NJ-49

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Contenido Análisis 6 “La Cocha: 2002 – 2010 Retrocesos en un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”

Derecho, sociedad y cultura

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Canciones censuradas

Derecho Constitucional

16

Los Jueces Constitucionales y la corrección de sus fallos

Propiedad Intelectual

20

La Propiedad Intelectual en las políticas económicas de países en crecimiento: Breve relación histórica, con visión jurídica-económica.- Trascendencia y Aprovechamiento de los Derechos Intelectuales

Análisis Jurisprudencial

30

Crónica de un recurso de revisión

Novedades Informáticas

36

¿Qué es Blu-Ray?

Perfil 38 Dr. Jorge Andrade Lara

Debate Jurídico

48

La judiciabilidad de la resolución de expropiación

Derecho Comparado

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Reflexiones acerca del advenimiento de un derecho estadístico (Parte II)

Destacamos 66 Junio 2010

Didáctica 68 Procedimientos especiales en Contratación Pública

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A la Dirección El artículo de la Invitada, Dra. Manzano sobre un tema tan debatido como es actualmente el medio ambiente, me ha parecido muy ilustrativo.

Son muy interesantes los temas nuevos que se vienen tratando en la publicación, la participación del profesional peruano Dr. Torres con el surgimiento del Derecho estadístico abre otras posibilidades a quienes estamos próximos a graduarnos y pretendemos escoger un tema de tesis doctoral. Sugiero que en algún número publiquen un índice de artículos tratados con anterioridad, pues soy un suscriptor reciente y me encantaría conocer qué se analizó en ediciones pasadas.

Saludos Henry Arroyo B.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

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Una de las secciones que leo primero es la de Perfil, siempre admiré la trayectoria del Doctor Francisco Boloña de quien conozco su brillante ejecutoria.

Felicito también el excelente análisis del Doctor Diego Zambrano.

Los temas de debate jurídico deberían confrontar distintas posiciones y debería pronunciarse un abogado en libre ejercicio frente a lo que plantea el Doctor Lenín López desde su posición de Fiscal de adolescentes infractores de Chimborazo.

Atentamente, Enrique Loor Vera.

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Carta Editorial El amable lector habrá advertido en la presente edición de NOVEDADES JURÍDICAS un cambio de diseño, tanto en la portada como en las páginas interiores. Siempre estamos preocupados de que nuestra Revista satisfaga los más exigentes requerimientos.

Por supuesto y fundamentalmente, queremos cultivar el más elevado nivel académico; pero también que su presentación cumpla aquellos estándares gráficos, que la mantengan como una publicación de fácil y agradable lectura.

En cuanto al contenido, tenemos una importante novedad: a partir de esta edición, contaremos con una sección dedicada al análisis del Derecho Constitucional que, por razones conocidas, tiene ahora en nuestro país una especial importancia. La sección estará dirigida por el Dr. Jorge Zavala Egas, miembro de nuestro Comité Editorial y especialista en el área.

Y precisamente la iniciamos con una importante reflexión suya, que gira alrededor de dos casos en los que, según sostiene, la Corte Constitucional ha creado lagunas axiológicas, utilizando el concepto de Bobbio, o falsas lagunas, y con ello ha sembrado riesgosos precedentes.

El reciente caso ocurrido en la comunidad de La Cocha, en la provincia de Cotopaxi, ha provocado un acalorado debate, que desbordó los límites de lo jurídico, sobre el alcance de la justicia indígena.

El Dr. Carlos Poveda Moreno, que como juez, debió conocer un caso ocurrido hace ocho años, en la misma comunidad, nos da a conocer los fundamentos con los que entonces tomó una resolución y los coteja con los que se han exhibido en esta ocasión.

Estamos sin duda frente a una situación proclive a la polémica y sobre la que esperamos nuevos pronunciamientos, para avanzar sólidamente en la solución de un tema trascendental para la vida nacional.

Otro tema polémico es el de la propiedad intelectual, especialmente si se la considera desde el punto de vista de los países en crecimiento, como los

califica la Dra. Karín Jaramillo en el artículo que se publica en este número.

Efectivamente una de las cuestiones, que dificulta el avanzar en acuerdos comerciales con los países desarrollados, estriba en el alcance de las políticas proteccionistas o antiproteccionistas que unos y otros esgrimen a su tiempo. La colaboración de la Dra. Jaramillo nos aproxima al tema con una significativa relación histórica sobre la cuestión.

Destaco la participación de dos jóvenes abogados lojanos, Richard González Dávila y Pablo Javier Barragán. El primero examina una sentencia pronunciada por la Corte Nacional de Justicia ante un recurso de revisión, que crea en su opinión un precedente, funesto pues desnaturaliza el recurso, establecido para corregir errores judiciales de hecho.

El segundo examina la situación que, frente a las normas constitucionales vigentes, tiene la prohibición de discutir judicialmente la decisión administrativa que da lugar a una expropiación.

El profesor peruano Jorge Isaac Torres concluye su exposición, iniciada en el número anterior, sobre el advenimiento de un derecho estadístico.

Personalmente me es muy grato señalar la presencia del Dr. Jorge Andrade Lara, en la sección Perfil.

Abogado de larga y fecunda trayectoria en los tres ámbitos de trabajo profesional característicos: el ejercicio como litigante, su actuación como magistrado (en donde tuve la gran oportunidad de apreciar su rectitud y su sapiencia) y su dedicación a la cátedra. Merece por cierto nuestro homenaje.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Análisis “La Cocha: 2002 – 2010 Retrocesos en un estado constitucional de derechos y Dr. Carlos Poveda Moreno • Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República.

• Profesor de la Universidad Andina “Simón Bolívar”.

• Profesor de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO).

• Profesor de la Universidad Indoamérica, sede Ambato.

• Ex – Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi.

• Consultor Nacional.

justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico” “Frente a este panorama —y sin contar con las razones antes expuestas—no tenemos autoridad moral alguna para imponerles a las comunidades originarias un sistema de solución de conflictos mejor que el que ellas mismas practican. Si el sistema penal de que dispone la pretendida civilización es el que padecemos en nuestros países, lo racional es admitir que es preferible el comunitario y no entrometernos, porque no tenemos nada mejor que ofrecerles.”.

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INTRODUCCIÓN Ha transcurrido aproximadamente ocho años desde que en mi condición de Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi, por ausencia del Juez Tercero de lo Penal de dicha circunscripción, tuve la oportunidad de emitir el auto de nulidad de todo lo actuado en el caso signado con el número 630-2002 que por muerte a Maly Latacunga se tramitó a través de la fiscalía respectiva.

La decisión referida contó con la fundamentación constitucional basada en lo que disponía el artículo 191 inciso cuarto de la Constitución Políti-

1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl.- Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal. Derechos ancestrales Justicia en Contextos

Plurinacionales. Carlos Espinosa Gallegos – Danilo Caicedo Tapia. Editores. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Primera Edición. Diciembre de 2.009. Quito - Ecuador. p.110.

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ca del Ecuador de 1.998, así como en lo que dispone los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 del convenio 169 de la OIT. La resolución no hubiera tenido la trascendencia que tuvo, si no hubiera sido en primer lugar, porque se trataba de un homicidio , en segundo lugar porque decidieron las autoridades indígenas de la comunidad “La Cocha”, ubicada en la parroquia Zumbahua, cantón Pujilí, provincia de Cotopaxi; y, en tercer lugar porque fue un juez no indígena de la administración de justicia ordinaria quien aceptó el pedido del Doctor Jorge Argüello Pasquel, Defensor Público de la función judicial de Cotopaxi, quien de manera ilustrada requirió que era un caso juzgado y que debía aplicar la institución jurídica del Non Bis In Idem.

En el mes de mayo de 2010, nuevamente las autoridades indígenas de la comunidad “La Cocha” resuelven el caso de muerte del ciudadano Marco Olivo Pallo; ahora me encuentro en

calidad de defensor de los jueces comunitarios, pero a la vez de consultor del anteproyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre el sistema jurídico ordinario e indígena.

a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental; esto es, el ejercicio de los derechos que se imponen a la voluntad de quienes tienen el poder” 2

Dicen que la historia se repite cuando el ser humano ha sido incapaz de prevenir los mismos errores, y tal aserto se reintegra en estas experiencias, inclusive con los mismos actores quienes ahora ocupamos diferentes posiciones, pero en un Estado de Derecho diametralmente diferente al de 1998, aquel que según la Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición manifiesta:

Tuvimos una enorme expectativa con la inspiración de Montecristi que con el tiempo y los acontecimientos se ha diluido, convirtiéndose en una realidad dolorosa pero a la vez frustrante.

“De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia de los derechos con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Ésta es la única manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y también en el ámbito internacional. Así entendido, el estado Constitucional supone la aproximación máxima

¿EN MI CONDICIÓN DE JUEZ QUÉ INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILICÉ EN EL CASO LA COCHA 2.002?

Hay que destacar que en el mes de Septiembre de 2002, los jueces penales recién nos encontrábamos inaugurando un nuevo Código de Procedimiento Penal que supuestamente tenía una orientación acusatoria formal, por lo tanto, el régimen constitucional y de derechos humanos se convertían en un vórtice de comunicación, donde la interpretación del juez se convertía en garantía de los derechos del ciudadano (a).

2 Sentencia interpretativa: 001-08-SI-CC. De los casos acumulados 0003-08-IC/0004-08-IC/0006-08-IC/0008-08-IC. Quito D.M., 28 de noviembre de 2008. p. 23.

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A esa época en este nuevo ordenamiento jurídico en una de sus disposiciones generales3 se disponía que debía crearse una ley de compatibilización con la justicia ordinaria, guardando coherencia con la disposición constitucional consagrada en el artículo 191 de la Constitución Política del Ecuador de 1998; exigencia que a pesar de haber transcurrido doce años no se ha verificado ese mandato.

El artículo 1 de la Ley Suprema de 1998 declaraba: “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricutural, y multiétnico”.

El artículo 3 Ibídem, señalaba que uno de los deberes primordiales del estado era el de asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social, en concordancia con lo que determinaba el 16 Ibídem que disponía que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución.

Por lo tanto, quedaba claro que el sistema procesal pe-

nal a esa época debía resguardar estos elementos en cualquier decisión jurisdiccional.

No en vano, nos habían manifestado a los jueces y juezas que nos convertíamos en los guardianes de los derechos y la reserva moral de la democracia.

Bajo esos postulados, tenía en primer lugar todo un cuerpo normativo con una trascendencia constitucional que debía vigilar en materia penal, ya que, inclusive el principio de celeridad me obligaba a emitir la resolución dentro de las veinte y cuatro horas, pero además tenía que cumplir estrictamente con el imperativo constitucional contemplado en el artículo 24 numeral 13 de la Ley Suprema, que se refería a que las decisiones de los poderes públicos debían ser motivadas.

Debía además incorporar como un elemento interpretativo la vigencia en el ordenamiento interno de

los convenios y tratados internacionales4 que a esa época se los concebía por parte de jueces y juezas como legislación extranjera que no podían ser aplicados en instancias nacionales, olvidando que la disposición constitucional en su artículo 163 disponía: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”.

De esta manera tenía que analizar lo que disponía los artículos 8,9,10,11 y 12 del Convenio 169 de la OIT que el Ecuador lo había ratificado en mayo de 1.998, cumpliendo de esta manera la categoría de legislación nacional.

En este análisis, era evidente que una de las razones más fuertes de fundamentación debía convertirse la competencia material de las autoridades de los pueblos indígenas, para juzgar delitos de cualquier connotación.

En primer lugar, la disposición constitucional no esta-

3 Disposición general primera del Código de Procedimiento Penal (RO-S 360:13-ene-2000): “Primera.- En cuanto a los delitos cometidos dentro de una comunidad indígena se estará a lo

dispuesto en la ley especial que se dicte de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política de la República”.

4 Cfr. Cuando la decisión comentada pasó a ser revisada por la instancia superior en mérito de la interposición del recurso de apelación, se me indicó en la decisión respectiva, que los

convenios internacionales son legislación extranjera y que la Constitución era una declaración lírica de buenas intenciones.

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Análisis blecía ningún límite en este ejercicio, pero me llamó poderosamente la atención que el artículo 9 y 10 que dispone textualmente:

Artículo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Se colige de este articulado de manera categórica que los delitos, independientemente de su gravedad, pueden conocer las autoridades de los pueblos indígenas.

También que debían aplicar un sistema jurídico indígena5 pero tomando en cuenta las costumbres de dichos pueblos.

Sanciones diferentes a la privación de la libertad como un derecho de los indígenas sometidos a la justicia ordinaria, no han sido tomadas en cuenta por nuestros jueces y juezas penales, a pesar que como anoté anteriormente es parte de la legislación interna.

Posteriormente, debía justificar la imposición del castigo comunitario en virtud de una situación que sigue siendo crítica de un debate minucioso, pero confrontado con una perspectiva intercultural de derechos humanos.

Básicamente recurrí a lo que disponía la Corte Constitucional de Colombia en varias de sus resoluciones, pero la que más ajustó el contenido de un entendimiento diferente al criterio de universalización de los derechos humanos fue aquella que consta en la sentencia signada con el número T-523/97 que dice entre otras consideraciones: “La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena páez. En el primero, se castiga porque se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero, rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre; el segundo, las considera

5 Cfr. Los detractores del sistema jurídico indígena nos han emplazado a que probemos científicamente que existe el derecho propio, inclusive a nuestros compañeros antropólogos se los

ha tildado de “cuatro vagos”; sin embargo, dichas aseveraciones responden a un desconocimiento absoluto de una realidad que se encuentra enraizada en la comunidad. El análisis de un caso comunitario no es un procedimiento arbitrario, sin reglas, desordenado y autoritario. Se reconocen etapas muy similares a un sistema acusatorio propio, donde la intervención de los jueces se realiza por iniciativa de parte, se verifican mecanismos de defensa se discute las sanciones y las indemnizaciones en una asamblea, donde víctimas y victimarios se ponen de acuerdo en todos estos detalles, escuchando a todos, pero guiándose por los más experimentados. Al final se retorna a la armonía y equilibrio, inclusive después del enjuiciamiento los victimarios agradecen por la sanción y piden perdón a la comunidad. Los comentarios que se han evacuado en el 2002 y 2010 responden a las visualizaciones de algunos medios de comunicación social que se han enfocado morbosamente en el castigo, pero no en el procedimiento establecido, de ahí que el poder y el colonialismo jurídico se han impuesto a la realidad de un pluralismo jurídico y de un modelo de Estado Plurinacional e Intercultural.

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como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado. Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayoritaria? La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Esta última es la que se entrará a analizar en relación con la práctica del fuete, dado que, según los jueces de tutela, es un comportamiento que encuadra dentro de la restricción mencionada…El fuete consiste en la flagelación con “perrero de arriar ganado”, que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo.

Tampoco podría considerarse como una pena degradante que “humille al individuo groseramente delante de otro o en su mis-

mo fuero interno”, porque de acuerdo con los elementos del caso, ésta es una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento” público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionará esta sanción…”.

Nuestra educación en las universidades de Derecho siempre ha sido enfocada en un monismo jurídico, donde la única verdad es la existencia de una Ley que regula todos los acontecimientos sociales. En esta perspectiva también nacieron los Derechos Humanos, desde una visión etnocéntrica, eurocéntrica y homogénea, pensando en un solo modelo de ser humano, sin que se haya tomado en cuenta otras realidades como las de los grupos aborígenes.

Esta situación es lacerante, cuando inclusive en la actualidad los derechos de los pueblos indígenas hasta el año 20076 , se encontraban consagrados en instrumentos internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, donde la preocupación nacía de los trabajadores indígenas migratorios y no precisamente de su condición originaria.

Aún más en el convenio 107 antesala del 169 de la OIT, aún constaba la palabra que el Estado deberá asimilar a estos grupos, es decir se superpone una cultura dominante a la otra, categorizando en virtud de un principio de superioridad.

Finalmente, ¿cómo podía aplicar un derecho colectivo consagrado en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT, si no existía un desarrollo de ley secundaria?

6 En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (A/RES/61/295).

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Análisis determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad…

No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos”.

Es decir, este artículo encaminaba a visualizar una Constitución pragmática, que no sea una declaración lírica de buenas intenciones, sino que se convierta en un instrumento de convivencia y de reconocimiento de derechos, más allá del mismo interés del Estado que a esa época no se reconocía como Plurinacional.

La nulidad expedida en la Cocha 2002, no fue sino la aplicación de un mandato constitucional en una forma organizativa denominada Neoliberal, pero que sirvió para proteger derechos colectivos, desde la función del juez constitucional.

El artículo 18 de la Ley Suprema disponía textualmente: “Los derechos y garantías

En el trayecto de la resolución, ésta fue apelada en términos

muy duros y racistas, ante lo cual una de las Salas de la ex Corte Superior de Justicia de Latacunga, nulitó mi decisión y ordenó que se llame a la etapa de juicio.

Se reintegró al cargo el titular7 del juzgado Tercero de lo Penal de Cotopaxi, dictó el auto de llamamiento a la etapa de juicio, argumentando que en la resolución anterior no se había justificado el acta de juzgamiento de las autoridades de la comunidad indígena.

Además ordenó la privación de libertad de los presuntos autores de la muerte de Maly Latacunga, para que la Policía los aprehenda y los ponga a órdenes de esa Judicatura.

Han pasado ocho años y nadie ha sido capaz de detenerlos, aquellos victimarios se encuentran conviviendo en la Comunidad, han sido dirigentes8 , cambiaron su religión y además cumplieron con la sanción impuesta.

La causa penal en este año prescribe porque han transcurrido ocho años desde este acontecimiento, quedando un sabor amargo para el sistema de justicia ordinario y un conflictivo caso al interior de la comunidad, resuelto.

7 En el caso la Cocha 2010 fue el mismo Juez que ordenó la privación de la libertad de las autoridades indígenas que juzgaron a los cinco jóvenes presuntos causantes de la muerte de

Marco Olivo Pallo, pero que a la vez suspendió el procedimiento para dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 428 de la Constitución de la República del Ecuador, esto es, la consulta a la Corte Constitucional del Ecuador por cuanto se considera que el enjuiciamiento penal por el presunto plagio no debe verificarse, por transgredir el artículo 171 de la Ley Suprema.

8 La calidad de dirigentes al interior de la comunidad se establece por su condición vivencial y de ejemplo, aunque tuvieron el fracaso no perdieron la oportunidad de rehabilitarse y

convertirse en actores esenciales dignos de imitar por sus compañeros.

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Repercusiones post resolución “La Cocha 2.002”.

Después que los medios de comunicación social y los dirigentes indígenas nacionales, difundieran el auto de nulidad, existió la posibilidad de ser enjuiciado por el delito de prevaricato por parte de la ex Fiscal General del Estado, situación que ni siquiera se verificó como indagación previa.

Me acerqué de manera voluntaria al entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, doctor Armando Bermeo y conversamos sobre las motivaciones expuestas, tuvimos discrepancias pero respetó la independencia judicial, al fin y al cabo el auto respectivo se encontraba apelado.

Los mismos juristas que ahora se han visualizado pronunciaron sus argumentos de manera pública, aunque a esa época se manifestaba que se reconoció la justicia para los indios y que aquello iba a crear una destrucción para el Estado unitario.

De parte del Presidente de la ex Corte Superior de Justicia de Latacunga, se solicitó por innumerables ocasiones al Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura mi destitución inmediata, por cuanto había ofendido la majestad 12

del buen prestigio de tan honorable organismo jurisdiccional.

Los vocales de esa entidad no tramitaron ninguna queja porque eran conscientes que afectaba mi independencia como juez, a la vez que se vislumbraría como una persecución judicial.

Por primera vez indígenas y no indígenas nos sentamos a la discusión de este tema, de manera seria pero respetuosa y avanzamos ordenadamente. Se crearon maestrías, diplomados y cursos de Derecho Penal Indígena, se aperturaron módulos académicos sobre Derecho Propio y Justicia Indígena, se incrementó la ayuda internacional para capacitación, y además al interior de la Función Judicial se crearon cursos de interculturalidad.

No hubo más enjuiciamientos en la justicia ordinaria, ni tampoco suspensiones o destituciones de jueces y juezas, que de a poco aplicaban la Constitución y los instrumentos internacionales en esta materia.

LA COCHA 2.010.

