NJ-48 by Ediciones Legales

Análisis

• Ley Orgánica de Empresas Públicas

Novedades Informáticas

• Consejos prácticos que debemos considerar al momento de comprar un computador

Invitada

• Pago por servicios ambientales: Caso Ecuador

6 15 18

Derecho Comparado

Perfil

Derecho, sociedad y cultura

Análisis Jurisprudencial

• Reflexiones acerca del advenimiento de un derecho estadístico (Parte I)

• Dr. Francisco Boloña Rodríguez

• La ley de Lynch

• La ley de minería: Consecuencias de declarar la Constitucionalidad parcial de una norma

Debate Jurídico

• Audiencia de juzgamiento en los procesos penales contra adolescentes infractores a cargo de un juez distinto y las garantías constitucionales del debido proceso

Guía Práctica

• El debido proceso en materia penal

Foro

• El rol de las mujeres indígenas

Destacamos • Mayo 2010

Novedades Jurídicas Nº. 48

Didáctica

• Contrataciones de ínfima cuantía

46 52 56 64 66

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

>> 44

En el espacio que ofrecen en su publicación mensual, donde se analiza una serie de reformas legales y se hacen muchos cuestionamientos a dichas reformas, pongo a su consideración algunas de la interrogantes que creo fundamentales para poder comprender lo que nos está pasando: ¿Es la ignorancia parte de la democracia? ¿Es la ignorancia sinónimo de progreso? ¿Es acaso esta misma ignorancia una herramienta de empoderamiento? Entonces una buena reflexión sería saber cuál es la inversión en educación y en el mejoramiento de la comunicación. ¿Quiénes ostentan el poder de las comunicaciones y cómo están controlados estos medios? ¿Qué noticias deben llegar a la población, y cómo las noticias pueden ser editadas, censuradas, eliminadas, ignoradas o difamadas?, ¿es para esto los esfuerzos que se están realizando en la Asamblea, para generar las Leyes de Comunicación y de Educación?. ¿Sabemos a ciencias ciertas cuáles son los niveles de pobreza e ignorancia en nuestros propio país? ¿Estamos comprometidos en buscar respuestas y soluciones a estas problemáticas, o como ciudadanos no participamos más que con nuestro voto? ¿Nuestros asambleístas representan los intereses de la mayoría, o en su defecto los intereses de una poca minoría que controla a esa mayoría? Att. Pablo Buñay Uno de los problemas que sigue aquejando a nuestra sociedad es la falta de lucha en contra de la corrupción. Esta lucha debe ser de las mayorías. Es importante que todos y especialmente los marginados, los pobres y los reprimidos tengan el poder para erradicar a los corruptos de sus tronos. Pero a veces, es esta misma mayoría, el pueblo, la que no sabe como expresar su rabia, la que no sabe si teme o si ama, la que no sabe o puede dejar de ser esclava o servil; la que olvidando lo pasado vuelve a elegir a los que han abusado de su poder y han generado negociados perjudicando a toda la sociedad. ¿Por qué no se elabora una ley que definitivamente erradique las prácticas de corrupción? César Elizalde NOVEDADES JURÍDICAS

a Dra. Inés María Baldeón inicia el análisis de la Ley Orgánica de Empresas Públicas citando la norma constitucional (Art. 315) que dispone que el Estado constituirá empresas públicas, con la finalidad de convertirlas en herramientas del desarrollo social, económico y productivo. La Ley expedida en virtud de esta norma regula precisamente la constitución, organización y funcionamiento de tales empresas. La autora examina punto por punto el contenido de la Ley y encuentra su justificación en la necesidad de establecer un marco jurídico específico para estas personas jurídicas que, siendo de derecho público, requieren sin embargo, por su propia naturaleza, de regulaciones distintas a las que rigen para las entidades públicas en general. Considera que la Ley cumple un papel importante, pero que hace falta un desarrollo reglamentario y de normativa interna para que alcance los objetivos que se propone. También de una norma constitucional (Art. 74), que prohíbe la apropiación de servicios ambientales (entendidos como los beneficios que las poblaciones obtienen directa o indirectamente de las funciones de la biodiversidad), parte el estudio que realiza la Ab. Inés María Manzano. Y para hacerlo se formula tres preguntas: ¿existen incentivos en la legislación ecuatoriana para quien practica una conducta conservacionista? ¿podría hablarse de derechos del “privado” sobre los servicios ambientales? ¿qué debemos entender por apropiación? La sentencia expedida por la Corte Constitucional, en que, resolviendo demandas planteadas sobre la Ley de Minería, declara su constitucionalidad condicionada, da lugar a importantes reflexiones que nos entrega el Ab. Diego Zambrano Álvarez. La primera versa sobre la consulta previa y su significación como derecho sustancial o mero formalismo. Sobre este punto, el autor señala una contradicción en el fallo, pues la Corte considera que el derecho a la consulta es un derecho sustancial, pero desconoce de inmediato su efecto vinculante. Además se refiere a los efectos que trae la declaración de constitucionalidad condicionada frente a la declaración de no inconstitucionalidad, que comúnmente formulan las cortes y tribunales. ¿Se puede hablar de un Derecho Estadístico? Tal cuestión surge de la incontenible tendencia de la aplicación de la estadística a las áreas del saber y específicamente al Derecho. Ante la pregunta, el profesor peruano Jorge Isaac Torres Manrique nos dice que se “atreve” a ensayar una respuesta afirmativa, considerándola como una disciplina jurídica en formación. Debemos señalar el valioso aporte que entregan a NOVEDADES JURÍDICAS nuestros colaboradores, Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, que examina el rol de las mujeres indígenas a la luz de los convenios internacionales; Lenín López, que plantea la necesidad de que en los procesos que se siguen contra adolescentes infractores sean distintos los jueces de garantías penales y de juzgamiento; y Galo Blacio Aguirre, que nos recuerda los principios fundamentales que rigen el debido proceso en materia penal. Finalmente destaco, con profunda satisfacción, fundada en antiguos recuerdos, la presencia en la Sección PERFIL, del Dr. Francisco Boloña Rodríguez. Una larga y brillante carrera, en el ejercicio profesional, en la cátedra y en la judicatura, le califica como un abogado merecedor del reconocimiento de la sociedad. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

NOVEDADES JURÍDICAS

INES MARIA BALDEÓN B.

ESTUDIOS

EXPERIENCIA

• Abogada y Doctora en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, títulos obtenidos el 28 de abril de 1994. • Postgrado en Derecho Migratorio.- OEA-OIMBuenos Aires.- Argentina.- Noviembre de 1994. • Curso de Derecho Administrativo.- Universidad La Sorbonna de Paris.- Francia 1998. • Postgrado de Especialización en Contratación Internacional.- Universidad Castilla La Mancha Toledo.- España 2003. • Formación Avanzada en Mediación y Arbitraje.Universidad Andina Simón Bolívar: 1999. • Curso de Negociación y Arbitraje.- Harvard University; 2000. • Postgrado de Especialización en Derecho Administrativo.- Universidad Salamanca.- España 2006. • Cursante del Doctorado en Derecho Administrativo.- Universidad Salamanca. • Estudios de Postgrado en Alta Dirección de Telecomunicaciones.- Universidad San Francisco de Quito. • Especialización en Gobierno Electrónico.- Instituto de Estudios Avanzados para las Américas de la Agencia Interamericana para la Cooperación y el Desarrollo de la Secretaría General de la OEA.- Washington USA.- Febrero 2004. • Especialización en Responsabilidad Social Universitaria y Empresarial.- Departamento de Desarrollo Humano de la OEA y de la Iniciativa del Capital Social, Ética y Desarrollo del BID.Washington USA.- 2007. • Certificado de Aptitud en la especialización de Derecho Administrativo marzo 2006.

• Directora de Asesoría Jurídica de la Cámara de la Construcción de Quito. • Vicepresidenta Jurídica de ANDINATEL S.A. • Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de la Construcción de Quito. • Consultora Jurídica Nacional e Internacional en temas particularmente de reforma legal e institucional de la Organización de Estados Americanos, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Presidencia de la República del Ecuador; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Ministerio de Gobierno, Policía y Cultos; Ministerio de Turismo; Fondo de Solidaridad; Andinatel; Consejo Nacional de Reactivación de la Productividad y Competitividad; Programa de Apoyo al Comercio Exterior del Ministerio de Industrias y Comercio; Ministerio de Bienestar Social; entre otros. • Presidenta de la Compañía Consultores Estratégicos Asociados: desde 2002. • Directora Principal de la Asociación de Compañías Consultoras del Ecuador ACCE. • Asesora Jurídica de importantes empresas privadas, nacionales y extranjeras del sector de la construcción, telecomunicaciones, comercio y servicios. • Consultora del Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador. • Consultora del Proyecto de Ley de Empresas Públicas del Ecuador. • Consultora del Proyecto de Ley de Patrocinio a Funcionarios Públicos del Ecuador. • Catedrática Universitaria.

NOVEDADES JURÍDICAS

LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS El artículo 315 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que el Estado Ecuatoriano debe constituir empresas públicas con la finalidad de convertirlas en herramientas del desarrollo social, económico y productivo del Estado; y, para atender de esta manera, a los sectores menos favorecidos del país. En virtud del mandato constitucional, en el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de 16 de octubre de 2009 se encuentra publicada la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP); y con dicho cuerpo normativo están vigentes disposiciones que rigen la constitución, organización y funcionamiento de las empresas públicas que: 1. Gestionan sectores estratégicos; 2. Prestan servicios públicos; 3. Se dedican al aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos; y 4. En general, desarrollan actividades económicas que corresponden al Estado. Por disposición de la LOEP deben someterse a este cuerpo legal tanto las empresas que con anterioridad a la expedición de la Ley eran empresas públicas o estatales, incluidas las que fueron creadas por los Municipios y Gobiernos Provinciales del país o en general por instituciones públicas (Policía Nacional, Fuerzas Armadas, etc.), como también aquellas que tenían formas jurídicas de derecho privado pero que cuentan con recursos públicos; y se incluye en su normativa a las empresas subsi-

diarias y a las empresas filiales o sucursales de las empresas públicas, como también a las agencias o unidades de negocio. Antes de entrar a analizar el contenido mismo de la LOEP, considero importante hacer un recuento de aquellos aspectos que motivaron la expedición de este cuerpo normativo, pues de esta manera se podrá entender su real contenido y alcance. I. ANTECEDENTES En la década de los 90 se inició un proceso de fallida privatización de los recursos y bienes públicos, consecuencia de lo cual se constituyeron compañías con formas societarias de derecho privado, pero cuyo capital era mayoritario o exclusivo del Estado Ecuatoriano. Dichas sociedades anónimas debían tener una vigencia temporal y transitoria, pues se crearon con la finalidad inicial de poder vender “negocios en marcha” y trasladar de esta manera la propiedad accionarial a inversionistas privados; para lo cual se establecieron marcos jurídicos que pretendían cumplir el objetivo de transición señalado. Sin embargo debido al fracaso del proceso privatizador, dichas compañías anónimas continuaron en manos exclusivamente del Estado, lo cual generaba más de una duda sobre su naturaleza jurídica, situación que constituía un caldo de cultivo de la temida “inseguridad jurídica”, profundizada aún más con reformas legales que se emitieron luego de la creación de las denominadas sociedades anó-

NOVEDADES JURÍDICAS

nimas y que estuvieron orientadas a establecer en estas empresas controles similares a los de cualquier entidad o institución pública, con el aditamento de que dichas sociedades debían desenvolverse en un marco de libre competencia. En aplicación del principio constitucional de SEGURIDAD JURÍDICA, se requería de forma urgente determinar con absoluta claridad que las empresas públicas son de derecho público, les pertenecen a los ecuatorianos, y debe ser precautelado, incentivado e incrementado su patrimonio y la eficiencia de los servicios y bienes que se deben producir, pero sin olvidar los postulados y características que motivan su creación al tratarse de EMPRENDIMIENTOS ECONÓMICOS orientados a obtener RENTABILIDAD, no solo ECONÓMICA SINO TAMBIÉN SOCIAL. La Ley Orgánica de Empresas Públicas nació entonces como respuesta a la necesidad de establecer un marco jurídico que considere la existencia

de personas jurídicas que aunque sean de derecho público realicen emprendimientos de carácter económico orientado a obtener rentabilidad económica o social. Es decir una empresa pública, no por el hecho de ser de derecho público debe tener el mismo tratamiento que una entidad pública llámese Ministerio, Municipio, o cualquier otra instancia similar; pero tampoco, por el hecho de ser empresa debe olvidar que se trata de una persona jurídica de derecho público; y, en consecuencia, era preciso determinar normas jurídicas que consideren la realidad de emprendimientos económicos realizados por personas jurídicas de derecho público. II. ANÁLISIS DE LA LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS La Ley Orgánica de Empresas Públicas está contenida en 11 títulos desarrollados en 63 artículos: 9 Disposiciones Generales y 10 Disposiciones Transitorias; conforme al siguiente detalle:

TÍTULO

ALCANCE

TÍTULO I

ÁMBITO, OBJETIVOS Y PRINCIPIOS

TÍTULO II

DEFINICIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO III

DE LA DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO IV

DE LA GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO V

SISTEMA DE CONTRATACIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO VI

DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y DEL FINANCIAMIENTO

TÍTULO VII

DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN

TÍTULO VIII

DEL CONTROL Y AUDITORÍA

TÍTULO IX

DE LA FUSIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO X

DE LA ESCISIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS

TÍTULO XI

DE LA LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS

DISPOSICIONES GENERALES

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Considero que todas las normas jurídicas de esta Ley, que aún no está reglamentada, son de importancia y constituyen en sí mismo información de importancia que merece ser analizada; sin embargo, para efectos de este artículo, me voy a referir a los aspectos contenidos particularmente en los títulos II (Formas de creación y tipos de empresas sujetas a la Ley); IV (Administración del Talento Humano); y, VII ( normas de control). Para efectos de lo indicado, me permito hacer constar a continuación el contenido de las normas jurídicas contenidas en los referidos títulos:

NOVEDADES JURÍDICAS

ARTIC. CONTENIDO TÍTULO II 4 DEFINICIONES

ALCANCE DEFINICIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS EMPRESA PÚBLICA: - Empresa que pertenece al Estado - De derecho público - Patrimonio propio - Autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión.

EMPRESAS PÚBLICAS DE COORDINACIÓN: Creadas para articular y planificar acciones de grupo de empresas públicas creadas por un mismo nivel de gobierno para lograr mayores niveles de eficiencia.

EMPRESA SUBSIDIARIA: - Sociedad mercantil de economía mixta (con mayoría accionaria del Estado o sus instituciones) - Creada por empresa pública. EMPRESA FILIAL: - Sucursal de empresa pública matriz - Administrada por gerente - Creada para desarrollar actividades o prestar servicios de manera descentralizada y desconcentrada. AGENCIAS Y UNIDADES DE NEGOCIO - Área administrativo-operativa de empresa pública - Dirigida por administrador con poder especial - Para cumplir atribuciones conferidas por el representante legal de empresa - No gozan de personería jurídica - Desarrollo de actividades o prestación de servicios de manera descentralizada y desconcentrada.

NOTA: COMO OBSERVACIÓN GENERAL, considero que si bien en el artículo 4 existe una distinción entre estas distintas definiciones, en el desarrollo del articulado del resto de la Ley a veces se usa de forma indistinta los términos de empresas subsidiarias, agencias, unidades de negocios o empresas filiales, cuando éstas - como se ha visto- tienen alcances distintos; lo cual debería considerarse para que quede aclarado al momento que se expida el Reglamento General a esta Ley.

5 CONSTITUCIÓN Y Se CREAN por cualquiera de los siguientes instrumentos jurí JURISDICCIÓN dicos: - Decreto ejecutivo (función ejecutiva). NOVEDADES JURÍDICAS

- Acto normativo (gobierno autónomo descentralizado). - Escritura pública (constituidas entre función ejecutiva y gobiernos autónomos descentralizados) (documentos habilitantes: decreto ejecutivo y decisión de máxima autoridad de organismo autónomo descentralizado. - Acto normativo o régimen societario para que universidades creen empresas públicas o mixtas.

TÍTULO IV

DE LA GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

17 NOMBRAMIENTO, - CONTRATACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DEL - TALENTO HUMANO -

Procesos de selección conforme a LOEP, Código de Trabajo y leyes que regulan administración pública. Resoluciones del Directorio: para directivos, asesores y personal de libre designación. El Directorio expedirá normas internas de administración del talento humano (mecanismos de ingreso, ascenso, promoción, régimen disciplinario, vacaciones y remuneraciones). - El MINISTERIO DE RELACIONES LABORALES A TRAVÉS DE FIRMAS EXTERNAS ESPECIALIZADAS realizará Control posterior (ex post) de la administración del talento humano y remuneraciones conforme a normas y principios establecidos en esta Ley y en demás normas que regulan administración pública.- Directorio con informe realizará correctivos.

18 NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN CON EL TALENTO HUMANO

Todas las personas que laboran en las empresas públicas son SERVIDORES PÚBLICOS: - Son servidores públicos de libre designación y remoción: quienes cumplen funciones de dirección, representación, asesoría, confianza. - Servidores públicos de carrera: funciones administrativas, profesionales, de jefatura, técnicas, que no son de libre designación y remoción que integran los niveles estructurales de cada empresa pública. - Obreros: definidos por la autoridad competente: que de manera directa forman parte de procesos operativos, productivos y de especialización de cada empresa pública.

> 10

NORMAS APLICABLES: 1) Ley Orgánica de Empresas Públicas, 2) normas que regulan la administración pública y 3) Código de Trabajo.

NOTA: Del contenido general de la LOEP, se determina tanto en la parte literal como en el espíritu mismo de este cuerpo legal; que no se creó esta Ley con el objetivo de incluir un artículo que disponga su remisión en cuanto a la administración del recurso humano a la LOSCCA; pues para dicho efecto

NOVEDADES JURÍDICAS

no hacía falta la expedición de una Ley distinta y propia que incluya un título completo sobre el Talento Humano; el objetivo básico siempre fue crear un “tercer régimen” de los servidores públicos de las empresas públicas, sujetos a las normas, principios y postulados de la LOEP; por lo cual se incluyen disposiciones normativas que no están contenidas en la LOSCCA como:

MODALIDADES DE - DESIGNACIÓN Y CONTRATACIÓN DEL TALENTO HUMANO -

- La inclusión de la remuneración variable; - La aprobación de remuneraciones por parte del Directorio, cuyas categorías o tablas van a ser definidos por la propia empresa y no sujetas a la LOSCCA. - La autoridad competente para conocer conflictos laborales, que es distinta a la prevista en la LOSCCA; pues en tratándose de empresas públicas, tienen competencia las autoridades y jueces de trabajo previstos en el Código de Trabajo. - La diferencia entre los distintos servidores públicos que laboran en las empresas públicas (de libre remoción, de carrera, y los obreros). - El que el Ministerio de Trabajo realice un control posterior, pero no de forma directa sino a través de firmas especializadas que emitan recomendaciones para mejorar la gestión de las empresas públicas. Nombramiento.- Personal de libre designación y remoción.No tienen relación laboral.- Régimen: capítulo I del Título III de LOEP. Nombramiento.- Servidores públicos.- expedido al amparo de LOEP y de la normativa interna de cada empresa. - Contrato individual de trabajo.- Obreros.- suscrito al amparo de Código de Trabajo y contrato colectivo.

PRINCIPIOS QUE ORIENTAN Entre los cuales se destacan: LA ADMINISTRACIÓN DEL TALENTO HUMANO - Sistema de remuneración variable: bonificación económica por cumplimiento individual, grupal y colectivo de índices de eficiencia y eficacia establecidos en reglamentos pertinentes.Siempre y cuando empresas generen ingresos propios.

25 NO REPARTO DE UTILIDADES NI EXCEDENTES RESULTANTES DE GESTIÓN EMPRESARIAL

Ni utilidad ni excedente se reparte entre talento humano que labore en empresas públicas o mixtas.

Sólo para obreros. No para libre designación, cargos ejecutivos, dirección, representación, gerencia, asesoría, confianza,

CONTRATO COLECTIVO

NOVEDADES JURÍDICAS

11 <

apoderados generales, consultores y servidores públicos de carrera.

Cláusulas nulas si contrarían ley o mandato 8.

Responsabilidad de representantes de empresas públicas que acepten, suscriban o ejecuten cláusulas de contratación colectiva que estén al margen o en desacato de la Ley.- Acciones de nulidad y repetición.

29 COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Tanto para servidores públicos de carrera y obreros:

Desistimiento, abandono y prescripción: Título VIII del Código de Trabajo.

