NJ-45

Análisis 10 • La “continuidad” como carácter jurídico del servicio público

Invitada 16 • La casuística en el sistema adversarial

Derecho, sociedad y cultura

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• La historia de Crainquebille

Derecho Comparado

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• Temeridad y Malicia Procesales al Banquillo: Crónica de dos lacras Jurídicas que pretenden consolidarse (Parte III)

Perfil 42 • Ab. Vladimiro Álvarez Grau

Novedades Informáticas

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• Respalde y acceda rápidamente a su información desde cualquier computador que disponga de internet

Derecho y Tecnología

50

• “Avances en materia de gobierno electrónico y modernización del Estado Constitucional de Derechos y Justicia ecuatoriano”

Foro 56 • Ley 103 y mujeres indígenas ante el nuevo paradigma garantista

Guía Práctica

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• Compañías de Comercio en la Legislación Ecuatoriana

Destacamos 74 • Febrero 2010 Novedades Jurídicas Nº. 45

Didáctica 76 • Subasta Inversa

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na de las características fundamentales del servicio público es la continuidad, que implica, como dice un tratadista, que debe prestarse “toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se debe efectuar oportunamente y de manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones que cercenen los derechos de los usuarios”. Sobre los aspectos que configuran esta indispensable continuidad y la forma en que el tema es tratado en la Constitución vigente, versa el artículo de la Dra. Giovanna Villacís Román.

La Dra. Patlova Guerra, con amplia experiencia judicial y docente y, precisamente con este fundamento, desarrolla paso a paso la forma en que el método casuístico puede aplicarse en la enseñanza del Derecho, especialmente en el ámbito procesal penal. La iniciativa es tanto más importante en las actuales circunstancias, como lo señala la autora, por la reforma profunda que se ha producido en esta materia, al introducirse el sistema acusatorio y al cambiar los roles de los sujetos procesales, situación que debe ser claramente entendida y asimilada por los estudiantes.

La expedición en el año 2002 de la Ley de Comercio Electrónico significó un paso importante en la modernización de nuestro sistema jurídico frente a las nuevas tecnologías, pero que no fue suficiente. Según la Dra. Jacqueline Guerrero Carrera, solo con la aprobación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se dio el salto cualitativo fundamental. Con ello se ha hecho posible que los principios que estaban esbozados se apliquen en la realidad cotidiana.

Partiendo de la presentación del mundo indígena femenino, el Dr. Gonzalo Miñaca Pozo analiza el alcance de la Ley 103 (contra la violencia a la mujer y a la familia), que considera fue en su momento inoperante, particularmente en lo relacionado con la mujer indígena. Agrega que, con la expedición del Código Orgánico de la Función Judicial, en el marco de la Constitución de 2008, ahora podría garantizarse su acceso a la justicia.

La actividad profesional, docente y política del Ab. Vladimiro Álvarez Grau presenta tal cúmulo de realizaciones, que basta para justificar su incorporación a la galería de Perfil, que NOVEDADES JURÍDICAS mantiene para resaltar la figura de los abogados distinguidos de nuestro país. Al leer la entrevista que le hicimos, se advertirá también la gran calidad humana que ha marcado las distintas etapas y experiencias de su vida.

Concluimos, con la Tercera Parte, la valiosa contribución del profesor peruano, Dr. Jorge Isaac Torres Manrique, sobre la temeridad y la malicia procesales, dos lacras jurídicas, que en los distintos países, en el nuestro también, pretende consolidarse.

En la Guía Práctica de esta edición, se ha incluido un resumen, elaborado por el Dr. Robert Blacio Aguirre, sobre las compañías de comercio en la legislación ecuatoriana.

Como lo anunciáramos en nuestra edición anterior, el Dr. Alexis Mera Giler, Secretario Nacional Jurídico, nos ha remitido una nota para aclarar el análisis realizado por la Dra. Norma Plaza de García del proyecto de Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, en el número 42 de la Revista. Publicamos íntegramente la comunicación, en respeto a la libre expresión de las ideas y con el afán de contribuir al debate que merecen las iniciativas jurídicas que se formulan en el país.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

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Ernesto Albán Gómez

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Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Oficio No. T.4738-SNJ-10-64 Quito, enero 14 de 2010 Señor Doctor Don Ernesto Albán Gómez Presidente Revista Novedades Jurídicas Ciudad De mi consideración: La doctora Norma Plaza de García, en la sección Foro de la Revista Novedades Jurídicas, año VI, número 42, de diciembre de 2009, hace un breve análisis sobre el proyecto de Ley del Sistema Nacional de Registros de Datos Públicos (en adelante LSNRDP), en el que comete algunas imprecisiones.

Si bien el proyecto de ley en cuestión no fue presentado por el señor Presidente de la República, el Gobierno Nacional concuerda en gran medida con el mismo, y en consecuencia resulta necesario aclarar las imprecisiones en las que incurre la doctora Plaza para evitar confundir a la opinión pública respecto al verdadero propósito del proyecto de ley.

1.- Empieza su Artículo refiriéndose al numeral 1 de la sección “Análisis y Razonamiento del Proyecto”, en donde supuestamente se estaría eliminando de los derechos que deben ser resguardados por la Ley, el de la intimidad.

La sección “Análisis y Razonamiento del Proyecto”, es solamente un acápite del oficio CRET-082-09, del 29 de octubre de 2009, suscrito por la doctora Betty Amores, en el que consta el informe de la Comisión Especializada Permanente del Régimen Económico y Tributario para el segundo debate de la LSNRDP, que contiene, exclusivamente, las opiniones de la referida Comisión, y por lo tanto no forma parte del provecto de lev en sí.

No obstante lo anterior, hay que aclarar que, lejos de lo que la articulista afirma, el referido acápite de ninguna manera sugiere siquiera la exclusión de la protección al derecho a la

www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

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intimidad. Dicho numeral lo único que señala es que gracias a las aportaciones de varios asambleístas, se llegó a la conclusión de que el objeto central de la LSNRDP, era la creación y puesta en funcionamiento del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. y que en consecuencia los derechos previstos en el Artículo 66 numerales II, 19 y 28 de la Constitución de la República, si bien hacen parte del marco indispensable de toda ley, no son de la esencia de este proyecto.

Muy al contrario, el Artículo 7 del proyecto de Ley, declara que los datos personales y aquellos sujetos a sigilo bancario, es decir aquellos que deben protegerse en aras del derecho a la intimidad, tienen carácter confidencial, lo que demuestra que el proyecto de ley en absoluto pretende dejar sin tutela al referido derecho. Sin embargo, la doctora Plaza ha reiterado varias veces que el proyecto de ley viola el derecho a la intimidad, como si repetir tal dislate lo convirtiera en una verdad inobjetable.

2.- Por otro lado, la articulista señala que al mezclar los registros de la propiedad y mercantiles con los registros civiles, “se logra dejar a la persona desnuda y desprotegida ante los demás”. Lejos de lo vacía que resulta esta afirmación por carecer de una mínima argumentación que la sustente, es importante señalar que lo que busca el proyecto de ley, es interconectar la información que actualmente ya existe en los distintos registros públicos v que ya ahora es perfectamente accesible para cualquier ciudadano.

En otras palabras, si hoy una persona, por cualquier razón, necesita conocer las propiedades inmuebles, las participaciones en las compañías de responsabilidad limitada, los vehículos y el estado civil de un ciudadano, lo puede hacer, pero deberá visitar al menos 4 dependencias públicas para conseguir dicha información: el Registro de la Propiedad, el Registro Mercantil, la base de datos de la Comisión Nacional de Tránsito y el Registro Civil. Si por desgracia el interesado requiere esta misma información pero a nivel nacional, deberá visitar hasta el último cantón de la Patria (que son más de doscientos) para obtenerla. Por el contrario, con la interconexión de datos que busca el proyecto, bastará que la persona interesada en recabar la mencionada información, acuda a una única oficina registral, en cualquier ciudad del país, para obtener la misma información que ya ahora puede obtener, pero con la notable ventaja de no tener que acudir a todos los cantones del Ecuador para obtener la información con carácter nacional. ¿De que manera la búsqueda de esta eficiencia administrativa deja desnuda y desprotegida a una persona frente a los demás? Además esta interconexión nace de la Disposición Transitoria Primera número 8 de la Constitución de la República, que claramente dispone que “en todos los casos se establecerán sistemas de control cruzado y bases de datos nacionales “.

3.- Dice también que la información sobre el patrimonio de las personas será de libre acceso, lo cual, según su criterio, colocaría en total estado de indefensión a las personas frente a extorsionadores y delincuentes. Actualmente, la información patrimonial sobre los inmuebles y los vehículos de las personas es de libre acceso y sin embargo la doctora Plaza nunca antes ha formulado un cuestionamiento similar. Además, el proyecto de ley trae una seguridad que antes no existía: la persona que solicite información sobre el patrimonio de alguien, deberá motivar su requerimiento señalando el uso que hará de la misma y deberá consignar sus datos básicos de nombres y apellidos completos, número de documento de identidad, dirección domiciliaria y los demás datos que determine el reglamento, Así mismo, el proyecto señala que un uso distinto al declarado dará lugar al ejercicio de las acciones legales que el titular de la información pueda ejercer.

Lo anterior, sin perjuicio de que la información que por disposición de otras normas legales sea confidencial. seguirá siendo confidencial y por lo tanto inaccesible al resto de ciudadanos, v. gr. la información protegida por sigilo bancario, las declaraciones patrimoniales que se realizan ante el SRI 1, etcétera.

1 El artículo 8 de la Resolución 1510 del SRI, publicada en el Registro Oficial Suplemento 497 del 30 de diciembre de 2008 establece que “la declaración patrimonial y la información constante

en ella solo será utilizada con fines de control, propios de la administración tributaria y tendrá el carácter de estrictamente confidencial”.

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4.- Respecto a la inclusión del registro societario dentro del ámbito de la ley, la doctora Plaza infiere que la publicidad que se dará respecto a la titularidad de las acciones en las compañías anónimas, terminará con la existencia de éstas, afectará a las inversiones e incidirá en la huída de capitales. Al respecto cabe decir que el sigilo societario en el Ecuador ha servido en gran medida para solapar el testaferrismo, y con él la comisión de delitos. A nivel mundial el sigilo societario es una institución que va perdiendo cada vez más terreno en aras de la lucha contra el terrorismo, el narcotráfico, el lavado de activos y la corrupción. Incluso ahora el famoso sigilo de las cuentas suizas ya ha sido soslayado en algunos casos para luchar contra la corrupción. En este sentido, eliminar el sigilo societario en el Ecuador, lejos de ahuyentar las inversiones, será una herramienta útil para transparentar las operaciones comerciales y luchar contra la corrupción.

5.- Otra de las críticas de la articulista al proyecto de ley, es que los datos personalísimos como etnia, estado de salud, orientación sexual, religión, condición migratoria y otras atinentes a la intimidad personal no deberían constar en un registro de datos públicos y también cree que tampoco se debería condicionar su acceso al mandato de la ley pues, según su criterio, por mandato de la ley se puede violar la Constitución.

Los datos personalísimos a los que se refiere la doctora Plaza, son necesarios para fines estadísticos y por ende requieren estar en las bases de datos públicas. ¿Por qué la doctora Plaza no se opuso por ejemplo, con estos mismos argumentos, al censo realizado por el INEC en el 2001, en el que, entre otras cosas, se consultó a los ciudadanos sobre su raza, estado civil y estado de salud?

Cosa distinta sería que esa información personalísima recolectada y almacenada en bases de datos públicas con fines estadísticos se proporcione individualizadamente, lo cual está claramente prohibido por el proyecto de ley, ya que la misma solo es accesible con autorización del titular de la información, por mandato de la ley o por orden judicial. I sobre su opinión de que por mandato de la ley se puede violar la Constitución, y por lo tanto no sería ésta una forma adecuada para acceder a los datos personalísimos, cabe recordar que sólo por ley se pueden regular los derechos constitucionales, y si en efecto la ley llegase a contravenir la Constitución, existe la acción pública de inconstitucionalidad para expulsar a las normas inconstitucionales del ordenamiento jurídico. Lo contrario sería quedarse cruzados de brazos y no legislar por temor a violar la Constitución. El argumento referido me parece tremendamente pobre.

6.- Considera también la articulista, que la ley incurre en una extralimitación al regular la actividad registral, y señala que debería limitarse a organizar tecnológicamente los datos y registros que maneja cada oficina de inscripciones en cada cantón. Al respecto, cabe mencionar el Artículo 15 del proyecto de ley que claramente señala:

“Los registros públicos y demás oficinas que manejen información relacionada con el objeto de esta Ley administrarán sus bases de datos en coordinación con la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos.

Sus atribuciones. responsabilidades y funciones serán determinadas par la ley pertinente a cada registro y por el Reglamento de la presente Ley “

Por lo tanto, las atribuciones, responsabilidades y funciones de cada uno de los registros públicos, es decir, la actividad registral en sí, se seguirán rigiendo por la ley que corresponda a cada registro. Es claro, por lo tanto, que la LSNRDP únicamente organiza tecnológicamente los datos y registros, dejando la actividad registral bajo las regulaciones de las leyes respectivas.

7.- La articulista vuelve a señalar equivocadamente que “el proyecto está dirigido a la conformación de un organismo estatal centralizado, que pretende recoger la información patrimonial o no de todas las personas que viven en el país, sean ecuatorianas o no, sea de instituciones públicos o privadas, con un fin no claro ni determinado que pone en peligro real de que se atropelle el Derecho a la Intimidad de quienes están obligados a depositar información en los registros del país”. Nuevamente debo aclarar que el proyecto de ley no busca crear un nuevo registro de datos para recabar nueva información de los ciudadanos.

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Lo que busca el proyecto, como ya se dijo, es agrupar toda la información que ya en este momento es perfectamente accesible para cualquier ciudadano, en una sola oficina que evite al usuario tener que ir a distintas oficinas ubicadas incluso en distintas ciudades del país para poder obtener información que, repito, ya ahora se la puede obtener. Si la información que el proyecto de ley, por mandato constitucional busca interconectar, ha estado siempre disponible, ¿por qué nunca antes se la calificó de violatoria al derecho a la intimidad, y sólo cuando se pretende crear un registro nacional centralizado de la misma información. para comodidad del usuario, se habla de una dizque violación al derecho a la intimidad?

Dichas categorizaciones carecen de total sentido.

Luego de estas consideraciones generales, la doctora Plaza entra a comentar la mayoría de los artículos de la ley, cometiendo también algunas imprecisiones.

8.- Considera una extralimitación del legislador que el artículo 3 del proyecto incorpora dentro del ámbito de la ley a las bases de datos de instituciones u organismos privados. Si bien el referido artículo incluye a las instituciones u organismos privados dentro del ámbito de la ley, lo hace bajo una necesaria condición: que dicha entidad u organismo privado administre bases o registros de datos públicos. Esta disposición tiene total sentido desde que existen un sin número de corporaciones de derecho privado, principalmente aquellas creadas por los municipios, que administran datos públicos. Así, existen corporaciones privadas creadas para administrar aeropuertos, terminales terrestres e incluso registros civiles, que administran bases de datos públicas que se quedarían fuera del Sistema Nacional Interconectado de no ser por esa disposición. Aquellas entidades privadas que no manejen bases de datos públicas, obviamente no formaran parte del sistema.

9.- Al comentar el Artículo 9 del proyecto, la articulista manifiesta que “los datos registrados solo se modifican, rectifican o cancelan por orden judicial; y como en Derecho las cosas se deshacen como se hacen, las cancelaciones siguen el mismo trámite que los actos o contratos. La permisibilidad de las rectificaciones podrán dar lugar a abusos”. En otras palabras, considera que no deberían poder rectificarse los datos públicos por los abusos que podrían ocurrir. (I los abusos que también podrían ocurrir si no se pudiese rectificar un dato público errado?

El Artículo 9 del proyecto señala que los datos registrales son susceptibles de actualización, rectificación o supresión en los casos y con los requisitos que la ley señale. Este derecho de rectificación, al que la articulista se opone en aras de evitar posibles abusos, es un derecho protegido por la garantía constitucional del Habeas Data según el tercer inciso del Artículo 92 de la Constitución que señala:

“La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. “

En tal virtud, aún cuando el proyecto de ley no contemplare la posibilidad de rectificación de los datos registrales, constitucionalmente sería posible hacerlo. Ciertamente pueden existir abusos al momento de rectificar datos, así como también pueden existir abusos al momento de oponerse a las rectificaciones, pero frente a estas posibilidades, eliminar la opción de rectificación no es sensato ni mucho menos constitucional. Para evitar estos posibles abusos, el proyecto de ley en su artículo 22 contempla una solución:

“La rectificación o supresión no procederá cuando pudiese causar perjuicios a derechos de terceras o terceros, en cuyo caso será necesaria la correspondiente resolución administrativa o sentencia judicial’.

Lo anterior, obviamente sin perjuicio de la responsabilidad que todo servidor público tiene por los daños y perjuicios que ocasionen a los ciudadanos.

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10.- Por otro lado, la articulista considera impreciso que el Artículo 15 del proyecto disponga que se deba administrar los datos en coordinación con la Dirección Nacional de Registros Públicos, pues la obligación de los registros sería alimentar la base nacional de datos. Sin duda que la obligación de los registros consiste, entre otras, en alimentar la base de datos nacional. Sin embargo, que esto se haga bajo la coordinación de la Dirección Nacional no tiene nada de impreciso, y más bien garantiza que el proceso de interconexión de datos se realice de manera ordenada. Considera también que en base a este artículo, se pretende legislar por reglamento. Asumo que considera esto por cuanto el artículo en cuestión inicia diciendo que las atribuciones, responsabilidades y funciones de los registros públicos serán determinadas por la ley pertinente de cada registro y por el Reglamento a la LSNRDP. Al respecto debo señalar que la facultad del Presidente de la República para reglamentar una ley, se deriva de la propia Constitución. Los reglamentos que se expidan para facilitar la aplicación de la Ley, de ninguna manera podrán contravenirla ni alterarla so pena de ser declarados inconstitucionales.

11.- Al comentar el Artículo I8 del proyecto, que trata sobre el folio real, señala que el mismo sería aplicable a los derechos reales como el domino, la posesión, el arrendamiento, el comodato, la anticresis, el fideicomiso, etc. Según el Articulo 595 del Código Civil, son derechos reales, exclusivamente el dominio, la herencia, el usufructo, el de uso o habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca; no así, como muy equivocadamente señala la doctora Plaza, la posesión, que es un hecho, el arrendamiento, la anticresis y el comodato que son contratos, y el fideicomiso que es una limitación a la propiedad.

12.- También la doctora Plaza tacha de absurdo al Artículo 22 del proyecto ya que considera que los cambios en las bases de datos hechos por resolución administrativa traerá inseguridad jurídica. Nuevamente aclaro que la rectificación de la información es un derecho constitucional que procede a petición del interesado, y solamente cuando la dependencia que posea la información se niegue a rectificarla, el afectado podrá acudir ante el juez según lo dispuesto en el Artículo 92 de la Constitución. Es decir, la propia Constitución establece la posibilidad de rectificación de datos en sede administrativa, y sólo ante la negativa de la correspondiente institución procederá la solicitud ante un juez.

Seguramente la articulista está preocupada por el tema de las rectificaciones porque ella ejerce actualmente las funciones de Registradora Mercantil de Guayaquil y, en efecto, en materia mercantil se desaconsejan las rectificaciones porque podrían atacar derechos de terceros (v. gr. cambiar la inscripción de un aumento de capital). Pero en otras áreas como la del registro civil, es común actualizar el estado civil cuando no afecta derechos de terceros (v. gr. actualizar el estado civil de viudo o divorciado).

Finalmente, debo enfatizar que el proyecto de ley de ninguna manera busca entrometerse en la privacidad de los ciudadanos. Como he explicado, no se está creando un nuevo registro con nuevos datos de los ciudadanos, sino que se está agrupando los datos que ya existen y que ya hoy son accesibles al público, para que estén disponibles en una sola oficina registral. Lo anterior, por mandato de la Constitución de la República y para comodidad del usuario que hoy para adquirir información de otras personas tienen que acudir a varias oficinas registrales que incluso se encuentran en distintas ciudades del país.

Aprovecho la oportunidad para reiterarle mis sentimientos de consideración y estima.

Atentamente Dr. Alexis Mera Giler Secretario Nacional Jurídico

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Geovanna Elizabeth Villacís Román

Títulos obtenidos: Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Central del Ecuador; Especialista en Derecho Financiero, Bursátil y Seguros; Especialista en Derecho Administrativo, graduada en la Universidad Andina Simón Bolívar. Formación adicional: como Directora de Centros de Mediación y Arbitraje y mediadora, por la Cámara Ecuatoriano Americana y la Procuraduría General del Estado.

Suficiencia en Inglés: The Commission for Educational Exchange between the United States of America and Ecuador y Fullbrigth.

Experiencia profesional: Ministerio de Relaciones Exteriores, Procuraduría General del Estado, Centros de Mediación de las Cámaras de la Pequeña Industria, Comercio de Quito, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental, Corporación MYL, Estudio Jurídico Román & Román, Instituto Geográfico Militar, Institución Financiera en liquidación, Adoption centrum – Suecia. Desempeñando las funciones de procurador judicial, asesor legal, asistente legal, capacitadora en métodos alternos., investigadora, coordinadora y observadora; apoyando materias de derecho público y privado.

LA “CONTINUIDAD” COMO CARÁCTER JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO En la historia de los Estados a nivel mundial, se ha estudiado el tema de la ininterrupción o continuidad de la prestación de los servicios públicos y su eficiencia, porque los únicos y totales beneficiarios de los mismos son los ciudadanos.

Inicio este análisis con definiciones de Estado, que proponen varios autores a continuación: Estado “…

es la organización jurídica permanente en que se constituye una nación, con arreglo a la norma primaria fundamental que ha expedido al efecto, con el fin sustancial de regular la convivencia y asegurar su progreso, para cuyo propósito se asigna a esa organización la potestad o poder supremo de crear, modificar y aplicar el derecho, así como de establecer y mantener relaciones con otros Estados.”1

1 Roberto Ríos Elizondo, El Acto de Gobierno, México, Porrúa, 1975, p. 16.

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Roberto Dromi relaciona al Estado con la realidad social como política de un pueblo, es así que para él, “[…] Esa realidad, “hecha” por el hombre, se da necesariamente en el marco de una sociedad; la sociedad se encuentra ligada de tal modo a la humanidad, que resulta imposible concebir siquiera el concepto de naturaleza humana sin hacer referencia a ella; el hombre y la sociedad han evolucionado juntos, implicándose mutuamente desde su misma aparición en la tierra.”2 “Las causas del Estado y la Constitución. … gobiernan, dan razón de esencia y existencia a todas las realidades, cualquiera que sea su género y especie.

Actúan como principios explicativos del ser en su integridad, composición, orden y finalidad.”3 Es así, que la actividad del Estado, se refleja en lo que Roberto Dromi señala como, “Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado. Es decir, los modos por los que se canaliza el ejercicio de la actividad pública en manos de determinados órganos públicos. La separación e interdependencia orgánica y funcional es un presupuesto de auténtica garantía política para la defensa de la libertad.”4 Considerándolo al servicio público dentro de un Estado, “Para Duguit, por ejemplo, el Estado no es más que una cooperación de servicios públicos, organizada y controlada por los gobernantes y no simplemente una soberanía. Así resulta que toda actividad del Estado es servicio público, que debe ser reglado y controlado por los gobernantes, cuyo deber consiste en emplear su poder para asegurar el cumplimiento del servicio público de

modo continuo, ya que él es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social. ”5 Según la doctrina, “La ley considera esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución del agua potable, energía eléctrica y gas, y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en esta enumeración podrá calificarse, excepcionalmente, como servicio esencial por una comisión independiente integrada en la forma que lo establezca la reglamentación, cuando: 1) por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad la ejecución de la medida pudiera poner en peligro la vida , la seriedad o la salud de toda o parte de la población, y 2) se tratare de un servicio público trascendente, conforme los criterios de los organismo de control de la Organización Internacional del Trabajo.”6 El Estado permite a empresas privadas por, concesiones, licencias, permisos, autorizaciones, y demás supervisadas siempre por el Estado, puedan prestar los servicios públicos, y éstos deben reunir ciertas características, que permitan cumplir el fin del servicio como la satisfacción de la comunidad, el consumo masivo, que satisfacen necesidades primarias y esenciales, como la salud, educación, seguridad, entre otras. “[…] no toda actividad estatal puede ser considerada servicio público, ya que el ejercicio de las funciones legislativa y judicial no pueden englobarse dentro de este concepto, y de que tampoco toda actuación de la administración pública implica la prestación de uno de ellos, buena parte de la doctrina ha acogido la tesis de que los servicios

2 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Buenos Aires-Madrid, Ciudad Argentina, 2004, p. 87.

3 R. Dromi, 2004: 91.

4 R. Dromi, 2004: 97.

5

Orlando Garcia-Herreros S., Lecciones de Derecho Administrativo, Santa Fe de Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 1997: 279-280.

6 R. Dromi, 2004: 834.

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públicos representan porción considerable de la actividad administrativa, pero no toda.”7 “[…] Hauriou define el “servicio público” como el servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública.”8 Ejemplo de ello conforme a la doctrina, la clasificación de los servicios públicos, obedecerá a criterios políticos, jurídicos, sociológicos y económicos, sin que sean los únicos, sino los más destacados en el derecho administrativo. 1.- Servicio público con o sin competencias administrativas especiales y/o exorbitantes, es decir según requiera o no para su presentación el ejercicio de potestades públicas y prerrogativas del poder público. 2.- Servicios públicos de gestión pública y servicios públicos de gestión privada, en mérito al sujeto titular de la prestación. 3.- Servicio uti universi y uti singuli, según tengan por destinatarios a la comunidad o a administrados concretos, respectivamente. 4.- Servicios obligatorios o facultativos, de acuerdo con la exigibilidad, imperiosidad o necesidades de su prestación. 5.- Servicios propiamente administrativos y servicios industriales, comerciales o sociales, según el régimen jurídico y el grado de aplicación de las normas y los principios del derecho público. 6.- Servicios formales o virtuales, según contengan norma declarativa o no de servicio público. 7.- Servicios públicos propios o impropios, según lo presta el Estado o alguna persona privada, mediando simplemente autorización, permiso o habilitación estatal, en función del Estado. Estos últimos son actividades de interés público, entre los cuales quedan comprendidas las de uso y consumo masivo, tales como la televisión, la radio y los deportes.

