna o engaña a un testigo; porque de esa manera el magistrado probablemente decidiría muy distinto a lo que debiera (a lo justo), obviamente en perjuicio de la parte contraria.

Consecuentemente, el temerario procesal o “improbus litigatur”, es quien ha actuado indistinta o concurrentemente con temeridad procesal o con malicia (mala fe) procesales. Por ende, consideramos válido utilizar el término maliciario procesal, como sinónimo de temerario procesal, dado que este último abarca o incluye a la temeridad y a la malicia (mala fe) procesales.

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VI. EL ARTÍCULO 112 (“NO DESLINDADO”) DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO.Solo para efectos académicos abordamos el tema que el legislador peruano (a diferencia de la temeridad procesal) no hace referencia expresa al término: malicia procesal, sin embargo, desde nuestro punto de vista sí lo hace pero utilizando un sinónimo (la mala fe), dado que el inc. 6 del Art. 112 del Código Civil peruano advierte: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso” (el subrayado, resaltado y cursiva son nuestros). Así, consideramos que, la malicia, además de entorpecer el proceso, requiere ser reiterada. Referimos que es la mala fe o malicia la que se configura con la reiterancia mencionada textualmente en el citado artículo, ergo, la temeridad procesal (acto arriesgado, sin razón o fundamento y sin posibilidad de éxito) no significa lo mismo que la malicia o mala fe procesal, sino que es difícil comportarse reiteradamente como temerario en el proceso.

Empero, como afirmar que la mala fe que sanciona el Código Civil peruano, significa lo mismo que la malicia (o viceversa) no es suficiente; procedemos a realizar la fundamentación requerida. En primer lugar, necesitamos tener a mano el significado de mala fe que está relacionado con la maldad, la cual es “una acción mala e injusta”; y así también el de malicia que es (de forma concisa) “el empleo arbitrario u obstruccionista del proceso”, En segundo lugar, tenemos que en dicha definición última) hay dos términos que desarrollar (arbitrariedad y obstruccionismo). En tercer lugar, tenemos que: i) arbitrariedad, implica un “actuar contrario a lo justo, caprichoso o engreido”, y ii) obstruccionista, nos habla de “dificultar, entorpecer, impedir, retardar o dilatar”. En cuarto lugar, tenemos que la maldad es un acto malo o injusto, así como también el que la arbitrariedad y obstruccionismo denota injusticia.

En quinto lugar, consecuentemente tenemos que mala fe y malicia son sinónimos.

Ahora, tomando como premisa dicha sinonimia (entre mala fe y malicia procesales) y dado que el

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Art. 112 del Código Civil peruano no solamente no menciona textualmente (como ya dijimos) la malicia, pero sí la menciona, diremos, utilizando un sinónimo: la mala fe. Pero el asunto no acaba ahí, va mas allá, porque en dicho artículo (que tiene siete incisos), el término mala fe solo es nombrado en el encabezado o inicio del mismo, consecuentemente, no precisa qué incisos están referidos a la temeridad y cuáles a la mala fe o malicia.

En ese sentido, utilizando las consideraciones y precisiones conceptuales anteriormente expuestas, realizamos los deslindes necesarios de los siete incisos que contiene el art. 112 del Código Civil peruano, que solo se limita a indicar “se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos”: i) “Inc.1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio”.

Consideramos que el presente inciso está referido a la temeridad procesal. ii) “Inc. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”.

En este inciso, para nosotros, está dando a conocer la temeridad procesal. iii) “Inc. 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente”. Nuestro punto de vista es que este inciso se refiere a la temeridad procesal. iv) “Inc. 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”.

Este inciso es considerado por nosotros como malicia o mala fe procesal. v) “Inc. 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios”.

El presente inciso, para nosotros, está avocado a la mala fe o malicia procesal. vi) “Inc. 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y”.

Este inciso, a criterio nuestro, es correspondiente con la malicia o mala fe procesal. vii) “Inc. 7. Cuando por razones injustificadas las

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partes no asisten a la audiencia generando dilación” (Inciso agregado por el Artículo 2 de la L. Nº 26635, en fecha 23-06-96).

Este inciso, es a nuestra consideración, conteste con la mala fe o malicia procesal.

VII. TEMERIDAD Y MALICIA VS. PRINCIPIOS PROCESALES.En primer lugar, tenemos que la temeridad y malicia procesales se identifican con la farsa, con la estafa en el proceso, con la ilegalidad, con el abuso del derecho. En consecuencia, son totalmente contrarias a los principios procesales que salvaguardan los derechos de las partes y de terceros, principios que pueden entenderse a nivel genérico, o específico, es decir, ya sea a nivel de un proceso constitucional u ordinario.

Empero, en segundo lugar tenemos que respecto de los principios procesales: Hernando Davis Echandía afirma la importancia de los principios de la buena fe y la lealtad procesales 36 (este último, denominado también, principio de moralidad 37 y principio de conducta procesal 38): “La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aquéllas y éstos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar tanto aquella como el fraude procesal”.

En ese sentido, no se puede accionar, en sede judicial, con temeridad y/o malicia procesales si se es respetuoso de los principios señalados, ya que la malicia y temeridad procesales son totalmente opuestas o antagónicas respecto de los principios de la buena fe y la lealtad procesales.

VIII. TEMERIDAD Y MALICIA PROCESALES EN LA LITERATURA.Nadie como Carlos Ramos Núñez para deleitarnos magistralmente al recorrer los pasajes de diversas como no pocas obras literarias asociadas al mundo jurídico, en efecto menciona de la obra “El tigre blanco” de Alonso Cueto: “El inescrupuloso Carranza resumía su práctica profesional en

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una frase peruana muy extendida entre quienes corrompen y quienes se dejan corromper: ¿cómo arreglamos?. La expresión supone un tácito en-

tendimiento entre los interlocutores que dan por sentado que, no obstante cualquier impedimento legal o ético, llegarán a un acuerdo que los sustraiga de la norma” 39. El subrayado, resaltado y cursivo, son nuestros.

La frase peruana (en forma interrogatoria) referida anteriormente delata o da a entender que la misma se convierte en un agujero negro donde lógica y lamentablemente se entiende tiene cabida tanto la temeridad, como la malicia procesales y más, por decir lo menos.

IX. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO.9.1. DEFINICIÓN.Esta teoría refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (malicia) y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa, injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o inadecuada.

Cabe dejar constancia que generalmente dichas inconductas perturbadoras del proceso (que son producto del uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una supervigilia minuciosa y permanente del proceso.

Por otro lado, señalamos que el referido acto denominado o calificado como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a la sociedad, al margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y justicia.

Gonzalo Fernández de León, dice que “desde el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de aquellos que son ilícitos por naturaleza o costumbre” 40.

Así también, Couture define al abuso del derecho como una “forma excesiva y vejatoria de acción u

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omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa” 41.

Para Raúl Chanamé Orbe, el abuso del derecho es una “figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesariamente con el fin de beneficiarse” 42.

Luis Ribó Durand, refiere acerca del abuso del derecho como, “…la posibilidad de que un sujeto de derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es titular, ejercite dicho poder de forma antisocial” 43.

Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es un “acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)” 44.

Pedro Adrián Infantes Mandujano, advierte que el abuso del derecho consiste en la “ilicitud de ejercer una facultad, potestad, derecho más allá de lo permitido moral o legalmente, también aprovecharse de una situación u objeto con la misma finalidad. El abuso puede ocasionarlo una persona teniendo como base un hecho lícito pero con finalidad ilícita… que se sale de los límites de la justicia, la equidad, la ley y la razón” 45.

Cabe señalar que el proceso evolutivo de la aceptación o reconocimiento de la conducta procesal abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal individualista y ii) su homóloga contemporánea; donde la primera alegaba que no había motivo de positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de pros-

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cribir dicha inconducta procesal, vía prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha confrontación resultó faustamente triunfante la segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del proceso propia de la Escuela eficientista del proceso civil; además de contener un loable propósito jurídico social solidario.

Por otro lado, consideramos, respecto del nomen juris “abuso del derecho”, que las denominaciones más apropiadas son: “abuso del proceso”, “abuso en el proceso” o “abuso de los derechos procesales”, dado que si bien es cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o postergar- sacando ventaja de manera ilegítima- la sentencia o sus efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal.

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta como opuesto o antagónico al principio de la proscripción del abuso del proceso- este principio se fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al limitar la aplicación de la finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su momento- invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo dicho.

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a su convalidación, y su advertimento debe arribar a la eventual nulidad de las mismas, además de las responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el sujeto del proceso abusivo del derecho. Así también, se debe tener en cuenta que la sanción al abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que básicamente desvirtuaría su función correctiva.

9.2. NATURALEZA JURÍDICA.Es curioso, por decir lo menos, el amplio abanico de teorías que postulan argumentos para inten-

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D tar determinar la naturaleza jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea muy clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa.

Inclusive, actualmente la doctrina aún no es conteste respecto de la precisión de la uniformidad de su naturaleza jurídica.

En ese sentido, a decir de Abraham Luis Vargas 46, quien citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que reclaman para sí la exclusividad de adjudicación de la naturaleza jurídica del abuso del derecho: i) del acto sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la culpa, vi) del dolo genérico, vii) del dolo intención de perjudicar, viii) del dolo intención de beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del exceso de destino, xi) del interés, xii) del enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del riesgo creado, y xv) del fin económico social.

9.3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN.Si bien es cierto que la teoría del abuso del derecho fue ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización ilimitada del derecho subjetivo en el proceso, ésta aparece inicialmente en la jurisprudencia francesa, pasando –a inicios del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se convierte en el pionero, de los ordenamientos jurídicos del mundo, en establecer taxativamente el abuso del derecho como principio– a positivizarse en las legislaciones europeas y latinoamericanas, principalmente; no logrando ser incluida aún en el derecho del commun law (donde utilizan la teoría de los actos ilícitos o la indebida interferencia en los intereses ajenos para combatir el abuso del derecho).

Por otro lado, tenemos que la jurisprudencia del antiguo derecho francés aplicó en numerosos casos el principio del abuso malicioso 47 . Luego, el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, denominado también BGB) señaló: “el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando solo puede tener por fin dañar a otro”, siendo refrendado por su correspondiente par adjetivo (Zivilproze ordnung, conocido también como ZPO) al esta-

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blecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos de prueba de la conducta procesal de las partes atendiendo al contenido íntegro de los debates. Posteriormente, también hicieron lo propio sus pares civiles suizo, soviético, peruano, italiano, entre otros. En ese sentido, tenemos que cuasi recientemente la Constitución peruana (1993) incluyó en su texto la prohibición del abuso del derecho, en su artículo 103 in fine. Es así como progresivamente el abuso del derecho demuestra claramente su avance desde la doctrina, pasando por la jurisprudencia, para finalmente lograr positivizarse.

Este proceder procesal anómalo (abuso del derecho), “supone el ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados límites, lo que genera perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular… es famosa la tesis de Calvo Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no menos destacada sentencia del Tribunal Supremo español, del 14/02/1944 que modificó el criterio- de “quien ejercita su derecho no daña a nadie”-, a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya en otras, el subjetivo, se instauró una corriente judicial de sanción al abuso; preparando así el terreno para la posterior incorporación de la condena del abuso del derecho en el Código Civil español” 48.

9.4. SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL DERECHO.Consideramos que pueden incurrir en uso abusivo del proceso la totalidad de los sujetos procesales: Las partes.- Cuando solicitan o reclaman derechos inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente a un magistrado ante la Oficina de Control de la Magistratura- OCMA- (en este tipo de quejas incurren también no pocos abogados). ii) El abogado.- 49 A través de la interposición de recurrentes medidas cautelares, el planteamiento de ilegales recusaciones, accionar judicialmente a través de los recursos más perjudiciales para la parte contraria, de quei)

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iii) iv)

v) vi)

brantamiento de procesos, reclamar un derecho sin haber agotado la vía previa, interposición de recursos de todo y por todo con el evidente propósito de dilatar o impedir la finalización del proceso o la ejecución de una sentencia.

Los auxiliares jurisdiccionales.- Mediante el ocultamiento de documentos.

Los notificadores.- Al notificar en lugar distinto a la verdadera dirección de la otra parte.

Los terceros.- A través de inconductas procesales de peritos, y El juez.- Al correr excesivamente traslados a la partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar recursos o declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios probatorios abiertamente procedentes o improcedentes respectivamente, incurrir en morosidad judicial injustificada o no sancionar (omisión cuasi cómplice) el accionar procesal abusivo de cualquiera de los sujetos señalados.