Incremento salarial previa evaluación de desempeño realizada por administración de empresa con apoyo de firma externa especializada y según capacidad económica de empresa. Prohibición de otorgar o mantener bonos, ayudas, sobresueldos o estímulos por fechas conmemorativas, años de servicio, o cualquier hecho que no sea exclusivamente el desempeño. No forma parte de remuneración: a) Componente variable; b) 13 y 14 remuneraciones, viáticos, subsistencias y movilizaciones; y, c) subrogaciones y encargos. No prestación gratuita o subsidiada de servicios o bienes. No homologación de derechos de empresas de distinto giro de negocios aunque todas ellas sean parte de la misma industria. No herencia o sucesión del puesto de trabajo. Separación de servidores u obreros, por supresión de partida o despido intempestivo: mandato 4.

NORMAS GENERALES PARA - LA REGULACIÓN DE CONDICIONES DE CARRERA Y OBREROS -

- -

Disposiciones de la LOEP y de art. 568 y siguientes de Código de Trabajo.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Autoridades de trabajo o jueces de trabajo competentes, observando disposiciones especiales previstas en este Título.

NORMAS SUPLETORIAS

En todo lo no previsto expresamente y siempre que no contraríen los principios rectores de la administración del talento humano de empresas públicas se estará a lo que dispone el Código de Trabajo en lo relativo a la contratación individual.

NOTA.- Esta disposición ratifica el comentario realizado en el artículo 18 de la LOEP, respecto a que se trata de un “tercer régimen” que debe ser desarrollado en el Reglamento General

> 12

NOVEDADES JURÍDICAS

a la Ley que aún no está expedido, así como en la normativa secundaria de las empresas públicas que deba ser expedida tanto por el Directorio como por el Gerente General de la Empresa Pública.

TÍTULO VIII

47 CONTROL Y AUDITORÍA

DEL CONTROL Y AUDITORÍA

Controles: 1. Contraloría General del Estado conforme a art. 211 Constitución.- dirigirá el sistema de control administrativo de EP, que se componen de sistemas de control externo e interno establecidos en esta Ley. - Control externo con auditoría financiera por empresas especializadas calificadas. Contraloría determinará proceso de selección de firmas. - Auditoría financiera informará la racionabilidad de las cifras presentadas en estados financieros y cumplimiento de normas legales y reglamentarias. Concluirá con elaboración de informe profesional de auditoría que incluya opiniones.

2. Unidad de Auditoría Interna que ejecutará auditorías y exámenes especiales de conformidad con Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.- Realizará control previo y concurrente. AUDITORÍA INTERNA O EXTERNA NO podrá MODIFICAR resoluciones adoptadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones, facultades o competencias.

3. Al Consejo de Participación Ciudadana en los términos en los que su Ley Orgánica lo señale.

III.CONCLUSIONES La LOEP tiene un contenido normativo de enorme importancia para el desarrollo social y económico del Ecuador; está orientada a garantizar que haya seguridad jurídica en los emprendimientos económicos realizados por el Estado, que buscan no solo rentabilidad económica, sino también social; pero esta Ley requiere necesariamente ser reglamentada de forma urgente para desarrollar el alcance de las distintas clases de emprendimientos que en ella se prevén; y, sin olvidar que dos de los pilares básicos de la LOEP tienen que ver con la administración y control tanto del recurso humano de las empre-

sas públicas como de los recursos económicos que manejan; pues estas normas tienen características diferenciadoras frente a las que son aplicables a las entidades o instituciones públicas que no son empresas públicas. Una de las tareas que está pendiente, en consecuencia, es DESARROLLAR, tanto a través del Reglamento General como de la normativa interna de las empresas este “tercer régimen” del recurso humano de las empresas públicas que se crea en la Ley Orgánica de Empresas Públicas; distinto al

NOVEDADES JURÍDICAS

13 <

régimen del recurso humano del resto del sector público; pues los servidores de las empresas públicas no son servidores de personas jurídicas de derecho privado (como lo que se pretendía con la existencia de las sociedades anónimas de derecho privado de propiedad exclusiva del Estado) pero tampoco son personas jurídicas similares a un ministerio, municipio u otra entidad o institución pública. El objetivo es que los servidores de las empresas públicas necesariamente ganen mejores remuneraciones económicas que el resto del sector público, siempre que exista un aporte real y efectivo con su accionar en la producción y obtención de beneficios económicos por parte de las empresas públicas; evitando de esa manera “un desangre” permanente y una “fuga persistente” del personal que se forma con recursos del Estado y que luego es “atraído” por la empresa privada que le ofrece mejores condiciones de trabajo, incluidas dentro de ellas a las remunerativas. Por otro lado, se requiere desarrollar también un sistema de control de los recursos públicos igualmente distinto al control tradicional que se ha venido realizando a las entidades públicas, que por sí

> 14

mismo requiere un aporte modernizador en forma general en la tarea de control y que se hace aún más urgente en el caso de empresas del Estado que tienen que desarrollar aspectos comerciales, de negocio y de competencia, que les implicará por ejemplo el uso sin las restricciones que existen en el resto del sector público de facilidades de comunicación y de transporte como por ejemplo de teléfonos celulares y vehículos para quienes intervienen en el proceso productivo de la empresa; la inversión en tecnología, el desarrollo de servicios, de planes comerciales y de mercadeo, de fuerte inversión en infraestructura, capacitación permanente de su personal; entre otros aspectos. El esfuerzo normativo en los sentidos indicados conlleva un trabajo creativo importante de los actores involucrados, a efectos de constituir empresas públicas modernas, eficientes, que cumplan sus objetivos empresariales y que se constituyan en herramientas insustituibles de desarrollo nacional. En la medida que se logren estos objetivos, la Ley Orgánica de Empresas Públicas cumplirá su cometido

NOVEDADES JURÍDICAS

Por: Ing. Alex Díaz Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL

CONSEJOS PRÁCTICOS QUE DEBEMOS CONSIDERAR AL MOMENTO DE COMPRAR UN COMPUTADOR Hoy en día sabemos claramente que disponer de un computador personal, ya sea en la oficina o en la casa, se ha convertido en una necesidad sin la cual nos sentimos incompletos, para que esta necesidad se vuelva dócil y manejable debemos considerar aspectos importantes al momento de adquirir un computador, la decisión correcta respecto a la adquisición debe ser capaz de satisfacer una serie de prestaciones de las cuales nos sentiremos contentos de poseerlas, pero cuáles son esos factores que marcan la diferencia entre tener simplemente un computador o tener “el computador”. ¿CUÁL ES MI PERFIL DE USUARIO ADECUADO? Como primer paso se debe determinar cuál va a ser la utilidad que se le dará al computador, para esto será necesario hacer una lista con todas las posibles actividades que se desea realizar para de esta manera poder saber en qué perfil de usuario nos encontramos considerando lo siguiente: BÁSICO Se trata de usuarios que realizan trabajos de investigación, redacción, cálculos, exposiciones, resumiendo sus actividades al uso de programas ofimáticos (procesadores de texto, hojas de cálculos, presentaciones de diapositivas), visualización de imágenes, acceso a la Internet y uso de correo electrónico. PROFESIONAL adicional a las actividades enunciadas en el perfil Básico, este usuario está pensado en el computador como una herramienta de trabajo y de ahí que debemos estar dispuestos a invertir un poco más a cambio de mejores prestaciones que se traduzcan en eficiencia, este perfil debe tener la capacidad de grabar DVD, tener colaboración en línea como video conferencias acceso a redes de Voz y Datos, así como ejecutar entornos de trabajo que pueden ir desde la programación o el diseño, hasta la edición de video o aplicaciones de modelado en 3D. JUGADORES Los ‘gamers’ como se les conoce, son un perfil de usuario muy especial que conoce claramente cuáles son los requerimientos indispensables que un computador debe tener para hacer que sus juegos se ejecuten de manera óptima, dentro de este perfil podemos también citar a profesionales en Diseño Gráfico o animaciones que requieren alto poder de cómputo, como la edición de video o el procesamiento de render 3D. ¿REQUIERO UNA PC DE ESCRITORIO O UNA PORTÁTIL? Ahora el siguiente paso es determinar si el computador que se necesita es para uso exclusivo en un solo lugar y no necesita moverse, o por el contrario se va a utilizar en viajes y es necesario llevarlo con usted; así podrá decidir si necesita un computador de escritorio o una portátil. No debe olvidar que un computador es un producto que rápidamente se devalúa, lo que se está comprando como última tecnología en muy poco tiempo queda ampliamente superada. NOVEDADES JURÍDICAS

15 <

Tareas Cotidianas

Características Windows XP

Realice varias tareas simultáneamente con más facilidad. Converse y comparta mediante programas de mensajería instantánea, correo electrónico y fotografía gratuitos. Explore la Web de manera sencilla y más segura.

Windows Vista Windows 7 Barra de tareas de Windows Windows Live Essentials Internet Explorer 8

Encuentre archivos y programas al instante.

Windows Search

Abra los programas y archivos que usa con mayor frecuencia con uno o dos clics.

Jump Lists

Conéctese a cualquier red inalámbrica disponible en solo tres clics.

Ver redes disponibles

Desplácese por muchas ventanas abiertas con mayor rapidez.

Aero Peek

Comparta fácilmente archivos, fotos y música en su red doméstica.

Grupo Hogar

Imprima en una sola impresora desde cualquier equipo del hogar.

Grupo Hogar

Administre impresoras, cámaras y otros dispositivos de una mejor manera.

Device Stage

Organice gran cantidad de archivos, documentos y fotografías de manera sencilla.

Bibliotecas de Windows

Personalice su escritorio con temas y fotos.

Escritorio

Conéctese a las redes de las empresas de manera segura. Totalmente compatible con equipos de 64 bits.

Unión a un dominio Compatibilidad con 64 bits

Ejecute los programas de productividad de Windows XP.

Windows XP Mode

Protección integrada contra spyware y otro tipo de malware.

Windows Defender

Ayude a mantener sus datos privados y seguros.

BitLocker

Administre y supervise la manera en que sus hijos usan el equipo. Diseñado para suspenderse y reiniciarse más rápidamente. Administración de energía mejorada para una duración prolongada de la batería. Mire y grabe TV en su equipo.

Control parental Mejoras de rendimiento Administración de energía Windows Media Center

Cree y comparta películas y presentaciones de diapositivas en minutos. Transmita música, fotos y vídeos en todo su hogar.

Windows Live Movie Maker Reproducir en

Conéctese a su biblioteca multimedia del equipo doméstico mientras está de viaje.

Remote Media Streaming

Obtenga los gráficos de juegos más reales y contenido multimedia vívido.

DirectX 11

Toque y puntee en vez de señalar y hacer clic.

> 16

Windows Touch

NOVEDADES JURÍDICAS

¿CUÁNTA MEMORIA Y DISCO DEBO ADQUIRIR? Uno de los mejores métodos para determinar cuánta memoria RAM se debería adquirir, es mirar los requerimientos técnicos que vienen especificados en los programas que se van a utilizar, por ejemplo, si usted utiliza programas que se relacionen con temas de diseño o animación en 3D, juegos y videos, se deberá considerar adquirir suficiente memoria por encima de los requerimientos mínimos que exige el sistema operativo; lo propio ocurre con la capacidad de disco duro, y la pregunta clave que debemos hacernos es ¿qué tipo de información deseamos almacenar en el computador? si la respuesta es música, videos, imágenes, bases de datos, programas y descargas de internet, se puede considerar el adquirir un disco base de al menos 160 GB para el sistema operativo, programas y documentos y otro de por lo menos 1TB para almacenar toda la información adicional. ¿QUÉ PROCESADOR ES EL MÁS ADECUADO? Cualquier procesador de los de ahora es más que suficiente para la mayoría de los usuarios, en especial si hablamos de un perfil de usuario Básico cuyas actividades ya fueron descritas líneas atrás; por otro lado siempre es prudente considerar que la tecnología avanza y lo mejor será no alejarnos de ella, puesto que actualizar el procesador a un PC puede resultar costoso. Las generaciones de los procesadores, ordenados de menor a mayor rendimiento se pueden resumir en el siguiente listado: 1. Celeron (Celeron, Celeron D, Celeron Dual Core). 2. AMD Sempron. 3. Intel Core Solo y Core 2 Solo (para ultra portátiles). 4. Pentium D y Pentium M (para portátiles). 5. AMD Athlon 64 X2 (serie TK). 6. AMD Turion 64 X2 (serie TL). 7. Intel Dual Core.

8. Intel Core Duo (o también llamado Centrino Duo). 9. AMD Phenom. 10. Intel Core 2 Duo. Requerimientos mínimos para Windows 7 • Procesador de 1 GHz (de 32 bits o 64 bits). • 1 GB de memoria RAM (para versiones de 32 bits), ó 2 GB de memoria RAM (para versiones de 64 bits). • 16 GB de espacio en el disco duro (para versiones de 32 bits), ó 20 GB de espacio en disco (para versiones de 64 bits). • Tarjeta gráfica con soporte DirectX 9 y con driver WDDM 1.0 o superior. Windows 7 con modo de compatibilidad XP, se elevan los requerimientos • 2 GB de memoria RAM. • 15 GB adicionales de espacio en disco duro. Requerimientos mínimos que publicó Microsoft para Windows Vista • Procesador de 1 GHz (32 bits o 64 bits). • 512 MB de memoria RAM (para Windows Vista Home Basic), ó 1 GB de memoria RAM para el resto de versiones. • 15 GB de espacio libre en el disco duro. • Tarjeta gráfica con soporte DirectX 9 y con un mínimo de 32 MB de memoria (para Windows Vista Home Basic), ó 128 MB de memoria y soporte WDDM para el resto de versiones. ASEGÚRECE QUE SU EQUIPO TENGA GARANTÍA LOCAL Cuando se adquiere un computador nuevo, es muy importante preguntar en las tiendas qué tipo de garantía ofrecen, generalmente cualquier producto tiene un año mínimo de garantía, pero no es lo mismo garantía con el fabricante que con el distribuidor, asegúrese que la tienda se haga cargo en caso de sustitución con el fabricante, en otras palabras asegúrese que la garantía sea doble

NOVEDADES JURÍDICAS

17 <

Inés María Manzano Díaz ESTUDIOS REALIZADOS SUPERIORES: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil Abogada. Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana Santa María de La Rábida Egresada Programa Master en Derecho Ambiental. Universidad de Alicante, Cursando el Doctorado de Derecho Ambiental. CURSOS Y SEMINARIOS:

Taller Canje de Deuda por Naturaleza y Desarrollo Quito, 2002.

Taller Proyectos MDL en Ecuador : Guías y Procedimientos, CORDELIM, Quito, 2004. I Encuentro de Derecho Forestal FLACSO, Quito, 2004.

Congreso Nacional de Medio Ambiente CONAMA, Madrid España, 2004.

Taller Aspectos Legales del MDL, Ministerio del Ambiente, Quito, 2005.

Curso de Cambio Climático y Diseño de Proyectos MDL en los Sectores Forestal y Bioenergía CATIE, Turrialba, Costa Rica, 2005.

Prevención de Conflictos y Cooperación en el Manejo del Agua en América Latina; UNESCO – Programa Hidrológico Internacional – ESPOL, Guayaquil, Ecuador, 2006.

> 18

Taller Nacional “Ecuador en el Mercado Global del Carbono, Oportunidades y Desarrollo”, BID – CII, Quito, 2006.

Foro Latinoamericano de Carbono OLADE – Ministerio del Ambiente – IETA, Quito, 2006.

EXPERIENCIA

• Consultora de Naciones Unidas para el M.I. Municipio de Guayaquil y Ministerio del Ambiente; 1999-2000. • Asesora de la Ministra del Ambiente, 2001 – Octubre 2002. • Subsecretaria de Calidad Ambiental, Ministerio del Ambiente. Octubre 2002 – Enero 2003. • Miembro del Foro de Desarrollo Sustentable de Guayaquil. • Directora de Fundación Bosque Guayas, Octubre 2002. • Procuradora Síndica del Centro Empresarial de Desarrollo Sustentable sede Ecuador (WBCSD). • Representante de la Federación Nacional de Cámaras de Industrias del Ecuador en la Mesa Ambiental del sector empresarial, para el TLC 2005. • Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, Delegada de las Cámaras de la Producción de la Costa, Marzo 2006. • Afiliada a la Asociación de Doctores y Doctorandos en Derecho Ambiental ADDDA, Alicante, España. • Abogada Asociada del Estudio Jurídico Manzano.

NOVEDADES JURÍDICAS

PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES: CASO ECUADOR Los Servicios Ambientales de acuerdo a nuestra legislación1 son los beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o indirectamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas, especies y genes), especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantaciones forestales y agroforestales. Los servicios ambientales se caracterizan porque no se gastan ni transforman en el proceso, pero generan utilidad al consumidor de tales servicios; y, se diferencian de los bienes ambientales, por cuanto estos últimos son recursos tangibles que son utilizados por el ser humano como insumo de la producción o en el consumo final, y que se gastan o transforman en el proceso. Como servicios ambientales tenemos la belleza escénica, la conservación de biodiversidad, el mantenimiento de las cuencas hidrográficas, el secuestro de carbono, principalmente y los más conocidos. De hecho, en el Plan Nacional de Desarrollo de la SENPLADES, se va definiendo en Ecuador a donde apuntará la prioridad inicial para el desarrollo de mecanismos de cobro y pago por los servicios ambientales, así tenemos la siguiente lista taxativa: - Páramos, principalmente como fuente de agua potable y riego para las poblaciones andinas. - Manglares como agentes protectores de la línea de costa.

- Llanuras de inundación como zonas protectoras de inundaciones. - Bosques de laderas para la protección de cuencas hidrográficas. En la Constitución Política del Ecuador aprobada en el 2008 por primera vez se prohíbe expresamente la apropiación de servicios ambientales2, teniendo como consecuencia la no aplicabilidad de normas que regulaban la posibilidad de aprovechar los servicios ambientales –en particular de bosques naturales-, que van desde Leyes hasta Acuerdos Ministeriales; y la reformulación de los proyectos que estaban funcionando, como el esquema privado de servicios ambientales de la cuenca de Pimampiro o el programa del Gobierno “Socio Bosque”. Hasta la vigencia de la nueva Constitución ecuatoriana se había logrado definir el concepto de servicio ambiental, estableciendo métodos de restauración de los mismos, autorizaciones para que particulares (comunidades) puedan usufructuar de los servicios ambientales, en definitiva se concebía como un instrumento económico para la conservación el reconocimiento de un valor de pago a los servicios ambientales. Respecto a la Propiedad de los bosques naturales, el estado ecuatoriano reconoce que éstos pueden estar dentro de una propiedad privada, para ser

1 Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente, Libro III Régimen Forestal, Glosario de Términos. Decreto Ejecutivo No. 3516, Registro Oficial Suplemento Especial 2,

publicado el 31 de marzo del 2003. 2 Art. 74 segundo inciso.

NOVEDADES JURÍDICAS

19 <

aprovechados previo a un Plan aprobado por la autoridad pertinente (en este caso es el Ministerio de Ambiente) y al pago de una tasa. El propietario de la tierra donde se encuentran los bosques naturales estaría prohibido por Ley de talar los árboles salvo que el uso del suelo de acuerdo a la Constitución, el Gobierno seccional autónomo dentro del cual se encuentra el predio lo haya destinado a otros usos (expansión urbana, zona industrial, etc.) o no pese sobre ese bosque un acto administrativo que lo proteja como el declararlo bosque protector. En el caso de propiedad pública, encontramos en la Ley Forestal la definición de lo que debemos entender como patrimonio forestal; careciendo nuestra Constitución de preceptuar que los recursos naturales, entendiéndose los bosques, son bienes de uso público, pero esa falta en la Constitución está suplida en la Ley Forestal donde establece que la flora silvestre es de dominio del Estado, y haciendo uso del Código Civil podríamos decir que estamos ante un bien público. Quedaría definir ¿si los bosques naturales son bienes de uso público como lo son las calles, playas, caminos, plazas? o ¿son bienes del Estado que no pueden ser utilizados por los ciudadanos?. Al respecto valdría hacer una reflexión de cómo eran percibidos y han sido tratados los bienes ambientales en el transcurso de la Historia social y económica. El meollo de la problemática ambiental moderna está en la defensa de unos factores que inicialmente podrían haber sido calificados como res nullius, susceptibles de utilización sin límite por todos los individuos, pero que posteriormente se transforman en bienes comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilización, fruto de la civilización industrial y urbana3, va a amenazar precisamente las condiciones indispensables para su aprovechamiento colectivo. En este punto cabría recordar el escrito realizado por G. Hardin titulado “La Tragedia de los Comunes”, donde describe como el ganado de pastoreo de los privados, al ir

incrementándose, disminuye el acceso de éstos a pasto y agua. Como res nullius nos referimos al aire, el agua, el mar, sus riberas, el suelo, la flora y fauna silvestre, alguna de las cuales posteriormente recibieron el tratamiento de bienes de dominio público, dominio natural, mientras que otras, como el aire, mantuvieron su condición de res nullius. Actualmente el aire y el agua son considerados como bienes ambientales patrimonio de la humanidad en su conjunto (nadie puede ser dueño del aire ni de un río o cuerpos de agua) y, por lo tanto, no eran susceptibles de apropiación individual de una forma absoluta. La apropiación podía ser posible en tanto en cuanto no afectara de forma negativa al resto de los consumidores o utilizadores de los mismos.4

3 Dr. Ramón Martín Mateo, Tratado de Derecho Ambiental Tomo I. 4 La Economía del Medio Ambiente, Gallego Gredilla, 1971.

> 20

NOVEDADES JURÍDICAS

(y por ende la pérdida de biodiversidad y la pérdida de los demás servicios ambientales de un bosque natural) establece en el Art. 71 segundo inciso que el Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza; en el Art. 74 primer inciso establece que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir; en el Art. 409 declara de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, solicitando a los legisladores prever de un marco normativo para su protección que prevenga su degradación, en particular la provocada por la erosión; y, en el Art. 419 establece que el Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación, a través de medidas para la conservación de los bosques y la vegetación.