Toda la clasificación señalada debe contener, los caracteres jurídicos del servicio público, conforme a la doctrina, estos “[…] Son datos de identidad, de tipo administrativo: continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad, calidad y eficiencia y subsidiariedad”9 . Todo sujeto que gestione la prestación del servicio público, debe considerar que éste exige situaciones específicas que benefician al usuario, e individualiza la forma de la actividad o servicio.

La continuidad como carácter jurídico del servicio público, “… indica que éste debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se debe efectuar oportunamente y de manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones que cercenen los derechos de los usuarios. ”10 Los elementos de la continuidad como carácter jurídico del servicio público, son varios, el PRIMER elemento es la necesidad de la colectividad, que se lo divide en dos puntos: La necesidad que es el “impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en ciertos sentidos.”11 ; también se la define como la “falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida”12 ; finalmente se la define como “todo aquello a lo cual es imposible substraerse, falta o resistir.”13, y la colectividad, es el “conjunto de personas que persiguen un objetivo común; sociedad.”14 ; El SEGUNDO elemento es la satisfacción de necesidades, que también se lo divide en dos puntos: La Satisfacción que se define como la “acción y efecto de satisfacer o satisfacerse”, “satisfacer”, es “dar solución a una duda o a una dificultad”15 ; El TERCER elemento es el derecho del usuario, es el “derecho subjetivo que tiene el particular, para usar

7 O. Garcia- Herreros S., 1997: 208.

8 O. Garcia- Herreros S., 1997: 208.

9 R. Dromi, 2004: 833.

10 R. Dromi, 2004: 833.

11 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1970, p. 914.

12 Real Academia Española, 1970: 914.

13 Real Academia Española, 1970: 914.

14

Diccionario Enciclopédico Ilustrado VOX, Spes, Barcelona, Tomo I, 1961, p. 769.

15 Real Academia Española, 1970: 1183.

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el servicio público dentro de los límites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes.”16; El CUARTO elemento, el ser permanente, “que permanece”17, es decir que se mantiene, es estable, perseverante, constante. Oportunamente, ininterrumpida. El objetivo de éstos es el de velar por el bienestar del grupo de personas, que vienen buscando el bien común.

Adicionalmente, la continuidad se caracteríza por ser: a.- oportunamente y b.- ininterrumpido.

“Efectuar el servicio oportunamente”, como característica de la continuidad, es ejecutar el servicio “convenientemente, a su tiempo y sazón”18. Es decir, inmediatamente, y es conveniente, ya que surte un efecto de bienestar en la colectividad.

La característica de la ininterrupción se destaca cuando no se corta, o suspende el servicio sin motivo.

Estas características están sometidas a normas que regulan a la continuidad del servicio, y la doctrina al respecto señala: “Para asegurar la concreción de la continuidad se han previsto: a) la reglamentación del derecho de huelga y la restricción del lock-out patronal, para impedir su paralización; b) la aplicación de la imprevisión para que en caso de dificultades económicas no se paralice el servicio; c) la prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público, pues el cambio de destino del bien puede paralizar la prestación del servicio; d) la ejecución directa por el Estado en caso de rescate de servicios concedidos, y e) en caso de quiebra del concesionario también la ley de concurso y quiebras prevé, […] , lo atinente a la continuidad del servicio […].”19 Finalmente, las clases de la continuidad como carácter jurídico del servicio público, son desde

el punto de vista de la prestación, en absoluta, y relativa. La continuidad absoluta, es cuando “Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisión de agua potable, electricidad, etc.; en estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta.”20 ; La continuidad relativa, es cuando “[…] el servicio no se presta ininterrumpidamente, sino en determinados momentos, como el servicio de bomberos, en el de instrucción primaria, etc.”21; Es decir que la continuidad relativa, debe tener una permanencia en el servicio.

Es importante destacar en el presente análisis, normas que contemplan todo lo antes mencionado por la doctrina administrativista al respecto.

El “LIBRO VERDE”, instrumento que regula a la Unión Europea y a España como miembro de éste, “Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, sobre los servicios de interés general [COM (2003) 270 final - Diario Oficial C 76 de 25.3.2004].”22 […] tiene por objeto organizar un debate abierto sobre el papel de la Unión Europea en la promoción del suministro de servicios de interés general, en la definición de los objetivos de interés general perseguidos por estos servicios y sobre la manera en que se organizan, financian y evalúan.”23 “Los servicios de interés general se encuentran en el eje del debate político. Afectan a la cuestión central del papel desempeñado por las autoridades públicas en una economía de mercado, a saber, por una parte, velar por el buen funcionamiento del mercado y el respeto de las reglas del juego por todos los protagonistas, y por otra, garantizar el interés general, en particular, la satisfacción de las necesidades esenciales de los ciudadanos y

16 R. Dromi, 2004: 849.

17 Real Academia Española, 1970: 1010.

18 Real Academia Española, 1970: 944.

19 R. Dromi, 2004: 834.

20 R. Dromi, 2004: 834.

21 R. Dromi, 2004: 834.

22 http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l23013.htm 23

http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l23013.htm

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la conservación de los bienes públicos cuando el mercado no lo consigue.”24 La Comisión en mención, con relación al servicio público, se plantea esta interrogante, ¿hacia un concepto comunitario de servicios de interés general? la respuesta es, “probablemente no sea ni posible ni conveniente acuñar una definición europea única y global del contenido de los servicios de interés general. La legislación comunitaria vigente en materia de servicios de interés económico general contiene sin embargo una serie de elementos comunes que podrían servir de base para la definición de un concepto comunitario de estos servicios.”25 Según el Libro Verde, los servicios públicos tienen los siguientes elementos: universal, continuidad, calidad del servicio, asequibilidad, y protección de los usuarios y los consumidores. Todos ellos se caracterizan por remitir a valores y objetivos comunitarios.

Por su importancia, se han incorporado obligatoriamente en las legislaciones respectivas y tienen como objeto garantizar, la eficacia económica, la cohesión social o territorial, la protección y la seguridad de todos los ciudadanos.

A pesar que, El “Libro Verde” no menciona a “la continuidad” en la definición de servicio público, establece que “un cierto número de servicios de interés general requieren un elemento de continuidad: es decir, el proveedor debe velar porque el servicio se preste de forma ininterrumpida. En relación con algunos servicios, este requisito puede redundar en beneficio del propio proveedor, por lo que no sería necesario imponer legalmente a los operadores una obligación de continuidad.”26 “El requisito de asegurar un servicio continuo no se recoge sistemáticamente en la legislación comunitaria sectorial: en algunos casos, ésta prevé explícitamente una obligación de continuidad [24], mientras que en otros, pese a no recoger expresamente ese

requisito, se autoriza explícitamente a los Estados miembros a imponer esta obligación a los proveedores de servicios [25].”27 Esta legislación comunitaria destaca a su vez, la seguridad del suministro, y la necesidad de asegurar una prestación continua y duradera de los servicios de interés económico general que requiere que se garantice el mismo.

El Libro Verde, también señala al respecto que, “con el desarrollo del mercado interior ha aumentado considerablemente el nivel de seguridad del suministro de productos y servicios como consecuencia de la apertura de los mercados a la competencia.”28 España como miembro de la Unión Europea, en su Constitución de 1978 en “El artículo 128.2 … reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y permite reservar al sector público estrictamente recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y así mismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”

Por otro lado, en el ámbito nacional, el Ecuador mediante el referéndum de fecha 28 de septiembre del 2008, aprobó la nueva Constitución, realizada por la Asamblea Constituyente convocada en la ciudad de Montecristi, Manabí, la misma que fue elegida para dicho fin, Constitución que se publicó en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del 2008; documento en el cual, el Título VI del Régimen de Desarrollo, Capítulo Quinto, destaca al Sector Estratégico, Servicios y Empresas Públicas.

El artículo 314 del Capítulo indicado de la Constitución de la República del Ecuador, dispone: “El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley.

24 http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l23013.htm 25 Idem 26 Idem 27 Idem 28 Idem

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El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficacia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.”29 Es decir que la Constitución, vigente desde el 20 de octubre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 449, también realza al principio y carácter de continuidad del servicio público, conforme lo analiza la doctrina.

De la misma manera la Constitución del 2008, dispone en el artículo 326, numeral 15, que El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: ….15.- “Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley escala límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.”30 Finalmente, el inciso final del artículo 315 y el artículo 316 de la normativa en mención, señalan claramente que las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado deberá tener la mayoría de acciones, para la participación de la prestación de los servicios públicos; y, que el Estado podrá delegar la participación de los servicios públicos a empresas mixtas, con mayoría de acciones que se sujetará al interés nacional, y en forma excepcional, se delegará a empresas privadas.

Así se constata que hasta el momento la Carta Magna Ecuatoriana, mantiene la regulación considerando la esencia jurídica en este caso de los servicios públicos, inclusive como señalé en párrafos anteriores, se enumera de manera ejemplificativa cuales son los servicios públicos, describiendo y enumerando los principios que cumplirán para con su esencia jurídica y eficiencia.

CONCLUSIONES

1.- El servicio público es prestado por el Estado como también por empresas privadas, delegadas, por concesión, permiso, autorización, debidamente supervisada por el Estado en la prestación asignada; conforme la norma lo permita.

2.- La clasificación del servicio público obedece a criterios políticos, jurídicos, sociológicos y económicos, así: servicio público con o sin competencias administrativas especiales y/o exorbitantes; de gestión pública y de gestión privada; entre otros.

3.- La prestación del servicio público se produce, cuando surge una necesidad de interés general; esta prestación se efectúa de manera oportuna e ininterrumpida, sin paralizaciones, ni suspensiones del servicio, para no afectar a los derechos de los usuarios beneficiarios del servicio.

4.- Algunos de los servicios públicos son la provisión y distribución de agua potable, alcantarillado, luz o energía eléctrica – fuerza eléctrica, gas, servicio telefónico - telecomunicaciones, entre otros.

5.- Los caracteres jurídicos del servicio público se identificaron como los datos de identidad de tipo administrativo, como la continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad, calidad y eficiencia y subsidiariedad; que debe contener todo servicio público y el Estado debe responsabilizarse porque se cumplan en cada servicio prestado, satisfaciendo necesidades de interés general y colectivas.

6.- La continuidad se clasifica en absoluta y relativa, ejemplo de ello la provisión del agua potable, y bomberos respectivamente.

En ambas clases de continuidad hay la permanencia de la prestación del servicio público, puesto que a pesar que el usuario no tenga la necesidad inmediata, el Estado está en todo momento y tiempo prestándolo.

7.- La continuidad en el servicio público, es observada en las normativas mundiales, ejemplo de ello es el Libro Verde que rige a la Unión Europea y España, como también la Constitución en el caso de nuestro país; por lo tanto el Libro Verde de la Unión Europea, destaca que el servicio público está muy estrechamente ligado al interés económico general.

BIBLIOGRAFÍA

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2.- García – Herreros S. Orlando, Lecciones de Derecho Administrativo, Santa Fe de Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 1997.

3.- Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires - Madrid, Ciudad Argentina, 2004.

4.- Escriche Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Bogotá, Temis, Tomo II, 1977.

5.- Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, Tomo X, 1969.

6.- Diccionario Enciclopédico Ilustrado VOX, Spes, Barcelona, Tomo I, 1961.

7.- Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1970.

8.- http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l23013.htm; 5 de septiembre del 2008.

9.- http://es.wikipedia.org/wiki/Comunidad_Europea; 5 de septiembre de 2008.

10.- Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449: 20-octubre-2008.

29 R.O. 449: 20-octubre-2008, Constitución de la República del Ecuador.

30 Idem

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Dra. Patlova Guerra Guerra

Veintisiete años en la administración de Justicia.

Dieciséis años de catedrática universitaria.

Seis años de capacitadora de jueces, vocales de tribunales penales, agentes fiscales, policía judicial, abogados en libre ejercicio, secretarios, oficiales mayores, ayudantes en el área penal de todo el país.

Cuatro años de catedrática de postgrado.

PREPARACIÓN ACADÉMICA: Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Quito, Ecuador. 2001-2004. . Maestría en Educación Superior Mención en Ciencias Jurídicas. . Especialista en Gestión de Procesos Educativos Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, Quito, Ecuador 1977 - 1985. . Licenciada en Ciencias Políticas y Sociales, Noviembre de 1983. . Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República, Septiembre de 1985. Técnica de Loja, Escuela de Antropología, (Aprobado 3 semestres) 1989 - 1990.

EXPERIENCIA DE TRABAJO Corte Suprema de Justicia . Secretaria Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha, 1986 -1987. . Secretaria Tribunal y Presidencia de la Corte Superior Quito, 1987 -1988.

Procuraduría General del Estado . Agente Fiscal Octavo y Noveno Penal de Pichincha, 1988 - 1989.

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Corte Suprema de Justicia

. Asesora Presidencia y Tribunal Corte Superior Quito, 1989 - 1991. . Jueza Décima Penal de Pichincha, 1991 - 1993. . Jueza Novena Penal de Pichincha, 5 años. 1993 -1998. . Jueza Décima Segunda Penal Pichincha,1999 - 2001. . Vocal Tercera - Tribunal Primero Penal Pichincha, 2001 -2003. . Ministra Jueza Corte Superior de Quito- Cuarta Sala, 2003-2004. . Ministro Jueza Corte Superior de Quito – Segunda Sala Penal, 2004 – Presente.

DOCENCIA UNIVERSITARIA

y

CAPACITACIÓN:

Universidad Central del Ecuador Universidad SEK Internacional Universidad Católica del Ecuador Universidad San Francisco de Quito Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Ecuador y Bolivia Universidad Regional Autónoma de los Andes Corte Suprema de Justicia, el Consejo Nacional de la Judicatura, Embajada de EE.UU. Ministerio Público, Policía Nacional.

Capacitadora de Vocales de Tribunales , Jueces Penales, y Policía Nacional.

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LA CASUÍSTICA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL Método Casuístico.

A primera vista, cuando se habla de métodos del conocimiento, podría parecer que se hiciera referencia solamente al conocimiento en los laboratorios, en las academias o en las universidades. Sin embargo, se puede ver que el que menos conoce de los hombres, necesariamente, está aplicando todos estos métodos. Lo que acontece es que muchas veces lo hace sin advertirlo.

Ahora, la capacidad cognoscitiva del hombre tiene como fundamento la utilización de los conceptos generales. Es esto lo que le permite comparar y relacionar, y, en esa forma, evitar una serie de repeticiones inútiles, como manifiesta Javier Tamayo Jaramillo. Hasta aquí no se lo ha invocado, (1987).

En este sentido, la inducción y la deducción son métodos que se implican mutuamente, pues, por medio de la experiencia, el hombre empieza a formular principios generales, partir de los que puede saber cómo se manejan los hechos particulares posteriores. En consecuencia, el conocimiento humano se compone de una serie de principios generales que le enseñan al hombre como manejar los hechos concretos. Estos a su vez, permiten al sujeto ampliar la extensión de esos principios, y así sucesivamente.

Como base a lo anterior, se puede decir que todo el conocimiento práctico y teórico se adquiere gracias a los casos que le van sucediendo al hombre a través de su historia. Incluso, el aprendizaje y captación de los principios lógicos, matemáticos y geométricos se logra por medio de ejemplos concretos.

En resumen podemos, aseverar que todo conocimiento humano es factible mediante el manejo de casos concretos. Por ello, todas las disciplinas han utilizado el manejo práctico de casos, con el fin de penetrar y ampliar en el conocimiento de sus leyes generales.

El alumno analiza, individualmente o en grupos, un conjunto de materiales que reconstruyen una situación pertinente de la práctica, a fin de adquirir conocimientos sobre esa práctica y desarrollar la capacidad de apreciar situaciones complejas y tomar decisiones adecuadas. Donde intervienen, diversos aspectos como: Casos de juicio o dictamen; Casos de decisión; Casos de información; Método del papelero de correspondencia; Casos de determinación del problema; Casos de solución del problema; Casos de investigación.

La variante plan de “aplicación” implica analizar un caso que está relacionado con entrenamientos anteriores en los ámbitos respectivos. En un caso de dictamen, los alumnos reciben la información completa al comenzar. Junto a esto se presenta un problema bien formulado y la solución propuesta.

Los alumnos tienen la tarea de juzgar la calidad de esta solución. En el supuesto de decisiones también se da al principio la información completa. El problema es formulado en conjunto con soluciones alternativas supuestas. La tarea del alumno es fundamentar una buena decisión, entre las alternativas dadas.

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En el caso de información, se presenta un problema, para el cual el alumno solicita otros datos, tanto de los ayudantes o facilitadores (expertos u organizadores) como de otras fuentes. En esta variante se desarrollan más las competencias de formulación de problemas, que las competencias de solución de ellos.

En el método del papelero de correspondencia, el elaborador del caso recibe carpetas y datos de incidentes o acontecimientos de la sociedad. Él debe decidir (en un cierto tiempo dado) cuál es el problema o suceso que quiere que se aborde y elabore (cuál es el caso o expediente), para luego formular decisiones, y fundamentarlas. Una versión muy simple es el método de determinación del problema. Se dan todas las informaciones al comienzo.

No se enuncia el problema, sino que el alumno debe encontrarlo. La determinación, generalmente, da por resultado un complejo paquete de problemas. Después, los alumnos las formulan, en una forma escrita (visualizada) y estructurada.

En el caso de solución del problema, el organizador elige un cuestión apropiada que depende de las condiciones del alumno y de sus capacidades. El alumno descompone el problema en una secuencia de pasos decisivos. Los alumnos deben elaborar y trabajar cada uno de los pasos adecuadamente, antes de continuar con el siguiente. Para finalizar, ¿qué? verifican y tiene lugar una evaluación en conjunto.

En el caso de investigación el problema se da expresamente pero no se proporcionan informaciones. Éstas y los datos precisos se toman de investigaciones análisis y en el terreno de otras fuentes.

La tarea para los alumnos es proponer soluciones al problema.

Los casos describen un suceso real de interés profesional, de una complejidad limitada tomando en cuenta los elementos de la realidad (temporal, local o financiera). Algunas veces, estos casos son gratos; otras, son acontecimientos de suerte (buena o mala), aunque mayoritariamente son desagradables: accidentes, demandas judiciales u otros incidentes. > 18

Se prepara partir de protocolos que describen los actos: declaraciones de participantes (audiencias o interrogatorios) o apuntes de los actos personales.

Entran en el concepto de los actos, informaciones adicionales, documentos, opiniones, pruebas objetivas o un plan de la situación.

La descripción pone, finalmente, al alcance de la mano, la información pertinente del caso que ha ocurrido. Quien quiera analizar un caso, debe recurrir a la documentación de éste, si se desea ofrecer una solución satisfactoria del caso.

Los juristas saben, desde hace mucho tiempo, que pueden aprender de buenos apuntes sobre un caso. Por esta razón, las primeras aplicaciones del “método del caso” están asociadas a la formación o perfeccionamiento de abogados.

Tres principios didácticos identificados del Método Casuístico.

“Aprendizaje a partir de descripciones de la práctica; los aprendizajes se producen analizando descripciones de circunstancias complejas de la actualidad, las cuales fueron elaboradas para este propósito.

Aprendizaje en la solución de problemas: Los aprendizajes surgen de los ejemplos de alternativas de decisión abiertas, que se construyen con los elementos del caso (libre de la responsabilidad de los efectos de las decisiones); Aprendizaje sin objetivos explícitos, es decir, está motivado por las características del caso, pero cada alumno puede explorar aspectos de interés personal.” (Pigors, 1 980) Ambientes del aprendizaje.

El método del caso no presupone ninguna dotación especial de local. En principio un caso puede ser aplicado en todo recinto de clases. El elemento determinante del ambiente de aprendizaje es el material del caso; es decir, una recolección de documentos (su extensión puede ser muy variable)

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ordenados, claros y pertinentes (en relación con la tarea de aprendizaje).

queños grupos) y, finalmente, se toma la decisión para la solución del caso por todo el curso.

Además del material del caso, es posible disponer de informaciones anexas al ambiente del aprendizaje, que se pueden extraer de manuales, diccionarios (sobre el tema específico) y bancos de datos o, incluso, mediante acceso a Internet. Un buen caso debe permitir diversas interpretaciones.

Fase de confrontación: comparan las soluciones propuestas (encontradas) con la decisión tomada en la situación real.

Tareas y metas de aprendizaje.

Las típicas tareas y metas del aprendizaje exigen al alumno: encontrar una solución a cada caso; tomar decisiones; fundamentarlas; presentarlas, y comparar las soluciones encontradas y las decisiones tomadas con la situación real.

Competencias que promueve el método del caso.

“El método de solución de casos o casuística está, en primer lugar, dirigido al desarrollo de competencias de acción y decisión; sin embargo, se pueden desarrollar competencias especiales; por ejemplo, métodos administrativos o decisiones judiciales.”

(Karl-Heinz Flechsigy Ernesto Schiefelbein, 1990).

Cinco fases de la correcta aplicación del método casuístico.

Fase de preparación: se preparan los casos, con su documentación, y el alumno se introduce en los ámbitos de los temas, si es necesario, también en el método de estudio de casos.

Fase de recepción (análisis del caso), los alumnos estudian a fondo el material del caso, lo interpretan y procuran obtener información adicional sobre el tema.

Fase de interacción (trabajo): en el grupo de aprendizaje que se haya constituido, si fuere necesario, se comparan las definiciones del problema, se examinan las posibilidades de solución y se proponen las decisiones.

Fase de evaluación, las soluciones individuales son presentadas y discutidas (individualmente o en pe-

Rol del estudiante (alumno).

En este modelo didáctico, los estudiantes adoptan el rol de un personaje real (actor o afectado en el caso) o del tomador de decisiones. Saben, obviamente, que sobre ellos están la carga y las presiones de ser tomadores de decisiones. Ocasionalmente toman el rol de evaluadores (árbitros), de las soluciones o decisiones de los demás.

Los alumnos deben “estar” en la situación, dominar las relaciones complejas y obtener la información pertinente. Además, ellos deben estar bastante orientados en el campo del cual proviene el ejemplo del caso.

Rol del profesor o facilitador.

Se necesitan autores para desarrollar los casos de estudio. Los autores trabajan como expertos individuales, en el ámbito respectivo, o en conjunto con otros expertos. Los estudios de casos exigen organizadores externos (del tiempo y el espacio) o coordinadores, que asignan o exigen el tipo de tareas o trabajos, proporcionan materiales para el caso, introducen al alumno en el estudio de casos y ayudan en la obtención de la información de fondo (base), dan apoyo en la planificación del tiempo y el espacio, participan (si es necesario) en las discusiones y, además, pueden actuar como moderadores de las discusiones. Ámbitos institucionales de aplicación.

Los estudios de casos se aplican especialmente en el ámbito de la educación superior, así como también en organizaciones de perfeccionamiento de profesionales (prácticos) (por ejemplo, gerentes). Sin embargo, se aplican poco en el nivel secundario y en la enseñanza técnica.

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Ámbitos del conocimiento en que el método es útil.

Los estudios de casos son apropiados para transmitir conocimientos de acción y decisión, especialmente en el campo de la práctica jurídica, económica, política, clínica, administrativa y técnica.

Tipos de grupos a los que se puede aplicar.

El estudio de caso es adecuado para personas que ya disponen de conocimientos fundamentales en el ámbito de las decisiones, están orientadas hacia el campo de acción, trabajan en grupo y pueden obtener y proporcionar informaciones de manera independiente.

de principios generales. En estas legislaciones gran parte de las actividades carecen de normas escritas que las regulen, y solo con motivo de casos que se presentan en la vida real se crean principios generales que serán aplicados a casos similares al que sirvió de pauta para la creación de ese principio general. En cambio, el intérprete del derecho (caso de estudiantes, abogados, fiscales y jueces) conoce el objeto de su estudio, es decir, los principios jurídicos por medio de casos hipotéticos o reales. Tanto el jurista anglosajón como el que estudia derechos escritos como el nuestro, buscan conocer los principios generales que regulan su materia, mediante el estudio de casos. Un abogado ecuatoriano que se desempeñe profesionalmente, se limitará al análisis de sus casos con apoyo en las normas escritas dentro de las cuales se subsumirá ese caso.

¿Cuándo conviene utilizarlo?

Problemas muy simples pueden ser apropiados para las fases de introducción de los cursos; pero el estudio de casos más complejos juega un rol importante, tanto en la fase de conclusión de los cursos, como en la fase de conexión de los cursos para la transición a la práctica.

Más aún, el derecho no es ajeno a esa aprehensión de principios generales mediante el manejo de casos concretos. Sin embargo, es preciso advertir que, mientras en las ciencias ideales y naturales, las premisas mayor y menor, según Javier Tamayo Jaramillo (1987), son exactas desde un principio, en el derecho, la situación es muy diferente por cuanto, dado su carácter cultural, según lo vimos, cada vez que se trate de subsumir el hecho social dentro de la norma general, habrá nuevos aspectos que no habían sido comprendidos anteriormente. Mientras que las ciencias naturales e ideales permiten la intelección y la explicación de sus principios, el silogismo jurídico hace posible la comprensión del objeto derecho, es decir, su interpretación.

Cabe resaltar en este punto, la necesidad de no confundir la casuística como método del aprendizaje jurídico, con el caso como fuente creadora del derecho. En efecto, el caso, en este sentido es aplicado, en el derecho anglosajón, para la creación

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En conclusión, la casuística, como método del conocimiento jurídico, es aplicable tanto a los derechos anglosajones como en los continentales o escritos. En cambio, en estos últimos la fuente del derecho es la ley escrita y promulgada, en tanto que en los primeros son los antecedentes judiciales los que sirven para crear el principio general.

