NJ-47

Análisis

• La Contrarreforma Penal Comentarios a las últimas reformas penales aprobadas por la Asamblea Nacional

Invitada

• La vulnerabilidad de las garantías individuales en los procesos judiciales por lavado de activos

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Novedades Informáticas

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Criminología

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Perfil

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Análisis Jurisprudencial

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• ¿Por qué elegir Windows 7?

• Acreditación del perito criminalístico en el nuevo proceso penal

• Dr. Alfredo Pérez Guerrero

• Análisis de la sentencia dictada contra Emilio Palacio por la Jueza Segunda de garantías penales el 26 de marzo de 2010

Debate Jurídico

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Guía Práctica

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• Competencia para otorgar concesiones para explotar materiales áridos y pétreos.

• El cooperativismo en el Ecuador

Derecho, sociedad y cultura • “La Pepa”

Foro

• La inexistencia del acto administrativo

Destacamos • Abril 2010

Novedades Jurídicas Nº. 47

Didáctica

• Cotización y menor cuantía

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Estimados señores y señoras EDICIONES LEGALES: Reciban de antemano mis felicitaciones por el trabajo que realizan en aras de proveer de herramientas de primer orden al profesional del Derecho en el Ecuador. En especial me pongo en contacto con ustedes en relación a su revista temática “Novedades Jurídicas” la cual goza de reconocimiento importante entre los juristas nacionales y la cual estimo de a poco se convertirá en una pieza de referencia obligatoria para todos quienes se encargan de estudiar y desarrollar la ciencia del Derecho en el Ecuador. Mi nombre es Jorge Fabara Espín, graduado de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE en Quito en el año 2009. Actualmente me encuentro realizando un estudio de postgrado por un año en la ciudad de Berlín, y de esta forma cuento con la oportunidad de nutrirme de la gran tradición jurídica e innumerables fuentes bibliográficas de esta percursora nación. No obstante, ello precisamente me insita a buscar medios idóneos para compartir y contribuir con lo aprendido a enriquecer el debate técnico en el Ecuador, con las visiones y corrientes que aquí se discuten, mediando por supuesto el tamiz de una visión que señale pros y contras desde la mirada de nuestro sistema jurídico.

Atentamente, Jorge Fabara E. Soy un profesional del derecho que cada día veo cómo se irrespeta la Constitución y las leyes.

El sainete montado para cumplir la función de fiscalización de la Asamblea no nos engaña.

La idea es desviar todo lo que está pasando a favor de la corrupción y el abuso del poder.

La revolución ciudadana no ha podido controlar las ambiciones desmedidas y los compromisos que deben cumplir ciertos funcionarios para pagar la “inversión” realizada en campaña electoral. Y qué decir de las nuevas leyes que “son cambiadas en el texto de su promulgación”.

O deberíamos pensar quizá que todo se debe a temor.

Att. Luis Chávez E.

Registro: ISSN No. 13902539

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OVEDADES JURÍDICAS, con fidelidad a su filosofía y a su propio nombre, procura llevar a la consideración de sus lectores aquellos temas que, surgidos en el debate público, generan ahora mismo la atención de los estudiosos del Derecho. Varios de los artículos que se incluyen en la presente edición responden precisamente a tal preocupación.

Empezando con el tema de “Análisis”, que el autor, Ab. Fernando Yávar Umpiérrez, denomina la “Contrarreforma penal” de marzo de 2010, destinada a corregir los “errores o excesos” de la ley aprobada hace un año por la Asamblea. Las correcciones aparecen sobre todo en la determinación de la contravención de hurto y en la nómina de delitos de acción privada. El análisis advierte que más que un fundamento técnico jurídico, esta nueva reforma obedece a una razón política, que “busca saciar los apetitos penales de la mayoría”, y concluye señalando que “ya no se puede aguantar un parche más”. Es decir que es absolutamente urgente la expedición de un nuevo Código Penal.

Otro tema de actualidad, el lavado de activos, es abordado por la Dra. Catalina Carpio Peñafiel. Pero lo enfoca desde un ángulo muy especial: en los procesos judiciales que se inician por estas causas, pueden quedar afectadas garantías individuales, en especial el derecho de propiedad. Por eso las leyes que se dictan en esta materia deben establecer un adecuado equilibrio entre estas garantías y la necesidad pública de perseguir conductas que atentan gravemente contra la convivencia social.

La polémica sentencia dictada en el juicio penal, seguido contra el periodista Emilio Palacio, ha levantado una ola de comentarios de todo tipo; pero se trata de una decisión judicial que puede y debe ser examinada con una visión estrictamente jurídica. Ese análisis lo realiza el Dr. Jorge Zavala Egas, distinguido jurista y miembro del Comité Editorial de NOVEDADES JURÍDICAS. Estamos seguros de que su contribución servirá para que el foro ecuatoriano, pendiente como está de este asunto, tenga una referencia iluminadora que le permita mirar objetivamente un caso, en el que entran en juego garantías fundamentales en un régimen democrático.

Hay otros temas que han merecido la preocupación de nuestros colaboradores. El Dr. Ángel Torres Maldonado examina el eventual conflicto de competencia para otorgar concesiones para la explotación de materiales áridos y pétreos, que se produciría entre las Municipalidades y el Ejecutivo, de llegar a aprobarse el reglamento que se prepara en el Ministerio de Recursos Naturales. El Ab. Pablo Rodríguez Regalado se refiere al papel que debe cumplir el perito criminalístico en el ámbito marcado por el nuevo procedimiento penal y a los requerimientos que debe satisfacer. El Ab. Francisco Endara trata una cuestión sujeta a controversia: la inexistencia del acto administrativo. El Dr. Robert Blacio Aguirre examina el vigente régimen legal de las cooperativas.

Muy particularmente quiero destacar el homenaje que rendimos al Dr. Alfredo Pérez Guerrero, a quien consideramos uno de los más destacados juristas ecuatorianos del siglo XX. Pero a su brillante tarea académica por varias décadas y a su desempeño como rector de la Universidad Central, por doce años, debe agregarse su destacado ejercicio profesional y su intachable actividad política. Sin duda, por todas estas razones, un ciudadano ejemplar y modelo para los nuevos abogados.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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FERNANDO YÁVAR UMPIÉRREZ

- Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

- Director Provincial del Consejo de la Judicatura de Guayas y Galápagos.

- Ex - Fiscal.

- Posgrado en Derecho Penal. Universidad de Buenos Aires.

- Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena. UNIANDES. - Autor de libros y artículos en materia penal, procesal penal, tránsito y litigación.

I.- INTRODUCCIÓN.

Un parche más o tal vez la última reforma penal a los actuales Código Penal y Código de Procedimiento Penal. Esperamos que no sea una reforma parche más1 , la reforma de marzo del 2009 fue de tal profundidad que los operadores de justicia penal aún no la terminan de digerir, y mucho menos logran alcanzar los objetivos planteados por el Legislativo2 . Por otro lado, posiblemente sea la última reforma a los estatutos sustantivos y adjetivos penales, en virtud del Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, que (su tercera versión) actualmente se encuentra en proceso de socialización y discusión.

Desde la primera versión del Anteproyecto se ha notado una evolución positiva, que busca no solo la codificación penal, procesal penal y de ejecución penal, sino la implementación del garantis-

mo penal sin descuidar la eficiencia de un sistema de justicia penal coherente con los principios del neoconstitucionalismo plasmados en la CRE. Eso significa un modelo para armar y otro para desarmar, que no será fácil. El inquisitivo está impregnado y anquilosado en nuestra cultura jurídica de forma tan fuerte, que ni nueve años de vigencia de una reforma procesal penal de corte acusatoria lo han desterrado del foro. Por desgracia, las facultades de Derecho, en su mayoría, continúan con el entrenamiento jurídico basado en la repetición de conocimientos -muchos de ellos sin aplicación relevante- y no en la adquisición de competencias del alumno que le permita conocer y desenvolverse con destreza en la vida real legal.

Los creadores de este Anteproyecto van por buen camino, pero no deben dejarse seducir por las experiencias penales –aunque fueren exitosas- de

1 Vale la pena citar a Ramiro Ávila Santamaría quien sostiene: “La historia formal de nuestros códigos que regulan el sistema penal es la demostración de que las reformas penales solo alimentan

la incongruencia del sistema y la hacen cada vez más inconsistente y que, a la postre, no resuelve problema alguno.” El Código Penal que una Constitución garantista exige en el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales – La constitucionalización del derecho penal, Ministerio de Justicia de Derechos Humanos, 2009, Quito.

2 Sin mencionar los errores de técnica legislativa que no corrige la reforma penal del 2010.

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LA CONTRARREFORMA PENAL

Comentarios a las últimas reformas penales aprobadas por la Asamblea Nacional otros países, así como de la doctrina extranjera, por cuanto somos un país con realidades socio criminales propias que demandan de una atención y estudio individualizado. Ya que ni Claus Roxin ni Luigi Ferrajoli han escrito para el Ecuador. Esto no pretende ser un intento chauvinista de impermeabilizar el Anteproyecto de insumos de raigambre extranjera, sino por el contrario, de su análisis e incorporación previo cotejo del contexto ecuatoriano.

La gran reforma penal que este futuro Código Orgánico de Garantías Penales significará exige de parte de todos un compromiso de cambio, debido a que implicará un cambio de época en materia penal que introducirá al Derecho Penal Ecuatoriano en el Siglo XXI. Solo los mejores penalistas y criminólogos deberán ser parte del proceso de su implementación, sino estará destinada al fracaso por falta de análisis del proceso socio-criminógeno de nuestro país. Si mantenemos los mismos procesos de selección de recursos humanos en los órganos jurisdiccionales, fiscalías y defensorías, no servirá de nada el esfuerzo de los codificadores y repetiremos las mismas prácticas inquisitivas que violan los derechos humanos al debido proceso.

Traemos a colación el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, por cuanto si

ésta fue la última reforma coyuntural antes de su aprobación, muchas de las partes de esta reciente Ley tendrá vida efímera, sobre todo en lo penal sustantivo3 , por cuanto lo adjetivo y penitenciario estará sometido a un plan de implementación progresiva de cinco años.

Regresando a la ley recientemente aprobada, causa confusión el segundo de los considerandos que señala: “Que, a pesar de que el combate de la delincuencia es un tema complejo que supone la actuación eficiente y coordinada de todos los actores involucrados, hay una demanda de distintos sectores sobre aspectos puntuales de la legislación4 y, por lo tanto, le corresponde a la Asamblea Nacional dar una respuesta en esta materia;” ya que se percibe una respuesta del legislativo no técnica sino política que busca saciar los apetitos penales de la mayoría.

Desgraciadamente cada uno cree conocer la mejor solución para la “problemática penal”, y para colmo, como si se tratare de los más expertos criminólogos, en los medios de comunicación, se le da el micrófono a cualquiera, quienes escupen perlas que van desde la pena de muerte hasta la absolutización de la prisión preventiva. Este nivel tan pobre de debate nos hace merecedores de las leyes penales que tenemos.

3 La Disposición Transitoria Primera del Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales consagra la vigencia inmediata del Libro I (La Infracción Penal).

4 ¿Cuáles sectores? ¿Cuáles son los temas puntuales que se demandan?. Esas demandas obedecen a estudios técnicos basados en estadística? Todas esas dudas y muchas más generan las

evocaciones genéricas como la transcrita. La mayor de las dudas que queda es si esta reforma es una respuesta a las continuas críticas de la prensa a la reforma penal del 2009, si fue así, no se cayó en cuenta que terminamos arrimados a la orilla de un derecho penal máximo empujados por un populismo penal.

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Confío en que una próxima vigencia del Código Orgánico de Garantías Penales colaborará en elevar el nivel académico del análisis de la cuestión penal en todas las agencias que inciden en el sistema penal como lo son: “(a) las políticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos, partidos políticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio público, auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcando la policía de seguridad, judicial o de investigación, aduanera, fiscal, de investigación privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda agencia pública o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecución o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicación social (radiotelefonía, televisión, prensa) (f) las de reproducción ideológica (universidades, academias, institutos de investigación jurídica y criminológica); (g) las internacionales (organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales (cooperaciones de países centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios)”5 .

A continuación analizaremos brevemente los aspectos trascendentales de la Ley Reformatoria al Código Penal y Código de Procedimiento Penal publicada en el Registro Oficial No. 160 del lunes 29 de marzo de 2010.

II.- REFORMAS AL CÓDIGO PENAL.

Analicemos los cuatro puntos más relevantes en materia penal sustantiva que se reforman: la reforma y reincidencia contravencional de infracción contra la propiedad, la nueva circunstancia constitutiva de asesinato y la modificación del delito de receptación.

II.I. Reforma contravencional de infracciones contra la propiedad.

En una equivocada decisión político - criminal pasamos de un sistema que buscaba solo judicializar

los delitos más graves, dejando la delincuencia de bagatela en las comisarías (reforma del 2009) a un sistema que judicialice todo, bagatela o no (reforma del 2010), y la estadística y la experiencia nos enseñan que ante la ausencia de mecanismos de selección racionales y explícitos, se priorizan los casos más sencillos, en detrimento de la delincuencia organizada y/o económica.

En esta reforma se elimina la figura del robo contravencional para sancionar cualquier tipo de robo sin importar el monto del perjuicio con una pena cuyo piso es un año, en la que la proporcionalidad penal se ve seriamente afectada, y que además debe pasar por jueces y tribunales de garantías penales para imponer dicha condena, lo cual genera un desgaste de energía procesales muy elevado de parte de todos los operadores de justicia penal. Esto se cristaliza mediante la sustitución del primer inciso del artículo 607 por el siguiente: “Art. 607.- Serán reprimidos con multa de catorce a veintiocho dólares de los Estados Unidos de América y prisión de cinco a treinta días”; y, reemplácese el numeral primero, por el siguiente: “1. El hurto, siempre que el valor de las cosas sustraídas no supere el cincuenta por ciento de una remuneración básica unificada del trabajador en general.”

Lo único que se consigue es llenar los despachos de los fiscales con más denuncias que no llegan a investigarse por las propias limitaciones del sistema, por cuanto, por regla general, los únicos casos que lleguen a ser formulados cargos ante jueces de garantías penales, de los que hasta el 28 de marzo de 2010 en razón del monto del perjuicio para la víctima eran robos contravencionales, y que desde la reforma que se comenta se convirtieron en robos delictuales, serán los flagrantes. El resto están condenados a reposar intactos en las perchas fiscales hasta que sean objeto de archivos definitivos. En resumen, el remedio resultó peor que la enfermedad. Por lo menos en las comisarías, a las víctimas se le proporcionaban boletas de auxilio.

5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 18.

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Para hacer coherente la reforma del art. 607 del CP que modificó y elevó la pena privativa de libertad de las contravenciones hasta 30 días, con el catálogo del art. 51 se sustituyó el numeral primero del párrafo de las “Penas peculiares de la contravención” de dicho artículo, por el siguiente: 1.- Prisión de uno a treinta días.

II.II. La reincidencia contravencional de infracción contra la propiedad.

Se añade como segundo inciso del artículo 78, el siguiente: “La reincidencia, en el caso de la contravención establecida en el numeral 1 del artículo 607, será considerada como delito, de conformidad con el Capítulo I del título X del Libro II de este Código”.

La reincidencia es la mejor evidencia del fracaso estatal en la rehabilitación social. Mantenerla en el Código Penal es consagrar un derecho penal de autor por encima de un derecho penal de acto, único constitucionalmente aceptable en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, reconocido por el art. 1 de la CRE. Insistir en el error al añadir nuevas formas de punir la reincidencia dentro del marco del discurso de seguridad ciudadana, no es admisible, peor aún al tratarse de delincuencia de bagatela, ya que el numeral 1 del art. 607 del CP sanciona los hurtos –solo los hurtos, ya no los robos- de bienes que no superen el valor del cincuenta por ciento de una remuneración básica unificada del trabajador en general. ¿Dónde queda el respeto por el principio de lesividad? ¿Por qué no dar el mismo trato a otras conductas contravencionales que sí son graves como las ambientales?, sobre todo cuando nos rige un régimen jurídico que de forma pionera plantea la protección del medio ambiente como uno de los ejes transversales a lo largo de toda la Constitución de Montecristi.

miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales o jueces de garantías penales, en el desempeño de sus funciones.”

¿Era necesario aumentar el catálogo de circunstancias constitutivas de asesinato? No estoy negando que sean graves los homicidios cometidos contra los funcionarios públicos citados en el numeral, lo que planteo para la discusión es ¿qué efecto práctico tendrá? ¿Acaso el homicida se sentirá intimidado y disuadido por la incorporación de esta conducta al delito de asesinato? ¿Acaso en este tipo de delincuencia la pena juega un papel trascendental en los partícipes al cometer el delito? ¿Será acaso un ejemplo más de derecho penal simbólico? Está ahí, nos gusta que esté, pero sirve de poco o nada.

Creo que los homicidios que se cometen contra miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales o jueces de garantías penales, en el desempeño de sus funciones, suelen encuadrarse en otras de las hipótesis del asesinato como la alevosía; por precio o promesa remuneratoria; cuando se ha imposibilitado a la víctima para defenderse; con el fin de que no se descubra, o no se detenga al delincuente; o, como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o impunidad; o por no haber obtenido los resultados que se propuso al intentar el otro hecho punible.

Por ende, en la práctica este tipo de delitos ya se juzgaban como asesinatos.

II.IV. Modificación del delito de receptación.

II.III. Nueva circunstancia constitutiva de asesinato.

Se sustituye el artículo 569 del Código Penal, por el siguiente: “Será reprimido con reclusión menor ordinaria de tres a seis años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América quien oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, los bienes, cosas o semovientes, producto del robo o hurto, o cuya procedencia legal no pueda probarse”.

Se añade en el artículo 450 del CP, el siguiente numeral: “11. Si ha sido cometido en contra de los

Es positiva la ampliación de verbos rectores que permita encuadrar adecuadamente –y no forza-

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damente, como se hacía antes- las conductas de los popularmente conocidos como “cachineros”, quienes lucran de una actividad ilegal, no ocultando sino a vista y paciencia de la ciudadanía y autoridades. Sin embargo, el Fiscal debe acreditar al Juez de forma contundente en su imputación -para lo cual se debe contar con los respectivos elementos de convicción- que la evidencia incautada o por incautarse pertenece a un determinado delito anterior de robo o hurto, y no con simples y diminutos partes de información policiales.

III. Reformas al Código de Procedimiento Penal.

Entre los puntos adjetivos más trascendentales que se reforman en esta Ley, encontramos los siguientes: III.I. Registro de detenciones como elemento de la imputación fiscal.

Se incorpora como un elemento nuevo de la instrucción fiscal, a más de la descripción del hecho presuntamente punible, los datos personales del investigado, y los elementos y resultados de la indagación que le sirven como fundamento jurídico para formular la imputación (CPP art. 217), la presentación obligatoria del registro de detenciones detallando los motivos de las detenciones anteriores.

Es inconstitucional juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, como cuando se agrava la pena o se prohíbe fijar una caución por la reincidencia, pero es groseramente contrario a la Carta Política juzgar a una persona por hechos que no han sido materia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, como lo son los antecedentes penales por detenciones anteriores, tal como se incluye en el nuevo inciso final del art.

26 del CPP. El registro policial solo contiene las detenciones más no el registro de sentencias, es por esto, que ningún juez debe permitir que la presunción de inocencia de un ciudadano sea violada por una imputación fiscal, en la que so

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pretexto de los antecedentes penales se pida una prisión preventiva, y no por los méritos del caso y la falta de arraigo social del procesado.

III.II. Trámite escritural de la desestimación y archivo.

Debido a la visión actuarial con que se maneja la justicia, la estadística es fundamental, y en esa línea aproximadamente a partir del año 2008 lo que la Fiscalía más produce son desestimaciones y archivos, en muchos casos de forma mecánica solo para contar con un número aceptable de causas terminadas. En ese gran volumen de casos desestimados y archivados salen del sistema hechos de toda naturaleza, desde aquellos de bagatela o poca monta hasta delitos financieros

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bore con la investigación y que ningún elemento de convicción ha sido posible de recopilar. ¿De qué justicia penal estamos hablando entonces?

La capacidad investigativa de la Policía y Fiscalía por regla general, está enfocada en los delitos flagrantes, que nacieron con casi toda la evidencia, que posteriormente se presenta en juicio, a la vista. Necesitamos que la persecución penal de delitos no flagrantes se fortalezca mediante una adecuada y progresiva inversión de recursos materiales y humanos, que garantice el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas de este tipo de delitos. El trato que se les dispensa a estas víctimas en el sistema es revictimizador, lo cual se encuentra proscrito por el art.

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que han producido un fuerte impacto económico en la sociedad. Todo debe irse, como si se tratare de un negocio en liquidación, con tal de no tener causas rezagadas en el despacho al fin de mes.

Esta visión de la justicia penal ha hecho desaparecer el conflicto humano que da vida al derecho penal para convertirlo en solo un dato estadístico a tomar en cuenta. Por cuanto -en el mejor de los casos- en la gran mayoría de desestimaciones, solo consta el oficio a la Policía Judicial delegando la investigación que no ha sido contestado o si lo fue, se indica en informe formato que no fue posible ubicar al denunciante para que cola-

Hasta antes de la reforma de marzo del 2009, el trámite de las desestimaciones era eminentemente escrito. Se corría traslado con la resolución del fiscal al denunciante y el juez resolvía.

Cuando la reforma citada introduce la oralidad en estos momentos preprocesales, no se percata el comisionado del flujo de casos que le asigna para su resolución la previa celebración de una audiencia. En ciudades grandes como Guayaquil y Quito, cada despacho fiscal desestimaba varios centenares de denuncias al año, cifra que debe multiplicarse por el número de fiscales, lo cual daba como resultado miles de causas desestimadas. Celebrar una audiencia en todos esos miles de casos generó problemas logísticos: los Fiscales eran citados todos los días a toda hora para celebrar “audiencias” en las que normalmente no estaba presente ni el Juez ni el defensor.