Hasta aquí parecería que los servicios ambientales que producen los bosques naturales en Ecuador pueden ser aprovechados a título personal por el propietario de la tierra. Y avanzando en este razonamiento inclusive la flora, bosque que está en un predio bajo un uso de suelo que no sea de protección ecológica, puede ser aprovechado por el propietario pagando la tasa respectiva; por lo que si el privado conservare ese bosque natural ¿podríamos decir que los servicios ambientales le deben de ser reconocidos?. Nos enfrentamos a las siguientes preguntas: 1) ¿Existe en la legislación nacional un reconocimiento de incentivos de esta naturaleza para quien conserva? 2) ¿Podría hablarse de derechos del privado sobre los servicios ambientales?; y, 3)¿Qué debemos entender por apropiación?. Empezando por lo prescrito sobre incentivos económicos, la misma Constitución del 2008 en varios artículos permite y considera que es necesario para evitar la degradación del suelo y la deforestación

¿Qué derecho le asiste a un privado para poder aprovechar los servicios ambientales del bosque natural que ha optado por conservar? Entrando a materia civil, lo más prudente es recordar las formas de acceder al dominio de las cosas, partiendo desde el presupuesto que los servicios ambientales son corporales e incorporales y que el Estado a través de la Constitución expresamente sobre la biodiversidad (corporales) ha declarado su propiedad. Podemos decir que el propietario del bosque natural tiene un derecho real sobre él y el de uso y usufructo; y que siendo los servicios ambientales producto del acto primero de conservar, el propietario ha adquirido el dominio por accesión del pago que se recibiría por los servicios ambientales. Antes de pasar a la tercera pregunta, es conveniente recordar lo que expresamente establece la Constitución en su Art. 74 segundo inciso: “….Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.” De la lectura encontramos que prohíbe expresamente la apropiación de los servicios ambientales, y al prohibir la apropiación debemos entender que

NOVEDADES JURÍDICAS

21 <

está prohibiendo el reconocimiento del pago por esos servicios; pues sólo lo que se es propietario o se tiene el dominio puede estar en el “mercado de servicios ambientales” para su venta. A más de lo expuesto sobre la primera parte del segundo inciso del Art. 74 es conveniente analizar el texto que sigue y con el cual se termina el artículo constitucional. En este caso el asambleísta dispuso que la producción de los servicios ambientales los regule el Estado, y partiendo del concepto básico de lo que es un servicio ambiental y cuáles son éstos en relación a la conservación de bosques naturales, nos encontramos ante una imposibilidad física del Estado, pues no puede convertirse en la pachamama –deidad con que se refiere a la naturaleza dentro de la Constitución- y crear o controlar los servicios ambientales como lo sugiere la palabra “producción”, lo mismo cabría para la “prestación”. Esta palabra más vale trae a colación la discusión sobre el agua en la Asamblea Constituyente, donde se confundió la prohibición de privatizar el agua con concesionar el agua. Por último, si no se puede apropiar los servicios ambientales y por tal no se puede percibir un pago, entonces la regulación del “uso” y “aprovechamiento” por parte del Estado caería en saco roto, quién conservaría bosque natural en sus predios o quién haría el esfuerzo de conservar sin estar obligado a ello si no puede recibir pago por lo que hace a través del reconocimiento de los servicios ambientales. Encontramos un contrasentido en un mismo inciso. Para concluir este breve análisis, es menester hacer una aproximación a lo que debemos entender por apropiación, la adquisición de cosas ajenas por acto o declaración unilateral del adquirente. Presupone que la cosa adquirida se hallaba antes de la apropiación en poder del adquirente (la palabra “poder” la referimos a la simple tenencia material o a la posesión inmediata). La palabra “apropiación” no ha recibido en la terminología jurídica usual, ni mucho menos en la legal, una significación precisa y específica; es un término genérico

que puede referirse a una de las fases de varios modos de adquirir la propiedad. No se trata, pues de una figura jurídica independiente, aunque el estudio conjunto de los actos de apropiación sea interesante y pueda ser provechoso. No debe confundirse la apropiación con la aprehensión; ésta es el hecho material de la ocupación, la posesión corporal. La apropiación, por el contrario, supone, según hemos dicho antes, la preexistencia en el adquiriente de una naturalis possessio. Mucho más fácil es la distinción entre apropiación y expropiación, que no requiere explicaciones. La adquisición de la propiedad de cosa ajena por voluntad unilateral del adquirente, es decir, la apropiación, tiene lugar ex lege o ex contractu, cuando se dan determinados presupuestos que atribuyen a la voluntad del adquirente el valor de un modo de adquirir o el de uno de sus elementos.5 Se presenta la apropiación en algún caso de accesión, no en todos.

5 Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo II, 1950. 6 Estas declaratorias muchas veces son la solución a problemas de invasiones a predios privados.

> 22

NOVEDADES JURÍDICAS

Conclusiones: 1) Parecería ser que existe una abundancia de disposiciones constitucionales y legales que incentivan el pago por servicios ambientales, pero al mismo tiempo expresamente ha prohibido la apropiación de los mismos, tanto para el sector privado como para el público; una prohibición expresa está encima de las disposiciones que entenderíamos promueven la conservación para evitar la deforestación a través de incentivos para los sectores públicos y privados pero que expresamente no ha establecido al pago por servicios ambientales como parte de esos incentivos económicos; 2) Los bosques naturales en propiedad privada y bajo un uso del suelo que no sea el de protección ecológica, son dueños por accesión de los servicios ambientales que generan, y su aprovechamiento debe ser 100% del propietario privado. Los que estuvieren en un uso de suelo de protección ecológica (no de aptitud forestal porque eso significaría para plantaciones forestales) y que esta declaración haya sido promovida desde el mismo particular, también debe-

ría de encajar en lo dicho anteriormente, a cuenta de que sin ser el predio original con ese uso de suelo ha decidido conservar el bosque natural e ir más allá con una declaratoria de protección al mismo6; 3) La Constitución en su Art 74 segundo inciso define por primera vez a los servicios ambientales de propiedad estatal, al hablar de apropiación; y así mismo el propietario del suelo donde están los bosques naturales sólo requeriría de hacer conocer su voluntad de apropiarse (podría ser mediante un acto concreto como por ejemplo obtener un permiso del Ministerio de turismo para hacer ecoturismo en su propiedad, a vista de que la conservación del paisaje es un servicio ambiental); 4) Debemos iniciar el ejercicio de construir un modelo de contrato de servicios ambientales, que pueda tener características especiales para esta clase de transacción como condiciones suspensivas, garantías, precio que será la valoración del servicio (¿Mercado? ¿Estudios académicos? ¿Fijación precio oficial?), entre otras. Claro está, aplicable una vez que el Estado “arregle” el tema constitucional

Suscríbase Hoy!

Manténgase informado por un año con la primera revista de temática legal Datos de la suscripción Nombres: Apellidos: Profesión: Teléfonos Oficina: Teléfono Celular: E mail: Dirección de correspondencia:

Por favor, complete esta información y envíela por fax, correo electrónico o comuníquese telefónicamente, lo atenderemos con mucho gusto. Ambato: (03) 242 4245

• Guayaquil: (04) 238 7265 • Quito JURÍDICAS DM (02) 248 0800 NOVEDADES

E - mail: novedadesjuridicas@corpmyl.com

23 <

D C erecho

omparado

REFLEXIONES ACERCA DEL ADVENIMIENTO DE UN DERECHO ESTADÍSTICO (Parte I) I. INTRODUCCIÓN.En primer lugar, es imprescindible anotar que no es si no que a partir de finales del siglo XX que distintas áreas como disciplinas del saber, han emprendido sus empresas orientándolas al mundo del derecho, o mas bien, al mundo en sí – aunque a decir verdad, haya sido a la inversa (al hacer uso de ellas)–; a efectos de tornarlo más eficiente (economía, para el análisis económico del derecho1), más limpio y respetuoso (fair play 2, en el derecho futbolístico), más humano (globalización, en el derecho global3), más constitucional (constitucionalismo, en el neoconstitucionalismo4), más rentable (marketing, en el marketing jurídico5), más gestionable (management6, en el management jurídico7), más productivo (coaching ontológico en el coaching jurídico), más evolucionado/desarrollado (comparativismo, en el derecho comparado 8); y –a propósito de la presente entrega– menos manipulable y pasible de un adecuado manejo por tendencias y frecuencias (estadística, en el por manifestarse, derecho estadístico). Así, y a efectos de abordarlo, imposible no traer a colación, en términos de Gallardo Ortíz9, el hecho que la estadística y la prospectiva10 han presentado (y presentan) una innegable, importante, como lógica y saludable ligazón. Empero, cabe dejar constancia que en determinadas épocas y lugares los más extremos planteamientos políticos les han otorgado un protagonismo que ha sido máximo en > 24

la economía planificada de los soviéticos, y mínimo en el liberalismo más salvaje de los antisoviéticos. Sin embargo, en el liberalismo extremo o digamos radical (es decir, cuando el Estado renuncia a cualquier intervención, al menos en el ámbito empresarial); la actividad estadística para la prospectiva la ejercen las grandes corporaciones multinacionales, que en el presente devenir contemporáneo son las entidades que más planificación presentan; con la pretensión de imponer dicha performance incluso a los gobiernos más sólidos. Por otro lado, conviene no perder de vista que mientras, no pocos supuestos visionarios o improvisados analistas políticos, realizan predicciones espectaculares aprovechando información privilegiada, la misma que puede venir de ciertos sistemas estadísticos insuficientemente controlados. En estas circunstancias, las controversias sobre la estadística afectan a grandes y complejos intereses, por lo que la precisión técnica, su exposición argumentativa, y el ejercicio de un eventual derecho estadístico por parte de posibles perjudicados puede y debe tener una creciente importancia social, económica y política. Las irregularidades estadísticas, manipulaciones de datos estadísticos y las falsedades (como por ejemplo, cuando la policía presenta, oculta, minimiza o sobredimensiona delitos) en las estadísticas que se describen son auténticamente aterradoras como sumamente preocupantes.

NOVEDADES JURÍDICAS

erecho

omparado o

JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE

Abogado Peruano. Gerente de Asesoría Jurídica del Centro Vacacional de Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura (Sede Lima). Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú). Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Árbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en Derecho Público. Diplomado en Razonamiento Jurídico y Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional, Enseñanza Superior del Derecho, Litigación Avanzada, Oratoria y Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil. Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing, Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma Portugués avanzado. kimblellmen@hotmail.com

En ese orden de ideas, es preciso dejar constancia que el objetivo del presente estudio es enfocarlo, además, hacia la que denominaremos “correcta o edificante utilidad estadística”. Así, en palabras de Benjamín Disraeli, señalamos: “hay cuatro tipos de mentiras: mentiras pequeñas, mentiras medianas, mentiras grandes y mentiras estadísticas”. Consecuentemente, lo señalado nos otorga suficientes luces acerca de lo tremendamente perjudicial que puede ser posible, en términos de realizar una equivocada e insuficiente utilización (dolosa o no) de las mismas; así como lo propio respecto de su lectura o interpretación. Ni que decir de lo esbozado por la capital y archiconocida obra How to lie with statistics (“cómo mentir con estadísticas”) del laureado Darrell Huff11 , en la cual de manera aguda, reveladora y ágil, analiza no pocos casos donde la errónea y muchas veces malintencionada utilización y abuso de la estadística, puede ser peligrosamente capaz. Evidentemente, la crítica a la estadística oficial es un ejercicio peligroso desde cualquier perspectiva profesional (evidencia la ignorancia, irresponsabilidad y también la malicia política, en materia de estadística). Hace falta mucha seguridad en la propia

opinión, y cierta capacidad de asumir riesgos, para enfrentarse al poderoso estadísticamente mentiroso. El derecho estadístico, que hasta ahora ha sido desarrollado principalmente desde arriba (ricos con poder) contra los de abajo (pobres), no puede dejar de aspirar a que prosperen las tesis o teorías que sitúan al débil, en evidente e injusta desventaja frente al poder y superioridad del fuerte, que manipula y abusa, sin límites, impunemente. Ulterior a lo señalado (a modo de introducción), en el presente trabajo, solo nos resta enunciar que lo abordaremos siendo contestes con las siguientes pautas: en primer lugar la temática de la cuasi incontenible como saludable tendencia del avance, extensión y aplicación de la estadística a casi todas las áreas del saber, específicamente en el mundo del derecho. En segundo lugar, analizaremos los alcances y consecuencias de su total aplicación aparentemente insospechada como reticente en la docencia jurídica y también en la actividad letrada por excelencia, como es la apasionante faceta abogadil de la litigación. En tercer lugar, y haciendo hasta cierto punto uso de innovación disruptiva, esbozaremos aspectos y posibilidades, así como las eventuales ventajas y desventajas acerca de un próximo y quizá no muy lejano proscenio de plasmación (como

NOVEDADES JURÍDICAS

25 <

posible consolidación) de un derecho estadístico en el orbe. II. LA CIENCIA ESTADÍSTICA DESDE EL PRINCIPIO.Acerca de la estadística, podemos señalar que la misma se originó en los métodos estadístico-matemáticos los mismos que a su vez afloraron de las canteras de la teoría de la probabilidad. Sin embargo, no es hasta mediados del siglo XVII que la estadística recibe un abordaje científico. Durante el siglo XX, la creación de instrumentos precisos para asuntos de salud pública (epidemiología, bioestadística, etc.) y propósitos económicos y sociales (tasa de desempleo, econometría, etc.) necesitó de avances sustanciales en las prácticas estadísticas. Posteriormente, al aplicar la estadística a un problema científico, industrial o social, se comienza con un proceso o población a ser estudiado. Ésta puede ser la población de un país, de granos cristalizados en una roca o de bienes manufacturados por una fábrica en particular durante un periodo dado. También podría ser un proceso observado en varios instantes y los datos recogidos de esta manera constituyen una serie de tiempo. Por razones prácticas, en lugar de compilar datos de una población entera, usualmente se estudia un subconjunto seleccionado de la población, llamado muestra. Datos acerca de la muestra son recogidos de manera observacional o experimental. Los datos son entonces analizados estadísticamente lo cual sigue dos propósitos: descripción e inferencia. Así tenemos, que el concepto de correlación es particularmente valioso. Análisis estadísticos de un conjunto de datos puede revelar que dos variables (esto es, dos propiedades de la población bajo consideración) tienden a variar conjuntamente, como si hubiera una conexión entre ellas. Por ejemplo un estudio del ingreso anual y la edad de muerte entre personas podría resultar en que personas pobres tienden a tener vidas más cortas que personas de mayor ingreso. Las dos variables se dicen a ser correlacionadas. Sin embargo, no se puede inferir inmediatamente la

> 26

existencia de una relación de causalidad entre las dos variables. El fenómeno correlacionado podría ser la causa de un tercero, previamente no considerado, llamado variable confundida. Si la muestra es representativa de la población, inferencias y conclusiones hechas en la muestra pueden ser extendidas a la población completa. Un problema mayor es el de determinar que tan representativa es la muestra extraída. La estadística ofrece medidas para estimar y corregir por aleatoriedad en la muestra y en el proceso de recolección de los datos, así como métodos para diseñar experimentos robustos como primera medida. El concepto matemático fundamental empleado para entender la aleatoriedad es el de probabilidad. La estadística matemática (también llamada teoría estadística) es la rama de las matemáticas aplicadas que usa la teoría de probabilidades y el análisis matemático para examinar las bases teóricas de la estadística.

NOVEDADES JURÍDICAS

El uso de cualquier método estadístico es válido solo cuando el sistema o población bajo consideración satisface los supuestos matemáticos del método. El mal uso de la estadística puede producir serios errores en la descripción e interpretación, afectando las políticas sociales, la práctica médica y la calidad de estructuras tales como puentes y plantas de reacción nuclear. Es importante tomar en consideración que, incluso cuando la estadística es correctamente aplicada, los resultados pueden ser difícilmente como incorrectamente interpretados por un neófito o medianamente ilustrado en ella. En tal sentido, queda claro que para no incurrir en lo señalado es imprescindible ostentar cuanto menos de una “sólida cultura estadística” básica. III. DEFINIENDO LOS TÉRMINOS: DERECHO, ESTADÍSTICA Y DERECHO ESTADÍSTICO.Sin embargo, para efectos de continuar con la presente entrega, consideramos imprescindible precisar los términos del presente acápite.

erecho

omparado o

En tal sentido, en primer lugar tenemos que: derecho12 es un sistema u ordenamiento jurídico de normas obligatorias, sistemáticamente jerarquizadas, que regulan el desenvolvimiento de la vida humana en sociedad. Es un arte, una disciplina que crea, desarrolla, interpreta, ordenamientos y principios jurídicos. No es ya un mero conjunto de normas (positivismo), tampoco fue o posee carácter de ciencia. El derecho (al margen que actualmente la doctrina mayoritaria peruana sea conteste con la tridimensionalidad- i) hecho, ii) valor y iii) normadel mismo) debe ser a nuestro entender, empezar a ser entendido, estudiado, interpretado y enseñado, como mínimo, desde una naturaleza octodimensional inescindible. A propósito, según el profesor José Antonio Silva Vallejo13 , el derecho presenta ocho dimensiones: i) normas (conjunto de leyes positivas) ii) hechos (realidades del derecho) iii) valores (justicia, libertad, seguridad, igualdad, etc.) iv) tiempo jurídico (plazos, tiempos, condiciones, retroactividad, ultractividad, etc.) v) espacio jurídico (lugar donde se concreta o manifiesta el derecho) vi) historia (épocas y periodos determinados) vii) ideologías (intereses detrás del derecho) y viii) vivencias (experiencias que determinan situaciones y actitudes frente al justiciable). A la citada visión octodimensionalista del derecho, sugerimos considerar que el derecho tiene que ser abordado además, a la luz de sus fuentes y principios generales. En segundo lugar, se entiende que estadística14 es el instrumento de que se vale la administración, a través del correspondiente servicio de los organismos competentes, para conseguir los datos necesarios con el fin de organizar racionalmente las actividades y empresas que le competen. Se habla de estadística general para referirse a la que interesa a todos los sectores de la administración, consintiendo en la integrada por personas y territorios. Además, a nuestro entender es imprescindible tener en cuenta que el profesor Serguéi Stepanovich Sergiev, miembro correspondiente de la Sección de Estadística de la Academia de Ciencias de Rusia, define a la Estadística como: “ciencia que estudia los fenómenos que ocurren de forma masiva en sus aspectos cuantitativos y en relación indivisible con los aspectos cualitativos, tratando de identificar la

NOVEDADES JURÍDICAS

27 <

tendencia del fenómeno, a fin de conocer sus leyes generales de comportamiento”. En tercer lugar, queda por citar el concepto o definición de derecho estadístico. Sin embargo, es preciso considerar que si bien es cierto ya se habla de la existencia de un derecho estadístico (nosotros consideramos que su conformación obedece mas bien a tiempos no muy lejanos; a su vez que denominamos al actual como “proto derecho estadístico”). Lo que refuerza nuestra posición es que a la fecha, no hemos tenido a la vista una definición de derecho estadístico. Con gran acierto, el profesor Gallardo Ortiz, señala: “un rápido e informal sondeo conversando con abogados inmediatamente evidenciará discrepancias jurídicas muy sustanciales, pero queda también claro que las definiciones que del derecho estadístico dan los matemáticos especializados en estadística tampoco coincidirán con las de economistas o empresarios, y menos aún, con la de los políticos. Por lo tanto, no parece que pueda definirse pacíficamente lo que entendemos por “derecho estadístico”, pero sin duda tiene varios núcleos, algunas tendencias y muy amplias fronteras, admitiendo varias perspectivas profesionales, institucionales, geográficas, políticas e históricas. En lo que todos coincidirán es que, sea cual fuere su definición, tiene futuro, mucho futuro, en cualquiera de los futuros que podamos imaginar, y que trataremos de perfilar y estructurar en lo que sigue”.15 Empero, a nuestro entender lo señalado no es óbice, a efectos que (en base a lo citado) nos atrevamos a ensayar una. Así, el derecho estadístico (tentativamente o en potencia), desde nuestro punto

de vista, es una “disciplina jurídica sistematizada que estudia cuantitativa y cualitativamente la tendencia y frecuencia de los fenómenos que ocurren de forma masiva, con el objeto de contribuir al desenvolvimiento de la vida humana en sociedad, regulándola a efectos de hacerla más justa y menos manipulable”. IV. ¿LA ESTADÍSTICA EN TODAS PARTES?.Si bien es cierto que en un inicio la estadística se desenvolvió a nivel únicamente de métodos estadístico-matemáticos; hoy el uso de la estadística se ha extendido más allá de sus orígenes como un servicio al Estado o al gobierno. Personas naturales y jurídicas usan la estadística para entender datos y tomar decisiones en ciencias naturales y sociales, medicina, negocios y otras áreas (por decir lo menos). Así, la estadística no parece presentar límites de presencia o digamos, aplicación. La estadística es entendida generalmente no como un sub-área de las matemáticas sino como una ciencia diferente “aliada o de ayuda”. Muchas universidades tienen departamentos académicos de matemáticas y estadística separadamente. La estadística se enseña en departamentos tan diversos como psicología, educación, salud pública y derecho, por decir, lo menos. Además, es cierto como innegable que los paquetes estadísticos (sotfware) están cada vez más presentes en los sistemas de redes de las distintas instituciones y empresas, ya sean públicas, ya sean privadas

1 El análisis económico del derecho se traduce en la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema jurídico. Se basa en la triada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque

costo- beneficio social; buscando maximizar o hacer más eficientes los recursos en mundo de escasez de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no implica únicamente el aspecto económico, sino, los motores de la conducta humana: como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en abstracto, sino, en base a una consecuencia social (TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac.Acerca del análisis económico del derecho (AED). “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Derechoycambiosocial.com: http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/analisis%20 economico%20del%20derecho.htm). 2 Fair play es la “realización de la actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o dañar intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y probidad, con un comportamiento adecuado y

esperado; bajo estos lineamientos el deporte debe ser realizado honradamente, sin dañar a la otra parte, presupone justicia, igualdad, lealtad, honestidad, aceptación y respeto al adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros valores morales” (Vide VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El juego limpio y la incertidumbre de nuestro derecho. En: Legal Express. Año 6. Nº 67, Lima, 2006, p. 19.). 3 El “nuevo sistema jurídico o Derecho Global” se caracteriza por su supremacía sobre los demás Derechos (sin admitir acuerdo en contrario), ya que defiende el interés de la comunidad

internacional (general y común), fomentado la solidaridad internacional; configurándose sobre la base de: el derecho convencional, el institucional, la jurisprudencia internacional y la costumbre internacional (TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Derecho global y neoconstitucionalismo. Teorías jurídicas contemporáneas. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Elnotariado.com: http://www. elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/322.doc).