También es importante recalcar, antes de tratar la casuística específicamente en el ámbito procesal penal, y sus praxis, que no debe confundirse la casuística como método del conocimiento jurídico, con la práctica forense. En efecto, la primera no es más que una forma de conceptualización teórica a partir de casos concretos. En cambio, la práctica forense, también muy útil y necesaria, busca enseñar al estudiante cómo manejar en la vida práctica sus conocimientos profesionales. No se trata ya del aprendizaje de conceptos priori, sino pura y simplemente de introducirlo en un determinado contexto sociojurídico. Lo que acontece es que, el tiempo con ese conocimiento de tipo práctico judicial, se puede ir avanzando en el manejo de un caso.

La casuística, en resumen, busca la comprensión de las normas jurídicas, mientras que la práctica forense sólo pretende el conocimiento técnico de la práctica judicial.

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Luego de detallar los fundamentos teóricos del método casuístico y los problemas existentes en la enseñanza-aprendizaje del Derecho, establecidos los contenidos del mismo, y comprendido el significado de la didáctica, la propuesta está dirigida a la aplicación del método de casos en la enseñanza del Derecho Procesal Penal, fundamentalmente a lo que se refiere a la Etapa del Juicio, sin perjuicio que ello sea óbice para el estudio de todas las etapas del Código de Procedimiento Penal vigente, publicado en el Registro Oficial Nro. 360, de 13 de enero del 2000, incluyendo a la indagación previa, que sin ser etapa es muy importante para que el Agente Fiscal investigue, de modo previo a iniciar el juicio penal, los Procedimientos Especiales, sus Disposiciones Finales y otras asignaturas de Derecho.

La metodología permite a los alumnos trabajar sobre un caso real o imaginario planteado por el profesor, a partir de la bibliografía o material indicado.

Al inicio del año lectivo, se informa a los estudiantes de quinto año de Derecho, cuál es la metodología a seguir por parte del profesor, qué tareas deben cumplir, como por ejemplo lectura de diferentes casos, y luego formación de grupos, para cumplir el cometido, fecha prevista en que los alumnos se involucran en el caso, a cuyo efecto han de simular, en un escenario, los hechos materia del juzgamiento como si fueran los protagonistas, y han de asumir todos y cada uno de ellos el papel de un sujeto de la relación procesal, tanto principales como accesorios, para hallar sus posibles conclusiones prácticas del qué hacer cuando en el libre ejercicio deben enfrentar una defensa real, o investigarla o juzgarla.

La participación incentivada por el profesor, las diversas alternativas propuestas y el debate en torno a ellas, llevan a los estudiantes a pensar sobre los hechos mismos, argumentar a favor o en contra de alguna de las partes, sugerir las normas o leyes de aplicación, básicamente la Constitución Política, con sus normas relativas al debido proceso, y las que regula, la Administración de Justicia, la Fiscalía y la Policía Judicial, los Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, y también las Leyes Orgáni-

cas, Leyes Generales, Ordenanzas, Acuerdos, entre otros tipos de normas jurídicas.

La introducción de este método permite complementar los estudios tradicionales, y acerca al alumno al mundo real, en el que deberá desempeñarse como profesional, ya sea en la Administración de Justicia, en el Ministerio Público o como Abogado Defensor.

Llevar la realidad a las aulas ha sido una preocupación frecuente en la educación superior, sea para aprender de ella, organizando y sistematizando información para comprenderla, o para comprobar lo que la teoría señala. En respuesta a esta preocupación, desde hace casi un siglo, los profesores universitarios han logrado, con éxito, entusiasmar a sus alumnos y transmitir conocimientos y habilidades profesionales, utilizando la metodología de estudio de casos.

Si bien la metodología de casos ha mostrado ser especialmente fructífera en las áreas de la administración, el derecho, las ciencias sociales y la medicina, muchos profesores de otras disciplinas encuentran con frecuencia que recurrir a casos, producto de su propia experiencia o investigaciones, consigue comprometer el interés y la dedicación de sus estudiantes tanto para abordar complejas teorías, como para desarrollar en ellos capacidades y actitudes relativas a su quehacer profesional.

La metodología de casos no pretende que los alumnos acierten en la solución a la situación propuesta, sino que aprendan a resolverlos haciendo uso de los procedimientos establecidos en la Ley. Se trata de que el estudiante ponga a prueba sus pensamientos, ideas y conceptos, ajustándolos, desechándolos e incorporando otros en la medida en que aprende. Los participantes, en tanto que se incorporan como protagonistas simulando un rol profesional, sea como abogados, ministerio público o jueces, deben descubrir por sí mismos la solución, ser capaces de explicarse en sus propias palabras apropiándose del conocimiento, al mismo tiempo que aprenden a trabajar en equipo, respetando las opiniones de los demás.

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Esta metodología puede ser aplicada de distintas maneras: podemos organizar un curso completo a partir del análisis de casos cada vez más complejos, o bien iniciar nuestras actividades académicas con un caso que muestre la naturaleza de los problemas sobre los que se va a profundizar, y también es posible utilizar aquí el caso o la metodología precisas hacia el final, de manera que podamos comprobar el avance en el aprendizaje y el desarrollo de habilidades que han adquirido nuestros estudiantes.

Para plantear el caso, el profesor debe cubrir los siguientes pasos: - inquietar al estudiante con casos que han hecho opinión pública; - Impartir conocimiento teórico del Código de Procedimiento Penal y leyes Concordantes; - Recomendar actividades que permitan ver la organización, funcionamiento de los Tribunales de Justicia, para llegar al conocimiento de la fuente y cuáles son las habilidades o actitudes que se requieren para presentar el caso en el Juicio, tanto positivas como negativas, y llevar al curso inquietudes, fruto de la observación; - Presentar videos alusivos al tema, charlas impartidas por profesionales que están inmersos > 22

en la Administración de Justicia, o en el Ministerio Público o en la Policía Judicial, con el objeto de que despierte la imaginación, de los estudiantes a través de preguntas o alimenten una discusión rica en conceptos e inquietudes, de parte no solo de los educandos sino también del docente y del conferencista.

Aplicación práctica del Método Casuístico.

En la sección anterior traté de demostrar teóricamente cómo el caso es el recurso que permite la aplicación del método empírico dialéctico, indispensable para el conocimiento del derecho. A continuación, mostraré el resultado de mi experiencia docente, tanto en Código Penal como en Código de Procedimiento Penal, en las Facultades de Derecho de la Universidad Central del Ecuador, así como de la Universidad SEK Internacional del Ecuador.

1. Para plantear la tarea por casos, el profesor debe, en primer lugar, definir el escenario en el que el estudiante simulará su trabajo, transformando la clase en un taller. El caso debe estar acompañado de la información relevante que

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los alumnos tendrán que analizar, así como de fuentes adicionales que pueden ser consultadas. Esta información puede ser entregada al inicio, o aplicando una secuencia definida.

2. El curso deberá dirigirse a desarrollar en los estudiantes las destrezas y habilidades necesarias para que puedan desenvolverse completamente dentro del sistema acusatorio oral. Para el efecto, se formulan preguntas que ayuden a los alumnos a centrarse en el problema, examinar las ideas importantes y los conceptos a ser utilizados.

3. Los alumnos se organizan en grupos, al interior de los cuales se distribuyen responsabilidades, se presentan los resultados individuales y se procesan las opiniones a ser presentadas a la discusión general. La planificación, en consecuencia, girará en torno a las actividades que los participantes deban cumplir.

4. Se organizan talleres en los que se resuelven dudas y se dan sugerencias para que los grupos presenten de la mejor manera su Audiencia simulada.

5. En una sesión final, bajo la conducción del profesor, se organiza el escenario donde se presenta el caso, cuyos resultados se pueden debatir, y buscar alternativas, haciendo énfasis en los temas, conceptos y prácticas que han sido objeto de aprendizaje.

De esta forma, se logra que el estudiante, con estos conocimientos prácticos y destrezas necesarias en el praxis diario, logre receptar positivamente habilidades para interrogar y contra interrogar, saber el momento adecuado para objetar una pregunta inapropiada, cómo introducir la prueba en la Audiencia del Juicio, diferenciar básicamente en qué consiste la prueba documental y la prueba documentada, cómo realizar un alegato oral, debidamente fundamentado en Derecho, e indicar al Tribunal el valor procesal de las circunstancias alegadas por las partes, de qué forma o con qué pruebas rendidas durante la audiencia se ha justificado el hecho punible y el grado de responsabilidad penal del acusado.

La idea es que los casos cubran los aspectos esenciales del conocimiento de cada etapa del Procedimiento Penal, de manera que, en la aplicación de la norma, el alumno no pueda solo repasar y fijar mejor los grandes conceptos, sino que también aprenda a manejarla en situaciones concretas, que es como deberá trabajar cuando sea abogado; más aún, si consideramos que esta profesión ha ido adquiriendo, a través de los tiempos, gran importancia, porque ella representa el más alto exponente de la defensa, no solamente de los derechos constitucionales, sino que es, además, el muro de contención contra los abusos que pudieran cometer los poderes públicos.

Con la aplicación del método de casos, el estudiante tendrá las posibilidades de: manejar el Código de Procedimiento Penal; dirimir los casos que le sean sometidos en el transcurso de su aprendizaje; aplicar los principios fundamentales que le exige la moralidad frente a la sociedad en el ejercicio de su profesión; dominar los conocimientos, habilidades y actitudes afines al ejercicio de la profesión, como apoyo a la formación eminentemente jurídica; aplicar las normas Jurídicas con un profundo sentido de justicia y equidad, que le permita una correcta interpretación de la ley, cubriendo en forma adecuada cualquier situación no prevista por la misma; asociar las más importantes fuentes del Derecho a los fines de producir rápidas soluciones en las consultas y debates; determinar las normas éticas y morales que exige nuestra sociedad para el desarrollo del ejercicio profesional.

Con la aplicación de la metodología de casos, lograremos que el egresado de la carrera de Derecho posea hábitos de investigación jurídica, como elemento fundamental para un buen desarrollo profesional, científico y cultural, y para emitir opiniones sobre asuntos legales, asesoría o consultoría a personas naturales y jurídicas; tenga un dominio correcto para defender en juicio los intereses del litigante que le haya encargado su defensa; tenga facilidad para expresar de manera clara sus ideas y sentimientos en forma oral y escrita; demuestre iniciativa; habilidad para manejar los procedimientos como elementos fundamentales en el ejercicio de las acciones en Justicia; capacidad crítica en el

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análisis e interpretación de obras jurídicas; muestre dominio en el conocimiento de los códigos y legislación complementaria; analice ponderadamente el caso sometido para emitir un criterio o requerir una solución en los Tribunales; aplique las normas internacionales establecidas para la convivencia con las demás naciones; determine hechos ocurridos en el pasado para relacionarlos con experiencias de su ejercicio profesional; tenga la conciencia necesaria para que sea capaz de opinar correctamente en situaciones difíciles, con apego a la normas jurídicas vigentes y en defensa de la justicia.

previos ante la aparición de situaciones parecidas en las que se llevan a cabo razonamientos análogos para alcanzar sus soluciones respectivas. Generalización inductiva sobre las relaciones que se cumplen en un determinado dominio (origen o fuente), suponiendo que también se cumplen en otro dominio (destino o meta).

Para concluir, puede decirse que el derecho, como objeto cultural, es aprehendido por comprensión de su significado, mediante una doble relación dialéctica entre el sustrato que contiene la norma y ésta, de una parte, y entre el significado de la norma y el hecho concreto al que se ha de aplicar, por la otra. Desde luego, ese método parte del presupuesto básico de que el individuo conozca de antemano la existencia de los principios generales a los cuales se ha de aplicar el caso.

Problema base: el problema ya resuelto, de modo que su solución servirá de base para resolver el nuevo problema.

Con este presupuesto, finalmente como indica el Dr. Javier Tamayo (Pag. 180), “el sujeto podrá penetrar cada vez más en el significado o sentido de la norma, porque la casuística tiene plena aplicación, y cuando decimos que una materia es más casuística que otra, lo que manifestamos es que se compone de estructuras de conceptos generales mucho más abundantes; pero, metodológicamente, lo mismo es plantear un caso concreto para aplicar la categoría filosófica de la causalidad, que para explicar la responsabilidad penal por un tipo de delito. En ambos casos, nos encontramos frente a principios generales que pueden ser aplicados en casos particulares.”. Y acotaría que la experiencia frente a la cátedra me ha permitido obtener mejores resultados en la enseñanza aprendizaje, teniendo como base el Método Casuístico, porque lamentablemente toda la enseñanza se limita a dar soluciones y nunca crea problemas al estudiante, ni mucho menos le proporciona elementos para solucionarlos.

El proceso de analogía está basado en que si dos situaciones son similares en algún aspecto, entonces pueden serlo en otro; explota la experiencia acumulativa.

Conocimiento base: la información disponible sobre el problema base y su dominio.

Problema objetivo: el nuevo problema a resolver; entre ambos existe una relación de causalidad.

Modelo de razonamiento unificado.

Es una visión unificada de los componentes básicos de un sistema analógico.

Problema tipo. Dada como entrada una situación objetivo, se presentará como resultado una representación aumentada de la misma en la que consten las inferencias analógicas obtenidas de una situación base.

Fases Recuperación: Dada la situación objetivo, el sistema ha de ser capaz de recuperar un caso base potencialmente análogo y poner en correspondencia las partes correspondientes de ambas;

Aprendizaje por Analogía.

Elaboración: Derivar atributos, relaciones o cadenas causales adicionales, que pueden ser utilizadas sobre la situación objetivo;

El razonamiento analógico intenta emular la capacidad humana de recordar la solución de problemas

Mapeo: Mapear los atributos seleccionados sobre el objetivo, con posibles modificaciones

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Justificación: Justificar que los atributos son válidos.

Aprendizaje. Guardar la representación aumentada de la situación objetivo; en la creación de la reglas generales motivadas por la analogía o en el refinamiento de las mismas a partir de más razonamientos sobre ellas o diferentes situaciones base.

Combinación inductivo - deductivo.

Las “inferencias analógicas” son un caso concreto de razonamiento analógico; tienen carácter inductivo; se fundamentan en establecer la suposición que permite relacionar las dos situaciones involucradas.

Esta combinación suele aplicarse sólo cuando las situaciones comparadas comparten un conjunto “suficiente” de semejanzas, o cuando, además, la relación establecida sea relevante y resulte necesario utilizar la información de la fuente, para realizar la inferencia.

Problema de la no redundancia. Determinar cuáles son las suposiciones analógicas que deben hacerse; establecer mecanismos adicionales que permitan acceder al conocimiento implicado en decidir, en la fórmula anterior, cuáles son las propiedades que pueden estar sujetas a inferencia analógica.

Analogía transformacional.

Se recupera de la memoria de soluciones previas que resulte más aplicable al problema que se está intentando resolver. La salida recordada se toma como “estado inicial” de un proceso de búsqueda, que consistirá en aplicar una serie de operaciones con vistas a alcanzar un procedimiento del problema nuevo.

Espacio del problema

Conjunto estados posibles; Estado inicial; Estado final; Conjunto de operadores: permiten transformar un estado en otro;

Función de diferencias: computa las diferencias existentes entre dos estados específicos; Tabla de diferencias: dada ésta, devuelve el operador que permite eliminarla; Conjunto de restricciones globales.

Resolución

1 . Comparar el estado actual y el final, mediante función de diferencias; Elegir un operador que elimine alguna de las diferencias encontradas; Si es posible aplicar el operador, se aplica, y se obtiene un nuevo estado actual.

Si ello no es dable, ha de guardarse el estado actual y aplicar la estrategia de resolución al problema de satisfacer dichas restricciones.

2. Cuando el subproblema es resuelto, restablecer el último estado guardado y proseguir el trabajo en el problema original.

No se utiliza en ningún momento información obtenida en la resolución del primero para resolver el segundo.

Generalizar la estrategia.

1. Fase búsqueda de los precedentes. Medida de similitud entre problemas; la función de diferencias calcula las que existen entre estados y compara las restricciones.

2. Fase transformación de la solución. Adaptar la secuencia de operadores en que consiste la solución del caso precedente en una que resuelva el nuevo problema y que cumpla las restricciones.

Analogía derivacional.

Se describe la solución analógica de un problema como la meta de una tarea jerárquica que almacena información detallada de la solución. El plan generado se descompone en subproblemas, que indican metas intermedias, lo que permite trazar el curso de la solución.

El sistema es capaz de emplear trazas de problemas resueltos previamente. Ha de almacenar toda la información generada en cada paso; pero que

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• La justificación facilita la reconstrucción de la solución y permite evaluar lo aprendido.

No solo se transfiere entre los dos problemas implicados la traza de la solución; también se incluyen: cualquier decisión tomada en la solución del problema previo, alternativas desechadas, razones de las decisiones, dependencias de cualquier fuente adicional de conocimiento.

Razonamiento basado en casos.

El razonamiento basado en casos significa resolver problemas a partir de experiencias precedentes (casos), adaptando soluciones antiguas para resolver problemas nuevos, o recuperando casos anteriores, para iluminar aspectos de la situación actual.

Hace de su última etapa, el aprendizaje, el centro de todo el proceso analógico. dé especial importancia a aquélla generada por los operadores instanciados sin analizar las razones de esa elección.

Traza.

1. Dado un problema objetivo, el sistema intenta recuperar un plan; si resuelve el problema, termina; 2. Elaborar una solución; 3. Descomponer el problema en subproblemas; 4. Mecanismo: selección de un subproblema; si al tratar el subproblema falla, se almacena la secuencia y se asocia una explicación; 5. La solución progresa positivamente; se selecciona operadores para el tratamiento del problema; 6. Se construye una justificación para cada modo; cuando una rama falla, el sistema intenta buscar en otras fuentes.

Aplicaciones.

• Buscar nuevas soluciones a problemas ya resueltos; • Intentar optimizar los reparos antiguos; • Método razonamiento a partir de experimentos; > 26

Ventajas.

• Técnica de adquisición de conocimiento; • Mecanismo de resolución de problemas; • Permite trabajar en dominios de problemas de difícil estructuración y representación.

Inconvenientes.

• Resulta costoso en cuanto a memoria; • No ha habido trabajos extensos para la manipulación de incertidumbre.

Aplicaciones: problemas legales, diagnóstico, clasificación, planificación, diseño.

Para poder iniciar el proceso de razonamiento, es necesario disponer de un conjunto de casos precedentes (librería de casos).

Los casos pertenecen a un determinado dominio, que es necesario conocer, para poder interpretar la información contenida en ellos.

Cada nuevo caso resuelto por el sistema presenta una nueva ocasión para aprender.

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Tipos.

1. Aprender nuevos casos que ayuden a evitar problemas; 2. Aprender características que predigan problemas; 3. Aprender reparaciones aplicables en diversas situaciones.

Etapas del razonamiento basado en casos.

Recuperación de casos.

Determina cuando dos casos son semejantes.

Diferentes tipos de similitud: estructural (forma); semántica (significado); organizativa; pragmática.

Para determinar si un caso es similar a otro, se define una función de, comparación, donde se confrontan las características de un caso con las del otro. Se informa si la similitud es exacta o parcial (determinada por un grado de semejanza). Se pueden utilizar un conjunto de heurísticas que ayuden a determinar que características son más relevantes.

Si un conjunto de casos en memoria obtienen un resultado, parcial se elige un solo caso de entre todos ellos.

Adaptación de casos.

Acomodar la solución del caso, recuperado de la memoria para obtener la solución del nuevo caso. Es necesario tener en cuenta las diferencias.

Tipos • Adaptar la solución; • Reinstalación o substitución de una característica por otra; • Búsqueda local de características en una red de discriminación; • Uso de “críticos” que definen un conjunto especial de reglas de adaptación; para manipular características que interaccionan; • Eliminación de una característica espuria (no útil);

Por lo tanto, se induce al alumno a aproximarse a los problemas, integrando las dimensiones del conocimiento legal y extralegal y a unir el mundo del puro entendimiento con el de la acción; es decir, integrando el mundo de la acción al de los valores académicos tradicionales de comprensión, crítica, interdisciplina y sabiduría.

Es un método concentrado en el alumno (y no en el maestro); integra muchas habilidades, como el razonamiento jurídico, en análisis de casos jurisprudenciales y doctrinarios, habilidades de defensa oral y escrita, responsabilidad profesional, sentido de ética legal, sensibilidad frente a los hechos, análisis costo beneficio, prueba de hipótesis, comprensión de la vinculación entre el Derecho y los hechos, habilidad para proyectar ideas, sentido común, juicio, destreza para trabajar con otros, bajo esquemas de colaboración y una gama de habilidades interpersonales: saber escuchar, ser empático y poder integrar la mente a los afectos.

Asignatura de Práctica Penal.

Es el ejercicio de la abogacía de la juridicatura o de cualquier otra de las actividades relacionadas con la substanciación de los juicios en distintas jurisdicciones. Aprendizaje de los escritos y trámites y plazos usuales en la administración de la justicia. Nombre de una asignatura determinada en las universidades en las que los estudiantes de Derecho aprenden ese lado material, en cierto modo, del procedimiento; pero que en la realidad se han convertido en un segundo curso del Derecho Procesal, confiando en que tales conocimientos se logran haciendo de pasante o por la forzosa actividad en el ejercicio de la carrera de abogado y de alguna de sus aplicaciones, como las de juez, fiscal o secretario judicial.

En relación con la asignatura de Práctica Penal, es una de aquéllas de carácter imprescindible en la formación de cuasi - profesional; y, estudiante de derecho, pues no solo que familiariza con la teoría jurídica con respecto a materia penal, sino que además lo hace con los procedimientos y con la experiencia o clínica jurídica. Sin lugar a dudas, es una asignatura que proporciona los lineamientos y fundamentos principales en materia penal; su incursión implica el estudio

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de los respectivos procedimientos procesales para la sanción de los diversos delitos, sean éstos, ejercicio de la acción penal, pública de instancia oficial; pública de instancia particular; y, privada.

Además, esta asignatura, debido a la evolución, cambios y diversas reformas que transformaron el Código de Procedimiento Penal, de 1983, hasta la vigencia de su nueva legislación, también ha trastrocado los contenidos de la misma, por lo que se ha convertido en una de las materias más dinámicas y polémicas de las últimas décadas.

Por lo tanto, la importancia de la Práctica Penal, es de gran trascendencia en la formación de habilidades, capacidades, destrezas, aptitudes y valores en los estudiantes de derecho; pues, su objetivo no se estanca solo en la impartición de contendidos, sino que considera la ejecución, la resolución de problemas, casos, que permitirán la eficiencia académica de los alumnos. En la práctica se debe buscar que los alumnos adquieran las destrezas y habilidades que son propias de la profesión, como la capacidad para analizar argumentos complejos y tomar decisiones en condicio-

nes restrictivas; la habilidad para comunicarse clara y persuasivamente debe ser desarrollada en la práctica, ahí en los tribunales de justicia, mas no en las cuatro paredes del aula, como tradicionalmente lo realizado.

Debe también procurarse desarrollar la capacidad del estudiante para negociar en defensa de intereses específicos; la competencia, en fin, para disputar contradictoriamente con otro en público.

RESUMEN En el desarrollo de este trabajo se busca poner énfasis en la formación teórica, de manera que la aproximación a los contenidos normativos pueda hacerse a partir de elementos que permitan asimilarlos desde una perspectiva crítica. Así, se quiere fortalecer el dominio de las características generales del modelo acusatorio y ofrecer suficientes referencias para la comparación.

De manera que cuando el cambio es profundo, como el actual, y la aplicación del nuevo sistema implica el desempeño de papeles inéditos en la memoria de los sujetos procesales, se vuelve imperativo redefinir los objetivos de la formación jurídica, de manera que los actores del proceso sean capaces de desenvolverse con suficiencia en el desempeño de sus respectivos papeles.

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Dr. Ernesto Albán Gómez

La historia de Crainquebille

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natole France es uno de los grandes escritores franceses de las primeras décadas del siglo pasado. Profundamente escéptico, irónico hasta el cinismo, en sus obras desnudó a la sociedad de su tiempo, descubrió las lacras de las instituciones, pero al mismo tiempo se distinguió como un permanente defensor de la verdad.

El gran penalista español Jiménez de Asúa considera que France, junto al escritor León Tolstoy, representa un pensamiento anarquista, especialmente en materia penal, que niega el derecho del Estado a ejercer el jus puniendi. Y es en este punto en donde encaja, como un ejemplo casi irrefutable, la historia de Crainquebille.

Crainquebille es un vendedor ambulante de verduras que con su carreta atraviesa las calles de París. Un día, en un atasco de circulación, es amonestado por un guardia, llevado luego a una comisaría y finalmente acusado ante un juez. Para justificar su acción, el gendarme afirma que Crainquebille lo ha injuriado. Ha dicho: “mort aux vaches”. La frase es intraducible, pero debe entenderse como un grave insulto proferido contra una autoridad.

Ante el juez, el vendedor niega haber proferido insulto alguno. Hay testigos, entre ellos un médico respetable, que declaran no haber escuchado ninguna frase insultante, pero el guardia insiste en su acusación. El abogado defensor, en una larga perorata, en que se remonta a los principios del orden público y sostiene la irresponsabilidad de su defendido, no hace otra cosa que agravar su situación. El juez, finalmente, fundándose en la declaración del guardia, condena a Crainquebille a quince días de prisión y cincuenta francos de multa.

El defensor, luego de la sentencia, reflexiona sobre el razonamiento que debe haber hecho el juez para justificar la condena. “Solo espíritus perversos pretenden

hacer una justicia humana y sensible. Se administra con reglas fijas y no con estremecimientos musculares y resplandores de la imaginación. Sobre todo, no la exijáis que sea justa; no necesita serlo, puesto que es justicia, y hasta diré que la idea de una justicia justa solo ha podido nacer en la cabeza de un anarquizante”.