La Fiscalía tuvo que asignar fiscales de planta en la Corte para que se dediquen a estas audiencias, para no afectar la producción de los despachos fiscales. Los defensores públicos no se alcanzaban con asistir a las audiencias de juzgamiento y a las de sustentación de dictamen y preparación del juicio, peor para ir a estos remedos de la derogada audiencia preliminar, por lo que solo se asistía6 cuando había tiempo o simplemente se pasaba después a firmar.

6 Léase por asistir estar brevemente presente para expresar su apoyo a la desestimación o archivo fiscal.

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La reforma de marzo del 2010, regresa las cosas al estado anterior mediante la reforma del art.

27 numeral 3 y el artículo 39 del CPP, lo cual es positivo desde el punto de vista de optimizar los escasos recursos humanos con los que cuenta el sistema.

III.III. Derogatoria de delitos de acción privada.

Si la idea al incrementar los delitos de acción penal privada con la reforma de marzo del 2009 era limpiar los despachos fiscales, se abrió un hueco tapando otro, porque todos los casos de delitos de estafa y otras defraudaciones (excepto en los casos en que se determine que existen 15 o más víctimas u ofendidos por el mismo hecho antijurídico), violación de domicilio, revelación de secretos de fábrica, hurto y lesiones que superen los treinta días de enfermedad o incapacidad para el trabajo (excepto en los casos de violencia intrafamiliar y delitos de odio) fueron a parar a los Juzgados de Garantías Penales. Si la idea era permitir que la decisión de los ofendidos de terminar con la causa por acuerdo con los procesados tuviera el suficiente peso procesal que fuere vinculante para la Fiscalía y los Jueces, debió haberse obviado la inclusión de los acuerdos reparatorios como salida alternativa al juicio oral, por cuanto tenía los mismos efectos.

El resultado en estos casos fue que muchas víctimas de estos delitos no acudieron a la justicia penal, por no conocer la información necesaria para poder confeccionar una querella; datos que la anterior investigación (mientras habían sido de acción penal pública) si les proporcionaba ya sea en sede fiscal o policial. Otros por no tener dinero para contratar los servicios profesionales de un profesional del derecho que los patrocine.

Hoy se corrige este error, regresando a la situación jurídica vigente hasta el 23 de marzo del 2009, devolviendo los delitos citados a la acción penal pública.

III.IV. Reforma de la Sustitución de Prisión Preventiva.

Se sustituye el segundo inciso del artículo 171 del CPP, a efecto de ampliar el número de casos en que prohíbe y permite la sustitución de la prisión preventiva por arresto domiciliario. Los nuevos casos en que se prohíbe son todos los otros delitos sexuales además de la violación, los sancionados con pena de reclusión, o cuando existe reincidencia. Y se suman a los casos en que procede la sustitución cuando la persona procesada tenga una discapacidad mayor al cincuenta por ciento certificada por el CONADIS o padezca de enfermedad catastrófica.

Aún cuando el intento del asambleísta ha sido el de regular la potestad jurisdiccional de sustituir la prisión preventiva, ese intento no ha calado en los jueces de garantías penales ni en la reforma del 2009 ni en la actual, por cuanto los titulares de los órganos jurisdiccionales penales invocando la supremacía constitucional han sustituido la prisión preventiva por otras medidas cautelares no privativas de libertad, en aplicación de los numerales 1 y 11 del artículo 71 de la CRE, en delitos graves sancionados con reclusión, incluso en aquellos que han producido la muerte de una persona.

III.IV. Aclaración de facultades jurisdiccionales en la etapa intermedia.

Copiado del proyecto original remitido por la Presidencia de la República7, sin percatarse que obedecía a una organización diferente de la etapa intermedia, en la que el fiscal podía vincular al juez de garantías penales para que éste llame a juicio, si el dictamen era de acusación, se deslizó un inciso en el tercer artículo innumerado a continuación del artículo 226 del CPP, que generó algunas dudas en el sentido de si un juez podía dictar un sobreseimiento ante un dictamen acusatorio. La reforma recogió la práctica generalizada del último año y se sustituyó la frase “auto de llamamiento a juicio cuando el dictamen fiscal sea de acusación”, por la frase “el auto resolutorio correspondiente”.

7 En el que participó activamente la Fiscalía General del Estado.

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III.V. Derogatoria de la apelación del auto de llamamiento a juicio.

Esta reforma es positiva para garantizar la celeridad en los procesos penales y evitar así la caducidad de la prisión preventiva, sin embargo, ya se han elevado voces que reclaman un quiebre en el balance entre Fiscalía y Defensa, ya que si la igualdad de oportunidades de las partes procesales se introdujo expresamente en la reforma de marzo del 2009 en el primer artículo innumerado agregado a continuación del art. 5 del CPP (Debido Proceso) ¿cómo se puede aceptar que la Fiscalía si tenga derecho a apelar del sobreseimiento y la Defensa no del auto de llamamiento a juicio? Probablemente este conflicto genere suspensiones de procesos penales a efecto de consultar a la Corte Constitucional si la reforma en este punto no es contraria al derecho a la defensa, particularmente -como un componente del mismo-, al derecho a recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre los derechos de los procesados, determinado en el art. 76 numeral 7 literal m) de la CRE. IV. Conclusiones.

I. La Asamblea Legislativa, aún cuando ha buscado que el sistema de justicia penal sea más eficiente, ha emitido una reforma que en varios de sus puntos da la espalda a la Constitución de Montecristi, especialmente en lo relativo a la proporcionalidad de los delitos y las penas y la presunción de inocencia.

II. La Fiscalía juega un papel trascendental en la contención del poder punitivo que la reforma desata, para lo cual deberá cumplir estrictamente con el art. 195 de la CRE, a efecto de racionalizar la selección de casos que judicialice bajo los principios de mínima intervención penal y del principio de oportunidad; llevando a juicio solo los casos más graves, y explotando todas las salidas alternativas al juicio oral con el resto de causas.

III. Los jueces por su parte tienen el deber de ser garantistas de los derechos de los procesados, pero también de las víctimas, debiendo resolver

los conflictos constitucionales que impidan a la justicia penal ser eficiente sin caer en violaciones de los derechos humanos bajo el paradigma del neoconstitucionalismo.

IV. La “problemática penal” no se va a resolver haciendo uso de un derecho penal autoritario, del enemigo y/o de autor, pero tampoco estamos preparados –si es que esa fuera la solución- para un abolicionismo penal. Necesitamos un derecho penal garantista y eficiente. Estos dos conceptos no se excluyen, pueden complementarse. Pero nuestra regulación actual del derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo no lo garantizan, al contrario conspiran contra ese objetivo por su incongruencia desde el discurso –no se diga en su aplicación.

V. En resumen, la mayoría de las normas que son incorporadas por la reforma de marzo del 2010 buscan corregir los “errores” o “excesos” de la reforma de marzo de 2009, es por esto, que se puede denominarla con una Contrarreforma Penal. No podemos aguantar un parche más. El Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales debe pasar a la Asamblea Legislativa de forma inmediata. Esa es la única forma de tener el derecho penal que la Constitución de la República del Ecuador exige ABREVIATURAS

CRE Constitución de la República del Ecuador CP Código Penal CPP Código de Procedimiento Penal BIBLIOGRAFÍA

- ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro. “El Código Penal que una Constitución garantista exige” en “Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales – La constitucionalización del derecho penal”, Ministerio de Justicia de Derechos Humanos, 2009, Quito.

- ZAFFARONI, Eugenio Raúl – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 18.

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Dra. Catalina Carpio Peñafiel Doctora en Jurisprudencia y Máster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Post grado en Resolución de Conflictos de la Universidad de Upsala, Suecia. Ex Subprocuradora General del Distrito Metropolitano de Quito; Ex Asesora Legal de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) del Consejo Nacional contra el Lavado de Activos; miembro de la Asociación de Especialistas Certificados en Antilavado de Dinero (ACAMS) con sede en Miami, Estados Unidos. Cursos de actualización: UIF, Quito, mayo 2009. ACAMS, México, noviembre 2009.

Actualmente profesora de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad de las Américas (UDLA) e instructora del curso abierto sobre Prevención de Lavado de Activos de la UTPL.

I. INTRODUCCIÓN Pedro de la Vega García en su lectura “Globalización y Derecho Constitucional: La Crisis del Principio Democrático en el Constitucionalismo Actual”1, de manera acertada menciona que en los umbrales del tercer milenio estamos asistiendo al doble y contradictorio fenómeno del ensanchamiento de los espacios económicos y sociales en los que hasta ahora los hombres desarrollaban su existencia al tiempo que se produce la más escandalosa reducción de ámbitos políticos.

También menciona que apoyados en los logros de la revolución tecnológica y cibernética, los trashumantes flujos monetarios del capital financiero recorren los centros bursátiles de todo el planeta, consagrando lo que se llama “globalización de la economía.”

Los aportes tecnológicos en el Siglo XXI han sido los más rápidos en la Historia de la Humanidad. El conocimiento humano es mucho más grande y vasto que el que tenían los hombres y mujeres en la época de la “Ilustración” y el “Siglo de las Luces”. La herramienta del Internet ha unido regiones lejanas que ahora con un solo clic pueden estar interconectadas. Toda la información está al alcance de quien quiere navegar por esta realidad virtual.

Si bien es cierto las tecnologías tanto de Internet, computación, telefonía celular, comunicaciones satelitales, etc., han contribuido a mejorar la calidad de vida de las personas en todo el mundo2, contradicto-

1 ESTADO CONSTITUCIONAL Y GLOBALIZACIÓN, Carbonell Miguel y Vásquez Rodolfo, compiladores, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 2003.

2 La Telemedicina es una de las grandes ventajas de esta herramienta tecnológica pues las personas en lugares remotos donde es difícil que llegue un médico o toma tiempo que el médico llegue

al lugar pueden acceder a través del Internet a un médico. Otra de las grandes ventajas es el estudio a distancia y en algunos casos semi presencial.

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NOVEDADES JURÍDICAS

LA VULNERABILIDAD DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES EN LOS PROCESOS JUDICIALES POR LAVADO DE ACTIVOS riamente, también han contribuido a que la brecha entre riqueza y pobreza se vuelva más asimétrica día a día y que las grandes redes delincuenciales se fortalezcan con este acceso libre, dando origen al aparecimiento de nuevas tipologías de delitos que antes del desarrollo de esta tecnología no existían.

El fenómeno de la globalización no sólo que ha influenciado positivamente en la economía internacional sino que ha sido un factor importante para que la economía irónicamente se fortalezca también como producto de actividades ilícitas e ilegales que no pueden ser desarrolladas por los caminos convencionales ya que existen medidas de seguridad mientras que a través de los caminos cibernéticos y tecnológicos es más fácil por la carencia de controles y cuando se desarrollan los mismos, fácilmente son vulnerados con el uso de nuevas tecnologías que son creadas rápidamente.

Este es el caso del lavado de activos que ya no sólo se desarrolla a través del sistema financiero mundial, pues inclusive los paraísos fiscales se han visto obligados a implementar controles debido a la inmensa presión ejercida por los organismos internacionales especialmente de financiamiento que han coercionado a los gobiernos para que se desplieguen medidas de control y se sancione todo tipo de tipología.

A la par con los avances tecnológicos también se ha evidenciado un progresivo desarrollo y evolución de los derechos y garantías individuales y de los derechos económicos y sociales. Sin embargo,

frente a este transparente desarrollo ha surgido un nuevo problema: los delitos económicos son tan fuertes que la Justicia y el Derecho deben encontrar la manera de enfrentarlos y una de las maneras es a través de la incautación de los bienes producto de actividades ilícitas que en contra partida trae consigo la vulnerabilidad de las garantías y derechos individuales.

Este Artículo pretende evidenciar este problema sin querer hacer crítica profunda ya que eso es mérito de un análisis jurídico más responsable y complejo.

Simplemente, ponerlo en la mesa y comentar como otras legislaciones como la mexicana han dejado a un lado en sus constituciones (federales y estatales) la protección de dichas garantías para arrasar contra el crimen organizado y las actividades ilícitas.

II. LA AFECTACIÓN DE DERECHOS PRINCIPALMENTE EL DE PROPIEDAD FRENTE A LA LEY PARA REPRIMIR EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL ECUADOR Nuestro país tiene desde hace cinco años la Ley Para Reprimir el Lavado de Activos3, en cuyo Artículo 1 se menciona que esta Ley tiene como finalidad prevenir, detectar, sancionar y erradicar el lavado de activos, en sus diferentes modalidades y cuyo objeto es reprimir: a) La propiedad, posesión, utilización, oferta, venta, corretaje, comercio interno o externo, transferencia, conversión y tráfico de activos,

3 Ley 12, Registro Oficial 127 de 18 de Octubre del 2005.

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que fueren resultado o producto de actividades ilícitas, o constituyan instrumentos de ellas; y, b) La asociación para ejecutar cualesquiera de las actividades mencionadas en el literal anterior; la organización de sociedades o empresas que tengan ese propósito; y, la gestión, financiamiento o asistencia técnica encaminados a hacerlas posibles.

Y finalmente, también tiene por objeto realizar las acciones y gestiones necesarias para recuperar los activos ilícitos de origen ecuatoriano, que se encuentran en el exterior.

Debo señalar que la ley fue hecha expresamente para reprimir el delito en el ámbito financiero netamente (bancos y aseguradoras), y no se pensó que podrían aparecer otras tipologías como las que se producen a través de la tecnología del Internet.

Por otro lado, es interesante mencionar que a pesar de la connotación económica del delito del lavado de activos, y de que existe una ley para reprimirlo, las autoridades judiciales, fiscales y policiales al momento de enfrentarse con un caso, tienen un limitante o vacío de índole netamente constitucional: en la actual Constitución de Montecristi, no existe una norma específica que pueda facilitar y respaldar la incautación provisional de bienes durante el proceso penal hasta llegar a sentencia o al sobreseimiento.

De acuerdo a nuestra actual Constitución en el único caso que el Estado Ecuatoriano podría afectar el derecho a la propiedad es en el caso del Art. 323, cuando señala que en la ejecución de planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente, las instituciones del estado pueden expropiar bienes, eso sí, previa justa valoración e indemnización. Y en su último inciso alega que “está prohibida toda forma de confiscación”.

En otras palabras, constitucionalmente hablando, en todos los procesos judiciales de lavado de activos está presente el riesgo que si no se logra configurar el delito y/o determinar la responsabilidad penal de los implicados y de aquellos a quienes se les incautó los bienes “supuestamente” en forma provisional, los afectados podrían demandar al Estado Ecuatoriano y a los funcionarios involucrados4 en instancias internacionales por violación de derechos humanos porque se habría desconocido la presunción de inocencia, el derecho a la honra y buen nombre y una clara afectación al derecho a la propiedad5 , con las consiguientes indemnizaciones económicas: daño emergente, lucro cesante, daños y perjuicios.

En la rutina de los juicios, sucede que la Fiscalía luego de la indagación previa cuando llega a determinar indicios de responsabilidad y pone en conocimiento del juez, éste dicta la incautación provisional de los bienes previo un inventario exhaustivo que se realiza con la Policía Nacional.

Seguidamente, y de conformidad con la respectiva ley, es el Consejo Nacional contra el Lavado de Activos, la institución encargada de administrar los bienes pero este organismo al no tener la capacidad técnica y logística ha delegado junto con el respectivo presupuesto al Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) quien administra los bienes incautados en el caso de bienes muebles e inmuebles, y en el caso de dinero y valores se transfiere al Banco Central del Ecuador para su administración, y que en ocasiones puede realizar inversiones en el extranjero ya que no se trata de dinero público sino netamente privado.

Sin embargo, si el delito no se llegara a probar o si existiera sobreseimiento definitivo de algún o todos los implicados en el juicio por lavado de activos, las autoridades están obligadas a entregar inmediatamente los bienes incautados y si se tratara de dinero, deben entregar los intereses generados menos los valores de los gastos administrativos en que

4 El Estado Ecuatoriano puede repetir contra sus funcionarios.

5 Art. 76 numeral 2 de la Constitución del Ecuador.

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haya incurrido este organismo. Pero me pregunto, ¿Qué sucede si el Banco Central del Ecuador, invirtió el dinero en el mercado bursátil o inclusive en el Mercado Internacional de Divisas más conocido como FOREX6 , y no midió el riesgo o debido a la volatilidad de este tipo de negocios perdió parte de la inversión privada que mientras no haya una sentencia condenatoria ejecutoriada no pertenece al Estado Ecuatoriano?. Ante este cuestionamiento, lo más probable es que los funcionarios del Banco Central nos contesten que la política de inversión manejada por ellos es prudente y cuidadosa, evitando los riesgos innecesarios y que en caso de que exista una sentencia absolutoria de los procesados y/o del proceso, se deberá entregar el dinero incautado completo con los intereses que debió producir esa inversión por todo ese tiempo.

Sin embargo, ya hemos visto claramente que a pesar de que exista una política de inversión prudente al momento de invertir dinero propio o ajeno, el fenómeno de la globalización puede afectar irremediablemente al momento de una crisis financiera internacional como sucedió en el año 2009, porque este tipo de operaciones son de medio y no de resultado.

Entonces, en este caso hipotético ¿Cómo actuaría el Banco Central del Ecuador cuando a pesar de sus buenos oficios, el dinero incautado se afectó por la crisis internacional y en el peor escenario con pérdida de toda la inversión?7 . ¿Se habrá violado el derecho a la propiedad de los procesados sobreseídos, una vez más?.

Por tanto, este es un tema muy delicado con un gran vacío legal porque la ley y su reglamento no prevén la forma en que se debe administrar los bienes incautados y tampoco existe la logística necesaria para que el CONSEP en el caso de los bienes e inmuebles

pueda administrarlos de manera adecuada y sobre todo eficiente por más buena voluntad que tenga esta institución.

Por otro lado, probar el delito de lavado de activos no es fácil, pues al ser un delito financiero y transfronterizo puede existir una total legalidad en la constitución de figuras jurídicas8 que sirven para esconder el verdadero origen de los activos y del dinero, y a pesar de que su juzgamiento es autónomo, puede tener su origen en delitos precedentes, tales como: • Participación en un grupo delictivo organizado y en asociaciones delictivas.

• Terrorismo, incluyendo su financiamiento.

• Tráfico de seres humanos (blancas, niños, órganos, mendicidad, inmigrantes).

• Tráfico de tierras.

• Explotación sexual, incluyendo explotación sexual de niños.

• Tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

• Tráfico ilegal de armas.

• Tráfico de mercancías robadas.

• Corrupción y soborno.

• Fraude.

• Falsificación de dinero.

• Falsificación y piratería de productos.

• Delitos ambientales.

• Homicidio, lesiones corporales graves.

• Secuestros, privación ilegitima de la libertad, toma de rehenes.

• Robo, hurto.

• Contrabando.

• Falsificación.

• Uso indebido de información confidencial o privilegiada incluida para manipulación del mercado (Tráfico de influencias).

6 Una de sus principales diferencias frente al Mercado Bursátil es que el Mercado de Divisas carece de una ubicación centralizada. Opera como una red electrónica global de bancos, instituciones

financieras y operadores individuales, todos focalizados a comprar o vender divisas en virtud de su volátil relación de cambio.

7 En el año 2000, el Fondo Visión en manos de los acreedores, luego de la crisis bancaria y administrado por expertos del JP Morgan Chase perdió 5 millones de dólares. Los representantes de

los acreedores que eran a su vez los representantes legales del fondo fueron acusados de “abuso de confianza” a pesar de no administrar en forma directa el fondo y enfrentaron un juicio penal en el año 2000 que finalmente en el año 2002 se dictó el sobreseimiento definitivo del proceso y de los procesados porque se demostró que ese tipo de inversiones son de medio y no de resultado.

8 Constitución de compañías, fideicomisos, adjudicación de contratos con el estado, etc.

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En un proceso de juzgamiento por lavado de activos, además de la participación de peritos expertos en varias áreas, es necesario que tanto el juez como el fiscal que conozcan el proceso tengan conocimientos sobre temas financieros, bursátiles, administración de empresas, fideicomisos, normas contables, etc. ya que se requiere realizar un análisis profundo financiero legal, contable y de tipologías para descubrir dicho lavado. Adicionalmente, por el sistema dispositivo que prima en nuestra legislación, el juez está limitado a pedir dichos análisis y por eso es importante que el fiscal conozca estas materias para que sea él quien pueda guiar adecuadamente la investigación.

Al ser el delito de lavado de activos un delito financiero, se vuelve muy complejo su juzgamiento y por tanto la vulnerabilidad de los derechos y garantías individuales es muy alta.

III. LA AFECTACIÓN DE DERECHOS PRINCIPALMENTE EL DE PROPIEDAD EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA. Actualmente, la legislación mexicana es la que se encuentra a la vanguardia en América Latina con soluciones drásticas en la incautación de bienes inspiradas en las leyes de los Estados Unidos, especialmente la Ley Patriota, y en el ARTÍCULO 22 de su Constitución Federal se ha introducido una modificación al derecho de la propiedad, a través de la extinción de dominio y de esa manera se respaldan tanto los procesos judiciales para reprimir el lavado de activos como también las actuaciones de sus autoridades en un tema tan delicado. Este Artículo señala: “Artículo 22. QUEDAN PROHIBIDAS LAS PENAS DE MUERTE, DE MUTILACIÓN, DE INFAMIA, LA MARCA, LOS AZOTES, LOS PALOS, EL TORMENTO DE CUALQUIER ESPECIE, LA MULTA EXCESIVA, LA CONFISCACIÓN DE BIENES Y CUALESQUIERA OTRAS PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES. TODA PENA DEBERÁ SER PROPORCIONAL AL DELITO QUE SANCIONE Y AL BIEN JURÍDICO AFECTADO (REFORMADO EN SU INTEGRIDAD MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO > 18

OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008).