> 28

NOVEDADES JURÍDICAS

erecho

omparado o

4 El neoconstitucionalismo se constituye en un “saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del

sistema jurídico, y como sustento de fundamentación universal de irrebatible legitimidad” (que se presenta- a pesar de su denominación- no como una nueva pero si, ciertamente novedosa corriente o teoría jurídica de irradiación mundial), “gracias” al limitado papel de la doctrina jurídica para poder explicar la justificación (o justeza) del Derecho en esta realidad o circunstancia postmoderna. Esta corriente jurídica se reafirma además, como una forma de sintonizar como Estados con un reciente orden jurídico -como consecuencia de la casi generalizada globalización en el mundo-, denominado “Derecho Global” (entendido a su vez, como un “nuevo” orden jurídico que opone una defensa radical de la dignidad, de la solidaridad, de la igualdad y de la justiciaseguridad jurídica- de la persona; como principios pilares jurídicos y que precisa de instituciones y de partidos políticos fuertes, transparentes y con amplia credibilidad) (TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Derecho global y neoconstitucionalismo. Teorías jurídicas contemporáneas. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Teleley.com: http://www.teleley.com/articulos/art-dg.pdf). 5 La finalidad básica del marketing jurídico es crear y conservar clientes, diferenciar al despacho de la competencia y construir una marca, del abogado o del bufete. Un despacho con personalidad

y carácter, con marca, implica para la mayoría de los clientes potenciales una garantía de calidad y una reducción del tiempo dedicado a la elección de letrado o de despacho. Disponer de una marca potente evita al abogado la competencia en precios y la erosión de márgenes. Evita que el principal criterio de decisión del cliente a la hora de contratar los servicios del abogado sea, aparte de la lógica recomendación, el precio. Todo esto es lo que se entiende globalmente por el concepto de marketing jurídico (Domínguez, Francesc. El concepto de marketing jurídico. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Legalinfo-panama.com: http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_56.htm). 6 En relación al management/gerenciamiento/administración/gestionamiento/organizacionamiento, tenemos que urgente e insoslayablemente, traer a colación el contenido/mensaje de la no

tan reciente pero súper exitosa como fabulosa y póstuma película de Michael Jackson, “this is it”. En la cual, él y su grupo (elenco, banda) realizan implícitamente un importante derroche de demostraciones- hasta con lujo de detalles -, de a nuestro entender, la nueva corriente organizacional (que deja en evidente rezago a la administración por objetivos y resultados de Peter F. Drucker), la misma que desde nuestro punto de vista se caracterizaría por una muy saludable como particular filosofía que en potencia y síntesis, sentenciaría: i) “el cielo no es el límite, es el inicio”; es decir, que se debe empezar no de lo superior, si no de lo muy elevado (de la pasión o de muy arriba) en adelante, ii) “no a las acciones o trabajos a grosso modo o a grandes rasgos”; mas bien, completos y muy bien realizados, iii) es inválido el archimanido: “daría todo de mi para tal o cual cosa”; ya que la idea es darlo efectiva y concretamente todo de sí, segundo a segundo y sin hablar mucho, iv) “el mejor desempeño no culmina cuando ya pasó la coyuntura o apariencia”; ya que nunca se debe perder la motivación, compromiso (por convicción) y el norte”. Así esta nueva teoría (que sería su último legado) a la que denominaremos “administración mística, supra elitista o de excelencia organizacional recargada”; puede ser además, absolutamente aplicable, tanto a instituciones estatales, privadas, así como a todos los actos y aspectos de la vida diaria (una forma de vida de excelencia). Consecuentemente, no es de extrañar que dicho film (aunque tímida y paulatinamente) vaya y venga siendo asertivamente interpretado y recomendado por docentes universitarios de asignaturas no necesariamente de naturaleza gestionaria, empresarial y motivacional, de no pocas como importantes instituciones educativas de pre y post grado no solo peruanas. 7 Abarca, más que la gestión económica y organizativa de un despacho; la motivación de equipos, el liderazgo, la retención del talento y otras materias centradas en la dirección y gestión de

equipos y organizaciones jurídicas (Misiego Blázquez, Francisco. Management jurídico. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Intercodex.com: http://www.intercodex.com/MANAGEMENTJURIDICO_L9788498766288.html). 8 El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho (entendido como sistema jurídico y no como un conjunto de normas) ya sea vivo (vigente) o muerto

(no vigente); pero a la luz de las fuentes o elementos (del derecho) y a la realidad de cada Estado (TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho comparado y sistemas jurídicos. Editora Euroamericana, Lima, 2004., véase también del mismo autor: “Consecuencias de la aplicación del derecho comparado” en Suplemento Hechos y Derechos (N° 42, marzo 2006) de Editora Normas Legales, “Derecho comparado y seguro de crédito” en Análisis Jurídico (Tomo 361, junio 2006) de Editora Normas Legales, e “Introduciendo el seguro ampliado de título como obligatorio”, en Suplemento Hechos y Derechos (N° 39, diciembre 2005) de Editora Normas Legales). Además, cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Derecho comparado y legislación societaria comparada. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Teleley.com: http://www.teleley.com/articulos/art-dc.pdf. 9 GALLARDO ORTIZ, Miguel Ángel. Apuntes para un futuro derecho estadístico. “En línea”, recuperado el 17/11/09 de Cita.es: http://cita.es/apuntes/. 10 La prospectiva es la fusión de la ciencia y técnica –tecnociencia–, que se encarga del estudio de la predicción del futuro. En su filosofía (prospectiva), el futuro no se espera; más bien, se anticipa

y se crea desde el presente. 11 En resumidos términos, en dicha obra el autor desarrolla los usos y aplicaciones de la estadística, así como de la gran como imperiosa necesidad que tiene comprender bien su significado

cuando se leen datos estadísticamente reportados, resalta la importancia de educar al ciudadano común para que aprenda a “leer” lo que realmente dicen las estadísticas cuando se publican, y explica como aprender metodológicamente a discriminar las estadísticas mal publicadas, incompletas (cuando se dice que algo es el promedio no se debe saltar a conclusiones si no tenemos información adicional como la que ofrecen la mediana y la moda) o manipuladas advierte de formas comunes y frecuentes de abuso cotidiano de las mismas usadas para fines sensacionalistas, inflar, confundir, simplificar y manipular, resaltando que muchas son usadas así, particularmente, en los medios de comunicación masiva. El mismo recomienda no conformarse solo con el reporte de resultados; arribando a que: i) existen prácticas manipulativas sobre las muestras que pueden ser usadas para confundir la opinión pública creando impresiones equivocadas, ii) el resultado de un estudio no es mejor que lo que es su muestra, y iii) hay que evaluar la muestra de un estudio para determinar su confiabilidad y validez. Además, analiza los niveles de significancia y la forma en que se interpretan las gráficas publicadas; arribando a las siguientes reflexiones: i) a la pregunta de cuantos sujetos son suficientes para un buen estudio, contesta: depende de cuan grande y variada es la población que va a ser estudiada, ii) la muestra debe adaptarse a las condiciones de tamaño y diversidad de la población para ser realmente representativa, iii) un buen reporte de resultados debe incluir información sobre los niveles de significancia de los mismos, iv) debemos tener cuidado con lo que se reporta como “normativo” (el promedio como norma) pues no incluye, muchas veces, los parámetros y/o promedios reales de la población estudiada. Luego, reflexiona acerca del error probable o el error estándar, concluye que el error estándar es tan importante como los resultados encontrados, pues, nos ayuda a precisar mejor los resultados incluyendo y/o absolviendo los errores. Mas adelante, continua refiriendo que las imágenes, gráficas y tablas son necesarias para demostrar los resultados estadísticos pero pueden ser usadas engañosamente para expresar solo lo que conviene, resultando en una práctica equivocada, y manipulativa de los resultados. Continúa abordando el tema de la correlación cuando se asume con presunción de causalidad, advirtiendo que debemos asumir una correlación como falsa cuando no se desprende de los resultados, o cuando el autor de la investigación la sobre-enfatiza más allá de lo que proveen los datos. Agrega, criticando el mal uso que se otorga a las estadísticas, por falta de competencia en la materia (o sea, por error) o intencionadamente. Finaliza su interesante, reflexiva, ágil, como sorprendentemente aún vigente obra, advirtiendo acerca del especial cuidado que debemos tener con los estudios publicados y reportados, resaltando el hecho que si vemos contaminación de parte de los responsables, debemos tener cuidado extraordinario con su investigación. En ese sentido, concluye: i) existe contaminación conciente e inconciente sobre la que se tiene que reparar y discriminar, ii) el número de participantes no es el criterio seguro para determinar un estudio, iii) es necesario corroborar los datos crudos con los analizados, iv) debemos también cuidarnos de la semántica que se usa para expresar y reportar los datos pues las palabras pueden inducirnos a interpretaciones erróneas, ya que pueden hacerse extrapolaciones, con o sin sentido lógico, pero sin base real a los datos. (Cfr. HUFF, Darell. How to Lie with Statistics. New York. Editorial W.W. Norton & Co. 1993). 12 Véase: TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Temeridad y malicia procesales al banquillo: crónica de dos lacras jurídicas que pretenden consolidarse. En: verbojuridico, “en línea”, recuperado el

19/11/09 de http://www.verbojuridico.com/; también cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge I. Temeridad y malicia procesales en el sistema jurídico peruano. En: Revista Jurídica del Perú, de Editora Normas Legales. Lima, Nº 98, abril 2009, p. 305. 13 Veni SILVA VALLEJO, José Antonio. El pensamiento filosófico y jurídico. Los grandes maestros. Las escuelas. Lima. 2007, p. VI. 14 Veni RIBÓ DURÁN, Luís y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Joaquín. Diccionario de derecho empresarial. Bosh, Casa Editorial. S.A. Barcelona. 1998, p. 376. 15 GALLARDO. Ob Cit.

NOVEDADES JURÍDICAS

29 <

Por: Eugenia Silva G.

El trato por demás cortez del Doctor Francisco Boloña, me impulsó a investigar temas muy personales que han sido respondidos con calidez. Su vida dedicada al libre ejercicio profesional del derecho y el servicio público en importantes ámbitos: la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, la Subsecretaría del Ministerio del Trabajo, la Secretaría de la Asamblea en el año 1966 y la cátedra universitaria, entre otros; lo destacan por sus aciertos y sobre todo por sus cualidades de honestidad e independencia política.

DR. FRANCISCO BOLOÑA RODRÍGUEZ

El Doctor Boloña Rodríguez consigna un testimonio muy particular en su obra “El mundo de ayer, visto por mis ojos” y con seguridad el nuevo trabajo que está preparando: “Memorias de un Abogado” nos acercará al deber ser de un profesional dedicado y exitoso. Agradezco la colaboración y consejos brindados.

> 30

NOVEDADES JURÍDICAS

“… ya que se han decidido a ser Abogados, traten de ser, para sus futuros clientes un buen negocio y no un mal necesario… sean siempre leales con sus clientes, tomando su caso, como propio”.

¿Doctor Boloña, cuéntenos dónde nace y cuándo? Tuve el honor de nacer en una casa campesina en una de las haciendas de mi padre en las orillas de un afluente del Río Guayas, entre árboles de guachapelí y tamarindo, y perfume de reseda, el 5 de Julio de 1919. Su familia ha hecho historia en la urbe guayaquileña, háblenos de sus antepasados. Mi padre fue el doctor Francisco J. Boloña Rolando, médico, agricultor y político, quien fue vocal de la Junta de Gobierno de la Revolución Juliana de 1925 como Ministro de Previsión Social y Trabajo. Mas tarde, en el Gobierno del doctor Isidro Ayora, fue Ministro de Agricultura, y había sido designado por éste para, de acuerdo con la Constitución de 1928 sustituirlo en la Presidencia de la República, siendo sorprendido por una muerte repentina. Mi abuelo, el Dr. Pedro José Boloña Roca, fue médico, varias veces ocupó la Presidencia del Concejo Municipal y la Gobernación de la Provincia del Guayas y como cirujano mayor del ejército intervino en la batalla de Gatazo, junto al General Eloy Alfaro de quien era gran amigo y cuando estudiaba medicina en Lima, peleó en la batalla del Callao contra el ataque español del

Almirante Méndez Núñez. Fue sobrino nieto del Triunviro Francisco María Claudio Roca Rodríguez y del Presidente Vicente Ramón Roca. ¿Dónde estudió, quiénes fueron sus compañeros y maestros más admirados? Estudié en Europa, en Bélgica, y luego, por haberme enfermado regresé a terminar mis estudios en el Colegio Vicente Rocafuerte donde me gradué de bachiller. Mis profesores fueron excelentes: Leopoldo Benítez Vinueza, Colón Serrano, el profesor Fabré, Gumersindo Yépez, entre otros. ¿Nos puede contar una anécdota de sus días de estudiante? No tengo del Vicente Rocafuerte ninguna anécdota que recuerde. ¿Por qué escogió la vocación de Abogado? Es difícil para un bachiller saber con certeza qué profesión escoger. Me gustaba la marina, no me gustaba la medicina a pesar de que en mi familia habían algunos médicos. Finalmente escogí el Derecho, que con el tiempo me fascinó.

NOVEDADES JURÍDICAS

31 <

Con su esposa Sra. Carmita Morales de Boloña y su hijo.

¿Siempre se inclinó con preferencia por el derecho laboral? No siempre. Cuando era estudiante a raíz de la Revolución del 28 de Mayo, fui nombrado Comisario de Policía, cargo que desempeñé por varios meses, hasta pasar a ser Secretario de Gobernación. El Derecho penal teórico es muy bonito, pero la práctica en nuestro medio, es desagradable. El Derecho Laboral en cambio es hermoso porque nos permite entrar en el alma del hombre pobre, de las necesidades de los hombres humildes. Por ejemplo, comprender la tragedia que significa un despido intempestivo para un obrero con varios hijos y para quien su salario es lo único que tiene en la vida. ¿Cuáles piensa han sido los avances más importantes en esta materia durante los últimos años? La sindicalización, el IESS, el trámite oral de los juicios. > 32

¿A qué edad formó su hogar, quién fue su compañera, cuántos hijos y cuántos nietos conforman su núcleo familiar?; ¿cuántos de ellos también son Abogados? Yo he sido casado dos veces. En el primer matrimonio tuve 4 hijos que quedaron a mi cuidado; y el segundo, tuvo lugar en 1968 con Carmita Morales Espinoza, con quien llevo 42 años de felicidad habiendo tenido un solo hijo que hoy es abogado, Francisco Boloña Morales, con quien compartimos la sociedad que administra nuestro estudio profesional, y que es abogado de éxito. Nietos tengo varios y bisnietos incontables. Dos de mis hijos son abogados. ¿Cómo se vincula a la cátedra universitaria y cuáles han sido sus mayores satisfacciones en la docencia? El doctor Xavier Arosemena Camacho, Decano en ese entonces de Jurisprudencia en la UEES, me llevó a esa cátedra que recién se inaugura-

NOVEDADES JURÍDICAS

ba, donde he permanecido integrando incluso el Consejo Académico, habiendo tenido la satisfacción de merecer en las evaluaciones que hacen los estudiantes siempre una cifra cercana a 99% favorable. ¿Cuál ha sido su consejo fundamental a sus alumnos? Que ya que se han decidido a ser Abogados, traten de ser, para sus futuros clientes un buen negocio y no un mal necesario. Que sean siempre leales con sus clientes, tomando su caso, como propio. Ha desempeñado varios cargos públicos importantes, ¿cuál le generó mayores dolores de cabeza? La Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Usted colaboró como Subsecretario del Ministerio de Trabajo en una de las presidencias del Dr. Velasco Ibarra, ¿alguna anécdota que recuerde de él? Tuve ese honor de colaborar de cerca con el Dr. Velasco Ibarra, un hombre extraordinario. De él se pueden contar muchas anécdotas, algunas de las cuales las cuento en mi libro “El mundo de ayer visto por mis ojos”. Al final, concluí que el doctor Velasco Ibarra, no era un hombre común y corriente, él se medía con otro metro diferente del de los demás mortales.

Homenaje a los 50 años de abogado acompañado del Dr. José Salazar Barragán Presidente del Banco Bolivariano.

Julio Arosemena Monroy, de Jaime Nebot Velasco, de don Assad Bucaram, ninguno de los cuales podría ser alza manos. Como Presidente de la Corte Superior de Guayaquil, ¿cuáles fueron las acciones más importantes que fomentó? Muchas. La honestidad, la decencia, la independencia política.

Fue designado Secretario de la Asamblea en el año 1966, ¿qué comparación hace Ud. del ejercicio político de esa época y la actual?

¿Cuántas obras ha escrito, cuáles son y piensa Ud. que su libro “El mundo de ayer, visto por mis ojos” es el que más recomendaría?

No encontramos ahora parlamentarios de la talla del Dr. Gonzalo Cordero Crespo, del doctor Andrés F. Córdova, del Ing León Febres Cordero, de Carlos

Estoy escribiendo mi segunda obra, que se llamará “Memorias de un Abogado”.

NOVEDADES JURÍDICAS

33 <

Lo eligieron presidente de la Corte Superior de Justicia en 1999, lo acompañan las siguientes personas: Dr. Milton Moreno, Dr. José Vicente Ordeñana, Dr. Gastón Alarcón, Dr. Grace Campoverde, Dr. Jorge Rait, entre otros.

Conocemos de su afición a la fotografía, ¿qué otro entretenimiento le apasiona?

¿Cómo es el día a día del Dr. Francisco Boloña?

Aparte de la música que es muy elevada, me gusta volverme niño. Me encanta armar modelos de buques de guerra, principalmente los que intervinieron en la segunda guerra mundial, tema sobre el cual he leído mucho.