El 9 de mayo de 2010 Marco Antonio Olivo Pallo falle-

ce por asfixia por actos en los cuales cinco jóvenes se encuentran involucrados.

Apenas se conoce la noticia autoridades de la comunidad indígena de Guantopolo deciden conjuntamente con los familiares de los hermanos Candelejo, entregar a las autoridades de la comunidad “La Cocha” para que sean juzgados. Tanto la familia de la víctima como los presuntos victimarios, aceptan y solicitan que los jueces comunitarios actúen.

El 16 de mayo de ese año proceden a juzgar a cuatro de los involucrados, quienes han aceptado su responsabilidad y relatan pormenorizadamente inclusive delante de policías lo ocurrido.

Una semana después, esto es el domingo 23 de mayo es juzgado y sancionado Orlando Quishpe, quien por versiones de sus compañeros fue el causante de la muerte de Olivo Pallo. Las imágenes de estos actos, pero solo de la sanción impuesta, fue difundida por los medios de comunicación social.

El viernes 27 de mayo en horas de la madrugada se entregan “voluntariamente” los cinco involucrados y el juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi da inicio a la etapa de instrucción fiscal, por el presunto delito de homicidio. Se expiden medidas

Análisis cautelares de orden personal y son trasladados inmediatamente a la cárcel número 4 de la ciudad de Quito, donde se encuentran actualmente.

Con las versiones de estas personas, quienes aseguran haber sido torturados y extorsionados por las autoridades indígenas de la comunidad “La Cocha”, el 31 de mayo de 2010, el Fiscal de la provincia de Cotopaxi, da inicio a una indagación previa solicitando detención provisional para siete autoridades de esa comunidad.

El día viernes 4 de junio de 2010, en horas de la mañana son detenidos tres de ellos, entre los que se encuentran: el Presidente, Secretaria (se desempeña como funcionaria del SENPLADES) y Tesorero.

Ellos son trasladados en un fuerte operativo policial a las instalaciones de la Comandancia General de Policía número 13, se recepta en esa sede las versiones.

Posteriormente en horas de la tarde son trasladados al Juzgado Tercero de lo Penal de Cotopaxi, donde se aper-

tura la instrucción Fiscal por el presunto delito de Plagio agravado, se expiden las medidas cautelares de orden personal y de acuerdo a lo que dispone el artículo 4289 de la Constitución de la República del Ecuador, suspende la tramitación de todo lo actuado y remite a la Corte Constitucional del Ecuador para conocer sobre la prevalencia de la Ley Suprema en cuanto se refiere al reconocimiento de la jurisdicción indígena.

El mismo día en horas de la mañana se presentó el recurso de amparo de libertad10 en sus dos modalidades, material y preventiva, ésta última anticipándonos en lo que iba a ocurrir. Por la noche y después que el Juez Tercero de lo Penal de Cotopaxi ordenara el traslado de las autoridades indígenas a la cárcel de la ciudad de Latacunga, se evacuó la audiencia ante el Presidente de la Corte Provincial de Justicia, quien decidió ordenar la inmediata libertad en virtud de la expresa contradicción del Juez Tercero de lo Penal de Cotopaxi, ya que si se sus-

pende el procedimiento por qué privaba de la libertad, lo que en la práctica causaba indefensión a los procesados.

El miércoles 9 de junio de 2010, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Latacunga, fue suspendido con sueldo, por el lapso de tres meses por autorización del Presidente del Consejo de la Judicatura, argumentando que la decisión de esta autoridad había ocasionado “conmoción pública”.

¿Con qué instrumentos jurídicos cuenta el Ecuador para juzgar estos hechos?

Tenemos la Constitución de la República del Ecuador: Artículo 1, 57, 76 numeral 7 literal i)11 , 94. Instrumentos Internacionales: Convenio 169 de la OIT, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Código Orgánico de la Función Judicial, Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Resoluciones de la Corte Nacional de Justicia12 y de la

9 Artículo 428 de la Constitución de la República del Ecuador: “ Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a

los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma…”.

10 Cfr. En estos días se habla de derogar la figura del Amparo de Libertad y dejar solamente el Hábeas Corpus. Lastimosamente no se percatan que estarían contrariando el artículo 25 de

la Convención Americana de derechos Humanos y el 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que debe seguir subsistiendo el amparo de libertad preventivo, que lastimosamente la figura constitucional no la desarrolló. Además los derechos siempre son progresivos y no regresivos.

11 Se prohíbe el doble enjuiciamiento en materia penal y esto rige para las decisiones de la jurisdicción indígena.

12 Se ha solicitado al Pleno de la Corte Nacional de Justicia que expida el precedente jurisprudencial en lo referente a la competencia material y personal de la jurisdicción indígena, toda

vez que, existen más de tres sentencias de Casación en ese sentido, dictadas por las Salas de lo Penal.

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Corte Constitucional del Ecuador. Estudios y publicaciones realizadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Visitas del relator Especial de los derechos de los pueblos indígenas de la ONU, James Anaya.

de para lamentarse, el daño se causó y el desequilibrio en la comunidad persiste con más notoriedad y más violencia, todo por una intervención desacertada que no ofrece nada, solo problemas.

Como observamos ahora a diferencia de lo que ocurría en el 2002, la amplia y destacada reserva jurídica hacía suponer que este derecho colectivo iba a ser protegido de mejor manera, sin embargo en la práctica resultó una buena intención por el desenlace que he relatado.

Inclusive el proyecto de cooperación entre la justicia ordinaria e indígena, ha sufrido la ausencia de las organizaciones indígenas y el Estado. Si no hay voluntad política nada se logrará. Tal vez tengamos que acostumbrarnos a no tener ley y a vivir continuamente enfrentados.

¿La Cocha 2010 un caso para la seguridad nacional?

CONCLUSIÓN FINAL.

El día miércoles 26 de mayo de 2010 y dentro de la reunión convocada por el Consejo de Seguridad Nacional se abordó el caso la Cocha 2010, donde se adoptaron varias medidas que en la práctica se evidenciaron de manera paulatina y otras efectivadas de manera simultánea.

Lo que no se efectivó fue la resolución interpretativa de la Corte Nacional de Justicia, cuyo compromiso fue el de “regular” la justicia indígena, pero que en el fondo se ensayaba una suspensión de derechos colectivos.

La aplicación del sistema jurídico indígena en nada desestabilizaba la seguridad interna y externa del Estado, al contrario fortalecía la democracia ecuatoriana y la vigencia de un Estado Plurinacional.

Si existieron excesos y abusos, el estado no debía perseguir a sus dirigentes sino dirigir programas de capacitación y fortalecimiento al interior de la comunidad; además debía esperar que la Corte Constitucional resuelva la interpretación del artículo 171. Es tar14

En octubre de 2008 pensamos inaugurar un nuevo modelo de Estado, donde la interculturalidad y plurinacionalidad sean las directrices de las instituciones públicas. Se desarrolló leyes que teóricamente ponían en vigencia el sistema jurídico indígena, inclusive se elaboró una garantía procesal constitucional que podía frenar los excesos y encarrilar este derecho colectivo.

Sin embargo en la práctica a pretexto de imposición de autoridad se menoscabaron derechos, se afectó la independencia judicial y se persigue a quienes pensamos diferente. Aquel Estado al que continuamente han calificado como Neoliberal –sin pretender alinearme con esa ideología-, feneció siendo más tolerante, más dinámico y menos persecutor. En esa época resultaba inimaginable pensar que la Cocha 2002 era una causa que atentaba la seguridad nacional, ahora todo es factible hasta se muestra como justificación para aniquilar el amparo de libertad preventivo.

Le corresponde a la Corte Constitucional dilucidar los alcances y limitaciones del sistema jurídico indígena y reivindicar el nuevo paradigma que tanto se ha promovido

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Canciones censuradas Ha sido una regla casi universal de la historia contemporánea que los dictadores no se lleven bien con los artistas; que sus gustos literarios o musicales sean muy limitados, y que teman que las obras de arte afecten de alguna manera el ejercicio arbitrario del poder.

Los ejemplos son numerosos y algunos han sido especialmente brutales. Baste recordar la persecución nazi a los artistas e intelectuales judíos y la quema de libros en las plazas públicas. O las reglas excluyentes del realismo socialista, impuestas por Stalin, de quien se conoce que, habiendo asistido a la representación de la ópera Lady Macbeth de Mtsenks, de Dmitri Shostakóvich, la prohibió de inmediato, acusándola de un esnobismo burgués.

Pero la censura de las dictaduras ha llegado inclusive a niveles que podríamos calificar, con cierta impropiedad, como más elementales: la música popular. Veamos algunos casos.

La dictadura argentina de 1943, en defensa de la moral y, curiosamente, de la pureza del idioma, prohibió que se transmitieran radiofónicamente o se ejecutaran en público canciones que incluyeran palabras o frases tomadas del lunfardo, lenguaje popular argentino extendido por sectores mayoritarios de la población. Numerosos tangos y milongas tuvieron entonces que someterse a un implacable trabajo de depuración, con lo cual se desdibujaban, se deformaban y perdían indudablemente buena parte de su encanto. O simplemente no se podían escuchar. No consigo siquiera imaginar cómo podrían entenderse siquiera tangos fundamentales, como “El choclo” o “Muñeca brava”, privados de su componente idiomático.

La prohibición duró hasta 1949.

Las dictaduras argentinas persistieron en su postura. En 1976, además de la terrible represión que

ejercieron, dispusieron también la prohibición total de la difusión de canciones por las más diversas razones, fundamentalmente políticas, pues para entonces la canción protesta había ganado un espacio muy importante. La lista es gigantesca y en ella se incluyeron nombres emblemáticos como Piero, Alberto Cortez, Alfredo Zitarrosa, Horacio Guarany, León Gieco y Víctor Jara; pero también otros de fuera de la región, pero cuya ideología podía parecer peligrosa, como Joan Baez o Donna Summer. Resulta sintomático que se haya prohibido, por ejemplo, la canción “Ilegal, inmoral o engorda” de Roberto Carlos.

Pero tal vez no ha habido en la segunda mitad del siglo XX régimen más censurador que el franquista. El cine fue su primer objetivo. El público español durante muchas décadas estuvo privado de conocer obras claves de la cinematografía mundial. O debió resignarse a contemplar películas en las cuales, a través del doblaje, se convertían en sosos o inentendibles engendros.

La música fue otra víctima. Un locutor de la Radio Nacional de España, José Manuel Rodríguez, ha publicado un libro “Una historia de la censura musical en la radio española”, que recoge las múltiples “historias”, casi todas bordeando el ridículo, que se produjeron en aquellos años. Como se entendía que la radio era el medio más escuchado, había que precautelar la moral de la gente impidiéndole oír temas que podrían considerarse peligrosos. Dice el autor: “Lo que encendía las alarmas era todo lo que sugería sexo. Y más, si como suele ocurrir en los boleros, se citaba a Dios o se menospreciaba el pecado”. Se prohibió a Edith Piaf por su agitada vida sentimental y a Yves Montand, porque debía ser comunista. Y también fueron prohibidas, “El bodeguero”, cantado por Nat King Cole, por borracho; la canción ranchera “El gavilán pollero” y el tango “Chorra”, porque incluían frases que “inquietaban a los oídos españoles”

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Derecho Constitucional Los Jueces Constitucionales y la corrección de sus fallos Dr. Jorge Zavala Egas • Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Guayaquil.

• Experiencia: Sub-secretario de Finanzas y Crédito Público del Ministerio de Finanzas ; Diputado por la Provincia del Guayas; Presidente de la Comisión de lo Civil y Penal del H. Congreso Nacional; Vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador; Co-autor de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, Ley de Casación, Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva; Miembro de la Comisión Presidencial para la redacción de la Constitución de la República de 1995 ; Delegado del Presidente Correa como presidente de la Comisión Académica del CONESUP para la depuración del ordenamiento jurídico ecuatoriano; Director encargado de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura.

• Profesor en postgrado de las Universidades Guayaquil, Católica y Especialidades Espíritu Santo.

• Autor de varias obras de derecho.

Ante la afirmación en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?

La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que inBlog del autor: www.iusnovo.blogspot.com

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tervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.

La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quien la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.

La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan

en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad.

Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos.

En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan

el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.

En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.

Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado

en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo.

En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.

Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial 17

a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en los valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).

Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra 18

Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.

La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.

En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la

Derecho Constitucional seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.

actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y

no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien,

Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.

Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.

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Propiedad Intelectual La Propiedad Intelectual en las políticas económicas de países en crecimiento: Dra. Karín Jaramillo O. • Licenciada, Abogada y Doctora en libre ejercicio.

• Especialista y Consultora Internacional en Derechos de: Propiedad Intelectual y Administrativo; Económico y Mercantil; Sectorial (Artesanal, Migración y Extranjería); Comercio Exterior.

• Ex miembro del cuerpo legal del Estudio Jurídico de Propiedad Intelectual Julio C. Guerrero B. S.A..

• Profesora Universitaria.

• Ex Directora de Asuntos Internacionales del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI).

• Capacitadora y conferencista en temas de: Derechos Intelectuales, Intangibles de PYMEs, Derechos de 2da y 3ra Generación asociados a la creación intelectual; Sociedades de Gestión Colectiva; Protección sui-generis del patrimonio intangible y pluricultural.

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Breve relación histórica, con visión jurídicaeconómica.- Trascendencia y Aprovechamiento de los Derechos Intelectuales Reflexiones Previas En algún momento, tuve el privilegio de intercambiar criterios con gestores de políticas culturales de Latinoamérica. En la conversación, enriquecida por diversos puntos de vista, surgió un comentario respecto de cómo debería (o podría) concebirse la Propiedad Intelectual (PI) en un marco de Políticas Públicas de países en desarrollo: “derechos que surgieron en Estados anti-proteccionistas”…

Quienes ejercemos nuestra labor diaria en torno de la PI, nos preguntamos si tal aseveración resultaba cierta o no. Bastó recordar brevemente la experiencia que vivieron otros países, para los que estos Derechos resultaron herramientas, o componentes de un mecanismo creativo… Me gustaría compartir con usted, lector (a) -cualquiera sea su condición (estudiante,

empresario/a, colega, ciudadano/a), las reflexiones resultantes.

1. Proteccionismo, Capitalismo y PI. Analistas de la crisis actual que viven “los más desarrollados”1 , coinciden que a países como los del G82 , el sistema está pasando su factura, pues los gobiernos han olvidado la responsabilidad que tiene el Estado de impulsar la investigación e innovación tecnológica en consonancia con el desenvolvimiento de nuevas industrias. La crítica resalta el “divorcio” entre la investigación tecnológica y los requerimientos de la humanidad, al margen de concepciones ideológicas.

La historia del capitalismo está plagada de intervención gubernamental directa: medidas estatales que los hoy desarrollados debieron adoptar para promover

el perfeccionamiento de sus industrias nacientes, y potenciar sus relaciones internacionales en la configuración de lo que en este siglo conocemos como globalización y Derecho Internacional Económico, que obliga a “los menos desarrollados” a emprender políticas de salvaguardia, al parecer “olvidadas” por los otros, Estados sumidos en un mercantilismo ineficaz, cuyos pueblos afrontaron insalubridad, desempleo, analfabetismo, inexistencia de derechos sociales; un estatus reflejado en obras de la iluminación (por ejm.: Los Miserables-1862).

Expertos de la línea de HaJoon Chang3 , explican que en la etapa inicial del sistema capitalista, la protección gubernamental constituyó factor necesario en el despunte de las economías de libre mercado más poderosas. Chang habla de una brecha en la historia real e imaginaria de la política de países como Estados Unidos

y Gran Bretaña, ya que en su momento, cada uno inició su proceso de crecimiento con cargas impositivas que ninguna otra nación haya registrado en la historia moderna: aranceles progresivos a las importaciones, gravando cero a las exportaciones, creando y subsidiando infraestructuras: crediticia, educativa, de movilidad, de producción masiva, con riesgo asumido por el Estado a favor de los nacionales; tales países vieron la cima de la jerarquía económica mundial, adoptando políticas intervencionistas e industriales4, en el siglo XVIII – incluso mucho más proteccionistas que las de Luis XIV en Francia (carga fiscal y parafiscal), las Landsorganisationene i Sverige5 de Suecia (salarios solidarios, espionaje tecnológico, co-financiamiento público y privado para becas de trabajadores calificados), o aquellas que ampararon el liderazgo tecnológico mundial6 ejercido durante casi 2 siglos por la Confederación Helvética7. Ya en el siglo XX, los tímidos japoneses, sometidos a TLCs8 restrictivos, constituyeron plantas piloto (prototipo), cuyo socio mayoritario era el Estado –hasta

nuestros días es el gobierno del Japón quien aporta el mayor capital en empresas altamente competitivas-. Todos, buscaban el desarrollo industrial, altos niveles de competitividad, que generen riqueza y mejoren la calidad de vida del soberano: el pueblo.

Como éstos, muchos casos podríamos extraer de la memoria, pero para efectos del presente artículo, recordaremos que Estados como los Países Bajos, Alemania, Irlanda, España, Noruega, experimentaron la aplicación de políticas proteccionistas a favor de sus empresas nacientes (PYMEs9), reforzando el valor de los activos intangibles, muchos de ellos, de mayor valor que los tangibles (inmuebles, muebles, títulos, etc.). En el caso de EE UU, “país madre y el bastión del proteccionismo moderno”10 , resulta que, además de aranceles elevados a las importaciones, alto gasto público en salud, educación, agricultura, desarrollo de tecnología, subvenciones sectoriales, créditos de riesgo y más, mantiene un sistema de protección a sus creaciones provenientes del intelecto,

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dicho sea, sistema matizado por su herencia colonial (copyright inglés), disímil en cuanto algunas modalidades de la PI reconocidas por la mayoría de los 153 Estados miembros de la OMC11, incluido Ecuador12 .

La Propiedad Intelectual tiene su origen en la normativa europea y británica en transición de los siglos XVI y XIX, como gestora, básicamente, de las invenciones industriales. Ya la Gran Bretaña de los reyes “revolucionarios” de los siglos XVI y XVII, surgen planes de gobierno que encaminaron procesos socioeconómicos de la Revolución Industrial en sectores como el textil, a través de: eliminación de aranceles sobre materias primas usadas en manufacturas, devoluciones de impuestos aduaneros a materias primas importadas para fabricar productos exportables, abolición de impuestos a las exportaciones o ampliación de subsidios a la exportación (bounties en textiles, pólvora, velas de navegación, azúcar refinado, etc.). Pero, para sellar las medidas de crecimiento nacional, requirió introducir regulaciones para el control de calidad, promoción de la reputación de signos que identificaban productos nacionales, su procedencia, fabricante o negocio, y, sobre todo, aquellos derechos mo22

dernos de protección a nuevas invenciones como fueron las patentes. Medidas y regulaciones prevalecieron por casi tres siglos, configurando la seguridad jurídica que permitió proyectar intereses nacionales en las relaciones de los países, construyendo un sistema de observancia mundial que mantuviese los estándares jurídicos necesarios para garantizar la permanencia de resultados.

Dijimos que la economía británica de siglos anteriores dependió de políticas de protección, que dinastías como los Tudor y Estuardo generaron para su acrecentamiento. Así, en 1709, la Reina Ana I presenta al Parlamento un Estatuto de Derecho de Autor, que permitió a la Editora de los Libros de Gran Bretaña administrar exclusivamente derechos de distribución de copias y producción de obras literarias, siempre que el autor de éstas mantuviera la plenitud de los derechos (morales) para interponer acciones indemnizatorias, que exigían un registro adjetivo13. Esta gestión legislativa careció de reglamentación, y más bien estuvo ligada a un mecanismo de tutela a inversiones realizadas por los impresores y la monarquía. Sin embargo reflejó una conexión entre la PI, la tecnología y la economía social.

En tales períodos, la influencia de Locke14 sobre el gobierno y los derechos individuales, que incorporaban el concepto general de “propiedad” dimanada de la ley natural, resultó un incipiente proceso de reconocimiento de la PI, ya que ésta proporcionaba la independencia necesaria al creador a través de las regalías –concepto venido muy en lo posterior, pero inherente a los Derechos Intelectuales-, para su subsistencia y trabajo investigativo frente a los requerimientos tecnológicos cada vez más exigentes de la sociedad.

El sistema de propiedad tiene sus antecedentes primarios en el comercio continental Veneciano, que se desarrolló tras la introducción de la imprenta (Gutenberg15) y el surgimiento de un movimiento (o doble movimiento como expresaría Polanyi16) basado en la lucha de clases y las relaciones económicas.