NO SE CONSIDERARÁ CONFISCACIÓN LA APLICACIÓN DE BIENES DE UNA PERSONA CUANDO SEA DECRETADA PARA EL PAGO DE MULTAS O IMPUESTOS, NI CUANDO LA DECRETE UNA AUTORIDAD JUDICIAL PARA EL PAGO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA COMISIÓN DE UN DELITO. TAMPOCO SE CONSIDERARÁ CONFISCACIÓN EL DECOMISO QUE ORDENE LA AUTORIDAD JUDICIAL DE LOS BIENES EN CASO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 109, LA APLICACIÓN A FAVOR DEL ESTADO DE BIENES ASEGURADOS QUE CAUSEN ABANDONO EN LOS TÉRMINOS DE LAS DISPOSICIONES APLICABLES, NI LA DE AQUELLOS BIENES CUYO DOMINIO SE DECLARE EXTINTO

NOVEDADES JURÍDICAS

HAYA DICTADO LA SENTENCIA QUE DETERMINE LA RESPONSABILIDAD PENAL, PERO EXISTAN ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DETERMINAR QUE EL HECHO ILÍCITO SUCEDIÓ.

B) AQUELLOS QUE NO SEAN INSTRUMENTO, OBJETO O PRODUCTO DEL DELITO, PERO QUE HAYAN SIDO UTILIZADOS O DESTINADOS A OCULTAR O MEZCLAR BIENES PRODUCTO DEL DELITO, SIEMPRE Y CUANDO SE REÚNAN LOS EXTREMOS DEL INCISO ANTERIOR. C) AQUELLOS QUE ESTÉN SIENDO UTILIZADOS PARA LA COMISIÓN DE DELITOS POR UN TERCERO, SI SU DUEÑO TUVO CONOCIMIENTO DE ELLO Y NO LO NOTIFICÓ A LA AUTORIDAD O HIZO ALGO PARA IMPEDIRLO. D) AQUELLOS QUE ESTÉN INTITULADOS A NOMBRE DE TERCEROS, PERO EXISTAN SUFICIENTES ELEMENTOS PARA DETERMINAR QUE SON PRODUCTO DE DELITOS PATRIMONIALES O DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, Y EL ACUSADO POR ESTOS DELITOS SE COMPORTE COMO DUEÑO.

EN SENTENCIA. EN EL CASO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO SE ESTABLECERÁ UN PROCEDIMIENTO QUE SE REGIRÁ POR LAS SIGUIENTES REGLAS: I. SERÁ JURISDICCIONAL Y AUTÓNOMO DEL DE MATERIA PENAL; II. PROCEDERÁ EN LOS CASOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, DELITOS CONTRA LA SALUD, SECUESTRO, ROBO DE VEHÍCULOS Y TRATA DE PERSONAS, RESPECTO DE LOS BIENES SIGUIENTES: A) AQUELLOS QUE SEAN INSTRUMENTO, OBJETO O PRODUCTO DEL DELITO, AUN CUANDO NO SE

III. TODA PERSONA QUE SE CONSIDERE AFECTADA PODRÁ INTERPONER LOS RECURSOS RESPECTIVOS PARA DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA LÍCITA DE LOS BIENES Y SU ACTUACIÓN DE BUENA FE, ASÍ COMO QUE ESTABA IMPEDIDA PARA CONOCER LA UTILIZACIÓN ILÍCITA DE SUS BIENES. La Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos desarrolla el articulado específico de la Constitución Federal 9.

Esta ley10 señala que la extinción de dominio es la pérdida de los derechos sobre los bienes sin contraprestación ni compensación alguna para su dueño ni para quien se ostente o comporte como tal. La sentencia en

9 Si bien es cierto se necesita en esos casos realizar una ponderación legal, personalmente considero que la Constitución Federal Mexicana se volvió totalmente reglamentaria y ha perdido su

generalidad, característica esencial de la Suprema Ley. 10 Art. 3.

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la que se declara tendrá por efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado11 .

valorar el bien superior protegido para poder justificar la vulneración de otros derechos también protegidos.

IV. CONCLUSIONES

Finalmente, la doble moral de los estados y políticos que combaten la corrupción pero a la vez deben “omitir ciertas cosas” o “permitir otras” porque parte de la economía de sus estados y la formación de grandes fortunas a nivel mundial se han fraguado gracias a las actividades ilícitas. Es complejo, el análisis constitucional y la ponderación de derechos cuando está en juego la economía mundial sostenida por la presión política

La globalización ha traído consigo avances de índole tecnológico con contribuciones sociales. Sin embargo, el análisis debe ser hecho más profundamente porque la volatilidad con la que evoluciona la sociedad debido a esa globalización, trae consigo cambios no sólo en las economías de los estados sino en sus legislaciones.

Si los estados no logran adaptar de manera eficaz su legislación a las nuevas tipologías que surgen, simplemente se convierten en nichos irremediables y seguros de los grupos organizados delincuenciales, y además tendrán un hoyo abierto donde en cualquier momento las autoridades y el mismo estado se verán afectados sin retorno.

BIBLIOGRAFÍA.1. LEY PARA REPRIMIR EL LAVADO DE ACTIVOS. Ley 12, Registro Oficial 127 de 18 de Octubre del 2005.

2. CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR, Junio del 2008.

Pero por otro lado, esas tipologías producto de la tecnología que emana de la globalización conllevan a que los estados protejan a sus conciudadanos, pero irónicamente también pueden afectar las garantías constitucionales consagradas en sus constituciones en detrimento de la calidad de vida de los ciudadanos y el SUMMA KAUSAI, porque se desconocen principios constitucionales que se han reivindicado después de luchas sociales que han tomado años, siglos y mucha sangre para lograr una igualdad con equidad, a través de leyes atentatorias contra los derechos humanos que en un momento dado pueden tornarse injustas e inhumanas si las autoridades no juzgan con elementos en este caso de índole netamente técnicos (análisis financieros, contables, legales de riesgo de tipologías, etc.). La vulnerabilidad de las garantías individuales es más evidente en los procesos por delitos financieros porque se requiere de un nivel especializado de análisis para detectar irregularidades.

3. GUÍA DE CERTIFICACIÓN CAMS, Asociación de Expertos en Prevención de Lavado de Activos, ACAMS, Miami, 2004.

Por otro lado, en ningún momento hemos mencionado que la alternativa mexicana no vulnere garantías constitucionales, pero los legisladores tendrán que

8. www.imolin.org/bibliogr.htm Información general y bibliografía de publicaciones sobre lavado de dinero www.lavadodinero.com

4. TIPOLOGÍAS REGIONALES GAFISUD – 2008.

Grupo de trabajo de Unidades de Inteligencia Financiera – GTUIF, Argentina, Julio 2008.

5. ESTADO CONSTITUCIONAL Y GLOBALIZACIÓN, Carbonell Miguel y Vásquez Rodolfo, compiladores, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México 2003.

6. CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 7. LEY FEDERAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009.

11 Con este artículo se señala lo que Pedro de Vega García menciona como la pérdida de los derechos del ciudadano frente al fortalecimiento del estado debido a la globalización económica.

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Por: Ing. Alex Díaz Departamento de Sistemas CORPORACION MYL

¿Por qué elegir Windows 7?

Windows 7 es la versión más reciente de Microsoft Corporation, la mayoría de la gente que eventualmente utilizará este nuevo Sistema Operativo aún no lo ha probado. Esta versión está diseñada para uso en PC, tales como equipos de escritorio para hogares y oficinas, equipos portátiles, tablet PC, netbooks y equipos media center. El desarrollo de Windows 7 se completó el 22 de julio de 2009, y su fecha de venta oficial inició el 22 de octubre de 2009, aquellos usuarios que ya lo tienen instalado aun se están acostumbrando al mismo.

Con el objetivo de conocer por qué Windows 7 se ha convertido en el nuevo boom de los Sistemas Operativos Windows, se ha recopilado información referente a sondeos de satisfacción hechos a partir del lanzamiento oficial del anhelado Windows 7; los resultados de estos sondeos dicen que el 73% de los usuarios que han probado esta nueva versión, definitivamente no regresarían a su Sistema Operativo anterior, mientras que el 22 % probablemente no regresaría y apenas un 5% probablemente regresaría o ya regresó.

Para aquellos como usted que gustan de la tecnología informática es importante que tengan en cuenta lo siguiente: el 84% de las instalaciones en equipos que tenían instalado versiones anteriores de Sistemas Operativos como XP y Vista han sido satisfactorias, el 15% se encontró con problemas los cuales fueron superados, mientras que el 1% no se lograron solucionar. Por otro lado, tomando las fuentes de PCWORLD febrero 2010, los problemas más comunes presentados ya una vez instalado Windows 7 fueron: faltan controladores 41.3%; aplicaciones que no funcionan 35.7%; problemas de red 16.1%; características que no trabajan como se esperaba 14.9%; problemas de encendido, apagado, suspensión 14.0%; colapso o pantallas azules 10.9%; problemas de pantalla 10.2%; desempeño pobre 5.6%.

Bueno, pero ¿Por qué elegir Windows 7?

Fuente: http://windows.microsoft.com

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Grupo Hogar Evita la molestia de compartir archivos e impresoras en una red doméstica.

Windows Live Essentials Siete programas excelentes, una descarga gratuita. Correo, Movie Maker, Galería fotográfica y mucho más.

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Ajustar Es una manera novedosa, rápida y divertida de ajustar el tamaño y comparar las ventanas del escritorio.

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Windows Barra de tareas Mejores vistas en miniatura, íconos más fácilmente visibles y más formas de personalizar.

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Más personal Redecore su escritorio con temas nuevos y divertidos, presentaciones de diapositivas o prácticos gadgets.

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En los próximos artículos, les presentaré: ¿Cuál es la Versión de Sistema Operativo indicada para usted?, ¿Cómo obtener Windows 7?, Introducción a Windows 7.

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ACREDITACIÓN DEL PERITO CRIMINALÍSTICO EN EL NUEVO PROCESO PENAL Pablo A. Rodríguez Regalado Coronel PNP (r) – Abogado – Perito Criminalístico Doctor en Ciencias Forenses y Criminalística URL: http://sites.google.com/site/parodriguezr E-mail: parodriguezr@hotmail.com

A. GENERALIDADES Teniendo en cuenta la entrada en vigencia del Nuevo Sistema Procesal Penal, surge el interés para hacerme cargo en esta oportunidad de un tema muy puntual relacionado con la actividad de los Peritos Criminalísticos o Peritos Forenses, quienes con sus distintas calidades, en un momento determinado de las Diligencias Preliminares o del Proceso mismo, son convocados para aportar información propia de su dominio. En realidad, a pocos les preocupa el tema, tal vez porque se desconozca lo pertinente, o no se quiera profundizar en algo que pueda revelar situaciones incómodas, o tal vez porque resulte mejor esperar que otro lo haga; lo que sí, es muy necesario abordar el asunto antes de que transcurra un tiempo mayor.

El término “Perito” nos lleva a concebir una representación que se encuentra determinada por un

concepto o una definición tal que motiva su verificación, en principio en un Diccionario común y así, vemos que el significado es como sigue: “Experto en una ciencia o arte. Persona que, por sus especiales conocimientos, es llamada al proceso para informar sobre hechos cuya apreciación se relaciona con su especial saber o experiencia...” 1 ; se nos plantea además la posibilidad de contar con otros términos que son sinónimos, como: “Avezado, apto, competente, conocedor, diestro, capaz, hábil, experimentado, ágil, apañado, aprovechado, dispuesto, expeditivo, habilidoso, listo, mañoso, idóneo, inteligente, práctico, entendido, astuto, eficaz, experto, sagaz, sabio, versado. Técnico, especialista, experto. 2”; y, si buscásemos una definición algo más circunscrita al entorno del Derecho, lo idóneo es un Diccionario Jurídico en el que verificamos que la definición corresponde a la de:

1 LAROUSSE, “El Pequeño Larousse Ilustrado”, Décimo Tercera Edición, Ediciones Larousse S. A. de C. V., Bogotá-Colombia, 2007, p. 787.

2 GRUPO OCEÁNO, “Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos”, Editorial Océano, Madrid-España, 2006, p. 451.

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“Especialista, conocedor, práctico o versado en una ciencia, arte u oficio. Quien posee título estatal de haber hecho determinados estudios o de poseer experiencia en una rama del conocimiento, en una actividad cualquiera. La Academia agrega, para definir al perito judicial, al que interviene en el procedimiento civil, penal o de otra jurisdicción, como la persona «que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos, informa bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber y experiencia».Sin entrar en crítica formal, debe agregarse que puede ser substituido el juramento por promesa de decir verdad, y que no siempre se informa sobre puntos litigiosos, porque en el procedimiento penal basta que lo solicite el instructor para que el perito se pronuncie, aun cuando nadie controvierta la decisión ni el dictamen...” 3.

Lo expuesto anteriormente nos permite formar una idea más clara del significado del término; pero, si éste lo vinculamos además con otro, como es el de “acreditación”, tenemos igualmente la necesidad de verificar su definición, la misma que nos dice: “Demostrar la verdad de algo. 2. Dar crédito o garantía: acreditar un producto. 3. Autorizar a alguien mediante un documento para desempeñar una función...” 4.

Algo más, hemos titulado el presente trabajo como “Acreditación del Perito Criminalístico en el Nuevo Proceso Penal”, por lo que nos estaría faltando comprender lo que el término “Criminalística” significa encontrándonos entonces con un obstáculo, cuando al buscar su definición en el Diccionario común comprobamos que el término no figura en éste y menos su significado, sin embargo al remitirnos a un Diccionario especializado o a los tratados de criminalística, nos damos con la sorpresa de que este término ha sido ya definido, aunque con ciertas deficiencias por tratarse de doctrina que en este sentido no ha sido mejorada oportunamente, razón que nos permitiera aportar al respecto con

la siguiente definición que va acorde con la realidad objetiva; y es como sigue: “La Criminalística es la ciencia mediante la cual se procede al examen de indicios o evidencias de diverso origen y naturaleza, por parte de expertos forenses, con el objeto de plasmar la información obtenida en un pronunciamiento pericial que sirva de ilustración para un proceso judicial, administrativo o de índole particular” 5.

Ahora bien, disponemos ya de tres términos que nos permiten tener una idea cabal sobre lo que es materia del tema y no queda sino integrar el sentido de aquellos en la siguiente propuesta: “La acreditación del Perito Criminalístico comprende a aquellas garantías que resguardan la función del mismo y que están constituidas por calidades especiales de exigencia obligatoria”.

B.EL PERITO CRIMINALÍSTICO Y SU FORMACIÓN Mal podríamos proseguir comentando acerca de la “Acreditación del Perito Criminalístico” desde la perspectiva del Nuevo Proceso Penal, si no tomamos en consideración su origen o procedencia, significando de modo particular, que en otros países, el esquema puede ser casi igual o bastante próximo al modelo peruano que citamos. Cualesquiera sea la situación, es imprescindible tener un punto o modelo de comparación para su contrastación con otra realidad.

En principio, debemos tener en claro, que los Peritos pueden desempeñar funciones forenses o no forenses –aunque las definiciones tocadas, más nos orientan hacia este entorno, lo que nos es válido hoy en día-; éstos últimos, no son la preocupación del presente tema, pero sí podemos decir que en el señalado se desenvuelven aquellas personas, que reuniendo calidades diversas, aportan con su conocimiento y experiencia particular, producto también de una formación especial, a una demanda

3 CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, 28ª Edición, Tomo VI, Editorial Heliasta S. R. L., Bs. Aires-Argentina, 2003, p. 211.

4 LAROUSSE, “El Pequeño Larousse Ilustrado”, Ob. cit., p. 40.

5 RODRÍGUEZ REGALADO, Pablo Alfonso; “Criminalística General”, LPG Editores, Arequipa-Perú, 2006, p. 50.

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determinada; por ejemplo, cuando hablamos de un Perito en identificación de obras de arte, como los que prestan sus servicios en Museos o Instituciones afines de muchos países del mundo; o tal vez nos podríamos referir a otro Perito en concreto, cuyo conocimiento y experiencia lo hacen un profesional cotizado por grandes empresas constructoras, para que se haga cargo de la verificación de la calidad de este material; o por qué no, un Perito en soldadura de aluminio; y, así por el estilo, podríamos seguir citando otros tantos “expertos” o “versados” en una rama del saber humano.

Pero ocurre, que la participación de éstos no se desenvuelve en medio de un litigio o proceso penal, en el que su deber de informar a un Juez, lo hace de una “responsabilidad” muy particular. Es ese el meollo del asunto que venimos a tratar.

Es sabido entonces que el Perito Forense, como podemos calificarlo, es aquel que teniendo el “dominio” de una rama del saber humano que forma parte del conocimiento “Criminalístico”, presta su servicio a una causa -que para el presente tema es de naturaleza penal- que requiere resolver una cuestión especial, a la que queda obligado por la prestación de un juramento o promesa de decir la verdad.

Siendo la estructura del saber criminalístico, el acopio de una parte de las artes, técnicas y ciencias, por lógica razón, tendríamos que contar con Peritos Criminalísticos o Forenses provenientes de alguna de estas áreas, por tanto es preocupación de inicio conocer sobre su origen o procedencia.

Tengamos en cuenta que los Peritos Criminalísticos que dominan una ciencia, una técnica o un arte, deben de provenir de una preparación determinada entre las que tendríamos a aquellas que se asientan en una “formación académica”; y otras que son producto de la mera “experiencia”; en el primer caso tenemos a un “Químico Forense”; y, en el segundo a un “matizador de pinturas para vehículos”. Es cierto, que hoy por hoy, son pocas aquellas áreas de conocimiento del hombre que no puedan provenir de una formación Universitaria, de Instituto o Escuela Superior o sino Técnica.

Pero –como es lógico-, el ser egresado de una ins> 26

titución formativa Superior o Técnica, no lo convierte de hecho en un “Perito Criminalístico”, caso contrario, significaría que todo Titulado egresado de una Universidad, Instituto o Escuela Superior o Técnica, sería portador de esta calidad, definitivamente esto no es cierto, como tampoco podría dársele esa calidad a un “experto empírico”.

Se nos presenta entonces una situación que nos lleva al convencimiento de que un “Perito Criminalístico” (de formación académica o por experticia empírica), para recibir tal calidad, requiere necesariamente de una formación especial, que por lo menos lo ubique en el esquema metodológico del trabajo criminalístico (visión criminalística).

Somos testigos que en el seno de las instituciones policiales de los diversos países, existe una gama de los denominados “Peritos Criminalísticos”, tales como: Médicos Forenses, Biólogos Forenses, Ingenieros Químicos Forenses, Estomatólogos Forenses, que son provenientes de las diversas Universidades del país; asimismo, se cuenta con Peritos en Identificación Papiloscópica, Peritos en Balística Forense, Peritos en Análisis de Moneda, Peritos en Accidentes de Tránsito, etc., teniendo estos últimos la formación impartida en la Escuela de Oficiales o Escuelas Técnico Superiores ¡pero cuidado! que la formación con que cuentan es netamente policial, más no “forense”, y que posteriormente al participar de la Capacitación o Especialización en alguna de estas materias, asumen funciones periciales; y, en cuanto a los denominados Institutos de Medicina Legal o similares, se cuenta con Profesionales provenientes de las Universidades, que a su incorporación pasan a desempeñar funciones como: Médicos Forenses, Biólogos Forenses, Químicos Forenses, Antropólogos Forenses, Psicólogos Forenses, etc.; careciéndose en estas entidades de aquellos otros peritos que tienen el dominio de diversas ramas del saber que componen a la Criminalística y que sí se cuentan en las instituciones policiales.

Pero, la pregunta es ¿Basta ser incorporado a la Administración Pública como funcionario, para adquirir la calidad de Perito Forense?; estimo de modo muy particular que ¡No! y enfatizo ¡No!,

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pues para ello requiere encontrarse debidamente “acreditado”; y, por ende “habilitado” para este desempeño. Sin embargo, esta situación se presenta por lo común hoy en día, ¿por qué?, estimo habremos de esperar un tiempo regular para encontrar una respuesta acertada.

Ahora bien ¿qué experiencias tenemos en algunos países?; por ejemplo tenemos aquellos en los que existe formación Técnica o Universitaria en materia de Ciencias Forenses o Criminalística, implica ello que al recibir el Título de Técnico o Profesional, el joven egresado, queda convertido en Perito Forense, me parece estimado lector que compartiremos una opinión negativa y la expresión: ¡Por supuesto que no!, como ya dejáramos en claro líneas atrás. ¿Qué le falta a estos Técnicos o Profesionales?...

Deseo detenerme un momento, y dejar sentado que es cierto que en nuestras sociedades, las instituciones policiales, Institutos de Medicina Legal o similares, e Instituciones Privadas, cuentan con Peritos Forenses de una gran calidad y reconocimiento; pero son muy pocos; y, ¿Por qué?, pues porque la calidad de “Perito Forense” no la da un Título Profesional, un Título Técnico o un Certificado de Capacitación o Especialización, es el resultado de una serie de condiciones y calidades que «cuesta tiempo adquirirlas», tanto así como ocurre con la transformación de una piedra preciosa ¿Qué simple? ¡No!. Es justamente al punto al cual pretendo arribar con el presente tema.

C. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR “ACREDITACIÓN” DE UN PERITO CRIMINALÍSTICO? Hemos dicho que: “La acreditación del Perito Criminalístico comprende a aquellas garantías que resguardan la función del mismo y que están constituidas por calidades especiales de exigencia obligatoria”. Por tanto, estar acreditado, demanda las siguientes garantías: PRIMERA: Formación idónea.- Uno de los puntos críticos para obtener una formación en materia forense lo constituye la institución de la cual proviene el experto criminalístico; líneas arriba, ya nos habíamos ocupado del tema con algo más de amplitud, por lo tanto, la princi-

pal de las garantías, necesariamente es aquella que nos permite conocer el lugar de procedencia, en cuanto a su formación especializada en materia forense, es así, que la institución de origen, queda definitivamente comprometida ante la sociedad, con gran parte de la acreditación del criminalista. Merecería censura entonces, aquella entidad que no ha tenido el cuidado de formar y especializar a estos “Peritos” con la debida prolijidad y ser además pasible de una sanción moral y pública cuando sus egresados no se encuentran a la altura de las exigencias del momento. Asimismo, la formalidad de esta institución exige igualmente que sus miembros, cuenten con docentes de calidad, experiencia e idoneidad, caso contrario la formación sería por demás mediatizada. Lograr a un experto criminalista, es de gran responsabilidad ya que su desempeño deficiente afecta grandemente a la sociedad como a los operadores que demandan de sus servicios. Como anécdota al respecto comento lo siguiente: “Hace algo más de treinta años, tuve la ocasión de intervenir como Perito Grafotécnico del entonces Laboratorio Regional de Criminalística de la Ciudad de Arequipa-Perú, en una Causa Penal, en la que mi pronunciamiento pericial versaba sobre la determinación de la autenticidad de una firma, culminado el estudio y presentada la pericia ante el entonces Juez de Instrucción, se me notifica un tiempo después para proceder a una diligencia de Ratificación Pericial, la cual se cumplió oportunamente; al poco tiempo, soy notificado nuevamente para presentarme a una diligencia de Debate Contradictorio, toda vez que el inculpado, se había hecho de una pericia de parte, siendo enterado que su resultado era opuesto a mi dictamen.