Soy madrugador. Luego de un corto ejercicio, veo las noticias de la TV, y luego voy a mi oficina. Generalmente compartimos comentarios de los casos que se encuentran en trámite, ya que ya a mis años, casi no voy a los Juzgados, pero si los discutimos, presento escritos y alegatos que sean necesarios, ya que, gracias a mis antecedentes genéticos, conservo una lucidez mental del 100%. De todas maneras, siempre encuentro un tiempo para la lectura de la Biblia, ya que soy un creyente y admirador de ese monumento religioso y filosófico, sin lo cual no hago ningún acto de mi vida.

Si pudiera visitar una época histórica, ¿cuál sería y por qué? Pregunta muy difícil de contestar. Pienso que el Renacimiento, porque constituyó un despertar de la inteligencia, de la cultura, de las artes. ¿A qué personaje ecuatoriano admira, por qué? Al doctor Camilo Ponce Enríquez. Político brillante, orador esclarecido, persona muy inteligente y de gran simpatía personal. > 34

Para finalizar nos agradaría que pueda extender un mensaje a nuestros lectores. Depende de quien sea el lector, pero dado el alto nivel intelectual de la revista, recomiendo que lean en la Biblia, el Libro del profeta JOB, que en muchos aspectos, supera a los grandes de la filosofía griega.

NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. Ernesto Albán Gómez

La ley de Lynch

l Diccionario de la Academia define el verbo “linchar” como “ejecutar sin proceso y tumultuariamente a un sospechoso o a un reo”; y señala que la palabra se origina en el apellido de un juez de Virginia del siglo XVIII. En efecto, la versión más aceptada, no la única, es que la palabra se ha derivado de un tal Charles Lynch, plantador cuáquero de Virginia que, durante la guerra de independencia de los Estados Unidos, llegó a coronel y presidió una corte irregular (1780). En esa corte se juzgaron a varios colonos sospechosos de favorecer a Inglaterra. Como el jurado los absolvió, Lynch, inconforme con tal resolución, los ejecutó con ayuda de soldados. A partir de entonces, se ha utilizado la expresión “ley de Lynch” para referirse a estas ejecuciones. No se trata, naturalmente, de ninguna ley que permita la realización de actos claramente ilegales. Más aún: delictivos. Pero durante el siglo XIX, especialmente luego de la abolición de la esclavitud y la guerra civil, y en buena parte del siglo XX, esta supuesta ley se aplicó en los Estados Unidos con inusitada frecuencia. Y las víctimas fueron, casi siempre, personas de raza negra, a las que se acusaba de algún delito y, generalmente, se las ahorcaba de inmediato. En 1900, una periodista afroamericana, Ida B. Wells-Barnett, escribía estas durísimas palabras: “El lynching es nuestro crimen nacional. No es la criatura de una hora, la súbita explosión de una furia incontrolada, o la inconfensable brutalidad de una multitud demente. Representa la fría, calculada deliberación de gente inteligente que abiertamente reconoce que hay una ley no escrita, que justifica llevar a seres humanos a la muerte, sin denuncia hecha con juramento, sin juicio ni jurado, sin oportunidad de defensa, y sin posibilidad de apelación”. Señala que solamente en el año 1892 se registraron 241 casos de linchamiento, y excepto cuatro, los demás se produjeron en estados del sur; 150 de las víctimas

fueron negros, a quienes se acusaba principalmente de violación y homicidios, aunque en algunos casos ni siquiera había alguna acusación. Cita expresamente el caso de cinco mujeres y dos menores, que fueron ejecutados simplemente porque su padre era acusado de cometer un delito. Se trata sin duda de una historia terrible y dolorosa. Una investigación del Tuskegee Institute ha encontrado que, entre 1880 y 1951, se produjeron 4730 ejecuciones, 3437 de afroamericanos, especialmente en los estados del “cotton belt”, Mississippi, Georgia, Alabama, Louisiana y Texas, y en muchos casos llevados adelante por los grupos locales del Ku Klux Klan. No faltaron tampoco víctimas mexicanas y chinas. La aplicación decreció a partir de 1950 y desapareció en la siguiente década. Ahora la legislación de todos los estados lo califican como delito grave. Pero la práctica del linchamiento, como se lo conoce universalmente, ha existido desde la antigüedad en muchos lugares. Y continúa siendo ahora mismo un mecanismo empleado por turbas incontroladas, que creen que de esta manera están haciendo justicia por propia mano. En nuestro país, los casos se han repetido en los últimos años e invitan a la reflexión sobre las causas que los provocan:¿el temor a una delincuencia cada vez más audaz y violenta y, simultáneamente, la desconfianza en los mecanismos oficiales de justicia? ¿un malentendido sobre alguna norma constitucional? Y es especialmente preocupante que tales casos, que reciben una enorme publicidad por parte de los medios de comunicación, no hayan merecido las correspondientes decisiones judiciales. Es cierto que se trata de situaciones muy difíciles para los investigadores, los acusadores y los juzgadores; pero ¿cómo podemos calificar a una sociedad en que estos hechos ocurren y, aunque merecen la condena de la opinión pública, no son sancionados como deberían serlo?

NOVEDADES JURÍDICAS

35 <

LA LEY DE MINERÍA:

CONSECUENCIAS DE DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE UNA NORMA La declaratoria de constitucionalidad condicionada realizada por la Corte Constitucional, en expedición de la sentencia No. 001-10-SIN-CC de 18 de marzo de 2010 que acumula las causas No. 0008-09-IN y 0011-09-IN, en relación a la Ley de Minería, debe ser analizada desde diversos puntos de vista, no sólo por la cantidad de temas que el fallo abarca e intenta desarrollar sino, básicamente, por los actos sustancialmente legislativos, de carácter positivo, que su texto introduce al régimen normativo. El objeto de este trabajo radica en analizar, desde la perspectiva de los derechos e intereses de las nacionalidades y pueblos ancestrales, algunas de las repercusiones que este fallo tendrá en el normal desenvolvimiento de la vida de estos colectivos; así como, proyectarnos a los que, en adelante, regirá sobre este tema, debido a la interpretación con jerarquía constitucional realizada por la Corte. Los temas que analizaré, a continuación, son los siguientes: el principio de conservación de los actos normativos; la consulta previa como derecho sustancial; marco de aplicación de la ley de minería; y, repercusiones de la declaratoria de constitucionalidad de la normativa secundaria.

SOBRE EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS NORMATIVOS Actualmente, las cortes y tribunales constitucionales han abandonado, paulatinamente el sistema kelseniano, según el cual, el juez constitucional sólo puede actuar en calidad de legislador negativo.1 La exclusiva posibilidad de dictar actos negativos guardó armonía con la concepción que se tiene de la corte como un órgano de cierre, es decir, la corte o tribunal constitucional sólo puede corregir las inconsistencias que guarden los actos del poder público en relación a las disposiciones de la carta fundamental toda vez que, si ella se propone a dictar actos positivos requerirá de un nuevo órgano de control de éstos; sin embargo, éste será entonces el órgano de cierre que sólo puede dictar actos negativos y por tanto, resulta inoperante la presencia de la corte. En este sentido, sin importar la estructura orgánica adoptada, es indispensable que alguien tenga la última palabra para limitar el número de instancias y operativizar el sistema jurídico. Otro de los fundamentos que sustentan la teoría del legislador negativo es aquella, según la cual, los miembros de la corte o tribunal constitucional

1 “El tribunal Constitucional es un legislador, solo que no un legislador positivo sino un legislador negativo. El poder legislativo se ha dividido en dos: el legislador positivo, que toma la iniciativa

de dictar y de innovar las leyes y el legislador negativo que elimina aquellas leyes que no son compatibles con la superior norma constitucional.” Gómez Alsina Martha. “Sistemas vigentes de control de la constitucionalidad de las leyes”, disponible en: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/constitucional_de_las_leyes.htm

> 36

NOVEDADES JURÍDICAS

• Diego Zambrano Álvarez

-Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

-Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

-Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

- Becario de la Agencia de Cooperación Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A.

-Ex Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral.

-Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH/CAPEL).

y juezas y jueces, en sentido amplio, al no ser portadores de una representatividad democrática directa, no tienen derecho de actuar del mismo modo en el que lo haría el ejecutivo o el legislativo que sí están provistos de ésta. Por el contrario, la posibilidad de que las cortes constitucionales puedan dictar actos positivos se fundamenta en fines prácticos. Los vacíos que puede producir la asequibilidad total de la norma o de ciertas disposiciones vertebrales, puede ser aun más perjudicial que dejarla operar, aún a sabiendas de ser identificada como inconstitucional. En el primer caso, por la sola laguna que se produce; y en el segundo, porque la sola expulsión de un artículo o parte de él, puede atentar contra la estructura sistémica de la ley. De ahí que, la doctrina y la jurisprudencia han ensayado soluciones alternativas al respecto. Hoy hablamos de sentencias aditivas, cuando se agrega texto a la norma inconstitucional; senten-

cias reductivas, cuando se lo mutila; y de sentencias interpretativas cuando se determina el alcance de la aplicabilidad de la norma. Todos estos tipos de sentencias buscan ajustar su contenido a los principios y estándares constitucionales, sin tener que llegar al extremo de derogarla. Bajo este esquema, las cortes en la misma sentencia pueden dictar textos normativos provisionales o sentencias sustitutivas, con fuerza de ley que estarán vigentes hasta que la legislatura, con la legitimación democrática que le es propia, dicte la norma que regirá de manera definitiva.2 De esta forma de control de constitucionalidad se desprende la posibilidad de exhortar a la Asamblea Nacional para que en un período determinado de tiempo dicte la norma correspondiente, produciéndose, a su vez, una potencial causa para exigir este mandato, vía acción por incumplimiento (Art. 93 Constitución de la República).

Escobar Gil, Rodrigo. “La modulación de las sentencias de control constitucional”, en Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, pp. 235 – 264.

NOVEDADES JURÍDICAS

37 <

Según lo declara la Corte Constitucional, en la sentencia 001-10-SIN-CC, esta atribución parte del principio de aplicación directa de la Constitución pero no se trata de una interpretación cualquiera, a la que según el artículo 426 de la Constitución están obligados jueces, juezas, autoridades administrativas y servidoras y servidores, sino de aquella que realiza su máximo intérprete, de acuerdo con el artículo 429 de la carta fundamental.3 Dicha calidad le da a la Corte Constitucional la posibilidad de condicionar la producción legislativa ulterior ya que una ley no alcanzaría la jerarquía suficiente para contradecir el texto de una interpretación que no sólo es realizada por la máxima autoridad en la materia, sino que, por el principio de paralelismo de las formas jurídicas4 obtiene rango constitucional y por tanto, no puede ser inobservado por el legislador ordinario, ni por cualquier otro estamento con facultades normativas. Para bien o para mal, la Corte Constitucional en el sistema ecuatoriano está legitimada para dictar este tipo de sentencias interpretativas5 tendientes a armonizar una norma, en principio inconstitucional, en virtud del fondo, a los principios y reglas constitucionales a fin de evitar efectos más perniciosos derivados de la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico vigente. Una vez analizada la competencia de la Corte Constitucional para emitir un fallo de esta naturaleza, procedo a analizar algunos puntos del pronunciamiento en cuestión. CONSULTA PREVIA: ¿DERECHO SUSTANCIAL O MERO FORMALISMO? De conformidad con el artículo 57, número 7 de la Constitución de la República las comunidades, pueblos y nacionalidades tienen derecho a ser consultados de forma previa, libre e informada, dentro de un

plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental y culturalmente. Seguidamente, la misma disposición constitucional señala que de no obtenerse el consentimiento del colectivo, se procederá de conformidad con la constitución y la ley. Bajo este contexto, se deberá tratar a la consulta prelegislativa, prevista en el numeral 17 del mismo artículo y cuerpo normativo.6 Ante esta ambigüedad, la sentencia de la Corte Constitucional explica que la consulta prelegislativa, si bien es parte del proceso legislativo, más que una formalidad, es un derecho sustancial, en sentido estricto. Distingue, como es debido, a la consulta prevista en el artículo 398 de la Constitución que es aplicable a la sociedad en general y a aquella que incumbe a colectivos humanos específicos. La sentencia en cuestión indica que una vez agotado el procedimiento que inicia con la etapa de preparación; continúa con la convocatoria a la comunidad; luego, con la fase de difusión de información y realización de la consulta; y, culmina con la suscripción de los acuerdos y desacuerdos a los que han llegado las diferentes comunidades con la autoridad estatal; pese a los desacuerdos, el presidente de la Asamblea Nacional está facultado para publicar los resultados de la consulta, declarar el cierre del proceso y continuar con el trámite de la ley. Resulta inconsistente que un derecho humano sustancial, según la terminología utilizada por la corte, tenga como contrapartida una obligación no exigible por parte de su destinatario que es el Estado cuando la esencia misma de todo derecho humano y fundamental es, precisamente, funcionar como un contrapeso que busca limitar las acciones abusivas que pudiesen provenir por parte de quien ejerciere el poder.

3 “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y administración de justicia en la materia.” 4 Pérez Royo Javier. Curso de Derechos Constitucional, Madrid, Marcial Ponds, Editores Jurídicos y Sociales, séptima edición, pp. 171 – 187. 5 Nótese la diferencia existente entre esta sentencia interpretativa que parte de un proceso litigioso y aquella dictada en la causa que en una paupérrima técnica constitucional denominó

sentencia interpretativa a un análisis, en abstracto, del Régimen de Transición que posibilitó la actual conformación de la Corte Nacional de Justicia. Afortunadamente, la Ley Orgánica de Garantías y Control Constitucional le negó a la Corte Constitucional la posibilidad de dictar normas interpretativas en abstracto. 6 “Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.”.

> 38

NOVEDADES JURÍDICAS

La sentencia hace referencia al convenio 169 de la OIT que establece una consulta previa genérica, no vinculante; sin embargo, en cuanto a los derechos colectivos de comunidades y pueblos indígenas existe un estándar más elevado de protección al que se debe atender y por simple analogía, equipararlo a los pueblos montubios y afroecuatorianos, como lo hace la Constitución en su capítulo cuarto. El Art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas dispone que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (El énfasis es mío). Bajo esta directriz, la participación de la que habla el Convenio 169 no sólo tendrá que ser de buena fe y demás calificativos que pudiesen resultar vacuos al momento de contrastarlos con la realidad, sino que adquiere fuerza vinculante, tanto para los Estados como para los demás integrantes de la sociedad. Una vez que ha sido elevado el estándar de protección de un derecho humano, como es el caso de la consulta previa, adquiere connotaciones vinculantes, lo que lleva aparejada la obligación de armonizar los ordenamientos jurídicos internos de los estados partes, por lo que su alcance no puede quedar condicionado al criterio de la autoridad estatal so pena de transgredir el Derecho Internacional. No cabe duda que la armonización exige un primer ejercicio de interpretación, en abstracto, a cargo del legislador sobre el alcance y su aplicabilidad en lo concreto. Sin embargo, las reglas de interpretación que emanan de la Declaración Universal (Art. 30) prohíbe cualquiera que pueda “…conferir derecho alguno al Estados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos…”. 7

Esta primera interpretación oficial, debe ser entendida y aplicada por los operadores jurídicos a la luz de los principios del Derecho Internacional por lo que una restricción en el ámbito de protección de los Derechos Humanos en relación al derecho a decidir sobre asuntos capaces de afectarlos económica, social y culturalmente, lleva implícita la mora en cuanto al cumplimiento de obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado, tanto más, si tomamos en cuenta que la Corte Constitucional, al emitir este fallo, lo hace en calidad de legislador ya que provoca efectos generales y abstractos, hasta que la Asamblea Nacional dicte una norma que la sustituya. Sin perjuicio de ello, la ley que reemplace a los dictámenes de la sentencia no podría contradecirla ya que la propia naturaleza de la Corte Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, hace que por el principio de paralelismo de las formas jurídicas, según el cual, las normas interpretativas adquieren la misma jerarquía que las normas interpretadas, la sentencia entre a ser parte del bloque de constitucionalidad y por ello, sea capaz de provocar la inconstitucionalidad de una ley que llegase a contradecirla. No olvidemos que la propia corte dicta las normas en ejercicio del principio de aplicación directa del texto constitucional. De esta manera, si bien el Sistema Universal de protección de Derechos Humanos evoluciona hacia una concepción colectivista de los Derechos Humanos, siguiendo la línea anteriormente trazada por instrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración de Machu Picchu que vincula la definición de democracia con el respeto y la promoción de la pluriculturalidad, La Declaración de Quito de 1990 que toma “…en cuenta que los DESC forman parte de los valores fundamentales de una verdadera democracia, entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas que nacen de la participación y libre autodeterminación de los ciudadanos/as y los pueblos.”, la Declaración de Barbados, que entiende al territorio como prerrequisito indispensable para el ejercicio del autogobierno; el Ecuador se estanca en

7 El espíritu de esta regla de interpretación tienen concordancia con el Art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

NOVEDADES JURÍDICAS

39 <

el convenio 169 adoptado en 1989, inobservando el desarrollo posterior del Derecho Internacional, restringiéndolo y en consecuencia, violándolo. La respuesta que da el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema, aunque sin seguir el mismo rumbo, llega a conclusiones similares. Si bien, el Sistema Interamericano no cuenta actualmente con un instrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y consecuentemente sobre consulta previa. No obstante, el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas es una referencia válida, a manera de soft law, para direccionar la práctica jurídica dentro de los sistemas internos. Más allá de la aceptación o no del valor efectivo de un proyecto de declaración, la Corte Interamericana, bajo el amparo de su interpretación evolutiva, en el Caso Saramaka interpretando el Art. 21 de la Convención Americana “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío). Este precedente, de observancia obligatoria y vinculante para Ecuador, tiene que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno. Si ahondamos en principios de Derecho Internacional Público, la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle,8 obliga al ordenamiento interno de cada Estado a “desdoblarse” o expandir su inmediato cometido a fin de convertirse en un mecanismo apto para la recepción y efectivización de la vigencia práctica de las normas y principios de Derecho Internacional. Así lo ha entendido el Art. 2 de la Convención que obliga a los Estados a adoptar disposiciones de derecho interno para alcanzar la garantía efectiva de los Derechos Humanos.

El inciso segundo del Art. 424 de la Constitución reconoce la primacía de los tratados internacionales “…que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución…”. Con ello, la norma fundamental establece tácitamente la vigencia de la teoría del bloque de constitucionalidad, en virtud de la cual, los derechos no previstos por el ordenamiento interno, pero reconocidos por el Derecho Internacional “…se encuentran incorporados al derecho interno de cada país con la misma jerarquía que la Constitución pero sin integrarla. Constituyen el bloque de constitucionalidad, es decir el conjunto de disposiciones que incluyen a la Constitución y al resto de las normas con su mismo rango.”9 La cláusula abierta del Art. 11, num. 7 de la Constitución, lo afirma.

8 Pastor Ridruejo, José. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 2000, p. 167. 9 Ariel E. Dulitzky, “La Aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales: Un estudio comparado” en: La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los

tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, Martín Abregú y Christian Courtis Comp. 1997, p. 48.

> 40

NOVEDADES JURÍDICAS

manos, prevalece por sobre la propia Constitución por existir expresa disposición que obliga a la aplicación directa de los tratados y convenios internacionales. No podemos sino concluir que en Ecuador, no basta consultar previa e informadamente a los pueblos y nacionalidades indígenas, sino que es necesario alcanzar su pleno consentimiento, libre de todo vicio de la voluntad, en virtud del ejercicio del derecho a la autodeterminación de los pueblos y al derecho de propiedad ancestral. En suma, el fallo de la Corte Constitucional ecuatoriana contradice al estándar internacional, lo que implica, en sí mismo, una violación a las obligaciones asumidas por el Estado. Sin embargo, lo más grave es que blinda una interpretación restrictiva, dándole rango constitucional y por tal, limita, casi por completo, a la facultad interpretativa, en abstracto del legislador. Por otra parte, la corte incurre en una contradicción en la misma sentencia porque establece un resultado no vinculante al consentimiento de comunidades, pueblos y nacionalidades, convirtiendo a la consulta en un mero formalismo, en atención a sus efectos, aunque por otro lado, la considera un derecho sustancial que al igual que todos los de su naturaleza, tiene que ser exigible, de lo contrario, no puede ser concebido como un derecho y peor aún como un derecho fundamental. Comparativamente, el derecho y la consecuente obligación por parte del Estado de obtener el consentimiento informado previo, prescrito por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano, mediante evolución jurisprudencial puede entrar en contradicción con el estándar del Art. 57, num. 7 de la Constitución que se refiere a la “consulta previa, libre e informada” lo que nos remite a uno de los principios básicos de interpretación de derechos humanos (Art. 11, num. 5, Constitución) por el cual, en materia de derechos fundamentales se deberá “aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia…”. La norma internacional sobre consulta previa, no sólo se entiende incorporada al derecho interno por las obligaciones generales del Art. 2 de la Convención Americana y la teoría del bloque de constitucionalidad, sino que al establecer un estándar más favorable a la efectiva vigencia de los Derechos Hu-

MARCO DE APLICACIÓN DE LA LEY MINERA La sentencia 001-10-SIN-CC indica que la Ley de Minería es constitucional siempre que no se la aplique a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias. En este sentido, cuando proyectos de prospección y explotación minera afecten a territorios de estos colectivos, se seguirá, hasta que el legislador regule el tema, por los principios dictados por la propia Corte Constitucional en esta sentencia. No es nuevo que el modo de entender y por tanto de tratar jurídicamente a la propiedad ancestral y a la general, sea diferente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha reconocido desde el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en virtud del cual, se reconoce la existencia de derechos territoriales específicos de los

NOVEDADES JURÍDICAS

41 <

pueblos originarios. En esta oportunidad, la Corte expresó que: “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.10 El precedente sentado en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en base a una interpretación evolutiva11 continuó en expansión por ocasión del caso Yakie Axa y Sawhoyamaxa, hasta consolidarse en el Caso Saramaka en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sobre el mismo Art. 21. La Corte avanza en el alcance de dicho precedente y “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío). Según el sistema interamericano de protección de derechos humanos, de la naturaleza distinta de los tipos de propiedad se deriva formas diferentes de usar, gozar y disponer de ella. En coherencia, los límites al ejercicio de la variedad de clases de propiedad, implicarán también un trato jurídico diferenciado. Así, comparto con la Corte Constitucional que la consulta que se debe hacer a la comunidad, en general, sobre los proyectos de explotación minera que pudiesen afectarles sea distinta; sin embargo, no coincido en cuanto al igual efecto persuasivo que se le atribuye a la manifestación de voluntad de los consultados.