Ante tales hechos, la respuesta jurídica buscó cubrir las exigencias sociales, que el Derecho Tradicional no podía regular, dada la rápida implantación de las relaciones a las que conllevó el nuevo comercio y los cambios tecnológicos. El ajuste a las relaciones contractuales contemplaron, entonces, “bienes intangibles” jamás

Propiedad Intelectual imaginados por los juristas de la época, y fueron los Estados Nacionales17 quienes propiciaron una regulación de carácter territorial para la PI, que generó una dualidad de sistemas: el copyright vs. los sistemas continentales (latino y germano).

Con esta vivencia histórica, la PI es independiente de la tendencia gubernamental de los Estados; de hecho, se engendra en el vientre del Estado proteccionista y se gesta en el Estado Social de Derecho. En un país en desarrollo, con necesidad de concebir medidas de intervención Estatal para forjar su patrimonio productivo, transformar su comportamiento18 e incluso reforzar su identidad cultural, la PI podría ser elevada de normativa especial a orgánica, de supranacional, constitucional o internacional edificar una política Pública de fomento a la creación nacional, que propicie la competencia en condiciones iguales o preferentes –trato diferenciado para países en desarrollo-, dentro del mercado global.

Los Derechos Intelectuales fueron incluidos en primeras declaraciones vinculantes de los países y en algunas legislaciones nacionales, a final

del siglo XIX. Concebidos en el seno del Estado Nacional, son derechos económicos, culturales, sociales y hasta ocupacionales, que hacen parte de la Declaración de Derechos Humanos (1948), de las constituciones de los miembros de las Naciones Unidas, y en leyes especiales de éstos, así como en normas comunitarias .

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La naturaleza inmaterial de la PI, expresada en creaciones aprehensibles por los sentidos y representada en certificados concedidos por autoridades competentes gubernamentales o internacionales, hace posible su explotación más allá del territorio, sin que por ello el valor de estos derechos vayan en detrimento. Así la necesidad de los pueblos de aunar esfuerzos en los últimos siglos para asegurar la protección en el extranjero y procurar el reconocimiento –aunque sea mínimo-, de la humanidad respecto de sus propias creaciones. Al respecto, se destacan los siguientes instrumentos vinculantes a la conducta de los países: 1) Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, revisado en París el24 de julio de 1971; 2) Con-

venio Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes, Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, (Roma, 26 de octubre de 1961; 3) Convenio del 29 de octubre de 1971 para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas; 4) Convención Universal sobre Derechos de Autor revisada en París el 24 de julio de 1971; 5) Convenio de Bruselas; 6) Arreglos de Madrid para las Indicaciones de Procedencia y las Marcas; 7) Tratado de Nairobi; 8) Convenio de París para la Propiedad Industrial; 9) Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT); 9) Tratado de Singapur sobre el Derecho Marcario; 10) Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT); 11) Tratado de Washington; 12) Tratados de la Nueva Era20 : WPPT y WCT; 13) Tratado de La Haya para los Dibujos y Modelos Industriales; 14) Arreglo de Lisboa para las Denominaciones de Origen; 15) Protocolo de Madrid; 16) Tratado de Budapest (Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los fines del Procedimiento en Materia de Patentes); 17) Convención Internacional para la Obtención de Variedades Vegetales; 18) Arreglos de Clasificación de las creaciones: Locarno, Niza, Estrasburgo, 23

Viena; 19) Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), fruto de la llamada Ronda Uruguay del GATT21 y adoptado como anexo al Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio el 15 de abril de 1994 en Marrakech, por citar los más utilizados22 .

Los avances técnicos y el impulso estatal, a través de la generación de una infraestructura adecuada en todos los ámbitos de la producción y sociales, permiten la explotación a escala de las creaciones y prestaciones amparadas por la PI. En tal medida, los países buscan una homogenización de sus legislaciones, a fin de alcanzar en justa competencia, el ansiado desarrollo, sin desconocer tratamientos preferentes a aquellos países que, como el nuestro, contamos con un mercado interno menor a otros, ligado a la producción de commodities23 que pone, muchas veces, en riesgo la riqueza de nuestra diversidad biológica y cultural, lejos de aprovechar ésta en la creación de productos innovadores y de gran valor agregado, de modo sustentable y rentable.

Pero la búsqueda por obtener una regulación de PI conforme a las exigencias 24

del nuevo milenio, es más intensa, dada la tendencia de integración económica de los países y la creciente importancia de las creaciones intelectuales en el mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos, que obliga el esfuerzo de armonización24 para alcanzar el desarrollo sustentable mundial, pues no debemos olvidar que la regulación de la PI está ligada al cambio tecnológico y a la intervención estatal.

2. El concepto de Propiedad Intelectual y nuevos retos: “La PI se caracteriza por abarcar una serie de derechos que pueden considerarse … oponibles a quienes no son titulares de aquel… y que recaen sobre cosas inmateriales”25 … son derechos de propiedad, susceptibles de enajenación, tansmisión, donación, arriendo, bajo cualquier clase de condición; pueden ser divididos en partes independientes, y son protegidos de todo tipo de transgresión. Están sujetos a requerimientos de uso general, y el objeto de protección puede considerarse de interés público.

La PI es un sistema normativo, de carácter sustantivo e institucional, cuyo objeto es la misma protección de la creación científica, literaria, artística y las prestaciones resultantes de ésta. El sistema

gira en torno del sujeto titular, entendido como aquel que cumple los requisitos materiales de: originalidad, creación humana, exteriorización, nivel inventivo, respecto del contenido de protección (derechos personales, morales y económicos o patrimoniales), que hace factible la explotación exclusiva de la creación o de las prestaciones derivadas. También comprende todos los mecanismos procedimentales de defensa, cesión de derechos, vigencia (duración) y límites de la protección frente a intereses aliados al bien común de las naciones.

Son derechos que confieren a los creadores y titulares derechos de exclusividad en el uso de sus obras, por un plazo determinado26 .

PI es sinónimo de creación mental, invención, obra literaria, arte, simbología, nombres, dibujos, imágenes o signos utilizados para distinguirnos o distinguir el producto de nuestro intelecto, en la actividad social del comercio; aquellos derechos de propiedad industrial –incluyendo las obtenciones de variedades vegetales-, de autor y conexos, y competencia desleal –conforme establece la normativa aún vigente en la materia-, amparan y regulan el uso de las creaciones provenientes de la mente humana. Todo esto es la PI.

Propiedad Intelectual

Más allá de la reflexión inicial relacionada con el proteccionismo estatal que dio origen al reconocimiento de derechos modernos, la nueva doctrina constitucional, vincula a la PI con el ejercicio de derechos fundamentales, en general; de hecho la Constitución Ecuatoriana versa: Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría (Art. 22)…27 Recalca más adelante: Las personas tienen derecho a gozar de los beneficios y aplicaciones del progreso científico…(Art. 25),… Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una informa-

se cuestiona, ya que los derechos intelectuales también son pertinentes a cualidades y bienes de los pueblos indígenas, afroamericanos, montubios, que exigen una nueva consideración desde la óptica de los derechos colectivos y la transhistoria. En

ción precisa y no engañosa sobre su contenido y características (Art. 52)28. De aquí que la PI está ligada a varios derechos: libertad, calidad de vida, igualdad, cultura, etc., que coinciden con el concepto del Buen Vivir (sumak kawsay), ya que está asociada a la idea de la plena realización del ser humano con su entorno, e implica la comprensión de la relación individuo-colectivo, manifestada a través de los procesos y resultados de la producción intelectual y la innovación para generar la dinámica del desarrollo social sostenido.

La PI está tradicionalmente enmarcada en la rama Económica de la ciencia jurídica; la delimitación actualmente

este orden se h a dicho que tanto los conocimientos ancestrales vinculados a recursos biogenéticos de comunidades locales, indígenas o tradicionales, poseen un valor más allá de lo cultural, que puede promover el desarrollo de esos pueblos y de naciones enteras, sin que ello signifique aprovechamiento injusto o mera explotación comercial, como se ha suscitado en algunos casos justamente por la ausencia de regulación de PI que ampare al patrimonio de nuestros pueblos29 . Con esta idea, cabe revisar nuevamente la Constitución: Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, 25

convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. (Art. 57)30. Así las cosas, tanto las expresiones creativas como la innovación proveniente de comunidades locales o indígenas, son consideradas PI, sin embargo no se ajustan al sistema actual de la PI, y por tanto “plantea problemas”, que deberán ser resueltos por los Estados, en el marco de las negociaiones internacionales necesarias para arribar una protección sui géneris, justa y equitativa.

3. Sobre las Categorías de PI31: El proceso histórico de crecimiento económico de los países “adelantados”, requirió la categorización de los Derechos Intelectuales en dos universos, muchas veces coexistentes en virtud de una misma creación: la Pro26

piedad Industrial (patentes, invenciones, marcas, dibujos, modelos industriales, indicaciones geográficas, de procedencia, secretos comerciales e industriales, información no divulgada), y el Derecho de autor (obras literarias y artísticas: líricos, prosa, teatro, producción audiovisual, musical, arte aplicado, circuitos integrados, software, pintura, diseño arquitectónico, escultura, fotografía; derechos conexos al Derecho de Autor, como son: interpretaciones, ejecuciones, producción fonográfica, radio, radiodifusión y televisión).

En jurisdicción ecuatoriana, con la LPI vigente desde 1998, se unifica y codifica por primera vez la normativa dispersa referente a las modalidades de PI reguladas en leyes especiales independientes, extrayendo de ciertos Tratados –algunos hacen parte del archivo histórico de Cancillería y Convenios internacionales-, aspectos que refuerzan la observancia, y al igual que en la legislación comunitaria (CAN), de la primera categoría se extrae una tercera: las Obtenciones de Variedades Vegetales32 (protección reconocida a favor de un obtentor de todos los géneros y especies vegetales cultivados, que reflejen niveles de mejoramiento heredable de las plantas, siempre que tal no vulnere derechos

fundamentales, equilibrio de la estructura genética humana, animal o vegetal). En otras legislaciones, las Obtenciones Vegetales hacen parte de la Propiedad Industrial. Para un país agropecuario como el nuestro, tales derechos, bien aplicados por el Estado y el sector privado en la protección de innovación tendiente a la solución de una problemática alimentaria, deben ser considerados independientemente de otras categorías33.

La categorización no es aún exahustiva, pues como se indicó en reflexiones precedentes, en un futuro no muy lejano, la PI deberá considerar protecciones sui generis de conocimientos y expresiones culturales tradicionales, ampliando la gama de condiciones para impulsar el crecimiento económico de los pueblos y generar una conducta de respeto al patrimonio intangible, de valoración e identificación al momento de enfrentarnos a procesos de multiculturalidad y globalización34.

4. ¿Cómo podría utilizarse la PI para impulsar el crecimiento de las empresas e industrias nacientes, en países como el nuestro?

La respuesta es aparentemente sencilla: protegiendo todo lo que creamos. Sin embargo, la protección es sólo el

Propiedad Intelectual inicio. De hecho el Derecho de Autor no requiere siquiera de formalidades para amparar el objeto de su protección (Art. 8, LPI); es más, en algunas legislaciones de orden comunitario –Unión Europea-, ya se prevé la protección de diseños industriales no registrados, por ejemplo en el ámbito de la moda, con requisitos básicos como la puesta a disposición del público de dichas creaciones35. Para que la PI sea una verdadera herramienta, mecanismo, componente o como querramos llamarla respecto del desarrollo nacional, se requiere mucho más: conductas de los titulares, autores y agentes económicos en general, dirigidas a potencializar sus derechos

a través del uso adecuado y el respeto por la obra ajena, con las limitaciones del caso, hechas efectivas a través de Políticas democráticas.

Con oportunidad de conocer sectores base de nuestra economía (Empresarios, Artesanos, Migrantes afanosos de invertir en su país, Cámaras, Gestores de políticas que buscan generar mayor rentabilidad, desde el patrimonio micro, pequeño o mediano, constituido por activos intangibles aún no explotados en su valor), aprovechando la filosofía actual de manejo del Estado, que proporciona créditos productivos a través de entidades financieras públicas, y de la información

que hoy tecnócratas públicos proveen al ciudadano emprendedor (antes dependíamos totalmente de los agentes privados), analizaremos en capítulos posteriores, fórmulas sustentables de uso de la PI. Como iniciaremos con la categoría más rentable para el espíritu humano y el capital social, concluiré por ahora solicitándole a usted, lector (a) tener presente desde ya la experiencia de Microsoft, quien hace más de dos décadas, viene sacando partido de un sistema normativo creado para ser aprovechado en todo su alcance, cuyo propósito no puede ser otro que impulsar a los “menos adelantados” hacia el desarrollo36

1 Llámese así a los países que manejan políticas industriales, que generan altos índices en su PIB p/c.

2 Conforman el Grupo de los 8: Alemania, Canadá, EEUU, Francia, Italia, Japón, Reino Unido y Rusia, con influencia política, militar y económica a nivel global, que promueven el esquema de

globalización y definen políticas crediticias mundiales a través de los organismos financieros mundiales.

3 De origen Coreano, Chang es considerado el consultor económico y político heterodoxo más destacado del Banco Mundial, FMI, ONU, y de algunos países, conocido por su autoría sobre

“Kicking Away the Ladder-Development Estrategy in Historical perspective”, y “Bad Samaritans”.

4 Conferencia sobre “Globalisation and the Myth of Free Trade.- Patada a la Escalera: La verdadera historia del Libre Comercio”, New School University de N. Y., 18 de abril de 2003, traducida

por José A. Tapia, pp. 1 y 2.

5 La C. Sindical adoptó el plan Rehn Meidner, que permitió igualar los salarios en las distintas industrias para el mismo tipo de trabajadores, a fin de presionar a los empresarios de los sectores con

bajas remuneraciones a aumentar su capital total o a reducir puestos de trabajo, mientras que aquellos de remuneraciones altas mantuvieron los beneficios adicionales, impulsando el rápido crecimiento de sus empresas y desplazando a las otras. C. Edquist, Nacional Innovation Systems, Comparing the Danisch and Swedish Systems of Innovation; Ed. R. Nelson, Oxford University Press, New York, 1993, p. 274.

6 Entre los siglos XVIII y XIX, Suiza se convirtió en pionero del desarrollo textil algodonero. “The Emergence of Industrial Societies”, II parte, Edt. Collins, Glasgow-Escocia, 1973, p. 629

(Volumen IV, Colección).

7 Suiza 8 Tratados de Libre Comercio vigentes en Japón hasta 1911, impidieron al país utilizar barreras arancelarias aduaneras por encima del 5%, mientras que otros, como EEUU, en el siglo anterior,

mantuvieron tasas de casi 50% a finales de 1800 e inicios de 1900. Economics and World History-Myths and Paradoxes, P. Bairoch, Edt. Wheastheaf, Brighton-Gran Bretaña, 1993, p. 40 (ver cuadro 3.3., cotejada con tabla 5.2 del Banco Mundial.)

9 Pequeñas y Medianas Empresas.

10 Paul Bairoch, cit., p. 30.

11 Organización Mundial de Comercio (OMC/WTO, 1995).

12 Ecuador adhirió a la OMC el 21 de enero de 1996.

13 Notas generales tomadas del Estudio sobre el Derecho de Autor (Étude sur le droit d´auteur), de Marie-Claude Dock, París, Librairie Générale, 1963.

14 Jonh Locke (Inglaterra, 1632-1704), padre del empirismo moderno y del liberalismo occidental; consideró la ley natural como pauta de la armonía normativa y de la conducta de los seres

humanos. Notas personales; datos generales tomados de Peter Laslett,, “Two Treaties on Government”, Cambridge Press, análisis sobre la 3ra. Versión del “Tratado sobre Gobierno Civil” de Locke, 1991, obra disponible en http://www.paginasobrefilosofia.com.

15 En la Edad Media, Europa utilizó la imprenta inventada por los Chinos muchos siglos antes, para difundir panfletos políticos, etiquetas y trabajos de pocas hojas, con considerable desgaste de

madera (xilografía). Johannes Gutemberg (Alemania, 1398-1468), en su calidad de herrero, adaptó el sistema chino a unos prototipos móviles venidos del prensado vinícola, hasta generar un aparato funcional y que amplíe la generación de documentos. La Biblia de 42 líneas impresa por él, se popularizó, aunque Gutenberg no vio el cambio que implicó su invento.

27

16 Karl Polanyi, “La Gran Transformación”, Edit. La Piqueta, Madrid-España, 1989 (traducción proporcionada por FLACSO-Ecuador). Hace referencia a la expasión del mercado autorregulador

y la autoprotección de la sociedad, en respuesta del primero. Polanyi analiza la necesidad de contar con el Estado para controlar el avance deshumanizado del libre mercado, que hace de la mano de obra y el dinero, mercancías (ficticias), al igual que la tierra. Pone en evidencia la necesidad de coexistir 2 principios: el del libre cambio y la protección social, a través de una legislación adecuada, que permita el fortalecimiento de aspectos de crecimiento social, como es la cultura, y particular, como es la propiedad.

17 Geoffrey Parker, La guerra de los 30 años, Edit. Antonio Machado, Madrid, 2004. Son Estados con territorio claramente delimitado, población constante, ejércitos permanentes, representación

diplomática y un gobierno altamente nacionalista, reconocidos en el Tratado de Westfalia (1648), que dan fin al sistema feudal y abren las puertas a gobiernos absolutistas.

18 Polanyi. Ob. Cit., “La Gran Transformación”, obra de contenido social y antropológico, de postguerra, que analiza las leyes del mercado y la necesidad de contar con el Estado para una

regulación institucional que garantice la libertad e igualdad de los ciudadanos y agentes económicos. Polany explica que, para darse una gran transformación, alejada de extremos (fascimos) políticos y capitalistas, es necesario que las naciones reconozcan a las políticas públicas como imprescindibles para el desarrollo de la humanidad, incluso deberán considerar a la cultura como una institución, protegida y de protección, a fin de defender a la sociedad de los deterioros del sistema económico.

19 Unión Europea, Comunidad Andina de Naciones, Comunidad del Caribe (CARICOM); Comunidad Económica Eurasiática (CEEA), Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo

Pérsico (CCAG); Asociación de Naciones del Sureste Asiático (ANSA); Asociación Sudasiática para la Cooperación Regional (ASACR); TLCAN o NAFTA; Mercado Común Centroamericano (MCCA); UNASUR en proceso; MERCOSUR en consolidación; Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS); Comunidad Africana Oriental (CAO) en consolidación; Unión Aduanera de África Austral (SACU); Comunidad Económica y Monetaria de África Central (CEMAC); Comunidad Económica Africana en consolidación (AEC); Mercado Común de África Oriental y Austral.

20 Tratados de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), y sobre el Derecho de Autor (WCT), 1996.

21 Acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade: Acuerdo General sobre el Comercio y Aranceles.

22 ADPIC incorpora la primera regulación internacional de los programas de ordenador y las bases de datos, así como el compromiso de los países de la OMC para adaptar su legislación nacional

al Acuerdo, que además incluye las limitaciones e instituciones de impulso al desarrollo, como son las licencias obligatorias.

23 Voz inglesa que se usa ocasionalmente en español, en el ámbito de la economía, con el sentido de “producto objeto de comercialización”. Se emplea más frecuentemente el plural commodities,

normalmente en referencia a las materias primas o a los productos básicos. Es anglicismo que debe sustituirse por equivalentes españoles como mercancía(s), artículo(s) o bienes de consumo, productos básicos, materias primas, según los casos, DRAE, 2010. “Se refiere a bienes o servicios que resultan iguales para sus consumidores, sin importar quien sea el proveedor. Son productos que se encuentran en grandes cantidades en la naturaleza o se producen y se demandan a nivel mundial y que prácticamente no se diferencian por marca o calidad. El valor agregado que aportan los proveedores de commodities es casi nulo. Por esta razón, existe poco margen para diferenciarse al ofrecer un commodity y los precios de estos productos se determinan en el mercado mundial”. Emiliano Rudminsky, notas sobre economía y la crisis de commodities, en: http://econ.worldbank.org/ 24 J. Massaguer, “Los derechos de propiedad industrial e intelectual ante el Derecho Comunitario: libre circulación de mercancías y defensa de la competencia” CEFI, Madrid, 1995, p. 147 y ss.