9.5. FORMAS PARA DETERMINAR DICHO ABUSO.Contamos con tres parámetros, maneras, modalidades o criterios para establecerlo: Subjetiva.- Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una conducta procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de dañar a otro. ii) Objetiva.- En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente en el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar la finalidad del derecho. iii) Ecléctica.- Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del derecho. En otros términos, el presente criterio ecléctico o mixto considera la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas. i)

9.6. EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.Respecto de los efectos que se generan como

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consecuencia de la aplicación o acción comisiva del abuso del derecho o procesal, Juan Alberto Rambaldo 50 nos da luces al acotar que: “Es lógico que varíen los efectos de la comisión del abuso procesal, según: i)

La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso), ii) El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realización del acto abusivo, iii) La magnitud y, iv) La reparabilidad del daño causado”.

X. COSTAS, COSTOS, MULTAS, RESPONSABILIDADES Y SANCIONES.10.1. COSTAS.Según el Código Procesal Civil peruano (Art. 410), las costas están constituídas por i) las tasas judiciales, ii) los honorarios de los órganos de auxilio judicial y iii) los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

La costas o gastos son de aplicación a la parte vencida (se aplican de oficio), tanto como los costos, pueden ser convenidos por las partes cuando el proceso concluye por transacción o conciliación. Notificadas las costas deben ser canceladas de manera inmediata, caso contrario se podrá cobrarlas por la vía forzosa.

Hugo Alsina 51 sostiene que “en los inicios del antiguo derecho romano no se conocían las costas, cada litigante abonaba sus propios gastos… tampoco se conocieron en Francia hasta la edad media, en que se comenzó a aplicar una multa a quien sucumbía en el pleito, de donde derivó la costumbre”.

El maestro Chiovenda 52, manifiesta: “la máxima de que el vencido ha de pagar necesariamente al vencedor los gastos o costas del juicio corresponde ya a la última fase del derecho romano.

Anteriormente la condena en costas, no se imponía sino al vencido temerario, entendida la temeritas, al igual que la calumnia, como conse-

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D cuencia de lo injusto. En días más remotos aún no tenía lugar el reembolso de gastos entre las partes contendientes, pues quedaban a cargo del vencedor y del vencido, a no ser que uno de ellos tuviera derecho a exigirlas de un tercero ajeno al pleito, pero responsable de él”.

Para Jaime Guasp 53, “las costas son una parte de los gastos procesales: una species de un genus más amplio que abarca todos los desembolsos de carácter económico que el proceso puede producir”.

Según explica Pedro Sagástegui Urteaga 54, “la expresión costas tienen varios sentidos: i) Cantidades fijas e inalterables que se adeudan al Estado con ocasión del proceso ii) Condena accesoria impuesta en sentencia por su conducta procesal iii) Indemnización a cargo de la parte vencida en proceso civil a favor del vencedor, cuando el juez condena al resarcimiento de esa parte de los gastos causados iv) Es propio de los sistemas del civil law. En el derecho anglosajón se denomina expensas o fees”.

Por otro lado, Raúl Chanamé Orbe 55 refiere que las costas son “gastos ocasionados a las partes litigantes con ocasión del proceso judicial, que se cuantifican en un valor económico. Las costas son: i) procesales (actuaciones y diligencias) y ii) personales (honorarios de abogado, etc.).

Henri Capitant 56, señala: “costas es el conjunto de gastos tasables efectuados por las partes en el curso o con ocasión de un juicio y que constituyen el objeto de una condena especial en el fallo; en principio se ponen a cargo de la parte vencida”.

10.2. COSTOS.Se debe entender por costos genéricamente como una indemnización impuesta por el magistrado como resarcimiento. Sin embargo, el Código procesal civil peruano (Art. 411) establece que son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento des-

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tinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.

Couture señala: “los costos son 1.- Cantidades variables que como los honorarios profesionales, se adecuan a los que prestan servicios a los litigantes o a la justicia. 2.- Condena accesoria que el juez impone a quien ha litigado con malicia que merece la nota de temeridad, o en los casos en que es preceptiva por disposición de la ley. 3.Indemnización que debe el vencido al vencedor cuando el juez, por ministerio de la ley o por apreciación de la conducta de aquél en juicio, condena al resarcimiento de esa parte de los gastos causídicos” 57 .

10.3. MULTA.Se encuentra constituida por una sanción económica con la singularidad de estar destinada a ser ingresos propios del Poder Judicial. Sin embargo, a diferencia de las costas, no está regulada la exoneración de la misma. En consecuencia, se entiende que el juez debe ponderarla debidamente para no ocasionar angustias económicas excesivas en la parte vencida.

Henri Capitant 58 afirma que multa de procedimiento “es una multa considerada, a menudo como una variedad de la civil, y cuya función es asegurar el juego regular de un procedimiento, ya sea obligando a cumplir una formalidad o previniendo el ejercicio abusivo de un recurso”.

Antiguamente las costas importaban una suerte de prohibición de imponer otra sanción como sería la condena a pagar un resarcimiento suplementario (multa). Sin embargo, en la actualidad es casi de común aceptación en el derecho latinoamericano que contempla a su vez la temeridad procesal. Así por ejemplo: el artículo 22 de la Ley colombiana 446 de 1998 establece lo relacionado a la imposición de multas por entorpecer el normal desarrollo del proceso, obstruir la práctica de pruebas, entre otros 59 .

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1 El derecho es un sistema u ordenamiento jurídico de normas obligatorias, sistemáticamente jerarquizadas, que regulan el desenvolvimiento de la vida humana en sociedad. Es un arte, una

disciplina que crea, desarrolla, interpreta, ordenamientos y principios jurídicos. No es ya un mero conjunto de normas (positivismo), tampoco fue o posee carácter de ciencia. El derecho (al margen que actualmente la doctrina mayoritaria peruana sea conteste con la tridimesionalidad- i) hecho, ii) derecho y iii) norma- del mismo) debe ser ya entendido, estudiado, interpretado y enseñado, como mínimo, desde una naturaleza octodimensional inescindible (según el profesor José Antonio Silva Vallejo, el derecho presenta ocho dimensiones): i) normas (conjunto de leyes positivas) ii) hechos (realidades del derecho) iii) valores (justicia, libertad, seguridad, igualdad, etc.) iv) tiempo jurídico (plazos, tiempos, condiciones, retroactividad, ultractividad, etc.) v) espacio jurídico (lugar donde se concreta o manifiesta el derecho) vi) historia (épocas y periodos determinados) vii) ideologías (intereses detrás del derecho) y viii) vivencias (experiencias que determinan situaciones y actitudes frente al justiciable). A la citada visión octodimensionalista del derecho, le agregamos que el derecho tiene que ser abordado además, a la luz de sus fuentes y principios generales.

2 Cabe precisar que el derecho en el inicio de la humanidad era conducente con el estado de naturaleza (ante la inexistencia del Estado, Estado que debió su aparición o fue producto del contrato

social que en su obra del mismo nombre Jean-Jacques Rousseau, desarrolló ampliamente), es decir, con el ejercicio de la justicia privada o venganza privada.

3 Proceso es un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la explicación de los mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas (partes) con

una o más personas desinteresadas (jueces, oficio judicial)… proceso es un método para la formación o para la actuación del derecho, sirve al derecho; por otra parte, en cuanto esa formación o actuación, en razón de los conflictos de intereses que tienden a regular y también de los otros en que se resuelve el proceso mismo, está regulada por el derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo cual la relación entre derecho y proceso es doble y recíproca. (Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol. I. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1959, pp. 21- 22).

4 Por otro lado, es imperativo destacar que con gran acierto el gran jurista Hugo Alsina, denota que el proceso es un organismo muerto, inerte, sin vida propia, que avanza al tiempo construyéndose

en virtud a los actos de procedimiento que ejecutan las partes y el juez; y que esa fuerza externa que lo mueve o que le proporciona existencia: vida; se denomina impulso procesal. (ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Parte General. 2ª Edición. Ediar Soc. Anon. Editores. Buenos Aires, 1963, p. 448.)

5 Consideramos que el derecho procesal es la rama del derecho público cuya finalidad es la constitución de órganos estatales de tutela jurídica a los justiciables, así como las condiciones, formas

y efectos de desenvolvimiento de los actos procesales; en el marco de un sistema jurídico determinado y a la luz de un debido proceso. Este derecho adjetivo tiene por fuentes a: i) la ley ii) la costumbre iii) la jurisprudencia y iv) la doctrina.

6 El derecho procesal pionero o inicial, al que denominamos derecho procesal madre, dado cuenta que a él deben su existencia los derechos procesales de las distintas ramas del derecho, tuvo

su aparición u origen en el Clásico y Bajo Imperio romano.

7 Si bien es cierto que el Estado peruano se encuentra regido por un estado de derecho dejando muy atrás al, en su momento, estado de naturaleza del hombre primitivo, es ciertamente

paradójico que en el actual estado de derecho persistan legalmente resquicios del antiguo y casi extinto a nivel mundial estado de naturaleza; claros ejemplos de ello advertimos en el inciso 2. del art. 1971 del Código Civil peruano que contempla inexistencia de responsabilidad: “en legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno”, y el art. 920 del mismo código indica acerca de la defensa posesoria extrajudicial: “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. En ese sentido, queda claro que en dichos supuestos es perfectamente legal y legítimo (en un Estado de Derecho como el nuestro, actuar abierta y justificadamente en sentido opuesto, es decir, conforme o de acuerdo a un estado de naturaleza) hacer uso impunemente de la auto justicia, auto tutela o justicia por mano propia para hacer valer individualmente nuestros derechos, sin necesidad de recurrir a la vía judicial).

8 Las legis actiones fueron el sistema más antiguo del proceso civil romano (primer periodo o “monárquico”), el mismo que cayó pronto en desuso (por sus complicados y estrictos formulismos, ya

que bastaba un error mínimo del rito formular para perder la causa; estos formulismos se contraponían con la sencillez y elasticidad necesarias de una administración de justicia ágil y eficiente) y fue completamente olvidado. Consistían en declaraciones solemnes que las partes tenían que pronunciar frente al magistrado. Es este procedimiento prevalecía la voluntad de las partes y el juez se limitaba a controlar si dicha actividad era conforme al formulismo de la ley y a intervenir como moderador. Existieron cinco tipos de legis actiones: i) Legis actio sacramentum (para reclamar una cosa o un derecho) ii) Legis actio per iudices postulationem (para reclamar pagos de deudas de dinero cierto y participación en herencia) iii) Legis actio per conditionem (para exigir un pago pecuniario y reclamación de cosa determinada) iv) Legis actio per manus iniectionem (contra la persona sentenciada al pago de una cantidad de dinero) y v) Legis actio per pignoris capionem (facultad de adueñarse de la cosa del deudor insolvente). (Vide así: CHIAUZZI, Honorato. Derecho romano. Ediciones Peisa. Lima- Perú. 1982, p. 203).

9 Veni IGLESIAS, Juan. Derecho romano. 7ª edición. Editorial Ariel. S.A. Barcelona. 1982, pp. 202- 205.

10 La ley romana aebutia (segundo periodo o “republicano”), se caracterizó por la actitud distinta por parte del magistrado, el cual luego de oir a las partes, entregaba al actor una instrucción

escrita o fórmula mediante la cual designaba al juez y fijaba los elementos que debían ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia y que consistían en los hechos y el derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas opuestas por el demandado. Dicha fórmula consta de: i) la demostratio, que contenía los hechos enunciados por los litigantes, ii) la intentio, la cual resumía lo pretendido por el demandante, iii) la condemnatio otorgaba al juez la facultad de absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, y iv) la adjudicatio, permitía al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa. (Vici GOZAINI, Gonzalo Alfredo. Elementos de derecho procesal civil. Sociedad anónima editora, comercial, industrial y financiera.

Buenos Aires. 2005, p. 08).

11 En el procedimiento extraordinario romano que impusiera Dioclesiano (tercer y último periodo o “imperial”) desaparece la división del proceso en dos tiempos, para comenzar su desarrollo

ante solo un magistrado. La demanda se presenta por escrito, el demandado es oficialmente citado a comparecer, debiendo contestar la pretensión por escrito, lo cual implica un debilitamiento de los principios de oralidad e inmediación. Además, al desaparecer la necesidad de la presencia del accionado en el proceso, es posible la continuación del mismo en rebeldía, adoptándose también la imposición de costas al dictar sentencia, la que podía ser impugnada. (Cfr. Ibid. p. 09).

12 El mismo que cuenta como su máximo exponente (padre del derecho adjetivo civil) al ilustre jurista italiano Giuseppe Chiovenda.