Por su parte, es razonable que el análisis de las medidas que se adoptarán para mitigar los impactos ambientales sea analizado en concreto. No obstante, la Corte no prevé la posibilidad de que la propia sociedad pueda proponer las medidas o presentar observaciones y alternativas a las presentadas por la autoridad estatal. La figura del estricto escrutinio12 busca precisamente que se adopte la medida más proporcional a fin de potenciar los efectos beneficiosos de cualquier medida estatal y a disminuir sus impactos perniciosos. Este debate debe ser fomentado por la autoridad estatal, en sede administrativa e incluso en sede jurisdiccional, no sólo porque la comunidad tiene derecho a ser consultada sino porque tiene derecho a participar de todas las decisiones del poder público, de conformidad con el artículo 61, número 2 de la Constitución. La participación implica una postura activa, crítica y propositiva, entre interlocutores válidos en situación de horizontalidad. La corte no hace mención a este derecho, ni tampoco en el carácter difuso que tiene la protección de los derechos de la naturaleza y su vínculo con el derecho a participar en asuntos de interés público. En este sentido, la corte deberá esperar que un nuevo caso le permita cubrir las imprecisiones y lagunas dejadas en esta oportunidad. Conforme lo dijimos en el acápite anterior, los efectos que tiene la consulta previa, realizada en comunidades ancestrales ya quedó definida en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no así la consulta previa a la comunidad general que por no tener efectos previstos en norma interna o internacional, admite cierto grado de discrecionalidad por parte de la autoridad constitucional y legislativa. En virtud de los efectos persuasivos que la Corte Constitucional prevé para ambos tipos de consulta hace que la única diferencia sea de procedimiento,

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, parrs. 149 y 151 respectivamente. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. 16/99 de 1 de octubre de 1999. “La interpretación evolutiva es consecuencia de las reglas generales de interpretación de

los tratados consagrados en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte como la Corte Europea han señalado que los tratados de DDHH son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”. 12 Sagüés, María Sofía. “Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis

jurisprudencial ”. Disponible en: http://www.iidpc.org/revistas/2/pdf/227_245.pdf

> 42

NOVEDADES JURÍDICAS

por tanto, en el fondo, se trata de un formalismo y no de un derecho sustancial como en otras líneas lo afirma la propia corte, incurriendo en una contradicción lógica. Tanto es así, que una ley que afecte derechos colectivos puede llegar a ser inconstitucional, no por irrespetar el resultado de la consulta prelegislativa, sino por realizar un procedimiento ajeno al determinado por la corte. Por otro lado, los proyectos de explotación de recursos que estuviesen en territorios ancestrales serían violatorios de derechos humanos si la consulta se la realizare sin el debido proceso, mas no, si se los ejecuta aún ante la negativa de la comunidad afectada. En tal sentido, la Corte Constitucional incurre en una contradicción lógica en cuanto a declarar al derecho a la consulta previa como un derecho sustancial y al desconocer, por otro lado, sus efectos vinculantes. En este sentido, la Corte deja sentado un precedente restrictivo en cuanto al pleno ejercicio de derechos fundamentales colectivos dándole una interpretación constitucional que limita materialmente a la acción del legislador, por lo que será la misma Corte Constitucional la que en su jurisprudencia futura deberá corregir, lo que a mi punto de vista es incoherencia, con efectos nefastos para el ejercicio de derechos patrimoniales de carácter colectivo, derechos humanos medioambientales y de la naturaleza. CONSECUENCIAS DE DECLARAR UNA NORMA CONSTITUCIONAL La gran mayoría de Tribunales o Cortes Constitucionales se limitan a declarar la inconstitucionalidad o no de una norma sometida a control abstracto a fin de evitar que la declaratoria de inconstitucionalidad produzca efectos de cosa

juzgada constitucional, y por tanto, sea difícil revisarla a futuro. De ahí que la declaratoria de no inconstitucionalidad es un mecanismos mucho más flexible porque produce efectos de cosa juzgada constitucional respecto únicamente a los argumentos presentados por quien ha propuesto dicho examen. En este último caso, la misma parte actora u otra persona o colectivo tienen la opción de denunciar la inconstitucionalidad de las mismas normas siempre que se lo haga con apoyo en otros argumentos de derecho.13 En la sentencia, materia de este análisis, la Corte Constitucional declara la constitucionalidad condicionada de las normas de la Ley de Minería denunciadas. Tal declaración presenta una estructura lógica cercana al argumento a contrario de que puede sintetizarse en la frase “si y sólo si”.14 En el caso concreto la norma sometida a discusión sería constitucional si, y sólo si, es interpretada de tal o cual manera. Sin embargo, la Corte no está en capacidad de determinar una única forma constitucional de interpretar las normas porque ante presupuestos fácticos dinámicos, se puede volver necesario alejarse de lo prescrito sin que por ello, la segunda interpretación pueda ser necesariamente inconstitucional. Por el contrario, lo que la Corte podría determinar son las interpretaciones que no son admisibles por contradecir el thelos de la constitución, en virtud de sus efectos.15 En tal sentido y aunque parezca un juego de palabras, la declaratoria de constitucionalidad limita a la norma a una única interpretación válida y cierra la puerta a otros argumentos que puedan declarar su inconstitucionalidad ulterior. Por el contrario, la declaratoria de inconstitucionalidad permite ampliar las posibilidades argumentativas, eliminando únicamente a aquellas que resultan inadmisibles.

13 “La sentencia que declara la inconstitucionalidad conlleva la derogación del precepto legal, con alcance erga omnes, volviendo absurdo deducir que tal efecto es, en cualquier sentido, sólo

interpartes. Por el contrario, fácil es desprender la tesis opuesta cuando la sentencia desestimó el vicio mencionado, siendo la infinita riqueza de los hechos y las circunstancias, irrepetibles entre los casos juzgados, razón suficiente para sostener que se trata de la res judicata relativa.” Cea Egaña, José Luis. “El proyecto de reforma constitucional sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la justicia ordinaria” en: Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Universidad de Talca, pág. 72 disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano3_1/revista_ano3_1_4.pdf 14 García Amado, Juan Antonio. “Sobre el argumento a contrario de la aplicación del Derecho” en: Doxa, cuaderno de Filosofía del Derecho, No. 24, Alicante, Universidad de Alicante, 2001, pp.

85-114. 15 La Corte Constitucional colombiana desarrolla la diferencia señalada en la sentencia No. C-663/04 que corresponde al expediente No. D-5017.

NOVEDADES JURÍDICAS

43 <

Por su parte, la declaratoria o no de inconstitucionalidad produce efectos negativos y no excluyentes de otros argumentos. Así, no se deja sentada una última palabra que resulte incoherente con la dinámica evolutiva de las ciencias jurídicas. Es una garantía para las ciudadanas y ciudadanos que de alguna manera las normas mantengan cierto grado de flexibilidad en cuanto a su constitucionalidad toda vez que de su aplicación pueden derivarse efectos inconstitucionales que deben ser revisados las veces que fuesen necesarios, caso contrario, se estaría adoptando un sistema, parecido al francés, según el cual, las normas generales antes de su promulgación pasan por un control previo de constitucionalidad para que, una vez publicada, sea imposible su denuncia.16 La declaratoria de constitucionalidad, tanto previa como posterior a la promulgación de la ley, tiende a la partidización de un tema, poniendo candados a decisiones que pueden ser tomadas al calor de la coyuntura política. Una norma con enorme trascendencia política, como la denunciada, puede ser sometida a este análisis de forma inmediata; de ahí que, el debate y las fuerzas políticas intervinientes acabarían por dejar sentada una posición que puede influir en cortes o tribunales constitucionales poco independientes. En tal virtud, resulta peligroso que bajo estas circunstancias y sin haberse experimentado la aplicación de una norma la Corte Constitucional proceda a declarar la constitucionalidad de la misma, provocando su cosa juzgada, peor aún, si adquiere calidades de legislador positivo y condiciona la única forma de interpretación legislativa y jurisdiccional legítima. Tarde o temprano, la Corte se verá en una situación fáctica en la que la norma declarada constitucional producirá efectos inconstitucionales y ante tal situación, deberá levantar la cosa juzgada constitucional para permitir el devenir natural

del derecho. Esto la obligará a reconocer un error argumentativo y abrazar una corriente menos pretenciosa y determinante, debilitando su legitimidad política porque tendrá que sustituir sus fallos con cierto grado de frecuencia. En tal virtud, es preferible que la Corte Constitucional se limite a declarar la inconstitucionalidad o a determinar las interpretaciones inconstitucionales de una norma, sin tener que bloquear el avance evolutivo de las ciencias jurídicas ya que éste terminará por imponerse por la fuerza de circunstancias actualmente impredecibles, todo lo cual, deslegitimará las actuaciones de la Corte y consecuentemente, debilitará los pronunciamientos del máximo órgano de interpretación y jurisdicción, en materia constitucional.

16 Fix Zamudio, Héctor. “La constitución y su defensa”, en: Alegre Martínez, Miguel Ángel, Justicia Constitucional y Control Preventivo, Universidad de León, 1995, p. 45, citado por: Basterra

Díaz, Aurora. “El control previo de instrumentos internacionales como proceso constitucional, disponible en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/Becarios/pdf/ BASTERRA-DIAZ.pdf

> 44

NOVEDADES JURÍDICAS

Gómez Alsina Martha. “Sistemas vigentes de control de la constitucionalidad de las leyes”, disponible en: http://www. justiniano.com/revista_doctrina/constitucional_de_las_leyes.htm Pastor Ridruejo, José. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Editorial Tecnos, 2000. Pérez Royo Javier. Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Ponds, Editores Jurídicos y Sociales, séptima edición, pp. 171 – 187. Sagüés, María Sofía. “Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial”. Disponible en: http://www.iidpc. org/revistas/2/pdf/227_245.pdf Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. 16/99 de 1 de octubre de 1999. Constitución de la República. Convención Americana de Derechos Humanos. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas. Proclamación de Teherán. Declaración de Machu Picchu. Declaración de Quito de 1990.

BIBLIOGRAFÍA

Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Ariel E. Dulitzky, “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales: Un Estudio Comparado” en: La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, Compiladores: Martín Abregú, Christian Courtis, 1997. Cea Egaña, José Luis. “El proyecto de reforma constitucional sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la justicia ordinaria” en: Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Universidad de Talca. Escobar Gil, Rodrigo. “La modulación de las sentencias de control constitucional”, en Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, pp. 235 – 264. Fix Zamudio, Héctor. “La constitución y su defensa”, en: Alegre Martínez, Miguel Ángel, Justicia Constitucional y Control Preventivo, Universidad de León. García Amado, Juan Antonio. “Sobre el argumento a contrario de la aplicación del Derecho” en: Doxa, cuaderno de Filosofía del Derecho, No. 24, Alicante, Universidad de Alicante, 2001.

Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Ley orgánica de garantías y control constitucional. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de fondo. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, sentencia de fondo. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de fondo. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del pueblo Saramaka Vs. Surinam, sentencia de fondo. Corte Constitucional ecuatoriana, sentencia No. 001-10SIN-CC que acumula las causas No. 0008-09-IN y 001109-IN. Corte Constitucional colombiana, sentencia No. C-663/04 que corresponde al expediente No. D-5017.

NOVEDADES JURÍDICAS

45 <

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO EN LOS PROCESOS PENALES CONTRA ADOLESCENTES INFRACTORES A CARGO DE UN JUEZ DISTINTO Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO I. INTRODUCCIÓN

A seis años y medio de la vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia (Ley No. 100 publicada en Registro Oficial 737 de 03 de enero del 2003 vigente desde 03 de julio de ese mismo año) resulta necesario el aporte que podamos brindar como operadores de justicia en materia de adolescentes en conflicto con la Ley. Este cuerpo legal, según el principio de justicia especializada, que sin duda consideramos constituye el logro más significativo y de transformación respecto a la infancia – adolescencia, crea diferentes órganos jurisdiccionales que son los encargados durante el proceso y la fase de ejecución, de aplicar la Ley. Mediante la Transitoria Segunda del Código de la Niñez y Adolescencia se crean los Juzgados de la Niñez y Adolescencia que son los encargados de conocer directamente las causas penales en donde se encuentren involucrados adolescentes, así como entre sus funciones más importantes están la de decidir sobre la procedencia del hecho atribuido; aplicación de medidas socio educativas; la aprobación de la conciliación, decidir sobre las formas anticipadas de conclusión del proceso y, resolver en definitiva las acusaciones de la Fiscalía representado por el Fiscal de Adolescentes Infractores. > 46

El procesamiento de un adolescente transgresor de la Ley, está concebido como un proceso de partes que de acuerdo al Art. 335 menciona “… son sujetos procesales: Los Fiscales de Adolescentes Infractores y el adolescente enjuiciado. El ofendido podrá participar en el proceso de acuerdo a las reglas del presente Código “. (CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. 2003: p.109). Con una participación importante dentro de esta relación se encuentra en un primer término, los destinatarios de la Ley, es decir, toda persona con edades comprendidas entre los doce y dieciocho años de edad y, a los cuales se les atribuye la comisión o participación de un hecho delictivo, siendo de suma importancia la presencia del adolescente durante el proceso, ya que se prohíbe su juzgamiento en ausencia. La Ley que hoy está vigente, recoge las garantías procesales internacionalmente admitidas para adultos, como por ejemplo: el principio de legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, derecho de defensa, doble instancia, etc; además de aquellas garantías especiales que corresponden, por su condición de grupo vulnerable, como por ejemplo, trato diferencial, justicia especializada, reducción de

NOVEDADES JURÍDICAS

Lenín López Guzmán TÍTULOS OBTENIDOS Doctor en Jurisprudencia. Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena. Magíster en Derecho Penal y Criminología. FUNCIONES DESEMPEÑADAS Secretario de Fiscales. Unidad de Delitos Financieros de la Fiscalía General del Estado. Fiscal de Adolescentes Infractores de Chimborazo. Conferencista en varios seminarios de Niñez, Adolescencia y Delitos Sexuales. Docente de las cátedras de Código de la Niñez y Adolescencia, Procedimiento Penal I y II. Formador de Formadores. Le chef de I’ Institut Nacional. MINISTERE DE LINTERIEUR, REPUBLIQUE FRANCAISE. Importantes cursos realizados sobre la materia de su especialización.

plazos de internamiento y mayores beneficios institucionales que los adultos. La creciente participación de adolescentes en actos delictivos constituye una cuestión que debe ser planteada en forma diferencial en las políticas criminales, a efectos de intentar contener una violencia de un signo marginal altamente preocupante. II. ANÁLISIS DEL TEXTO CONSTITUCIONAL

Desde la Constitución de 1998 perfeccionada con la actual, específicamente en su Art. 175, se establece la existencia de la administración de justicia especializada para niños/ as y adolescentes integrada a la Función Judicial, lo cual guarda coherencia con lo dispuesto por la propia Carta Magna y su principio de Unidad Jurisdiccional (Art. 168 numeral tercero) y con varios Instrumentos Internacionales ratificados por nuestro país, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Justicia especializada para niños / as y adolescentes, tiene como objetivo conocer y resolver los asuntos relacionados con la protección de sus derechos y garantías. Para cumplir con este objetivo se creó una judicatura, unipersonal, independiente y especializada en los fundamentos de la Doctrina de la Protección Integral. En la Constitución de la República en vigencia (2008), definitivamente primaron los derechos y los intereses colectivos en materia de niñez y adolescencia. Varias normas de este Código Político, se refieren a la administración de justicia, sin embargo, son dos artículos, los especialmente relevantes al respecto de este tema: “ Art. 77.- Garantías del Debido Proceso Penal en casos de privación de libertad … 13) Para las y los adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El Estado determinará mediante ley sanciones privativas y no privativas de libertad. La privación de la libertad será establecida como último recurso,

NOVEDADES JURÍDICAS

47 <

por el período mínimo necesario, y se llevará a cabo en establecimientos diferentes a los de personas adultas”. “Art. 175 Competencia para administración de justicia especializada a menores.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral. La administración de justicia especializada dividirá la competencia en protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes infractores”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR . 2008: p. 40 y 75 ) .

Bajo este esquema, resulta que es el Juez de la Niñez y Adolescencia, la autoridad competente que conoce y resuelve todos los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de niños/as y adolescentes, dividiendo su competencia en protección de derechos y responsabilidad de acuerdo al texto constitucional que vale decir, en la práctica aún no se lo cristaliza, anhelamos se haga realidad por una mejor y más confiable administración de justicia especializada. Para el caso específico de adolescentes infractores, tenemos que el Art. 262 del Código de la Niñez y Adolescencia, refiere: “Corresponde a los Jueces de la Niñez y Adolescencia, dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales, el conocimiento y resolución de los asuntos relacionados con la responsabilidad del adolescente infractor, de que trata el Libro Cuarto…” (CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 2003: p.116). La importancia del Juez de la Niñez y Adolescencia en materia de adolescentes infractores, radica principalmente en el Principio del Juez Natural y, para ello es necesario citar a Vicente Robalino quien al respecto señala. “Por este principio la persona que será procesada estará sometida únicamente a los órganos judiciales predeterminados “ ( ROBALINO. 2003: p.19). Este principio guarda relación con el Art. 76 literal k) de la Constitución de la República que dice: “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, im-

> 48

parcial, y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ECUADOR. 2008: p. 38 ) . III. EL PAPEL DEL JUEZ

El Juez de la Niñez y Adolescencia, cumple con el siguiente papel dentro del proceso penal (entiéndase adolescente infractor) : Es el garante del debido proceso y de los derechos del adolescente procesado, en atención a los principios rectores de la Administración de Justicia, establecidos en el Art. 256 del Código de la Niñez y Adolescencia (humanidad, equidad, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad y eficiencia). Acepta la acusación una vez presentado el dictamen fiscal, a fin de que el agraviado pueda ejercer sus derechos. Decreta las medidas cautelares personales y patrimoniales dispuestas en el Código de la Niñez. Vigila que la Instrucción Fiscal no dure más de treinta días en los delitos sancionados con prisión y de cuarenta y cinco en los delitos sancionados con reclusión. El Juez promueve, aprueba y resuelve, los acuerdos conciliatorios; propone y aprueba la suspensión del proceso a prueba y, concede la remisión. Dirige la Audiencia Preliminar. Convoca a Audiencia de Juzgamiento. Dirige la Audiencia. Resuelve sobre lo practicado y escuchado. Emite la resolución definitiva o sentencia, absolviendo al adolescente o estableciendo su responsabilidad con la aplicación de las medidas socio educativas.