25 Manuel Pachón M., “Derechos de Autor”, Edit. Temis, Bogotá, 2da. Edición, 1992, prólogo del autor.

26 Véase: Documentos de interés, relativos al Derecho de la propiedad intelectual ante los Desafíos del entorno digital y la Perspectiva general, problemas particulares, publicado en colaboración

en la Revista General de Derecho, 1997, pp. 10927 a 10957.

27 Ley de Propiedad Intelectual aún vigente (LPI); Código Civil (C. C.) concordancias: Arts. 10, 18, 19, 80, 329, 346-LPI/ Art. 599, C.C. 28 Este articulado se completa con el siguiente párrafo relativo a la tutela de derechos, entre otros, de PI: La ley (LPI, Art. 322) establecerá los mecanismos de control de calidad y los

procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios.

29 En el marco de las negociaciones sobre tratados internacionales vinculantes y declarativos administrados por la OMC, OMPI, y otros organismos especializados de la ONU, se ha discutido

controversialmente esta temática; así, se revisan el ADPIC, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), declaraciones de la Cumbre de la Tierra (CNUMAD), generando una proyección de gran importancia en la transmutación normativa de la PI a nivel global.

30 Concordante con Arts. 278, 377, LPI. 31 Constitución: Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito

de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad. Concordancias: Arts. 1, 4, 120, 200, 288, 290, 332, LPI. 32 Ver Arts. 1 y 248 de la LPI; Decisiones del Acuerdo de Cartagena (CAN): 486, Régimen Común de Propiedad Industrial; 345, Régimen Común de Obtentores de Variedades Vegetales; y, 351,

Régimen Común de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

33 Constitución: Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades

alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiados de forma permanente. Para ello, será responsabilidad del Estado: 1. Impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria. 3. Fortalecer la diversificación y la introducción de tecnologías ecológicas y orgánicas en la producción agropecuaria. Concordancia: Art. 120, LPI. 34 La división entre PI, propiedad científica y cultural, resulta concepto extraño al criterio de los pueblos indígenas, que estiman una convergencia de estos 3 en un todo de una propiedad comunal

basada en el conocimiento tradicional heredado; estos pueblos están insertos en el engranaje productivo y económico de la sociedad occidental; así, han manifestado en los diferentes foros internacionales, por ejemplo en el seno de las reuniones de los miembros de la OMPI, que la elaboración de un sistema sui generis de PI resulta tan necesario como práctico al momento de aprovechar el acervo de valor agregado impreso en las creaciones e invenciones basadas en el conocimiento ancestral, biodiverso y folclórico. (Ver Informes del Comité de PI, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore: http://www.wipo.int/tk/es/).

35 Tras la adhesión de la Comunidad Europea al Acta de Ginebra del Arreglo de La Haya, los países comunes tienen la posibilidad de proteger los diseños no registrados por el lapso de 3 años.

36 William Henry Gates III- Bil Gates (EEUU, 1955). Cofundador con Paul Allen de Microsoft, el sistema operativo (software) más utilizado en el mundo; 2do. hombre más rico del mundo (Revista

Forbes, 2010), está dedicado a la filantropía; no fue un estudiante ilustre; abandonó la universidad y pactó con Altair una cesión de derechos por el 50% de las ventas del lenguaje para computadoras (Basic). Fue intérprete de Basic en la Apple y en 1980 vendió a IBM el sistema operativo MS-DOS, aunque él aún no lo tenía y luego lo compró a muy bajo precio a un joven programador. IBM necesitaba ese sistema operativo para competir con Apple, razón por la cual la negociación era flexible. Microsoft quiso los derechos de licencia, mantenimiento, e incluso la facultad de vender el DOS a otras compañías. IBM aceptó, considerando que lo que produciría dividendos sería el hardware y no el software. Unos días después, Microsoft compró los derechos de autor del QDOS luego lo vendió a IBM como MS-DOS (Microsoft DOS). Lo que llama poderosamente la atención fue que IBM no comprara el MS-DOS sino que decidiera pagar a Microsoft un canon por cada copia que se vendiera junto con un IBM-PC. Consciente de la importancia del entorno gráfico que había mostrado Apple en su ordenador Lisa, consiguió el entorno gráfico y el “ratón” para operarlo. Gates ofreció a Apple mejorar sus hojas de cálculo y otros programas, y obtuvo una alianza Apple-Microsoft. Microsoft obtuvo legalmente la tecnología del entorno gráfico y del ratón, y sacó al mercado Microsoft Windows, como directo competidor de Macintosh. Todo esto, gracias a un buen manejo de licencias de Derechos de Autor (y algunas patentes que el sistema anglosajón admite para la protección del software). Soporte de Wikipedia, información cotejada en internet.

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Análisis Jurisprudencial Crónica de un recurso de revisión a) Hechos: Richard González Dávila • Estudios Universitarios: Pregrado: Universidad Nacional de Loja- Facultad de Derecho (Loja) (2001-2007).

Postgrado: Beca completa concedida por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito)Maestría Internacional en Derecho Constitucional- Título obtenido: Magister en Derecho Constitucional.

• Experiencia Laboral: Libre ejercicio profesional, desde su incorporación como Abogado en la ciudad de Loja.

Actualmente ejerce en la ciudad de Quito.

• Méritos Adicionales: Representante del Ecuador en la disciplina de Ajedrez en varios eventos internacionales y miembro del Equipo Olímpico Ecuatoriano de Ajedrez que participó en la 36ª Olimpiada de Ajedrez llevada a efecto en Mallorca-España, del 15 al 31 de Octubre del 2004.

Una ciudadana falleció en la ciudad de Loja en el mes de noviembre del 2007, atropellada en un accidente de tránsito. Por tal suceso se inició el juicio penal respectivo contra el conductor que a la vez era dueño del vehículo, quien alegaba no haber estado al volante cuando ocurrió el accidente porque se lo habían robado y que gracias a una llamada anónima supo al momento que lo había encontrado la Policía y así él llegó al lugar donde el automotor había sido abandonado luego de ocurrido el accidente para tratar de recuperarlo, para lo cual él mismo se entregó a la Policía para que le realizaran las pruebas alcoholémicas del caso.

El parte policial también describió los hechos de esta forma. Pero, el Ministerio Público y el acusador particular, en cambio, demostraron en la audiencia de juicio, que el vehículo no fue robado ni abandonado, sino que tras una persecución intensa la Policía detuvo al automotor causante del accidente y a su dueño, que era quién lo manejaba.

En sentencia de primera instancia se condenó al acusado a tres años de prisión, la suspensión por igual tiempo de la licencia de conducir, la multa de 40 salarios mínimos vitales generales y el pago de 7165,60/100 dólares en concepto de daños y perjuicios.

Esta sentencia fue apelada tanto por el sentenciado que pretendía que se ratifique su inocencia y la teoría del caso por él esgrimida en la audiencia de juzgamiento, así como por el acusador particular, que en cambio pretendía que le aumentaran la pena al acusado.

La Sala de lo Penal de la ex Corte Superior de Justicia de Loja confirmó la pena impuesta por el juez a-quo y fundamentándose en jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia dijo que bastaba que el sentenciado haya recurrido del fallo para que no sea procedente aumentarle la pena en virtud del principio non reformatio in peius (reforma en perjuicio) consagrado en el Art. 24 núm. 131 de la Constitución Política de 1998,

1 “(…) Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente”.

30

pero, ordenó el envío de algunas piezas procesales al Ministerio Público para que se investigara la conducta de determinados elementos policiales durante la audiencia de juzgamiento considerando que faltaron a la verdad tratando de apoyar la versión del procesado.

De este fallo ambas partes interpusieron recurso de casación, el mismo que no fue fundamentado por el acusado en el tiempo oportuno, siendo declarado desierto, mientras que el acusador particular en consideración de esta circunstancia y al tiempo transcurrido desistió del mismo para que se ejecutoríe la sentencia de segunda instancia y el condenado se presentara a cumplir la pena impuesta.

Luego de todo esto, el sentenciado amparándose en el núm. 62 del Art. 360 del Código de Procedimiento Penal (CPP), interpuso recurso de revisión y pidió la revocatoria de ésta.

2

b) Fundamentos del fallo de revisión expuestos por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia: La Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, el 10 de septiembre del 2009, a las 17h00, dictó una sentencia con evidentes contradicciones entre sus partes considerativas y la decisión del fallo, las cuales revisaremos brevemente por motivos de espacio:

1.- La Sala al principio del fallo considera “(…) la revisión como un verdadero recurso, que permite reveer una sentencia condenatoria que se encuentra en firme y que no puede ser impugnada por medios normales.

En cuanto a los efectos, una vez sustanciado el recurso si se lo declara procedente, se revoca la sentencia y anula el proceso en el que se hubiere dictado la condena”.

(Considerando quinto del fallo).

2.- Luego la Sala “para puntualizar la situación jurídica y la atipicidad de la conducta del condenado” expuso entre otras razones que: “No se ha identificado quién es el conductor y sólo se deduce de su condición de propietario, la que si bien la ley prevé aquella calidad, la norma jurídica no puede prever la acción misma y su responsabilidad, por lo que el juez de instancia mal puede establecer una conducta del conductor de naturaleza típica y generadora de una responsabilidad personal por la sola presunción de conducción” (Considerando SÉPTIMO, literal a)).

3.- Y prosiguió indicando que: “El fin del recurso de revisión es una sentencia justa, esto implica que se debe juzgar y sancionar a quien es penalmente responsable, pues si bien existe de por medio una vida, no se le puede atribuir ese resultado a quien no ha sido responsable, peor todavía si advertimos, que es la propia víctima que, con su imprudencia, coadyuvó a que se produzca su propio siniestro” (Considerando séptimo, lit. h)).

“Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia”.

31

Pero, extrañamente, al final, en cambio concluyó:

rreccional y mantuvo la cantidad establecida por concepto de pago de daños y perjuicios.

4.- “(…) De lo dicho y de los recaudos procesales se puede inferir que el accidente de tránsito se produjo por exceso de velocidad del vehículo causante del accidente, pero también negligencia de la propia occisa, pues fue ella, quien con su conducta imprudente y de manera inintencional dio lugar a que se produzca el lamentable accidente de tránsito al inobservar la Ley y Reglamento de Tránsito en lo que respecta a las obligaciones del peatón, existiendo por tanto una responsabilidad compartida, de aquella con el acusado (…)” (Lo resaltado y subrayado es nuestro; parte final del literal i) del Considerando Séptimo).

d) Análisis:

c) Resolución: La Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia terminó expresando en su decisión que por considerar que existe mérito para la acción revisoria propuesta, ya que se han dado graves violaciones procesales, mencionadas por el recurrente, que demuestran el error de hecho “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY” declaró parcialmente procedente el recurso interpuesto y amparándose en el Art. 367 y 416 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el Art. 11 núm. 9 inc. 5 de la Constitución, reformó la sentencia condenatoria expedida por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja en lo referente a la pena impuesta, la cual redujo de tres años a seis meses de prisión co-

Empezaremos por determinar brevemente, ¿cuál es el objeto del recurso de revisión en materia penal?

El objeto de este recurso es atacar la cosa juzgada con la finalidad de hacer prevalecer la justicia al constatarse un error de hecho en la sentencia impugnada, lo cual conllevará la revocatoria de la misma y la consecuente absolución del injustamente condenado. Nuestra legislación en el Art. 360 del CPP ha previsto las causales por las que puede interponerse un recurso de revisión ante la Corte Nacional de Justicia e indica que sólo cuando se interponga el recurso fundamentado en el núm. 6 del referido Art. 360, como en el presente caso, no tendrán que presentarse nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia para su procedencia, es decir, se parte de la premisa de que en la sentencia pudiera no haberse verificado suficientemente todos los elementos constitutivos del delito y debido a esto pudiera existir un yerro judicial que tuviera que ser examinado y declarado .

3

4

3 1.- Si se comprueba la existencia de la persona que se creía muerta; 2.- Si existen, simultáneamente, dos sentencias condenatorias sobre un mismo delito contra diversas personas,

sentencias que, por ser contradictorias revelen que una de ellas está errada; 3.- Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o errados; 4.- Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condenó; 5.- Cuando se haya promulgado una ley posterior más benigna; y, 6.Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia.

4 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 026-09-SEP-CC, 1 de Octubre del 2009, Un ejemplo de esto se dio cuando la Corte Constitucional en votación de mayoría concedió una

acción extraordinaria de protección porque no se había comprobado conforme a derecho el delito que se imputaba al accionante, pues, los testimonios y pericias en base de los cuales se lo condenó fueron los que se practicaron en la etapa de instrucción fiscal, los cuales no fueron ratificados en la audiencia de juzgamiento, habiéndose de esta forma violado el debido proceso, debido a que sólo en la audiencia de juzgamiento se produce la prueba.

32

Análisis Jurisprudencial Entonces, queda claro que en el presente recurso, la discusión se debió centrar en determinar ¿si la existencia del delito a que se refiere la sentencia fue comprobada conforme a derecho o no?, y nada más. Pero, la Primera Sala de lo Penal, de acuerdo a la lectura de los considerandos enumerados anteriormente, no entró a examinar la causal invocada por el recurrente, la cual es la única que no necesita de nueva prueba5 , sino que se dedicó más bien a analizar si el recurrente era o no responsable del delito por el que se lo condenó6 , lo cual si amerita la aportación de la existencia de nuevas pruebas que no hubieren sido puestas en conocimiento del Juez de Tránsito.

La Sala lo que hizo en definitiva es volver a examinar la prueba que ya fue analizada por el Juez de Tránsito y el Tribunal de apelación, para indicarnos que finalmente había encontrado una responsabilidad compartida entre la peatón y el acusado, que finalmente, no era inocente por cuanto el vehículo causante del accidente, que es de su propiedad, iba a ex-

ceso de velocidad cuando éste ocurrió7 ; conclusión que contradice lo expresado por la Sala cuando se indicaba que, en cambio, consideraba a la peatón responsable del siniestro y que no se podía condenar a quien no era el responsable, es decir, inocente8 .

Con esto se ha transgredido el objeto del recurso de revisión, que, insisto, se refiere sólo a la materialidad de la infracción y no a la acción o actuación del sentenciado.

Para fundamentar que el recurrente no era el responsable del delito9 , la Sala consideró que no debió aplicarse la presunción de derecho que existía en el Art. 92 de la Ley de Tránsito vigente al momento del accidente y de las sentencias, que decía: “(…) se presume como autor del accidente al propietario del vehículo hasta que no se haya identificado al hechor”.

Esto lo hizo confundiendo la circunstancia del Art. 92 con el actual Art. 115, que dice: “Si como resultado de un accidente de tránsito quedare abandonado un vehículo y se desconociere la persona

que lo conducía, mientras no se pruebe lo contrario, para efectos de responsabilidad civil, se presumirá que el conductor era su dueño”.

En consideración de esto, la Sala determinó que no se había probado que el dueño del vehículo hubiera sido el conductor de éste cuando ocurrió el accidente, pero no dijo por qué o qué pruebas en tal sentido no habían sido consideradas en los respectivos fallos de primera y segunda instancia; llegaba, pues, a esta conclusión aduciendo sólo incongruencia lógica de la presunción de derecho de la anterior ley respecto de la nueva, ignorando los demás indicios probatorios manifestados en las sentencias que llevaron al Juez y al Tribunal de Apelación a condenar.

Por último, la Sala se contradice monumentalmente cuando, tras referir que no se puede condenar a quien no es responsable, es decir, no se puede condenar a quien es inocente, declara que encuentra una responsabilidad compartida entre el recurrente y la peatón. Pero, en tal caso, la Sala abstrae que,

5 Jorge Zavala Baquerizo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo X, edit. Edino, Guayaquil-Ecuador, 2007, p. p. 268-275. El autor indica que también puede considerarse como nueva

prueba la que no fue considerada por el Tribunal para dictar sentencia.

6 CPP, Art. 360, núm. 4.

7 Véase el literal b), fundamentos del fallo, núm. 4 de este artículo.

8 Véase el literal b), fundamentos del fallo, núm. 3 de este artículo.

9 Véase el literal b), fundamentos del fallo, núm. 2 de este artículo.

33

habiendo esa autoría compartida, definitivamente, el recurrente ya no es extraño al accidente, ya no es inocente, no sólo porque el vehículo que es de su propiedad, sino, porque, como la

Sala reconoce, iba a exceso de velocidad cuando ocurrió el accidente10, sino porque la misma Sala le reconoce su condición de conductor.

Después de todo este contorsionismo argumentativo de la Sala, no puede dejarse de lado el gran final de la obra, pues, tras haber declarado la responsabilidad compartida del recurrente y por ende no haberse logrado <<enervar en la conclusión final del fallo de instancia impugnado>>, esto es, que no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito, inexplicablemente se declara parcialmente procedente el recurso y conforme a esta declaratoria parcial se rebaja la pena ya impuesta.

Esto conduce a preguntarnos: ¿Cuáles serían los efectos de encontrar un yerro judicial en la sentencia que se impugna?

La propia Sala indica en el fallo que la revocatoria de la sentencia y la anulación del proceso en donde se produjo la condena11. Esta curiosa procedencia parcial del recurso con la que se reforma la sentencia

10 Véase el literal b), fundamentos del fallo, núm. 4 de este artículo.

11 Véase el literal b), fundamentos del fallo, núm. 1 de este artículo.

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y rebaja la pena, la Sala la fundamenta en los Arts. 367 del CPP que dice: “Cuando la Corte Nacional de Justicia encuentre que es procedente la revisión dictará la sentencia que corresponda. Si lo estimara improcedente lo declarará así, y mandará que el proceso sea devuelto al tribunal de origen”, y en el Art 416 del mismo código que indica: “Cuando la Corte Nacional de Justicia, aceptando el recurso de revisión, revoque o reforme la sentencia recurrida, el injustamente condenado tiene derecho a una indemnización (…)” (el resaltado y subrayado es mío).

De la sola lectura de la norma legal se observa que es requisito indispensable que la Sala considere al recurrente -injustamente condenado-, para que se pueda reformar o revocar la sentencia. Esta declaratoria da el derecho al inocente a ser indemnizado por tal error, así como origina la responsabilidad de los servidores judiciales causantes de esta injusticia, en contra de los cuales el Estado tendrá que repetir las indemnizaciones a las que sea condenado, conforme lo dispone el Art. 11 núm. 9, inc. 5 de la Constitución 2008.

Análisis Jurisprudencial Entonces, en este caso no procedía <<reformar parcialmente>> la sentencia porque la Sala no declaró inocente al recurrente y si lo hubiera hecho, debió revocarla y anular el proceso que la originó.

Y, ¿cuándo es que puede darse la reforma del fallo en un recurso de revisión?

Cuando nos encontremos en presencia de la causal quinta del Art. 360 del CPP, es decir, cuando se hubiere promulgado una ley posterior más benigna. Y, cuando en una sentencia se hubiere condenado a varias personas y luego conforme la causal tercera o cuarta del Art. 360 del CPP se demostrare que el sentenciado no fue responsable del delito acusado. Sólo en tales casos procede reformar la sentencia impugnada, absolviéndose al recurrente mientras subsiste la condena en firme para el resto de los que hubieren sido condenados. En los demás casos, como el del núm. 6º del Art. 360 procede única y exclusivamente la revocatoria de la sentencia.

Entonces, ¿podía rebajarse la pena de tres años a seis meses de prisión cuando el legislador en la Ley de Tránsito para estos delitos preveía12 y prevé13 que la pena es de tres a cinco años de prisión?. Desde luego que no.

Incluso es evidente que en tal sentido la Sala no intenta siquiera motivaciones de ninguna índole.

Nuestro ordenamiento constitucional y legal prevé que cuando los jueces consideran que la pena impuesta por el legislador es desproporcionada, y por ende inconstitucio-

nal deben conforme lo prevé el Art. 428 de la Constitución y el Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial remitir en consulta tal duda a la Corte Constitucional, que es nuestro máximo intérprete en materia constitucional, para que la examine y ratifique la constitucionalidad de la norma14 o declare su inconstitucionalidad.

En conclusión en esta sentencia los considerandos no nos llevan a inferir la decisión final, sino que ésta, por sí sola, expresa un resultado. Es decir, la sentencia adolece de contradicción interna y por ende la decisum carece de fundamentación, al no tener pertinencia los principios jurídicos que se aplican con los hechos descritos ni con el objeto del recurso planteado.