13 Consideramos que el debido proceso es el derecho de los justiciables a un proceso judicial sin postergaciones, retrasos, alteraciones o deformaciones, durante el camino, devenir o

desenvolvimiento lógico procesal del mismo; que desvirtúen su finalidad que es la justicia. Consecuentemente, queda claro que, prima facie, el derecho que tienen los justiciables a un derecho justamente, “debido”. Sin embargo, tomando como premisa que precisamente la indebidad del mismo lo desnaturaliza/festina; el etiquetado o denominación del mismo como “debido proceso”, se presenta ciertamente como una tautología/redundismo. Así, su correcta designación debe ser únicamente (en puridad): “proceso”. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el debido proceso detenta tres modalidades: i) “jurisdiccional”, que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral, militar y comunal, ii) “administrativo”, que garantiza lo propio en sede de la administración pública, y iii) “corporativo particular”, que garantiza también un debido proceso entre particulares. Asimismo, el debido proceso posee dos dimensiones: i) “adjetiva o formal”, como garante de un desenvolvimiento o desarrollo procesal debido, y ii) “sustantiva o material”, como garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una sentencia justa.

14 El debido proceso, estatuído genéricamente como garantía, salió a la luz del mundo del derecho, en primer lugar: en el common law inglés, en la Carta Magna de Inglaterra del 15/06/1215

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(Concesión Real o cédula del rey Juan Sin Tierra inglés, por la cual se comprometió con los nobles ingleses, a respetar sus fueros e inmunidades y a no disponer su muerte, prisión y confiscación de sus bienes, mientras dichos nobles no fuesen juzgados por sus iguales); y en segundo lugar: aparece expresamente en la Quinta Enmienda de la Constitución Política de EE. UU. de 1787Carta de Derechos- (la misma que prohíbe los juicios repetidos por el mismo delito y los delitos sin el debido proceso legal, así como también, el que una persona acusada no esté obligada a atestiguar contra si misma).

15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Ivcher Bronstein, sentencia 06/02/2001) estableció que un debido proceso en general, es decir, en todo nivel o sede, debe observar las

garantías procesales mínimas, tales como los derechos que tiene todo justiciable a: i) acceder a un tribunal, ii) ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial, iii) ser juzgado sin demora, iv) derecho de defensa, v) derecho a ser oído, vi) no ser obligado a declarar contra uno mismo, ni confesarse culpable, vii) presentar e interrogar testigos, viii) un juicio público, ix) una instancia plural, x) una indemnización por error judicial, xi) la igualdad ante la ley y ante los tribunales, xii) ser presumido inocente, xiii) no ser sometido ni condenado dos veces por el mismo delito, xiv) no ser sujeto de aplicación retroactiva de una ley, salvo que ésta sea más favorable al reo, xv) ser juzgado por delitos previamente tipificados en la ley. (Vide NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho internacional de los derechos humanos. Academia de la Magistratura. Lima –Perú. 2004, pp. 242- 255).

16 La tutela jurisdiccional efectiva es la garantía del justiciable a que: i) su accionar o petición judicial sea admitido (tutela judicial), accionar que posteriormente ii) sea materializado o resuelto en

una sentencia y finalmente, que iii) dicha sentencia sea oportuna y debida como efectivamente ejecutada (tutela efectiva).

17 En ese sentido, consideramos que entre debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, existe una marcada diferencia, es decir, mientras que el primero, se desenvuelve en el transcurso del

trayecto procesal (iter procesal, específicamente entre la tutela jurisdiccional y la efectividad de la misma), la segunda, se manifiesta al comienzo (cuando el aparato jurisdiccional ampara la demanda del justiciable- tutela jurídica) y final (al ejecutarse la sentencia debida y oportunamente) de dicho devenir procesal. Ergo, existe pues entre ellos, una relación muy estrecha. Finalmente, proceso y tulela referidos se complementan, pero no significan lo mismo.

18 Es necesario dejar constancia que el debido proceso (formal y material), conjuntamente con la tutela jurisdiccional efectiva, forman parte de la tutela procesal efectiva (Art. 4 del Código Procesal

Constitucional peruano: “…Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”).

19 Artículo 8. Garantías Judiciales.- 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. (Veni LANDA ARROYO, César (Compilador). Jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos. Palestra editores. Lima- Perú. 2005, pp. 1301- 1302).

20 Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo.- 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e

imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.

La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. (Vici DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (Compilador). Jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. Palestra editores. Lima- Perú. 2004, pp. 947- 948).

21 A propósito de procesos, es preciso citar a Guido Águila Grados (co Director de la Escuela de Graduados Águila Calderón– EGACAL) el cual señaló:– en el Diplomado taller al alta especialización

jurídica “Perfil académico para la Magistratura, con mención en Teoría del Derecho y Teoría General del Proceso” (11/10/2008– 06/12/2008), – que los únicos procesos judiciales existentes en el derecho peruano son: el civil, el penal, el constitucional, el laboral, el contencioso administrativo, el único, el de filiación extramatrimonial y el de pérdida de dominio. Águila Grados, considera además, que el proceso cautelar no existe (lo que si existe es la providencia cautelar), y continúa afirmando que no es proceso cautelar porque: i) no existe bilateralidad previa de la instancia ii) no pretende la satisfacción de un derecho, solo busca asegurar el efectivo cumplimiento de una sentencia iii) no tiene autonomía, depende de un proceso principal, y iv) en ningún caso podrá adquirir la calidad de cosa juzgada.

22 El derecho procesal civil peruano es correspondiente con la perjudicial corriente procesal decisionista (que se caracteriza por ejemplo, por facultar al magistrado poder legalmente- más no

legítimamente- solicitar prueba de oficio). La misma, es opuesta a la corriente jurídico procesal garantista.

23 Vici VALDIVIA CANO, Juan Carlos. La caja de herramientas (Introducción a la investigación jurídica). Impresiones Zenith. Arequipa- Perú. 1998, p. 65.

24 En inglés: law, right, francés: droit, alemán: gerade, recht, portugués: direito, italiano: dititto, etc.

25 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. Derecho constitucional. Ediar. Tomo I. Buenos Aires. 1968, p. 238.

26 Vide PALACIO, Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Código procesal civil y comercial de la nación. Tomo II. Editorial. Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 1992, p. 393.

27 Cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Temeridad y malicia procesales en el sistema jurídico peruano. En Revista Jurídica del Perú de Editora Normas Legales (Tomo Nº 98, abril 2009, pp. 303-304).

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28 En ese sentido, consideramos necesario dejar constancia que el solo hecho de encontrarse en ausencia de razón no significa que se esté en situación de temeridad, pues de ser así todo litigante

perdedor de una causa sería pasible de sanción; no lo es tampoco el error, ni la ausencia o pobreza de fundamentación de las pretensiones; ni la negligencia; mucho menos la existencia de jurisprudencia obligatoria contraria a la pretensión invocada.

29 Veni TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Piero Calamandrei Pimpinelli: gran maestro y procesalista de la juridicidad mundial. En: Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano,

“Jurídica”. Lima- Perú (N° 194, 15/04/2008, p. 08).

30 Vici CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, 23ª edición. Tomo VIII. 1994, pp. 28 -29.

31 Cfr. MAURINO, Alberto Luís. Abuso del derecho en el proceso. Editorial La Ley. Argentina. 2001. p. 41.

32 Veni GOZAÍNI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. Librería Editora Platense S.R.L. Buenos Aires. 1988, p. 69.

33 Vide VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El juego limpio y la incertidumbre de nuestro derecho. Legal Express. Año 6. Nº 67, Lima –Perú. Julio del 2006, p. 19.

34 Consideramos que la vulneración del fair play law en el proceso como tal, deviene, se desnaturaliza o se convierte en not fair play law.

35 Traemos a colación un emblemático como harto conocido caso (que dicho sea de paso era solo uno de la mayoría de los casos de antaño donde existía una marcada o exacerbada cultura

litigiosa, iniciar y dilatar permanentemente los juicios; específicamente en la plena vigencia del Código de Procedimientos Civiles, porque de cierta forma el mismo cuerpo legal citado así lo permitía): Sucede que un abogado litigante de muy avanzada edad (cuyos casos eran casi los de siempre, porque eran los mismos al margen del avance inexorable de los días, semanas, meses, años…) decide retirarse del ejercicio abogadil, pero ocurre que paralelamente su nieto se titulaba de abogado, entonces decide dejarle en vida sus casos (increíblemente en esos tiempos dejar en herencia los casos de los letrados era una costumbre muy aceptada y admirada) pero no tomó en cuenta que su colega y nieto, diligente, pujante, de sangre nueva, imbuído e identificado con las nuevas tendencias jurídicas, culminaría con los mismos en meses. Pero grande fue su desconcierto, cuando lejos de obtener una felicitación de parte de su abuelo, recibió a cambio una severa llamada de atención y casi al borde las lágrimas le increpó: “¡Nieto de mi corazón, en ti están puestas las esperanzas de la familia, sin embargo, hondo es mi pesar, porque veo como nos defraudas clamorosa y desfachatadamente, porque los casos que dejé fueron los que atesoré y dilaté por décadas, es más, fueron mi prestigio, status y nuestro sustento. Ahora mi preocupación está en que encuentres o que busques a qué te vas a dedicar para poder subsistir, si como abogado litigante no sirves!”. Nótese el marcado comportamiento cuya relación con el tema del presente trabajo es muy notorio, como preocupante y reflexivo.

36 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1984, p. 46.

37 Vide MORALES GODO, Juan. Instituciones de derecho procesal. Palestra Editores. Lima- Perú. 2005, p. 44.

38 Veni ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo J. Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional peruano (Art., III del T. P.), en El derecho procesal constitucional peruano. Editora

Jurídica Grijley. Lima. 2005, p. 396.

39 Vici RAMOS NÚÑEZ, Carlos. La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. PUCP. Lima- Perú. 2007, p. 46.

40 Cfr. FERNÁNDEZ DE LEÓN, Gonzalo. Diccionario jurídico. 3ª edición. Ediciones Contabilidad Moderna. Buenos Aires, p. 45.

41 Vide COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1983, p. 61.

42 Veni CHANAME ORBE, Raúl. Diccionario jurídico moderno. 3’ edición. Gráfica Horizonte. Lima- Perú, p. 57.

43 Vici RIBÓ DURAND, Luís. Diccionario de derecho. Bosch casa editorial S.A. Barcelona. 1987, p. 04.

44 Cfr. CAPITANT, Henri. Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986, p. 07.

45 Vide INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Diccionario jurídico. Ediciones legales. S.A.C. Lima- Perú. 2000, pp. 31-32.

46 Veni VARGAS, Abraham L. El ejercicio abusivo del proceso (criticismo y relativismo filosófico- científico vs. Existencialismo y realismo legislativo, jurisprudencial y doctrinario). En: Abuso procesal.

PEYRANO, Jorge W. (Director). Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001, pp. 296- 297.

47 Vici BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Abeledo- Perrot. Buenos Aires. 1992, p. 439.

48 Cfr. PALÉS, Marisol (Directora). Diccionario jurídico Espasa Lex. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2002, pp. 38-39.

49 Sin embargo, por obvias razones, es preciso tomar en cuenta que no es sencillo establecer una clara, precisa o exacta diferencia o línea divisoria entre los actos o conductas temerarias o de mala

fe de las partes y los abogados.

50 Vide RAMBALDO, Juan A. El abuso procesal. En Abuso procesal. PEYRANO, Jorge W. (Director). Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001, p. 227.

51 Veni ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo IV segunda parte. Segunda edición. Ediar S. A. Editores. Buenos Aires- Argentina. 1961, p. 523.

52 Vici CHIOVENDA, Guiseppe. Condena en costas. Valletta Ediciones. Argentina. 2004, p. 11.

53 Cfr. GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Tomo primero. 4ª edición. Editorial Civitas. Madrid- España. 1998, p. 527.

54 Vide SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y sistemática del Código Procesal Civil. Volumen I. Primera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima- Perú. 2003, p. 746.