NOVEDADES JURÍDICAS

Tiene la facultad de sustituir o modificar las medidas socio educativas impuestas al adolescente infractor siempre y cuando se hayan cumplido los requerimientos detallados en el Art. 371 Ibídem. IV NECESIDAD DE UN JUEZ DISTINTO PARA EL CONTROL Y PARA EL JUZGAMIENTO

Hemos querido realizar este análisis introductorio refiriendo Normas Constitucionales y Tratados Internacionales los cuales han sido recogidos por el actual Código de la Niñez y Adolescencia, así como mencionar las facultades y funciones previstas en la Ley para el Juez de la Niñez y Adolescencia y, a través de ello, entrar a analizar los factores determinantes que hacen a nuestro criterio ineficiente el procesamiento de adolescentes infractores, cuando el mismo Juez que conoce y resolvió la etapa intermedia sea el que resuelva a través de su resolución, la cual podrá absolver o imponer alguna de las medidas socio educativas previstas en el Código, en definitiva es el mismo Juez que se encuentra viciado, contaminado, el que resuelve, perdiendo creemos su imparcialidad como juzgador ( Juez Controlador = Juez de Resolución ) . El Código de la Niñez y Adolescencia desde su puesta en vigencia, ha sido objeto de innumerables análisis por parte de sus defensores como de sus detractores. Los unos sostienen que la nueva Ley es parte de un significativo proceso de reconocimiento normativo de los derechos de la infancia y adolescencia en el Ecuador; pero los otros sostienen que es un Código demasiado garantista y permisivo, por lo que una reforma se vuelve urgente. Es indudable que el Código de la Niñez y Adolescencia ha mejorado ciertas instituciones jurídicas específicas, entre ellas la Responsabilidad Penal del Adolescente Infractor, sin embargo, dado el tiempo de aplicación de las Normas del IV Libro, se ha podido detectar un problema que ha toda luz, se convierte en una violación al debido proceso y se trata de que, el mismo Juez Controlador de Garantías, actúa como Juez Juzgador del ilícito cometido por el adolescente.

Este problema legal, contraviene al Principio de Imparcialidad Judicial, ya que si en el desarrollo de las etapas de juzgamiento del adolescente infractor, la autoridad judicial, es Juez y parte, se pierde la garantía de una actuación judicial pura, desinteresada y objetiva. El Art. 75 de la Constitución Política de la República, se refiere al “Derecho de acceso gratuito a la justicia, y a la tutela efectiva de los derechos.Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión…” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. 2008: p. 37) .

En concordancia con este principio Constitucional tenemos que el Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1948: p.2). Todo ser humano debe ser juzgado por un juez independiente e imparcial y su derecho a la defensa debe ser respetado en todos los momentos del proceso penal. Aquí no existen distinciones por edad, la Declaración de los Derechos Humanos se aplica a todas las personas desde que nacen. El Principio de Imparcialidad, tiene una importancia esencial en el desarrollo de las etapas de juzgamiento del adolescente infractor, ya que este principio significa un juicio justo, en donde se respeten los derechos y garantías fundamentales del procesado y, es la propia Constitución que en su Art. 11 numeral tercero manifiesta “… Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial de oficio o a petición de parte…”.

NOVEDADES JURÍDICAS

49 <

El hecho que este segmento de la sociedad sea procesado con imparcialidad, representa una garantía y un derecho que debe ser exigido en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia. El Código de la Niñez, puede determinar el procedimiento para el juzgamiento del adolescente infractor, pero si éste demuestra falencias y atenta contra normas constitucionales debe ser reformado; por lo tanto se vuelve imperativa la necesidad de implementar una nueva visión sobre el desarrollo de las etapas de juzgamiento, de lo contrario someteríamos al adolescente a un proceso penal en donde se estigmatice antes de tiempo su conducta y, obligue a la autoridad judicial a responsabilizarlo indiscriminadamente por los delitos cometidos.

cautelares; convoca a Audiencia Preliminar; emite el Auto de Llamamiento a Juicio; y, Sentencia; procedimiento y actividad que se encuentra viciado y, su decisión final no será la más apegada a derecho, ya que durante el proceso ha tenido contacto con las partes procesales y con el nacimiento y evolución de la prueba, que vale decir en materia de adolescentes y en aplicación del Art. 358 del C.N.A. su anuncio se lo realiza en la Audiencia Preliminar, afectando no solo el Principio de Imparcialidad Judicial sino otras garantías tales como:

Doctrinariamente, la imparcialidad se expresa en “la necesidad de que un juez se encuentre en un estado completamente libre de compromisos para con alguna de las partes en disputa, respecto del conflicto que debe ser resuelto. El Juez en el desempeño de su rol, es el protector legítimamente constituido de los derechos individuales y sociales, de allí la importancia que sea, parezca y le dejen ser imparcial, en tanto, mientras el resultado del trabajo judicial, sea predecible para el pueblo, pues el caso, la norma jurídica y, lo actuado, llevan a una necesaria resolución, que no requiere esfuerzo y, el desarrollo de la gestión judicial, sea transparente atento al comportamiento personal y profesional de la autoridad judicial, se generará credibilidad en el Poder Judicial” ( ROBALINO. 2003: p. 9 ) . La imparcialidad se traduce en justicia, igualdad, respeto, transparencia, verdad y libertad, principios y valores que deben regir, como la realización suprema del Estado de Derecho.

Principio del Indubio Pro Reo.- No se piensa en lo más favorable al adolescente sino en la forma de castigarlo.

V. INEFICIENCIA EN EL PROCESAMIENTO DE UN ADOLESCENTE

Como lo hemos venido sosteniendo el tratamiento en el juzgamiento de un adolescente que infringe la norma legal común para mayores de edad, se desarrolla a través de un Juez que conoce el inicio de Instrucción Fiscal emitida por el Fiscal de Adolescentes Infractores; dicta medidas

> 50

Presunción de Inocencia.- Desde el inicio del proceso se está estigmatizando la conducta del adolescente.

Derecho a la Igualdad de las partes.- El adolescente, desde el momento mismo de ser procesado en nuestro sistema donde la autoridad judicial es la misma en todas sus etapas, ya se encuentra en desventaja frente al sujeto acusador y sus derechos se ven en cierta medida disminuidos.

Para finalizar, es necesario recoger el criterio del Dr. Farith Simon Campaña quien fuera parte del equipo técnico redactor del Código de la Niñez y Adolescencia y, al referirse a este problema lo hace con el siguiente razonamiento: “ El hecho de que el mismo juez sea el competente para conocer la instrucción fiscal, y resolver que existen méritos suficientes para que el adolescente sea llamado a juicio, así como ser el que posteriormente juzgue al adolescente llamado a juicio es una seria limitación a la independencia del juzgador, ya que es poco probable, que un juez que consideró, que existían méritos suficientes para llamar a juicio a un adolescente, posteriormente pueda determinar su inocencia, la tendencia será confirmar, mediante la posterior determinación de responsabilidad del adolescente, las razones de haber aceptado el llamamiento a juicio solicitado por el Fiscal de Adolescentes” ( SIMON. 2005: p. 9 ) .

NOVEDADES JURÍDICAS

VI. CONCLUSIÓN

En nuestro país y en la mayor parte del mundo, el problema de los / as adolescentes que entran en conflicto con la Ley penal, se agrava en cuanto disminuye la edad de aparición de los primeros actos ilícitos y se incrementa la violencia y la cantidad de los mismos. Se debería ver el conflicto de la delincuencia juvenil, con una mirada alternativa, plurifacética, considerando que se trata de personalidades severamente dañadas que no pueden tener un comportamiento acorde para su edad y condición, con lo esperado por la sociedad. Esta patología debe ser tratada con sumo cuidado, teniendo en cuenta la fragilidad y vulnerabilidad del sujeto que la padece, hablamos de individuos que presentan fundamentalmente las consecuencias de la carencia afectiva, en cualquiera de sus múltiples manifestaciones, desde cuidados maternos o de sustitutos, negligencia en la crianza, violencia física y/o psíquica, ausencia total o parcial de figuras parentales, rasgos cada vez más evidentes en sociedades como la nuestra. La carencia de amor y un entorno familiar disfuncional en los primeros años de vida de este grupo vulnerable, provoca daños irreversibles o muy difíciles de revertir sino existen acciones reparadoras, siendo una de las manifestaciones más comunes las conductas en contra del orden y de la Ley, es decir comportamientos que implican la existencia de una transgresión social a nivel del ámbito penal. En cuanto al desarrollo de las etapas para el juzgamiento de aquel adolescente infractor, se ha detectado ciertas falencias que quienes estamos dentro del ámbito investigativo y del sistema, hemos podido advertir, por lo que se hace necesario adecuar este proceso penal especial, a un sistema de justicia especializado, en donde las partes procesales tengan la garantía de participar en un juicio penal en donde exista un Juez Controlador de Garantías y otra autoridad judicial para juzgar la conducta del adolescente, en atención a los principios de imparcialidad e independencia judicial ( Juez de Resolución ). Finalmente creemos que a través del impulso de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, se prevea la posibilidad de que

exista un Juez distinto, especializado en temas de niñez y adolescencia, tal como lo determina la propia Constitución, el que conozca la Etapa de Juicio es decir un Juez que resuelva e imponga la sanción a aquel adolescente al cual se lo ha sometido a un proceso de juzgamiento del que resulte o se haya probado su responsabilidad por el acto cometido BIBLIOGRAFÍA: 1. ALBÁN Escobar, Fernando. Derecho de la Niñez y Adolescencia. Acciones de Protección y Juzgamiento de Adolescentes Infractores. Fundación Quito Sprint . Quito. 2003. 2. BAYTELMAN, Andrés. Litigación Penal de Juicios Orales. 3. CALVACHI. Cruz, Reinaldo. Pautas para actuaciones de Fiscales de Adolescentes Infractores, Jueces de la Niñez y Adolescencia y Policía Especializada de Niñez y Adolescencia. Programa de Desarrollo Infantil Nuestros Niños. Quito. 2004. 4. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES. Código Penal. Quito. 2010. 5. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES. Código de Procedimiento Penal. Quito. 2010. 6. Debido Proceso y Justicia Penal Garantista para la Adolescencia. Ley 40/99 del régimen especial de Responsabilidad Penal para la adolescencia. Escuela Judicial. Fondo de las Naciones Unidas para la infancia. Panamá 2.001. 7. EDITORIAL EDI GAB. Código de la Niñez y Adolescencia. Quito. 2003. 8. EDITORIAL EDI GAB. Constitución de la República del Ecuador. Quito 2008. 9. GARCÍA Méndez, Emilio. Derechos de la Infancia y Adolescencia en América Latina. Editorial Edino. Guayaquil 1994. 10. PASCUAL de la Parte, María Belén y otros. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal Especial de los Adolescentes Transgresores de la Ley. PROYECTO IMPLEMENTACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Organismo Judicial, UNICEF. Guatemala 2001. 11. ROBALINO, Vicente. Del Procesamiento a Adolescentes Infractores. Universidad Regional Autónoma de los Andes. Ambato 2003. 12. SIMON Campaña, Farith. Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia (Ponencia). Quito. Marzo 2004, pp. 1 a 20. 13. SIMON Campaña, Farith. La nueva administración de justicia en el Código de la Niñez y Adolescencia. Iuris Dictio. No. 9. Quito. Octubre 2005, pp. 7 a 14. 14. TORRES CHÁVEZ, Efraín. Breves Comentarios al Código de la Niñez y adolescencia. Editorial Corporación de Estudios y publicaciones. 1era. Edición. Quito 2003. 15. TORRES CHÁVEZ, Efraín. La delincuencia Precoz y las Pandillas en el Ecuador. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. 1a Edición . Quito. 2003. 16. VACA ANDRADE, Ricardo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tomos I y II. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito 2001. 17. WEINBERG, Inés. “La Adecuación del Derecho Interno a los Arts. 37 y 40 de la convención Lineamientos para la construcción de un sistema de responsabilidad penal Juvenil”. Convención sobre los derechos del niño. RubinzalCulzoni-Editores.

NOVEDADES JURÍDICAS

51 <

Por: Galo Blacio Aguirre.

Licenciado en Ciencias Sociales Políticas y Económicas. Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República. Doctor en Jurisprudencia. Estudiante del PHD, en “Fundamentos de Derecho Político”, en la (UNED) España. Docente en la Universidad Técnica Particular de Loja (2004 hasta la actualidad). Coordinador y Moderador del Proyecto Educación para la Paz, en las III Jornadas de Educación y No Violencia, realizadas en Madrid (2005). Investigador del Diagnóstico del estado de la situación actual de la Trata y Tráfico de Personas en el Ecuador en las provincias de Loja y Zamora Chinchipe (2008). Obra publicada Manual Informativo del Delito de Trata de Personas. Año 2008.

EL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL Es importante empezar indicando que La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma de nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo señala la Carta Magna en su Art. 424, caso contrario carecerían de eficacia jurídica. “El principio de supremacía de la Constitución afecta la manera tradicional de concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el conocido efecto de la interpretación conforme con la Constitución.”1 De ahí que todos los preceptos constitucionales son de carácter obligatorio; uno de estos preceptos y al cual me referiré es el derecho que tenemos todos ¨al debido proceso¨. Este derecho fundamental está garantizado por la Constitución de la República encontrándolo en el Capítulo Octavo, Derechos de Protección.

“El debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, reconoce a las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho civil fundamental por su gran trascendencia social para que las personas como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”. 2 Cabe señalar que es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que está siendo procesada a ciertas garantías, buscando el propósito de obtener una sentencia justa luego de

1 Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004, p. 223. 2 Dr. Abarca Galeas Luis. Lecciones de Procedimiento Penal. Tomo 4. Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 27.

> 52

NOVEDADES JURÍDICAS

haber sido oída ante un tribunal imparcial, competente e independiente. Si el juez que le toca conocer la causa está parcializado con respecto a una de las partes o recibe alguna injerencia al momento de decidir sobre el proceso, no existiría un debido proceso, ya que el juzgador debe ser equidistante en relación a las partes que intervienen en el juicio. Esta probidad requiere que el tribunal que debe conocer el proceso haya estado conformado con anterioridad al mismo y que ninguno de los magistrados que integran dicho tribunal esté vinculado por relaciones de parentesco, amistad, negocios, etc., con alguno de los sujetos procesales. Garantías del debido proceso. Las garantías que este derecho concede son las siguientes: a) Principio de legalidad y de tipicidad; b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente; c) El principio in dubio pro reo; d) Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria; e) Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y, f) El derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su elección o por un defensor público.

La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el espacio dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el autor Claus Roxin manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado.”3 Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo para exigir el cumplimiento de las garantías que involucra. La Carta Magna por ser la norma suprema del Estado consagra ciertas garantías para que la persona que es parte en un proceso pueda salvaguardar sus derechos fundamentales y conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica quebrantada”, es por esto que la aplicación de dichas garantías constitucionales es obligatoria aún cuando existan normas que discordaren con aquellas. Es así, que ese conjunto de principios constitucionales ¨el debido proceso¨, reconocido por nuestra Constitución, ofrece a las partes procesales equilibrio y seguridad jurídica. El Debido Proceso en Materia Penal. El proceso penal tiene su origen en la Constitución, teniendo como fin frenar los abusos que pueden darse por parte del Estado al ejercer su facultad sancionadora (ius puniendi) en deterioro de los derechos básicos de una persona. “… se podía ser buen penalista si se dominaba el Código Penal, la dogmática penal y las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Hoy día con ello ya no basta, porque el entendimiento de todas estas disposiciones y de la propia dogmática penal está condicionado por la comprensión de los derechos fundamentales y de la jurisprudencia constitucional que los interpreta, que fija sus contenidos y sus límites.”4

3 Roxin Claus: Derecho Procesal Penal, 25.ª ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 3. 4 Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004, p. 222.

NOVEDADES JURÍDICAS

53 <

El Estado debe observar y aplicar los principios que comportan el debido proceso penal, para que sea legítimo. Estos principios son: presunción de inocencia, principio de legalidad, principio de proporcionalidad y el derecho a la defensa. El derecho a la defensa. En materia penal este derecho está más enfocado al procesado, siempre y cuando se encuentren comprometidos sus derechos, de tal suerte que deba participar para proteger dichos derechos. Radicando en el derecho que tiene toda persona de intervenir en un proceso penal desde el inicio hasta la culminación del mismo. Esta garantía constitucional es exigible desde el inicio de la etapa preprocesal ¨Indagación Previa¨, tal como lo señala el inciso 2do. del Art. 70 del Código de Procedimiento Penal “El procesado y el acusado tienen los derechos y garantías previstos en la Constitución y demás leyes del país, desde la etapa preprocesal hasta la finalización del proceso.” Para que este derecho se haga efectivo, no es necesario que se de inicio a la instrucción fiscal, sino basta con la imputación que se haga en contra de una persona y que de origen a la indagación previa. Es decir que el derecho de defensa ampara al procesado desde la etapa preprocesal hasta la sentencia que resuelve la situación del acusado, no pudiendo ser limitado por el órgano jurisdiccional por cuanto constituye un requisito preponderante para la plena validez del proceso. “El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso. Es el derecho subjetivo público individual del imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia represiva,

en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni defendido.”5 Algunas de las garantías que abarca el derecho a la defensa: • Principio de non bis in idem. Este principio depende de la observancia de los derechos fundamentales que hacen válido un proceso penal y por lo tanto el fallo que el tribunal juzgador haya dictado dentro de este proceso. La sentencia ejecutoriada –que se sustenta en un proceso penal libre de toda violación a los derechos fundamentales- tiene la autoridad de cosa juzgada (non bis in idem material), lo que quiere decir que una persona no puede ser juzgada más de una vez por el mismo delito.

5 Vélez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, T.II, Editorial Córdoba, Argentina 1986, p. 377.

> 54

NOVEDADES JURÍDICAS

Este principio está contenido en la letra i) del numeral 7 del Art. 76 de nuestra Constitución, que señala que se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá entre otras la siguiente garantía: i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto. De igual forma, se encuentra contemplado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.4 de la Convención Americana. El principio non bis in idem, también abarca el hecho de que una persona no puede ser procesada al mismo tiempo en dos procesos diferentes (non bis in idem procesal). Entonces, para que opere esta garantía constitucional es necesario que la persecución penal recaiga sobre la misma persona y que el hecho punible sea el mismo, aclarando que no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho, sino que sólo se debe mantener la estructura básica de la hipótesis fáctica. Es preciso aclarar que si en el proceso penal se han violado las reglas mínimas que comprende el debido proceso, la resolución que el órgano jurisdiccional haya dictado no tendrá ninguna validez, ya que carecerá de toda fuerza legal y por lo tanto no puede alegarse el principio en referencia. • Principio de celeridad. Este principio es propio de un Estado constitucional de derecho, tiene que ver con la duración del proceso penal, con la economía procesal. Es necesario aclarar que esta garantía es aplicable en todo tipo de proceso. “El proceso público no puede tener dilaciones injustificadas. La investigación y las diferentes etapas

de la actuación procesal deben estar sometidas a términos rigurosos y de estricto cumplimiento.”6 Es cierto, que en ocasiones, el proceso penal se dilata de acuerdo a su desarrollo, sin embargo cuando se alarga irrazonablemente, es decir sin justificaciones válidas y tolerables, se estará vulnerando este principio. “La actividad investigativa del fiscal debe tener un límite en el tiempo. La presentación de la acusación y la convocatoria al juicio oral se tienen que decidir en términos razonables y el juicio se debe evacuar con prontitud, justificándose la mora para adelantar estas etapas, únicamente por la salvaguarda de las garantías sustanciales.”7 Este derecho garantiza que el proceso penal se desarrolle sin dilaciones indebidas en su tramitación, que puedan ser imputables al órgano jurisdiccional por su negligencia o inactividad. • Ser oído ante un juez imparcial, independiente y competente. A mi criterio, éste es el principio más importante del debido proceso dentro del sistema procesal penal, ya que a través de este principio, el Juez o Tribunal de Garantías Penales es el que decide acerca de la libertad o no de una persona que está siendo procesada. Este principio en referencia se encuentra consagrado en la Constitución de la República, exigiendo que el tribunal unipersonal o pluripersonal que va a dictar la correspondiente sentencia dentro del proceso penal no tenga algún interés particular que le impida aplicar correctamente el derecho penal. Así mismo dentro del Código Orgánico de la Función Judicial en sus artículos 7, 8 y 9, señalan entre otras cosas las atribuciones y deberes de los órganos jurisdiccionales, establecidos en la Constitución y la ley; la jurisdicción y competencia de las juezas y jueces

6 García Valencia Jesús Ignacio. Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. 2005, p. 75. 7 Ibid., p. 76.

NOVEDADES JURÍDICAS

55 <

Rosa Cecilia Baltazar Yucailla

• Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República, Universidad San Francisco de Quito. • Minor en Mediación y Arbitraje Internacional, Universidad San Francisco de Quito. • Secretaria del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Chibuleo San Francisco: 1999-2000. • Dirigente de Juventud del Consejo de Gobierno del Movimiento Indígena de Tungurahua: 2001-2002. • Promotora de Defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Nacionalidad Kichwa MIT-TUNGURAHUA: 2003. • Presidenta de la Organización de Mujeres, “NINA KAMAK”, 2008-2012. • Gestión y Ejecución de Proyectos en beneficio de los pueblos indígenas de Tungurahua, 2003-2009. • Asistente Legal en el Estudio Jurídico Corral-Sánchez Abogados. • Asesora Legal Externa de la Fundación Museos de la Ciudad.