Ya presente en la diligencia, veo que el “Perito de Parte” era un respetable Abogado arequipeño, quien había practicado la pericia en mención; iniciada la diligencia, solicité la palabra al Sr. Juez; y, le presenté una Copia Xerográfica (material utilizado entonces) de la Certificación que me expidiera el entonces Instituto de Criminalística de la Policía de Investigaciones del

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Perú luego de mi Especialización en Grafotecnia, sugiriendo con el respeto debido, para que mi contraparte pericial, hiciera lo propio, a lo que el Sr. Juez, tuvo una respuesta que más o menos era ésta «Sr. Perito, ésta no es una diligencia en la que debamos de estar presentando certificaciones de algún tipo, el Sr. Perito de Parte, es responsable de sus conocimientos, así que ahí dejamos el tema» ¿Qué les parece?, el Sr. Juez, probablemente por el año en que ocurrieron los hechos, no tuvo mayor interés en informarse si quien libraba una pericia de esta naturaleza, tenía formación académica idónea o no.

Con el transcurso de los años, ya no se trató de mi persona, como tampoco de un debate pericial de parte en un Juzgado de Instrucción, sino que fue en un Tribunal Correccional, en donde otros peritos oficiales de la Policía Nacional, al inicio de la audiencia, alcanzaron al Presidente del Tribunal las Certificaciones de sus credenciales oficiales como tales, siendo respetuosos en el sentido de que lo mismo debería de exigirse a los “Peritos de Parte”, en este caso ya eran dos por ambos lados; y, cuál no sería la sorpresa, cuando la respuesta recibida por éstos, fue muy similar a la que yo recibiera hacía quince años atrás de la fecha en que ocurrieron estos hechos narrados; y, ni qué decir de otros casos que he tenido en Procesos Civiles, razón que me ha llevado a apartarme de las ligas de Peritos Judiciales, en donde ni siquiera se toma en consideración los conocimientos y experiencias adquiridas; y, se admite argumentos de peritos inexpertos que son como ya había mencionado «hechura de sus propios errores».

Por suerte, los tiempos cambian, al igual que las personas; y, las exigencias futuras tienen la gran responsabilidad de recuperar el tiempo perdido”.

SEGUNDA: Permanente actualización del conocimiento.- El Perito que resulta de una formación académica de origen, tiene el compromiso de renovar constantemente lo que es materia de su do-

minio, de tal forma que se aperture a las nuevas teorías y concepciones, evitando en todo momento paradigmatizarse o sufrir de artrosis cognoscitiva.

Al respecto, traigo a colación las expresiones del profesor argentino MACHADO SCHIAFFINO: “Un perito representa, entre los hombres, la afirmación más rotunda de un espíritu cercano al científico, y dirigido hacia el orden social. Renovar la conciencia de sus principios y de sus fines es devolver la frescura a su poder primero de adaptación, o sea, esa voluntad de conocer con certeza, que permite analizar en forma equitativa los hechos; y es también tratar de beneficiarnos de la misma luz y proponernos virtudes equivalentes.

Igual que toda ciencia que une a las investigaciones teóricas el develo por los motivos de la acción, el arte del peritaje conlleva un saber propio: todo el conocimiento del técnico busca desentrañar un arte de lo posible. Fruto de una cultura perseverante, esta reciprocidad de la inteligencia y de las cosas, del hombre y del medio, forma el juicio esencial del perito, y se logra por una intensa práctica, por el cotejo continuo y razonado de aquellas justificaciones objetivas con las subjetivas de nuestras diversas opciones.

Por ello, en cada uno de estos dominios, admite un adelanto ordenado: lógica de las cosas, de los sentimientos, de sus relaciones y de sus implicaciones. El convencimiento del perito se nutre de experimentos metódicos. No sería posible obtenerlo sin entrar en el detalle de los razonamientos, en la descomposición de sus momentos esenciales y en el ritmo de su integración...” 6 Es común ver entre quienes se desempeñan como peritos criminalísticos o peritos forenses, no prestar mucha atención a este aspecto, lo que desde ya merma su calidad como tal, afectando en alguna forma sus pronunciamientos dadas las falencias ante las que se encuentra.

6 MACHADO SCHIAFFINO, Carlos A.; “Pericias”, Ediciones La Rocca, Bs. Aires-Argentina, 1995, pp. 31-32.

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ES IMPORTANTE QUE EL PERITO CUENTE CON EL EQUIPO NECESARIO PARA SER UTILIZADO EN SUS EXÁMENES PERICIALES, NO PUEDE APARTARSE DE APOYO TECNOLÓGICO

TERCERA: Medios técnicos acorde con la especialidad.- Cada perito criminalístico, según sea la especialidad forense con que cuente, debe de disponer del equipo e instrumental necesario y suficiente que le permita la realización de sus estudios; obviamente que si éste trabaja en una dependencia del Estado, se entiende que estas instalaciones se deberían encontrar debidamente implementadas para cumplir con su cometido; pero si se tratara de peritos que no están en esta condición y más bien ejercen de modo privado esta actividad forense, entonces en este caso si se requiere que cuenten con el material tecnológico idóneo en su Laboratorio particular.

Al igual que para el caso anterior, puedo alcanzar la siguiente anécdota: “Hace algunos años, cuando en el Distrito Judicial de Arequipa-Perú se daba uno de los procesos de incorporación de Peritos al Registro de Peritos Judiciales, en aras de que éste disponga de idóneos en materia particular para la especialidad de Pericias Grafotécnicas, me permití acercarme ante la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a efecto de solicitar a la autoridad de turno, que por intermedio de la Administración correspondiente, se verificara para el caso de quienes postulábamos como Peritos Grafotécnicos, que cada uno de nosotros (los que saliéramos seleccionados para incorporarnos), cuente cuando menos con un Microscopio Estereoscópico, entre otros implementos que forman parte del equipo útil para esta especia-

lidad; pero cuan grande fue mi sorpresa, al no ser atendida mi sugerencia; y, aunque no lo creamos, hasta el día de hoy, tenemos peritos que llevan a cabo estos estudios, valiéndose de unas «lupas simples» que como suelo decir, son adquiridas en el «bazar suelo» (son comercializadas por vendedores ambulantes), que como sabemos, no brindan mayor utilidad que no sea lograr hasta cinco aumentos; o en su defecto, tienen en uso unos denominados «microscopios portátiles» de campo visual extremadamente reducido y que no «enderezan la imagen», pero que son suficientes para engañar al profano y cuando no a los Sres. Magistrados y Abogados litigantes; pero si, se tiene el desparpajo de considerar en sus pronunciamientos periciales, la posesión de alguno de estos equipos”.

CUARTA: Experiencia suficiente.- Creo que quienes llevamos algunos años desempeñándonos como Peritos Criminalísticos, estamos totalmente de acuerdo que quien haya culminado su formación, capacitación o especialización en una de las áreas del dominio criminalístico, procedente de entidad Técnica o Superior, antes de hacerse de la responsabilidad de la realización de un estudio pericial y su consiguiente pronunciamiento, debe de haber estado sometido a la labor de “supervisión” de otro Perito Criminalístico de mayor experiencia, de tal forma que pueda “hacer los cortes necesarios” en ese “diamante en bruto” para que adquiera la calidad de joya, caso contrario, de proceder a fungir de Perito Criminalista sin la oportuna y continua supervisión de uno más antiguo, estaría condenado

6 MONTIEL SOSA, Juventino; “Criminalística”, Tomo 3, Editorial Limusa S. A., México D. F.-México, 2002, p. 27.

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a ser como lo vengo sosteniendo: “Hechura de sus propios errores”, lo que traería como consecuencia lamentables resultados. Traigo a colación una anécdota personal, que es como sigue: “Habiendo egresado como Sub Comisario de la entonces Policía de Investigaciones del Perú (PIP), en el año de 1973; y, estando clasificado en el Campo Ocupacional de Criminalística, especializado para el desempeño como Perito Criminalístico, fui destacado con otros Oficiales para prestar Servicios en la entonces División de Laboratorio Central de la Dirección de Criminalística, en la Ciudad de Lima, específicamente al Departamento de Balística Forense, siendo recibido por el Jefe, quien luego de las correspondientes palabras de bienvenida, añadió la siguiente expresión: ¡Así que Uds. son los que pretenden ser Peritos Balísticos!, pues bien “eso sólo el tiempo lo dirá”, y dicho esto se nos asignó como “ayudantes” de Peritos más antiguos (Oficiales que tenían algunos años en la práctica); y, sólo a partir del séptimo mes de nuestra permanencia, tuvimos la oportunidad de compartir pronunciamientos periciales de Balística Forense; pero siempre bajo la supervisión de un Perito de mayor antigüedad y experiencia; fue recién al segundo año, que se nos permitió autorizar los Peritajes con autonomía; y, ni qué decir cuando había que asistir a las diligencias de Ratificación o a las Audiencias, donde se tenía que sustentar los pronunciamientos, siempre el Perito de mayor antigüedad era el encargado de iniciar su participación, quedando los “novatos” en espera de que “nos dejen algo” para intervenir; y, cuando lo hacíamos, ya era con cierta solvencia. Me pregunto ¿estarán enterados de esta forma de preparación ex post pericial los operadores de la Administración de Justicia? para hoy en día arriesgarse a depositar la confianza de la formulación de un pronunciamiento pericial en “Peritos Forenses” que no pasaron por esta condición previa al ejercicio de las especialidades. Justamente, con la entrada en vigencia del nuevo Proceso Penal, se ve la necesidad de retomar estas prácticas dirigidas a las nuevas hornadas de peritos, como ha sido con quienes ya peinamos canas en la carrera pericial forense.”

QUINTA: Ética profesional solvente.- La moralidad de su actuación, no debe dejar duda en ninguna circunstancia y debe de ser una constante en todo momento y lugar. Cultivar esta formación social, debe de tener gran significado para el Perito, pues su carencia afectaría la garantía del mismo en este sentido. Cito seguidamente las expresiones del profesor JUVENTINO MONTIEL SOSA: “En la pericia debe cumplirse con una mística profesional de trabajo y eficacia, ya que de no hacerlo así se afectarían intereses que con justicia corresponden a cada persona, debiendo existir un solo tipo de perito: el apto, y rechazar o desechar a los ineptos y a los mercenarios, ya que la delicadeza de la pericia exige ética y moral, que comprenden responsabilidades que se van a deslindar y justicia que se va a aplicar.”7 Traigo nuevamente otra experiencia personal: “Hace algunos años, se hace presente ante mí un Sr. Abogado, bastante prestigioso, en razón de haber desempeñado cargos que lo mostraron como persona pública en la Ciudad, haciendo presente que necesitaba mi concurso para la realización de una pericia grafotécnica, por lo que luego de explicarme el objeto del pronunciamiento, le hice conocer que lo que resulte del estudio se consignaría en el pronunciamiento pericial, dándole a entender que por más que yo obre como su Perito de Parte no implicaba que necesariamente el resultado de la Pericia tenía que favorecerle. Ante esta expresión el citado letrado se dirigió a mí manifestándome muy molesto lo siguiente: ¡Entonces para qué lo estoy contratando!; mi sorpresa fue grande, ya que no esperaba de dicho personaje tal postura”. Situaciones como éstas, suelen presentarse en el entendido de que el Perito de Parte, es contratado para “opinar a favor de su contratante”, grave error; pero suele ocurrir, por supuesto que no en todos los casos, puesto que aún existen estos especímenes, que se encuentran prestos a favorecer al “cliente” con conductas de este tipo, hecho que es sumamente lamentable.

7 MONTIEL SOSA, Juventino; “Criminalística”, Tomo 3, Editorial Limusa S. A., México D. F.-México, 2002, p. 27.

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Por ello, no nos cansaremos de sostener, que la ética del perito debe de ser a toda prueba, ya que de ello dependerá necesariamente su prestigio y la correspondiente acreditación del pronunciamiento pericial.

SEXTA: Inquietud por la investigación científica.El conocimiento no es dogmático, requiere de una permanente renovación, por tanto el Perito necesariamente es un investigador científico que con facilidad identifique “problemas”, buscando una solución adecuada; va en busca de nuevas verdades criminalísticas sin temor a equivocarse en el intento. No hay nada más decepcionante que ver a alguien calificado como “Perito” que no muestre un atisbo de científico. Cito a continuación lo que nos alcanza el profesor MARIO BUNGE: “Consiguientemente el sentido común no puede ser juez autorizado de la ciencia, y el intento de estimar las ideas y los procedimientos científicos a la luz del conocimiento común u ordinario exclusivamente es descabellado: la ciencia elabora sus propios cánones de validez y, en muchos temas, se encuentra muy lejos del conocimiento común, el cual va convirtiéndose progresivamente en ciencia fósil. Imaginemos a la mujer de un físico rechazando una nueva teoría de su marido sobre las partículas elementales porque esa teoría no es intuitiva, o a un biólogo que se aferrara simplemente porque esa hipótesis coincide con la experiencia común por lo que hace a la evolución cultural.

Parece estar clara la conclusión que deben inferir de todo eso los filósofos: no intentemos reducir la ciencia a conocimiento común, sino aprendamos algo de ciencia antes de filosofar sobre ella.

La discontinuidad radical entre la ciencia y el conocimiento común en numerosos respectos y, particularmente por lo que hace al método, no debe, de todos modos, hacernos ignorar su continuidad en otros respectos, por lo menos si se limita el concepto de conocimiento común a las opiniones sostenidas por lo que se suele llamar sano sentido común o, en otras lenguas, buen sentido...” 8

No es extraño ver peritos criminalísticos, que únicamente se conforman con la aplicación de los conocimientos y técnicas aprendidas en su etapa de formación, mostrándose totalmente indiferentes a la posibilidad de búsqueda de nuevas doctrinas y teorías que justamente resultan de la dialéctica del conocimiento en aras del desarrollo científico. Hablar del Método de la Investigación Científica, suele ser tema tabú para ciertos peritos forenses y por el contrario pareciera que el empleo de terminología afín, suela ser un cliché en sus pronunciamientos periciales.

D.

CONCLUSIONES

La “Acreditación del Perito Criminalístico”, a la luz del nuevo Proceso Penal, exige que este actor, sea solvente en cuanto a ciertas calidades, como bien lo hemos manifestado en el desarrollo del presente trabajo.

No es una utopía pensar en ello, es una realidad con la que nos encontramos comprometidos todos los operadores forenses, si es que realmente buscamos un cambio en nuestra sociedad.

Es momento de tomar decisiones drásticas por una parte; y, atinadas por otra, ya que de ello dependerá la garantía y seguridad de los pronunciamientos periciales tan venidos a menos en algunos procesos.

Por suerte expresiones tales como “es mi opinión”, “es producto de mi experiencia”, “es porque yo lo digo”, se perderán en el pasado; y, cuando asistamos a un interrogatorio y contra interrogatorio de estos “peritos”, con gran manejo técnico, correremos el oscuro velo que hasta hace poco ha venido siendo moneda de cambio diario en muchos casos, dando paso así a una transparencia profesional que nos presente calidades satisfactorias por parte de los Sres. Peritos Forenses en general

8 BUNGE, Mario; “La Investigación Científica”, 2da. Edición, Ediciones Ariel S. A., Barcelona-España, 1972, p. 20.

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Por: Eugenia Silva G.

Uno de los más grandes educadores del Ecuador, quien constantemente recordaba que:

DR. ALFREDO PÉREZ GUERRERO

“Una Patria se mide por su fe, por la tarea que se ha impuesto para el mañana, por la cultura de sus hombres de pensamiento y por el trabajo de sus campesinos y obreros, por su afán de libertad y de justicia, y por el coraje de hombres capaces de retar y de vencer a la ignorancia, a la miseria y, si es menester, al destino. Eso es la Patria, y eso debe estar encarnado dentro de nosotros, debe estar ardiendo como una antorcha, debe estar por encima de nuestros deseos individuales de comodidad o de prosperidad y por encima de nuestras mismas vidas, debe ser grito de protesta y plegaria de todos los días.”

Fuente: Ideario del Dr. Alfredo Pérez Guerrero, publicación del Centro Cultural de la UAP, 2ª. Edición, Quito, 2009.

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“ Porque mientras cambian los conocimientos, las técnicas, los inventos, la utilería de la civilización, lo que no cambia ni puede cambiar son los valores que constituyen la esencia y el destino del hombre: el valor de la libertad, el valor de la bondad, el valor de la belleza, el valor de la fraternidad y de la justicia.”

DATOS BIOGRÁFICOS* Nació en Ibarra el 7 de mayo de 1901. A temprana edad se trasladó a vivir en Quito por problemas económicos y familiares. Su madre a costa de grandes trabajos y sacrificios pudo educarlo junto con su hermano Edmundo. En octubre de 1908 ingresaron al Pensionado La Salle del barrio El Cebollar que había sido fundado el año anterior.

Su hermano Edmundo era vivaz y con una inteligencia poco común, llegó a convertirse en catedrático y escritor notable. Alfredo Pérez Guerrero se caracterizó por su seriedad, suavidad y carácter melancólico; continuó sus estudios en el Colegio Nacional Mejía en el que obtuvo el grado de Bachiller. Ingresó luego a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador en el año 1919. Tuvo como maestros a los doctores: Víctor Manuel Peñaherrera, Roberto Pozo, Manuel Ramón Valarezo, José María Pérez Echanique, Agustín Cueva, Homero Viteri Lafronte, Alberto Larrea Chiriboga, Francisco Pérez Borja, entre otros.

Se graduó de Doctor en Jurisprudencia en mayo de 1925 con la tesis “Ecuador”, en la que se refleja su fervor y su promesa de luchar contra la injusticia y corrupción imperantes.

Contrajo matrimonio con Laura Patiño Donoso con quien vivió años de felicidad y procreó cinco hijos.

Quedó viudo y años más tarde contrajo matrimonio con la señora Raquel Crespo Mena.

En 1926 ingresa al Magisterio Nacional, como profesor del Colegio Mejía, y escribe para sus alumnos sus primeros libros: Moral Individual, Fonética y Morfología de la Lengua Castellana y Prontuario de Afijos y Raíces Griegas y Latinas, y hace su promesa inolvidable que la cumplió hasta el último día de su vida: Educar a la juventud.

“La juventud es lo único que va quedando en las sociedades modernas, desquiciadas como árbol sin raíces. Educarla es salvarla. Esta misión es sagrada.

En cumplirla empeño mi palabra y mi honor, porque en este mundo que va a tientas en la noche, es preciso salvar del naufragio irremediable, no nuestro pequeño fardo de ideas, de organizaciones caducas, de egoísmos, sino algo que por no ser común, ni tener forma, ni constitución definitiva es más fuerte y más grande. La juventud. Educar a la juventud, prometo.”

Retornó a la Universidad Central en 1935, como profesor de Código Civil en Personas, en Cosas, en

* Fuente: Alfredo Pérez Guerrrero, Maestro Símbolo, biografía, publicación de la UNAP, Patricio Herrera Crespo.

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Sucesiones y en Obligaciones. Existe una anécdota en relación a cómo se inició como catedrático el Dr. Pérez Guerrero y es la siguiente, recordada por Alejandro Carrión: “…”estábamos mis compañeros y yo estudiando Código Civil (personas) y el curso, erudito sin duda, nos resultaba singularmente árido. No avanzábamos. Nos encasquillábamos sin remedio” … Se le ocurrió a Carrión la idea de solicitar al Rector Dr. Luis Felipe Chávez el cambio de profesor, con otro que “enseñe” el Código Civil sin aburrirnos hasta el sueño profundo, hasta la catalepsia”. “Lo comprendo dijo el rector, es mas: estoy con ustedes, pero lo que ocurre es que esa persona, la persona capaz de enseñar Código Civil (personas), sin aburrir a los alumnos, no existe”.

“Entonces tuve yo otra iluminación. Con cara de quien ha descubierto América, se lo dije: yo, señor rector, creo que usted debería nombrar al doctor Alfredo Pérez Guerrero. Todos me miraron asombrados. El doctor Chávez se asombró talvez más aún. ¿Pérez Guerrero? ¿cómo se le ha ocurrido?.

Ese joven es inteligente, claro está, me acuerdo de él cuando era mi alumno. Pero … no sabe leyes.

Ese joven sabe Gramática”.

“Cuando el señor Rector acabó su monólogo, yo, sintiéndome envalentonadísimo, di mis razones: verá por qué se me ha ocurrido el nombre del doctor Pérez Guerrero, señor rector … Lo más aburrido que hay en el mundo, más aburrido que el Código Civil, es la Gramática. Más aburrida que la Moral y la Cívica. Más aburrida que la Trigonometría. Y sin embargo, el doctor Pérez Guerrero, nos enseñó y nos enseñó con amenidad. Hemos aprendido Gramática con él. Hemos aprendido Ortografía.

Si eso hemos podido aprender ¿cómo no vamos a poder aprender Código Civil?.

El Dr. Chávez dijo: hagamos el experimento. Le voy a dar licencia al profesor actual … Unas vacacioncitas … Y le traemos a su tan querido doctor Pérez Guerrero, en prueba para ver cómo resulta”. > 34

Y así fue. El doctor Pérez Guerrero resultó. Su primer curso inolvidable, fue más tarde el magnífico tratado que conocemos, que está en todas nuestras bibliotecas: Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano”.