Crainquebille cumplió la pena impuesta. Salió de la cárcel, sin mostrarse avergonzado ni afligido de su aventura. “En su tosca inteligencia, todo aquello era como un espectáculo, como un viaje, como un sueño”. Pero se encontrará, en las calles de París, con una realidad que le parece incomprensible. “La opinión pública le señala por haber estado en la prisión y sus clientes le abandonan”. Desmoralizado, se dedica a la bebida, riñe con la gente, se hunde en la más absoluta miseria.

Un día, desesperado, cree haber encontrado la solución para sus problemas: volver a la cárcel, en donde al menos encontrará alojamiento y comida. Y para volver a la cárcel, debe repetir el insulto de rigor.

Preparado para este propósito, buscó en las calles a un guardia del orden público. Se acercó a él y con voz débil, temblorosa, le dijo: “Mort aux vaches”. El guardia permaneció inmóvil. Crainquebille, extrañado, repitió la frase, con idéntico resultado. A la tercera vez, habló el guardia: “No debe usted decir palabrotas. A su edad es necesario tener más prudencia... Siga su camino”. “¿Por qué no me detiene usted?”, insistió Crainquebille. La respuesta del guardia le dejó sin argumentos: “Si tuviéramos que detener a todos los vagabundos que dicen lo que no deben decir, sería un cuento de nunca acabar... ¿y de qué serviría?”

En las líneas finales de la historia France nos cuenta que “Crainquebille bajó la cabeza, dejó los brazos caídos, inmóviles, y desapareció bajo la lluvia en la oscuridad silenciosa”.

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TEMERIDAD Y MALICIA PROCESALES AL BANQUILLO: CRÓNICA DE DOS LACRAS JURÍDICAS QUE PRETENDEN CONSOLIDARSE (PARTE III)* XIV.

REFLEXIONES FINALES.-

Atravesamos, más que nunca, épocas de permanente vorágine, la misma que trae consigo muchos cambios a nivel político, económico, social, moral, lógicamente también a nivel jurídico y específicamente además, en el área jurídico procesal. Así, tenemos, que nuevas (y otras no tan nuevas, pero novedosas) corrientes jurídicas y no jurídicas, hacen sentir cada vez más su presencia (por su aporte al derecho, claro está) en el mundo del Derecho; verbigracia: el marketing jurídico, consistente en básicamente crear valor, ofrecer valor y ser el nexo entre el abogado y el mercado; cuya finalidad es crear, conservar clientes o patrocinados, garantizando un posicionamiento efectivo y perdurable.

También tenemos la corriente o teoría del neoconstitucionalismo 1, 2, además debemos señalar la importancia del coaching ontológico, disciplina que asiste al factor humano para ayudarle a obtener mejores resultados, trabajando profundamente en el dominio de ellos mismos, para darles acceso a sus puntos ciegos, nulos o débiles, en un aspecto o área determinada; consiguiendo con ello ampliar su perspectiva para la mejor toma de decisiones y acciones y lograr nuevas y cada vez más altas metas; renovando, estimulando, predisponiendo y potencializando a la persona.

Luego, imprescindible hacer breve referencia a la teoría del derecho global3 , por otro lado, cabe destacar lo concerniente al derecho deportivo4, “el mismo que es una rama especial del derecho que regula la actividad generada por las conductas y los vínculos entre todos los actores del deporte. Asimismo, protege jurídicamente al ser humano y sus relaciones con la práctica y las técnicas deportivas estableciendo reglas aplicables al desarrollo de esta importante disciplina, con el fin de lograr los beneficios para la persona y la sociedad”.

Asimismo, no podemos dejar de nombrar al análisis económico del derecho, el cual debe ser entendido como: “la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema jurídico, el cual se basa en la triada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo- beneficio social; buscando maximizar o hacer más eficientes los recursos en mundo de escasez de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta humana: como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en abstracto, sino en base a una consecuencia social concreta”5 .

Sin embargo, preocupa como llama poderosamente la atención el hecho que dichas teorías contemporáneas (que no son pocas- así como, no son todas las que están ni están todas las que son-,

* El estudio corresponde a la tercera parte de la publicación iniciada en la revista Novedades Jurídicas Nº 43 de enero del 2010.

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JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE Ex Secretario General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú). Estudios de Filosofía y Psicología. Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Árbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en Derecho Público.

Diplomado en Razonamiento Jurídico y Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional, Enseñanza Superior del Derecho, Litigación Avanzada, Oratoria y Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil. kimblellmen@hotmail.com

menos aún son prescindibles, pues varias son defensoras de la legitimidad, constitucionalidad, derechos y respecto de la persona y de la humanidad), no consigan contribuir, al menos en algo (directa o indirectamente), a concientizar o mejorar la actitud de los sujetos procesales, en el aspecto ético y de correcto accionar procesal en los juicios. Más aún si consideramos que en su tiempo Couture (en sus “Mandamientos del Abogado”) ya advertía la importancia de la lealtad procesal del abogado para con su patrocinado, con el juez y la otra parte6 .

En ese sentido, no podemos negar que experimentamos un profundo pesar y desazón, ya que: i) por un lado, tenemos que existen cada vez más y mejores tendencias (jurídicas y no jurídicas) y normatividad destinadas, directa e indirectamente, a mejorar o elevar el nivel del ejercicio profesional de los letrados (en términos de corrección procesal) y específicamente a combatir la legendaria y lamentablemente, más vigente que nunca, práctica de la temeridad y malicia (mala fe) procesales; y ii) por otro lado, las mismas no solo son estancas o decrecen, ya que peor aún, tenemos que en honor a la verdad que denunciar que su incidencia está cada vez en aumento.

Además, la creciente incidencia de la temeridad procesal, no constituye más que el fiel y patético hecho de encontrarnos en una profunda crisis de valores (la misma que ocasiona un inmenso forado moral; disvalores que perjudican gravemente al sistema jurídico, a los sujetos procesales y a la sociedad), hace que muchas veces el abogado correcto, honrado y honesto sea visto como un “tonto”; así Carlos Ramos Núñez cita, en ese sentido la obra “Un mundo para Julius” de Alfredo Bryce Echenique: “… Pericote Siles… un personaje risible pero feo, solterón, no muy rico, pero sobre todo, por honesto, vale decir por cojudo: el rasgo más imperdonable del fracaso… se levantaba entre sonriente y amnésico, desayunaba apurado y sabía que jugaba a llegar al estudio optimista y atareadísimo, saludando a secretarias, pidiendo llamadas telefónicas, que impresionaban a las secretarias, anunciando que les iba a dictar y fumando, ahí empezaba a creer nuevamente en lo del abogadazo, en lo del solterón interesante, en lo del play-boy, en que iba a recoger a la flight hostess, aventura para el club, así era Pericote”7 .

No en vano Lorenzo A. Gardela esbozó: “El abuso procesal y los demás vicios éticos del proceso no brotan por generación espontánea…provienen de nues-

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tro medio social de nuestro propio mundo jurídico y forense y de nosotros mismos”. En ese sentido, no nos imaginamos acerca de la intensidad de sentimientos de decepción y frustración que seguramente deben experimentar muchos profesores de derecho procesal civil, práctica forense, derecho constitucional, filosofía del derecho, ética y deontología forense; al ver a más de uno (por decir lo menos) de sus ex alumnos, (hoy abogados) ejerciendo muy campantes y avezadamente portando la camiseta del improbus litigator: abusando del proceso, demostrando que todas sus enseñanzas están siendo utilizadas (o tal vez inutilizadas) de la manera más vil como equivocada.

Así, el encontrarnos atravesando una severa crisis de valores, reviste además cierta como evidente ausencia o relativismo de formación humana, la misma que se remonta hasta la educación que se da en los hogares, colegios y centros de estudios. Formación que nos hace además, añorar a la encomiable labor y misión que cumplió el desaparecido gran maestro Constantino Carvalho.

Pero, a la crisis de valores (verbigracia, de valores como: justicia, honradez, igualdad, buena fe, libertad, bien común, seguridad, equidad; entre otros), de formación y educación, lamentablemente se le tiene que agregar la grave crisis por la que actualmente atraviesa la carrera de derecho en el Estado peruano, que según lo señalado por Federico Mesinas Montero: “… dicha crisis puede deber su origen también a una afirmación simple, como ciertamente cuasi irrebatible: ser abogado en el Perú es demasiado fácil, pero ejercer luego correcta y plenamente la profesión resulta muy complicado”8 .

El problema de la inconducta procesal proviene o se origina desde la educación o formación en la familia (ausencia o defecto de la ética de entrecasa9 ) y continúa a lo largo de los estudios primarios, secundarios, universitarios (pre grado), post grado, especialización; entonces es equivocado combatirlo solo a nivel de pre o post grado. El problema de la crisis de la educación jurídica peruana también se debe a que erradamente se cree que la actualización, capacitación y especialización son solo una etapa (es decir, se niega su naturaleza de permanencia) en la vida profesional y el mismo se agrava al entender,

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estudiar, investigar, enseñar y ejercer el derecho sin tomar en cuenta su multidisciplinariedad.

En ese sentido, dicha vista panorámica nos da una clara señal que la solución no debe estar dirigida al hoy, sino mas bien al antes (es decir, priorizar la prevención a la mera represión o sanción).

Consideramos, imprescindible agregar que la intolerancia, falta de prolijidad y rigor, desidia, apego a la cultura del mínimo o nulo esfuerzo y ausencia de estandarización académica de mínimos requerimientos en las distintas facultades de derecho del país le hacen un flaco favor para revertir dicha afirmación.

Todo ello aunado a una aún ausente como urgente e impostergable verdadera política de Estado de formación, capacitación, y especialización jurídica en el Perú (la misma que en su momento propusimos y desarrollamos10 ). Además, la enseñanza del derecho debe asumirse utilizando la óptica de la enseñanza activa con materiales de enseñanza; pero debiendo prevalecer la andragogía jurídica por sobre la enseñanza del derecho, por ser más amplia, ya que comprende i) la educación jurídica (formación con valores) y ii) la enseñanza del derecho (transmisión de conocimientos)11 . Enseñanza del derecho que desgraciadamente no se cumple mayoritariamente.

Por otro lado, es menester precisar que estos flagelos (temeridad y malicia –mala fe- procesales) no son nuevos o de hace poco, como tampoco es de carácter exclusivo de nuestro país, mas bien corresponde a una cuasi constante como patética realidad académica y educativa que cobra ribetes mundiales.

Consideramos, (curioso, por decir lo menos) que el hecho mismo que muy pocos, juristas y no juristas, procesalistas y no procesalistas (sobre todo en nuestro medio), se hayan ocupado en desarrollar el tema de la temeridad y malicia (mala fe) procesales.

Sin embargo, quizá se deba a una motivación de negación o esquive a tratar acerca de algo (conducta procesal temeraria o maliciosa) en que el mismo abogado mayoritariamente incurre. Actitud de apego a la cultura de la negación que nos recuerda, los no pocos como infructuosos esfuerzos (no solo de la comunidad latina) de crear un término (siquiera solo uno) para poder denominar la “acción de decir la ver-

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D dad”, ya que a lo único que en una oportunidad se arribó fue a establecer el término “VERACEAR” (que deriva de veráz), sin embargo, no tuvo mayor acogida. En consecuencia, hasta la fecha no se cuenta con al menos una palabra para específicamente significar la acción de decir la verdad. Sin embargo, lamentable como abismal es la diferencia que se presenta cuando fue fácilmente posible denominar la “acción de negar o no decir la verdad”12 .

Lo planteado implica, pues, que el juez (bajo el principio iura novit curia), más que ser el juez del juicio, del expediente o de la causa, debe ser primordialmente el juez del proceso (director), del debido proceso. El juez tiene la obligación de estar muy atento a este tipo de inconductas procesales (temeridad y malicia- mala fe). Además, cabe considerar, que lo mencionado representa un verdadero reto, una valla un tanto alta para superar pero no imposible, para ser aplicada diligente, oportuna y en la totalidad de los casos, porque valgan verdades, no solo la elevada carga procesal (ya que el problema de la crisis del poder judicial tiene más aristas) no le facilita para nada superar dicho reto. Sin embargo, huelga básicamente priorizar la prevención a la sanción, ya que las normas o el endurecimiento de éstas no conseguirán el cambio de resultados como de actitud.

Empero, analizando más a fondo aún (o tal vez, realmente a fondo), tenemos que señalar que esa incapacidad de poder reflexionar que nos caracteriza como occidentales, no es producto de la casualidad, sino de la causalidad. Así, tenemos que tomar en cuenta que como peruanos (por ejemplo) presentamos inmensas fracturas13 , ya que no tuvimos las edades del “renacimiento”, ni “ilustración” (nos saltamos con garrocha de la edad antigua a la moderna). En tal sentido, carecemos de la capacidad de repensar, reflexionar, reaprender a pensar a partir de sí mismo y su entorno –o simplemente renacer-, así como la pérdida de fe en todo tipo de dogmas; que el renacimiento le otorgó a la Europa en los siglos XI y XV. He ahí la explicación de nuestra gran tara. A dichas fracturas tenemos que agregarles (en palabras del destacado jusfilófoso Juan Carlos Valdivia Cano, en su revelador y agudo ensayo “la enfermedad del amor”) el hecho que somos mestizos hechos o resultantes de una suerte de tutifrutti (mezcla) de una

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cultura autóctona (Inca), moral cristiana, instituciones de poder romanas (Parlamento, Poder Judicial), y estructura mental griega; y griega es o significa (entre otras cosas) platónica. Lo que nos otorga la tendencia de definir las cosas por su objetivo o ideal y no por lo que éstas efectivamente o de manera integral total o completa, son (por ejemplo: cuando nuestra cultura occidental define la palabra amor lo hace idealísticamente (única y unánimemente como algo, noble, sublime y maravilloso)- amor platónicoy no por lo que realmente es en su totalidad, se olvida así de los celos, la traición, el tedio, la mentira, el poder, el desencuentro, la cachetada, el escándalo, el odio, la muerte…). Nuestra cultura, no entiende que finalmente el amor es un problema cronológico, es solo cuestión de tiempo. El amor es una enfermedad crónica (no es que los amantes estén enfermos, sino que Eros mismo lo está.), y así, tarde o temprano (los celos siempre diligentes descifrarán los decepcionantes signos amorosos) el amante probará el avinagrado sabor de la lucidez (la lucidez está empedrada de desilusiones). Alguien dirá, ¿no hay amor puro (específicamente el de la parte bonita, ese amor ando buscando), entonces?. Fernando Savater responde por cierto afirmativamente, pero refiere que solo el amor de King Kong (el más alto, grande, que todo lo espera y todo lo da –a cambio de nada-; único y “verdadero” amor que solo apareció en la pantalla grande). Así, no ser platónico es ir más allá de Platón, entonces, es aceptar que el danubio no es azul, es sucio, marrón, agua con barro y aceite (por decir lo menos). Por eso, consideramos que en asuntos de amor, mejor situado que Platón está Zarathustra (“amor: en los medios la guerra, y en el fondo odio eterno entre los sexos”). Luego, a la luz de las carencias14 occidentales y peruanas reseñadas, nos huelga citar a Ortega y Gasset (“el hombre no es tal, sino es él y sus circunstancias”) para tener en cuenta que todo lo que nos ocurrió como cultura, trajo como resultado lo señalado y lo cual no se puede salvar o pasar por alto así nomás15 . Finalmente, dejamos constancia que solo planteamos un término como ejemplo, aparentemente sencillo (amor), con lo cual se pudo ver el desastroso “problema” que desencadenó; así, imaginemos lo que ocurre cuando se investiga, discute, analiza y “reflexiona (reiteramos que reflexionar proviene de renacer/volver a pensar/aprender de los errores; es decir, del aprendizaje

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otorgado por la época del renacimiento europeo, la misma que no tuvimos)” acerca de temas de derecho como lo son verbigracia, específicamente la temeridad o mala fe (malicia) procesales.

Por otro lado (si con todo lo señalado, no bastara), actualmente hasta pareciera que muchos letrados habrían perdido el norte o verdadero sentido de la profesión que no es otra que la “justicia y corrección”, ya que muchas veces parecen estar más preocupados en adoptar o aparentar insospechadas y hasta risibles actitudes como formas idiomáticas que les son inapropiadas (utilizar una suerte de latíñol pseudo jurídico, es decir, hablar en latín y español a la vez o alternadamente con palabras carentes de naturaleza jurídica) y totalmente ajenas (spanglish pseudo jurídico, es decir, lo mismo pero con la utilización del español e inglés); debido principalmente a que: i) dichas formas idiomáticas no son válidas como idioma oficial de Estado alguno ii) no corresponden necesariamente a terminología jurídica en inglés- al menos la mayoría- porque simplemente son palabras de uso diario y común traducidas al inglés e incluidas como lenguaje abogadil; peor aún cuando se fuerzan palabras no técnicas o jurídicas del inglés para adaptarlas al lenguaje técnico peruano, ii) solo es utilizada para proyectar una imagen distinta a la real o un supuesto elevado nivel profesional y académico jurídico que muchas veces ciertamente no se tiene, iii) al impostar dicha actitud lo único que se consigue es evidenciar una patética falta de madurez y propiedad no solo al expresarse (vulgarización del derecho y de la profesión de abogado), porque no es correcto que siendo abogados se expresen o conduzcan como si no lo fueran, y iv) demuestra una falta de respeto a la majestad de la profesión de abogado, a sus colegas y finalmente a ellos mismos.

Dicho comportamiento referido en el párrafo anterior, es exquisito, crudo, directo y ampliamente reseñado (advertencia: cualquier parecido del caso particular de un letrado con los hechos narrados, no se achacan únicamente a la tan mentada pura coincidencia, sino mas bien a la mera y triste realidad, además, invocamos recurrir, según el caso, sesudamente a la autocrítica y autoanálisis- nosotros ya hicimos lo propio respecto de los que nos toca-; así que quien se pica pierde), con la maestría que lo caracteriza, por

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el profesor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: “…estando en la fila de los ascensores del edificio de los juzgados oí que una persona (supuse que abogado, pero dudo que letrado) le decía con énfasis a otra que venía a reclamarle a un juez porque éste le había “dismisido” la demanda de un caso que patrocinaba.

Como su interlocutor asentía insinuando que coincidía con la apreciación, no quise resistirme a la curiosidad y agucé el oído por si había escuchado mal.

Pero no me equivocaba, no: el enojado sujeto seguía acalorándose y protestando por lo del dismiss… después de unos minutos caí en la cuenta, anticuado y lerdo de mí, que a lo que se refería el abogado que con tanto lustre pretendía expresarse era a que el juez le había declarado inadmisible por no tener razón. ¡Inefable empleo del término dismiss, que en inglés se emplea a veces para significar el rechazo de un pedido!. No puede refrenarme, porque mi paciencia es mucho más reducida que la fila en la que estaba. Y aún a riesgo de que me juzgaran de impertinente (que seguramente lo hicieron) me inmiscuí en el diálogo para decirle a quien así se expresaba que no era necesario recurrir a extranjerismos cuando tan bien nos podemos entender en español. …los abogados, desgraciadamente no nos quedamos a la zaga.

En textos y manifestaciones orales, muchos parecen disfrutar acometiendo lengua o pluma en ristre contra nuestro castellano. Para no quedar como indoctos o faltos de buen estilo, desde antaño es casi de regla en nuestra profesión legal despachar de tanto en tanto unas palabritas en latín. (O en lo que a él pudiera parecérsele, como decir- prometo que lo he oído- que fulanito de tal había hecho algo de mutuo propio). Pero para no estar desfasados hogaño hay que introducir algunos términos anglosajones. … para marketarse bien y estar apropiadamente rankeado el abogado que se precie no debe decir que ha preparado el estatuto, eso lo hace cualquiera. Antes bien debe prestigiarse, engolar la voz y afirmar que ha producido un documento con los by laws. Pero queda mejor aún si, le puntualiza a su oyente (esto es, lo llena de puntos) que por mail (y no por correo electrónico) la ha forwardeado (y no enviado o transmitido) un draft (¡qué ordinario y chabacano suena eso de propuesta, proyecto o borrador!) del shareholders agreement, al que el urgido cliente (porque los closing de acuerdos no admiten dilaciones) podrá accesar en diligente uso de su avanzada y completí-

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D sima palm. El abogado que en esta área ejerce ya no lo hace en Derecho Societario, que parece plebeyo o poco serio, sino que se dedica al corporative law.

Porque lo suyo, ¡faltaría más!, es el mundo del business, que es más provechoso que los decadentes y manidos Derecho Civil, Comercial o Penal… la tarde

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agotamiento que producen tales jornadas laborales a full con tanta fatiga de la sustancia cerebral como por cierto requiere esfuerzo de expresarse mal en dos idiomas, y como es viernes empieza el week end, el abogado no se puede quedar en stand by en lo que resta (por lo que falta de la noche). De modo, pues, que especula sobre que hacer, en vez de detenerse a pensar sobre sus alternativas de distracción. Pero decide irse a dormir, porque ha sido extenuante tener a las neuronas haciendo piruetas para entenderse en el nuevo Babel”16 .

Por otro lado, dado que el debido proceso se encuentra reconocido en sus tres dimensiones: i) “jurisdiccional”, que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral y militar, ii) “administrativo”, que garantiza lo propio en sede de la administración pública, iii) “corporativo particular”, que garantiza también un debido proceso entre particulares; y tomando en cuenta que la normatividad referida solo se encuentra orientada a la comisividad de la temeridad y malicia procesales, es decir, solo a nivel procesal jurisdiccional; concluimos lógicamente en señalar que no es óbice para que dichas negativas prácticas procesales no se encuentren presentes (o no tengan incidencia) en los niveles procesal administrativo y procesal corporativo particular.

del abogado transcurre entre meetings, conference calls y working papers. Además, ha tenido que ir a una repartición pública para que le fedateen un documento. Ocupado con tantas cosas, si su secretaria le avisa que un cliente le llama por teléfono le responde, contéstale que no me encuentro. Y la secretaria dirá: el doctor no se encuentra. Con lo cual quien llamó tal vez quede perplejo y preguntándose si debe buscar otro abogado, pues como el que lo atendía no se encuentra, sin duda se ha perdido, se ha extraviado sin saber donde, o está tan perturbado que no puede encontrarse a sí mismo. Y claro, después del

La temeridad y mala fe (malicia) procesales no se encuentran debidamente deslindadas –diferenciadas –en los siete incisos del artículo 112 del Código Procesal Civil peruano. Es más, dicha situación (a juzgar por el análisis de sus respectivas jurisprudencias), tampoco la tiene clara el Tribunal Constitucional peruano. Además, a nuestro entender es injusto- tanto para los sujetos pasivos de la malicia, como para el derecho- que el inciso 6 del citado artículo exija que la misma tenga que ser “reiterada” para que se configure como tal. Así también es injusto para los mismos la no diferenciación señalada.

Además, cabe tomar en cuenta que la sola mención de seguridad cien por ciento (ya sea vía solicitud o promesa) acerca de la eventual culminación favorable de una causa judicial (salvo se trate de casos excepcionales, por propia naturaleza) nos da una señal inequívoca que lo que se pretende es utilizar todos los medios (temeridad y malicia procesales, incluidas)

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para la concreción de dicho cometido; es decir, no se puede prometer la seguridad absoluta de ganar un juicio, ya que el ejercicio del derecho tiene la naturaleza de medios y no de resultado.

No somos médicos, pero, nos atrevemos a mencionar (sin temor a equivocarnos) que la sociedad jurídica peruana (no solo peruana) yace infectada de los virus de la temeridad y malicia (mala fe) procesales: presa de los virus “temerarius” y “maliciarius”, por así decirlo. Pero como en medicina el enfermo si desea curarse, es sabido, que en primer lugar debe aceptar que tiene o padece una enfermedad; en similares términos señalamos que la sociedad jurídica (no solo jurídica) solo podrá aminorar o combatir frontalmente a dichos virus si antes reconoce su situación actual – encontrarse envirada de ellos– (ya que lo peor que se puede hacer frente a un problema, mas aún si es evidente, es desconocerlo o negar su existencia); en consecuencia, nos queda realizar un previo mea culpa respectivo, ya que nada ganamos si optamos o reincidimos por la cuasi institucionalizada conducta o actitud de la no aceptación o negación de la realidad (de la desoladora realidad diremos).

Solo hemos expuesto algunas ideas y reflexiones de temas (flajelos fundamentalmente de orígen y práctica humanos) tan amplios, profundos como apasionantes, los cuales claman desde hace mucho aportes, pero sobre todo acciones que se caractericen como aseguren su oportunidad, utilidad, proporcionalidad, prudencia y excepcionalidad. No abrigamos quimeras que persigan la desaparición o eliminación pronta o lejana de la práctica de la temeridad y mala fe (malicia) procesales.

Es preciso dejar constancia que el presente escueto trabajo no contiene la aspiración de constituirse en una especie de “Teoría General de la Temeridad y Malicia (mala fe) procesales”, muy por el contrario, lo que nos mueve es que únicamente sea apreciada como solo una herramienta de consulta; empero, más aún nos motiva el hecho de llamar a la reflexión (por ende a la actuación madura y razonada, en consecuencia) sobre estos temas/problema como son la temeridad y la malicia (mala fe) procesales que conllevan al abuso del derecho en perjuicio del sujeto procesal pasivo tanto como a la naturaleza del de-

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recho. Con el solo hecho que el presente trabajo sea eventualmente considerado (puesto sobre el tapete de cualquier palestra académica), debatido, analizado, reflexionado y criticado, nos daremos amplia y complacidamente por servidos.

XV. SUGERENCIAS.Dado que la creciente incidencia de la temeridad y malicia mala fe) procesales peruana son básicamente producto de la crisis de valores que nos agobia y que hace mucho hace agua por todos lados; sugerimos la inmediata implantación de una decidida, efectiva y sostenida política de Estado de inculcado de valores en la educación inicial y primaria principalmente, porque por psicología se tiene conocimiento que el ser humano asimila, aprende y fija los valores hasta la edad de doce años. Luego de esa edad, desde el punto psicológico (reiteramos), es prácticamente insulso modificar, en este caso, para mejor el aspecto axiológico de cada persona.