Lo que la Sala hizo en definitiva fue desnaturalizar el recurso de revisión e<<inventarse>> de oficio una pena extraña a la Ley de Tránsito y a los principios jurídicos y constitucionales respectivos, e <<imponer>> una que no estaba prevista en el ordenamiento punitivo de entonces en materia de tránsito. Con esta sentencia la Primera Sala de la Corte Nacional de Justicia sentó un precedente funesto, pues, mañana van a darse fallos basados en esta jurisprudencia en los que se imponga una pena no prevista para los delitos acusados y comprobados en juicio, que puede ser menor o mayor a la predispuesta por el legislador, lo cual atentará contra los derechos de las víctimas como de los procesados, vulnerándose el principio de legalidad y la división de poderes y competencias, así como la seguridad jurídica

12 Anterior Ley de Tránsito, Art. 75: “Si la muerte de una o más personas, se produjere como consecuencia de un accidente causado por exceso de velocidad (…), la pena será de tres a cinco

años de prisión ordinaria, suspensión por igual tiempo de la licencia de conducir y multa de ocho a cuarenta salarios mínimos vitales generales”.

13 Actual Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Art. 127: “Será sancionado con prisión de tres a cinco años, suspensión de la licencia de conducir por igual tiempo y multa de veinte

remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general, quien ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más personas, y en el que se verifique cualquiera de las siguientes circunstancias: d) Exceso de velocidad”.

14 En el Art. 76, núm. 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se establece la presunción de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas.

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Novedades Informáticas

¿Qué es Blu-Ray? Ing. Alex Díaz Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL • Ing. en Sistemas Informáticos graduado en la Universidad Autónoma de Quito.

Certificado en Diseño e Implementación de Infraestructura de Servidores Microsoft.

Certificado en Implementación de Soluciones bajo estándares de software GPL. Certificado en Implementación de Soluciones de Seguridad Perimetral IPS/IDS. • Docente en la misma Universidad, en las cátedras de Telemática, Redes, Sistemas Operativos y Ofimática.

• Sub Gerente de Infraestructura de TI en CORPORACIÓN MYL. • Jefe del Departamento de Sistemas en la Florícola PETYROS y COMEXFLOR. • Administrador de TI en la Importación de Hardware para PYMES Asociadas.

• Consultor de Proyectos y Soluciones Informáticas INTELSOFT.

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Seguro usted se habrá preguntado varias veces que quieren decir los técnicos cuando se refieren al término Blu-Ray, o es muy posible que al solicitar especificaciones de computadores muchos de ellos ya incluyen esta tecnología y queremos saber si ésta será compatible con el formato DVD; pues bien, vamos a hacer un poco de historia con la finalidad de explicar mejor este tema.

Década 60s y 70s A principios de los años 60 se inicia el desarrollo del primer disco óptico para la grabación de video, se comercializa en 1978.

Década 80s A finales de los años 80, se introduce la tecnología Magnetoóptica, lo cual permite a los discos ópticos la regrabación, hablamos de los recordados diskettes. En 1982 aparece el Compact Disc CD y el CD-ROOM aparece en 1984.

Década 90s En 1994, la tecnología hace posible que se pueda grabar sobre CD-R, esto impulsa para que en el mismo año se graben películas en formato CD y empieza la tarea de lograr almacenar mayor capacidad de información en estos medios, en 1995 varias compañías acuerdan crear un formato estándar llamado DVD, en 1996 aparece el DVD-ROOM.

Década 2000 El formato Blu-ray Disc se anuncia por primera vez en el año 2002, por parte de un grupo de 17 grandes empresas de diversos sectores afines (electrónica de consumo, ordenadores personales, periféricos, productoras de música y entretenimiento), pioneras en este proyecto y encargadas de desarrollar el nuevo formato.

El BD-ROM aparece en 2004 como formato específico para la distribución de películas de video.

En conclusión: Como podemos observar, Blu-Ray no es nada más que un nuevo formato sobre el cual se graban videos, el nuevo dispositivo físico que permite leer este formato, puede también leer el formato DVD. Blu-ray soporta los mismos sistemas de archivo que sus predecesores, como el UDF y el ISO 9660. Gracias a su capacidad de almacenamiento, el video es de alta definición y audio de hasta 8 canales.

Soporta los formatos de compresión MPEG-2, MPEG-4 y VC-1.

Los formatos MPEG-4 AVC y SMPTE VC-1 implementan algoritmos de compresión más avanzados que permiten ofrecer gran calidad.

Fuente: http://www.blurayclub.es/

Diferencias entre Soportes Ópticos

BLU-RAY DVD

Capacidad

23,3/25/27 GB (capa simple)

4,7 GB (capa simple)

46,6/50/54 GB (capa doble)

8,5GB (capa doble)

Longitud de onda del rayo láser

405 nm

650 nm

Tasa de transferencia datos

36,0 / 54,0 Mbps

11,1 / 10,1 Mbps

Formatos soportados

MPEG-2, MPEG-4 AVC, VC-1

MPEG-1, MPEG-2

Resistencia a rayas y suciedad

Si

No

Resolución máxima de video soportada

1080 pixeles

576 pixeles

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Perfil

Dr. Jorge Andrade Lara

Por: Eugenia Silva G.

Una gratificante oportunidad fue el diálogo por más de dos horas con un maestro de la categoría del Dr. Jorge Andrade Lara.

Sus logros, su filosofía de considerar a la adversidad mas bien como un estímulo para la superación. Su responsabilidad con la cátedra y los alumnos; su pasión por el Derecho Penal; su entrega en la administración de justicia y hacia sus clientes; y, su entrañable amor por su familia, engrandecen a este profesional con más de cincuenta años de ejercicio.

Nos aconseja con estas palabras que él también las escuchó de abogados con experiencia: “a la profesión tómala como viene: con el esfuerzo, con la tenacidad del caso; y, los juicios hay que ganarlos como propios y perderlos como ajenos”. Concepto muy realista, para no amargase cuando uno pierde y cuando uno gana disfrutar de la emoción y goce que ello produce.

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Doctor, ¿nos puede indicar sobre sus orígenes y antepasados, alguna anécdota?

Provengo de la provincia de Bolívar, cantón Chimbo. De padres decentes pero muy pobres. Por consiguiente, los ocho hermanos que conformábamos el hogar, tuvimos carencias económicas y ciertas penurias. No vivíamos en el pueblo porque no había trabajo y por ello mis padres tuvieron que vivir en las montañas en la parroquia de Balzapamba en condiciones muy precarias, pues en aquellos tiempos no había transistores, ni luz eléctrica, ni vías. Había que viajar desde una quintita que la llamaban Copalillo a pie porque ni siquiera podíamos utilizar una acémila, ya que no teníamos dinero para adquirirla o alquilarla. Por allí pasamos algún tiempo. Mis hermanos menores estudiaron en el pueblo bajando unos 3 ó 4 kilómetros y recibían clases en dos jornadas. Se les llevaba el almuerzo en portaviandas hasta la mitad del camino buscando un arroyuelo donde lavar la vajilla. Regresaban mis hermanos a la escuela y quien llevó la comida regresaba a la casa.

En síntesis, bastantes carencias y privaciones, pero eso lo hemos tomado de forma positiva, como un estímulo para la superación, para la conciencia de un esfuerzo y la pasión hacia la gente pobre, del campo, necesitada. Con la profesión he podido brindar servicios y ayudar, en gran parte de las ocasiones, sin honorario.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios?

Realicé los estudios primarios en la población de Chimbo (población pequeña con unos 3.000 habitantes), pero con grandes maestros originarios de ese pueblo, por ejemplo los señores Secaira, Basante, Villamarín, quienes eran admirados en todas las provincias incluso decían en Guaranda que: en Chimbo había “la mejor escuela de la provincia”. Estudié en la Escuela Rafael J. Basante y la secundaria en el Colegio Pedro Carbo de Guaranda, no había otros colegios.

Evento social organizado para los Docentes de la Universidad Centraldel Ecuador.

Reunión Académica en sus actividades como Director de Postgrado de la Universidad Central del Ecuador.

“A los profesionales del derecho debo recomendar un valor que lastimosamente se está perdiendo y es la honestidad que debe ser propia del Abogado en la función que cumpla: ejercicio profesional, magistratura, cátedra; debe merecer confianza de la sociedad si está en la función pública; de un cliente si está en el ejercicio y tiene que responder a esa confianza en base de total honestidad”

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¿Cómo nace su vocación por la Abogacía, cómo inicia sus estudios y quiénes fueron sus maestros más admirados?

Vine a Quito a la Universidad Central. Mis maestros más admirados fueron el Dr. Ricardo Cornejo Rosales quien fue varias veces juez y presidió la Corte Suprema de Justicia –a ruego de la ciudadanía- por su capacidad e inteligencia. Un hombre extraordinario fue el Dr. Juan Isaac Lovato –fallecido hace pocofue un pro-hombre de la Universidad Central, de la ciudad de Quito y del Ecuador entero.

La vocación por la Abogacía la tuve siempre porque me agradaban las ciencias sociales, no las matemáticas que hasta ahora les tengo terror, son muy abstractas. Las ciencias biológicas o médicas son apasionantes pero requieren mucha memoria y yo no la tengo.

Me agradaba más el discernimiento que la memoria, me sentía apto para esto.

Entonces me incliné por la Abogacía, considerando que en aquellos tiempos no había demasiados Abogados y había más oportunidades, como cargos públicos: jueces, fiscales, defensores. Había muchas opciones.

No es como en la actualidad que todo está saturado.

¿Siempre le apasionó el Derecho Penal?

Me incliné por la materia penal porque hice mi tesis sobre “el cheque sin fondos” y me dirigió un buen amigo y maestro en aquel tiempo el Dr. Manuel Espinosa Ledesma. El trabajo salió bien y eso me puso en el campo penal. Luego el mencionado maestro y otros como el Dr. Manuel de Jesús Castro, tenían mucha influencia en la Corte Superior y ellos designaban a los Defensores de Oficio, fui uno de ellos. Luego fui vocal del Tribunal Penal, estimo que ellos se dieron cuenta que era un joven humilde con afán de estudio y por ello me tomaron en cuenta.

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El Derecho Penal es un derecho del hombre, a diferencia del Derecho Civil que es el derecho de la propiedad y ésta nada tiene que ver con el hombre y su valía, sus problemas y aspiraciones.

¿Cómo se vinculó a la Cátedra Universitaria?

A los veinte años de ejercicio profesional, sobre todo en el campo penal porque ya era conocido en los Tribunales Penales, en los Juzgados de lo Penal, en la Fiscalía. Yo digo que a mí me llamaron a la cátedra porque no tuvieron a quien más llamar; y expreso esto, porque habían muy pocos abogados que habían incursionado en el campo penal.

La mayoría eran civilistas, societaristas también. Quien se separó de la cátedra era el Dr. Fabián Guido Flores y él había dado mi nombre como su sucesor (él no pudo continuar porque le designaron Ministro de la Corte Suprema en la dictadura Militar con prohibición para todo trabajo inclusive la cátedra).

Entonces este gran maestro –muy querido por sus alumnos- había sugerido como único candidato mi nombre. Posteriormente en algunas reuniones del Consejo Directivo, así mismo habían mencionado mi nombre como un juez que ya conocía algo del campo penal. No habiendo otro candidato, me llamaron a mí. El Decano de aquel tiempo, Dr. Euclides Ramón, con quien teníamos amistad por haber trabajado en un estudio jurídico ubicado en la calle Benalcázar y Olmedo, me llamó e indicó que un paralelo de sexto año necesitaba un maestro con firmeza en los conocimientos. Tuve que pasar por la aprobación de los alumnos y después de un par de meses me encargaron otro paralelo que estaba sin maestro (uno en la mañana y otro en la tarde). A los seis meses me dieron el nombramiento y mientras tanto no recibí honorario. Estoy treinta y ocho años, voy a los treinta y nueve (desde octubre de 1972), con experiencias agradables por cierto.

Perfil Recuerda Usted, ¿cuál fue su primera conferencia y cómo se sintió?

La primera conferencia fue en el Colegio de Abogados, sobre un tema penal, ya más o menos conocía la materia, pero lógicamente me sentí medio nervioso, un poco novato.

Sujeto a las preguntas de los colegas, en general salí bien y constituyó un buen estímulo por haber sido tomado en cuenta y seguir en este campo de superación. Seguir adelante en la rama penal abriéndome campo.

¿Qué reminiscencias tiene de su trayectoria en la docencia universitaria?

Dos, que casi son las mismas. La primera: tuve una diligencia en Riobamba donde tenía familia, primas y primos muy cariñosos.

El papá de ellos trabajaba como Secretario en un Juzgado y fui allí a estudiar un juicio.

Me localizó allí este pariente y me invitó al almuerzo –haciendo guardia hasta que me desocupe de la consulta profesional- y me llevó a su casa. Mis primas –unas chicas lindas y muy cariñosas- me escondieron la maleta para que no regrese. Yo estaba desesperado porque al día siguiente tenía clases. La verdad es que convenimos sin enojarnos que me despertaba a las tres de la mañana para poder llegar a Quito a las siete y llegar a dar clases. Sin embargo tuve una sorpresa –no sé si grata o ingrata-, los estudiantes habían estado jugando fútbol y me indicaron que fui en vano pues ellos estaban en una gran competencia y no podían recibir clases. Entonces me arrepentí del sacrificio que hice.

Así mismo, tuve que ir a Otavalo a una diligencia penal policial. El juez policial ordenó que se haga el reconocimiento del lugar a la una de la mañana, porque se trataba de la muerte de un ciudadano otavaleño de alguna importancia y se temía que si hacían la diligencia durante el día, iba a ver molestias

en la población. Concluimos la diligencia a las dos de la mañana y mis clientes me alojaron en el hotel e hicieron todo para que me quede hasta por lo menos las ocho de la mañana. Les indiqué que no podía faltar a las clases y vine desesperado. En esa ocasión, había habido suspensión de clases; entonces llegué para nada y pensé que no debía ser tan cumplido o a lo mejor era bueno serlo, por encima de estos sucesos. Siempre he sido demasiado cumplido en mi cátedra.

En una oportunidad, cuando se hacía referencia a los penalistas más destacados del país y se nombró entre otros a los Doctores: Zavala Baquerizo, Zambrano Pasquel, Durán Díaz, Torres Chávez y Usted, se indicaba que “Esencialmente los maestros tienen vena creativa sui generis, sustraídos al deseo mezquino de enriquecerse con el Derecho Penal, y viven al servicio de una causa filosófica y jurídica”, ¿cuál ha sido esa causa en su caso personal?

La causa ha sido primeramente prestar servicios a quien me lo solicite. Yo no niego mis servicios así se trate de algún delincuente, con las limitaciones del caso, sin ofrecerle mucho, no se ofrece absolución porque resulta muy difícil si es que está probado el hecho. Pero si le ofrezco la defensa, haciendo esfuerzos para atenuar la pena. Al rico acomodado le presto mis servicios porque es el que mejor paga (algunos, porque otros no comparten su dinero ni con los profesionales ni con sus trabajadores). Por eso algunos colegas dicen que el rico es el peor cliente.

Otros clientes son cumplidos y hacen los abonos que el abogado dispone, se envía la factura y cancelan de inmediato.

Pero hay más satisfacción al servir a la gente pobre, menesterosa. Cuantas veces viene una vendedora de frutas de la calle a consultar sobre un caso o a pedir libertad para su hijo o su marido que están presos. A ellos les 41

servimos con igual interés que a la gente que paga, pero a ellos no les cobramos aunque son muy delicados, exigen que se les facture pero les hago reflexionar sobre el esfuerzo que hacen para subsistir y que como Abogado estaría restando a la comida suya y de sus hijos y a sus modestos ingresos. Hay otros clientes –con posibilidades- que al pagar están compensando estos casos y así me permiten vivir con decoro. Esas son las satisfacciones que con la larga experiencia, me lleva a ese concepto que rodaba entre abogados viejos que decían: “a la profesión tómala como viene, con el esfuerzo, con la tenacidad del caso; y, los juicios hay que ganarlos como propios y perderlos como ajenos”. Me parece un concepto muy realista, por eso no se amarga cuando pierde y cuando gana lo hace como propio con la emoción y goce que ello produce.

¿Cuál ha sido su posición frente a las consignas de la política en la Universidad Central? ¿Tuvo algún interés político, de qué tendencia?

Cuando fuimos estudiantes en general en altísimo porcentaje, hemos sido hombres de izquierda (entre Socialismo y Comunismo) no de derecha donde estaban los liberales y conservadores, porque hemos creído que son nuevas corrientes humanistas que consideran al hombre en su economía y necesidades propugnando la igualdad. Se llama la justicia social donde al que menos tiene hay que apoyarle para que tenga un poquito más para sus necesidades, pero sin restarle al que más posee porque tiene derecho a hacer su fortuna honestamente. Algún día los estudiantes me preguntaron de qué tendencia política soy. Les dije que soy “hombre de izquierda civilizado” y este calificativo es porque no soy come curas, no soy garrotero, no soy ciego y fanático sino que tengo un pensamiento de respeto a todos los demás pero con inclinación a la izquierda porque consi42

dero que la riqueza que nos dio la naturaleza fue para todos -no solo para algunos- y está para que se distribuya por igual y de acuerdo a las necesidades y aspiraciones. En eso creo yo.

Amigos y colegas me han invitado a que ingrese a algún partido político y por mi inclinación me indicaban que participe en el socialismo o comunismo, y si fuese más moderado a la izquierda democrática. La invitación era en razón de mi buena trayectoria.

Yo he dado una respuesta medio en broma y medio dura a la vez, he dicho: “quieren que me afilie a un partido político, pues no porque ya es tarde para dañarme”.

Doctor, a Usted le ha preocupado mucho la administración de justicia, ¿cuál fue su aporte más importante cuando ocupó la dignidad de Magistrado en la Ex Corte Suprema de Justicia, en la Segunda Sala de lo Penal, integrada además por los Doctores Milton Moreno y Arturo Donoso?

He pasado por los tres estamentos de la Abogacía: Primero el ejercicio profesional que es una lucha de superación, a veces decepcionante y otras con muchas ilusiones. La Magistratura, el juzgado que le permite realizar, ordenar o resolver lo que piensa -lo que uno es-. Y tercero la cátedra universitaria donde uno es una especie de padre donde está dejando a la generación que viene todo lo mejor que ha adquirido en la vida.

Desde el punto de vista de la Magistratura en la Corte Suprema, despachábamos muy bien entre los tres; partiendo del principio de que teníamos que ser honorabilísimos y dueños de mucha entereza porque son las cualidades que debe tener un juez. Además de la sabiduría y tenacidad en el trabajo.

Nos entendíamos muy bien. El Dr. Donoso, un maestro muy entendido, muy capacitado, honestísimo; y, el Dr. Moreno –quien lamen-

Perfil

Sesión Solemne efectuada en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador.

tablemente falleció hace dos años-, fue un caballero guayaquileño de trayectoria judicial, fue Presidente de la Corte Superior de Guayaquil, muy distinguido.

hay diferencia con la lucha profesional donde uno cree tener la razón pero a veces se siente decepcionado y hay que seguir en esa lucha.

Cumplimos con el deber de despachar -aspiro sin resentimiento ni protestas de nadie porque al fin, que el ganador del juicio se siente muy satisfecho y el perdedor a veces reacciona negativamente, protesta, pelea, denuncia, etc. Pero ordinariamente no nos hicieron ni denuncias, ni protestas, ni nada.

Aceptaron porque los abogados en general y los estudiantes tienen un mínimo de justicia en su corazón y decían: “parece que está bien aplicada la ley, lástima que no nos hayan dado la razón, pero en todo caso un fallo que demuestra la imparcialidad es aceptable”.

También ha sido Conjuez por muchos años, ¿qué le impulsa a continuar con esta tarea que es mas bien honorífica?

Existe realización personal al dictar un fallo porque uno cree que se es justo, legal y equitativo, hay satisfacción porque se dice: “esta persona está traducida en ese fallo”. Aquí

El deseo de formar parte de la Administración de Justicia como le acabo de explicar, es porque uno se realiza. El pensamiento, criterio y conocimientos se traducen en el fallo. Uno se siente realizado porque se está utilizando el poder a favor de la sociedad y del usuario que está recibiendo el servicio de la justicia. Se da un aporte sobre la resolución de controversias que se han sometido a la resolución de los juzgados. Es interesante, satisfactoria y de grandeza la administración de justicia. No es como cuando en la actividad profesional la realización es para uno mismo.