55 Veni CHANAMÉ ORBE, Raúl. Ob. Cit., p. 269.

56 Vici CAPITANT, Henri. Ob. Cit., p. 171.

57 Cfr. COUTURE, Eduardo J. Ob. Cit., pp. 186- 187.

58 Vide CAPITANT, Henri. Ob. Cit., p. 382.

59 “Artículo 22. Multas. Sin perjuicio de otras disposiciones sobre temeridad o mala fe y condena de costas, ni de lo establecido en el artículo 60 de la ley 270 de 1996, en todos los procesos

judiciales el juez, magistrado o sala de conocimiento, previa averiguación que garantice el derecho de defensa, impondrá al abogado de la parte respectiva una multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales en los siguientes casos: 1. Cuando se utilice el proceso, recurso, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste, para fines ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 2. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 3. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso. Contra la providencia que imponga la multa anterior procederá el recurso de reposición. En todo caso, el juez deberá enviar copia autenticada de la misma al consejo seccional de la judicatura, para efectos de la iniciación de la correspondiente acción disciplinaria cuando hubiere lugar a ella. PAR.- La multa a la que se refiere el presente artículo se impondrá sin perjuicio de los poderes correccionales del juez, magistrado o sala que la imponga” (Ley colombiana 446 de 1998 por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia).

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Por: Eugenia Silva G.

Uno de los más destacados juristas ecuatorianos quien demostró que se puede alcanzar el bien colectivo y social sin violencias, sangre y odios entre ciudadanos.

DR. VÍCTOR MANUEL PEÑAHERRERA ESPINEL

Fue consagrado símbolo del maestro ecuatoriano, junto a las figuras de Juan Montalvo, González Suárez y Luis Felipe Borja; por Decreto Oficial No. 292, expedido por el Presidente de la república Dr. Otto Arosemena Gómez, el 10 de Abril de 1967. El Dr. Víctor Manuel Peñaherrera se entregó por entero a sembrar el bien por todas partes; su obra con justa razón ha sido inmortalizada en el bronce, en el monumento erigido en su honor en el Parque 9 de Octubre (La Merced) de Ibarra.

Fue insigne Maestro, Legislador, Jurista y Patriota; siempre buscó la senda de la justicia la que enseñó a sus discípulos; apóstol fecundo con fe y amor, esperanza y virtud, dejó efluvios de ciencia y sacrificio. * *Fuente: Humberto Oña Villarreal, Fechas Históricas y Hombres notables del Ecuador, Cuarta Edición, 1982.

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“De estatura mas bien baja, rostro blanco, ojos claros, pelo negro crespo y mirada tranquila. Junto a Luis Felipe Borja está considerado como el mayor jurista del país, por su actuación en favor de los peones y de la mujer, como uno de los mayores reformadores sociales en el siglo XX”.

Semblanza realizada por el Dr. Benjamín Terán Varea.

El Dr. Víctor Manuel Peñaherrera nace en la ciudad de Ibarra el 6 de octubre de 1866, sus padres fueron el doctor Rafael Peñaherrera y la señora María Espinel. Fueron precisamente sus progenitores quienes le ofrecieron directamente la enseñanza primaria. La secundaria la inicia a los nueve años.

Consigue que a la Academia se le conceda la facultad de revisar y concordar importantes leyes, inclusive para editarlas.

Ingresa a la Universidad Central el 11 de octubre de 1884, y aprovechando la libertad de estudios, en algo más de tres años, concluye sus estudios universitarios y el 12 de noviembre del mismo año obtiene el título de abogado otorgado por la Corte Suprema de Justicia.

Sus múltiples estudios y monografías acerca del Jurado; la importancia de la Abogacía; la infinidad de reformas llevadas a cabo por las legislaturas en materia de Derecho Práctico; sus numerosos alegatos, modelos de ecuanimidad y de literatura jurídica; sus concienzudos informes; sus opiniones magistrales respecto de las consultas que a diario recibía de individuos y corporaciones, constituyen un acervo importantísimo e inapreciable para la bibliografía jurídica nacional.

Al muy corto tiempo, concursa para obtener la cátedra de Proceso Civil, intervienen en dicho concurso notables abogados. Obtiene el primer puesto el doctor Peñaherrera y adquiere la cátedra en propiedad.

En 1907, ejerció el Vicerrectorado y antes fue Decano y Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia.

Desde 1912 hasta 1928 preside el Colegio y la Academia de Abogados.

Interviene en los más importantes litigios y fue consultor consagrado en las más difíciles cuestiones jurídicas.

En el parlamento nacional, en las Cámaras del Senado y de Diputados, deja huella profunda de su saber.

Pocas habrían sido las reformas o innovaciones que las legislaturas hayan hecho en materia procesal, durante veinte años, en el siglo pasado, que no hayan sido inspiradas por tan insigne maestro, o, al menos, que se las haya dictado sin siquiera oír su parecer. Su obra más importante “Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal”, es fruto del estudio y la investigación; es consecuencia de su dominio de las legislaciones universales de todo el mundo; es

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su conocimiento de varios idiomas, que le permiten captar lo más destacado de cada una de las legislaciones estudiadas.

Si Luis Felipe Borja fue un docto en el Derecho Positivo, el doctor Peñaherrera es un maestro en el derecho adjetivo. Cada norma jurídica la estudia el autor a profundidad, y cada norma está seguida de un comentario que rivaliza en profundidad y en sencillez, y que permite a estudiantes y abogados dominar el Derecho Práctico Civil. Antes de Peñaherrera, los universitarios egresaban de la Universidad conociendo las normas jurídicas, pero después de Peñaherrera los universitarios son abogados y son procesalistas.

“Derecho Práctico Civil y Penal”, estaba planificada para ser desarrollada en siete tomos.

Lamentablemente, solo tres llegaron a ser publicados; y, el cuarto tomo, quedó bastante adelantado, y a punto para ser editado. Su obra no fue demoledora sino constructiva. La celeridad y el acierto en las Administraciones de Justicia, deben al eminente jurisconsulto reformas trascendentales para la mayor eficiencia de los derechos y para la tranquilidad y el orden.

La propiedad literaria de su obra más importante, el autor la transfirió a las Universidades de Quito, Guayaquil y Cuenca, y a la Junta Universitaria de Loja.

El autor poseyó un profundo sentido social, obtuvo el apoyo de varios senadores y se decidió la abolición del concertaje de Indios.

En materia de legislación tuvo una marcada tendencia feminista, y alcanzó del Congreso, del que formaba parte, que se dicten la Ley de Emancipación económica de la mujer y su derecho para que pudiera disponer de sus bienes dentro de la sociedad conyugal. > 54

Fue un jurisconsulto en el más amplio sentido de la palabra. Qué penetración para el análisis jurídico; qué fuerza incontrastable de lógica, lo que hacía en sus numerosos alegatos, llenos, no de frases groseras e hirientes para sus adversarios, sino de severidad científica en las cuales campean la ciencia y la verdad, a través de una dicción correctísima.

Patriota de corazón, puso al servicio de la República el enorme caudal de sus conocimientos.

Ora como diputado, ora como senador, trabajó siempre por los sagrados y bien entendidos intereses nacionales. Pocos hombres como él, han enaltecido tanto la dignidad de una curul legislativa.

Puso tanto afán en la obra del Ferrocarril Quito- Esmeraldas. Luchó tanto por esta obra redentora. Por ella sufrió mucho y padeció. El rencor y la envidia clavaron punzantes espinas en el corazón del prestante Ibarreño, no sé si acaso fue la causa de su afección cardiaca que más tarde le llevó a la tumba.

En 1918 escribió su precioso estudio sobre la Ley de jornaleros, lo mejor que al respecto se ha escrito desde el punto de vista jurídico, lo más claro, lo más preciso. Pidió la abolición del apremio personal; el derecho libre de los contratos sin más que consecuencias civiles; la intrasmisibilidad por causa de muerte de la deuda por anticipos para trabajo; el establecimiento de juntas provinciales que reglamenten el trabajo; garantías para armonizar todos los intereses; y, fomentar la agricultura y la industria.

Su afabilidad, su bondad con los hombres, su modestia, fueron sus características. ¿A quién jamás trató Peñaherrera con agritud y desdén? ¿A quién humilló? ¿Con quién compitió en actitud grosera y arrogante? No obstante su

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elevación social y mental, fue siempre manso, benévolo, afable.

Su obra “La Posesión”, es la última palabra en materia tan difícil y controvertida.

Su vida, su norma era el trabajo y el servicio.

Dictar, leer, escribir libros y alegatos, labrar el campo como agricultor inteligente, atender consultas, emitir dictámenes en los más arduos problemas de la patria. El trabajo tesorero de todos los días en su modesto despacho profesional.

Fue entrañable amigo de sus alumnos. Muchos de sus estudios jurídicos se hallan diseminados en la Revista Forense, en la Revista de la Sociedad Jurídica Literaria, en los anales de la Universidad Central, y en diversas otras publicaciones de carácter estudiantil. En el ejercicio de su profesión, fue el tipo del hombre probo.

Su claro talento, su luminosa visión jurídica, su acertado discernimiento, su recto criterio, su pasmosa erudición, eran dotes que hacían de él una de las más preclaras personalidades sudamericanas. Dotado de rica inteligencia, de disciplinada voluntad, de espíritu investigador, perseverante en sus propósitos, infatigable en el trabajo, celoso de la justicia.

Siguió escribiendo y trabajando. Días antes de morir emitió su opinión sobre el problema limítrofe con el Perú, como él solo sabía hacerlo: en términos precisos, luminosos, de alcance realista incomparable.

En Peñaherrera se levanta el sabio. En la historia de la jurisprudencia ecuatoriana, habrá abogados que superen a Peñaherrera en erudición, en verbo para exponer la teoría. Pero nadie le igualó en precisión, en claridad, en originalidad, en el arte de decir todo y decir poco. Sus estudios sobre la acción resolutoria y el alcance de ésta en los contratos bilaterales honran verdaderamente a la ciencia del Derecho Privado Positivo Ecuatoriano.

Por motivos de salud, el doctor Peñaherrera se traslada a vivir en la ciudad de Guayaquil con parte de su familia. Ocasionalmente, atiende ciertos asuntos, y absuelve asuntos de sus colegas. Fue abogado consultor del Municipio de Guayaquil.

En varias ocasiones se quiso que el doctor Peñaherrera ocupara una Magistratura en la Corte Suprema de Justicia. Especialmente el Presidente Leonidas Plaza, le hizo una oferta en el mismo sentido, asegurándole que la legislatura le confirmaría por unanimidad, pero no aceptó, por su devoción a la cátedra universitaria, y por amor a sus alumnos.

“El cuerpo del delito”, es otra de sus valiosas producciones jurídicas.

En un bello artículo sobre Peñaherrera, escrito el 19 de abril de 1930, su ex – alumno, doctor José María Velasco Ibarra, entre otras cosas, dice: “Profesor de Derecho Práctico, Civil y Penal de 1889 a 1925, su enseñanza era la revelación del talento y personalidad de este hombre de bien. Sin alardes, sin gestos de imponencia y autoridad, en lenguaje familiar, con actitud amistosa, exponía la doctrina durante tres cuartos de hora, o una hora a lo más. Palabras precisas, conceptos claros, originalidad y vigor cerebral, eran sus dotes. Los alumnos, aún los díscolos, escuchaban al sabio, y al amigo con la inteligencia atenta, los ojos despiertos, el semblante en tensión. Una vez a la semana abría su despacho a los discípulos para el estudio práctico, la discusión libre, el consejo orientador. Dulces recuerdos de tiempos pasados. Sugestivo oasis en la memoria de lo que no volverá”.

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La decisión obligada del doctor Peñaherrera de dejar la cátedra, constituyó verdadero duelo en la Universidad. Profesores y alumnos no podían resignarse.

Ocurrido el fallecimiento del doctor Peñaherrera, el 14 de abril de 1930, en la ciudad de Guayaquil, el Presidente Ayora declaró duelo nacional, envió sus condolencias a la familia, y puso a su disposición un tren expreso para el traslado de su cadáver, y dispuso que sus funerales corrían de cuenta del Estado.

Las más altas instituciones, las universidades, los medios de comunicación, los abogados, los estudiantes, el país entero le rindió homenajes póstumos.

Los restos del doctor Peñaherrera ocuparon el Mausoleo de la familia Gangotena – Álvarez, que de esta forma quiso retribuir el notable patrocinio de dicho doctor en asuntos de notable cuantía.

El doctor Peñaherrera y su esposa, prima hermana suya, doña Clementina Peñaherrera Guerra, procrearon trece hijos. Cinco, o no llegaron a nacer, o fallecieron muy niños.

Sus ocho hijos adultos restantes vivieron largos años: Rafael Modesto, Guillermo, Gonzalo, Alfonso, Beatriz, Inés, Clemencia y Sara María Peñaherrera Peñaherrera.

De conducta intachable, fue un ejemplo dentro de la familia y la sociedad.

En Febrero 10 de 1909 se creó el Colegio de Abogados de Quito constituido definitivamente en 1912 y fue nombrado su primer Presidente, así como también de la Academia de Abogados; ejerció ambas funciones hasta 1928.