Fue maestro en el pensamiento, maestro en el sentir, maestro en el actuar, maestro por temperamento, por patriotismo, por justicia social, por amor a los trabajadores y a la juventud.

Es designado Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador en 1949.

Carlos Pérez Patiño, en relación con la ideología política de su padre señala: “fue socialista desde los albores de su juventud, hasta el final de sus días. Socialista por sus concepciones, por sus obras y acción. No fue, por lo mismo solo un visionario o soñador. Así lo demostró en forma práctica en su lucha inclaudicable a favor de los indígenas, obreros y empleados públicos, en su preocupación permanente por los humildes y explotados.

La pasión política de sus primeros años se atenuó frente a acontecimientos históricos, como cuando en 1955 ejércitos soviéticos invadieron Hungría y en noviembre de ese año, tanques rusos arrollaron al pueblo que se sublevó contra su propio gobierno comunista. Creo que tan violenta y bárbara represión hizo que mi padre cambiara, definitiva y radicalmente, su opinión, no sobre las ideas de izquierda, sino respecto de regímenes que los representaban, los cuales no obstante sus encendidas proclamas sobre la justicia y la igualdad social, esclavizaron a sus pueblos y los martirizaron con instrumentos de terror.

Mantuvo incólumes los nobles postulados sociales de equidad, solidaridad, igualdad de oportunidades …

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El historiador, Dr. Jorge Salvador Lara, en referencia al Socialismo Ecuatoriano, dice: “la más alta figura es la de Alfredo Pérez Guerrero, rector emérito de la Universidad Central, maestro de juventudes. Su pensamiento se inclina mas bien por un socialismo pacifista, especie de idealismo platónico, matizado de sinceras aspiraciones de raíz cristiana y que brilla, sobre todo, por su obra de jurista eminente en el campo del Derecho Civil del que es insigne tratadista”.

Esos fueron sus principios ideológicos que los llevó a la práctica desde la cátedra, desde la función pública y, sobretodo, desde su ejemplo de vida.

Ya en los años 30 intervino en la preparación del Código del Trabajo. Luego como Ministro de Previsión Social en la presidencia de Carlos Julio Arosemena Tola entre 1947 y 48 cuando vuelca su acción a la educación de los trabajadores, reformas al Código del Trabajo y reglamentaciones, colonias vacacionales, atención al indígena y al montubio, servicios médicos, protección infantil, solución a conflictos obreros, etc.

académica, modernización de los planes de estudio, relaciones nacionales e internacionales, eventos científicos y culturales, estudio de problemas nacionales, autonomía, democracia y rectora del pensamiento y de la conciencia de la Patria.

Después de la intervención militar en la Universidad, el Dr. Pérez Guerrero realizó un exilio voluntario.

Fallece de una grave enfermedad el 19 de noviembre de 1966.

Obras más destacadas: - Ecuador - Moral Individual - El Seguro Social y el Código del Trabajo - Fonética y Morfología de la Lengua Castellana - Etimología Castellana

Logró la aprobación de la Ley de Carrera Administrativa, cooperó para que se discuta la Ley de abolición del Huasipungo y su voz grave siempre estuvo presente para clamar por justicia para los campesinos, los obreros y los maestros. Fue Procurador General del Estado, Ministro Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Presidente de la Comisión Legislativa Permanente, Diputado por Pichincha, Senador Funcional por la Educación, Miembro de la Casa de la Cultura, Miembro de Número de la Academia Ecuatoriana de la Lengua correspondiente a la Española, de la Sociedad Jurídico Literaria de la Academia de Abogados, de la Academia de Artes y Ciencias de la República de Puerto Rico.

- Afijos y Raíces Griegas y Latinos

Fue elegido Rector de la Universidad Central del Ecuador en 1951, cargo que ocupó durante casi doce años. Construyó la Ciudad Universitaria y fue un defensor de los principios básicos sobre los que se debe asentar la Universidad: excelencia

- La Universidad Ultrajada

- Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano - La Sucesión por causa de muerte (dos volúmenes) - Jurisprudencia Civil Ecuatoriana (dos volúmenes) - Esquicios de la Universidad y la Patria - Temas Jurídicos (cinco volúmenes) - La Aventura del Espíritu - Educación y Libertad

- La Universidad y la Patria - Semillas al Viento.

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Presentación de la maqueta de la Ciudad Universitaria.

A continuación se reproduce un texto de Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, 2ª. Ed., Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1953, pp. 33-42, de autoría del Dr. Alfredo Pérez Guerrero (Se conserva ortografía original).

LECCIÓN SEGUNDA EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO “14.- Con respecto a América colonial, hay algunas diferencias que anotar. Los reyes españoles dictaron normas especiales para sus dominios en lo que respecta al derecho público y administrativo, y para dar protección a los aborígenes de nuestro Continente. Se estableció un Consejo Real de Indias, y por su intermedio se expidieron esas normas jurídicas especiales, conocidas con el nombre de Reales Cédulas. Se hizo una recopilación de tales cédulas en 1680 con el nombre de Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias. Contienen muy poco de legislación civil; lo principal se refiere a organización del Consejo de Indias, administración de justicia, composición de las Audiencias. Se dan, en fin, normas humanita> 36

rias a favor de los aborígenes, normas que, en la práctica, resultaron irrisorias. Con posterioridad a la Recopilación indicada continuaron dándose ordenanzas, cédulas y leyes, que no llegaron a ser objeto de la formación de un cuerpo jurídico. En consecuencia, en lo que respecta a América, la Recopilación de leyes de Indias se aplicó en primer lugar, y sólo en defecto de ella, se seguían las leyes y compilaciones españolas en el orden de que hemos hablado en números procedentes.

15.- Ese era el derecho civil que rigió en el Ecuador durante la Colonia. Viene luego el período de la Independencia. Antes de hallarse afianzada en el Ecuador, se da la Constitución de Rosario de Cú-

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cuta, en la cual, en lo que toca a nuestro estudio se declara en el artículo 188, que quedan “en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución, ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”; y en el Art. 179 “se prohíbe la fundación de mayorazgos y toda clase de vinculaciones”. Esta disposición se repite en el Art.150 de la Constitución dada en Bogotá en abril de 1830, año en el cual el Ecuador se separa de la Gran Colombia para formar una República independiente, cuya primera Constitución se sanciona en setiembre del mismo año indicado.

abolida la esclavitud y mandó que “ninguno de tal condición puede ser introducido en ella sin quedar libre” (Art. 180); no obstante se suprimió el llamado concertaje indígena que era una verdadera esclavitud, y el Art. 111 de la misma Constitución, lo permitía al expresar que no se pueden exigir servicios personales “sino en los casos determinados por la ley”, es decir, cuando se le había hecho firmar al indio un contrato de esta naturaleza.

Las reformas a la legislación española tienen por fundamento razones de carácter político y la nueva ideología procedente de la Revolución Francesa, que había penetrado en los espíritus de los libertadores.

17.- Parece, sin embargo, según lo asevera un jurisconsulto ecuatoriano, que ya en 1837 el Gobierno y el Senado comisionaron al Dr. José Fernández Salvador para que trabajara en un proyecto de Código Civil sobre la base del de Bolivia; proyecto que no fue en tiempo alguno examinado por los Congresos. Sólo en 1855 hay un esfuerzo serio en este sentido: se comisionó a la Corte Suprema para que presentara un proyecto de Código Civil; iniciáronse las labores y continuaron durante dos años hasta 1857, en que la Corte llegó a conocer el Código Civil Chileno, obra de don Andrés Bello, que le pareció perfectamente aceptable para el Ecuador. Por esto, dejó la preparación de la labor encomendada y se dirigió al gobierno recomendando que se adoptara el Código Chileno; entre otras cosas, se manifestaba lo siguiente en el oficio respectivo:

Las reformas fundamentales se refieren, en consecuencia, al derecho político, constitucional y administrativo; y a la supresión de las jerarquías y privilegios procedentes de la nobleza: desde 1821 se suprimen todos los títulos de honor concedidos por el Gobierno español y se prohíbe al Congreso la concesión de otros con el carácter hereditario.

16.- en el período republicano del Ecuador, hasta 1860, hay muy poco que anotar como innovaciones. Las insurrecciones interminables no dan lugar a una construcción sistemática y duradera.

Reformas aisladas e incoherentes se daban de vez en cuando en uno que otro aspecto del campo jurídico. Prescindimos de lo referente a organización de tribunales, leyes administrativas, políticas, constitucionales, procesales y penales, por no corresponder a nuestro trabajo. En lo civil, apenas hay que anotar lo siguiente: en 1832 se dió facultad para sacar aguas de los ríos, lagos, etc., con fines agrícolas o industriales; en 1837 se dispuso que la paternidad natural sólo podía establecerse por escritura pública o ante un juez y dos testigos, alterando el sistema español que no exigía estos requisitos; la Constitución de 1850 declaró

“La Corte, que no abriga sentimiento de orgullo y vanidad; y que cree que no hay mengua alguna en adoptar lo bueno que se encuentra hecho, no ha vacilado en volver sobre sus pasos, dando de mano a sus trabajos anteriores, y se ha contraído a examinar detenidamente dicho Código. De este examen ha resultado la convicción de que su plan es preferible al que se había

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trazado la Corte, y que sus doctrinas y aún su estilo podían ser adoptados por nosotros, haciendo solamente una que otra variación, que la diferencia de circunstancias y el bien de la claridad hicieran necesaria”.

La Legislatura del mismo año aprobó el proyecto, y el Código Civil comenzó a regir desde el primero de enero de 1861: la edición fué hecha en 1860.

18.- El Código Civil Chileno, que es el nuestro, es obra de don Andrés Bello, ilustre venezolano avecindado en Chile, donde desempeñó puestos públicos de grande importancia. Bello es uno de los más altos valores de la cultura no sólo de su patria sino de América: poeta, filólogo, diplomático, jurisconsulto, su vasta inteligencia y su paciente disciplina dominaron y profundizaron todos los ramos del conocimiento a los que se dedicó. Su Gramática Castellana lo pone en primera línea entre los cultores del castellano en el Nuevo Mundo; y su Proyecto de Código Civil ha regido casi sin variación las relaciones jurídicas de muchos pueblos americanos durante cerca de una centuria. No desconocemos las críticas, justas en parte, que pueden hacerse y que las haremos nosotros mismos; pero, para el tiempo en que fue creado y para ser labor de sólo un hombre, el Proyecto demuestra inmenso caudal de conocimientos ordenado y tamizado por una inteligencia selecta. Unimos, pues, nuestro elogio a los múltiples de personas más autorizadas, hacia la obra en referencia y el jurisconsulto que supo llevarla a término.

19.- En Chile hubo ya desde 1811 varias tentativas para la formulación de un Código Civil; pero sólo en 1840 se crea una comisión legislativa, de la que formaba parte Andrés Bello, que trabaja con decisión en ese propósito. Se elabora primeramente el Libro III sobre la sucesión por causa de muerte. En 1841 y en 1845, respectivamente, se nombran otras comisiones, siempre bajo la dirección espiritual de Bello; y en 1846 y 1847 se publican sucesivamente los libros III y IV del Código Civil, considerados como los de más importancia > 38

dado el nuevo orden de cosas y los ideales jurídicos en pugna con la legislación española. En verdad, escaso era el fruto de tales comisiones que se reunían raramente; todo el trabajo puede decirse pertenecía a don Andrés Bello. En 1852 presenta éste el proyecto íntegro de Código; había trabajado en él diez años continuos. La comisión designada para revisar este trabajo definitivo se dedicó asiduamente a sus labores y el 22 de noviembre de 1855 se presenta el proyecto al Congreso Nacional, con un mensaje presidencial redactado por el mismo Bello.

El proyecto se lo aprobó globalmente y fue promulgado como ley el 14 de diciembre del mismo año; se mandó que rigiera desde el primero de enero de 1857. En homenaje a Bello, el Congreso le tributó un voto de agradecimiento y le asignó una recompensa de veinte mil pesos. El Código Civil Chileno, ya lo hemos visto, fue adoptado por el Ecuador; también lo adoptaron Colombia y Nicaragua; e influyó mucho en la formación de los Códigos de la Argentina, Brasil, Uruguay y otros.

20.- Sin negar lo original que existe en el Código de Bello, como propio de su autor, hay que indicar las fuentes a que recurrió en sus trabajos. Se ha dicho que esa obra es un eclecticismo; y, en efecto, Bello tomó sus normas de gran cantidad de trabajos y leyes de otros países. Quizá a ello se deben las graves observaciones que se da lugar a incongruencia en el sistema y a contradicción en las normas adoptadas. Ya tendremos oportunidad de ver, al analizar en detalle las instituciones del Código Civil, cómo algunas de ellas son contradictorias por haber acudido Bello a normas y sistemas distintos de jurisprudencia.

La fuente inspiradora fundamental fue el Código Napoleón, obra máxima del derecho francés que ha influído en todas las legislaciones modernas; luego, naturalmente, el derecho romano; después la legislación española, especialmente las Siete Partidas; y, en fin, los Códigos de la época como el de Lui-

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siana, el de Cerdeña, el austriaco, el prusiano. Fuentes a las que hay que agregar la vastísima erudición de Bello sobre obras de los jurisconsultos y comentadores franceses que prepararon, discutieron y formaron el Código Napoleón, y luego lo glosaron.

No es cierto, pues, como se ha aseverado alguna vez, que el proyecto de Bello sea casi el mismo Código Napoleón. Se aparta de él en puntos fundamentales, como son: el sistema mismo que es distinto, el régimen de la sociedad conyugal, los requisitos para la tradición del dominio, etc.

El proyecto de Bello indica en notas, con gran frecuencia, la fuente informadora de la norma correspondiente. Esas indicaciones tienen grande importancia para conocer la historia de la ley y para interpretarla en casos de oscuridad, pues no puede recurrirse a las discusiones previas a su establecimiento, discusiones que no existieron como queda dicho.

21.- Se han hecho varias e importantes reformas al primer Código Civil ecuatoriano editado en 1860, las cuales fueron incorporadas a las sucesivas ediciones hechas en 1871, 1889, 1930 y 1950. Las reformas dadas antes de este último año, son las siguientes: la de 1865 sobre habilitación de edad para los menores, reforma que luego fue suprimida; la de 1867 sobre cómputo de tiempo para determinados efectos jurídicos; la de 1869 dictada por el Presidente Gabriel García Moreno y aprobada casi totalmente por la Convención del mismo año: modifica muchos artículos del Código entonces vigente y añade otros, entre ellos el referente a retroactividad de las leyes, que es copia de una ley chilena; la de 1873 que, como la anterior, tiene disposiciones sobre diversas materias del Código; la de 1901 sobre redención de los censos.

En 1902 se da la Ley de Matrimonio Civil que cambia el sistema mismo del matrimonio vigente hasta entonces y varía, en consecuencia, muchas

normas del Código que sólo admitía el matrimonio canónico; esta ley es, a su vez, reformada, en lo referente al divorcio, en 1904, en 1910, en 1912 y en 1935.

22.- El Código Civil ecuatoriano se apartó del chileno estableciendo que la sucesión intestada podía ir hasta el décimo grado colateral, mientras que, según éste, sólo podía ir hasta 1920, al darse la Ley de Impuestos a las Herencias, Legados y Donaciones, se limita la sucesión hasta el sexto grado. Esta Ley sufrió muchas reformas, hasta 1928 en que se dio otra sustitutiva y derogatoria de las anteriores; pero conservando el mismo límite de sucesión intestada hasta el sexto grado. El 25 de noviembre de 1935, se da una nueva ley sobre impuestos a herencias donaciones y legados; y se limita la sucesión intestada hasta el tercer grado de consanguinidad lateral, aceptando no obstante el derecho de representación y reconociendo una suma de cinco a diez mil sucres a los parientes pobres dentro del sexto grado. Mas, el 5 de diciembre del mismo año, en el Art. 12 de la Ley que crea el Seguro General Obligatorio y establece el Instituto para el incremento del Seguro Social, se dice:

“Asígnase al Instituto para el incremento del Seguro Social del Obrero y del Campesino el producto de los siguientes recursos: c) el producto de las sucesiones intestadas desde el tercer grado de consanguinidad inclusive, sucesiones que quedan abolidas”.

Esta norma es sucesivamente modificada en el sentido de dar cabida por derecho de representación a los hijos de los hermanos del difunto, caso en el cual la Caja del Seguro concurre con ellos a participar de la herencia.

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23.- Las leyes reformatorias de 1935 y 1936 han sido promulgadas por un Gobierno dictatorial, de facto, y no sabemos lo que restará de ellas, cuando se establezca un Gobierno legal y democrático. Reformas notables son las referentes a los hijos ilegítimos, dadas el 21 de noviembre de 1935.

Se suprimen las categorías de hijos de dañado ayuntamiento y de naturales, y se da cabida a derechos que antes no tenían los hijos ilegítimos.

Es la reforma más trascendental de derecho civil llevada a efecto por ese Gobierno y tendremos ocasión de ocuparnos detenidamente de la misma.

ción al obrero, dentro del moderno concepto social al respecto. En cada una de las instituciones que vayan siendo objeto de nuestra materia, haremos el estudio detallado de las reformas consiguientes y las observaciones que de ese estudio se desprenden.

25.- Los jurisconsultos clásicos consideraban el Código Civil como una especie de libro sagrado, una biblia intocable y guardadora de la justicia eterna.

Y por ello han juzgado como sacrílega cualquier reforma de ese cuerpo de leyes.

24.- En fin, debemos citar, la Ley de Emancipación económica de la mujer casada, promulgada en 1911 con reformas ulteriores; y ciertos artículos situados en el Código de Procedimiento Civil que derogan y modifican el Código en puntos substanciales, como los relativos a enajenación de bienes raíces de la mujer casada, venta de bienes litigiosos, etc. No terminaremos esta enumeración sin referirnos a las diversas leyes de Trabajo promulgadas en el año 1928, y al Código del Trabajo vigente desde el 17 de diciembre de 1938 que cambia todo el sistema del Código Civil respecto a la libertad de contratación. Estas leyes tienen un sentido de protec-

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El verdadero derecho estaba dado para siempre y para todas las circunstancias y relaciones humanas; jueces y legisladores debían limitar sus funciones en esta rama jurídica a modificaciones de detalle y a una exégesis prudente.

Aún entre nosotros, la protesta de esos jurisconsultos ha sido siempre airada y firme contra toda innovación al Código Civil; y maestros venerables, como los Peñaherrera, los Borjas, han atacado vivamente el que, por medio de leyes secundarias o especiales, se reformara el Código.

No cabe desconocer la sinceridad y buen propó-

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sito de la oposición referida; ni tampoco dudar de que es un ideal de conservación social la estabilidad de las instituciones jurídicas. Sin embargo, ya lo hemos demostrado, tal estabilidad es imposible, salvo en limitados períodos de tiempo, y mientras los principios representados en los Códigos tienen vida en la conciencia de los pueblos.

Al cambiar esos principios, necesariamente tienen que cambiar las normas jurídicas. Indudable que no debe haber precipitación ni desorden en las reformas que se verifiquen: y desordenada ha sido la legislación ecuatoriana, especialmente la de los gobiernos de facto; pero ello es preferible a permanecer estacionados en un ciclo de cultura que necesariamente tiene que ser superado.

26.- Algo hemos apuntado en la Lección Primera, respecto de los modernos principios del Derecho. Concretándonos al civil, las causas que han determinado de manera inmediata su evolución profunda, son, especialmente, las que siguen: el maquinismo, la Guerra Europea y sus enormes problemas de post guerra, especialmente en el orden económico; la facilidad de transporte que universaliza los ideales y las necesidades humanas, etc.

Esa evolución, en lineamientos generales, tiene estos caracteres: penetración cada vez mayor del derecho público en el privado; extensión del poder discrecional del juez; protección de los débiles –incapaces u obreros-; elevación de la capacidad jurídica de la mujer; consideración del matrimonio como institución de interés social; apreciación de la patria potestad como un deber mejor

que como un derecho; protección de los hijos ilegítimos; aspecto social de las guardas; prohibición de enriquecimiento sin causa; criterio objetivo de la responsabilidad civil; teoría del abuso del derecho doctrina de la imprevisión en las obligaciones; predominio de las corporaciones cuyos estatutos tienen fuerza de ley, y contratos colectivos; subordinación de la propiedad individual a los intereses sociales; expropiación sin indemnización en ciertos casos; investigación de la paternidad; reducción del núcleo familiar y mantenimiento de un bien familiar (homestead); disminución de la legítima; participación del Estado en las sucesiones; divorcio absoluto; responsabilidad de las personas jurídicas; etc.

27.- Ya veremos que muchos de estos principios y tendencias han sido acogidos por nuestra legislación. Ello ha traído como consecuencia, que el derecho civil ecuatoriano ha perdido el equilibrio, trabazón y unidad de doctrina jurídica que antes le caracterizaba; ha dado, en cambio, cabida a las necesidades inaplazables de la hora presente.

Será oportuno, por lo mismo, buscar la armonía de las instituciones dispersas y la homogeneidad de un nuevo sistema. Este es, bien que en pequeña parte, uno de los objetivos de esta obra.”

“Y si bien el derecho corresponde a las formas cambiantes de la sociedad a través de los siglos, ha de reconocerse también que es patrimonio de cada hombre, como individuo distinto de los otros, unido con los otros, pero que no puede ni debe sacrificar su dignidad y su libertad, porque al hacerlo dejaría de ser hombre, estaría mutilado en su esencia, y esa negación y renunciamiento significarían para la sociedad misma el estancamiento y la esterilidad para las acciones del futuro. La sociedad será más alta, más fecunda, más creadora, cuando cada uno de sus individuos, cada hombre, sea más digno, más libre, más dueño de su pensamiento y de su fe.”

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ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DICTADA CONTRA EMILIO PALACIO POR LA JUEZA SEGUNDA DE GARANTÍAS PENALES EL 26 DE MARZO DE 2010 Síntesis del caso: El editorialista de Diario El Universo, Emilio Palacio, escribió el artículo de prensa y que se difunde por internet titulado “Camilo, el matón”. Sintiéndose lesionado en su honor, Camilo Samán, titular de la Corporación Financiera Nacional, interpuso una querella acusando de la comisión del delito de injurias al periodista.