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D Proponemos el urgente desarrollo (por parte del Tribunal Constitucional peruano) de los supuestos y significados de la mala fe (malicia) y temeridad procesales, así como sus respectivos deslindes de los siete incisos del artículo 112 del Código Procesal Civil peruano. Desarrollo y deslindes que contribuirán en gran medida a la correcta determinación (de la existencia y efectos), y sanción de dichas prácticas procesales negativas. Además, incluir en dicho artículo el término malicia como sinónimo de mala fe, por ser más técnico legislativamente.

En tal sentido sugerimos, que para efectos del respectivo desarrollo y deslinde legislativo, así como de aplicación de políticas de Estado destinadas a conseguir el aminoramiento de su incorrecto accionar, reiteramos, que es imprescindible que los mismos no solo deben estar orientados al nivel o dimensión procesal jurisdiccional, sino también, en los niveles procesal administrativo, como procesal corporativo particular.

Proponemos la urgente e insoslayable creación e implantación de un Registro Nacional e Internacional Integrado Judicial y Extrajudicial (Militar, Arbitral y Administrativo, entre otros) de Temerarios y Maliciarios Procesales el cual contenga el archivo unificado de los sujetos procesales que incurrieron en temeridad y/o malicia (mala fe) procesales, debiendo a la vez permitir las búsquedas por nombre de la persona, proceso, vía procesal y por número de expediente, para lo cual se deberá diseñar un programa informático especial creado en un gestor de base de datos; debiendo ser accesible a la población en general vía Internet. Consideramos que la creación de dicho registro contribuirá decididamente a la disminución paulatina de dichas prácticas tan perjudiciales para el derecho como para la sociedad.

Creemos que es inadecuado exigir que la actitud maliciosa o de mala fe (la misma que a nuestro entender se refiere el inciso 6 del artículo 112 del Código Procesal Civil peruano) tenga que ser “reiterada”; en primer lugar, porque la naturaleza misma de dicha práctica procesal negativa revela maldad (malicia), es decir, mayor gravedad que la temeridad; y en segundo lugar, porque inexplicablemente y de manera desproporcionada solo se exige (tal reiteración) a la malicia

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regulada en dicho inciso, pero sin embargo no ocurre lo mismo en ningún otro inciso del citado articulo.

Consideramos que las denominaciones más apropiadas (en lugar del abuso del derecho) son: “abuso del proceso”, “abuso en el proceso” o “abuso de los derechos procesales”, dado que, si bien es cierto, que lo se persigue es modificar, prolongar o postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o sus efectos; para tal fin se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal; ergo, se abusa específica e inicialmente del o en el proceso.

XVI.PROPUESTA LEGISLATIVA.Finalmente, luego de haber desarrollado los temas de la malicia (mala fe) y temeridad procesales, haber esbozado las respectivas conclusiones y sugerencias - utilizando las consideraciones y precisiones conceptuales de la presente investigación anteriormente expuestas (en el acápite: “el artículo 112 (“no deslindado”) del Código Procesal Civil peruano”, del presente trabajo)-, procedemos a formular la propuesta legislativa.

Así, es necesario que el art. 112 del Código Procesal Civil peruano, (dado que solo se limita a indicar “se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos”, sin determinar específicamente qué incisos están referidos a la temeridad y cuáles a la mala fe, además de tomar en consideración que temeridad y mala fe no son sinónimos, como si lo son -desde nuestro punto de vista- la mala fe respecto de la malicia procesal y finalmente aprovechar para suprimir el término “reiteradamente” del inciso 6 del artículo señalado), sea sustituido por el siguiente texto: “Art. 112 del Código Procesal Civil peruano: 112.1. Se considera que ha existido temeridad procesal en los siguientes casos: i) Inc.1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio. ii) Inc. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. iii) Inc. 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente.

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112.2. Se considera que ha existido mala fe (malicia) procesal en los siguientes casos: i) Inc. 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. ii) Inc. 5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios. iii) Inc. 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso; iv) Inc.7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación (Inciso agregado por el Artículo 2 de la L. Nº 26635, en fecha 23-06-96)”.

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CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES.

1 “...De orígen principalmente germano (Estado que aturdido y atrapado por la contemplación de las atrocidades del nazismo, no tuvo más que enmendarse), específicamente en la primera

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en 1958; y su posterior desarrollo en Estados Unidos, Italia y parte de Latinoamérica. Aparece como un “saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurídico, y como sustento de fundamentación universal de irrebatible legitimidad” (que se presenta- a pesar de su denominación- no como una nueva pero si, ciertamente novedosa corriente o teoría jurídica de irradiación mundial), “gracias” al

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NOVEDADES JURÍDICAS

D

erecho

C

omparado o

limitado papel de la doctrina jurídica para poder explicar la justificación (o justeza) del Derecho en esta realidad o circunstancia postmoderna. Esta corriente jurídica se reafirma además, como una forma de sintonizar como Estados con un reciente orden jurídico -como consecuencia de la casi generalizada globalización en el mundo-, denominado “Derecho Global” (entendido a su vez, como un “nuevo” orden jurídico que opone una defensa radical de la dignidad, de la solidaridad, de la igualdad y de la justicia- seguridad jurídica- de la persona; como principios pilares jurídicos y que precisa de instituciones y de partidos políticos fuertes, transparentes y con amplia credibilidad). El neoconstitucionalismo como proceso de constitucionalización (que limita a los poderes estatales y/o protege los derechos fundamentales) del sistema o vida jurídico (a) de un Estado: i) Según Antonio Baldassarre, “Coloca a la Constitución como nuevo orden de valores”, y ii) Según Víctor Bazán, “Como la respuesta ante la tensión entre democracia y el constitucionalismo...”; deja atrás su función formal y hasta cierto punto cuasi expectante; para “transformarse” en parte más activa y protagónica del mismo y orientar de una manera mucho más justa la convivencia ciudadana de nuestros días. El “nuevo” constitucionalismo ya está presente en nuestro escenario constitucional. En ese sentido, recientes (y otros no tanto) reconocimientos de “derechos constitucionales” como: i) “al debido proceso”, ii) “las nuevas ocho modalidades de habeas corpus”- tales como: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo, innovativo y conexo-, iii) “el desarrollo de los tipos de habeas data”, dividiéndolo en dos grupos: a) propios: como el informativo (que se subdivide en: finalista, exhibitorio y autoral), el aditivo, el rectificador o correctivo, el exclutorio o cancelatorio y el reservador; b) impropio: como el de protección al acceso de la información pública; iv) “a la verdad”, v) “a la personalidad jurídica”, vi) “al agua potable”; vii) “a la salud”, viii) “a la salud mental”, ix) “a la educación”, x) “a la propiedad”, xi) “a la asociación”, xii) “a la identidad cultural“, xiii) “a la vida“ y xiv) del principio “ne bis in idem” (en el Perú); así como, xv) “el habeas corpus colectivo o protector de derechos difusos u homogéneos múltiples” (en Argentina); dan contundente prueba de ello…”. (Cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge I. “Derecho global y neoconstitucionalismo: Teorías jurídicas contemporáneas” (en línea), recuperado el 12/11/09 de Derechoycambiosocial.com:http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/derecho%20global%20neoconstitucionalismo.htm).

2 Cabe agregar el último reconocimiento de derechos constitucionales del Tribunal Constitucional peruano (Exp. Nº 6164-2007-HD/TC-29/08/2008), como es el desarrollo de los tipos del

Habeas Data (H. D), dividiéndolo en dos grupos: A).- Propios: i) H. D. Informativo.- Para recabar la información necesaria que permita a su promotor, a partir de éste, verificar si los datos del sistema están funcionando legalmente. Si no fuera así se solicitará información de las operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo; se subdivide en: i1) Finalista.- Para conocer la finalidad para la cual se creó el registro, i2) Exhibitorio.- Por el que se indaga que datos de carácter personal se encuentran almacenados en un registro, i3) Autoral.- Para conocer a quien proporcionó los datos almacenados, ii) H. D. Aditivo.- Para agregar datos de información datos de carácter personal no registrados, puede ser: actualizador, aclarador o inclusorio, iii) H. D. Rectificador o correctivo.- Para corregir datos falsos, inexactos o imprecisos, iv) H. D. Exclutorio o cancelatorio.- Para excluir información de un banco de datos que el titular considera debe ser cancelada, v) H. D. Reservador.- Para asegurar que un dato correcta y legítimamente almacenado sea mantenido en confidencialidad; B).- Impropio: i) De protección al acceso de la información pública.

3 “...Este nuevo Derecho se origina en el ius gentium (Derecho romano aplicado a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con éstos), se fundamenta en el ius cogens (Derecho de los

Estados “a cumplir necesariamente”) y el ius commune (Derecho aplicado básicamente a los negocios jurídicos globales), para hacer frente a los desafíos contra las lacras sociales como: el terrorismo las organizaciones criminales internacionales, la corrupción generalizada y el “orden” hegemónico, principalmente. Luis María Bandieri, afirma que este “Universal Law” tuvo su orígen (en la Edad media) en el derecho romano compilado por Justiniano: El Corpus Juris Civiles, fue el ius commune de su tiempo, luego pasó a ser el Derecho de la Unión Europea y ahora, el Derecho global. El Derecho Global se fortalece en los inicios de los noventa (Prosper Weil, señala que dicho ordenamiento combatió la existencia de una “crisis jurídica multiforme” del sistema normativo internacional, que en ese entonces padecía el mundo), mediante el acuñe de nuevos paradigmas como: democracia liberal, libre comercio, derecho de libre autodeterminación de los pueblos, inviolabilidad de las fronteras y concertación entre las grandes potencias. Para posteriormente iniciar un franco desarrollo en este siglo XXI. La mundialización del “nuevo orden jurídico”, irrumpe en el escenario jurídico mundial y equivale a: autonomía, espontaneidad, nueva estabilidad y equilibrio, más social, menos estatal, sin fronteras y siempre bajo la base y el irrestricto respeto de los derechos fundamentales que otorga al ser humano como parte integrante del nuevo sujeto jurídico: La Humanidad. Esta “teoría jurídica global”, se conforma precisamente, como contrapunto de la dogmática, apelando a un mundo más justo, democrático y libre, basado en los principios de personalidad, igualdad, solidaridad, subsidiariedad, integración y autoridad; reconociéndose en un mundo completo, complejo, diferente, pero unido...”. (Vide TORRES MANRIQUE, Jorge I. “Derecho global y neoconstitucionalismo: Teorías jurídicas contemporáneas” (en línea), recuperado el 14/11/09 de Elnotariado.com: http://www.elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/322.doc).

4 Vici VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho deportivo en el Perú. Fondo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 2008, p. 52.

5 Cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge I. Acerca del análisis económico del derecho (Aed) (en línea), recuperado el 13/11/09 de Teleley.com: http://www.teleley.com/articulos/art-ae.pdf.

6 Consideramos que Couture se refirió únicamente a la lealtad que debería guardar el abogado, porque su óptica en dicho trabajo fue precisamente desde el letrado hacia los demás sujetos

procesales. Dado que es bien sabido, que dicha lealtad debe ser estrictamente observada por todos los sujetos del proceso o que participan en el proceso.

7 Cfr. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. Lima, PUCP, pp. 147- 148 8 Vide MESINAS MONTERO. Federico. Día del abogado. ¿Motivo para celebrar?. En Legal Express. Gaceta Jurídica. Nº 63. Lima- Perú. Marzo 2006, p. 06.

9 A propósito del nombre de la reciente y saludable columna de una conocida y muy acogida revista sabatina. (Vici CORNEJO, Pedro. Síganme los buenos. Ética de entrecasa: el fin casi nunca

justifica los medios. En: Revista Somos del diario El Comercio. Lima- Perú. Año XXI, Nº 1143, 01/11/2008).

10 Cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Hacia una política de formación, capacitación y especialización jurídica en el Perú. En: Revista Jurídica del Perú (Edición homenaje al Maestro Carlos

Fernández Sessarego). Editora Normas Legales. Año LV. Nº 69. Lima- Perú. Octubre/ diciembre 2006, pp. 249- 261.

11 Vide TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La enseñanza del derecho. En: Revista Jurídica del Perú. Editora Normas Legales. Año LV. Nº 63. Lima- Perú. Julio/ agosto 2005, p. 339.

12 Para denominar la “acción de negar o no decir la verdad”, existe gran cantidad de términos, por ejemplo tenemos: mentir, engañar, embustear, trapalear, bolear, urdir, trufar, embrollar, burlar,

timar, tapar, trapacear, embaucar… entre otros. (Veni GISPERT, Carlos (Director). Diccionario de sinónimos y antónimos. Editorial Océano. Barcelona- España. S/f, p. 390).

13 Cfr. VALDIVIA CANO, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 43- 44.

14 Carencias (de edades) y fracturas (culturales) que también pueden ser investigadas y analizadas por los ciudadanos de cada Estado o país occidental, respecto de su caso concreto; a efectos

de poder realmente entender su propia naturaleza y acceder al estado de lucidez que refiere Juan Carlos Valdivia Cano; para luego, realizar lo propio al respecto.

15 Sin embargo, no podemos dejar de resaltar que siempre es bueno o saludable conocerse realmente sí mismo (ya sea como persona, como ciudadano, como nacional o como parte de

una cultura). Sea cual fuere a la conclusión o verdad a la que arribemos. La verdad (simplemente), por cruda que sea, no mata, solo aturde un poco; pero luego, a partir de ella, podemos efectivamente empezar a ir en busca de nuestra propia solución o evolución. Así, acertadamente se sentencia “conócete, acéptate y supérate” y “para saber donde dirigirte, primero debes tener conocimiento acerca de donde te encuentras”, además. En consecuencia, es falso como erróneo que alguien pretenda superarse sin previamente haberse conocido y aceptado, o que quiera ir o conseguir algo (la superación o el éxito, por ejemplo), sin tener la menor idea acerca de donde y como se encuentra inicialmente.

16 Vici LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Los yuppies, algunos abogados y el nuevo idioma. En Legal Express. Gaceta Jurídica. Nº 44. Agosto 2004, pp. 10-11.

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Por: Eugenia Silva G.

Resumir la trayectoria del Abogado Álvarez Grau tiene mucha complejidad. Resalto su vinculación con el quehacer académico en primer lugar, pues ha sido profesor durante treinta años, así como ha ocupado el Decanato de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil de donde fue también su Rector.

Ab. Vladimiro Álvarez Grau

Fue Miembro de la Delegación Nacional para lograr el Acuerdo de Paz entre Ecuador y Perú, que se suscribió en Octubre de 1998 y por lo que recibió la Condecoración de la Orden Nacional al Mérito, en el grado de Gran Cruz (máxima Condecoración del Estado Ecuatoriano), por su relevante actuación.

Varias veces Ministro, Diputado y Candidato a la Presidencia, lo que habla de su importante gestión política.

En su vida privada es un hombre que comparte su felicidad y afecto con su esposa, sus hijos y sus nietos.

Actualmente ejerce libremente su profesión, es Consultor Jurídico de importantes empresas y Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil y de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.

Es editorialista de Diario Expreso y Diario Hoy. Agradezco su participación haciendo un alto a sus múltiples actividades. > 42

NOVEDADES JURÍDICAS

“... el Derecho es un conjunto de principios y de normas que se han forjado para establecer el marco de conducta de los seres humanos, cuyo cumplimiento les permita superar la ley del más fuerte (la “ley de la selva”) y convivir en armonía… “

De cuna guayaquileña, ¿cómo fue el ambiente familiar del Ab. Álvarez Grau?

Soy el segundo hijo de tres, todos varones. Mi padre, Pablo Álvarez García, nacido en Quito, vino a vivir a Guayaquil para administrar una hacienda muy grande de sus antepasados, en la zona de Balzar, donde pasé gran parte de mi infancia. Mi madre, Pilar Grau Ruiz, descendiente de catalanes, de un inmenso corazón. Mi padre era además violinista, y yo estudié violoncello varios años. Mi ambiente familiar fue de mucha comprensión y armonía. ¿Dónde realió sus estudios primarios y secundarios?. ¿Cuál es su recuerdo más grato de ese entonces?

La primaria la cursé en Guayaquil, en parte en el Colegio Internacional, dirigido por el maestro Joaquim Liszt, y en parte en el Colegio Santo Tomás Apóstol, de Riobamba, luego en el Cristóbal Colón de Guayaquil, donde obtuve el título de Bachiller. Todos los recuerdos que tengo de esa etapa de mi vida, son gratos. ¿Tiene ancestros vinculados con la política y el derecho?, ¿cuál fue su motivación para estudiar jurisprudencia?

No tengo antepasados abogados. En cuanto a política, mi bisabuelo paterno, Lizardo García, agricultor y exportador de cacao desde 1890, uno de los fundadores de la Cámara de Comercio y de la Junta de Beneficencia de Guayaquil, apoyó económicamente a Eloy Alfaro, y luego fue Senador y Presidente de la República. Yo tengo algunos recuerdos dejados por él, y entre ellos la banda presidencial y una foto con Eloy Alfaro cuya dedicatoria dice ”A Lizardo García, el mecenas de la redención ecuatoriana”… y firma el General.

La principal motivación para estudiar Jurisprudencia fue mi ideal juvenil de buscar la Justicia y la verdad para aquellos que lo necesiten.

Hay un episodio anecdótico en la Universidad Católica de Guayaquil, donde Ud. fue protagonista junto con los estudiantes Norma Plaza, Joffre Torbay, Leonidas Plaza Verduga, Humberto Grunauer y Edgar Salazar, ¿recuerda cuando los alumnos se fueron a la huelga, tomándose las instalaciones del edificio en construcción de la Facultad de Jurisprudencia?, ¿cuáles fueron los motivos y el desenlace?

¿Cómo lo supieron? Según se decía en esos días, fue la primera huelga de estudiantes de una Universidad Católica en América, mientras en todas las universidades públicas (estatales) se parali-

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El Dr. Álvarez Grau en campaña presidencial, 1992.

zaban sus labores varias veces al año. Los reclamantes exigían la eliminación de alguna materia difícil del Pénsum, y la participación estudiantil en la elección de autoridades universitarias. Fui alumno fundador de la Universidad (1962), y me opuse a la huelga y enfrenté con el argumento de que yo había resuelto ingresar a esa universidad justamente porque quería estudiar sin perjudiciales paralizaciones, como en otras universidades, pero finalmente las más altas autoridades accedieron a que la designación de Rector y Decanos ya no fuera hecha por la jerarquía eclesiástica, sino por la propia comunidad universitaria católica.

siendo el primer graduado en esa institución que llegaba a cumplir esa misión. ¿Cuál es el consejo fundamental para sus alumnos?

Entender que el Derecho es un conjunto de principios y de normas que se han forjado para establecer el marco de conducta de los seres humanos, cuyo cumplimiento les permita superar la ley del más fuerte (la “ley de la selva”) y convivir en armonía… o, en caso contrario, someterse a las consecuencias o sanciones por su incumplimiento.

¿Cómo llega más tarde a la cátedra universitaria?

Abogado Álvarez, Ud. ha ejercido la profesión, ¿cuál es la especialización del derecho que más le apasiona?

Primero fui Ayudante de Cátedra de Procedimiento Civil, luego Profesor Principal de Economía Política, y finalmente de Derecho Tributario I, habiendo completado 30 años en la cátedra.

En tres períodos distintos fui Decano de Jurisprudencia, y cinco años Rector de la Universidad,

La especialización jurídica que más me “apasiona” es, obviamente, el campo procesal, el ejercicio litigante, pero el campo de mi mayor ejercicio profesional es el Derecho Constitucional, el Derecho Societario o Corporativo, y el de contratación tanto civil como mercantil.

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En realidad, ¿cree que existe justicia en el Ecuador?

Durante mucho tiempo he sostenido que la administración de justicia en nuestro país es independiente, autónoma, e imparcial… cuando los casos que deben ser resueltos por jueces o magistrados no tienen trascendencia pública, ya sea por la materia de la controversia, o por la situación social, económica o política de los sujetos partícipes de la controversia, pero… no existe independencia ni imparcialidad en la justicia, cuando en algún caso están de por medio grandes intereses, presiones o amenazas, sociales o políticas, o… tentaciones económicas.

Si tuviera que proponer una reforma legal, ¿cuál sería?

Como la independencia e imparcialidad judicial es fundamental en una sociedad, propondría una norma constitucional que sancione con mucha severidad a autoridades, funcionarios o empleados públicos, o a cualquier persona que pretenda torcer la independencia e imparcialidad en los órganos de la función judicial, a todo nivel, ya sea con ofensas, amenazas, declaraciones o insinuaciones públicas o privadas, directas o indirectas, antes o después de las resoluciones judiciales. ¿Cómo se inicia en la vida política? ¿Cuándo fue elegido Director de la Democracia Popular?

Yo nunca participé en mi juventud en actividades políticas. Cuando tenía 38 años de edad, siendo Decano de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil el año 1981, me llamaron de parte del Presidente Osvaldo Hurtado para una cita con él, en la cual (sin ser amigos en ese momento) me propuso ser Ministro de Trabajo. Argumenté no ser político, ante lo cual el Presidente me dijo que necesitaba

un abogado guayaquileño, conocedor de materia laboral, y capaz de buscar armonía en las relaciones obrero patronales. Ejercí tales funciones casi dos años, luego de lo cual el Presidente me designó Ministro de Gobierno. Al terminar el régimen, y ante los ataques del nuevo Presidente, León Febres Cordero, a quienes estuvimos en el Gobierno de Hurtado y a la gente de la Democracia Popular, resolví afiliarme a ese partido en 1985, permaneciendo hasta ahora leal a sus ideales y principios. Fui Presidente Nacional del Partido en 1990.

¿Cuál fue su experiencia más grata como candidato a la primera magistratura por dicho Partido, listas 5?

El haber tenido la oportunidad de plantear al país una profunda reflexión, que perdura veinte años más tarde en la memoria de mucha gente, y que ahora y siempre tiene plena vigencia, para preguntar a cualquier responsable de recursos ajenos “¿Dónde… está… la plata?”

Desempeñó el cargo de Ministro de Trabajo y posteriormente de Ministro de Gobierno durante el período presidencial de su coideario el Dr. Osvaldo Hurtado Larrea, ¿cuáles fueron sus mayores logros?

En el Ministerio de Trabajo, haber resuelto centenares de conflictos colectivos lo que permitió reactivar muchas empresas paralizadas, mantener miles de puestos de trabajo, y culminar importantes proyectos estatales de infraestructura como la represa y central hidroeléctrica de Paute, y otros. En el Ministerio de Gobierno, después de una década de dictaduras, hacer conciencia en la necesidad de profundizar la plena vigencia del Estado de Derecho, con total independencia y autonomía de las tres funciones del Estado, y promover una agenda con objetivos nacionales permanentes para buscar una gran concertación que, lamentablemente, no prosperó.

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Más adelante en su trayectoria política, regresa a ocupar la cartera de Gobierno en la presidencia del Dr. Mahuad y antes la cartera de Educación, ¿qué opinión le merece el actual proyecto de legislación educativa?

Lamentablemente, bajo el actual Gobierno con actitudes autocráticas se pretende resolver desde el régimen en todos los niveles de educación, tanto con el Proyecto de Educación General, como con el de Educación Superior, entre otras cosas, qué materias se deben dictar y cuáles no, y qué profesionales deben formarse y cuáles no. Y, además, crear organismos rectores, con mayoría oficialista, para el control de todas las unidades educativas, cualquiera que sea su nivel. Con eso se acabaría con la libertad de enseñanza, con el derecho de los padres a escoger la educación que quieran para sus hijos, y con la autonomía universitaria. Las ansias de concentración de poder, actualmente existentes, no tienen límite alguno.

Una de sus preocupaciones como Ministro de Educación fue crear una Comisión para trabajar en el análisis y reflexión sobre los textos escolares de Historia Patria e Historia de Límites, ¿debemos actualmente volver a reescribir la historia ecuatoriana?

Cuando desde la infancia estudié Historia Patria, fui informado de una serie de narraciones sobre hechos de la vida de nuestro país que asumí como verdades incontrastables, al igual que todos mis compañeros. Pero, a medida que crecí, empecé a dudar de muchos relatos “históricos”, algunos por inverosímiles a la luz de la razón, y otros por percibir que estaban marcados por posiciones ideológicas o políticas de quienes los escribieron… o por falta de una investigación seria. Cuando llegué a ser elegido Diputado Nacional ante el Congreso (1988 a 1992), aproveché para revisar algunas fuentes oficiales de información, y pasé horas enteras estudiando actas de sesiones del Congreso, de distintas épocas, algunas de ellas calificadas como > 46

“Confidenciales” o “Reservadas”, de las cuales se desprenden realidades totalmente distintas a las que me contaron como nuestra Historia. Al llegar a ejercer la función de Ministro de Educación en 1998 promoví algunas reuniones con prestigiosos historiadores y, como consecuencia de eso, propuse la necesidad de reescribir la historia ecuatoriana para que se base en realidades y no en supuestos ni en mitos. A algunos conciudadanos eso no les gustó, porque prefieren vivir de fantasías.

Doctor entre las dignidades desempeñadas, Ud. fue también Diputado Nacional, ¿qué proyectos de ley apoyó?

La verdad, no recuerdo todos los que apoyé, pero una de mis propuestas, que fue aprobada y convertida en ley, fue una reforma al Código del Trabajo para que los trabajadores que fueran despedidos antes de cumplir los 25 años para su jubilación patronal, pero habiendo cumplido 20 años de servicio, se les pague la parte proporcional de la jubilación, y evitar injusticias en ese sentido. Además, que al pedir la entrega de su haber individual de jubilación, pueda celebrarse mediante un acuerdo ante Notario o autoridad competente administrativa o judicial, sin tener que acudir a un juicio.

En un editorial Ud. manifiesta que “los gobernantes de hoy actúan igualito que los de ayer y que los de anteayer y que los de siempre”, ¿cómo formar una nueva generación de líderes?