Entonces compuso un celebre Decálogo con los Mandamientos para los Abogados, síntesis de su filosofía cristiana y al mismo tiempo racionalista y de su alta moral individual.

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MANDAMIENTOS DEL ABOGADO Dr. Víctor Manuel Peñaherrera I. Desconfiar de nosotros mismos en orden a las conclusiones jurídicas y no tomar ninguna resolución definitiva, sin previa consulta y profundo estudio; II. No dar exageradas seguridades a los clientes; pues, por clara que nos parezca la cuestión, puede caber diverso criterio en los jueces que la decidan; III. Desconfiar aún de la justicia de la causa, y examinarla con particular cuidado; pues los prejuicios, las simpatías, las prevenciones, los intereses pecuniarios, etc.

Pueden ofuscar y desviar la conciencia, aunque recta y escrupulosa; IV. Evitar las peligrosas y casi siempre antojadizas distinciones entre justicia moral y justicia legal. Las leyes son, por lo general, la expresión de la justicia, mirada, como debe mirarla el legislador, por encima de todo interés personal; y al abogado, principalmente al juez, no le es dado apartarse de ellas, a pretexto de consideraciones morales; V. Abstenerse de medios injustos o indignos, aún para fines justos. No podemos aceptar ni aplicar el falso principio de que el fin justifica los medios; VI. Abstenerse de juzgar mal, a priori, a los hombres en general, y especialmente a los comprofesores y más aún a los jueces, entrando en cuenta que, cada cual puede tener razones, tal vez, ignoradas para nosotros; que todo asunto tiene múltiples aspectos, y que es en extremo difícil penetrar en la conciencia ajena.

La propensión de llevar las cosas a mala parte e interpretarlas del modo más odioso y desfavorable es, por desgracia, uno de los vicios más lamentables y de más graves consecuencias en nuestra sociedad; VII. Moderar los perjuicios y exageraciones de los clientes, sus odios y prevenciones contra la parte adversa y especialmente contra los jueces, cualquiera que sea el éxito del asunto; VIII. Inducir a los clientes a transacciones equitativas y a la preferencia de medios conciliatorios; IX. Abstenerse en lo posible de litigar sobre honorarios y proceder con severa rectitud en las regulaciones de ellos; X. Cuidar mucho de la cultura en el lenguaje: sin olvidar jamás las consideraciones y respetos sociales, los que debemos guardarnos entre los miembros del mismo gremio, y el sentimiento de solidaridad que debe animarnos en la vida profesional.

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A continuación se reproduce un texto de la Lección Tercera del Tomo I de Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal de autoría del Dr. Víctor Manuel Peñaherrera (MEGALEYES, Artes Gráficas Señal Impreseñal, Cía Ltda., Quito, marzo 2007.):

“ DE LA JURISDICCIÓN 14. FUNCIÓN ESENCIAL DEL JUEZ La función esencial del juez es la de administrar justicia.

El Poder Judicial se ha instituido -dijimos con Savigny- para reparar la violación del derecho; entendiendo por violación todo ataque, toda resistencia, toda contradicción positiva o negativa. La intervención del juez supone, por tanto, dos elementos: el derecho de que una persona se considera asistida, y la violación de ese derecho por otra. La misión del juez redúcese entonces a reconocer y declarar la existencia o no existencia del derecho y de la violación, y aplicar la ley correspondiente.

Esto es administrar justicia o dar a cada uno lo que es suyo, por medio de la autoridad pública 35. Lo cual significa, en lo civil, declarar el derecho y hacerlo efectivo, venciendo la resistencia de la parte obligada: y en lo penal, absolver al inocente o imponer la pena legal al culpado.

Esta es, decimos, la función esencial del juez; y esto lo que estrictamente constituye y significa la jurisdicción: voz derivada de las latinas jus y dicere, declarar el derecho, o juris dicto, declaración del derecho.

15. FUNCIÓN ACCIDENTAL Aparte de esta función, se le ha conferido al juez otra, esencialmente diversa, en el orga35

nismo social, la de autorizar o solemnizar con su intervención ciertos actos de especial importancia o que afectan a intereses especialmente confiados a la protección de la autoridad. Quiere por ejemplo, la ley sustantiva que a ciertos incapaces se les dé un curador que los represente y cuide de sus intereses; que ese curador sea idóneo y rinda suficiente caución; que los bienes de los incapaces no se enajenen sino en caso de evidente necesidad o utilidad; etc. Y como todas aquellas garantías o reglas de protección legal no surtirán efecto alguno si no hubiera un funcionario público encargado de hacerlas cumplir, se le ha conferido al juez esta función en cierto modo tutelar, que sin embargo de no ser esencialmente judicial, lleva también en el lenguaje jurídico el nombre de jurisdicción.

Esta función llamaremos nosotros accidental por contraposición a la esencial.

16. DEFINICIÓN Podemos, por tanto, definir la jurisdicción en los siguientes términos, comprensivos de las dos funciones antedichas: La potestad de administrar justicia en nombre del Poder Soberano del Estado, y de autorizar los actos que requieren solemnidad judicial.

En términos casi idénticos la define el profesor Bonfils: “Ia jurisdicción (de just et dicere) est Ie peuvoir conféré par la loi a un juge de rendre la justice, c’ est-á-dire de décider en con-

“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”, dice Ulpiano en el Digesto, lb. I,T.I. Ly. 10.

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naissance de cause les procés et les difficultés sounis á son examen, ou de présider a certains actes qui ne supposent pas une contestation.

C’ est une portion de la piussance souveraine de I’ Etat communiquée au magistrat et qui I’ habilite á rendre la justice”. N° 273, pag. 129 (Ed. de 1885).

cutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.”

Otros autores no comprenden en la definición la segunda función de que hemos hablado, o no la enuncian con claridad.

La Jurisdicción se deriva de la soberanía y es una parte de ella, diversa del poder de legislar, y diversa también del Poder Ejecutivo, al cual corresponde el gobierno y la administración.

Mas, en un sentido lato, tómase a veces aquella palabra como comprensiva de estos otros poderes. Así Escriche dice: “Jurisdicción. El poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes; y especialmente, la potestad de que se hallan revestidos los jueces para administrar justicia, o sea para conocer de los asuntos civiles y criminales o así de unos como de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a las leyes”.

Así Boncenne dice “La jurisdiction est cette emanation de la puissance souveraine qui est communiquée aux magistrats pour rende la justice au nom du Prince.”

Caravantes: “Es, pues, la jurisdicción, la potestad pública de conocer de los asuntos civiles y de los criminales y de sentenciarlos con arreglo a las leyes.” Y López Moreno: “La facultad de declarar derechos conforme a las leyes, y de imponer castigos a los infractores de éstas.

Más claro aún: la facultad de juzgar y fallar los asuntos civiles y criminales, conforme a las leyes.”

Nuestro Código de Enjuiciamientos de 69, que, como ya lo advertimos, tenía definiciones de todo como si fuera un tratado didáctico (No. 11), comenzaba así: “Art. 1º. Jurisdicción es la potestad de que se hallan investidos los jueces y magistrados para administrar justicia, y para hacer que se ejecute lo juzgado.”

“Art. 2º. También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.”

Se llama también jurisdicción, en el lenguaje vulgar y aun en el jurídico, la circunscripción territorial en que el juez puede ejercer sus atribuciones.

Y en sentido metafórico, tomando en cierto modo lo concreto por lo abstracto, se da a veces ese nombre a los juzgados y tribunales investidos de aquella potestad.

La Ley Orgánica de Chile, sin adoptar la forma de definición, da también a conocer las dos funciones judiciales de que hemos hablado, en estos términos:

17. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA JURISDICCIÓN. EJECUCIÓN DE LOS FALLOS La administración de justicia, o sea el ejercicio de la jurisdicción, supone tres operaciones diversas: el conocimiento del asunto, es decir, la averiguación de la verdad, el juzgamiento y la ejecución. Notio, judicium et imperium.

“Art. 1º. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer eje-

Notables jurisconsultos y publicistas enseñan que la ejecución de los fallos judiciales corres-

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ponde a la autoridad ejecutiva; así como otros sostienen que el mismo Poder Judicial no es sino una ramificación o división del Ejecutivo.

Esta doctrina contraria a nuestras instituciones políticas, lo es también, en mi concepto, a los principios científicos que las informan; por cuanto la ejecución de los fallos es, por su naturaleza misma, parte complementaria de la Función Judicial.

Para ejecutar un fallo es menester interpretarlo, penetrar el pensamiento del juez y determinar con precisión los efectos que debe surtir, a fin de no dar a las conclusiones en él consignadas una extensión mayor o menor que la que les corresponda; y esta operación no puede ejercerse adecuadamente sino por el juez mismo.

Además, en la ejecución pueden ocurrir (y ocurren muy a menudo) incidentes a nuevas cuestiones que hagan necesaria la aplicación de las leyes civiles sustantivas y adjetivas, y originen nuevas declaraciones de derechos; en todo lo cual la intervención del juez es de esencial necesidad.

Por otra parte, atribuido el imperio a los jueces, en el sentido en que tomamos ahora esta palabra, se da mayor vitalidad práctica al Poder Judicial, y se asegura mejor su independencia, la cual es una de las más fundamentales garantías de una buena organización política y social. 36 Tal vez para evitar toda duda al respecto y dejar explícitamente consagrado este principio, nuestro Código del año 69 comenzó definiendo la jurisdicción en los términos que ya recordamos

(No 16). El año 78 se reformó ese artículo, dejándolo como hasta hora existe 37; pero el principio quedó radicado en nuestras instituciones, y las leyes de procedimientos que tratan de la ejecución de los fallos judiciales, lo aplican y desarrollan inalterablemente.

La Ley Orgánica de Chile comienza también, como ya vimos (No 16), haciendo constar en su artículo 1º la declaración de este principio.

Caravantes dice lo siguiente: “Además de estos elementos (notio et judicium) que constituyen la jurisdicción, va agregado a ella el mando o el imperio, para que tengan cumplido efecto sus prescripciones, pues sin él serían únicamente fórmulas o disposiciones vanas y sin eficacia alguna los oráculos de la justicia.

El imperio es la potestad o parte de fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de las decisiones o mandatos de la justicia, ejecutio.

Divídese en dos clases, en imperio mero y en imperio mixto 38. El imperio mero es la potestad de ejecutar las sentencias que recaen en las causas criminales.

El imperio mixto es la potestad de llevar a efecto las providencias que se dictan sobre pleitos civiles. Consiste, pues, este imperio ya en la facultad que tiene la autoridad judicial para castigar con penas ligeras las faltas de la subordinación y respeto que le son debidos en el ejercicio de sus funciones, facultad a que las leyes romanas llaman coercitio y que en nuestro derecho constituye la parte de la jurisdicción que se llama disciplina y de policía de los tribunales; ya

36

“Cui jurisdictio est, ea quoque concessa ese videtur, sine quibus juridictio explicari non potuit”. Dice Jaboleno en el Digesto (L. 2 De jurisd).

37

“Art. 1º la jurisdicción o el poder de administrar justicia, corresponde a los Magistrados y Jueces establecidos por las leyes”.

38

Esta división del imperio en mero y mixto viene del derecho romano “Imperium a ut merum est, aut mixtum ets”. Dice Ulpiano tratando de officio quaestoris.” Merum ets

imperium”- añade- “habere gladii prostetatem ad animotvertendum facinerosos homines”” etc. Dig. L. 2 De Jurisdictione.

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NOVEDADES JURÍDICAS

que en los apremios, imposiciones de multas, embargos y detenciones que se crea necesario aplicar para el cumplimiento de los mandatos o providencias judiciales, a los que se resisten a obedecerlas, ya en fin, como hemos dicho, en la ejecución de las sentencias pronunciadas en los pleitos civiles”.

un modo general, y explicar el pensamiento de ellas, sin relación a ningún caso determinado.

Al Ejecutivo, cumplir las leyes que atañen al interés común, dirigiendo a los asociados y arreglando los negocios públicos, conforme al fin de la sociedad. En dos palabras: gobierno y administración.

18.- LÍMITES ABSOLUTOS DE LA JURISDICCIÓN Llamamos límites absolutos de la jurisdicción los que las separan de los demás poderes en que se distribuye la soberanía para distinguirlos de los que, distribuida a su vez la jurisdicción, sirven para diferenciar las atribuciones de un juez de las correspondientes a otros jueces.