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De todas las actividades profesionales que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que mayores satisfacciones le ha traído y cuál la menos grata?

En el ejercicio profesional: la atención a la gente pobre en juicios penales, de menores, laborales, da muchas satisfacciones. Uno se siente muy feliz de haber servido y mirar los ojos agradecidos de una señora, de un niño; esto es mucho más satisfactorio que el dinero. Me siento muy satisfecho con eso.

La parte decepcionante es que uno entiende la ley. Ésta es tan clara que no se la puede distorsionar. Lo fundamental es la prueba en los juicios penales; sin embargo la justicia se desvía y sale por el lado que no debe salir, por el lado malo; por ciertos factores y circunstancias que lamentablemente ocurren pero son de excepción, no son la regla general. Puede ser por medio de la parte contraria que dominó a la justicia con temas económicos o políticos. En los últimos años hay otro factor decepcionante que en algunos fallos ha operado con mucho éxito y se trata de la “cobardía del juez”. Aquí recuerdo la expresión de un cliente con quien luchamos bastante en un campo adverso, dudoso y me decía: “Jorge yo le tengo mucho más miedo al juez cobarde que al corrupto”. Y es una gran verdad, cuando el juez es cobarde, trabaja al susto, al que más le amenaza o viendo fantasmas en el horizonte no se ciñe ni al caso ni a la ley. Cuantas condenas se han dictado por presión, por amenazas y no porque corresponda a las pruebas. Ejemplo: condenar a alguien sin que haya cometido delito y mandarlo a la cárcel, es lo más repulsivo que hay. Eso generalmente lo hace un juez cobarde. Si él absuelve, teme que le reprochen porque lo hizo; le dirán que ha dejado libres a los delincuentes. Pero si condena, cree que nadie le reprochará pues dirán de él que es un juez severo y que está dentro de la ley.

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Teme a las observaciones del Consejo de la Judicatura y asegura su cargo y posición y el presupuesto de su familia. Esto hace que no aplique correctamente la ley y salga un fallo torcido. Eso decepciona al Abogado. He tenido pocas decepciones afortunadamente.

Me ha dolido que un hombre que jamás ha cometido delito tenga que ir a la cárcel.

¿Cuántos años ha dedicado al libre ejercicio profesional?

He dedicado cincuenta años al libre ejercicio profesional pero en realidad son 57 años, pero he descontado casi cuatro años en la Corte Suprema de Justicia y los restantes como Conjuez. He recibido algunos homenajes como las bodas de plata y oro, por parte del Colegio de Abogados y de la Universidad Central.

Usted debe recordar muchos casos que han conmocionado a la sociedad, qué opina de dos en los que Ud. intervino: el caso del joven Herrmann, asesinado por un policía y la defensa que realizó a la Sra. Arias por el caso de secuestro de la niña Estefanía.

Son casos de muchos años atrás. El caso del joven Hermann, alumno del Colegio Mejía, fue un homicidio durante protestas en la calle. A un oficial que comandaba en la calle Vargas y América, le llegaron pedradas y estaba sangrante. Parece que perdió el control, vio un joven que se paró en el muro del Colegio Mejía y le apuntó expresamente a él y le disparó y cayó para atrás con un tiro certero por el corazón. Fue un homicidio. La única explicación fue que estaba ofendido y ofuscado. Le juzgó la justicia policial no la común. Le impusieron dos años de prisión, me pareció una pena leve. Alegó un exceso de legítima defensa. Salió y se interpusieron los recursos ante la Corte Suprema. Fue dado de baja.

Perfil El otro caso de la niña Estefanía Arias fue un caso más que legal un caso humano, yo atendí al padre por medio de familiares que vivían en Quito porque él estaba en Estados Unidos y tenía a la niña. Examiné primeramente por qué esta pelea injusta sin razón porque contra el padre no podía haber nada ni captura ni prisión, él estaba allá. El padre tenía tanto derecho a la niña como la madre, quien reclamaba por lo menos verla. No obstante las posiciones tan cerradas del padre, que era un coronel retirado del ejército, quien sostenía que ni muerto permitiría que la madre vea a la niña. Facilité, sin traicionar el servicio a mi cliente, el contacto telefónico entre las dos, pues desde mi oficina se realizó la llamada. Ese momento fue muy emotivo y posteriormente con los razonamientos adecuados convencí a mi cliente que permita pasar a la niña vacaciones en el Ecuador con su madre.

La hermana de mi cliente –una persona mayor- estuvo presa siendo inocente, pues no participó de delito de ninguna clase. Finalmente conseguí su libertad.

Mi cliente no se disgustó, confió en mi gestión y volvió a contratar mis servicios. Las soluciones de equidad son maravillosas.

¿Qué opinión le merecen las últimas reformas penales que se han expedido?

Las últimas reformas penales obedecen a los Tratados Internacionales, a las garantías constitucionales que no son solo de la última Constitución y por supuesto de ésta que consagra una serie de protecciones y derechos al delincuente. Era necesario seguramente pero se olvidaron de la otra parte del panorama nacional: el incremento, auge y agresividad de la delincuencia que debe observar el legislador, no por los derechos humanos y por el debido proceso debe haber

demasiada suavidad hacia el delincuente que está amenazando a la ciudadanía principalmente en las ciudades grandes y hasta en las poblaciones pequeñas. Eso hay que considerar. ¿Qué hacer contra eso? Pues aplicar medidas policiales rígidas, duras, no hay otra forma.

Esto de pensar reeducarles o darles trabajo, ¿cómo hacerlo si para las otras personas tampoco hay trabajo? ¿Qué se hace con los delincuentes que asaltan a los ancianos, a los negocios, a las casas? Solo medidas fuertes. No comparto medidas tenues. Hay que endurecer la legislación en el caso de los delitos graves que provienen de la delincuencia organizada: asesinatos, plagios, asaltos. Tenemos una pena muy baja que con el dos por uno queda en 12 años máximo y para asesinato es poco. El día que sale ya está buscando a la nueva víctima. Hay delincuentes no adaptados o el delincuente “loco moral” –como lo denomina la ciencia- que no tienen noción de lo bueno y lo malo. En sanidad deberían estar recluidos en alguna parte. Solo quien esté en capacidad de reeducarse debe estar sometido al proceso de rehabilitación.

Hay que brindar seguridad a la sociedad, es un tema muy serio. Pensando en las elecciones de Colombia, considero que el pueblo colombiano aceptó la gestión del Presidente Uribe y por eso se pronunció por su sucesor el Sr. Santos, exclusivamente porque ha peleado duro contra la delincuencia empezando por la guerrilla. Ha proporcionado gran seguridad a la ciudadanía colombiana.

Los ecuatorianos debemos pensar en esa seguridad, aunque sea convirtiéndonos en un estado policial, pero debemos combatir de alguna manera a la delincuencia sangrienta que nos está acorralando.

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¿Cuál es su posición frente al anteproyecto de Código Penal?

Tiene muchos aciertos por ejemplo unificar las leyes penales en un solo cuerpo porque estaban regadas. Inclusive las leyes penales y militares y aquí debe mantenerse los derechos del imputado, pero al delincuente grave debe restarse los derechos y darse mayores penas, más sanciones, más restricciones al trato que se le de. Repugna saber que un delincuente que mató a alguien salga libre. Mano dura por encima del pensamiento y teorías filosóficas del Derecho Penal.

¿Cómo es el día a día del Dr. Andrade?

Soy muy madrugador porque las clases inician a las siete de la mañana, entonces debo levantarme a las seis, excepto los días bonitos llamados sábados y domingos que son destinados para el descanso. Dicto clases hasta las nueve. Soy Director de Postgrado, en esta actividad dedico gran parte de mi tiempo.

Luego me preocupo de mis clientes y de las diligencias por los juzgados y la Corte y por supuesto voy a mi oficina donde atendemos hasta las seis de la tarde. Tengo trabajo de docencia: corrección de exámenes, dirección de tesis de doctorado, exámenes de grado, clases de pregrado y postgrado. Finalmente como uno se acostumbra a trabajar y estudiar, me he impuesto el estudio en la noche para atender a mis clientes y para prepararme en la docencia. Debo indicar que he dictado clases en Ambato, Azoguez, Quevedo, Cuenca. Descanso entre 4 y 5 horas. Duermo a la media noche. No me siento cansado porque ya me he hecho un hábito.

Los sábados y domingos estudio, califico tesis, me distraigo con mis conejos y pajaritos, siempre compro en el mercado sus alimentos.

También me gusta salir a pasear, visitar ami46

Con su esposa Sra. Teresita Rovayo.

gos. Soy parte de un Club de Andinistas que nos reunimos de vez en cuando los viernes en la noche, conversamos y regreso a casa a la media noche.

¿Cuál es su entorno familiar más cercano?

Tengo una familia muy corta, porque así quise que sea. Me casé un poco tarde, un poco veterano, porque me volví un solterón empedernido. Reflexionaba que siendo soltero se gana más y se gasta menos porque en el matrimonio la matemática funciona al revés: menos placeres y más gastos. Pero me llegó el amor y me entiendo muy bien con mi señora quien fue maestra en una escuela y luego fue a trabajar en Estados Unidos por diez años.

Cuando regresó nos casamos.

Tengo una sola hija que supera extraordinariamente lo que el padre quiere de un hijo. Es un regalo de Dios, trae ilusiones a la casa, atenúa

Perfil las penas. Mi hija Teresita o la “guagua” como le decimos, acaba de casarse hace dos años.

Tiene una gran vocación por las ciencias sociales y especialmente por el Derecho Penal.

Ha superado las ambiciones que un padre puede tener. Fue y es destacada estudiante y profesional, me siento muy orgulloso porque tiene ya tres maestrías. Mi hija trabajó conmigo en mi despacho y actualmente lo hace mi yerno. Todavía no tengo nietos.

¿Cuál es su afición distinta al derecho?

Además de atender a mis animalitos como le comenté, también me gusta la montaña, el volley (deporte que practicaba hasta hace pocos años), la natación. Practiqué andinismo los fines de semana cuando era joven y en la Universidad Central teníamos el Club Universitario Enrique García, en homenaje al chico que murió congelado en el Chimborazo. Soy aficionado a la naturaleza, porque creo que ella es la perfección. Suelo ir a una propiedad que tengo en Santo Domingo, cuando hay tiempo y cuando me retire me gustaría vivir en Baños.

¿Su libro y escritor favoritos?

Entre los autores ecuatorianos de Derecho Penal , un texto con el cual doy clases es el Manual de Derecho Penal del Dr. Ernesto Albán Gómez. También otro Manual muy bien escrito, del Dr. Zambrano Pasquel. Otra obra de tres tomos del Dr. Luis Cañar Lojano, quien es de Cuenca.

Entre los autores extranjeros, pues Luis Jiménez de Azúa considerado el padre del Derecho Penal; el maestro Francisco Carrara –genio mundial-; maestros modernos argentinos como Eugenio Zaffaroni, Edgardo Donna y un autor alemán quien digo bromeando que por su estilo tan sencillo parecería que este hombre nació en mi pueblo: Claus Roxin.

No puedo dejar de citar a los grandes maestros: Dr. Alfredo Pérez Guerrero, Dr. Lovato, Dr. Cornejo Rosales.

El ecuatoriano más admirado y ¿por qué?

Eloy Alfaro, el verdadero héroe transformador.

Antes de él no hay nadie. En la historia hay quienes dicen que hubieron personajes que borraron el fanatismo y conservantismo; pero saltar al liberalismo solo lo pudo hacer Alfaro, con su honestidad, con su capacidad y murió en el holocausto como mueren los héroes.

Desgraciadamente en la “hoguera bárbara” como decían algunos autores. Este fue el hombre más grande para mí en el Ecuador.

Como miembro de la Academia de Abogados del Ecuador, ¿qué recomendaciones hace a los nuevos profesionales del Derecho?

A los profesionales del derecho debo recomendar algo que lastimosamente se está perdiendo y es la virtud de la honestidad que debe ser propia del Abogado (en la función que cumpla: ejercicio profesional, magistratura, cátedra, debe merecer confianza de la sociedad si está en la función pública; de un cliente si está en el ejercicio y tiene que responder a esa confianza en base de total honestidad.

Lamentablemente hoy se habla y valora poco a la honestidad. Estamos olvidándonos de esta virtud extraordinaria que es la que da brillo, equilibrio y confianza al mundo, a los seres humanos recomendaría la superación, la constancia en el estudio y tomar a la profesión como una oportunidad grandiosa que le ha brindado el título para servir a quien necesite de sus servicios: sea pobre o rico, sin negarlos porque es parecida a la función del médico: no negar su ayuda. Aceptar y servir al cliente con la ley y dentro de la honestidad no servirle en otra forma 47

Debate Jurídico La judiciabilidad de la resolución de expropiación Pablo Javier Barragán • Licenciado en Jurisprudencia y Abogado de la República del Ecuador, Universidad Nacional de Loja.

• En la actualidad se desempeña como Asesor Legal y Abogado en libre ejercicio.

• Premio Especial en el VII Concurso “Terminemos el Cuento”, convocado por la Unión Latina y la Embajada de España, auspiciado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Educación y Cultura. Edición 2002.

• Presea al Mérito Cultural, otorgada por el Ilustre Municipio de Loja, 2003.

• Diplòme D´ Études en Langue Franciase, par la République Francaise, Ministère de l´Éducation Nationale, de l´Énseignement Supérieur et de la Recherche.

• Invitado al Taller sobre Técnicas del Juicio Oral, organizado por la American Bar Association (Barra de Abogados de Estados Unidos).

El presente análisis, contiene entre sus finalidades, el debate jurídico respecto a la judiciabilidad de la declaratoria de expropiación por el interés y la utilidad pública, y la posible formulación de una Ley Especial que regule el procedimiento expropiatorio ante el órgano jurisdiccional que por razón de la materia le correspondería conocer los asuntos y controversias que se deriven de dicho acto administrativo.

Al efecto, es preciso iniciar manifestando que el Ecuador se constituye en un Estado constitucional de derechos y justicia, condición que prevé la sujeción por parte de sus ciudadanos a respetar su Constitución Política. En el caso expuesto, de acuerdo a lo estipulado en el Art. 323 de la Constitución de la República del Ecuador, se define el marco dentro del cual se cumplirán los procedimientos expropiatorios en el territorio ecuatoriano, a saber: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones 1 Art. 323, Constitución de la República del Ecuador 2008.

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de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación1 ”. Por confiscación entendemos el desapoderamiento del o los bienes de una persona particular sin compensación alguna.

En lo que al Derecho Internacional concierne, en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, establece en su Art. 17: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización”.

De lo anteriormente mencionado, se encuentra que la declaración de utilidad pública y por lo tanto, el procedimiento expropiatorio es una atribución constitucional privativa y excluyente, dado que su condición

es de potestad exclusiva del Estado o cualquiera de sus Instituciones y por lo tanto goza de competencia para calificar la utilidad pública.

En la declaración de utilidad pública para fines de expropiación, se hará referencia a bienes determinados, esto es, individualizando los bienes requeridos, con indicación de planos descriptivos, informes técnicos y otros elementos suficientes para su determinación, en caso de bienes inmuebles, y sobre los bienes muebles se considerarán peso, forma, antigüedad, y otros parámetros que permitan mantener la certeza de su valoración significativa.

De acuerdo al criterio emitido por el tratadista Roberto Dromi, la expropiación es “el instituto de Derecho Público mediante el cual el Estado,

para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única2 ”.

Según los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández G, la expropiación forzosa posee dos aspectos: “por una parte, supone un poder de la Administración de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su regulación se articula en muy buena medida como un sistema de garantías ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta omisión administrativa3”.

Conforme lo señala el tratadista Juan Carlos Cassagne, en su obra Derecho Administrativo, la expropiación es un “acto administrativo resultante del cumplimiento de una serie de actos inter-

locutorios de la institución expropiante y, en su caso, de otros órganos públicos, lo que indudablemente pertenece al Derecho Público.

El acto administrativo de la expropiación es impugnable, como la mayoría de los actos administrativos, en la jurisdicción contencioso – administrativa4 ”.

En cuanto a las partes que intervienen en esta relación legal, encontramos por una parte la entidad pública, en calidad de expropiante y por otro lado, el ciudadano o ciudadana como propietario del bien expropiado. Por expropiante reconocemos a la entidad pública, que posee un marcado interés por acoger en su patrimonio un bien, que de hecho contribuirá a la colectividad en su conjunto, además poseerá la disponibilidad económica para cancelar el justo precio al expropiado e impulsará el trámite para concluir el desapropio. El expropiado se entenderá por la persona particular que goza del bien, esto es la propiedad privada

2 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires – Madrid – México. Edición 11ª. 2006, p. 951.

3 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y Tomás Ramón Fernández G. Curso de Derecho Administrativo, p. 217.

4 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo. Lexis-Nexis B. A. p. 477.

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que interesa a la entidad pública.

Respecto a los efectos que se derivan de la expropiación, se encuentran, por una parte la transferencia del derecho de propiedad del expropiado a la entidad expropiante, es decir la entidad pública que previamente declaró de utilidad pública el bien; y por otra parte se deriva la obligación pecuniaria que favorece al expropiado por el concepto de indemnización a la que tiene derecho, luego de haber sido desprendido de su propiedad.

En consecuencia, en la expropiación convergen cinco elementos, tales como: La utilidad pública, como elemento final; el bien expropiable, como elemento objetivo; el expropiante o sujeto activo y el expropiado o sujeto pasivo, como el elemento subjetivo; la indemnización, como elemento material, y, el procedimiento y plazo, como el elemento formal.

Es necesario resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 323 de la actual Constitución de la República del Ecuador, se podrán declarar la expropiación de 5 Art. 4, Ley de Hidrocarburos.

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bienes, entendidos por su generalidad tanto a los bienes muebles como los bienes inmuebles.

trico y demás concernientes a aguas, conservación de áreas naturales y vida silvestre, y de patrimonio cultural.

La mencionada norma constitucional permite abarcar un radio mayor de bienes a expropiar, y concomitantemente a ello ligarla a otros cuerpos legales que se verían involucrados en un procedimiento expropiatorio. Un ejemplo aplicable al caso de bienes inmuebles expropiables sería un terreno de propiedad privada que interesaría a un órgano seccional autónomo para realizar un plan colectivo de desarrollo, sustentable y de beneficio colectivo.

Como ejemplo cito el Art. 4 de la Ley de Hidrocarburos, que establece: “Se declara de utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases, esto es, el conjunto de operaciones para su obtención, transformación, transporte y comercialización. Por consiguiente, procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la Ley, que fueren necesarias para el desarrollo de esta industria5 ”.

En el caso de los bienes muebles, se enfocaría a recobrar a favor del Estado, bienes propios del patrimonio nacional inmediatamente luego de su hallazgo o recuperación.

Cabe resaltar que para determinados recursos naturales y para servicios públicos diversos se contempla la figura de la expropiación en: La Ley de Hidrocarburos, Ley de Régimen del Sector Eléc-

De esta manera, la expropiación comprende un tipo de compraventa forzosa, regida por la discrecionalidad de la autoridad pública, y que al establecerse de utilidad pública un determinado bien, obliga al propietario a venderlo, es decir transferir su propiedad al patrimonio público.

En consecuencia, la expropiación surge cuando existe de antemano la norma legal para permitirlo y una necesidad jurídica de hacerlo, y por

Debate Jurídico

La utilidad pública, según el tratadista Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental, nos expresa: “Todo lo que resulta de interés o conveniencia para el bien colectivo, para la masa de individuos que componen el Estado; o con mayor amplitud, para la humanidad en su conjunto6“.

En cuanto al interés social éste comprende el requisito legal para declarar un bien de utilidad pública y conjuntamente con la utilidad pública que brinde el bien declarado de utilidad pública, éste inequívocamente debe prestar un interés social, entendiéndose como tal, el beneficio, el provecho y la ganancia que arroja su utilización. Por tanto, estas características superan el interés particular, para formar parte de un beneficio compartido socialmente.

ría al otro, teniendo en cuenta que bajo ningún concepto el ciudadano afectado en su patrimonio se encontraría desprotegido ya que si bien es cierto que se afecta su patrimonio, el Estado le reconoce el justo precio del bien, previamente valorado. Con este breve antecedente, la expropiación por la utilidad pública y el interés social avanza sobre la propiedad privada de un ciudadano toda vez que la utilización del bien expropiado genera el goce de éste por el expropiado y su contorno social, logrando con ello que los derechos constitucionales no se vean afectados y por lo tanto exista orden y armonía entre los ciudadanos y éstos con el Estado.