Hecho anterior: El artículo se escribe para la edición del día jueves 29 de agosto de 2009, o sea se redactó antes de este día y después del 26 de agosto de 2009, fecha en la que se efectuó un plantón contra diario “El Universo”, donde labora y es editorialista el procesado, por parte de un grupo de adherentes a la labor de la CFN, cuyo Presidente es Camilo Samán, para protestar por una publicación sobre el alto nivel de morosidad que tiene el sector de los microcréditos con esa institución y que se publicó el 21 de agosto de 2009. En esa manifestación se hicieron discursos sobre la loable política de Camilo Samán y que era del caso que el Diario rectifique la noticia.

Bien jurídico supuestamente lesionado al funcionario público Es el honor, esto es, el derecho a la fama, reconocimiento y respeto personal y social, tiene doble ámbito: subjetivo y objetivo y triple vía de protección en nuestro Ordenamiento jurídico: la constitucional (acción de tutela cautelar o de protección, Ley > 42

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional), la civil (acción por daño moral) y la penal (acción por calumnia e injurias).

Primer argumento de la Jueza y primer delito La Jueza, en el Considerando Séptimo de la Sentencia, ya concluye en que el término «matón» utilizado proviene de la acepción “de matar” que acoge el Diccionario de la Real Academia y “efectivamente que en nuestro país, también le llamamos “matón” a los delincuentes que le quitan la vida a otras personas, a los homicidas, asesinos, etc. que por cierto éste es uno de los mayores delitos sancionados por nuestra legislación, y es esta acepción la que se colige a priori al leer el artículo titulado “Camilo, el matón”; en consecuencia, es indudable que tal acepción es ofensiva aquí en nuestro país para cualquier persona…”.

Aquí hay dos circunstancias que llaman la atención: primero, el significado de la palabra “matón” no lo infiere del contexto del comentario y la circunstancia fáctica a la que se refiere, sino que lo escogió por ser la acepción que ella subjetivamente concluye es el empleado por su autor. La Jueza, lo dice en forma expresa, decide seleccionar y determinar que la acepción lingüística utilizada por el periodista es la que deriva de la acción “de matar” y ello porque es la que se “colige a priori al leer el artículo”. Si

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• Dr. Jorge Zavala Egas • • • • • • • • • • • • • •

Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil Sub-secretario de Finanzas y Crédito Público del Ministerio de Finanzas Diputado por la Provincia del Guayas Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal del H. Congreso Nacional Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador Co-autor de la Ley Orgánica de la Función Legislativa Co-autor de la Ley de Casación Co-autor de la Ley de Unidad Jurisdiccional Co-autor del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva Miembro de la Comisión Presidencial para la redacción de la Constitución de la República desde 1995 Delegado del Presidente Correa como presidente de la Comisión Académica del CONESUP para la depuración del ordenamiento jurídico ecuatoriano Director encargado de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura Profesor en postgrado de las Universidades Guayaquil, Católica y Especialidades Espíritu Santo Autor de varias obras de derecho: Derecho Constitucional (2 tomos); Fiscalización y juicio político; Introducción al derecho administrativo; Derecho administrativo (2 tomos); Neoconstitucionalismo, entre otros.

«colegir» es concluir, y lo hace «a priori», es que lo hace antes de la experiencia, en momento previo a conocer la realidad, en consecuencia, la Jueza concluyó antes de conocer el artículo que, al emplear el término “matón”, el escritor se refería a que el sujeto, Camilo Samán, ha matado a alguna otra persona.

Sin embargo, después dice que eso ocurre “al leer el artículo”, o sea no a priori, como afirmó, sino a posteriori. Como la contradicción es evidente para superarla inferimos que la Jueza lo que quiso decir es que a ella se le aparece como primer efecto o a primer entendimiento esta acepción; pero aún así resulta carente de objetividad y de sentido tal significado si se lo conecta con el hecho que motivó el artículo y el contexto del comentario. Es obvio que el articulista no expresó jamás que el Matón fuere autor de la muerte de nadie en concreto, ni siquiera lo sugiere. No cabe duda que el adjetivo no va unido a una acusación de haber matado a alguien, sino a su actitud bravucona al organizar la manifestación contra Diario El Universo.

La argumentación de la Jueza es, como se observa, inaceptable, pues, lo escrito, el vocablo “matón”,

conocido el hecho que le sirve de antecedente y el contexto del comentario, no nos lleva a la arbitraria conclusión de la Jueza.

La expresión en conexión con las circunstancias fácticas y el contexto en que se dice “Por eso el matón Samán no fue ayer a las instalaciones de este Diario para reclamar. Mandó a sus guardaespaldas… ¿Pero qué hay detrás de todo esto? Ustedes ya lo saben. Es la desesperación de un hombre que de la noche a la mañana se convirtió en revolucionario próspero y al que, claro, le molesta que la prensa diga las verdades”. En forma clara se entiende que el articulista dice que el ciudadano Samán si bien no apareció en el plantón contra el Diario para reclamar por la noticia sobre los microcréditos, sino que mandó a los que lo protegen y a quienes ha beneficiado a efectuar esa protesta, molesto por la crítica recibida. Luego, es evidente que se lo califica de “matón” por ser “jactancioso y pendenciero” (Según el D.R.A.E) o “una persona que presume de valiente, se muestra agresivo y busca pelea” (Ver Diccionario de Uso del Español Actual),

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pero nada hace concluir que se le quiere endilgar la acepción que ha matado a alguien. Eso no tiene relación alguna con las circunstancias fácticas y el contexto del comentario.

La Jueza no justifica de ninguna forma la racionalidad de su conclusión.

Segundo argumento de la Jueza y segundo delito Que el artículo periodístico expresa que “entonces Camilo, el matón y la familia Correa tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN”. Esta frase va como conclusión de la afirmada utilización de la violencia por parte del Poder y el para qué de su ejercicio, esto es, amedrentar a los que se oponen al Gobierno que, de conseguirlo, los del círculo de mando tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN, se entiende, de la misma forma que han usado el dinero dando los resultados objeto de la noticia del Diario y que originó la protesta posterior y el artículo en análisis. Pero de esta frase colegir, al leer el artículo, que el articulista afirma que el mencionado Samán ha cometido el delito de peculado no tiene asidero lógico alguno. No menciona el periodista uno solo de los elementos materiales del tipo penal que vincule a la citada autoridad en su comisión. Es, realmente, un esfuerzo inútil el que hace la Jueza en tratar de acomodar las frases escritas con lo que es el peculado según el Código Penal y la jurisprudencia.

Resulta irreal leer que esa frase “es en realidad una falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a derecho”.

Tampoco en este caso tuvo racionalidad la Jueza.

Tercer argumento de la Jueza y siguientes delitos Afirma después de lo dicho que “lo anterior también se aplica cuando dice (el periodista): `…el poder está contaminado por una mafia que está dispuesta a seguir disfrutando de los fondos públicos`, por cuanto se trata sin duda de otra falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a dere-

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cho, a saber, la disposición arbitraria de los fondos públicos tipificado en nuestro Código Penal como delito de peculado y del delito de asociación ilícita ya que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra `mafia` significa organización clandestina de criminales…” y así continúa la Jueza relacionando cada palabra de cada frase escrita por el periodista con sus acepciones constantes en el Diccionario y escogiendo una de éstas para vincularla con un tipo de delito y concluir en que el autor de las frases ha cometido delito de injurias.

Lo irracional en la argumentación de la Jueza Es haber interpretado las expresiones del periodista fuera de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, buscando en abstracto las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales” y no apenas un grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.

Es que las palabras, las frases y las asociaciones pueden tener la validez que se quiera “de acuerdo con quien las lea y según su tiempo y lugar…porque las palabras no las hacen los académicos en las academias, sino la gente en la calle. Los autores de los diccionarios las capturan casi siempre demasiado tarde, las embalsaman por orden alfabético y en muchos casos cuando ya no significan lo que pensaron sus inventores”. Decía doña María Moliner que para escribir su diccionario lo que hizo fue agarrar al vuelo todas las palabras desde que nacían. “Sobre todo las que encuentro en los periódicos –según dijo en una entrevista-, porque allí viene el idioma vivo, el que se está usando, las palabras que tienen que inventarse al momento” (Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ,

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Prólogo al Diccionario de uso del español actual. SM, Madrid, 2000).

En conclusión, no tiene validez el método usado por la Jueza para llegar a la conclusión que el periodista expresó que el afectado había cometido delitos que no cometió, pues, el autor del artículo jamás afirmó la comisión de crimen alguno cometido por el afectado.

La inexistente ponderación de la Jueza Segunda de Garantías Penales de Guayaquil DÉCIMO: Dice la Jueza siguiendo a un profesor brasilero que cita: “`El conflicto entre normas constitucionales lleva a la necesidad de ponderar. La subsunción, por supuesto, no es capaz de solucionar el problema, una vez que es imposible encuadrar el mismo hecho dentro de normas cuyos contenidos son opuestos…A partir de este panorama la ponderación de normas, bienes o valores es la técnica que tiene que ser utilizada por el intérprete, por vía de la cual él hará concesiones recíprocas, intentando, en la mayor medida que sea posible, preservar el contenido de los intereses en disputa o, en casos límite, procederá a la elección del derecho que va a prevalecer, en concreto, en razón de que ese derecho realiza de manera más adecuada la voluntad constitucional…`.- La Constitución aprobada por los ecuatorianos en octubre del 2008, trajo consigo los principios del neoconstitucionalismo, por tanto, sus normas son de imperiosa aplicación en todo el territorio nacional. Sin embargo el legislador, consciente de que la nueva doctrina constitucional tomó por sorpresa a los responsables de la administración de justicia (acostumbrados al viejo sistema legalista y formalista), dictó el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, que concuerda con la normativa constitucional para que los operadores de justicia y demás servidores judiciales, apliquen los principios fundamentales o de supremacía constitucional (derechos humanos) por sobre el viejo y arcaico sistema legalista”. UNDÉCIMO: … “Así, es necesario establecer qué normas constitucionales hay que ponderar en la presente especie. La suscrita jueza considera que en el presente caso el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la libertad de opinión

y de expresión, ya que el portador de este último derecho no requiere de frases injuriosas para ejercer su derecho. El derecho a la libertad de expresión u opinión, consagrado en nuestra Constitución, versa sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismo democrático, sin embargo cuando la información u opinión se basa sobre la falsa imputación de un delito, que afecta en el plano íntimo de las personas, se debilita la eficacia de tal protección (el derecho a la libertad de expresión y de opinión), por eso es que nuestra Constitución, Convenios y tratados internacionales , garantizan también el derecho al honor, y el derecho a la libertad de expresión u opinión, pero responsabilidad ulterior, así lo dispone no sólo nuestra Constitución en el Art.18, sino también el Art.13 numerales 1 y 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica…”.

Comencemos por afirmar que la Jueza jamás ponderó principios, derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, simplemente y en forma mecánica subsumió las expresiones vertidas por el editorialista en los tipos penales de injuria, el periodista, de esta forma, lesionó el bien jurídico protegido que es el honor de la persona afectada (Considerandos Séptimo, Octavo y Noveno) y, con ello, eliminó, en el caso que juzga, la posibilidad de afirmar que se haya ejercido el derecho constitucionalmente amparable de la libre expresión y opinión. Aquí no hubo aplicación de método ponderativo alguno, por el contrario, la Jueza determinó que las expresiones escritas se adecuan al tipo de injurias calumniosas y no calumniosas, acto no amparable por derecho constitucional alguno.

La Jueza termina haciendo una parodia absurda: pone en supuesto equilibrio el derecho al honor para confrontar su peso… ¡nada menos que con el delito de injurias!, es decir, afirma que va a ponderar los derechos constitucionales al honor y a la libertad de expresión, sin embargo ya ha concluido que éste no se ha ejercido sino, por el contrario, se lo ha transgredido en sus límites de contenido al cometer delito de injurias calumniosas y no calumniosas. Por eso concluye equivocadamente afirmando que “el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la li-

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bertad de opinión y de expresión”, cuando lo que ha constatado, desde antes, es que ese derecho al honor debe ser protegido de actos típicamente antijurídicos no amparados por el derecho constitucional a la libertad de expresión y de opinión. Y no es, como afirma la Jueza, que el derecho al honor está en una jerarquía superior al derecho a la libre expresión y opinión, derecho que no aparece ejercido, según razonamiento de la Jueza. No hay, en el análisis del caso concreto, en juego dos derechos en conflicto, sólo hay uno que fue supuestamente afectado por actos contrarios de Derecho.

La Jueza, primero, subsume las expresiones en los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave por acepciones de las palabras usadas extraídas del D.R.A.E, después declara lesionado el derecho al honor del afectado y, finalmente, dice en forma absurda que pondera el derecho al honor con el delito de injurias cometido resultando, por ello, derrotado el derecho a la libre expresión que, por otra parte, jamás fue considerado en la supuesta ponderación. ¡La argumentación de la Jueza es sencillamente inaceptable!.

Una previa y correcta ponderación Diferente fuera si la juzgadora hubiese confrontado la información y expresiones contenidas en el artículo entre el derecho al honor y la libertad de expresión; y sólo derrotado el segundo principio, si así hubiere ocurrido, sería posible su calificación antijurídica, pues, de lo contrario, si resultare éste de mayor peso en el caso concreto, estaría la opinión periodística plenamente justificada ante el Derecho, pues constituye un ejercicio legítimo de un derecho constitucional.

Eso no es lo que hizo la Jueza, ni siquiera pregunta por el interés general o utilidad social de lo expresado en el artículo, de la relación contextual con lo que constituye el núcleo central de lo relatado, del carácter público o privado del ofendido, de la autoría de las expresiones como propias o recibidas de otra fuente, etc. Hay que ser en esto cuidadosos, pues, en todo caso si la información es veraz y el asunto es

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de interés público, prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor.

En otras palabras, si el periodista acusado ha ejercido el derecho a expresar libremente su opinión sobre un hecho público de interés general (organizar la manifestación de masas contra un medio de comunicación), atribuyendo su autoría a un funcionario público por haber sido objeto de crítica periodística, como parte de una actitud gubernamental de amedrentamiento a la oposición, autoridad pública que debía ser identificada, es de concluir que se trata de comentar sobre asuntos de interés general lo que contribuye a la formación de una opinión pública plural. Y si resulta la autoridad ofendida, lesionada en su reputación social, este derecho resulta de menor peso frente a la libertad de expresión. Ésta tiene una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional, al derecho al honor cuando se ejercita en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública y plural.

Conclusiones En el fallo el error evidente de la Jueza es haber interpretado las expresiones del periodista en abstracto, alejadas de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, fuera de contexto, buscando mediante manipulación lingüística, las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española (D.R.A.E.) para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de

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artículo 101, es aplicable no sólo a las `informaciones` o `ideas` recibidas favorablemente, o contempladas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas otras capaces de ofender, sacudir o molestar al Estado o a un sector de la población. Así lo reclama el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras, sin las cuales no hay `sociedad democrática`”.

Es claro que sigue la línea de pensamiento de la doctrina constitucional de la Corte Suprema norteamericana sentada en New York Times contra Sullivan (376 US.1964) que se sintetiza en el fundamento siguiente: establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales o asociación para delinquir” y no grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.

Esta es una sentencia jurídicamente irracional, carente de motivación adecuada, elaborada con una técnica interpretativa vulgar y arbitraria y con un resultado manifiestamente injusto.

Cánones sobre la libertad de expresión y opinión Por ser de interés en este caso no está demás recordar que en el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Handyside contra Reino Unido (1979) se dijo: “La libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, además de una de las condiciones básicas para el progreso de la sociedad y el desarrollo de la persona. Con sujeción a lo dispuesto en el

“Examinados el presente caso con el trasfondo del arraigado compromiso nacional a favor del principio de que la discusión sobre los asuntos públicos ha de ser desinhibida, consistente y amplia, de manera que la misma bien puede conllevar críticas vehementes o casuísticas, así como ataques incisivos que resulten poco gratos para el Gobierno y para quienes desempeñan cargos públicos”.

Por otra parte, en este caso, al igual que en el de otros editorialistas del mundo, en lo jurídico se hace necesario separar los diferentes ámbitos o espacios para la aprehensión jurídica de lo dicho y lo escrito: 1) lo que se encuentra amparado por la Constitución como derecho a la libre opinión y expresión (Art. 66.6 CRE); 2) lo que constituye un ilícito atípico como abuso del derecho a la libre expresión que puede ser individual o institucional; y, 3) lo que configura un acto adecuadamente típico y punible.

Son tres gradaciones que marcan el rumbo de las expresiones desde lo constitucional hasta lo punible, pasando por la violación atípica de un principio. De no tratarse este caso de delito -es imposible que lo sea- sólo cabe: a) el análisis del eventual ejercicio abusivo de un derecho a la libre expresión; o, b) la conclusión que se trata de un ejercicio pleno de ésta garantizado por la Constitución

1 El artículo 10 CEDH: “El ejercicio de estas libertades que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por

la Ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad o la imparcialidad del poder judicial”.

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COMPETENCIA PARA OTORGAR CONCESIONES PARA EXPLOTAR MATERIALES ÁRIDOS Y PÉTREOS. Liderado por el Ministerio de Recursos Naturales no Renovables se encuentra en proceso la formulación del Reglamento Especial que establecerá los requisitos, limitaciones y procedimientos para regular, autorizar y controlar la explotación de materiales de construcción que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras, conforme prevé el segundo inciso del artículo 142 de la Ley de Minería.

La Asociación de Municipalidades Ecuatorianas mantuvo una larga lucha jurídica para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que prevé: “Los ríos y sus playas, las quebradas, sus lechos y taludes pueden ser usados por los vecinos, de acuerdo con las leyes de la materia; pero la explotación de piedras, arena y otros materiales sólo podrán hacerse con el expreso consentimiento del concejo, y de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Minería.” Pues la Dirección Nacional de Minería y sus dependencias impusieron la ley ordinaria: “Ley de Minería” por sobre una Ley con reserva máxima de Orgánica; y, a pesar de pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado y de sentencias del Tribunal Constitucional, no existen experiencias en el Ecuador, que permitan determinar que los concesionarios de

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áreas para la explotación de materiales de construcción hubieran obtenido la autorización de los concejos municipales respectivos.

Para superar esa dificultad, la AME promovió y obtuvo que el constituyente originario del 2008 incorpore entre las competencias exclusivas definidas a favor de los gobiernos autónomos descentralizados municipales, la regulación, autorización y control de la explotación de materiales áridos y pétreos que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras; sin embargo, una vez más se pretende cicatear esa competencia municipal, previendo en un reglamento especial que el Ministerio Sectorial otorgue la concesión y que las municipalidades seguramente expresen su consentimiento a través de una acto resolutorio.

ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS NORMAS APLICABLES

El artículo 1 de la Constitución de la República define al Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, lo cual significa que la Constitución, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente

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Ángel Torres Maldonado Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magíster en Derecho, Mención en Derecho Constitucional; Magíster en Economía, Mención en Descentralización y Desarrollo Local; Especialista en Derecho Administrativo; Diploma Superior en Participación Política para la gestión y Desarrollo Local en el Ecuador; Diputado por Zamora Chinchipe 1996 –1998; Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional 2001 – 2002; Director de Asesoría Jurídica de la AME 2003 - 2008; Consultor y Asesor Jurídico.

exigibles, su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata. La Constitución no solo limita al legislador al establecer el modo de producir el Derecho, sino que limita también las esferas de regulación jurídica y la inmersión de la Constitución como norma suprema, según afirma Prieto Sanchís.

De otra parte se debe tener muy en consideración que uno de los avances del derecho constitucional ecuatoriano es que además del tradicional principio de jerarquía normativa, se incorporó en lo que corresponda, el principio “…de competencia en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.” De lo cual se deriva que las ordenanzas expedidas en ejercicio de la facultad legislativa de los gobiernos autónomos descentralizados, podrían ser aplicables inclusive por sobre normas de

carácter legal, con mayor razón respecto de las reglamentarias.

Es claro que el artículo constitucional 264.12 (de mi redacción) otorga a los gobiernos municipales, competencia exclusiva para “Regular, autorizar y controlar la explotación de materiales áridos y pétreos que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras.”

Se define como competencia al derecho que tienen las autoridades públicas para conocer, procesar y resolver los asuntos que les han sido atribuidos legalmente, en razón de la materia, territorio u otro aspecto de especial interés público previsto en la ley.

Es el mecanismo legal por medio del cual se distingue e individualiza a cada autoridad pública ya que a cada órgano se le distribuyen funciones específicas. Nace de la Constitución o la Ley y es de orden imperativo, no es discrecional cumplirla o no1.

1 Patricio Secaira Durango, Curso Breve de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Quito – Ecuador, 2004 p. 129

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La acción de regular se puede definir como la intervención gubernamental por medio de una política pública expresada a través de normas jurídicas o técnicas cuyo objetivo es modificar la conducta de los participantes en una actividad económica específica que supone el aumento del bienestar social o evitar la pérdida del mismo al corregir la falla del mercado a la cual se dirige la acción gubernamental, se efectúa mediante la expedición de reglas de carácter jurídico o técnico a las que deben someterse u observar las conductas humanas; la autorización es un acto realizado por una autoridad a través del cual se permite a un sujeto una cierta actuación, que en otro caso, estaría prohibida; también puede definirse como la remoción administrativa de límites impuestos a derechos preexistentes de los particulares en aras del interés público, se concreta en la habilitación previa para desarrollar actividades de explotación de materiales de construcción, que no podían ejercerse sin el consentimiento municipal; y, el control puede definirse como el proceso de vigilar actividades que aseguren que se están cumpliendo como fueron planificadas y corrigiendo cualquier desviación significativa.