Al Judicial, interpretar y aplicar las leyes que rigen la acción de los individuos, pero sólo con relación al caso concreto que se presenta, y hacerlas efectivas, venciendo las resistencias opuestas por aquéllos.

A estos últimos límites les daremos el nombre de relativos, y los consideraremos separadamente.

Separación de los poderes públicos.- La Función Judicial redúcese a aplicar las leyes civiles y penales en los casos concretos que, con relación a ellas, se presentan. En la sociedad civil, lo mismo que en una persona natural o jurídica cualquiera, debemos distinguir el ser del obrar. El Poder Constituyente es el que determina y regula el ser de la sociedad; los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son las fuerzas o facultades por medio de las cuales aquel ser, ya constituido, funciona y desarrolla en orden a su fin.

Los tres Poderes, distintos e independientes entre sí, están subordinados a las bases fijadas por el Constituyente y armonizados por ellas. Al Poder Legislativo, que es la voluntad social, concretada conforme a la Constitución, le incumbe expedir las leyes, reformarlas o derogarlas. Le incumbe también interpretarlas de

39

La buena organización social exige que esos tres Poderes entre sí distintos, se ejerzan también por diversos órganos, y de modo que ninguno invada la esfera de acción de los otros.

“Después de la declaración de los derechos del hombre” – dice Beauchet-, “la separación de los poderes ha sido base esencial de todas las constituciones”, y ella es, en verdad, un dogma inconcluso en el Derecho Público moderno.

“No hay libertad posible” –decía Montesquieu39, considerado como el fundador de este importante principio- “si el Poder Judicial, no está separado del Legislativo y Ejecutivo”.

Por no ceñirse a ese principio, los Pretores romanos, encargados de la aplicación de la ley, llegaron a cambiarla completamente; y los emperadores se convirtieron en jueces, en muchos casos, después de abrogarse la facultad de dar leyes. El poder imperial llegó a ser así una desenfrenada tiranía, y apresuró la ruina del imperio romano.

La independencia del Poder Judicial es la más preciosa y fundamental de las garantías: es

De I´ Esprit des Lois.

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la salvaguardia de todos los derechos de los asociados, y el único refugio que éstos tienen contra la arbitrariedad. El Poder Legislativo no puede, pues, aplicar la ley en caso determinado; y sus actos, ora constituyan leyes nuevas, ora interpreten las antiguas, han de tener siempre un sentido abstracto y general.

Las extralimitaciones del Poder Ejecutivo son aún más frecuentes y peligrosas. Por lo mismo que al amparo de los jueces están todas las garantías de los individuos, la tiranía casi no podía concebirse, si los gobernantes respetaran la esfera de acción de los jueces; si no quisieran introducirse en ella, siquiera por medio de las sugestiones y las influencias. “Todos los opresores comenzaron por corromper a los jueces, para aherrojar a los pueblos”, dice López Moreno.

Prohibición a los jueces.- El Poder Judicial debe también encerrarse estrictamente en la órbita de acción que le corresponde. La tiranía de los jueces, por la naturaleza misma de la misión que ellos desempeñan en la sociedad, es la más alarmante y funesta de las tiranías.

Les está especialmente vedado: 1º Ejercer o arrogarse atribuciones correspondientes a las autoridades políticas o administrativas, e impedir que las ejerzan los funcionarios a quienes corresponden.

2º Oponerse a la ejecución o aplicación de las leyes emanadas del Poder Legislativo, aunque parezcan inconvenientes o injustas.

El Juez que así las considere y no quiera proceder contra su convicción moral ni hacerse cómplice de la injusticia debe dimitir el cargo; mas no puede, en ejercicio de él, eludir la ley o abstenerse de cumplirla.

40

Gaceta de los tribunales de 1887 s 429.- Boll. pg. 13.

41

Gaceta de los Tribunales de 1882 s 3415.- Boll. Pag. 13.

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3º Expedir declaraciones generales sobre el sentido de las leyes, o sobre lo que, a falta de éstas, ha de hacerse en la práctica; ni dictar reglas sobre la manera de proceder o de aplicar las leyes en ciertos casos.

4º Absolver consultas, sea de los individuos, sea de los otros poderes públicos, sobre puntos de derecho, o anticipar opiniones de ninguna clase respecto de éstos.

El juez no puede emitir su opinión jurídica, sino a propósito del caso que está juzgando, y para el mero efecto de decidir ese caso; es decir, al tiempo de pronunciar el fallo. De tal manera que, si después se presenta otra cuestión análoga, el mismo juez puede decidir en diverso o contrario sentido.

Claro está que esas variaciones de parecer desprestigian la administración de justicia, y arguyen falta de seriedad y madurez en el estudio de los asuntos litigiosos. No deben, por tanto, los jueces hacerlas sino en vista de razones concluyentes; y a falta de éstas, o en casos de duda o incertidumbre, lo natural y correcto es seguir la conducta adoptada en casos anteriores.

La Corte Suprema de Chile ha hecho frecuentes aplicaciones de estos principios, a propósito de estos casos que suelen presentarse también entre nosotros.

Dúdase a veces –por ejemplo- sobre si las adjudicaciones u otros actos o contratos dan lugar a la contribución de alcabala, y las partes pretenden que el juez lo resuelva previamente, para, según la resolución, hacer o no el contrato. La Corte Suprema ha declarado la incompetencia del juez para tal resolución previa 40 ; así como para decidir anticipadamente si ciertos individuos estaban o no exentos de la contribución sobre haberes mobiliarios. 41”

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Dr. Ernesto Albán Gómez

Los crímenes de la “familia” Manson

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a detención en Suiza del director de cine Roman Polanski actualizó el escalofriante episodio, ocurrido hace cuarenta años, exactamente el 9 de agosto de 1969, en el que su esposa, la actriz Sharon Tate, y otras cuatro personas fueron brutalmente asesinadas en su residencia en la ciudad de Los Angeles. Coincidencialmente en esos mismos días falleció, en el hospital de una cárcel de California, Susan Atkins, una de las condenadas por esos delitos. Fue ella precisamente quien apuñaló a Sharon Tate, embarazada de ocho meses, que al interceder por la vida de su hijo, recibió esta brutal respuesta: “Mira, perra, no voy a tener ninguna compasión contigo. Ni me importa si vas a tener un hijo”.

Los asesinatos fueron cometidos por miembros de la llamada “familia” Manson y constituyen posiblemente el caso criminal y judicial más famoso en la historia de los Estados Unidos.

La investigación, a cargo de decenas de policías, comenzó de inmediato, pero no logró significativos avances hasta meses después, cuando la misma Atkins, detenida por otra causa, contó a una de sus compañeras de celda los detalles macabros de los hechos. Solo entonces la investigación se enderezó hacia los verdaderos autores.

Para el fiscal del caso, Vincent Bugliosi, el reto fundamental consistía en obtener la condena de Charles Manson, el cabecilla de la banda, pues era indiscutible la culpabilidad de quienes participaron directamente en los asesinatos. Pero Manson no estuvo siquiera en la casa de Polanski y su papel como inspirador e instigador era sistemáticamente negado por los otros. Fue entonces que se produjo el hecho que permitió llevar adelante la inculpación contra Manson. Linda Kasabian, una de las mujeres que estuvo presente, aunque no intervino directamente en las muertes, aceptó ser testigo de la acusación, a cambio de un compromiso de inmunidad.

Esta alternativa es sin duda una de las características más sorprendentes del sistema procesal penal de los Estados Unidos. El fiscal goza de una enorme capacidad discrecional que le permite negociar con el acusado, a través del llamado plea bargaining, para obtener una de-

claratoria de culpabilidad, con la oferta de solicitar una pena relativamente leve. Y más todavía puede llegar a un compromiso de inmunidad con un acusado de menor importancia, que, en cambio, puede brindar un testimonio fundamental contra los acusados de mayor significación.

Contando con esa testigo, el fiscal Bugliosi tenía ya su caso y el juicio, luego de los trámites procesales preparatorios podía comenzar. Pocas veces se había despertado tanto interés en la prensa y en la ciudadanía norteamericanas y las expectativas no iban a quedar defraudadas. El juicio comenzó el 15 de junio de 1970 y concluyó el 19 de abril de 1971 con audiencias cumplidas prácticamente todos los días, excepto los festivos. Y, como puede suponerse, la testigo clave, Linda Kasabian, estuvo virtualmente sometida al interrogatorio de la acusación y a los implacables contrainterrogatorios de los varios abogados de la defensa. En total estuvo en el estrado de testigos durante diecisiete días.

Finalmente el jurado encontró culpables a Manson y a las tres mujeres que estaban siendo juzgadas (un quinto acusado compareció en otro juicio) y los condenó a muerte. Pero nunca fueron ejecutados. El 18 de febrero de 1972, la Corte Suprema de California abolió la pena capital en el estado por considerarla inconstitucional y automáticamente todas las condenas se conmutaron con cadena perpetua. Cuando en 1976, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que no era inconstitucional y California restableció dicha pena, la resolución no podía aplicarse retroactivamente. Salvo Atkins, que falleció, los demás sentenciados continúan cumpliendo sus condenas.

Dos cuestiones nunca han sido aclaradas. ¿A cuántas personas mató “la familia”? Además de las definitivamente establecidas, las investigaciones extraoficiales señalan al menos una docena. Pero la cuestión que más ha rondado sin encontrar una respuesta definitiva tiene que ver con los motivos que le llevaron a Manson a planificar y cometer los crímenes: ¿una obsesión religiosa con ingredientes de culto satánico, al ritmo de la música de Los Beatles? ¿Una obsesión racista? ¿Una pura anormalidad psicopática?

NOVEDADES JURÍDICAS

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LA JURISPRUDENCIA

L

a Constitución de la República (artículo 184.2) y el Código Orgánico de la Función Judicial (artículos 180.2 y 182), determinan como una de las funciones primordiales de la Corte Nacional de Justicia el “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales”, mandato normativo que con profundo espíritu visionario ha sido observado por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, que a través de las Resoluciones publicadas en los Registros Oficiales No. 511 de 21 de enero del 2009 y 572 de 17 de abril del mismo año, crea y estructura el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia, materializando así la necesidad advertida por el legislador de fortalecer nuestro sistema jurídico con el valioso apoyo de la jurisprudencia como fuente viva del derecho.

El nuevo modelo de administración de justicia, basado en precedentes jurisprudenciales, adquiere un papel protagónico en el manejo adecuado del conocimiento. En un mundo globalizado en que se busca la uniformidad de sistemas económicos, tecnológicos y por supuesto jurídicos, el derrotero hacia un sistema dual de justicia que integra la ley y la jurisprudencia, ha dejado de ser un parangón ilustrativo o académico para convertirse en un objetivo estructural del sistema.

Con la creación de este Departamento se pretende dotar al administrador de justicia, al profesional del derecho, al estudiante y al público en general, de las herramientas necesarias para comprender de mejor manera el alcance de la ley aplicada por los jueces en las resoluciones emitidas. Su labor fundamental es procesar, en forma sistemática e integral, los fallos dictados por el máximo Tribunal de

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Justicia Ordinaria, a fin de determinar e identificar la creación de reglas y lineamientos jurisprudenciales de precedente y obligatoria aplicación, en un sistema comprometido con una administración de justicia transparente e imparcial.

Dra. Lucía Toledo Puebla DIRECTORA PLAN ESTRATÉGICO DEL DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA MISIÓN: Estructurar un sistema de precedentes jurisprudenciales sustentados en criterios jurídicos uniformes y relevantes a fin de socializar este conocimiento para fortalecer la seguridad jurídica y la justicia en un Estado Constitucional de Derechos.

NOVEDADES JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

VISIÓN: Ser un centro especializado de asesoramiento técnico - jurídico para la Función Judicial y una herramienta necesaria de consulta jurisprudencial para los servidores judiciales, profesionales del derecho, estudiantes y público en general, a través de la creación de una base de datos y de publicaciones periódicas, que contribuyan a la cultura jurídica del país.

PRINCIPIOS Responsabilidad Transparencia Credibilidad Eficiencia Publicidad

VALORES Honestidad Seguridad Confiabilidad Disciplina Respeto

OBJETIVO GENERAL: Desarrollar el sistema de información jurídica que proporcione a los operadores de justicia, profesionales y público en general un conocimiento integral y preciso sobre la línea jurisprudencial histórica y actual de la Corte de Casación.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS: • Elaborar el sistema de precedentes jurisprudenciales de la Corte de Casación del Ecuador.

• Establecer criterios de estandarización para el procesamiento de la jurisprudencia.

• Difundir y socializar el sistema de precedentes jurisprudenciales en forma directa y a través de la página web de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.