Sobre este asunto, es necesario sopesar los derechos constitucionales como la propiedad privada y la expropiación, y obtener la certeza plena, de cuál de ellos supera-

El Art. 76, numeral 7, letra l) de la Constitución de la República del Ecuador, estipula: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas

otra la causa de utilidad pública y también por el interés social que lo promueve.

o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.

Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.

Dicho precepto constitucional, lo encontramos previamente establecido en el Art. 31, de la Ley No. 50. RO/ 349 de 31 de diciembre de 1993, mejor conocida como Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, que dispone: “Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo. La indicación de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de actos reglamentarios7 ”.

De la norma antes transcrita se encuentra que la declaratoria de utilidad pública deberá ser debidamente

6 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, p. 399.

7 Art. 31, Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada.

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motivada por el órgano estatal respectivo, por los beneficios que brinde el bien expropiado y por el interés social que englobe en su utilización, de lo contrario corre el riesgo de declararse nulo por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, cuando de ser procedente se cumplan los presupuestos legales contemplados en el Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia. b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión8”. En este asunto, es posible suponer la eventualidad de que la declaratoria de utilidad pública para fines de expropiación se encuentre viciada de nulidad; que dicha resolución administrativa en el caso de las expropiaciones 8 Art. 59, Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

9 Art. 782, Código de Procedimiento Civil.

10 Art. 784, ibídem.

11 Art. 783, ibídem.

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que lleve a cabo un Municipio, no haya sido suscrita por la mayoría de sus ediles; que la declaratoria de expropiación por la utilidad pública, ya haya sido satisfecha con el bien inmueble de un ciudadano o un tercero, por lo cual no habría motivo de declarar la utilidad de otro bien inmueble, entre otras causas.

Siendo así, la expropiación un procedimiento de desprendimiento de la propiedad privada de un particular a favor del Estado, por intermedio de cualquiera de sus instituciones, y al declararse de utilidad pública determinado bien, sea inmueble o mueble, por medio de un acto administrativo emanado de autoridad pública, esto es, por mandato de una institución pública de derecho público, concretamente de derecho administrativo, entendemos que se compromete el derecho público en su efectiva aplicación. Sin embargo, teniendo en cuenta, la valoración del pago del justo precio, la norma jurídica ecuatoriana se remite al derecho privado para su solución, concretamente a la sección 19ª del Código de Procedimiento Civil, y a

la cual dirigiremos especial atención, no sin antes interrogarnos si ¿la declaración de utilidad pública con fines de expropiación admite la judiciabilidad contencioso administrativa?

Conforme lo dispone la sección 19ª del Código de Procedimiento Civil, Art. 782: “La tramitación del juicio de expropiación sólo tiene por objeto determinar la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada, siempre que conste que se trata de expropiación por causa de utilidad pública9”, en concordancia con el Art. 784 ibídem, que contempla: “El juicio de expropiación se tramitará ante los jueces de lo civil, competentes por razón del territorio. (…)10 ”.

Al encontrarse tipificado en el inciso segundo del Art. 783 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la expropiación de inmuebles, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa11”, excluye su

Debate Jurídico impugnabilidad en sede judicial, por medio del recurso subjetivo o de plena jurisdicción, a pesar que la declaración de utilidad pública constituye un acto administrativo emanado de autoridad pública, y que respecto a posibles controversias, los Tribunales Distritales de lo Con-

dentro del término de tres días, a partir de la fecha de la notificación, las observaciones que fueren del caso. El concejo tendrá el término de treinta días para pronunciarse; de no hacerlo se entenderá aceptado el reclamo del administrado12”.

tencioso Administrativo, son los órganos judiciales competentes para conocer y resolver dichos asuntos, toda vez que a la jurisdicción contenciosa administrativa se responsabiliza por velar que el acto administrativo sea válido, legal y legítimo, y por lo tanto, al afectar derechos subjetivos de manera unilateral y producir efectos jurídicos de forma directa, se los corrija. (El subrayado me pertenece).

De este modo se encuentra que la declaratoria de utilidad pública con fines de expropiación, no es susceptible de impugnación en sede judicial por así prohibirlo el Art. 783 del Código de Procedimiento Civil y por omitirlo el Art. 241 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Este criterio, se refuerza además con lo dispuesto en el Art. 241 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que contempla: “(…) El interesado que no estuviere conforme con el acuerdo de ocupación o con la declaratoria de utilidad pública, presentará al concejo

Por su parte el juicio del pago del justo precio se continúa ventilando ante los juzgados de lo civil competentes, y por separado en sede administrativa se procede con la expropiación.

Es importante citar lo contemplado en la Ley de Modernización del Estado, que en su Art.

12 Art. 241, Ley Orgánica de Régimen Municipal.

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2, prevé: “ÁMBITO.- Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplicarán a las entidades, organismos y dependencias del Estado y otras entidades del sector público, así como a las personas jurídicas creadas por Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el estado13 ”.

En lo concerniente a la competencia, la Ley de Modernización del Estado, en su Art. 38 contempla: “Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda, o recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o el Código Tributario, en su caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las en-

tidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo el reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa14 ”.

Como en efecto lo es, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, son los órganos jurisdiccionales que por razón de la materia, les compete el conocimiento y solución de los asuntos o controversias que se deriven de la declaratoria de expropiación y por lo tanto el pago del justo precio, por derivarse de un acto administrativo emanado de autoridad pública.

Este aspecto me permito relievar por cuanto, la dialéctica del derecho, se concentra en el avance, desarrollo y mejoramiento de la norma asemejable a una realidad objetiva y a una reforma pertinente, en razón de que en el derecho las leyes se modifican tomando en cuenta los cambios, los procesos y las exigencias que demandan su atención y actualización.

Igual suerte tuvo la materia

13 Art. 2, Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada.

14 ibídem.

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del arrendamiento que por su especialidad la conocen los señores Jueces de inquilinato. Con aquello, me oriento a corroborar el criterio de que en décadas anteriores los señores Jueces de lo civil conocían una multiplicidad de acciones de diversa materia, es decir de todo lo que se ponía a su conocimiento, situación que con el pasar el tiempo ha cambiado en razón de librarle de la carga de juicios que por su materia no merecen su intervención, no así en la declaración de expropiación por la utilidad e interés público que concierne al derecho público y a su vez al derecho administrativo.

Es así, que al ser la declaratoria de utilidad pública el acto administrativo por el cual se afecta el derecho a la propiedad del administrado, con una finalidad social, según lo señala la Constitución del Ecuador en su Art. 323, lo normado en la sección 19ª del Código de Procedimiento Civil, pierde vigencia y actualidad jurídica, en virtud que la Ley de Modernización del Estado, le otorga competencia a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para que conozcan de todas las demandas y recursos

Debate Jurídico derivados de actos administrativos, en la que se incluye el contenido en la declaración de utilidad pública con fines de expropiación.

De esta manera y una vez más se determina que el Código de Procedimiento Civil, se encuentra desactualizado por decir lo menos, en materia expropiatoria, más aún cuando por cuerda separada se tramita el juicio de expropiación para el pago del justo precio ante los Jueces de lo civil.

De este modo y con la derogación de la Sección 19ª del Código de Procedimiento Civil, que contempla el procedimiento legal para que proceda la expropiación, ciertamente acogiendo la normativa aplicable al caso y posteriormente con la promulgación de una Ley Especial de Expropiación de haberla, se armonizaría la normatividad jurídica en materia de expropiación pública, encajando a la materia Contenciosa Administrativa el pago del justo precio, la misma que al corresponderle cancelar a la entidad pública expropiante y concomitantemente al concitarle la atención de los órganos de control y Ministerio de Economía, el asunto no es civil sino contencioso administrativo. El trámite para conocer la impugnación de la declaratoria de utilidad pública y de los asuntos que se deriven de aquella no sería otro que el contemplado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente como un breve antecedente, en el derecho comparado encontramos, que en el ordenamiento jurídico argentino, la expropiación se incluye en la Ley de Expropiación, y que en su Art. 21, “prevé la competencia de justicia federal con jurisdicción en lo contencioso administrativo para entender en las causas expropiatorias15 ”.

Por lo expuesto me permito exponer las siguientes conclusiones: • La declaratoria de utilidad pública, con fines expropiatorios, constituye un acto administrativo, emitido por funcionario público, que afecta el patrimonio del administrado y, en consecuencia, el derecho de propiedad de éste.

• Siendo la declaratoria de utilidad pública un acto administrativo, su impugnación compete a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo estatuido en el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, por lo que, son competentes para conocer las controversias que se deriven de dichos actos administrativos.

• No hay armonía entre las disposiciones legales contenidas en la Sección 19ª del Código de Procedimiento Civil, Ley de Modernización del Estado, y Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento expropiatorio, ya que por separado se tramita el establecimiento del justo precio por el bien expropiado, y por otra parte se excluye la impugnabilidad contenciosa administrativa de la declaratoria de utilidad pública a pesar de ser un acto administrativo.

• Por lógica jurídica y por la naturaleza de los actos administrativos de derecho público, y por la evolución del derecho, es decir por la dialéctica jurídica, es pertinente que los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, conozcan las controversias que se desprendan del acto administrativo contenido en la declaración de utilidad pública con fines de expropiación

15 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires – Madrid – México. Edición 11ª. 2006, p. 952.

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Derecho Comparado REFLEXIONES ACERCA DEL ADVENIMIENTO DE UN DERECHO ESTADÍSTICO (Parte II)

Dr. Jorge Isaac Torres • Abogado Peruano, por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

• Gerente de Asesoría Jurídica del Centro Vacacional de Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura (Sede Lima).

• Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Árbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura en Derecho Público.

• Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing, Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma Portugués avanzado. kimblellmen@hotmail.com

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V. UN DERECHO ESTADÍSTICO EN CIERNES.Al respecto, Gallardo Ortiz1 , afirma: “los antecedentes históricos del derecho estadístico podrían relacionarse con los de la econometría. Fisher, Roos y Frisch fundan la Econometric Society en 1930 y el primer número de la revista Econométrica se publica en 1933. Un hito importante de la econometría es la publicación de Statistical Inference in Dynamic Economic Models por Koopmans, Rubin y Leipnik en 1950 alcanzando una notable madurez en 1953 con A Text Book of Econometrics del Premio Nobel Lawrence R. Klein. Sin embargo, no hemos podido encontrar una fuente documentada sobre controversias econométricas judicializadas”. Lo que no quiere decir que no exista, sino sólo que no hemos conseguido encontrarla a la fecha, consecuentemente además, en la jurisprudencia nacional peruana, las referencias a la estadística no tienen si1 Ibid.

quiera escasa presencia, profundidad, ni relevancia.

Desde una perspectiva racionalista para el ejercicio de un derecho estadístico, hay que distinguir bien entre el cálculo y el análisis estadístico, y entre la descripción y la heurística (búsqueda de datos relevantes para un propósito concreto). Otro concepto fundamental para la filosofía de la estadística, y por lo tanto, para cualquier perspectiva jurídica, es el de la interpretación o hermenéutica. Las habrá mejores y peores, correctas e incorrectas; pero no dejan de ser interpretaciones más o menos discutibles muchas de las aplicaciones estadísticas, sometidas por lo tanto a las reglas de la hermenéutica tanto como puedan estarlo los comentarios de textos legales y la interpretación casuística de jurisprudencia y doctrina.

Si es pretenciosamente polémica cualquier definición provisional del derecho estadístico, analíticamente tampoco resultará completa ninguna clasificación de las distintas especialidades que puedan caber, o de las ramas que puedan surgir, en la generalización del derecho estadístico, o de su tronco.

Pero sí que pueden aplicarse criterios de división racional a lo que pueda considerarse universalmente como derecho estadístico. Así, es ingenuo, plano y simplista, pensar que sólo pueda hacerse una división del derecho estadístico, porque desde cada una de las disciplinas desde las que se enfoque, su mosaico multidimensional aparecerá distinto. Pero como el peor análisis es el que no se hace, más adelante, se plantearán algunas ideas que parten de la que tuvo Platón en la pesca con caña del Sofista, pasan por la enciclopédica ilustración, y pretende llegar al dominio del tesauro (jurídico o matemático, y más bien, jurídico-matemático) más ambicioso, capaz de

integrar y estructurar toda la terminología de todas las especialidades del derecho estadístico, en todas sus amplitudes y alcances.

Actualmente, incluso sin definición provisional, ni clasificación o ubicación como materia del conocimiento, el derecho estadístico (aunque tímida e inconsistentemente se le considera ya como tal; empero, consideramos que el mismo aún se encuentra en formación o culminación de plasmación) es aplicable, en la actualidad, en muy diversos ámbitos; empero, lamentablemente su ejercicio (utilización) parece únicamente reservado al poder político o económico. Sin embargo, en aras de contrarrestar lo esbozado, aparece necesaria, urgente e insoslayable, una nueva lectura de la política de la utilización de la estadística, porque todo el desarrollo del derecho estadístico que puede percibirse hasta la fecha como tal, parece que es, precisamente, una de las ventajas del fuerte sobre el débil que acepta con resignación obligaciones como encuestado y falacias como administrado, sin poder limitar las intrusiones de los encuestadores (a ve-

ces con demasiados enlaces hacia la peor y más oscura política de gobierno de turno), ni las mentiras estadísticas de los políticos más manipuladores de cualquier indicador estadístico. Tal vez algún día, quizá no muy lejano, un análisis estadístico (o “metaestadístico”) provoque la dimisión de algún político, pero para ello habrá que tomarse un poco más en serio las falsedades y las falacias estadísticas. En este sentido, hay que mencionar que las reflexiones y advertencias del clásico libro de Darrell Huff, How to Lie with Statistics, ha sido ya patética y paradójicamente “superado” descaradamente por no pocos políticos, sin que, por su parte, sus adversarios (y/o electores) hayan refutado eficazmente sus argumentos estadísticamente falaces.

Pero la estadística no sólo afecta a derechos sino que también influye en el enjuiciamiento. Por una parte, las estadísticas judiciales afectan y condicionan, aunque no siempre como sería más lógico y sensato, a la disposición y administración de recursos judiciales, apertura o cierre de sede, dotación de recursos, inspección y san-

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ción, etc. Por otra, cada vez son más los procedimientos judiciales en los que se hace alguna alusión, casi siempre interesada, a datos estadísticos. Sin embargo, son muy pocas las pruebas periciales que se plantean con un enfoque estadístico riguroso (quizá la única excepción sea la “metrología legal”.

Las tasaciones de cualquier tipo de bien, tangible o intangible, pueden estar afectadas por estimaciones estadísticas. Existe pues, una preocupante ignorancia de los más elementales fundamentos, lo que nos hace dudar sistemáticamente del rigor de las pruebas periciales que necesariamente han de hacer muestreos, cálculos, análisis e interpretaciones estadísticas, tanto en el ámbito pericial, como en su valoración judicial.

La victimología estadística permite estudiar los fenómenos más perversos desde el ángulo y por el interés de los perdedores. Existen casos muy extremos de repartos injustos, discriminaciones y marginaciones en las que se utiliza como pretexto una estadística manipulada intencionadamente. Ciertos perfiles de individuos o colectivos, etnias, residentes en municipios o regiones, e incluso generaciones enteras, pueden ser víctimas de 58

un error informático más o menos imprudente, o de un auténtico crimen perpetrado estadísticamente.

La más sutil criminalidad del poder utiliza la estadística para amparar políticas injustas y obtener beneficios ocultos, o al menos, disimulados, en gran cantidad de datos que nadie sabe cómo comprobar. El control y dominio de la actividad y la autoridad estadística supone y anticipa la superioridad en política y en economía.

La criminología contempla cuatro elementos (criminal, víctima, escenario del crimen, y tipificación penal histórica, vigente y reformable desde una perspectiva moral y pretendidamente ética). Así, la criminología estadística puede enfocar diversos tipos de delitos, entre otros, cabe considerar: i) las malversaciones de fondos públicos incluso con fraudes o estafas estadísticas, ii) tráfico de datos con uso indebido de información privilegiada amparada por el secreto estadístico, y iii) falsedad estadística dolosa con muy diversas intenciones, incluyendo la maquinación para alterar el precio de las cosas, y la prevaricación por

servir ciertos resultados estadísticos para fundamentar incorrectamente ciertas decisiones de los funcionarios públicos, a sabiendas de que son injustas.

Resulta extraordinariamente complejo que en sede judicial se acepte el más elemental planteamiento probatorio en materia estadística.

Muy excepcionalmente la auditoría de cuentas judicializadas plantea, por razones puramente prácticas, “Métodos de muestreo estadístico aplicados a la auditoría”. Lo cierto es que cualquier investigación o crítica de una estadística mínimamente compleja ya exige el esfuerzo coordinado de un equipo de analistas estadísticos con informáticos especializados en ingeniería inversa primero para comprender lo que hace un programa informático, luego para dominar y criticar, paso a paso, cómo lo hace, y finalmente para dictaminar si lo que ha hecho efectivamente está bien hecho. Lo más difícil es probar el error puro o la intención más impura de lo que está mal hecho.

Si iniciamos la búsqueda de: derecho estadístico, en la Internet (Inet o Red), sólo encontraremos un resultado en castellano (lo que denota claramente el estado actual del tema que nos ocupa) y

Derecho Comparado tan solo unos pocos en inglés. Sin embargo, podemos saludar importantes avances respecto del derecho estadístico en la Unión Europea, libros de autores principalmente de EE.UU2 , España3 y Perú4 ; así como la V Conferencia sobre Estadística Forense en Venecia (2002).

Nuestro proyecto: derecho estadístico, trata de administrar unos modestísimos recursos, principalmente analíticos, y una gran vocación por el desarrollo de las nuevas ciencias forenses, de manera que estamos muy abiertos a estudiar cualquier caso judicial o judicializable mientras mantenemos algunas posiciones muy críticas hacia instituciones, empresas y personas que deliberadamente impiden el ejercicio de lo que queremos apuntar como, derecho estadístico.

que en su Preámbulo señala: “La información de que dispone la sociedad española sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia es, por lo general, escasa y de baja calidad. La información estadística, más en concreto, es además, dispersa, tardía y costosa. Difícilmente puede entenderse como pueden tomar decisiones los responsables de la política jurídica con una información tan limitada como la existente. Seguramente el problema más importante al que se enfrenta cualquier estudioso de la actividad judicial de nuestro país es la enorme deficiencia de sus estadísticas. Éstas incurren con demasía en errores graves, carecen de continuidad, no son sistemáticas y, sobre todo, carecen de rigor, tanto en su fuente originaria, como en la elaboración y tratamiento ulteriores” 5.

Sobre las estadísticas judiciales, podemos destacar el Reglamento de Estadística Judicial español, el mismo

Lamentablemente, el poder judicial español tiene una actitud estadísticamente sorda, porque han sido mu-

chos los intentos que hemos hecho para elevar propuestas, sin ningún eco, ni acuse de recibo. Es evidente que el Poder Judicial quiere informar, pero no darse por enterado de los errores, lagunas y contradicciones que se detectan en su propia información. Sin embargo, es posible que algún juez, secretario judicial, oficial o agente de juzgado se sienta “víctima estadística” y en su legítimo ejercicio del derecho de defensa ante acusaciones o expedientes nos de la oportunidad de analizar críticamente las estadísticas judiciales, porque la estadística también puede dar argumentos exculpatorios y atenuantes sobre lo que en un momento dado puede ocurrir, o no, en un juzgado.

Quizá sea la sana crítica, respetuosa pero firme e incisiva, lo que más pueda hacer mejorar a la administración de Justicia, y especialmente a la administración de ésta, gracias al derecho estadístico.

2 Por ejemplo, podemos mencionar a: i) Finkelstein, Michael O. Basic concepts of probability and statistics in the law. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Springer.com: http://www.

springer.com/law/book/978-0-387-87500-2, ii) DeGroot, Morris H., Fienberg, Stephen E. and Kadane, Joseph B. (editors). Statistics and the law. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Amazon.com: http://www.amazon.com/Statistics-Law-Wiley-Classics-Library/dp/0471055387#noop, iii) Finkelstein, Michael O. and Levin, Bruce. Statistics for lawyers. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Amazon.com: http://www.amazon.com/Statistics-Lawyers-Michael-O-Finkelstein/dp/0387950079/ref=pd_sim_b_1, iv) Zeisel, Hans and Kaye, David. Prove it with figures: empirical methods in law and litigation (statistics for social and behavioral sciences). “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Amazon.com: http://www.amazon.com/ Prove-Figures-Litigation-Statistics-Behavioral/dp/0387948929/ref=pd_bxgy_b_text_c, v) Kadane, Joseph B. Statistics in the law: a practitioner’s guide, cases, and materials. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Amazon.com: http://www.amazon.com/Statistics-Law-Practitioners-Guide-Materials/dp/0195309235/ref=pd_sim_b_5.