Lo primero es convencer a más gente decente para que participen en la función pública y política, y para ello hay que dejar de satanizar a la actividad política y a los políticos. Es imprescindible formar líderes para que conduzcan a nuestra sociedad, a nivel nacional, regional o local, hacia objetivos comunes permanentes, y a la solución de necesidades básicas insatisfechas, y para ello deben conocer las distintas estructuras institucionales

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Dr. Álvarez como Diputado Nacional. Agosto 1988 a Agosto 1992

establecidas en la Constitución y en las leyes, así como la amplitud de las atribuciones y deberes de los funcionarios públicos, y, sobre todo, las limitaciones que les impone la ley, debiendo respetar el ordenamiento jurídico vigente y la independencia entre las funciones (“poderes”) del Estado.

Autor de innumerables obras, ¿cuál es la que más recomendaría y por qué?

A nivel jurídico, considero que “La Prueba de las Obligaciones”, que es fundamental no solamente para litigar, sino también para prever en actos y contratos, eventuales situaciones de controversia.

A nivel político, “El golpe detrás de los ponchos”, que es un testimonio de cómo se dieron las condiciones objetivas y subjetivas que llevaron al golpe de Estado contra el Presidente Jamil Mahuad. ¿Se vuelve vigente ese título de su autoría: “El golpe detrás de los ponchos”?

Creo que siempre es importante aprender algunas lecciones de la experiencia y, por tanto, del pasado. Esa obra relata cómo a nivel nacional, entre enero de 1999 y el 21 de enero de 2000, se

desencadenaron una serie de circunstancias que deterioraron la economía nacional, que afectaron individual y personalmente a todos los ecuatorianos, que provocaron grandes movilizaciones e inestabilidad democrática que traté de evitar como Ministro de Gobierno, pero que finalmente produjeron un golpe de estado que derrocó al presidente Mahuad, entre indígenas vistiendo ponchos y políticos vistiendo uniformes militares. ¿Cómo es un día del Dr. Vladimiro Álvarez Grau?

Generalmente me levanto entre 6 y 7 de la mañana, y luego de prepararme para ir a la oficina, mientras desayuno leo 3 periódicos, llego a mi oficina y reviso y redacto documentos, contratos y escritos judiciales, y atiendo personalmente a ejecutivos y clientes. A eso de la una de la tarde salgo al Centro de Arbitraje de Guayaquil, para ejercer mis funciones en Tribunales Arbitrales para resolver controversias. Almuerzo, regreso a mi oficina hasta eso de las 9 de la noche, en que vuelvo a mi casa.

Algunos días, o en la mañana o al final de la tarde, acudo a entrevistas de medios de comunicación, o a dictar clases y conferencias.

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Con su esposa Alexandra y sus hijos: Rosana, Andrea, Gabriela, Giuliana y Vladimiro.

¿Cómo se compone su núcleo familiar más cercano?

Mi familia es la motivación fundamental de mi vida: mi esposa y mis hijos. En mi casa vive mi único hijo varón, ya Abogado, con mi nuera y sus dos hijos. Tengo una hija, casada y con dos hijos que vive en Key Biscayne, en Florida, y otra hija que vive con su esposo y un hijo en Sicilia, Italia. Mis otras hijas viven en Guayaquil, y dos de ellas son también Abogadas. En total tengo doce nietos… y medio. Entre todos los miembros de mi familia existe una armonía inmensa, y un amor que sentimos incondicional e ilimitado. ¿Quién es en su concepto el ecuatoriano más destacado y por qué?

Eloy Alfaro. Por haber podido cumplir con una revolución que sembró la semilla de las liber> 48

tades y el respeto a los derechos individuales, aunque luego, irrespetando la Constitución, haya provocado graves contradicciones políticas que terminaron con su linchamiento.

Agradecemos su tiempo y le pedimos despedirse con una recomendación a los profesionales del Derecho.

Todo Abogado, una vez terminada su carrera universitaria y obtenido el título, debe descartar el equivocado criterio de muchos de que con ese paso terminaron sus estudios. Justamente a partir de ese momento se inicia una etapa mucho más dura de investigación y educación continua, bajo la propia responsabilidad, para mantenerse actualizado y cumplir su misión de defender los derechos de sus clientes, y hacerlo con dedicación, mística, honestidad y lealtad absoluta.

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Por: Ing. Alex Díaz Departamento de Sistemas CORPMYL

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Avances en materia de gobierno electrónico y modernización del Estado Constitucional de Derechos y Justicia ecuatoriano 1 I. Consideraciones previas

ría desde hace una década y la incursión real del Estado en la era digital.

El Ecuador es un ejemplo de que las normas jurídicas por sí solas no cambian una realidad, salvo que se combinen con la voluntad y decidida participación de los miembros de la sociedad. Por decreto no se moderniza un país, ni se elimina la corrupción, no se mejora la calidad de vida, ni se cambian los paradigmas de una sociedad. Excepción hecha, cuando la voluntad de una persona o un grupo de personas que tienen el elemento del poder político buscan materializar un proyecto.

El Estado ecuatoriano y los gobiernos de turno fueron esquivos al panorama mundial relacionado con la incorporación de la tecnología en la administración pública, habiendo deambulado sin rumbo tecnológico, pese a haber aprobado en abril del 2002, en forma prematura, ciertas normas jurídicas necesarias como la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos.

El panorama jurídico del país se vio dramáticamente impactado en el año 2008, debido a la vigencia de una nueva Constitución y la aprobación de varias normas trascendentes como la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que han permitido dar el salto cualitativo que se reque-

El objeto de la ponencia presentada fue el análisis sucinto de los principales hitos de avance en materia de gobierno electrónico en el contexto de la caracterización del nuevo modelo de Estado constitucional de derechos y justicia ecuatoriano, a partir de un acercamiento a las normas que forman parte del ordenamiento jurídico, relativas a la incorporación de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la administración pública.

II. EL ESTADO DEL ARTE: La situación del Ecuador Para el análisis de ciertos aspectos de desarrollo en aspectos de gobierno electrónico en el Ecuador, es posible establecer un antes y un después, cuya línea divisoria es cronológicamente el año 2008 y jurídicamente la aprobación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

El Antes Hasta antes del 2002 el Ecuador había concentrado sus esfuerzos normativos en materia de conectividad, destacándose la aprobación en septiembre

1 Resumen de la ponencia presentada en el XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Informático, realizado en Lima, Perú, en noviembre de 2009.

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NOVEDADES JURÍDICAS

• Jacqueline Guerrero Carrera

Abogada de los Tribunales y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de las Américas. Magíster en Derecho, mención Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar. Docente titular de la Universidad de las Américas en la cátedra de Derecho Informático. Docente de la Escuela Politécnica del Ejército. Docente invitada: Cátedra de Informática Jurídica en la especialización de Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón Bolívar; en la maestría en Alta Gerencia del Instituto de Altos Estudios Nacionales; en el diplomado en Derecho Notarial y Registral de la Universidad del Azuay; en las especializaciones en Derecho Notarial y en Derecho Procesal Penal de la Universidad San Antonio de Machala. E-mail: guerrero_jacqueline@yahoo.com

de 2000 del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones2 , fundamentado en el Art. 80 de la Constitución vigente a esa fecha, que concebía a la ciencia y a la tecnología como un medio para mejorar la productividad y la competitividad. Un año después, a raíz de la participación del país en la Cumbre de las Américas 2001, se conformó la Comisión Nacional de Conectividad de Comunicaciones3 , que en septiembre de 2002 aprobaría la Agenda Nacional de Conectividad4 definiéndola como “una política de Estado que articula estrategias, programas y proyectos tendientes al desarrollo y difusión de las tecnologías de información y comunicación (TIC) en áreas como: educación, salud, medio ambiente, comercio, industria, turismo, seguridad y gobernabilidad en la sociedad ecuatoriana”; la que posteriormente fue declarada por el Presidente de la República como política de Estado.

En julio de 2003, el CONATEL declaraba en el Plan de Servicio Universal que las TIC´s constituyen un pilar fundamental para el desarrollo económico y social del país. En mayo de 2006 el Ecuador presentó su Estrategia para el desarrollo de la Sociedad de la Información, fundamentada en tres ejes principales: 1) infraestructura, acceso y servicio universal; 2) socialización, apropiación y entorno habilitante; y, 3) contenidos y aplicaciones locales.

En el ámbito jurídico, la aprobación de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos5 -Ley 67-, significó la pauta para el cambio de la era papel a la era digital, pues más allá de regular temas como la firma electrónica, los servicios electrónicos y la contratación electrónica y telemática, e introducir reformas al Código Penal para tipificar nuevas conductas asociadas a los

2 Resolución 379-17-CONATEL-2000.

3 Decreto Ejecutivo 1781 publicado en el Registro Oficial 400 del 29 de agosto de 2001.

4 Decreto Ejecutivo 3393 de 27 de noviembre de 2002, publicado en el Registro Oficial 719 del 5 de diciembre de 2002.

5 En adelante Ley 67.

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llamados delitos informáticos, estableció la validez jurídica y el valor probatorio de los mensajes de datos6, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos y con el efecto de que éstos puedan satisfacer las exigencias de escritura o de originalidad que prevean las normas jurídicas, como equivalente funcional de un documento tradicional con soporte papel. El 31 de diciembre de 2002 se publicó en el Registro Oficial 735 el Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos.

Como consecuencia de la aprobación de la Ley 67 y su reglamento de aplicación, en el ámbito normativo se destaca la aprobación de las reformas al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva7 , que tenían como el fin posibilitar la incorporación y uso de medios técnicos en la administración pública; las Normas para la Declaración y Pago de las Obligaciones Tributarias a través de Internet8 y las Condiciones Generales de Responsabilidad y Uso de Medios Electrónicos para la Declaración y Pago de las Obligaciones Tributarias a través de la Internet9 ; así como de la Resolución 183 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones –COMEXI- de aprobación del Sistema Electrónico de Otorgamiento de Licencias de Importación 10.

El 19 de febrero de 2003 se publicó el Decreto Ejecutivo 122 por el que el Presidente de la República a la fecha, decretó a la anticorrupción como una política de Estado, para lo que se creó el Sistema Informático a fin de transparentar la contratación pública, denominado Contratanet, a cargo de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción. De esta forma se ubicó al país en una etapa de difusión estática unidireccional del llamado e-procurement11 -EGP-,

pues a través del portal www.contratanet.gov.ec se debía publicar información relativa a las convocatorias, tipo de proceso, fechas del proceso, etc. En esta misma fase de difusión, desde el 18 de mayo de 2004 está vigente la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que determina la obligación de las entidades del Sector Público de contar con un portal de información o página web, en el que principalmente se difunda información objetivo de garantizar la transparencia en la gestión administrativa.

El Después Con el objetivo de innovar la contratación pública mediante la actualización tecnológica de los procedimientos que permitan agilitar los procesos, transparentarlos y lograr una mayor eficiencia en la gestión de las contrataciones por parte de las entidades del sector público, el 04 de agosto de 2008 se publicó en el Registro Oficial 395 la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que sustituyó a una Ley de Contratación Pública anacrónica e implantó un nuevo sistema basado principalmente en la herramienta informática de compras públicas que funciona a través del portal www.compraspublicas. gov.ec, y permitió el salto evolutivo de una fase básica del E-GP a las fases de interacción bidireccional y de transacción plena on-line, pues ahora se pueden realizar transacciones de manera digital y a través del Internet, en forma total o parcial. A la Ley ut supra le siguió el Reglamento General, que debido a ciertas discrepancias con la herramienta que funciona en el portal de compras públicas, fue reformado el 31 de diciembre de 2008 12 y finalmente sustituido por uno nuevo puesto en vigencia por Decreto Ejecutivo13 .

6 Según la Ley 67 los mensajes de datos son: “Información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por

cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.

7

Reformas expedidas mediante Decreto Ejecutivo No. 3389 publicado en el Registro Oficial 733 de 27 de diciembre de 2002.

8 Resolución del SRI 1065 publicada en el Registro Oficial 734 de 30 de diciembre de 2002.

9 Resolución del SRI 10 publicada en el Registro Oficial 9 de 28 de enero de 2003.

10 Resolución del COMEXI 183 publicada en el Suplemento del Registro Oficial 6 de 5 de mayo de 2003.

11 El e-procurement o “aprovisionamiento electrónico del Estado” ha sido entendido como el empleo por parte del Estado de las TICs para desarrollar sus relaciones, de cualquier tipo, con sus

proveedores de bienes, obras y servicios.

12 Reformas realizadas mediante Decreto Ejecutivo 1516 publicado en el Suplemento del Registro Oficial 498 del 31 de diciembre de 2008.

13 Decreto Ejecutivo 1700, publicado en el Registro Oficial 588 del 12 de mayo de 2009.

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Un análisis profundo del nuevo esquema de contratación del sector público ecuatoriano requiere un esfuerzo multidisciplinario, que abarque las ópticas económica, política, social y jurídica; sin embargo, por el objetivo de esta ponencia no se puede cubrir más que la última y con limitaciones en cuanto a la extensión.

Lo importante es analizar la repercusión de la decisión de dar un salto cualitativo en uno de los temas más sensibles del Estado como es la contratación, más de un año después de haber puesto en vigencia la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública15 , lo que se logra con datos cuantitativos.

La actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública subsana las falencias de las que adolecía el régimen de contratación pública hasta el 200814 , principalmente el de la inseguridad jurídica, pues en el Art. 1 se precisa que todas las instituciones que conforman el sector público ecuatoriano deberán sujetarse a la Ley, además de las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles, en los casos especificados en el numeral 7, y las compañías mercantiles cualquiera que fuere su origen que administren fondos públicos. Luego, en el Art. 21 se establece la obligatoriedad de usar el Sistema Oficial de Contratación Pública denominado COMPRASPUBLICAS, centralizando además el control de dicho sistema en el Instituto Nacional de Contratación Pública –INCOP-. Se crea el Registro Único de Proveedores (RUP) que es de uso obligatorio para todas las entidades contratantes, limitando la posibilidad de que éstas pidan documentos adicionales a un proveedor para su participación en un proceso. La discrecionalidad para la adjudicación se subsana con la introducción de los criterios del “mejor costo” en bienes, en obras y en consultoría, especificando las variables que se considerarán para determinarlo, sin que el precio más bajo sea el único elemento que se deba tener en cuenta. Finalmente, se eliminan los derechos de inscripción, por lo que toda participación es gratuita, y se reduce el número de las garantías que debe presentar un contratista, limitándolas a las de buen uso del anticipo y fiel cumplimiento del contrato.

Obviamente que el paso del papel a la era digital, el desarrollo del comercio electrónico en su categoría B2A, esto es entre proveedores y la administración pública, y con ello la implantación del e-procurement, trae aparejado problemas y obstáculos que deben superarse, sin embargo un aspecto que sin lugar a dudas evidencia el aporte a la mejora de la incorporación de las herramientas tecnológicas, es la posibilidad de que se realice una veeduría ciudadana respecto de la contratación, lo que reafirma el efecto que brindan las TIC en el marco de la Sociedad de la Información, de permitir el acceso a la información.

Consecuencia fundamentalmente de la vigencia de la Ley ut supra, el Presidente de la República mediante Decreto Ejecutivo 135616 expidió las Reformas al Reglamento General a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, a fin de viabilizar la emisión de firmas electrónicas en el país, a través del establecimiento del sistema de acreditación de entidades de certificación de información y servicios relacionados. A partir de la reforma indicada, el CONATEL aprobó mediante sendas resoluciones, el Modelo de Acreditación como Entidad de Certificación de Información y Servicios Relacionados, así como el Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Registro Público Nacional de Entidades de Certificación de Información y Servicios Relacionados Acreditadas y Terceros Vinculados. Finalmente17 , se aprobó la petición de

14 Disparidad normativa, régimen de excepción, criterio de adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses institucionales, registros de proveedores individuales por cada entidad

contratante, cobro de valores de inscripción para participación, diversidad de garantías, etc.

15 Según datos del INCOP a junio de 2009 se realizaron 26.773 que significaron un monto de transacciones de USD1’551.205.376,97, frente a lo cual el Estado ecuatoriano ahorró

USD127.073.925,20, es decir un 8% del monto total transaccionado en el portal. Este último dato no debe analizarse tal solo con el parámetro de la eficiencia del sistema, pues puede dar cuenta de otros problemas alrededor de la contratación pública como los errores en la elaboración de los presupuestos referenciales, etc. En el Registro Único de Proveedores –RUP– a julio de 2009, los proveedores inscritos casi se acercaban a los 87.000, de los cuales aproximadamente 56.000 estaban habilitados para suscribir contratos con el Estado. Sin embargo, de las entidades públicas que obligatoriamente deben ser contratantes a través del sistema, sólo 5267 se encontraban registradas a la misma fecha y no todas son participantes activas del sistema.

16 Publicado en el Registro Oficial 440 del lunes 06 de octubre de 2008 17 Resolución 481-20-CONATEL-2008 del 08 de octubre de 2008

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acreditación del Banco Central del Ecuador, como una entidad de certificación de información y servicios relacionados, siendo actualmente la única entidad autorizada en el país para emitir firmas electrónicas.

En esta decantación de normas se destaca la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial18 , en cumplimiento de la disposición transitoria primera de la Constitución vigente, el que establece lo que podría interpretarse como el primer paso para el desarrollo de una justicia digital, pues en su Art. 147 prevé la posibilidad de emplear documentos electrónicos en la tramitación judicial, pudiendo en éstos contenerse actos o resoluciones judiciales. Por otra parte se determina la validez y eficacia de los usuarios, contraseñas y claves que se empleen para acceder a redes informáticas, cumpliendo en todo caso con los procedimientos que se establezcan en las leyes especiales, como la Ley 67. Se garantiza la autenticidad de los documentos electrónicos que contengan los actos y resoluciones de los jueces, lógicamente sin necesidad de que se impriman o se firmen, aunque se entiende que se hace referencia a la firma manuscrita, pues la electrónica será necesaria para la validez del documento electrónico, pero en todo caso deberán incorporarse al proceso o al archivo en soporte material, como puede ser un CD o un DVD. En virtud del referido Art. 147 se posibilita también que “las autoridades judiciales se comuniquen oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación”, lo cual definitivamente permitirá una mayor agilidad en la administración de justicia y el ejercicio de los derechos constitucionales.

El Código Orgánico de la Función Judicial definió también un nuevo esquema de funcionamiento del sistema notarial, integrando a las Notarías y los Notarios como órganos auxiliares de la Función Judicial. En este contexto se crea también el Archivo Nacional Notarial, dependiente del Consejo de la Judicatura, basado en el desarrollo de un archivo

electrónico de los actos y documentos que los notarios registran en los libros de protocolo. Pero quizás lo más trascendente es la obligación que se establece para los notarios de llevar un archivo electrónico de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.

La expectativa sin duda será una modernización de la Función Judicial, basada en la incorporación de las TIC´s a la gestión de la justicia, de la misma forma que se ha iniciado la transformación del sistema de contratación pública.

III. Reflexiones finales Es claro que el Ecuador ha salido del plano de la abstracción jurídica para ir a la praxis, por la generación de las firmas electrónicas, la determinación de validez del uso de documentos electrónicos en la tramitación digital, la realización de compras públicas electrónicas, etc., lo que sin duda nos permitirá experimentar como sociedad el ingreso al

18 Publicado en el Registro Oficial 544 del lunes 9 de marzo de 2009.

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todas las entidades públicas que deben integrarse al nuevo sistema, muchas de las cuales no tienen ni los equipos adecuados, menos acceso a Internet y el país no garantiza a todos los proveedores la conectividad que se requiere para que un sistema de contratación pública electrónica cumpla sus objetivos.

Parafraseando a Horacio R. Granero “… debe tenerse mucho cuidado de no satanizar a la tecnología, ni tampoco convertirla en la panacea que resuelve todos los problemas de la humanidad”, pero emplear a la tecnología como medio e instrumento para mejorar la gestión pública es el mejor camino para lograr los fines del Estado, consagrados en la Constitución de la República, y el objetivo máximo que es el Bien Común.

tercer estadio. Probablemente la estructura jurídica no sea suficiente para soportar los cambios que se necesitan hacer, pero es la de base y además aparentemente está combinada con el compromiso gubernamental de transformar irreversiblemente a la administración pública.

Ciertamente hemos avanzado positivamente en el ámbito normativo, en torno al desarrollo de la Sociedad de la Información en el Ecuador, la implementación del gobierno electrónico y de la administración pública electrónica, básicamente, pero es necesario fijar un rumbo estratégico que permita que todos aúnen los esfuerzos para lograr metas claras. Esto ha quedado claro en materia de contratación pública, pues la aprobación de una norma jurídica no es suficiente cuando se carece de políticas públicas y de un plan que integre a todos los actores. Expresado de otra forma, se aprobó la norma jurídica indispensable para pasar de la contratación papel a la digital, pero no se trabajó en paralelo en la dotación de infraestructura básica a

El desafío como profesionales del Derecho y ciudadanos se traduce en la construcción, en nuestra conciencia, de nuevas formas de ver y vivir el derecho, haciendo una reflexión obligada sobre la armonía que debe existir entre las normas jurídicas y la realidad social, que se ha transformado y se continuará transformando en virtud del elemento tecnológico.

Como dice Aguiar Henoch “el excesivamente quieto mundo jurídico tiene que despertar, entender el cambio, receptarlo, potenciarlo y mantener en alto el respeto a toda persona, valor nuclear e irrenunciable de la evolución futura de nuestra sociedad”19.

Si bien no se ha podido crear capacidad en las esferas que actualmente son los actores principales de los procesos de modernización, lo que afecta el empoderamiento y el necesario cambio cultural, es necesario que se reconozca el papel fundamental que tienen todos los miembros de la sociedad en el desarrollo de una sociedad que, centrada en el ser humano, garantice el mejor uso de la tecnología.

Fuentes Bibliográficas • Zeichén, Sa, La aplicación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las adquisiciones del Estado. Las contrataciones públicas electrónicas, www.eldial.com

19 Aguiar, Henoch, El Futuro no espera. Políticas para desarrollar la sociedad del conocimiento, Fundación Digital – La Crujía Ediciones. Buenos Aires, 2007, citado por SÁ ZEICHEN, Gustavo, La

aplicación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las adquisiciones del Estado. Las Contrataciones Públicas Electrónicas, www.eldial.com

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Dr. Gonzalo Miñaca Pozo

Abogado en el libre ejercicio profesional.

Lcdo. en Ciencias Jurídicas, PUCE, 1986.

Dr. en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República, PUCE 1988.

Diplomado Superior en Género, FLACSO, 2009.

Abogado y Director de Abogacía (e), DITURIS- CETUR, 19881990.

Asesor y Director (e) de Consultorios Jurídicos Gratuitos PUCE, 1991- 1996.

Secretario- Abogado, varias Facultades PUCE, 1991- 2005 Abogado externo, Corporación Financiera Nacional, 20072008.

Miembro, Coordinación de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral, 2009.

CAPÍTULO 1. MUJERES INDÍGENAS Y NORMATIVIDAD: 1.1.- Sujeto de derechos de las mujeres indígenas, dentro del sujeto colectivo de derechos Quisiera iniciar este Ensayo planteando una pregunta ¿cómo se ejercen los derechos de las mujeres indígenas a una vida libre de violencia ante el nuevo paradigma jurídico garantista?

Hecha esta interrogante, intentaré presentar algunos elementos de la realidad del mundo indígena femenino, la construcción del sujeto de derechos de la mujer indígena, la comprensión de los derechos fundamentales, su cosmovisión, confrontándola con el modelo garantista constitucional vigente; la Ley 103 contra la violencia a la mujer y la familia, el Código Orgánico de la Función Judicial y las prácticas administrativas que operativizan el marco jurídico.

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Cabe indicar que en Ecuador se reconoce la existencia de 13 nacionalidades indígenas con presencia en las tres regiones del país (costa, sierra y amazonía). Cada una de estas nacionalidades mantiene su lengua y cultura propias (Prieto et alia, 2008: 1), titulares constitucionales, ellas de derechos colectivos desde la Constitución de 1998 y en concordancia con el avance doctrinario mundial, pero de otro lado se hallan los sujetos individuales de derechos humanos pertenecientes a las comunidades, tal la situación de los derechos de las mujeres indígenas.

Para nosotros en este trabajo hemos puesto el énfasis en preguntar sobre el derecho a una vida libre de violencia de las mujeres indígenas ecuatorianas.

El cambio de paradigma en Ecuador en el tema del ejercicio de derechos individuales de los

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Ley 103 y mujeres indígenas ante el nuevo paradigma garantista miembros de un colectivo titular de derechos debería ser entendido desde la perspectiva del ejercicio de los derechos humanos, en que la libertad y la igualdad de todos los seres es fundamental, sin respecto a la idea positivista y decimonónica de que se hallen escritos o no; aparentemente se rompería la continuidad de los derechos colectivos pero la idea de los derechos humanos se basa en la dignidad personal. (Herrera , 2007: 13).

Aunque la exigibilidad1 de derechos rebasa la justiciabilidad por las múltiples y complejas esferas en que debe producirse su aplicación, y también por “su cuestionada eficacia respeto de la masiva problemática social que subyace a las exigencias de aplicabilidad de estos derechos”. (Jurado, 2008, p: 1) si bien alcanzar la justiciabilidad no es la meta aporta en la realización de la equidad de género de la sociedad.

Procesalmente para garantizar la exigibilidad de los derechos a una vida libre de violencia es suficiente mencionar que los movimientos indígenas contemporáneos en Ecuador evidencian una trayectoria con varios momentos: 19791990, como una fase inicial de estructuración que implicó tanto la elaboración discursiva así como mecanismos de acción; 1990-1998, fase de intervención en la arena política amplia en donde se discuten y negocian las reivindicaciones propuestas en el levantamiento de 1990 y que incluye el reconocimiento constitucional de Ecuador como país plurinacional y multicultural; y, 1998-2007, una fase de transformación de movimiento social a movimiento político, que abre el fraccionamiento y dispersión de los movimientos (Prieto et alia, 2008: 1 ) en función de conseguir en el Parlamento el desarrollo secundario de la justicia indígena, con muy poco éxito, hasta la promulgación del código orgánico de la función judicial en la comisión de legislación y fiscalización, con el desarrollo del principio de interculturalidad.