1. Investigar y comparar los precedentes jurisprudenciales ecuatorianos con los enfoques jurídicos desarrollados en otros países .

2. Actualizar los contenidos jurídicos de la página web de la Corte Nacional de Justicia en función de los requerimientos institucionales y de los usuarios del sistema judicial.

3. Publicar la recopilación de jurisprudencia procesada por el Departamento.

4. Publicar textos de interés jurídico generados por el Departamento con el aporte de juristas nacionales e internacionales.

El Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia está trabajando para a futuro poder brindar a servidores judiciales, profesionales del derecho, estudiantes y público en general información jurídica sobre: • La línea jurisprudencial histórica y actual de la Corte de Casación.

• La triple reiteración de fallos que constituyen el sistema de precedentes jurisprudenciales obligatorios o vinculantes.

• El criterio dirimente establecido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia sobre los fallos contradictorios detectados.

• Los prontuarios, tesauros, repertorios de jurisprudencia y demás información jurídica relevante elaborados por este Departamento.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Carlos Alberto Cartagenova Miño

Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (1991). Tecnólogo en Bibliotecología y Documentación Convenio Universidad Técnica Particular de Loja/Comisión Fulbright del Ecuador (1994). Trabajó en la Biblioteca Aurelio Espinosa Pólit (1983-1987), y desde 1988 en las bibliotecas del Banco Central del Ecuador en Quito.

Actualmente se desempeña como responsable de Procesos Técnicos de la Biblioteca Económica del BCE. Presidente de la Filial Pichincha de la Asociación Ecuatoriana de Bibliotecarios del Ecuador en el periodo 2003-2005. Actualmente es Síndico de la misma. En el 2001 asistió becado como representante ecuatoriano a la 67a. Conferencia Anual de la Federación Internacional de Bibliotecas (IFLA), en Boston, USA. Entre enero y febrero de 2003, fue parte del “International Visitors Program” del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América en visita a bibliotecas norteamericanas en Washington D.C., Chicago, Champaign –Urbana (Illinois), Louisville (Kentucky) y Nueva York. Fundador y moderador de “BIBEC”, grupo de discusión electrónica de bibliotecarios del Ecuador (450 miembros aprox.). Desde el 2007 es profesor de las Cátedras de Clasificación I y II en la carrera de Ingeniería en Bibliotecología de la Escuela de Comunicaciones de la Universidad Cristiana Latinoamericana en Quito.

1. Introducción

Q

uienes laboramos en bibliotecas o unidades de información, pocas veces ponemos atención a distintos temas legales que tienen estrecha relación con la actividad bibliotecaria.

Más aún en nuestro país poco profundizamos en el estudio de estos temas e instituciones jurídicas por lo que esta falta de conocimiento y estudio incide de una u otra manera en el lento desarrollo de las bibliotecas y la bibliotecología en el Ecuador.

Tampoco los bibliotecarios hemos emprendido de una manera organizada actividades de investigación sobre estos temas que afectan los diferentes procesos que se desarrollan al interior de nuestras bibliotecas. La razón para esto bien puede ser que

estos asuntos sean considerados por nosotros mismo, como un tema al que se le debe prestar poca atención, considerándolo como una obligación para otros actores involucrados como abogados, autores, editores, o libreros.

Desde el punto de vista bibliotecario, el Depósito Legal es una institución que tiene estrecha relación con el Control Bibliográfico Universal y con la Disponibilidad Universal de Publicaciones 1, programas de la Federación Internacional de Bibliotecas (IFLA, por sus siglas en inglés), que pretenden, el primero la creación de un sistema universal para controlar e intercambiar información bibliográfica y el segun-

1 Lariviere, Jules, Legislación sobre Depósito Legal: directrices, Paris: UNESCO, 2000, p. 4.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El Depósito Legal en el Ecuador do un programa que pretende que un país vele porque al menos un ejemplar de cada publicación se conserve y que cualquier investigador de cualquier parte del mundo que necesite consultarlo pueda obtenerlo por préstamo o copia.

Desde el punto de vista jurídico, el Depósito Legal es regulado en unos países por la legislación en materia de propiedad intelectual, en otros como es el caso ecuatoriano por leyes especiales para esta materia.

El tema que me permito exponer aquí analiza una breve revisión histórica de la legislación nacional en esta materia, la legislación vigente, y lo que se plantea a futuro para el Depósito Legal en el proyecto de Ley de Cultura enviado el 14 de octubre de 2009 pasado por el Ejecutivo para su trámite en la Asamblea Nacional contribuyendo así al debate y conocimiento de esta institución que genera derechos y obligaciones legales para bibliotecarios, editores, autores y otros involucrados en el proceso de publicación de la obra intelectual y del que poco o casi nada se ha escrito.

cierto número de ejemplares de una obra literaria, musical, etc., con ocasión de su publicación, al centro correspondiente por parte del autor o de sus editores”. José Martínez de Souza 3 define al Depósito Legal como la “entrega obligatoria y gratuita a un servicio de archivos públicos o a una biblioteca pública, de uno o más ejemplares de cualquier publicación impresa en el país, conforme a las disposiciones legales”. Por su parte Domingo Buonocore 4 lo define como “la obligación, por parte del editor de una obra, de entregar sin cargo a una repartición especialmente creada para este objeto, cierto número de ejemplares de la misma, a fines de garantizar los derechos de autor sobre su obra y los del editor sobre su edición”. El glosario de la American Library Association (ALA) de 1983 y traducido en 1988 por Blanca de Mendizábal Allende, dice que el Depósito Legal es el “... requisito legal de propiedad intelectual según el cual uno o más ejemplares de una publicación deben de entregarse al organismo o biblioteca designada para ese efecto” 5.

2. Definición de Depósito Legal

Estas cuatro definiciones tienen básicamente tres elementos en común que hay que tener en cuenta:

La Real Academia Española de la Lengua 2 en su diccionario lo define como la “provisión de

a) Obligación legal de entregar la obra. “Obra”, según la Ley de Propiedad Intelectual entendi-

2 Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Ed, Madrid, Espasa Calpe, 2001, p. 507.

3 Diccionario de Bibliología y ciencias afines, Madrid, Fundación Germán Sánchez Ruipérez : Ediciones Pirámide, 1989, p. 197.

4 Diccionario de Bibliotecología, Buenos Aires, Ediciones Marymar, 1976, p. 160.

5 http://www.cddhcu.gob.mx/prueweb/bibliot/apotec/depolega.htm

NOVEDADES JURÍDICAS

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da en su sentido más amplio es: “toda creación original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse” 6. El Depósito Legal es entonces una obligación de entregar una cosa, y esta obligación es legal, porque proviene de una ley, norma o disposición jurídica; b) El número de ejemplares que se tiene que entregar, pueden ser uno o varios ejemplares de la obra, y este punto depende o varía según la legislación de cada país; c) La institución a la que se entrega es en la mayoría de los casos una biblioteca. Pueden según cada legislación existir más de una institución en un país a la que haya que entregar un número de ejemplares en concepto de Depósito Legal.

3. Bibliotecas de Depósito Legal De las definiciones anteriores podemos deducir además, que existen unas bibliotecas destinadas a recibir las obras en Depósito Legal. Estas bibliotecas de Depósito Legal son “aquellas destinadas legalmente para recibir y custodiar un ejemplar de cada una de las publicaciones producidas en el país” 7. Tradicionalmente se ha determinado que deben cumplir o cumplen estas funciones las bibliotecas nacionales, pero en otras ocasiones pueden serlo el archivo nacional de un país, la biblioteca parlamentaria o una biblioteca universitaria, etc. 8 En algunos países pueden haber más de una institución o biblioteca de Depósito Legal.

A manera de ejemplo veamos que pasa al respecto en los países de la región más cercanos a nosotros: en Colombia por concepto de Depósito Legal se entregan dos ejemplares a la Biblioteca Nacional; un ejemplar a la Biblioteca del Congreso; uno a la Biblioteca Central de la Universidad

Nacional, y uno a las bibliotecas públicas departamentales, en total cinco ejemplares; en Perú se entregan tres ejemplares a la Biblioteca Nacional; en Bolivia cinco ejemplares distribuidos de la siguiente manera: dos a la Biblioteca Nacional, dos al Repositorio Nacional y el restante a bibliotecas estatales previa a una clasificación temática; en Venezuela son tres ejemplares que se entregan a la Biblioteca Nacional, a la Biblioteca Pública de la Red Metropolitana y el restante a bibliotecas públicas estatales a lo largo del país.

4. Importancia del Depósito Legal Quienes han estudiado este tema en otras latitudes coinciden que la importancia del Depósito Legal básicamente radica: En primer lugar el Depósito Legal pretende conservar debidamente y poner a disposición de los usuarios para su adecuada consulta la producción bibliográfica nacional. Esto representa para la biblioteca de Depósito Legal extremar las tareas de conservación de las obras entregadas en depósito.

En segundo lugar el Depósito Legal debe permitir y facilitar la elaboración permanente de la bibliografía nacional, esto para que todos los ciudadanos podamos estar informados oportunamente sobre quien escribe y sobre que se escribe en una determinada circunscripción territorial.

En otras legislaciones como por ejemplo España también tiene el objetivo de control estadístico de la producción editorial 9.

Debe también mencionarse y comentar lo relacionado al desconocimiento de la ley por parte de los autores, que publican obras a cuenta propia, esto es sin la adecuada asesoría técnica- editorial.

Con el objetivo de abaratar costos, imprimen sus libros sin cumplir obligaciones legales como obtener el ISBN en la Cámara Ecuatoriana del Libro,

6 Ley de Propiedad Intelectual, R.O. No. 320, 19 mayo, 1998, p. 3, 7 Martínez de Souza, op.cit p. 83 8 Lariviere, Jules, op. Cit., p. 3.

9 http://www.bne.es/esp/dl.htm

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NOVEDADES JURÍDICAS

el registro de derechos de autor, o el Depósito Legal, lesionando la posibilidad de elaborar una bibliografía nacional fidedigna y completa.

Vemos entonces donde radica la importancia de esta institución del Depósito Legal, como una herramienta que permita rescatar la memoria social y escrita de un país y ponerla a disposición de investigadores y usuarios de nuestras bibliotecas.

También y quizá como lo más importante conservar esta memoria escrita para las generaciones venideras. Es en definitiva un instrumento que de cierta manera coadyuva a precautelar al derecho de todo ser humano a tener libre acceso a la información, al conocimiento, a la memoria social.

5. El Depósito Legal en la legislación del Ecuador En 1934, mediante un decreto legislativo sin número de 21 de marzo de ese año, publicado en el Registro Oficial No. 126 denominado “Obligaciones de los Escritores Nacionales, de los Bibliotecarios y del Estado en cuestiones bibliográficas”, se establece en el artículo primero la obligación de los autores o editores de enviar un ejemplar a la Biblioteca Nacional de Quito, otro a la Municipalidad de la ciudad en que tal publicación se hiciere, otro a la (biblioteca) de Autores Nacionales de Ambato y otro a la Municipalidad de Guayaquil.

Esta norma constituye el primer referente jurídico relacionado específicamente con esta institución del Depósito Legal en nuestro país.

La Ley No. 71 de Fomento del Libro, publicada en el Registro Oficial No. 757 de 26 de agosto de 1987, en su artículo 21 determina la obligación de todo editor, para efectos de Depósito Legal, de entregar tres ejemplares del libro en la dependencia oficial que señale el Reglamento. Y el reglamento a dicha Ley, publicado mediante decreto No. 3326 en el Registro Oficial No. 789 de 13 de octubre del mismo año 1987, en su artículo 19 establece que todo editor entregará tres ejemplares en el Registro Nacional de Derechos de Autor, destinados a la Biblioteca Nacional del Ecuador en concepto del Depósito Legal.

En 1995 y publicado en el Registro Oficial No. 618 de 24 de enero, el Congreso Nacional expide la Ley de la Biblioteca Ecuatoriana “Aurelio Espinosa Pólit”. En dicha ley se declara a dicha biblioteca, Institución de interés nacional y la constituye en “Biblioteca Archivo del Depósito Legal del Libro y Publicación ecuatoriana” y obliga a todos los editores de libros, folletos y periódicos a entregar dos ejemplares de cada publicación a la Biblioteca–Archivo Aurelio Espinosa Pólit en concepto de Depósito Legal. Esta ley no deroga a la Ley de Fomento del Libro.

Con fecha 21 de mayo de 2006 se publicó en el Registro Oficial la “Ley del Libro”, cuerpo legal que deroga en parte a la Ley del Fomento del Libro en vigencia desde 1987. La disposición transitoria tercera dice que: el editor tiene la obligación de entregar tres ejemplares de cada uno de los libros impresos, a las instituciones públicas que determine el reglamento 10.