La autorización es por tanto un acto administrativo que se expresa, en este caso, mediante el otorgamiento de concesiones conforme prevé el Art. 30 y 31 de la Ley de Minería, previa acreditación de la solvencia técnica y económica, así como de la capacidad de inversión del solicitante. Pues, el artículo 30 de la Ley de Minería define a la concesión como un “acto administrativo que otorga un título minero…”; en tanto que en el segundo inciso del artículo 31 complementa en el sentido de que “…el título minero confiere a su titular el derecho exclusivo a…explotar…comercializar, enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el área de dicha concesión, haciéndose beneficiario de los réditos económicos que se obtengan de dichos procesos…”

Es de destacar que el primer inciso del artículo 142 de la Ley de Minería confiere al Ministerio Sectorial una competencia discrecional para “…otorgar concesiones para el aprovechamiento de arcillas superficiales, arenas, rocas y demás materiales de empleo directo en la industria de la construcción, con excepción de los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras…” Es decir que el legislador tuvo cuidado de que el Ministerio Sectorial no interfiera en el ejercicio de la competencia exclusiva de los gobiernos municipales.

“La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados” prevé el último inciso del artículo 425 de la Constitución, principio que debe ser considerado ineludiblemente por la legislación secundaria. Cabe preguntarse ¿si el Reglamento Especial establecerá las limitaciones, requisitos y procedimientos, que van a regular los concejos municipales a través de sus actos legislativos denominados ordenanzas?

PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA “La interpretación de la norma constitucional –también llamada hermenéutica o exégesis- consiste en la labor de, adelantada por autoridad competente, de averiguar o desentrañar el sentido de las reglas plasmadas en el texto de la Constitución Política de un Estado, para cotejarlas con otras normas del derecho positivo interno, tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de aplicarse, con objeto de hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de la supremacía constitucional,…” 2.

La interpretación constitucional es una interpretación de límites.3 Para interpretar la Constitución, no son suficientes los métodos tradicionales, por eso se ha diseñado el método tópico consistente en la interpretación de los principios, valores y reglas, mediante la interacción del cri-

2 Vladimir Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Octava Edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 405.

3 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Novena Edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 148.

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terio político que originó la expedición de la norma jurídica por parte del órgano legislativo y el criterio jurídico sobre la aplicación fáctica de esa norma del derecho positivo; parafraseando a Pérez Royo se puede afirmar que el método tópico, no es otra cosa que un reconocimiento expreso de la legitimidad política democrática del legislador como un elemento de primer orden en la interpretación constitucional de sus productos normativos.

De otra parte, el principio de concordancia práctica se basa en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente reconocidos4; también denominado de unidad constitucional, es decir, el postulado de que el conjunto de las normas constitucionales forman una totalidad.5 Con este principio se pretende optimizar la interpretación de las normas constitucionales entre las que puede darse una relación de tensión en la práctica.6 En cuyos casos es vital la ponderación de los principios o valores en conflicto a fin de evitar que se produzca el sacrificio de un principio en aras de otro, buscando que prevalezca el equilibrio entre ellos.

Para la aplicación del principio de concordancia práctica es necesario tener también en cuenta las normas legales aplicables al caso en cuestión, entonces, es pertinente revisar el contenido de los artículos 30, 31, 142 y otros de la Ley de Minería, que se relacionan con la competencia exclusiva definida constitucionalmente.

Las cuatro reglas tradicionales de interpretación jurídica formuladas por Savigny, en el siglo pasado, son: 1.- la interpretación gramatical, en el sentido literal que tienen las palabras utilizadas; 2.- sistemática, la conexión del precepto que tiene que interpretar con el derecho en el que se inserta; 3.- teleológica, la finalidad que persigue la norma; y, 4.- histórica, esto es, el origen o proceso para su producción.

La última regla es complementaria, por tanto no puede, por si sola, servir de base para la interpretación; sin embargo, es preferible si todas son coincidentes.

CONCLUSIÓN:

Con fundamento en las reflexiones jurídicas que dejo expuestas es absolutamente claro que los gobiernos autónomos descentralizados municipales tienen competencia exclusiva para expedir normas jurídicas o técnicas regulatorias, para autorizar mediante el otorgamiento de concesiones y para ejercer actos de control de cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas previamente expedidas en materia de explotación de materiales áridos y pétreos existentes en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras; fuera de esos sitios puede hacerlo el Ministerio Sectorial.

Prever en el Reglamento Especial que el Ministerio Sectorial expida las concesiones para la explotación de materiales áridos y pétreos existentes en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras -cuando expresamente la ley hace excepción explícita- y que las municipalidades se limiten a resolver una autorización de mero trámite, sería una aberración jurídica, claramente contraria a la Constitución y a la Ley, que lo único que haría es generar conflictos de competencia que llevarían a la definición de la Corte Constitucional, en lugar de generar un ambiente propicio, armónico y de mutua cooperación en procura de una gestión eficiente .

La Asociación de Municipalidades Ecuatorianas es una entidad con gran representatividad, llamada a defender las competencias exclusivas de las municipalidades por las que ha luchado siempre; sería lamentable un cambio de orientación, respondiendo a la mera coyuntura política

4 Vladimir Naranjo, Ibidem, p. 408.

5 Antonio Enrique Pérez Luño, La Interpretación de la Constitución, en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Sexta Edición, Editorial TECNOS, S. A., 1999, p. 276.

6 Javier Pérez Royo, ibídem, p. 150.

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Por: Dr. ROBERT BLACIO AGUIRRE

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• ASESOR DE ORGANIZACIONES DE BASE, EN LA PROVINCIA DE ZAMORA CHINCHIPE, CANTÓN ZAMORA, EN LA FUNDACIÓN ECOLÓGICA “ARCOIRIS”.

• DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO DEL ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA. • COORDINADOR ACADÉMICO Y DOCENTE TITULAR DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO SUPERIOR DEL TRANSPORTE (ITESUT).

• ASESOR JURÍDICO DE LA ORGANIZACIÓN DE PARTICIPACIÓN SOCIAL “CAMINOS DE LUZ”.

• ACTUALMENTE DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA. • ESTUDIOS DE POSTGRADO EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO (UNAM).

EL COOPERATIVISMO EN EL ECUADOR Hoy es irrefutable e indiscutible, que el Cooperativismo y en general el asociativismo es el movimiento socioeconómico más grande de la humanidad; por ende, la Economía Solidaria es el sistema económico, social, político y cultural, que ha permitido ascender el nivel de vida de millones de personas fundamentalmente de la clase media y baja, implementado en ellas los valores y principios de la solidaridad, equidad y justicia.

La Economía Solidaria se sustenta en cinco principios esenciales: 1. La solidaridad, cooperación y democracia.

2. Hegemonía del trabajo sobre el capital.

3. Trabajo asociado como base de la producción y la economía.

4. La propiedad social de los medios de producción.

5. La autogestión. > 52

Este umbral asociativo aparece justificado en nuestra Constitución en el Capítulo VI Derechos de Libertad, Art. 66, numeral 15 el cual manifiesta: “El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”; reconociendo así, el derecho a la libre asociación para alcanzar un fin común.

El Art. 319 del Capítulo Sexto, sección primera de la Constitución de la República del Ecuador reconoce diversas formas de organización de la producción de la economía, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.

En un país en donde la desigualdad económica y social impera, con un Estado que no cubre las necesidades básicas en su integridad, el coopera-

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tivismo surge como una alternativa válida y eficaz para mejorar las condiciones de vida de la sociedad.

Las cooperativas, son sociedades de derecho privado, formadas por personas naturales o personas jurídicas que sin perseguir finalidad de lucro, realizan actividades o trabajo de beneficio social o colectivo.

Las cooperativas se han caracterizado por ser una fórmula a través de la cual se podría realizar cualquier actividad económica lícita en régimen de empresario en común, por lo tanto, tal actividad tiene siempre una finalidad de mutua y equitativa ayuda entre los miembros de la cooperativa.

La importancia de las Cooperativas radica en que permite a las organizaciones perfeccionarse hasta llegar a constituir una cooperación, para crear asociaciones de personas que unen sus recursos individuales para satisfacer necesidades comunes a ellas; así por ejemplo, si los intermediarios encarecen los artículos de consumo, varias personas se asocian cooperativamente, instalan un almacén y adquieren esos mismos artículos a mejor precio y en condiciones de calidad más satisfactorias, creando precisamente lo que se conoce como cooperativa de consumo; igualmente, si los agricultores son víctimas de las maniobras monopolistas, se unen, forman cooperativas agrarias y comercializan e industrializan por sí mismos su producción, obteniendo también mejores precios y mejores condiciones de pago.

Por ello, si las personas no poseen los recursos para producir sus productos de consumo deben actuar en equipo, lo cual se logra por medio de las cooperativas, las mismas que sin temor a equivocarme puedo aseverar que ha encaminado en cierta medida a atenuar las grandes diferencias que hoy existen en la llamada “Aldea Global”.

Su conformación jurídica de acuerdo a la Ley de Cooperativas, está dada en cuatro grandes grupos: de producción, de consumo, de crédito y de servicio.

Las Cooperativas de consumo y servicio están bajo el control del Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), a través de la Dirección Nacional de Cooperativas; las de crédito caen bajo la potestad de la Superintendencia de Bancos y Seguros; y, las de producción especialmente agropecuaria tienen el control del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (MAGAP).

COOPERATIVAS DE PRODUCCIÓN Son aquellas en las que sus socios se dedican personalmente a actividades productivas lícitas, tiene por objeto principal la producción de bienes, tales como agrícolas, frutícolas, vitivinícolas, de huertos familiares, de colonización, comunales, forestales, pecuarias, lecheras, avícolas, de inseminación, apícolas, pesqueras, artesanales, industriales, de construcción, artísticas y de exportación e importación. * Cooperativa de Producción Industrial.Es una cooperativa de trabajadores y tiene como objeto transformar materia prima en bienes que tengan las características de satisfacer una necesidad de los consumidores mediante procesos industriales. * Cooperativa de Producción Agrícola.Los integrantes de esta cooperativa tienen como objeto trabajar en común las tierras, comercializar sus productos, realizar compras en conjunto de consumidores agrícolas y en general efectuar sus labores en forma conjunta. * Cooperativa Artesanal.- Sus integrantes elaboran alguna actividad artesanal y se unen entre todos para comprar los materiales con los que las confeccionan y comercializan el producto final. * Cooperativa de Producción Pesquera.Este tipo de cooperativas es organizada por un grupo de personas unidas por un vínculo de trabajo en común: la pesca. Buscan realizar una labor conjunta en beneficio propio y de la comunidad.

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COOPERATIVAS DE CONSUMO Son aquellas que tienen por objeto abastecer a los socios de cualquier clase de artículos o productos de libre comercio, que tiene como objeto mejorar los servicios de compra y venta de artículos de primera necesidad: electrodomésticos, útiles escolares, ropa, juguetes, repuestos, alimentos o víveres, artículos de limpieza, de abastecimiento de semilla, de abonos y herramientas, de vendedores autónomos, de vivienda urbana y de vivienda rural, ofreciéndolos a asociaciones y comunidad a precios justos. * Cooperativa de Vivienda.- Es cuando un grupo de personas que no tienen casa propia se unen y entre todos construyen el grupo habitacional para todos. Sorteando luego la vivienda que le tocará a cada uno.

COOPERATIVAS DE CRÉDITO Es un grupo de personas que, organizando una cooperativa, desean ahorrar dinero periódicamente y que tienen como vínculo común: la comunidad, la empresa, la profesión, etc. Aparte de ahorrar, los asociados tienen la posibilidad de solicitar préstamos sobre sus ahorros o en cantidades mayores debidamente garantizadas.

Diferencia entre una cooperativa de Ahorro y Crédito y un Banco - La cooperativa es de los asociados, el banco es de otra persona o personas.

- Los bancos generan ganancias, que se reparten entre los accionistas, mientras que en las cooperativas los excedentes se distribuyen entre los asociados de acuerdo al patrocinio (trabajo) de éstos en la cooperativa. Los bancos tienen fines de lucro, las cooperativas no tienen fines de lucro y combaten la usura. Su fin es ayudar a los asociados.

- Las cooperativas hacen préstamos con intereses inferiores a los del mercado, los bancos hacen préstamos a tasa de mercado.

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- En las cooperativas los trámites para conseguir préstamos son sencillos, en los bancos son complicados y difíciles.

COOPERATIVAS DE SERVICIOS Son las que, sin pertenecer a los grupos anteriores, se organizan con el fin de llenar diversas necesidades comunes de los socios o de la colectividad. Estas cooperativas son las que prestan un determinado servicio a la comunidad. Por ejemplo: de seguros, de transporte, de electrificación, de irrigación, de alquiler de maquinaria agrícola, de ensilaje de productos agrícolas, de refrigeración y conservación de productos, de asistencia médica, de funeraria y de educación. * Cooperativa de Transportes.- Es un grupo de conductores o choferes, pilotos que deciden trabajar directamente en forma organizada y conjunta para prestar un servicio eficiente a la comunidad: el transporte de personas o cargas.

Además de la actividad fundamental a que se dedique cada cooperativa, de acuerdo a su clase o línea, se podrá establecer en ella diferentes servicios adicionales que beneficien a los socios

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Dr. Ernesto Albán Gómez

“La Pepa”

E

l 19 de marzo de 1812, fue promulgada la Constitución elaborada y aprobada en las Cortes de Cádiz. Se la llamó popularmente “la Pepa”, porque el día de su promulgación se celebraba la fiesta de San José. Fue una Constitución liberal, de gran trascendencia en la evolución del constitucionalismo español. Por otra parte intentó, sin ningún éxito, controlar el proceso emancipador que había comenzado a gestarse en las colonias americanas. Baste recordar que el Art. 1 decía textualmente: “La nación española es la reunión de los españoles de ambos hemisferios”.

Pero no es la intención de este artículo el insistir en el análisis de dicha Constitución, sino destacar la presencia de dos ecuatorianos que estuvieron en las Cortes y participaron en sus trabajos: José Mejía Lequerica (1775-1813) y José Joaquín de Olmedo (1780-1847).

su aplicación a los casos que ocurran, esto es en la administración de justicia, si se envuelven los juicios en un impenetrable misterio, y si para cada reo se ha de erigir un tribunal o juez peculiar? La verdad ama la luz y la unidad es la base del orden: que se popularice y simplifique la administración de justicia, y aun cuando de este modo no se eviten todos los crímenes, sabrá a lo menos el público quienes son verdaderamente criminales; y aun los que lo fueren, recibirán el alivio de no sufrir doblados castigos, teniendo que salir al suplicio de haber padecido años enteros de horrorosas prisiones. De lo contrario, cada ejecución será una alarma pública, cada absolución una sentina de sospechas y cada día que dure una causa, un hormiguero de quejas, odios y peligrosas inquietudes”.

La brillante participación de Mejía en los debates ocurridos en las Cortes fue reconocida por los comentaristas de aquellas jornadas legislativas. Era el más notable de los diputados llegados de las colonias y muchas de sus intervenciones fueron recogidas en las actas de las sesiones. Elocuente, claro, enérgico, de un profundo espíritu liberal, sus discursos estuvieron dirigidos a defender los derechos de los pueblos americanos, especialmente la libertad, pero también la igualdad ante la ley, la eliminación de la tortura y de la prisión por deudas, la libertad de expresión y la presunción de inocencia, principios que en buena parte por su fuerza de convicción fueron incorporados al texto constitucional.

Poco se conoce de las intervenciones de Olmedo en las Cortes, pero afortunadamente se ha conservado el discurso que pronunció el 12 de octubre de 1812 (con la Constitución ya vigente) apoyando el proyecto de supresión de las mitas, una de las “bárbaras reliquias de la conquista”., que nació de “la opinión largamente difundida de la ineptitud y de la indolencia de los indios. Carácter desmentido por sus grandes y prolijas obras que se conservan todavía a pesar de la injuria de los tiempos y de los hombres; desmentido por sus preciosas manufacturas hechas sin auxilio, sin modelo, sin instrumentos; y desmentido finalmente por las mismas venerables y magníficas ruinas de su antigüedad... La justicia, la humanidad, la política aconsejan y mandan imperiosamente la abolición de la mita y de toda servidumbre personal de los indios y la derogación de todas las leyes mitales”.

Un buen ejemplo de estas características se las puede apreciar en el discurso que pronunció el 18 de febrero de 1811, al discutirse la igualdad ante la ley: “No basta que sean imparciales las leyes, si no se aplican imparcialmente, ¿y qué imparcialidad puede haber en

A Olmedo le correspondió también la penosa tarea de enterrar a su compatriota Mejía, que cayó víctima de la fiebre amarilla. En su epitafio escribió: “Poseyó todos los talentos: amó y cultivó todas las ciencias; pero, sobre todo, amó a su Patria”

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Francisco Endara F.

Abogado Universidad San Francisco de Quito, febrero 2010.

Asistente Centro de Arbitraje y Mediación Cámara de Comercio de Quito.

INTRODUCCIÓN Definitivamente una de las teorías más controvertidas en el mundo del Derecho es el concepto de inexistencia como elemento de “la teoría general del derecho” puesto que ha sido uno de los

“temas más debatidos y controvertidos; polémico, al extremo de no admitirse acuerdos doctrinarios sobre sus alcances, concepto y aplicabilidad en algunas ramas de la estructura jurídica” sin embargo, en el ámbito del Derecho Privado ha logrado encontrar o hacerse un espacio dentro de los académicos.

Es así como, la consagración de ésta en el ámbito del Derecho Privado ha trasbordado las fronteras de éste para invadir, la esfera del Derecho Público o del Derecho Administrativo; esto se debe a que el Derecho Administrativo ha construido “la teoría de las nulidades de los actos administrativos….en principio, de la dogmática iusprivatista, que era el modelo con el que inicialmente contaba el juez del contencioso”1. Por esta razones, el objeto del presente trabajo será ver como se ha extrapolado o aplicado en el derecho administrativo, la teoría de la inexistencia del acto administrativo.

Concepto Los académicos, han definido al acto administrativo inexistente, como “aquel que no ha nacido a la vida jurídica, que no es acto”; porque al acto adoptado por la administración se le observan anormalidades en algunos de sus elementos esenciales2.

Para el tratadista español GARCÍA OVIEDO, el acto inexistente es “el acto no nacido, no venido a la vida jurídica, por faltarle un elemento sustancial para ello.. que no pueda hablarse de acto viciado, pues es algo que no existe ”3.

Los defensores de esta figura la han caracterizando porque: “a. no producía efectos jurídicos; b. Las situaciones creadas y consideradas como jurídicas imposibles o inexistentes no pueden ser confirmadas; c. Es imprescriptible; d. Puede ser alegada por cualquier persona contra la cual se quiera hacer valer; e. No requiere intervención judicial para su declaración”4.

1 García, Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Cívitas, Madrid 1997.

2 Tendremos oportunidad más delante de examinar y conocer los elementos esenciales de los actos administrativos.

3 GARCÍA OVIEDO. Derecho administrativo, p. 119.

4 Idem.

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La Inexistencia del Acto Administrativo Posturas Doctrinarias respecto de la Inexistencia del Acto Administrativo En la actualidad, la doctrina se encuentra dividida entre quienes defienden y apoyan la teoría de la inexistencia de los actos administrativos, como también hay un grupo considerable de quienes rechazan absolutamente la teoría de la inexistencia de los actos administrativos. A continuación, destaco las cuatro principales teorías, que resumen las posiciones de los doctrinarios sobre este punto que son las siguientes: a. Teoría que acepta la inexistencia de los actos administrativos; b. Teoría que niega la inexistencia de los actos administrativos; c. Teoría que asimila la inexistencia a la nulidad; d. Teoría que asimila la inexistencia a las vías de hecho.

I. TEORÍA QUE ACEPTA LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Los principales, defensores de esta teoría son ESCOLA, GARCÍA OVIEDO y GARCÍA DE ENTERRÍA estos académicos parten de la consideración de que habrá inexistencia de un acto administrativo cuando falten o éste carezca de uno de los elementos esenciales requeridos por la ley. Señalan que como características de estos actos incompletos son: “ a. La acción para impugnarlos es imprescriptible;

b. su extinción produce efectos retroactivos; c. la administración y los jueces de cualquier fuero pueden comprobar en todo tiempo esa inexistencia; d. es insaneable; e. los jueces pueden declarar la inexistencia de oficio sin necesidad de una investigación de hecho; f. el acto inexistente, siendo un acto administrativo aparente, no está beneficiado por la presunción de su legalidad”5.

Sin embargo, cabe precisar que García de Enterría sobre la inexistencia de los actos administrativos ha hecho las siguientes precisiones: • Son “actos que carecen de los requisitos necesarios para ser considerado como un acto propiamente dicho; le falta incluso la apariencia del acto: la orden de que cese la lluvia, una pena de muerte impuesta por un alcalde” 6.

• “el acto inexistente no tiene por qué beneficiarse de la presunción de legalidad… puede ser desconocido por los particulares a quienes va dirigido…puede ser eliminado por la administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento solemne”7.

5 Idem.

6 García, Enterría, ob. cit., Cap. XI. 7 Idem.

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• No obstante, precisa con mucha razón que aún cundo el acto tenga las características arriba mencionadas las Administración “puede…imponer por la fuerza los efectos del acto….en este caso desde el momento en que se están produciendo efectos el comportamiento del particular no puede ser pasivo”, 8 por lo que a partir de ese momento tendrá que acudir a la impugnación para destruir la apariencia del acto, por lo que se equiparara a una nulidad de pleno derecho.

• En consecuencia, sí bien reconoce la inexistencia de los actos administrativos, en base a la reflexión del punto anterior, este la limita únicamente “a aquellos actos que no sólo carecen de toda apariencia de legitimidad, sino que son por sí mismos insuceptibles de producir cualquier clase de efectos” 9 por lo que este autor hay hecho prácticamente imposible que se presente un acto administrativo con estas características.

II. TEORÍA QUE NIEGA LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Esta teoría tiene como su principal exponente al catedrático argentino Fiorini, quién como ya sabemos es un férreo opositor a la extrapolación, importación o incorporación de teoría de Derecho Privado a la esfera del Derecho Administrativo, puesto que este es contrario a hacer la distinción clásica entre acto normativo de efectos generales y el acto administrativo de efectos particulares; sino que proponía la utilización de el concepto de acto administrativo de efectos particulares y generales; por eso al revisar sobre el tema no me sorprendió encontrar que también se oponía a idea de la inexistencia del acto administrativo.