Desde otro orden de cosas, es recurrida la afirmación de que mujeres y varones indígenas practican la complementariedad en sus relaciones cotidianas.

Al respecto cabe mencionar que diversos estudios han argumentado la existencia de relaciones de género particulares en las sociedades indígenas andinas, miradas ya sea desde la flexibilidad de la división sexual del trabajo y los roles estratégicos que cumplen las mujeres en la reproducción de los hogares, las familias y comunidades (Prieto et alia, 2008: 3) sugiriendo que las mujeres tienen varias fuentes de poder y negociación al no estar abocadas exclusivamente a las actividades domésticas.

En tal contexto la noción de complementariedad se presenta como un conector entre esta división sexual del trabajo flexible y las ideologías de género que hablan de una cosmovisión que considera a hombres y mujeres como equivalentes e iguales.

Pero otros estudios dejan ver la falta de acuerdo sobre la idea de la complementariedad como expresión idealizada de la igualdad e intercambiabilidad entre los géneros, dentro de complejos juegos de jerarquías, exclusiones e igualdad en las relacio-

1 La exigibilidad es la capacidad de reclamar y de obtener los sujetos de derechos, del Estado el goce efectivo de sus derechos humanos, habiendo tres niveles de exigibilidad progresivos el político,

el social y el jurídico lo que se refleja en la historicidad del movimiento indígena ecuatoriano. (Jurado, 2008: 1) .

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nes de género que abren y cierran opciones a las mujeres indígenas (Prieto et alia, 2008:3). Habría que resaltar que una de las discusiones contemporáneas entre mujeres indígenas, es el carácter de esta complementariedad. De un lado, se interroga su existencia en un contexto altamente individualista; y de otra, la medida en que ello hace parte de un imaginario indígena lesivo a los intereses de las mujeres. (Prieto et alia, 2008: 3).

negociación, aprobación e implementación, la violencia entendida inicialmente como violencia de “género” pasó a ser denominada “intrafamiliar”, denominación que visibiliza los distintos tipos de violencia de la cual pueden ser víctimas los diversos miembros del núcleo familiar o del hogar, pero que no visibiliza la inequidad de género, como la relación de poder en la cual se basa, en la gran mayoría de estos casos esta violencia (Torres, 2006).

En la construcción del sujeto de incidencia política las mujeres indígenas son identificadas desde la imagen de guardianas de la cultura y la identidad del pueblo, y apuntalan de esa manera el discurso de quienes participan en las organizaciones, aquel que se encuentra marcado, por la lucha encaminada a obtener justicia para todo el pueblo, esfuerzo general que involucra a hombres y mujeres. Este esfuerzo grupal ha abierto, sin embargo, prácticas orientadas a mejorar la vida de las mujeres, las querastreadas- permiten hablar de una trayectoria por la equidad de género (Prieto et alia, 2008:4).

De otro lado y no menos importante es el argumento de que los supuestos de la Ley 103, parten de una concepción de igualdad formal ante la norma, que invisibiliza la diversidad existente en nuestro país y que implicaría la tradicional concepción ulpianiana de la justicia que se traduce en la voluntad de dar a cada uno su derecho, en oposición a las concepciones de justicia social, que pretenden dar a cada uno según sus necesidades, para lograr una nivelación de las inequidades, por lo que se debería tender a que las disposiciones de la Ley 103, garanticen la igualdad sustancial, real, entre mujeres sujetas de derechos.

Realizada esta presentación del mundo indígena femenino, y la forma en que construye el sujeto de derechos la mujer con la visión de la complementariedad, demostrada en la flexibilidad de la división sexual del trabajo, el importante rol comunitario que cumplen las mujeres indígenas, los factores productivos y saberes y su búsqueda de justicia para todo el pueblo, es necesario confrontarla con los contenidos de la Ley 103 y su redacción de carácter universalista que desconoce la diversidad existente en el Ecuador. Se debe resaltar que el esfuerzo grupal que involucra a hombres y mujeres indígenas, en la búsqueda de justicia para todo el pueblo, ha devenido en prácticas orientadas a mejorar la vida de las mujeres y por ende a una trayectoria por la equidad de género, en oposición a lo que sucede con la realidad de las mujeres blanco- mestizas que no realizan prácticas políticas de aquellas características. (Torres, 2006).

La ley 103 siendo una norma promovida por el movimiento de mujeres en el Ecuador, fue pensada inicialmente como un cuerpo legal para proteger a las mujeres frente a la violencia sufrida por las agresiones de sus cónyuges, posteriormente en su

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1.2.- Normatividad ecuatoriana: Pasemos a analizar las principales disposiciones legales relacionadas con el tema que nos ocupa.

Dentro del nuevo paradigma jurídico ecuatoriano, cobra especialmente importancia el concepto de exigibilidad de los derechos fundamentales, en este caso de igualdad entre los sexos en función del vivir libre de violencia de las mujeres indígenas. La exigibilidad hace referencia a la capacidad de las personas de reclamar al estado por las condiciones para el goce de los derechos que le son inherentes. Para que cuaje la exigibilidad ésta debe desarrollarse en tres niveles complementarios: el político, el social y el jurídico. En esta parte del trabajo corresponde acotar por la característica de justiciabilidad jurídica de los derechos de las mujeres indígenas que ha sido entendida en relación a la exigibilidad, no sin antes dejar señalado que la posibilidad de enjuiciar queda superada por las múltiples y complejas esferas de aplicación y por la mínima eficacia frente a las problemáticas sociales que la rebasan. (Jurado, 2008:1). En este orden de cosas iniciaré reflexionando sobre la ley 103, luego el Código orgánico

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de la función judicial y finalmente entraremos a la Constitución con el cambio de paradigma que incluye.

4. Llevar un banco de datos a nivel nacional sobre la violencia contra la mujer y la familia y mantener información cualitativa sobre la problemática.

1.2.1.- Ley 103.- Es preciso comenzar comentando que esta norma comenzó a regir en el Ecuador a partir de su publicación en el Registro Oficial, número 839, de 11 de diciembre de 1995 y que cuenta con un reglamento en concordancia. Contiene 26 artículos, desarrollados en un título preliminar, más tres títulos adicionales, una disposición transitoria y un artículo final.

Finalmente en el numeral 6 se menciona que para que las políticas rehabilitadoras tengan asidero deberá haber el financiamiento específico ya sea del presupuesto del Gobierno Central o de cualquier otra fuente,

Entre los mandatos más importantes habría que resaltar el del artículo 1 que al abordar los fines de la ley manifiesta que “tiene por objeto proteger la integridad física, psíquica y la libertad sexual de la mujer y los miembros de su familia, mediante la prevención, y la sanción de la violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los de su familia”. El artículo 8 consagra la competencia y jurisdicción de las comisarías de la mujer, que jurídicamente han marcado un hito en el ejercicio de los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia.

En concordancia con esta norma y al regular un aspecto tan importante como el de la prevención se detalla en el artículo 24 del cuerpo legal invocado, las atribuciones del Ministerio de Bienestar Social, hoy de Inclusión Social, a través de la Dirección Nacional de la Mujer, hoy responsabilidad del CONAMU, de entre las que habría que resaltar las siguientes: 1. Dictar las políticas, coordinar las acciones y elaborar los planes y programas tendientes a prevenir y erradicar la violencia contra la mujer y la familia.

2. Programar, organizar y ejecutar actividades educativas para padres y hogares, con la finalidad de erradicar la violencia.

3. Impulsar y coordinar programas de capacitación con perspectiva de género, para el personal involucrado de la Función Judicial y el Ministerio de Gobierno.

Como comentario a esta disposición habría que resaltar la intención clara del legislador en una época, 1995; en que en el Ecuador y en otros países del sur había una obsesión por achicar el tamaño del estado en una tendencia claramente neoliberal y de delegar sus atribuciones a las ONGS, o simplemente incumplirlas en perjuicio de todas y todos, esto se ejemplifica en que nunca se crearon los jueces de familia dispuestos en el Art. 4 numeral 1 del mencionado cuerpo legal, demostrando el desprecio estatal a las reivindicaciones legales de las mujeres y una ignorancia técnico-jurídica en cuanto mantener unida la jurisdicción civil en temas patrimoniales o comerciales con aquellos de familia en contra de la corriente mundial que tiende a separarlas.

De otro lado hay que señalar que en el artículo 25 de esta norma se trata lo relativo al fuero, desconociéndolo en caso de violencia física, psicológica y sexual, lo que constituye un avance, pues se podría juzgar a todo agresor, autoridad indígena incluida, en la justicia ordinaria, independientemente de la función que ejerza en la Administración del Estado, o en su vinculación a instituciones como el ejército y la policía, garantizado de alguna manera la igualdad de todas las personas ante la ley, sin excepciones que sustraigan por ningún motivo de la justicia ordinaria a los agresores de mujeres.

1.2.2.- Código Orgánico de la Función Judicial.El nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, promulgado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 Año III, Lunes 9 de Marzo del 2009, desarrolla una nueva institucionalidad, referida al tema que nos ocupa y cuyas disposiciones más importantes son las siguientes: en el artículo 344, se establecen los principios de diversidad, igualdad, non bis in idem, pro jurisdicción indígena, interpreta-

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ción intercultural, para orientar las actuaciones y decisiones de los operadores de justicia estatales dentro de una tendencia de reconocer los ámbitos para la coordinación entre el derecho estatal y el derecho indígena pertinente para sancionar los actos de violencia contra las mujeres.

En función de implementar el principio de non bis in idem cabe señalar los siguientes artículos: el 253, establece que la justicia de paz cuyo alcance sancionador está dado en función de la mínima gravedad de la infracción, no puede prevalecer sobre la justicia indígena, en el 345 se halla la declinación de competencia del operador estatal de justicia ante la prevención realizada desde la justicia indígena. El artículo 346 explicita el principio de promoción de la justicia intercultural.

Los artículos 231 y siguientes, desarrollan los temas de la competencia de los jueces de contravenciones y aquellos de violencia. Entre las disposiciones transitorias la Décima quinta establece cómo se va a dar la designación de los jueces de violencia contra la mujer y la familia. La derogatoria 16, establece la competencia para los jueces de contravenciones y jueces de violencia contra la mujer y la familia desarrollando la generalidad de la protección jurídica de las mujeres para que este tema sea sustraído de la competencia de la justicia indígena, repitiendo los problemas que han aquejado el acceso a la justicia de las mujeres indígenas de los operadores de justicia estatales.

1.2.3.- Constitución 2008 .- La Constitución del Ecuador que se acaba de aprobar en el referéndum de 28 de septiembre de 2008, en su parte dogmática, declara como principio la igualdad y transversaliza la equidad de género en el ejercicio de derechos fundamentales como educación, salud, derechos de las personas de la tercera edad, participación, etc.

De su texto, dado el interés del presente trabajo, es necesario destacar los conceptos de los derechos de igualdad y derecho a una vida libre de violencia, para cruzarlo con la parte procedimiental de

la justicia indígena; contenidos como principio de aplicación de derechos en el artículo 11 numerales 1, 2 y 3.

El Art. 70 señala la obligación del Estado de formular y ejecutar políticas para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, como un derecho de libertad, pero dentro del articulado concerniente a la familia, sin una sustantividad propia del tema.

El artículo 66 que explicita los derechos de libertad, en sus numerales: 2 habla sobre el deber del estado a garantizar el derecho a una vida digna y el numeral 3 el derecho a la integridad personal, incluye en su literal b) el derecho a vivir libre de violencia2 . Esta consagración general basta para aclarar que los derechos de las personas, en este caso de las mujeres indígenas, se originan en la dignidad de la persona humana, según el nuevo énfasis del paradigma garantista de derechos (Herrera, 2007: 28).

Si bien en la Constitución anterior de 1998, ya se encontraba reconocida la justicia indígena, nunca se desarrolló un ordenamiento jurídico secundario para su debida aplicación y que permitiera la coordinación con la justicia estatal. En el nuevo marco constitucional vigente, se reconocen a las autoridades indígenas funciones jurisdiccionales, es decir potestades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, dentro de su ámbito territorial y con una cualidad fundamental que tiene que ver con la garantía de decisión y participación de las mujeres en la comunidad, dentro de sus características propias. El artículo 171 de la actual Constitución, consagra el tema de la justicia indígena dentro de la organización del poder en sus funciones en un doble sentido de coordinación y cooperación con la justicia estatal.

1.3.- Doctrina del estado garantista de derechos La constitución de 2008 abre un nuevo paradigma en la aplicación del sistema jurídico ecuatoriano, por consiguiente el énfasis en los orígenes y consecuencias de las instituciones cambian. En la esfe-

2 La Constitución se queda corta porque la violencia contra las mujeres en ocasiones no infrecuentes rebasa las lesiones y violenta la vida como es el caso del femicidio y exacerbando las

situaciones puede llegar a ser feminicidio.

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misos individuales y grupales, por esta razón todos los seres humanos deberían tener las normas entendidas como medios, sin ser los únicos (medios de incidencia política y de producción económica) para tener el suficiente poder a la hora de ejercer sus prácticas sociales en aras de la dignidad (Herrera, 2007: 36) siendo éste el valioso instrumento que otorga a todas las mujeres en general una ley contra la violencia motivada por su condición de género.

• La Constitución entendida actualmente con la operativización de la justicia constitucional y los mecanismos de control constitucional, institucionalizados estatalmente, permite entender la realización práctica de su texto y el acercamiento del deber ser de la ciencia jurídica con el ser en los hechos. (Morales, 2008: 2).

ra política se pasa de una democracia participativa a una sustancial; en la esfera jurídica se pasa de un modelo legalista a uno garantista de derechos fundamentales, en el ámbito doctrinario se abre el paso de un concepto de Derecho a uno de derechos humanos. Estas ideas despliegan una serie de planteamientos complejos pertinentes al tema del ejercicio del derecho a una vida libre de violencia de las mujeres indígenas: • La norma jurídica emana de una sociedad compuesta de diversos actores sociales, quienes impulsan con sus propios recursos el reconocimiento de sus derechos, la consecuencia de esta lectura es que no todos tenemos los instrumentos y medios para llevar adelante las luchas por la dignidad propia (Herrera, 2007: 36) tal es el caso de los pueblos indígenas en el marco colonial y neo liberal imperante, y dentro de este colectivo las mujeres indígenas, por su condición de tales, traduciendo desde la idea colonial la asimetría y la violencia para su perennización en las relaciones personales.

• La norma no describe ni crea nada por sí sola, ella está inmersa en un sistema de valores y procesos sociales que determinan la forma de acceso a los bienes, ella es un instrumento que prescribe comportamientos, que impone deberes y compro-

• La constitución ecuatoriana con su exposición de derechos recogidos desde los más diversos actores sociales, desarrolla la idea del estado garante de derechos fundamentales para todos sus habitantes, creando así un poderoso instrumento, que de una manera accesoria en el tema que nos ocupa además cuenta con un despliegue secundario legal.

1.4.- Obsolescencia conceptual de la ley 103 frente a la Plurinacionalidad La obsolescencia de la ley 103 promulgada en 1995 se evidenciaba en que su texto no tenía un enfoque pluricultural, como se empieza a declarar constitucionalmente en 1998.

“La plurinacionalidad es un sistema de gobierno y un modelo de organización política, económica y sociocultural, que propugna la justicia, las libertades individuales y colectivas, el respeto, la reciprocidad, la solidaridad, el desarrollo equitativo del conjunto de la sociedad ecuatoriana y de todas sus regiones y culturas, en base al reconocimiento jurídico-político y cultural de todas las Nacionalidades y Pueblos Indígenas que conforman el Ecuador” (Simbaña, 2008: 107 ). Otros autores matizan el carácter en referencia a la matriz comunitaria en que el sujeto político no se escinde o especializa sino que se enraíza en todos los miembros de la comunidad. (Simbaña, 2008: 108 ) Estas reflexiones

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son especialmente pertinentes porque reflejan la forma de construir el derecho entre la comunidad sin estratificación y con atención a los individuos que la componen. Refuerza tal entendimiento la idea de que la justicia indígena garantiza a las mujeres la participación y decisión, para evitar que sus derechos sean conculcados o vulnerados (Vega, 2008: 95).

De los textos revisados, que nos permiten mirar la plurinacionalidad, en la nueva realidad constitucional vigente, y que fundamentan nuestro objetivo de incorporar sus contenidos a la Ley 103, para garantizar una vida libre de violencias a las mujeres indígenas ecuatorianas, es importante resaltar que las reivindicaciones fundamentales del Movimiento Indígena en cuanto a pluirinacionalidad, tienen que ver con territorios, autogobierno y manejo de recursos naturales.

Igualmente con la instauración de un nuevo tipo de democracia, en la que haya un reconocimiento socio cultural mutuo, que tenga al consenso como forma de acción y organización jurídica y política, y enfatice en la unidad en la diversidad que al ser reflexionado por la comunidad ya incorpora la voz de las mujeres en la construcción política.

1.5.- Inoperatividad de la Ley 103, propuesta de reformas.La ley 103 en su momento fue inoperante porque nunca se crearon las judicaturas de familia desagregando el tema de familia de la judicatura de lo civil desde 1995 hasta 2009 en que las derogatorias del Código Orgánico Judicial, salvan, desde el punto de vista jurisdiccional esta inoperancia.

Quedan vigentes los juzgados de violencia contra la mujer, que con una seria, continuada, y sostenida, capacitación a los servidores operadores de justicia en derechos colectivos, equidad de género y teoría de grupos de atención prioritaria, democracia sustancial, etc. podrían facilitar el acceso a la justicia de las mujeres indígenas.

La interculturalidad jurisdiccional, expuesta en el mencionado código, abre un camino de doble vía para los dos sistemas de justicia, el nacional: estatal > 62

y el comunitario, el estatal al ser el hegemónico para responder a una lógica de inclusión, debe capacitarse para prestar un mejor servicio a las mujeres indígenas. El sistema comunitario al considerar referencialmente las preocupaciones por la equidad de género y la vida libre de violencia de las mujeres indígenas.

La pluriculturalidad y la interculturalidad jurisdiccional como principios orientadores habilitan a proponer las siguientes reformas a la Ley 103: El nuevo artículo 1 deberá decir: Fines de la Ley.La presente Ley tiene por objeto proteger, la integridad física, psíquica y la libertad sexual de la mujer considerada en su diversidad, pluricultural: lingüística y cultural y a los miembros de su familia, mediante la prevención y la sanción de la violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los de su familia.

Para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, deberá haber el financiamiento específico asignado en el Presupuesto General del Estado.

Luego del Artículo 17 se deberá incluir uno que diga: El Consejo de la Judicatura determinará los recursos económicos y de cualquier naturaleza que sean necesarios para establecer, en territorios donde existe predominio de población indígena, Centros de Atención Integral a la Mujer Indígena, que prevengan y sancionen la violencia intrafamiliar, respetando sus costumbres, prácticas ancestrales, normas y procedimientos de derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas.

El Artículo 24 deberá reformarse en el siguiente sentido: Le corresponde al Organismo que reemplace al CONAMU, de acuerdo con el nuevo marco constitucional vigente: 6. Programar, organizar y ejecutar talleres de difusión de la Ley, para mujeres indígenas, en su lengua nativa, y con enfoque de derechos, con el fin de lograr su empoderamiento y erradicar la violencia.

7. Para que las políticas establecidas en este artículo tengan asidero deberá haber el finan-

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ciamiento específico asignado en el Presupuesto General del Estado.

8. Promover la elaboración de políticas públicas locales a nivel nacional, para la participación de Asambleas de mujeres.

Para terminar las reflexiones de este primer capítulo, debemos manifestar que hemos intentado, con el soporte de varias académicas feministas, realizar un acercamiento al mundo indígena femenino y su cosmovisión compleja de la complementariedad, en oposición a la lógica universalista de la Ley 103 y su desconocimiento de la plurinacionalidad y pluralidad jurídica, existentes en el Ecuador e interculturalidad jurisdiccional posible.

Además, de otro lado, hemos señalado, que en la Constitución anterior de 1998, ya se encontraba reconocida la justicia indígena, pero nunca se desarrolló un ordenamiento jurídico secundario para su debida aplicación y coordinación con la justicia ordinaria.

Igualmente se ha manifestado, que en el nuevo marco constitucional vigente, se reconocen a las autoridades indígenas funciones jurisdiccionales, es decir potestades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, dentro de su ámbito territorial y con una cualidad fundamental que tiene que ver con la garantía de decisión y participación de las mujeres, lo que garantizaría una mayor equidad de género en el colectivo indígena. Empero habría que desarrollar todos estos conceptos, en el ordenamiento jurídico secundario, como establece la misma Carta Fundamental.

También se ha resaltado la progresividad de derechos para las mujeres planteada por la nueva Constitución, los que serán retomados en el capítulo 3 al momento de proponer reformas legales, y entre los que habría que destacar la no discriminación, las acciones afirmativas, la ejecución

de políticas públicas para alcanzar la igualdad y la participación de las mujeres en la aplicación de la justicia indígena.

CAPÍTULO 2. MUJERES INDÍGENAS Y VIOLENCIAS. “Hay mujeres que el marido les dan un maltrato, tienen golpes y cuando salen a las calles moradas, no cuentan, dicen que se golpearon o se cayeron.

No los denuncian por temor a las amenazas de los esposos, además porque en las oficinas no les hacen caso y tienen miedo de denunciar, no tienen valor por los sentimientos de amor que tienen hacia sus maridos y hacia los hijos. La mayoría de mujeres Xincas es maltratado en el hogar. Las mujeres pierden sus valores, no se quieren, ellas dejan que las pisoteen, porque han perdido su autoestima.

Además, con falta de una educación se sienten perdidas y por ello permiten el maltrato en el hogar…”

(Mujer rural Xinca de la región nororiente de Guatemala, DEMI 2003:60).

He iniciado este capítulo con una cita de una mujer campesina guatemalteca, porque de alguna manera sintetiza el maltrato físico y psicológico, así como la impunidad de esta violencia cotidiana, de la que son víctimas muchas mujeres indígenas latinoamericanas y ecuatorianas.

2.1 Enfoques doctrinarios de las violencias que sufren las mujeres indígenas: Para hablar de violencias creo que es necesario remitirnos al pensamiento de Philippe Burgois, quien señala la existencia de los tipos de violencia: estructural y cotidiana o diaria3 .

La violencia estructural que se refiere a la organización económica política de la sociedad que impone condiciones de sufrimiento físico y /o emocional desde los altos niveles de morbosidad y mortalidad hasta la pobreza y las condiciones de trabajo abusivas y precarias (Burgois, 2005). Cabe indicar que si bien este concepto de violencia estructural fue acuñado por Johan Galtung (1969), tiene también sus

3 El mencionado autor considera además la violencia política y la simbólica, que sobrepasan este esfuerzo.

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raíces en los movimientos de resistencias anticoloniales (Fanon 1963), y últimamente por antropólogos médicos para “enfatizar las formas en que las desigualdades económicas extremas causan enfermedades y sufrimiento social (Burgois, 2005:14).

Y finalmente el de violencia cotidiana restringido a las prácticas y expresiones de agresión interpersonal rutinarias que sirven para normalizar la violencia a un nivel micro, como pueden ser el conflicto doméstico, delictivo y sexual, e incluso el abuso de sustancias alucinógenas (Burgois, 2005:14).

Para visibilizar las violencias sufridas por las mujeres indígenas ecuatorianas, vamos a relacionar estos aportes teóricos de Burgois con las estadísticas de clasificación de los tipos de violencia de pareja y porcentajes que reporta sexo forzado, recogidas por ENDEMAIN y con lo denunciado por las propias mujeres indígenas del Ecuador y recogidos en los estudios de varias académicas feministas.

2.2. Denuncia de casos de violencia estructural y cotidiana.- De estas violencias explicadas por Burgois, creemos que las mujeres indígenas ecuatorianas son víctimas fundamentalmente de la violencia estructural y de la cotidiana, veamos ¿por qué?.

A pesar de que la CONAIE (Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador), no agrupa a todas las mujeres indígenas del país, empero congrega a muchas de ellas y trabaja conjuntamente con éstas en procesos de concienciación y organizativos que no se pueden desconocer.

Las mujeres de la CONAIE, según la bibliografía con la que contamos, se adjudican un rol vital en la reproducción económica de la familia, particularmente en el entorno rural. Dada la alta migración masculina, ellas producen la tierra, se encargan de los hijos y buscan los recursos necesarios para la sobrevivencia familiar; tienen efectivamente un carácter de proveedoras (Prieto et alia, 2008:10).

Este rol productivo y reproductivo, al que habría que añadirle el comunitario, asumido por las mujeres in-

dígenas, se encuentra estrechamente vinculado con la violencia estructural de la que son víctimas, en una organización económica y política como la de nuestro país, que mantiene altos niveles de pobreza, según algunos estudios “revelan que la vida de las mujeres indígenas está altamente correlacionada con la pobreza y reiteran formas de exclusión y discriminación en el empleo, los ingresos, el acceso a los servicios estatales con especial referencia a la salud y educación”4 .

Se reconoce, entonces, que los roles de las mujeres son diferentes a los de los hombres y que generan desventajas para éstas, pero se arguye simultáneamente que no es el tiempo para modificarlos.

Es decir, los discursos posponen los intereses de las mujeres. Empero sus problemas centrales se enmarcan en el contexto de la discriminación y violencia étnica y en sus derechos como pueblo y nacionalidad” (Prieto et alia, 2008:12).

En este documento se concluye que las desigualdades de género son el resultado de los contactos con culturas no nativas, proceso iniciado con la conquista española. Asimetría manifiesta en la relación con el Estado: marcada por la humillación y el maltrato en especial en las áreas de salud y educación habiendo discriminación, imposición de modelos ajenos y falta de respeto para las prácticas ancestrales. El problema se repite en el contacto con otros grupos sociales y étnicos. Otro aporte importante del estudio en mención es la investigación sobre la ruta crítica que siguen las mujeres agredidas en Guamote, Chimborazo y la mala atención que reciben de los distintos operadores de justicia que intervienen, a pesar de conocer la ley; se revierte en desaliento al no poder ver salidas al problema.