En conclusión, constituyen a la fecha en el Ecuador bibliotecas de Depósito Legal la Biblioteca Ecuatoriana Aurelio Espinosa Pólit constituida como ya dijimos por ley especialísima en “Biblioteca Archivo del Depósito Legal del Libro y Publicación ecuatoriana” y la Biblioteca Nacional Eugenio Espejo de la Casa de la Cultura, según reza la también ya citada Ley de Fomento del Libro. Por lo que autores y editores deberían consignar 5 ejemplares de cada obra para cumplir la obligación del Depósito Legal en el Ecuador.

6. El Depósito Legal en la práctica Hemos visto la legislación vigente en esta materia. En la práctica y con el fin de conocer cómo opera el Depósito Legal en el Ecuador, hay que

10 Hasta la fecha no se ha emitido por la autoridad correspondiente el Reglamento para la Ley del Libro.

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tener en cuenta que la Ley de Derechos de Autor, publicada en el Registro Oficial No. 149 de 13 de agosto de 1976 en el artículo 110 y siguientes crea y establece el Registro Nacional de Derechos de Autor, como dependencia y bajo la dirección y responsabilidad administrativa del Ministerio de Educación. Esta Ley de Derechos de Autor, fue derogada por la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) de 1998 publicada en el Registro Oficial No. 320 de 19 de mayo de dicho año.

La Ley de Propiedad Intelectual establece a su vez la creación del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) y dispone que pase a formar parte de dicho Instituto el Registro Nacional de Derechos de Autor del Ministerio de Educación, bajo el nombre actual de Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ante esta Dirección se debe efectuar y entregar los tres ejemplares correspondientes como Depósito Legal, según lo establecido en la Ley de Fomento del Libro.

Conviene precisar y para no confundir con el Depósito Legal, que con propósito de registros de derechos de autor el reglamento a la Ley de Propiedad Intelectual, publicado en el Registro Oficial No. 120 de 1 de febrero de 1999, establece el procedimiento del registro facultativo de los derechos de autor, e indica en el artículo 14 que a la solicitud de registro se acompañarán según el caso, dos ejemplares de la obra, en la Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Estos dos ejemplares son en concepto de registro -es un requisito para poder apreciar la obra y obtener su registro-, de ninguna manera se los puede considerar que lo son en concepto de Depósito Legal.

La Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, una vez recibidos los libros en concepto de registro y/o depósito legal los entrega en calidad de Depósito Legal a las dos instituciones designadas por ley y entrega al Sistema Nacional de Bibliotecas (SINAB) un ejemplar de

los libros que recibe en concepto de derechos de autor.

7. El Depósito Legal en el proyecto de Ley de Cultura Se encuentra en trámite en la Asamblea Nacional el proyecto de Ley de Cultura, en el mismo se establece el subsistema de Memoria Social (art.

70 y siguientes) el cual crea el Instituto Nacional de Bibliotecas y Archivos, persona jurídica de derecho público, adscrito al Ministerio de Cultura, dotado de autonomía de gestión financiera, administrativa, operativa y técnica.

Entre las competencias que este proyecto de ley asigna a este Instituto está la de “Ser receptor y custodio del Depósito Legal de libros, periódicos, revistas y boletines publicados en papel o soporte electrónico, obras audiovisuales producidas para cine y televisión, noticieros de televisión y de radio, sitios de internet y en general todo contenido que haya sido puesto en circulación conforme lo establece la Constitución, esta Ley y demás leyes conexas y con la normativa que para el efecto dicte el Ministerio encargado de la Cultura. El Depósito Legal es obligación solidaria de editores, productores, distribuidores, difusores, emisores, comercializadores y exhibidores” 11.

Esta propuesta novedosa debe ser objeto del más amplio debate y del más profundo análisis, pues presenta y plantea una nueva estructura para el régimen del Depósito Legal en aspectos como el relacionado con la institución encargada de recibir los materiales y con el objeto del mismo. Esto debe meditarse seriamente ya que implicaría que las instituciones de Depósito Legal actuales (Biblioteca Nacional, y la Biblioteca Aurelio Espinosa Polit, dejen de serlo, afectando gravemente sus políticas de desarrollo de colecciones, y demandará al Instituto Nacional de Bibliotecas y Archivos como a todos los involucrados costosos esfuerzos técnicos y económicos para su implementación y cumplimiento.

11 Art. 74, numeral 4 del proyecto.

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NOVEDADES JURÍDICAS

8. Bibliografía: Diccionario de la Lengua Española, 22ª. Ed, Madrid, Espasa Calpe, 2001, 1614 p.

Ley de Propiedad Intelectual, R.O. No. 320, 19 mayo, 1998.

Diccionario de Bibliología y ciencias afines, Madrid, Fundación Germán Sánchez Ruipérez: Ediciones Pirámide, 1989, 851 p.

Leyes de Derechos de Autor, Fomento del Libro, Reglamentos, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 127 p. Actualización nov. 1992.

Diccionario de Bibliotecología, Buenos Aires, Ediciones Marymar, 1976, 465 p.

Proyecto de Ley de Cultura Consultado en octubre 27 2009: http://documentacion. asambleanacional.gov.ec/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/3f832422-d85a-40ae-a4871c17119130b2/Ley%20de%20Cultura

Glosario de la American Lybrary Association http://www.cddhcu.gob.mx/prueweb/bibliot/ apotec/depolega.htm

Reglamento a la Ley de Propiedad Intelectual, Registro Oficial No. 120, 1 de febrero de 1999.

Lariviere, Jules, Legislación sobre Depósito Legal: directrices, Paris: UNESCO, 2000.

Ley del Libro, Registro Oficial No. 277 de 24 de mayo 2006.

Ley de la Biblioteca Ecuatoriana “Aurelio Espinosa Pólit”, R. O. No. 618 de 24 de enero, 1995.

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Por: Dra. Nadia Arteaga

1

Reforma al Reglamento para la Devolución Condicionada de Tributos Aduaneros

2

Reglamento para las Operaciones de Descuento de Títulos Hipotecarios que Ejecute el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

3

4

Modifica el Decreto Ejecutivo No. 1626, publicado en (R. O. 561, 1-IV-2009)

Modifica la resolución No. NAC-DGER2007-1319, (R. O. 244, 3-I- 2008)

> 72

Decreto 141 (R.O. 78, 1-XII-2009)

Para realizar las devoluciones respectivas a las cuentas de los beneficiarios del Régimen de Devolución Condicionada de Tributos, el Ministerio de Finanzas creará una nueva subcuenta en el BCE, donde se acreditará mensualmente los recursos que la CAE estime necesarios para cubrir las devoluciones.

Resolución C.D.292 (R.O. 78, 1-XII-2009)

Establece los mecanismos por los cuales el IESS, realizará operaciones de descuento por concepto de créditos hipotecarios para sus afiliados, a través de las instituciones del sistema financiero, sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros con los fondos acumulados del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

Decreto 145 (R.O. 80, 03-XII-2009)

El bono para la vivienda será de USD $ 5.000,00 para adquirir vivienda nueva en el área urbana. Se aplicará en programas que se encuentren en inicio de la construcción. Se modificaron los requisitos básicos que las familias deben cumplir para acceder a este bono.

Resolución NACDGERCGC09-00784 (R.O. 91-S, 18-XII-2009)

Los contribuyentes que posean autorización para emitir comprobantes de venta o retención por vía electrónica, así se trate de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, deberán presentar el correspondiente anexo transaccional sobre la información mensual relativa a las compras o adquisiciones, ventas o ingresos, exportaciones, comprobantes anulados y retenciones.

NOVEDADES JURÍDICAS

2009

DICIEMBRE 5

Normas Relacionadas con la Calificación de Proveedores y con la Prohibición de Ceder las Obligaciones Derivadas de Contratos Regidos por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

6

Precedentes Jurisprudenciales Obligatorios, por Triple Reiteración de Fallos, Referentes al Recurso de Revisión en Materia Contencioso Tributaria

7

Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria

8

Instructivo Complementario para la Implementación de los Principios Contables Establecidos en las Normas Internacionales de Información Financiera, NIIF para los entes Controlados por la Superintendencia de Compañías

9

Tarifas Máximas por la Prestación Efectiva de Servicios Financieros, para el Primer Trimestre de 2010

Resolución 037-09 (R.O. 93, 22-XII-2009)

Resolución s/n (R.O. 93, 22-XII-2009

Ley s/n (R.O. 94-S, 23-XII-2009)

Resolución SC.DS.G.09.006 (R.O. 94-S, 23-XII-2009)

Resolución No. JB-2009-1512 (R.O. 97, 29-XII-2009)

Las entidades contratantes deberán requerir obligatoriamente en los pliegos de cada proceso de contratación, la determinación clara de la identidad de los accionistas, partícipes o socios mayoritarios de cada uno de los oferentes que sean personas jurídicas. A su vez, cuando el respectivo socio mayoritario de aquéllas sea una persona jurídica, se deberá determinar la identidad de sus accionistas, partícipes o socios, y así sucesivamente hasta transparentar la estructura de propiedad a nivel de personas naturales. Esta norma entró a regir a partir del 27 de noviembre del 2009.

Nuevo precedente jurisprudencial en el ámbito tributario, en virtud del cual se determina que de conformidad con los Arts. 143 y 144 del CT, cuando el recurso de revisión ha sido insinuado por un particular, la autoridad tributaria competente deberá dar el trámite correspondiente y no podrá ordenar, sin más, su archivo. La resolución tendrá efectos obligatorios conforme al Art. 185 de la Constitución.

Se destaca: la forma de establecer partes relacionadas por presunción; ingresos considerados exentos; deducción por la contratación de nuevos trabajadores; requisitos para eximirse de la aplicación del régimen de partes relacionadas; reinversión de utilidades, entre otras. Se introducen reformas a la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador principalmente al Impuesto a la Salida de Divisas.

Los estados y reportes financieros se prepararán, registrarán y presentarán con sujeción a los principios contables establecidos en las NIIF. Las transacciones u operaciones económicas de las compañías serán contabilizadas bajo los principios contables vigentes, independientemente del tratamiento que sobre determinada transacción u operación establezca la legislación tributaria, lo que corresponderá sólo para efectos impositivos.

Tarifas máximas para los meses de enero, febrero y marzo del 2010, dentro de los cuales las instituciones del sistema financiero podrán efectuar cobros por la prestación efectiva de los servicios financieros.

NOVEDADES JURÍDICAS

73 <

APREMIOS

1

Fuente: Código de Procedimiento Civil CPC ( Art. 924 CPC )

Personal

2

Aplicación de medidas coercitivas para compeler a las personas que cumplan, por sí, con las órdenes del juez Art. 925 CPC

En el caso de alimentos de no cumplir, será reducido a prisión hasta que verifique el hecho o pague la deuda Arts. 927 CPC

Se ejecutan por este apremio las siguientes disposiciones Art. 928 CPC Contra la persona con cuya garantía se retiraron Art. 930, inc. 1 CPC Contra quien se pruebe que en su poder están los expedientes Art. 930, inc. 1 CPC

Devolución de procesos Art. 930 CPC

Contra el juez o secretario que no entregue los expedientes de su oficina Art. 930, inc. 2 CPC

Devolución de una parte del expediente Art. 931 CPC 3

No se obtiene restitución mediante el apremio

Se recibe causa a prueba por 6 días

No presta juramento y no hay otra prueba Clases Art. 925 CPC

4

A falta de prueba suficiente se defiere al juramento del perjudicado

Continúa la causa y se ordena 3 excarcelación del apremiado

Depósito Posesión provisional

Ejecución de providencias urgentes Art. 925 CPC

Aseguración de bienes Alimentos forzosos Arraigo Demás determinadas expresamente en la Ley

Real Art. 925 CPC

1 2 3 4

> 74

Cuando la orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a que ella se refiera

Los apremios se ejecutan por la policía judicial sin retardo y sin admitir solicitud alguna (Art. 926 CPC).

Quien puede pedir apremio personal para el pago de dinero, puede también solicitar embargo y remate de bienes (Art. 929 CPC).

De resoluciones respecto de la excarcelación se concede el recurso de apelación, sólo en el efecto devolutivo.

Ningún juez o tribunal podrá librar apremio personal ni real, sin que le conste que está vencido el término dentro del cual debió cumplirse la providencia o la obligación a que se refiere el apremio Art. 932 CPC. Toda providencia de apremio es inapelable (Art. 937 CPC).

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