Para Fiorini, no se trata de nada más que de una “discusión bizantina, pues no se distinguen al final... las consecuencias distintas que tiene con cualquier acto nulo o ineficaz...” 10 . Este autor considera o ubica a los supuestos de actos inexistentes dados por sus defensores como aquellos actos que “encuentran fuera de la realidad jurídica, pues a poco que se ahonde se termina por ubicar a estos actos en los de broma; a los actos imposibles por absur¬dos, para caer al final en los actos de los usurpadores y no se comprende entonces para qué se hacen tantas consideraciones sobre el particular” 11.

III TEORÍA QUE ASIMILA LA INEXISTENCIA A LA NULIDAD Debo empezar, por señalar que esta posición no es exclusiva a la inexistencia del acto administrativo, sino que también la utilizan los detractores de la inexistencia de los actos jurídicos entre los que se encuentra el mismo Alessandri; el fundamento principal de los defensores de esta posición es que el “legislador ha deter¬minado, como causales de nulidad del acto administrativa, aquellas hipótesis ar¬gumentadas como de inexistencia del mismo, a lo que debe agregarse, tratándose del acto administrativo, la necesaria declaratoria de cualquier situación que vicie al mismo, por el juez respectivo, en procura de la seguridad jurídica de los aso¬ciados”, esto se hace patente en los ejemplos que ponen algunos tratadistas sobre inexistencia del acto administrativo.

IV. TEORÍA QUE ASIMILA LA INEXISTENCIA A LAS VÍAS DE HECHO El tratadista que propuso, por primera vez esto fue el argentino MARIENHOFF, para el cual dada

8 Idem.

9 Idem.

10 Fiorini. Curso de Derecho Administrativo Tomo II, p. 275.

11 Idem.

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NOVEDADES JURÍDICAS

la imposibilidad práctica y legal de encausar en alguna norma del ordenamiento jurídico la ha considerado como un supuesto de vía de hecho, en el cual no hay acto “o éste es de difícil prueba y se impugna, en consecuencia, la actuación grosera y salida del cauce, cual es la vía de hecho”; por lo que propone que el tratamiento de aquellos actos que excedan el margen o causales para invocar la nulidad deben tratarse a esas actuaciones groseras de la Administración o, por la pretendida teoría del acto inexistente sino por la teoría de la vía de hecho administrativa...”.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Es común observar que tanto la jurisprudencia como la doctrina han identificado los elementos del acto administrativo, pero no hay consenso sobre el papel o importancia de cada uno de éstos, “pudiéndose observar que en ocasiones son presentados sin calificación adicional alguna y en otras se les da indistintamente calificaciones específicas, como son las de elementos esenciales, elementos sustanciales12 e incluso, elementos de validez13 ”; lo que ha hecho que básicamente cada tratadista ha asignado a estos elementos una calificación o importancia casi propia, sin embargo para este trabajo tomaré en cuenta la clasificación realizada por el profesor colombiano Berrocal Guerrero14 quién realiza la construcción de los elementos del acto administrativo a parir de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, como se puede leer a continuación: En sentencia de 3 de diciembre de 1975, dice que para Duguit, Jéze y Bonnard, así como para Gabino Fraga, “los elementos que constituyen el acto jurídico administrativo son a) El sujeto; b) La voluntad; c) El objeto; d) El motivo; e) la forma”, los cuales identifica en el concepto de dicho acto, en los siguientes términos:

“La Sala estima necesario, precisar los puntos de vista de la corporación en cuanto al concepto de acto administrativo, y al efecto considera que por acto administrativo ha de entenderse, de modo general, ‘toda declaración de voluntad de una autoridad administrativa (sujeto) proferida en la forma determinada por la ley o el reglamento que estatuya sobre relaciones de derecho público (contenido), en consideración a determinados motivos, con el fin de producir un efecto jurídico para satisfacción de un interés administrativo y que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva’”.

La relevancia de esta clasificación radica en que nos permite tener una pauta o guía para identificar los “elementos… esenciales en la integración del acto administrativo y que, por consiguiente, son indispensables para la plena validez y eficacia del mismo. De manera que el acto administrativo se perfecciona cuando, cumplido el ciclo de formación, contiene tales elementos sujetovoluntad, objeto-motivo, fin-forma, pero puede aparecer afectado en su validez por contrariedad de cualquiera de ellos con los ordenamientos jurídicos positivos”.

Si somos capaces de identificar, de conocer sobre los elementos del administrativo, se puede determinar, precisar todos aquellos “supuestos necesarios para que antes que validez y especificidad, adquiera existencia en el mundo jurídico”15 . Así, que es a través de estos elementos de la esencia o sustancia del acto administrativo que hace posible “que un acto estatal sea acto administrativo y no otra cosa,”16 y cuando “falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente éste no puede existir”.

Por lo que una vez que hemos identificado los elementos esenciales de los actos administrativos, jun-

12 Miguel S. los denomina “elementos esenciales”, pp. 27 y ss.

13 Fernando Garrido Falla los analiza como parte de los requisitos de validez de los actos administrativos, pp. 450 y ss. Rafael Bielsa los expone como requisitos de validez del acto administrativo,

pp. 28 y ss.

14 Berrocal, Guerrero, Manual del Acto Administrativo, Ediciones Librería Universitaria, Bogotá, 2001.

15 Idem.

16 Idem.

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to con el rol que cumplen sine qua non pueden producir o surtir efecto alguno en el ordenamiento. Considero oportuno mencionar brevemente las características de cada uno de ellos.

1.ÓRGANO 1.1 Concepto.- es el sujeto que emite o produce el acto administrativo, que puede ser uno o varios funcionarios, que actúan en representación de determinado órgano o entidad de la Administración Pública.

1.2 Características.- Al hacer referencia como elemento del acto administrativo, del órgano, “implícitamente se está hablando de por lo menos una entidad estatal, que se supone actúa a través de alguien que tiene la investidura, condición o apariencia de funcionario público”, es así como para que el acto pueda que sea un acto jurídico del Estado y por lo mismo obligatorio, “es necesario que quien lo expide esté reconocido como funcionario público, como alguien que representa una entidad estatal, y se encuentra investido de autoridad oficial, es decir, que ostente legitimación por el derecho público”17 .

Algún sector de la doctrina, de manera más acertada en mi opinión, habla de competencia18, para este sector de la doctrina, no es suficiente que quién emite el acto sea funcionario, “sino que debe, además, ser competente o, por lo menos, tener la apariencia de ser competente, de donde para que el acto exista, debe ser expedido siquiera por alguien que tenga atribuciones relacionadas o que estén dentro del área o de la función a la que corresponde el asunto de que trata el acto, es decir, que la falta de competencia no sea notoria”19.

Sin embargo, el prof. Colombiano Berrocal considera que no es adecuado usar o referirnos a la competencia aquí, puesto que en el caso de la competencia el ordenamiento prevé la posibilidad

de que se declara la nulidad del acto, ya que este campo está en el supuesto de legalidad mas no en el de la existencia.

2. LA VOLUNTAD 2.1 Concepto.-Este elemento hace referencia directa, a lo que ha sido catalogado como declaración de voluntad que realiza el órgano de la Administración Pública, “producto de la actividad consciente, intelectual e intencional de dicho órgano, o sea, de un proceso psicovolitivo”20; es decir, que para que se constituya en acto administrativo, debe darse una “manifestación o declaración de voluntad de la Administración capaz de producir efectos jurídicos”, que según el Consejo de Estado 21 colombiana, los efectos

17 Berrocal. Ob. cit.

18 Por ejemplo, los tratadistas argentinos Agustín Gordillo, en su libro sobre el acto administrativo, p. VIII-1, y José Roberto Dromi, en su tratado de derecho administrativo, p. 114.

19 Berrocal. Ob. cit.

20 Idem.

21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de julio de 1995, expediente número 7084, consejera ponente doctora Consuelo Sarria.

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NOVEDADES JURÍDICAS

De otra parte, y por las circunstancias anotadas, “se dan actos en los que el funcionario no puede decidir o manifestarse sino en el sentido, por los motivos y en la oportunidad que le señale la normatividad pertinente, es decir, no cuenta su voluntad propiamente dicha, sino que el ordenamiento lo compele a que actúe sólo de determinada manera” 25.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta “la situación jurídica….. del acto administrativo y la doctrina contemporánea, estimamos que puede ser más apropiado hablar de declaración vinculante, como el elemento subjetivo del mismo, consistente en la manifestación o exteriorización de la inteligencia del respectivo órgano, en relación con un asunto determinado, que produce efectos jurídicos directos” 26.

3. OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

jurídicos tienen como finalidad crear, modificar o extinguir una situación jurídica determinada22, como es lo propio de todo acto jurídico.

Dando como resultado que si se mira como manifestación de voluntad23 , se debe tener en mente que al estar en el marco o campo del derecho público, esa manifestación de la voluntad no puede tener la misma forma que la manifestación de la voluntad en el derecho privado, porque los funcionarios para poder manifestar la voluntad de la Adm. Deben tener en cuenta las restricciones que les impone el principio de legalidad. Es lo que Dromi 24 denomina voluntad objetiva del legislador.

Este elemento busca indicar “el contenido del acto, el asunto de que trata y sobre el cual recae la declaración”, o sea que es el contenido mismo de la declaración, el efecto jurídico de la situación jurídica que crea. El tratadista colombiano Luis Berrocal, sostiene que “para que el objeto pueda darle existencia al acto administrativo debe estar dentro de lo razonable, por lo tanto, no cumple este papel, el contenido de un acto que es imposible de cumplir, absurdo e irracional”.

4. LA CAUSA Es todo lo que sirve de fundamento, el motivo de la declaración, lo que llevó a la Administración Pública a expedir determinado acto administrativo. En síntesis, son las “circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinan la ex-

22 Ver entre otras tantas, sentencia de 17 de marzo de 1995, expediente número 2667, consejero ponente doctor Libardo Rodríguez.

23 Marienhoff señala que la doctrina no es clara respecto de la voluntad como elemento del acto administrativo, y considera que es más que un elemento, es “un presupuesto sine qua non de

la existencia del mismo”. Ob. cit, p. 277.

24 Dromi José Roberto, p. 123.

25 Berrocal, ob. cit.

26 Idem.

NOVEDADES JURÍDICAS

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pedición del acto y el contenido o sentido de su respectiva declaración” 27.

5. LA FORMA Se refiere a los requisitos y manera de plasmar y exteriorizar28 el acto administrativo. Es el cómo del acto administrativo, por ello la jurisprudencia administrativa colombiana ha distinguido, como la han hecho también las cortes de Derecho Privado; entre los requisitos o formalidades sustanciales y no sustanciales, resaltando que el primer tipo de formalidades son las indispensables para que una declaración de una autoridad pase a ser acto administrativo.

Es así como, lógicamente se desprende del párrafo anterior que la mera forma no es suficiente para darle existencia a un acto administrativo”, como se desprende de la sentencia de la Corte Constitucional colombiana en la que dice lo siguiente: ‘’Por lo que concierne a la Resolución No. 31.626 de 3 de septiembre de 1993, la Sala considera, en primer término, que no era procedente su expedición en la pretendida calidad de acto administrativo por cuanto la solicitud que le dio origen tendía a cuestionar la legalidad de conceptos que carecían de la naturaleza de actos administrativos y, por lo mismo la resolución, a pesar de su presentación formal, no constituye acto administrativo, pues se limita a acoger distintas opiniones expresadas por otras dependencias del Estado y por entidades particulares, como fundamento para ‘negar la revocatoria directa’ del memorando y oficio (contentivos de los conceptos antes citados) cuya nulidad se solicita, sin adoptar ninguna otra decisión que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos autónomos”29.

Conclusiones.- Para finalizar el análisis, en este breve ensayo en el que se ha pretendido dar una explicación del siempre controvertido tema de la inexistencia del acto administrativo, debo decir que estoy o concuerdo plenamente con la afirmación de García de Enterría puesto que por las características del Derecho Administrativo; la Administración cuenta con la posibilidad de ejercer o imponer el cumplimiento forzoso de sus resoluciones o actuaciones; por lo que cuando eso suceda debemos acudir a impugnar el acto ya sea en sede administrativa o judicial para destruir y deshacer los efectos que éste produce; convirtiéndose en ese caso o equiparándose a la impugnación por nulidad de pleno derecho del acto; de ahí que creo que no afecta en nada la teoría del acto administrativo y sirve para amparar supuestos o ciertas actuaciones de la Administración que no pueden ser catalogados de otra manera; con lo que se limita la teoría de la inexistencia de los hechos administrativos para “a aquellos actos que no sólo carecen de toda apariencia de legitimidad, sino que son por sí mismos insusceptibles de producir cualquier clase de efectos” 30

Obras Citadas.• Enrique, Berrocal. Manual del Acto Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 2001.

• García, Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Cap. XI. • Fiorini. Curso de Derecho Administraivo.

Tomo II, p. 275. Ed. De Palma Buenos Aires.

27 José María Boquera dice que la causa del acto administrativo no son los hechos, sino la apreciación de los mismos por parte del sujeto que lo expide. Ver su obra “Estudios sobre el acto

administrativo”, Editorial CIVITAS, S.A., Quinta edición, 1988, p. 7.

28 Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 1968, Sección Primera, consejero ponente doctor Alfonso Mehik. En esta sentencia se dijo que “... no toda omisión de ellas (las formalidades)

acarrea la nulidad del acto. Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los Tribunales deben examinar cada caso, con base en que sólo las que constituyen una verdadera garantía y por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad”.

29 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia de 17 de marzo de 1995, expediente número 2667, consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

30 García, Enterría, ob. cit.

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BOLETÍN DEL BICENTENARIO

República del Ecuador – Comité Ejecutivo del Bicentenario Año de los Próceres 1810-2010 Rebeliones y Movimientos Sociales Quito, abril 22 de 2010 ACADEMIA NACIONAL DE HISTORIA PREMIA CONCURSO INTERNACIONAL SOBRE EL 10 DE AGOSTO DE 1809 Con motivo del Bicentenario del Primer Grito de Independencia de lo que actualmente es la República del Ecuador, la Academia Nacional de Historia, con el auspicio del Ministerio de Cultura y el Comité del Bicentenario, convocó, el año pasado, a un concurso internacional sobre el tema “Trascendencia Internacional del Gobierno Quiteño Autónomo del 10 de Agosto de 1809”. Fueron presentados nueve estudios, bajo seudónimos.

El 14 de abril de 2010, el Jurado integrado por los académicos doctores Jorge Núñez Sánchez, Juan Paz y Miño Cepeda, Hernán Rodríguez Castelo y el historiador colombiano Antonio Cacua Prada, dieron su veredicto. De acuerdo con el Acta que levantaron, no se otorgó el Primer Premio; sin embargo, se reconoció en el segundo lugar a la obra presentada por el autor con seudónimo “Mestizo Espejo”.

Esta mañana, a las 11h30, con presencia de la Dra. Carmen Zambrano, Notaria Trigésima de Quito, se procedió a constatar y verificar la presentación de los sobres cerrados y a la apertura del que contenía los nombres del autor identificado como “Mestizo Espejo”, correspondiendo el mismo a Wellington Vladimir Paredes Ramírez.

El investigador Wellington Paredes es un reconocido académico guayaquileño, por lo que el hecho de haber obtenido el segundo y único premio del concurso internacional de la Academia Nacional de Historia tiene una doble importancia: de una parte, la Academia ha dado con ello una muestra clara de haber cumplido un proceso en el que se premia a un trabajo sin más consideración que su valía > 64

intelectual y su aporte al país; de otra, el hecho de que un historiador guayaquileño resalte y reconozca la trascendencia del 10 de Agosto de 1809 no solo para Quito, sino para el Ecuador y para Hispanoamérica, conforme dice su propio autor, otorga una valoración significativa a esa gesta histórica con motivo de su Bicentenario.

Wellington Paredes dice en su obra que “El 10 de agosto de 1809, el 2 de agosto de 1810, el proceso revolucionario quiteño de 1810-1812, las victorias y derrotas, las razones y los objetivos, los legados y los valores de ese proyecto y proceso insurreccional, revolucionario e independentista, así como el espíritu de esa época y los ideales de esos hombres y mujeres que se atrevieron a cambiar el rumbo de la historia, se dieron para hacer mejor y más vivible la vida social y humana de todos los quiteños y ecuatorianos” Además, el autor critica el “triste papel” que hacen y juegan aquellos ecuatorianos que llamándose “historiadores” y “académicos”, “confunden su “juicio” con el juicio de la historia sobre el proceso revolucionario de los patriotas quiteños”. Y el autor añade: “El juicio de la Historia –que es el juicio de la sociedad, de los pueblos y de la humanidad y no de algunos “historiadores” nos dijo ayer, lo dice hoy y lo registrará y expresará mañana, que el 10 de agosto de 1809 y el proceso que abrió el camino de la libertad, son parte no solo de nuestra memoria histórica, sino la prueba y la evidencia del aporte generoso y sacrificado de ese pueblo, de esos líderes y de todos los que se sacrificaron por mostrarnos la ruta de la emancipación, la independencia, la autonomía y la libertad”.

La Academia Nacional de Historia ha dirigido una comunicación al historiador Wellington Paredes, felicitándole por haber obtenido el Segundo Premio en el concurso internacional.

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MUNICIPIO DE QUITO, FONSAL, ACADEMIA NACIONAL DE HISTORIA Y MULTIMEDIOS 106 LANZARON LA OBRA “ACTORES Y PROCESOS DE LA REVOLUCIÓN QUITEÑA” Con motivo del Bicentenario de la Revolución Quiteña, cuyo ciclo histórico se ubicó entre diciembre de 1808 y diciembre de 1812, el FONSAL editó el libro “Actores y Procesos de la Revolución Quiteña”, el mismo que contiene varios estudios de: Kléver Antonio Bravo, Juan Cordero Íñiguez, Dolores Costales Peñaherrera, Manuel de Guzmán Polanco, Carlos Freile Granizo, Joaquín Gómez de la Torre, Fernando Jurado Noboa, Octavio Latorre, Eduardo Muñoz Borrero, Jorge Núñez Sánchez, Alfonso Ortiz Crespo, Carlos Paladines Escudero, Gustavo Pérez Ramírez, Hernán Rodríguez Castelo, Benjamín

Rosales Valenzuela, Francisco Salazar Alvarado, Vladimir Serrano Pérez, Guadalupe Soasti Toscano, Amílcar Tapia Tamayo y Patricio Tinajero Villamar.

La obra fue lanzada el miércoles 21 de abril, en el Centro de Convenciones Eugenio Espejo, de Quito.

Su edición ha sido posible gracias a la labor de promoción histórica que ha hecho “Café 106”, programa perteneciente a Multimedios 106, que dirige Patricio Tinajero. Además, contó con la colaboración de un grupo de académicos pertenecientes a la Academia Nacional de Historia

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Andrea Moya H.

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Ley Orgánica de Participación Ciudadana

Ley derogatoria del Artículo 38 de la Ley de Migración

Extranjeros próximos a contraer matrimonio deben poseer Visa de no Inmigrante

Obligaciones tributarias de las empresas públicas

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Ley s/n (R.O. 175-S, 20-IV-2010)

Ley s/n (R.O. 175-S, 20-IV-2010)

Resolución No. 002-2010 (R.O. 168, 9-IV-2010)

Resolución No. NAC-DGERCGC10-00085 (R.O. 169-S, 12-IV-2010)

El objeto de esta ley es propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de participación de los ciudadanos y colectivos en la toma de decisiones. Instituir instancias, mecanismos, instrumentos y procedimientos de deliberación pública entre el Estado y la sociedad.

Se elimina la multa de $200 a $2000 establecida por contravenciones de cuarta clase, por la violación de obligaciones, deberes o responsabilidades que impongan las normas de extranjería o migración. Se exonera a los ciudadanos haitianos del pago de multas pendientes, siempre que hayan ingresado al Ecuador hasta al 31 de enero de 2010.

Mediante esta resolución se dispone que las personas extranjeras que se encuentren en calidad de transeúntes en el Ecuador y que tengan la intención de contraer matrimonio o registrar una unión de hecho con una persona ecuatoriana, deberán estar provistos de una visa de no inmigrante.

Con la creación de una empresa pública se debe presentar la declaración de todas las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad que se extinguió en el plazo máximo de 60 días contados desde la emisión del acto constitutivo.

NOVEDADES JURÍDICAS

ABRIL

2010

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Reglamento para la atención de salud integral y en red de los asegurados

Resolución No. C.D. 308 (R.O. 173-S, 16-IV-2010)

Establece los procedimientos a seguir para brindar una cobertura efectiva en la atención de salud que requieran los asegurados del IESS.

6

Se crea la empresa pública de exploración y explotación de hidrocarburos PETROAMAZONAS EP

Decreto No. 314 (R.O. 171-S, 14-IV-2010)

Su objeto principal es la gestión de las actividades asumidas por el Estado en el sector estratégico de los hidrocarburos, en las fases de exploración y explotación.

7

Se crea la empresa pública de Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR EP

Decreto No. 315 (R.O. 171-S, 14-IV-2010)

Su objeto principal es la gestión del sector estratégico de los recursos naturales no renovables, para lo cual intervendrá en todas las fases de la actividad hidrocarburífera, bajo condiciones de preservación ambiental y de respeto de los derechos de los pueblos.

8

Reglas para contratar el arrendamiento de bienes muebles por parte del sector público

Resolución INCOP No. 041-2010 (R.O. 169-S, 12-IV-2010)

El arrendamiento de bienes muebles será considerado como un servicio normalizado, por lo cual, toda entidad contratante está obligada a utilizar el procedimiento de subasta inversa electrónica.

Resolución INCOP No. 039-2010 (R.O. 169-S, 12-IV-2010)

Se expiden disposiciones para los procesos de cotización y menor cuantía, en sustitución de la Resolución INCOP No. 026-09. Adicionalmente se modifican los modelos de pliegos de uso obligatorio establecidos mediante Resolución INCOP No. 035-09.

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Disposiciones para los procesos de cotización y menor cuantía

NOVEDADES JURÍDICAS

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Por: Andrea Moya H.

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