I INTRODUCCIÓN

II INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

La consagración de los derechos en los instrumentos internacionales, regionales y nacionales, ha permitido que paulatinamente cambien los roles de las mujeres, pues ya no son únicamente amas de casa o secretarias, sino jefas, asesoras, empresarias y están involucradas en el ámbito político como concejalas, prefectas y asambleístas.

Los instrumentos internacionales que actualmente consagran los derechos de la mujer, surgen del desarrollo del sistema internacional de derechos humanos, sistema que tiene relación con los mecanismos de acción a la justicia y promoción a los derechos.

En el caso de las mujeres indígenas, el proceso de participación en igualdad de condiciones ha sido más lento, debido a las políticas homogéneas establecidas desde el Estado, por lo que recién con la reivindicación de los derechos colectivos se promueve la presencia de las mujeres indígenas en entidades públicas y privadas.

La adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos1 y la Convención Americana de Derecho Humanos2, permitió la promulgación de normativas internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer3. Normativa que en su Art. 2, compromete a los Estados Partes a:

1 El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, en París. La unión de esta declaración y los Pactos

Internacionales de Derechos Humanos comprende lo que se ha denominado la Carta Internacional de los Derechos Humanos. 2 Convención Americana sobre los Derechos Humanos suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

(Pacto de San José). 3 En 1979 la Asamblea General aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y está vigente desde septiembre de 1981.

> 56

NOVEDADES JURÍDICAS

EL ROL DE LAS MUJERES INDÍGENAS a) “Consagrar, si aun no lo ha hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los hombres y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer”.

Al amparo de esta normativa, los Estados buscaron implementar políticas efectivas que les permita eliminar la discriminación y lograr la igualdad de condiciones entre el hombre y la mujer. Sin embargo, en la aplicación de las políticas, varios Estados incluso el nuestro, tuvieron errores al ejecutar las estrategias mediante la acción protectora en vez de la acción positiva. Los Estados ejecutaban acciones protectoras o paternalistas, medidas aparentemente favorables, pero que limitaban el desarrollo de las mujeres al determinar que su participación sería únicamente en ciertas actividades, por ello se contó con un derecho laboral discriminatorio que deterioraba la imagen de la mujer al establecer que son física y psicológicamente inferiores. Posteriormente, los Estados al constatar que la posición social debilitada de la mujer es un hecho que no deriva de las condiciones de la mujer sino de las prácticas y mentalidades de la sociedad machista, comienzan a implementar políticas y estrategias que demuestren a la sociedad que la igualdad de derechos es la base del desarrollo de un Estado, aplicando así la acción positiva. En este sentido, se supera la acción paternalista por la acción positiva que realmente permita la igual de oportunidades. El desarrollo de las políticas y estrategias de equidad e igualdad entre el hombre y la mujer, permiten la evolución del derecho internacional y regional como la Carta Andina para la Promoción y Protec-

NOVEDADES JURÍDICAS

57 <

ción de los Derechos Humanos4 , instrumento que en su Art. 43.- señala que los Estados “prestarán atención a los siguientes temas prioritarios con miras a mejorar la promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres, en sus respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino:

familiares, especialmente en cuanto a los derechos de las mujeres durante el matrimonio, unión de hecho y tras su disolución, y con respecto al trabajo doméstico, la crianza de los hijos e hijas, el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos y régimen patrimonial.”

1. Protección de las mujeres contra la discriminación – tanto en la esfera pública como en la privada, con miras a garantizar sus derechos humanos y de manera particular los derechos a la vida, la integridad y seguridad personal, la libertad personal, la participación política, el trabajo, la salud y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la seguridad social, la vivienda adecuada, la educación, la propiedad y la participación en la vida económica de la sociedad, y al acceso a recursos legales y administrativos efectivos frente a la violación de sus derechos.

Los Estados suscriptores de esta Convención, con el apoyo de las organizaciones y movimientos de las mujeres han emitido políticas adecuadas para garantizar el cumplimiento y el respeto de los derechos.

2. La adopción de programas para promover activamente la participación de las mujeres en los ámbitos públicos y privados de la sociedad, y la incorporación de la perspectiva de género en las políticas públicas y la promoción de esta perspectiva en el sector privado. 3. La acción para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres; lucha contra la impunidad de quienes les perpetren, tanto en la esfera pública como en la privada; y desarrollar mecanismos para ofrecer una efectiva reparación a las víctimas de la violación de género. 4. La protección contra el hostigamiento sexual y toda forma de explotación sexual y laboral; la esclavitud, la trata y tráfico de mujeres y niñas- en especial con fines de explotación sexual; y la incitación y forzamiento a la prostitución, el embarazo y la esterilidad forzados. 5. La acción frente a todas las formas de discriminación contra las mujeres en relación con el matrimonio, unión de hecho y las relaciones

III NORMATIVA NACIONAL Al amparo de las normativas internacionales y regionales, las mujeres han logrado importantes avances dentro de los instrumentos nacionales, así nuestra Carta Magna consagra los derechos de la mujer en el ámbito político, económico, jurisdiccional entre otros. 3.1.- Ámbito político Es importante recordar que la participación de la mujer en el ámbito político ha sido difícil, sobre todo para las mujeres indígenas, campesinas o negras, pues han tenido que enfrentar entre otras situaciones el racismo y el machismo. La llegada de los españoles permitió la instauración del racismo, al considerarse que los indígenas eran especies sin alma y que servían únicamente como animales de carga. En el caso de las mujeres la situación fue peor, pues no solo tenían que realizar todas las actividades domésticas de las grandes haciendas, sino que además debían soportar los maltratos físicos, sexuales y psicológicos de los llamados “amos o señores”. El pensamiento machista también llega con los españoles, pues son ellos quienes tenían la concepción de que las mujeres únicamente debían existir para servir a los esposos y cuidar la casa, implantándose el patriarcado, lo cual limitó el pensamiento de la complementariedad y en algunos casos el

Dada y firmada en Guayaquil, a los veintiséis días del mes de julio del 2002, durante la II Reunión de Presidentes Sudamericanos.

> 58

NOVEDADES JURÍDICAS

matriarcado, pues no podemos olvidar que en la Amazonía ecuatoriana existían sociedades gobernadas y administradas por mujeres amazonas. La institucionalización del racismo y el machismo, limitó el desarrollo de las mujeres indígenas como personas, pues por varios años consideraron natural que las mujeres no estudien, no tengan propiedades, no manejen recursos económicos, ni participen en las decisiones importantes. Frente a estos atropellos, surgen las lideresas indígenas como Tránsito Amaguaña y Dolores Cacuango, quienes al ver la realidad de sus pueblos empiezan a establecer estrategias de lucha contra el sistema unitario y homogéneo, logrando la reivindicación de los derechos colectivos en la Constitución de 1998. Posteriormente, se fortalece aun más los derechos colectivos de las nacionalidades y pueblos indígenas del Ecuador, pues el Art. 1.- de la Constitución vigente establece que “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Este reconocimiento impulsa el respeto de las diferencias y fortalece la unidad en la diversidad.

nuevos roles para contribuir en el desarrollo de la sociedad, esto al amparo del Art. 65.- de la Constitución que establece “El Estado promoverá la representación paritaria de mujeres y hombres en los cargos de nominación o designación de la función pública, en sus instancias de dirección y decisión, y en los partidos y movimiento políticos. En las candidaturas a las elecciones pluripersonales se respetará su participación alterna y secuencial. El Estado garantizará medidas de acción afirmativa para garantizar la participación de los sectores discriminados”; y el Art. 116 del mismo cuerpo legal que establece“. Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad, igualdad de voto, equidad, paridad y alternabilidad entre mujeres y hombres…” Disposiciones que buscan, eliminar la discriminación que ha existido en la participación en cargos públicos y privados. Especialmente en la elaboración de las nóminas de candidaturas en los movimientos y partidos políticos, pues en ocasiones anteriores al amparo de instructivos electorales las mujeres fueron ubicadas en los últimos lugares de las listas, por lo que en muchos casos no llegaban a ser electas. Retos

Estos avances permiten el progreso de los derechos de las mujeres indígenas, toda vez que se empieza a superar la barrera de la discriminación y se permite la participación de este sector en el ámbito público y privado, fruto de ello es que se cuenta con mujeres indígenas en cargos públicos, privados e incluso en el parlamento.5

• Es necesario el empoderamiento de las mujeres para que no solo formen parte de las listas de elecciones sino que puedan realmente llegar a ocupar las dignidades y desde ahí trabajar en beneficio de las nacionalidades y pueblos, mediante la coordinación directa con las organizaciones de base.

Consecuentemente, de manera progresiva se va limitando el pensamiento machista en el mundo indígena, reafirmándose el concepto de la complementariedad en donde deben existir responsabilidades compartidas entre el hombre y la mujer.

• Es fundamental empezar a capacitar a las mujeres y fortalecer sus conocimientos, esto ayudará a que todas las mujeres sean partícipes de procesos electorales, pues deben estar conscientes de que pueden elegir y ser electas.

Este compartir de responsabilidades permite a la mujer incursionar en el campo político y asumir

• En los partidos políticos y movimientos sociales hay que institucionalizar el concepto de

5 A pesar de la participación de las mujeres indígenas, hay todavía mucho por hacer, el Estado debe implementar políticas efectivas que reduzcan los índices de racismo. Estas políticas pueden

surgir de las disposiciones constitucionales, como el del numeral segundo del Art.11.- “Todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural…”

NOVEDADES JURÍDICAS

59 <

la complementariedad, lo cual permitirá superar el sistema patriarcado y generar la equidad. 3.2.- Ámbito económico El ámbito económico ha sido poco discutido, pues las actividades del hogar a pesar de ser un trabajo dedicado y duro no ha sido reconocido ni social ni económicamente, fruto de ello es que en algunos casos se ha considerado que no existe el aporte económico en el hogar, pensamiento errado, pues las actividades realizadas por las mujeres son fundamentales para el desarrollo económico de la familia e incluso de la sociedad. En la mayoría de los casos las mujeres indígenas y campesinas son las encargadas de la administración y dirección del hogar, pues son quienes se encargan del cuidado de los hijos, de los animales menores e incluso realizan actividades de la agricultura, mientras los esposos salen a prestar su mano de obra en las grandes ciudades. Las mujeres indígenas y campesinas no trabajan solo ocho horas diarias, pues su jornada laboral inicia desde las tres o cuatro de la mañana y termina a las nueve o diez de la noche, cuando los hijos se acuestan a dormir luego de realizar sus tareas de las escuelas o colegios. Frente a estas realidades, las mujeres no solo indígenas sino en general han establecido luchas permanentes hasta lograr que este trabajo no remunerado sea reconocido en alguna medida por el Estado, por lo que el inciso segundo del Art. 34 de la Constitución de la República establece que “El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situaciones de desempleo”. Algunas mujeres indígenas de las provincias de Chimborazo, Tungurahua, Cotopaxi, entre otras, en uso de sus experiencias de administración y di-

> 60

rección, y con el objetivo de fortalecer la situación económica de la familia han emprendido líneas de acción que les permitan asumir nuevos roles y retos, pues no quieren continuar concentradas en las actividades del hogar. Así actualmente se encuentran ejecutando proyectos de microempresas comunitarias en las cuales no solo producen sino transforman y comercializan en centros de expendio junto con otros productos. El mismo proceso es utilizado para la elaboración de ropa, pues las mujeres indígenas no están esperando a que alguien les confeccione sus trajes típicos sino que se encargan de diseñarlas y expenderlas, logrando fortalecer el nivel económico de la familia e incluso impulsar la identidad de cada uno de los pueblos. La ejecución de proyectos empresariales mencionados, ha sido posible conforme la evolución del derecho, pues se ha permitido que las mujeres sean consideradas como sujetos crediticios, lo cual en épocas anteriores no ocurría, las grandes entidades

NOVEDADES JURÍDICAS

popular y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro. Las iniciativas de servicios del sector financiero popular solidario, y de micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del Estado, en la medida en que impulsen el desarrollo de la economía popular y solidaria.” En este sentido, a nivel nacional alrededor de 100 organizaciones de mujeres indígenas cuentan con sus propias cajas solidarias, bancos comunales o corporaciones, entidades que se acoplan a las necesidades y realidades de las nacionalidades y pueblos indígenas. De este modo, ahora que la mujeres también trabajan fuera del hogar las responsabilidades deben ser compartidas por los miembros de la familia, pues las mujeres no pueden continuar con las sobre cargas de horas laborales.

financieras entregaban créditos únicamente a los hombres, a pesar de la obligación compartida. Las mujeres indígenas al amparo de la constitución de 1998 y sobre todo de la Constitución vigente que en su Art. 310.- determina que “El sector financiero público tendrá como finalidad la prestación sustentable, eficiente accesible y equitativa de servicios financieros. El crédito que otorgue se orientará de manera preferente a incrementar la productividad y competitividad de los sectores productivos que permitan alcanzar los objetivos del Plan de Desarrollo y de los grupos menos favorecidos, a fin de impulsar su inclusión activa en la economía”. Realizan préstamos bancarios y pueden ejecutar sus proyectos comunitarios. Varias mujeres indígenas por las experiencias vividas en cuanto al irrespeto a las leyes por parte del mismo Estado, han decidido incluso constituir entidades que les permita realizar préstamos solidarios para la ejecución de sus proyectos productivos o comerciales, esto al amparo del Art. 311.- de la Constitución de la República.- “El sector financiero

El Estado como garante de los derechos también debe contribuir mediante el establecimiento de estrategias adecuadas que apoyen el trabajo de las mujeres, ejecutado así lo dispuesto por el Art. 331.- de la Constitución “El Estado garantizará a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la remuneración equitativa, y al trabajo autónomo. Se adoptarán todas las medidas para eliminar las desigualdades”. Retos • Las mujeres indígenas en el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales, deben impulsar la promulgación de normativas que apoyen las iniciativas productivas y comerciales. • Las mujeres al estar asumiendo nuevos retos deben poner en práctica todos los conocimientos de administración y dirección y lograr impulsar el crecimiento de sus empresas comunitarias, pues esto será el referente indicado para que el resto de las mujeres indígenas puedan asumir nuevos y distintos roles.

NOVEDADES JURÍDICAS

61 <

Conclusión

3.3.- Administración de justicia Con la presencia del pensamiento machista, las mujeres indígenas eran invisibilizadas y por ende no participaban en la toma de decisiones importantes para la familia y la comunidad. Con la evolución del derecho, el Estado determina que es necesaria la participación activa de las mujeres en la administración de la justicia, pues son ellas quienes se encargan del cuidado de los hijos, conocen los problemas y pueden establecer sanciones adecuadas. Así el Art. 171 señala que “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres…” Entre las autoridades encargadas de la administración de justicia indígena deberán estar presentes las mujeres, quien mediante la aplicación de sus conocimientos apoyará en la solución de conflictos que se generen en las nacionalidades y pueblos.

El desarrollo de las normativas internacionales, regionales y nacionales han impulsado la participación activa de las mujeres y por ende vemos que están asumiendo nuevos roles, incluso las mujeres indígenas han iniciado con la incursión en el campo político, económico y judicial, lo cual es importante pues serán referentes para varias mujeres de las nacionalidades y pueblos. La presencia de las mujeres indígenas y no indígenas en las entidades públicas es fundamental, pues su participación activa en la toma de decisiones políticas y en el establecimiento de las estrategias de género, favorecerá no solo a las organizaciones o movimientos de las mujeres, sino al Estado en su conjunto, pues se aunarán esfuerzos para mejorar las condiciones de vida de todos los ecuatorianos.

BIBLIOGRAFÍA: NORMATIVA INTERNACIONAL

Es importante mencionar que desde la reivindicación de los derechos colectivos en algunas comunidades, nacionalidades y pueblos, las mujeres han sido designadas como miembros de los Consejos de Gobierno, y desde ahí han administrado la justicia indígena.

• Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada en diciembre 1948.

Retos

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, vigente desde septiembre de 1981.

• En la administración de justicia indígena las mujeres deben demostrar que su participación es fundamental para el desarrollo de la familia, la comunidad y la sociedad en general, pues esto permitirá fortalecer el concepto de la complementariedad. • Es importante que las mujeres se capaciten y conozcan las normativas internacionales sobre los derechos colectivos, lo cual les permitirá administrar la justicia indígena sin afectar los principios constitucionales.

> 62

• Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en la conferencia especializada en San José 1969.

• Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, suscrita en el mes de julio 2002.

NORMATIVA NACIONAL • Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, el 20 de octubre 2008

NOVEDADES JURÍDICAS

TIPS

FIEL

INNOVACIÓN EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA PARA EL PROFESIONAL MÁS EXIGENTE

BIENVENIDO AL MUNDO DE LA INNOVACIÓN JURÍDICA FIEL Magister Plus es el primer sistema electrónico de información legal del Ecuador que integra nuevos componentes dedicados a apoyar el entendimiento de la legislación, incorporando un completo glosario de términos jurídicos y latinismos; flujogramas de los más importantes procesos judiciales; y, las actas de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente.

Otra de las ventajas que encontramos en Fiel es la posibilidad de resaltar una o varias normas en las cuales estamos trabajando (se asigna una referencia). Una vez cerrada la ventana donde hicimos la consulta, sin importar el tiempo transcurrido, al abrirla nuevamente podemos realizar la búsqueda de la norma resaltada con el motor de búsqueda y especificando el nombre o referencia que le otorgamos originalmente. Encuentre ésta y más información mediante los accesos directos de la pantalla principal del sistema. En la próxima entrega conozca las innovaciones que le trae la nueva generación de sistemas de información legal FIEL.

NOVEDADES JURÍDICAS

63 <

Por: Andrea Moya H.

Reglamento para el pago o devolución del fondo de reserva por parte del IESS

Impuesto a la propiedad de los vehículos

Techos de negociación salariales

Ley Reformatoria al Código Penal

> 64

Resolución No. C.D.316 (R.O. 201, 27-V-2010)

Decreto No. 352 (R.O. 200, 26-V-2010)

La presente norma establece la forma en que debe pagarse el fondo de reserva y la forma en que el afiliado podrá solicitar su devolución, en los siguientes casos: cuando registre 36 aportaciones; cuando se encontrare cesante por 2 meses; entre otros.

Este decreto señala que el período ordinario para el pago del impuesto a la propiedad de los vehículos, podrá realizarse desde el 10 de enero hasta el último día hábil de cada mes, de acuerdo al último dígito de la placa.

Acuerdo No. MRL 201000080 (R.O. 199, 25-V-2010)

Se establecen los techos de negociación de salarios para los trabajadores de instituciones públicas que, por la naturaleza de sus actividades, se encuentran sujetos al Código de Trabajo.

Ley s/n (R.O. 196, 19-V-2010)

La presente Ley derogó el Código Penal de la Policía Nacional y el Código Penal Militar, adicionalmente reformó el Código Penal estableciendo que militares y policías, por la comisión de delitos, serán juzgados por los órganos de la Función Judicial.

NOVEDADES JURÍDICAS

MAYO 5

Porcentajes de retención en la fuente de Impuesto a la Renta.

Precedentes jurisprudenciales obligatorios

Estatuto Migratorio permanente entre Ecuador y Colombia

Montos de contribución a la Superintendencia de Compañías

2010

Resolución No. NACDGERCGC10-00147 (R.O. 196, 19-V-2010)

Se dispone que están sujetos a retención del 8% los pagos por honorarios a personas residentes en el país por más de seis meses, que presten servicios en los que prevalezca el intelecto sobre la mano de obra o que presten servicios de docencia. Están sujetos a retención del 10% los pagos de honorarios a personas naturales profesionales que prevalezca el intelecto sobre la mano de obra.

Resolución s/n (R.O. 195, 18-V-2010)

Mediante la presente resolución se declara la existencia de los siguientes precedentes jurisprudenciales obligatorios, por la triple reiteración de fallos sobre un mismo punto de derecho: 1.- La posesión es un hecho que genera derechos; independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa; y, 2.- Los juicios posesorios son de conocimiento pues su objeto es determinar la existencia de un hecho, la posesión y declaran la tutela posesionaria que el Juez otorga.

Acuerdo s/n (R.O. 187, 6-V-2010)

Se establece que los ecuatorianos y colombianos podrán ingresar sin necesidad de visa de uno a otro país, hasta por el término de 180 días en un año, para desarrollar actividades con fines lícitos, si desean continuar ejerciendo dichas actividades por un período superior, deberán solicitar la correspondiente visa.

Resolución No. SC.IAF. DPYP.G.10.024 (R.O. 185, 4-V-2010)

Mediante la presente norma se establecen los montos de contribución que las compañías y otras entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías deben pagar a ésta en el año 2010.

NOVEDADES JURÍDICAS

65 <

Por: Andrea Moya H.

> 66

NOVEDADES JURﾃ好ICAS