2.3.- Endemain: violencia contra la mujer indígena, estadísticas: De la investigación preparada por ENDAMAIN, en 2004, se puede concluir que la violencia tanto física, como sicológica y sexual, sufrida por las mujeres indígenas, de 15 a 49 de edad, en el lapso de un año, es significativamente mayor que la sufrida por mujeres mestizas, o

4 Prieto et alia, 2008: 3.

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blancas, en el mismo período, con el agravante de que es más acentuada en el quintil más pobre de la población.

De otro lado, se puede manifestar de acuerdo con la misma investigación, relacionada con sexo forzado con penetración, o abuso sexual, sin penetración, durante toda la vida, en mujeres de 15 a 49 años de edad, el grupo étnico indígena resulta ser ligeramente menos violentado que el mestizo, o blanco. En este caso el quintil más pobre de la población es ligeramente menos agredido que el quintil intermedio.

ción de respeto respaldado por la comunidad que van desde la manipulación de alimentos para causar la indigestión del agresor, hasta la negociación con el respaldo de la comunidad para regresar al hogar después de un episodio de violencia, dentro del espacio privado (Prieto et alia, 2008: 15) y en lo público: en el interés de formación de lideresas y el señalamiento de las fisuras del discurso del armónico e idílico “buen vivir”, como la creación de la agenda de las mujeres kwichuas de Chimborazo, complementan las estrategias de posicionamiento del respeto para sí mismas.

Por lo que se puede concluir que, la violencia que más fustiga la vida de las mujeres indígenas es la cotidiana, en tanto que la violencia sexual en relaciones de pareja tiene el freno de la idea de complementariedad.

Bajo la afirmación del estudio citado cabría la sospecha de la razón o conveniencia de mantener un imaginario conectado a la idea de que las mujeres indígenas son sumisas, que podría ser motivo de otra investigación.

En nuestra reseña de la violencia cotidiana, que aqueja a las mujeres indígenas del Ecuador, señalamos, y es necesario reiterar en esta recapitulación, que en el año 2000 se inició una investigación sobre la llamada ruta crítica seguida por las mujeres agredidas y la calidad de respuesta que reciben de los distintos servicios existentes. Uno de los estudios, realizado entre mujeres indígenas de Guamote (Chimborazo), concluye que no encuentran orientación ni atención adecuadas para ellas ni para sus maridos y familiares. Muchas conocen la existencia de una “ley para mujeres” y buscan las comisarías, pero a pesar de un sinnúmero de gestiones, el resultado final es que no visualizan salida a su problema. El problema tiene especial relevancia, ya que hay un mayor número de mujeres indígenas que explícita estar sujeta a eventos de violencia física y sicológica en sus hogares, tanto en su vida con pareja como de hijas de familia al tiempo que los servicios de atención a mujeres violentadas revelan que sólo 8% de las denuncias corresponden a mujeres indígenas (Prieto et alia, 2008:16).

CAPÍTULO 3. MUJERES INDÍGENAS Y DERECHO FUNDAMENTAL DE PARTICIPACIÓN.

2.4.- Empero, la mujer indígena no es pasiva ante la violencia.- Pero la mujer indígena no tiene una actitud de pasividad ante la violencia y esto cabría resaltar, tiene prácticas de resistencia y de construc-

En este capítulo, intentaré presentar el derecho de participación de los ecuatorianos y ecuatorianas en los asuntos de interés público5 reflejado en la buena práctica del Gobierno Local de Cotacachi, y en el planteamiento del Sumak Kawsay como propuesta para apoyar la erradicación de la violencia de la vida de las mujeres indígenas y apuntalar el empoderamiento del actor social.

3.1.- Ejemplo de políticas públicas locales: Cotacachi.- Una experiencia interesante a considerar, en más de un sentido, es la que refiere Inés Bonilla, al exponer, en el Seminario Taller “Mujeres Indígenas del Ecuador: salud, violencia y buen trato”, su ponencia sobre el “Proyecto de Desarrollo integral a la mujer del cantón Cotacachi” en el que se cataloga a la violencia como un problema de salud pública en concordancia con el planteamiento de la ley orgánica de salud6 y entre las soluciones se difunde la labor que presta el “Centro de Atención Integral a la Mujer”, con una Coordinación General, un Área de Promoción, un área Psicológica y un Área Legal que tiene como misión: “ la de cumplir

5 Constitución: 2008, artículo 61 numeral 2.

6 Ley orgánica de salud, Art. 31 y siguientes. Suplemento -- Registro Oficial Nro. 423 -- Viernes 22 de Diciembre del 2006 -- 7.

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y hacer cumplir los derechos de la mujer y la familia consagrados en la Constitución y en la Ley 103, la de Apoyo y Patrocinio en el ámbito legal y la de fomentar la solución de conflictos”.

En palabras de Auki Tituaña7 , entre sus primeras preocupaciones llegado al municipio, fue llevar adelante una asamblea cantonal para el análisis de la problemática del municipio como de los diferentes temas que aquejaban a la población para lo cual se convocó a la población organizada, acordando un énfasis en el desarrollo administrativo, cultural, educativo y comunicacional, sin descuidar el tema de los servicios básicos.

Esta práctica participativa, directa en el tema de mujeres ha trascendido a la Asamblea Cantonal de mujeres, que en su IV edición realizada en Nangulví el 12 de dic. de 2008, llegó a resolver que el departamento para el desarrollo de la mujer y la familia del Municipio de Cotacachi, garantice el cumplimiento de los derechos humanos de las mujeres, que el presupuesto participativo municipal apoye la itinerancia de un servicio ginecológico y que se abran espacios de información y sensibilización en el tema ambiental. Lo que permite apreciar la armonización de las reivindicaciones de las mujeres, de manera abarcante en este cantón de especial diversidad cultural y étnica sin desligar la reflexión de género con otras de importancia, como la ambiental.

Como podemos advertir, esta experiencia contiene una política pública local que responde a requerimientos de problemas vivenciales de la población.

En el tema de mujeres Cotacachi con este mecanismo de la Asamblea cantonal ha logrado crear un espacio de relación intercultural para ellas desde sus intereses comunes, teniendo en cuenta un carácter integral, que cuenta con la participación colectiva y objetivos a largo plazo, por lo que debería ser ejemplo para otros gobiernos municipales.

A lo anterior se debería agregar la proyección que sobre políticas públicas trae la nueva Constitución del Ecuador, en su artículo 85, entendidas como

mecanismo garantizador de los derechos fundamentales; allí se menciona que tienen como finalidad el buen vivir, con la aplicación del principio de solidaridad, la distribución equitativa del presupuesto para su ejecución y la participación de personas, pueblos, comunidades y nacionalidades.

3.2.- Desarrollo del abarcante concepto constitucional del “buen vivir” dentro del nuevo paradigma jurídico de la democracia sustancial.Dentro del modelo garantista cobra importancia el sujeto de los derechos fundamentales porque es él quien va a echar andar el mecanismo garantista del Estado al reclamar su acceso a la justicia constitucional para defender su derecho en riesgo, de allí el avance sobre el que se construye este nuevo modelo: de un sujeto participativo a uno empoderado en el conocimiento de sus derechos humanos, mecanismos de incidencia política y económica, dicho de otra manera el modelo garantista supera aquella característica legalista con la apropiación de derechos constitucionales por las personas en

7 Entrevista a Auki Tituaña disponible en: otavalosonline.com, visitado: el 27 de abril de 2009.

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este caso el actor social de las mujeres indígenas.

(Morales, 2008:35) Esta participación de calidad superior traduce en el ambiente político la democracia sustancial.

Este sujeto empoderado en el conocimiento de sus derechos fundamentales es el llamado a ejercerlos con la orientación de alcanzar el Buen Vivir- Sumak Kawsay-.

Este rumbo atraviesa todo el texto constitucional: parte de la cosmovisión y la práctica de los pueblos indígenas que como hemos señalado viven el concepto de plurinacionalidad en la integralidad del sujeto de derechos y el interlocutor político comunitario, donde las mujeres aportan y no tienen actitudes pasivas, es allí donde se origina el concepto y fue cobrando interés y legitimidad como alternativa ya no sólo para los pueblos kichwas, sino para todas/os los habitantes del Ecuador.

Esto supone un giro en la colonialidad del poder que instaló como referentes universales el pensamiento y las políticas producidas en el Norte, que como hemos dicho sostienen un sistema de asimetrías y violencia para su mantenimiento (León, 2008:137).

Cabe agregar que el paradigma del Buen Vivir resulta abarcante de diversas posiciones y se nutre de análisis y propuestas avanzadas desde hace décadas por la economía feminista y la ecologista, postula la sostenibilidad ambiental y humana como centrales e indisociables (León, 2008: 137). Busca la relación armoniosa e integral entre los seres humanos y la naturaleza basada en la experiencia colectiva de los pueblos, permitiendo pensar una sociedad diferente con una forma solidaria de organizarse, de dar respuestas propias y dignas.

Conclusiones y sugerencias.Comenzamos este trabajo planteando una pregunta ¿cómo se ejercen los derechos de las mujeres indígenas a una vida libre de violencia ante el nuevo paradigma jurídico garantista? Intentamos luego un acercamiento al mundo indígena femenino, su cosmovisión y su relación con la Constitución, el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial y la mencionada Ley 103.

Constatamos seguidamente, con el aporte de varias académicas feministas, la compleja cosmovisión de la complementariedad del mundo indígena femenino, en oposición a la lógica universalista de la Ley 103 y su desconocimiento de la plurinacionalidad, e interculturalidad existentes en el Ecuador.

También resaltamos la progresividad de derechos para las mujeres planteada por la nueva Constitución, entre los que habría que destacar la no discriminación, las acciones afirmativas, la ejecución de políticas públicas para alcanzar la igualdad y la participación de las mujeres en la aplicación de la justicia indígena.

En el capítulo segundo y con la ayuda de Burgois, definimos los diferentes tipos de violencias, estableciendo que las que más aquejan a las mujeres indígenas ecuatorianas, son la violencia estructural y la violencia cotidiana. Igualmente y con el aporte de varias académicas de la FLACSO y del ENDAMAIN, se visibilizaron estas violencias de las que son víctimas este colectivo de mujeres en nuestro país. Apreciamos la actitud no pasiva de las mujeres ante la violencia y las estrategias jerarquizadas que se implementan.

Así hemos criticado la obsolescencia e inoperancia de la ley 103 y propuesto reformas a este cuerpo legal, que incorporan la plurinacionalidad en su texto, por medio del reconocimiento del multilingüismo y la interculturalidad jurisdiccional en doble vía, pero con más deber para los operadores occidentales por contar con la hegemonía del poder jurisdiccional estatal, de la participación y el empoderamiento de las mujeres indígenas, para hacer efectivo su derecho a una vida libre de violencia, así como de la obligatoriedad de la asignación de recursos en el Presupuesto General del Estado para el cabal cumplimiento de estas políticas.

Comentamos igualmente, una buena práctica de un Gobierno Local (Cantón Cotacachi), que ha tenido resultados eficaces en garantizar una vida libre de violencias a las mujeres de su circunscripción, como ejemplo de integralidad en la proposición de políticas públicas.

Para terminar, creo personalmente que el desarrollo de la plurinacionalidad en el texto de la Ley 103, en

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los términos que se han expuesto en este Ensayo, si ayudaría a mejorar la garantía de una vida libre de violencia (cotidiana) a las mujeres indígenas en el Ecuador, si paralelamente construimos como sociedad los postulados del Sumak Kawsay, que erradiquen la violencia estructural, si además creamos el ordenamiento jurídico secundario que garantice la aplicación de la Justicia Indígena con características de respeto intercultural, y si buenas prácticas como las del cantón Cotacachi, son replicadas en el espacio de los Gobiernos Locales a nivel nacional.

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Por: ROBERT BLACIO AGUIRRE

EXPERIENCIA LABORAL: ➢ • ASESOR DE ORGANIZACIONES DE BASE, EN LA PROVINCIA DE ZAMORA CHINCHIPE, CANTÓN ZAMORA, EN LA FUNDACIÓN ECOLÓGICA “ARCOIRIS”. ➢ • DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO DEL ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA. ➢ • COORDINADOR ACADÉMICO Y DOCENTE TITULAR DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO SUPERIOR DEL TRANSPORTE (ITESUT). ➢ • ASESOR JURÍDICO DE LA ORGANIZACIÓN DE PARTICIPACIÓN SOCIAL “CAMINOS DE LUZ”. ➢ • ACTUALMENTE DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA.

Compañías de Comercio en la Legislación Ecuatoriana El fenómeno asociativo tiene en la actualidad mucha importancia, de tal forma que las personas naturales como jurídicas se reúnen para alcanzar los más diversos fines, así por ejemplo: las personas se agrupan con finalidades políticas, religiosas, culturales, económicas, etc.

Este portento asociativo aparece justificado por nuestra propia Constitución en el Capítulo VI Derechos de Libertad, Art. 66, numeral 15 el cual manifiesta: “El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”; reconociendo así, el derecho a la libre asociación para alcanzar un fin común.

Existen dos clases de sociedades, las de hecho y las de derecho, una y otra instituyen una > 70

asociación de individuos que colocan sus capitales o industrias para emprender y comenzar una actividad legal y legítima para obtener utilidades; pero que hay diferencias sustanciales entre las mismas.

La sociedad de hecho no tiene personalidad jurídica, y por lo tanto, no puede ejercer derechos ni adquirir obligaciones como sociedad y no están tipificadas por la Ley; se constituyen mediante contrato; en cambio, las sociedades de derecho son personas jurídicas y como tales pueden ejercer derechos y contraer obligaciones a través del representante legal y están tipificadas por la Ley, es decir la Ley determina las características de las mismas y que por tanto alinean una decretada especie de compañía.

NOVEDADES JURÍDICAS

DEFINICIÓN DE COMPAÑÍA

COMPAÑÍA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El Código Civil en su Art. 1957 define a la sociedad o compañía como el “contrato en el cual dos o más personas estipulan poner algo en común (dinero, bienes servicios, industria o trabajo apreciables en dinero), con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

La Ley de Compañías es el ordenamiento jurídico principal que regula a las sociedades mercantiles y cuya normativa define a la compañía como el “contrato mediante el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades”.

CUÁL ES LA ENTIDAD QUE CONTROLA Y VIGILA A LAS COMPAÑÍAS En el Ecuador, la entidad o institución encargada del Control y Vigilancia de las Compañías, es la Superintendencia de Compañías, entidad que por mandato constitucional y legal controla: las sociedades anónimas, compañías de responsabilidad limitada, de economía mixta y compañías en comandita por acciones, además es quien dicta los reglamentos para la aplicación tanto de la Ley de Compañías, así como los acuerdos de las partes derivadas del contrato o convención mercantil; la compañía en nombre colectivo y la de comandita simple corresponde su aprobación al Juez de lo Civil del domicilio en que se constituyan.

CLASES DE COMPAÑÍAS • • • • •

La compañía de responsabilidad limitada; La compañía anónima; La compañía de economía mixta; La compañía en nombre colectivo; y, La compañía en comandita simple y dividida por acciones.

Estas cinco especies de compañías constituyen personas jurídicas.

La Ley reconoce, además, la compañía accidental o cuentas en participación.

Es una persona jurídica, de derecho privado, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo de actividades económicas de toda clase de actos civiles o de comercio y operaciones mercantiles permitidas por ley. Como podemos deducir su responsabilidad es limitada al capital social de la organización, no existe libre negociación de sus participaciones y es una compañía personalista de carácter cerrado. Se constituye sólo en forma simultánea e intervendrán un mínimo de dos socios con un máximo de quince personas.

Ventajas: • No demanda capital mínimo para su constitución.

• Cada socio participa directamente en los beneficios.

• La posibilidad de reunir un mayor capital para la empresa.

COMPAÑÍA ANÓNIMA Es una sociedad de capitales, en la que el capital social se encuentra representado por títulos negociables y que poseen un mecanismo jurídico propio y dinámico; por lo cual, la acción es la parte alícuota del capital de una compañía anónima. Es una sociedad cuyo capital está dividido en acciones negociables y cuyos accionistas no responden personalmente de las deudas sociales, sino únicamente por el monto de sus acciones. Se puede constituir mediante dos procedimientos: constitución simultánea y constitución sucesiva.

La compañía anónima es típicamente capitalista, el capital se puede constituir o aumentar mediante suscripción pública, además es considerada una sociedad; por lo referido, existe una pluralidad de personas con ánimo de asociarse, unir sus capitales para emprender en operaciones y participar de sus utilidades.

Ventajas • Se pueden transmitir las acciones mediante su venta.

NOVEDADES JURÍDICAS

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• Los acreedores tienen derecho sobre los activos de la compañía, no sobre los bienes de los accionistas.

• El dinero que los accionistas arriesgan al invertir en una Sociedad Anónima se limita al valor de su inversión.

• Obtención de crédito.

• Cada socio participa directamente en los beneficios.

COMPAÑÍA DE ECONOMÍA MIXTA Las compañías de economía mixta tienen como función la participación del Estado para promover la inversión en áreas en las cuales el sector privado no pueda hacerlo sin el concurso del sector público.

Para constituir estas compañías es indispensable que contraten personas jurídicas de derecho público o personas jurídicas semipúblicas con personas jurídicas o naturales de derecho privado. Son empresas dedicadas al desarrollo y fomento de la agricultura y la industria; prestación de servicios públicos y potenciación de los ya existentes; y, satisfacción de necesidades de naturaleza social.

Ventajas • Son empresas dedicadas al desarrollo y fomento de la agricultura, industria, prestación de servicios públicos.

• Aporte económico del sector público y privado.

• Sector privado participa en el capital y gestión social.

COMPAÑÍA EN NOMBRE COLECTIVO La compañía colectiva es una compañía típicamente personalista; por lo tanto, rige en la compañía el principio de conocimiento y confianza entre los socios; no admite suscripción pública de capital, los aportes no están representados por títulos negociables, la administración está ligada a los socios.

Las Sociedades en nombre colectivo es la más antigua, de naturaleza familiar en donde se basaba

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la unión por consideraciones de confianza y éste en realidad en estos tiempos tienden a desaparecer.

Ventajas • La posibilidad de reunir un mayor capital para la empresa.

• Todos los socios responden de manera subsidiaria, solidaria e ilimitadamente a las obligaciones de la Sociedad.

• Cada socio participa directamente en los beneficios.

• Cada socio tiene derecho a un voto salvo pacto en contrario.

COMPAÑÍA EN COMANDITA SIMPLE: Es una Sociedad Mercantil Personalista, con razón social y capital social representado por partes sociales nominativas; suscritas por uno o más socios comanditados, éstos son aquellos que se proyectan simplemente a la administración de los fondos sociales, que responden de las obligaciones sociales de una manera subsidiaria, solidaria e ilimitada; y, de uno o más socios comanditarios, estos últimos son aquellos que se proyectan de

NOVEDADES JURÍDICAS

• Las responsabilidades ante las obligaciones sociales de la empresa son establecidas según el tipo de socios, Comanditarios o comanditados.

LAS ASOCIACIONES O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN La asociación o cuentas en participación es aquella en que un comerciante o no, da a una o más personas la capacidad para que intervenga de forma directa en la participación de las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todo su comercio. No hay responsabilidad solidaria aunque conceptualmente se considere a este tipo de asociación como equitativa e intervencionista tanto en las pérdidas así como en las ganancias o utilidades.

Ventajas forma exclusiva a suministrar y sustanciar con ello la concurrencia de capital social.

COMPAÑÍA EN COMANDITA POR ACCIONES: En capital de esta compañía se dividirá en acciones nominativas de un valor nominal igual (al decir acciones nominativas ésta es una sociedad típicamente de capital). La décima parte del capital social por lo menos, debe ser aportada por los socios solidariamente responsable (comanditados), a quienes por sus acciones se entregarán certificados nominativos intransferibles. La única diferencia que existe entre la comanditaria simple y la comandita por acciones es que la una está dividida por acciones y la otra no.

Ventajas de las Compañías en Comandita • No requiere capital mínimo para su constitución.

• Cada socio participa directamente en los beneficios.

• La posibilidad de reunir un mayor capital para la empresa.

• Se rige por las convenciones de las partes.

• Exenta de las formalidades establecidas para las compañías con personalidad jurídica.

• Pueden constituirse por escritura pública o privada.

EMPRESA UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, es la organización jurídica constituida por una persona natural para emprender en una actividad económica exclusiva, en la que esta persona no responde por las obligaciones de la empresa ni viceversa, por cuanto su responsabilidad civil por las operaciones empresariales se limita al monto de capital que hubiere destinado para ello.

Además es persona jurídica; y, por lo tanto, es una entidad capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, conforme a Ley. Ventajas • • • •

No se divide los beneficios con socios.

Libertad para decidir.

Puede elegir cualquier denominación social.

No profusos trámites para su constitución.

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Andrea Moya Hidalgo

1

Creación de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones “CNT EP”

2

3

Supresión del Ministerio del Litoral

Ley de Protección e Inmunidad de la Comisión de la Verdad

Procedimiento para la reserva de nombres en la Superintendencia de Compañías

4 > 74

Decreto No. 218 (R.O. 122, 3-II-2010)

Decreto No. 237 (R.O. 128, 11-II-2010)

Ley s/n (R.O. 128-S, 11-II-2010)

Resolución No. SC.SG.G.10.001 (R.O. 128-S, 11-II-2010)

El objeto de la Corporación es la explotación de los servicios de telecomunicaciones, la importación y exportación de equipos de computación, procesamiento de datos, electrónicos, telecomunicaciones, hardware y software, entre otros.

Todas las competencias, funciones, derechos y obligaciones del Ministerio del Litoral serán asumidas por la SENPLADES. Esta Institución una vez realizado el análisis pertinente, transferirá por convenio estas competencias a los organismos de la Función Ejecutiva en la región litoral.

Esta norma determina que los miembros de la Comisión de la Verdad no serán responsables por las acciones realizadas en el ejercicio de sus funciones de investigación. Gozarán de inmunidad tanto civil como penal exclusivamente por las conclusiones, recomendaciones, análisis y develamiento de las circunstancias constantes en su informe final y cualquier otro documento hecho público como resultado de sus investigaciones.

Mediante la presente resolución se expide los criterios y procedimientos básicos para la reserva o denegación de nombres asignados a las compañías anónimas, de economía mixta, en comandita dividida por acciones y de responsabilidad limitada, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías.

NOVEDADES JURÍDICAS

FEBRERO 5

Se autoriza el Formulario No. 112 para la declaración y pago del Impuesto a los Ingresos Extraordinarios.

6

Conformación del Consejo Administrativo y Directivo de la Iniciativa Yasuní ITT

7 8 9

Compensación a favor de los consumidores de energía eléctrica

Devolución del IVA a entidades del sector público

Sujetos pasivos del IVA que efectúen importación de servicios

2010

Resolución No. NACDGERCGC10-00036 (R.O. 128-S, 11-II-2010)

Se establece que los sujetos pasivos del impuesto a los ingresos extraordinarios deberán presentar su declaración en medio magnético, la misma deberá realizarse dentro del mes siguiente al que se generó el impuesto de acuerdo al noveno dígito del número del RUC.

Decreto No. 241 (R.O. 132, 19-II-2010)

Este decreto modifica la conformación del Consejo Administrativo y Directivo de la Iniciativa Yasuní ITT y se establecen los siguientes equipos de trabajo: un equipo intergubernamental, un equipo negociador y un equipo técnico con diferentes objetivos.

Decreto No. 242 (R.O. 134, 22-II-2010)

Esta compensación consiste en un descuento del 10% del valor de la facturación del servicio eléctrico para los abonados residenciales y del 20% para los abonados comerciales, pequeños industriales e industriales artesanales.

Estos descuentos se harán efectivos en las facturas por servicio eléctrico de los meses de febrero, marzo y abril del 2010.

Resolución No. NACDGERCGC10-00046 (R.O. 136-S, 24-II-2010)

Se regula la devolución del IVA a organismos del sector público y empresas públicas por las adquisiciones e importaciones de bienes y servicios que éstas efectúen.

Esta devolución procederá una vez presentada la respectiva declaración y pago del impuesto.

En general, el valor del reintegro comprenderá la totalidad del tributo pagado.

Circular No. NACDGECCGC10-00004 (R.O. 136-S, 24-II-2010)

Esta circular señala que para la declaración de importaciones de servicios gravados con IVA, el adquiriente del servicio importado deberá reportar los valores de bases imponibles e impuesto generado por dicho concepto, en el formulario 104 bajo los casilleros 501, 511 y 521. El impuesto retenido deberá declararse en el casillero 725.

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Subasta Inversa Electrónica Arts. 47 LOSNCP y 44 RGLOSNCP

SUBASTA INVERSA Fuentes: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Bienes y servicios normalizados que consten en el catálogo electrónico Art. 42 RGLOSNCP

Cuando la cuantía supera el 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado (más de USD $4.256,411 año 2010)

Elaboración de pliegos, los mismos deben contener:

-

Convocatoria Instrucciones a los oferentes El Proyecto de contrato Especificaciones técnicas (Res. INCOP 010-08)

Presentación de oferta técnica de acuerdo a los pliegos

Calificación de las ofertas: máxima autoridad de la institución contratante o Comisión Técnica Art. 45 RGLOSNCP

Se dispone la presentación de ofertas económicas en el portal www.compraspublicas.gov.ec Art. 45 RGLOSNCP

Negociación única cuando solo un proveedor presenta oferta económica Art. 47 RGLOSNCP

Puja hacia la baja a través del portal (no menor de 15 ni mayor a 60 minutos) Art. 46 RGLOSNCP

Mediante resolución se adjudica o declara desierto el procedimiento Art. 48 RGLOSNCP

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