3 Verbigracia, aludimos a: Gutiérrez Cabria, Segundo. Estadística para las ciencias jurídicas. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Agapea.com: http://www.agapea.com/libros/Estadistica-

para-las-ciencias-juridicas-isbn-8480020954-i.htm.

4 Nos complace señalar a: Enríquez Mantilla, Gladys Betty. Manual de estadística aplicada al derecho. “En línea”, recuperado el 07/12/09 de Libreria.universia.com.pe: http://libreria.

universia.edu.pe/publicacion/manual-de-estadistica-aplicada-al-derecho/738.

5 Acuerdo de 9 de julio de 2003, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2003 de Estadística Judicial.

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Una de las estadísticas más irrenunciables desde la perspectiva del derecho estadístico, es la sanitaria, porque todo cuanto afecta a la salud es, y no puede dejar de ser, patrimonio de la humanidad.

Sin embargo, los intereses creados entorno al negocio sanitario pervierten muchas estadísticas, y dificultan el acceso a quienes tienen el más legítimo derecho a todo cuanto pueda conocerse sobre la salud, y sin tener que esperar meses o incluso años para poder conocerlo.

La estadística es determinante para saber que aspec60

tos de la sociedad hay que regular; por ejemplo, si un porcentaje elevado de personas muere en accidentes de coche por culpa del alcohol, tiene que prohibirse el consumo de alcohol al volante y así con otras tantas cosas el consumo del tabaco, incluso el asesinato, es decir, si nadie matase nunca probablemente matar no estaría regulado por la ley.

El Derecho es dinámico y cambiante, es decir, tiene que ir adaptándose a la sociedad constantemente (así como preveer y sancionar delitos y faltas- en el caso de

la legislación penal-); de ahí que recurra a la estadística, que al fin y al cabo es la herramienta que más se aproxima a la realidad social.

La estadística es una de las herramientas claves para conocer los colectivos de personas. Tiene aplicaciones múltiples en los campos de la prospección social, del seguimiento de leyes, de hábitos sociales y en todo lo que suponga tareas de control: auditorías, etc. Ningún campo del conocimiento puede renunciar ni a la anticipación de tomar medidas jurídicas, políticas o económicas, ni al seguimiento y control de la aplicación de las mismas.

VI. APLICANDO LA ESTADÍSTICA AL DERECHO.Un área importante de aplicación de la estadística en el derecho de familia, es la interpretación de perfiles de ADN tomada de los parientes cuando el del sospechoso (en un caso delictivo) o el padre putativo (en un caso de paternidad) es no disponible.

Por otro lado, existe una necesidad creciente en la comunidad jurídica estadounidense para la educación

Derecho Comparado estadística. La educación debe empezar por lo menos al nivel de facultad de derecho, con ejemplos deducidos de la ley. Los métodos de la clase de la escuela de derecho del autor, concluyendo con un ensayo simulado en que la estadística sirve como testimonio. La enseñanza basada en el aprendizaje estadístico a los problemas del derecho. Así, tenemos que la estadística deviene en protagonista importante del universo legal. En la litigación, la prueba estadística aparece en una variedad amplia de casos. También se usan las estadísticas rutinariamente por los estudiosos legales en las apreciaciones del sistema legal. Existe incluso un periódico norteamericano llamado, Jurimetrics.

El que muchos jueces posean nulos o escasos conocimientos de estadística puede provocar no pocas ansiedades como peligrosas dudas e inconsistencias en las decisiones judiciales.

Michael O. Finkelstein6 es un abogado y se ha descrito como un pionero en el uso de estadísticas en la ley. Tiene más de treinta años enseñando (no sólo teoría básica, también sus aplicaciones en los casos reales) las estadísti-

cas para abogados en la Escuela de Derecho de Columbia, y también ha enseñado dicha temática en Harvard, Yale, y las Escuelas de Derecho de Pennsylvania. Además de ser autor de numerosos artículos, también de la obra: Métodos Cuantitativos en la Ley, publicado en 1978, y coautor con el profesor Bruce Levin de: Estadísticas para Abogados, en 1990.

Muchas aplicaciones en la litigación involucran hechos bastante complejos o las técnicas avanzadas que están más allá del alcance de los cursos básicos. Hay de todo en sus cursos, desde los cálculos de probabilidad simples a la supervivencia, hasta el análisis a la regresión de logística. Con el paso del tiempo la clase evoluciona con la educación del maestro; así, para complementar ellos trabajan más eficazmente con los expertos estadísticos. Para ese papel, la habilidad de preguntar puede ser bastante suficiente sin la habilidad para calcular los resultados. Cada semana los estudiantes son seleccionados para presentar los problemas y dar las respuestas mientras otros para hacer la labor de críticos. El resto de los estudiantes ha leído previamente los materiales

y comentan activamente.

Los problemas generalmente son de casos reales, incluyendo por lo menos en las descripciones algunos de los factores complicados de la vida real, para que los lectores puedan apreciar las dificultades y empleo del método estadístico en una escena realista.

Los problemas incluyen también contenidos de datos simples e inmediatos de cálculos. Se supone que los estudiantes leen las secciones de exposición y entonces aplican lo que ellos han aprendido de las prácticas planteadas. El método de análisis normalmente utilizado es el de regresión múltiple en que la variable dependiente es el sueldo y el explicativo las variables (además del sexo) es la educación, experiencia, las publicaciones, y médico: la especialidad. El coeficiente para el sexo se toma como la evidencia de discriminación.

Este tipo de análisis se ha basado en casos reales. Mientras ellos están preparando el caso, la clase lee el capítulo del libro en la regresión múltiple. Los estudiantes dividen el trabajo del ensayo, mientras se llevan a cabo las declaraciones; luego el experto da testimonio de

6 Vide FINKELSTEIN, Michael O. Teaching statistics to law students. “En línea”, recuperado el 19/11/09 de Stat.auckland.ac: http://www.stat.auckland.ac.nz/~iase/publications/2/Topic4n.

pdf.

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las preguntas, repreguntas y las declaraciones. El que hace de juez evalúa al jurado sin hacer un comentario sobre la evidencia. El jurado se retira para reflexionar el veredicto. Al final, los jurados explican como arribaron a sus conclusiones. Todos disfrutan este ejercicio.

Los expertos que colaboran con el profesor son generosos tomándose un tiempo con los estudiantes, que frecuentemente solicitan se repitan las actuaciones; les gusta ver su aprendizaje en la acción. Los jurados están interesados y apasionados con la experiencia.

Lo más importante, es que los estudiantes se encuentran comprometidos favorablemente y son también oportunamente premiados y motivados.

Es preciso señalar que presentar un caso técnico es un desafío a su intelecto e imaginación, a su vez, la reacción de los jurados es fascinante. La máxima es: “enseñar desde el paradigma de la corrección estadística al derecho, para persuadir edificantemente en pos de un derecho más justo y a su vez, que genere más igualdad y desarrollo no solo jurídicos”.

Por otro lado, John Henstridge, se pregunta: ¿Qué

profesión involucra la evidencia de la recolección, mientras determina lo que podría significar tomando las decisiones colectivamente y basándose en esa evidencia con una lógica y un código establecido?, la respuesta señala que ambas: las profesiones legales y estadísticas son contestes (se encuentran de acuerdo o son correspondientes) a esta descripción7.

Los vocabularios diferentes usados por abogados y estadísticos son una barrera, para que la discusión deba fluir entre dos idiomas distintos. El idioma puede volverse una gran barrera estadística, como en la mayoría de los profesionales, usan a menudo palabras comunes pero de significados especiales. La realidad es que el estadístico necesita traducir sus resultados en el idioma o palabras de uso común.

La claridad se constituye como pilar a considerar.

Un desafío pendiente y gravitante para los miembros de la Orden (abogados o letrados), es la manera que la estadística despliega a menudo una

verdad matemática, la misma que los aleja de muchas otras áreas del saber.

Podemos señalar que tanto los abogados como los estadísticos son compañeros naturales en muchas situaciones, ya que la aplicación de las habilidades de la estadística puede ser de gran beneficio a innumerables situaciones legales como legítimas.

El derecho y la estadística se preocupan por su calidad y usarán las condiciones como la fiabilidad y validez. Ambos se preocupan por la imparcialidad de las fuentes. Existen muchos puntos en los que pueden estar de acuerdo. Ni siquiera el aspecto numérico de los datos de un estadístico no es muy diferente de la evidencia de un abogado. Empero, hay marcadas diferencias en como cada uno elabora un argumento. Así como un abogado se compromete a menudo para presentar un argumento particular; un estadístico diría a menudo que su objetivo es encontrar qué argumento - podría llamarse un modelo –utilizar, ya sean los datos, por ejemplo. Ambos deben y necesitan utilizar toda la información disponible a ellos.

La idea central es hacer un área donde los idiomas de

7 Cfr. HENSTRIDGE, John. Statisticians and Lawyers- Working Together?. “En línea”, recuperado el 18/11/09 de Daa.com: http://www.daa.com.au/analytical-ideas/statistics-law/

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Derecho Comparado las dos profesiones casi se encuentren. Si bien es cierto que en el mundo del derecho se habla de: “más allá la duda razonable” y “el equilibrio de lo probable (en el ámbito del debe ser)”; dichas frases (hasta cierto punto) podrían venir fácilmente de un estadístico. Consecuentemente, la empresa de un futuro derecho estadístico, es para nada improbable.

El contexto más frecuente donde estadísticos y abogados trabajan juntos es donde los primeros se encuentran permanentemente proporcionando consejos, a menudo como especialistas/expertos (peritos). Sin embargo, vale señalar que para los estadísticos, ésta puede ser una experiencia desafiante como aleccionadora.

El papel en el que el experto ofrece testimonio en las cortes es similar al desenvuelto por varios profesionales. Sin embargo, a veces el papel del estadístico, es tan particular en el trato de los problemas de evidencia. Por ejemplo, un estadístico es consultado a menudo para evaluar la importancia de otra evidencia introducida en un caso.

Ergo, hay un argumento difícil que asume el estadístico, así frecuentemente se llama a más de uno para el referido requerimiento.

Sin embargo, Henstridge, es consciente de la percepción de un vacío. Este vacío desencadenó en la creación de un taller con mayor cantidad de funcionarios judiciales que intentaban paliar sus carencias estadísticas y mejorar sus argumentos futuros. Él pensó que había reducido los aspectos técnicos a un mínimo, pero, de los participantes, uno le dijo: “despacio, John, nosotros somos abogados, entendemos las palabras, no los números y diagramas y esas cosas”.

Un punto a considerar es el hecho que ambas profesiones (abogados y estadísticos) tienen una responsabilidad de asesorar a sus clientes, no pocos abogados a menudo utilizan la estadística para dicha empresa o fin; sin embargo, los estadísticos raramente recurren a la abogacía, para lo propio.

Por otro lado, sostenemos que la estadística en el derecho resultaría ser de gran utilidad por ejemplo, en el desarrollo de una Base de Datos para la Judicatura, que entre otros servicios pueda ofrecer la posibilidad de un sistema de Control Estadístico de Calidad de las Resoluciones Judiciales, que permita evidenciar la frecuencia de: i) Cambios de líneas jurisprudenciales, ii) Resoluciones con falta de motivación, iii) Revocatoria de fallos de acuerdo al territorio,

materia, etc. Así, la aplicación de las estadísticas en sede del derecho puede ser una herramienta fantástica para mejorar la administración de justicia, luchar contra la corrupción y finalmente, hasta promover una evolución de nuestros ordenamientos a un nuevo ritmo y exigencia que el siglo XXI nos impone con tan contundentes avances tecnológicos.

En tal sentido, si bien es cierto que las estadísticas vienen siendo utilizadas (aunque limitadamente) en el Poder Judicial, Registros Públicos, entre otros; somos del criterio, que las mismas también deben utilizarse, completa e integralmente, en los estudios jurídicos, a efectos de determinar, verbigracia, los meses y días en los cuales existe mayor o menor número de patrocinados, así como los ingresos por consultas. Lo propio, respecto de las notarías.

VII. CONCLUSIONES.La estadística deviene en aumento paulatino de uso en el universo jurídico. Así, nos atrevemos a señalar que todo parece indicar que nos encontramos pues, ad portas de un derecho estadístico.

Sin embargo, una gran barrera que ambas (derecho y estadística) tienen que sortear constituye el hecho que la 63

naturaleza del derecho (reiteramos: disciplina, arte y no ciencia)8 , no es causal –o de causa efecto- (es decir, en el mundo del derecho, ante una condición determinada, no necesariamente tiene que darse una determinada consecuencia –tiene que existir como mínimo una ley previa, probanza debida y culpabilidad-, ya que el derecho se ubica en el “debe ser” y no en el “tiene que ser”); en contraposición con el carácter causal de toda ciencia, como es el caso de la estadística. Por ello resulta muy acertado como agudo lo afirmado por Marcial Rubio Correa (citado por Valdivia Cano), respecto a que no se puede obligar a los alumnos a incluir hipótesis en un proyecto o plan de investigación jurídico, ya que en algunas investigaciones (no causales), simplemente no hay hipótesis, es decir, respuestas a priori. Lo propio se puede afirmar de las variables e indicadores (porque como quería Kant, el método (proyecto) debe adecuarse ceñidamente al objeto (derecho) y no a la inversa- lo que nos recuerda que en clases, el profesor y destacado iusfilósofo Valdivia Cano, lo graficaba contundentemente con un ejemplo al señalar: “incluir hipótesis, variables e indicadores en un proyecto jurídico no causal, es equivocado, porque es como jugar fútbol pero con las reglas del basket, así el proyecto no debe ser concebido como una camisa de fuerza9 ; más aun cuando dicha inclusión es obligada u obligatoria. Es aplicar el método científico a la disciplina del derecho, el mismo que ciertamente no es ciencia. Así, al emprender dicha empresa, dichos puntos tienen que redefinirse necesariamente”-). A propósito, nos preocupa sobremanera que lo referido, en muchos casos, por decir lo menos; no se esté aplicando (o tomando siquiera en cuenta) en las universidades, tanto en pre como en post grado.

Sugerimos una introducción básica específicamente a los conceptos de probabilidad y estadísticas por los abogados o estudiantes de derecho, las mismas que puedan leerse y entenderse fluidamente como tales; así proporcionarán conocimientos sólidos a efectos de alcanzar una riqueza de aplicaciones de vida reales. Dicho reto deberá ser asumido de manera seria y madura (alejada de toda improvisación e informalidad10 ); así, deberá capacitarse previamente a los docentes (especializados en derecho estadístico y no únicamente en estadística; es decir, observándose el que hemos denominado: “principio capacitador- capacitado”), los que a su vez posteriormente harán lo propio a sus alumnos.

En palabras de Bernard Shaw podemos señalar, que la estadística utilizada de manera correcta, inteligente prospectiva, aunada a una agresiva innovación disruptiva; efectivamente puede coadyuvar a cambiar la realidad (y no solamente las cifras) para mejor; lograr verbigracia, que si un ciudadano tiene dos inmuebles y otro no, no solamente logre

8 Cfr. VALDIVIA CANO, Juan Carlos. La caja de herramientas (introducción a la investigación jurídica), Impresiones Zenith. Arequipa. 1998, pp. 34- 40.

9 Al respecto, el maestro Carlos Fernández Sessarego en su momento señaló: “el derecho importa una pluralidad metódica para acceder a él”.

10 Cfr. TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Hacia una política de formación, capacitación y especialización jurídica en el Perú. En: Revista Jurídica del Perú de Editora Normas Legales (edición

homenaje al Maestro Carlos Fernández Sessarego). Año LVI, Nº 69, octubre/diciembre del 2006, pp. 241-261.

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Derecho Comparado

figurar que en las cifras que ambos tienen uno; sino que realmente arribemos a la situación económica tal, que el que no lo tiene pueda finalmente adquirirlo.

Consideramos que la estadística jurídica dota a los profesionales del derecho y a los criminólogos de los principios y técnicas más importantes para llevar a cabo sus investigaciones y preparar a los jurisconsultos cuando éstos han de testificar como peritos o expertos, así como en estudios de discriminación en el empleo, procedimientos para determinar la paternidad, etc.

Lo señalado, incluye también la tarea pendiente que le corresponde a la judicatura en relación a la apertura con que deberá observar respecto de esta virtual nueva disci-

plina; ya que la ausencia, así como la presencia manipulada o mal interpretada, de la estadística en el proceso judicial no solamente limita derechos de los justiciables, sino que los perjudica en la sentencia.

Finalmente, nos huelga acotar que ante el arribo del próximo plató del derecho estadístico (configurado en dicho momento, como tal), compromete a la comunidad jurídica en su conjunto a en principio estar debidamente capacitada e imbuída de él; toda vez que su creciente, incontenible como saludable avance en el mundo jurídico no se encuentra supeditado a voluntad alguna por parte de los miembros de la orden o letrados, o a otros. Consecuentemente, lo esgrimido tácitamente nos compromete desde ya a encontrarnos

ex ante debidamente preparados, a efectos de en su momento no otorgarle una bienvenida preocupantemente absorta, vacía como irreflexiva. En ese orden de ideas, emplazamos a no solo los colegas, al avocamiento/ profundización de la investigación del presente trabajo; de esta manera, en palabras del jurista Marcial Rubio Correa11 , culminamos apuntando (dado cuenta que, lo que hemos aquí esbozado y concluido; contiene únicamente un carácter conclusivo, mas para nada, definitivo), en que debemos bregar por encontrarnos siempre situados y comprometidos en la vereda de la admiración y cuestionamiento; mas nunca en el de la mera repetición e impertérrita contemplación (y peor aún en el de la muy penosa como patética indiferencia)

11 Vide VALDIVIA. Ob. Cit, p. 08.

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Destacamos

Por: Carla Cisneros Burbano

Regula el procedimiento a aplicarse para el pago de valores ocasionados por la atención médica a asegurados del Seguro General Obligatorio y voluntarios, así como a beneficiarios con derecho, atendidos en situaciones de emergencia por unidades médicas o profesionales de la salud ajenos al IESS.

1

Reglamento para el pago por servicios de salud en casos de emergencia concedidos por prestadores externos a los asegurados del IESS

2

Ratificación del “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, suscrito por el Ecuador, el 24 de septiembre de 2009.

Decreto 358, (R.O. 205, 2-VI-2010)

Se ratifica todo el contenido del citado Protocolo, que tiene por objeto que las personas, grupos y organizaciones presenten reclamos para buscar justicia por violaciones de sus derechos económicos, sociales y culturales conforme los principios de la Carta de las Naciones Unidas.

3

Aprobación del Estatuto Social del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Resolución No. SBS-2010246, (Suplemento del R.O. No. 205, 2-VI-2010)

Mediante la presente Resolución, la Superintendencia de Bancos y Seguros aprueba el estatuto social del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social – BIESS.

4

Reforma al Reglamento que establece el procedimiento de la acción coactiva del IEPI.

66

Resolución No. C.D.317, (R.O. No. 204, 01-VI-2010)

Resolución No. 10-02 CD-IEPI, (R.O. No. 208, 07-VI-2010)

Reforma el procedimiento de la acción coactiva para el pago de obligaciones a favor del Estado, con la finalidad de acoplar las normas reglamentarias del IEPI a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

JUNIO 2010 5

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7

8

Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno.

Reformas a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria.

Acuerdo Ministerial que regula la venta de bebidas alcohólicas en cualquier tipo de establecimientos registrados como turísticos.

Reforma al Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas

Decreto No. 374 (Suplemento del RO. 209, 8-VI-2010)

Resoluciones de la Junta Bancaria números: JB-2010-1699 JB-2010-1700 JB-2010-1709 (R.O. 215, 16-VI-2010)

Acuerdo 1470 Ministerio de Turismo y Ministerio de Gobierno Policía y Cultos.

No publicado en el R.O. (vigente a partir del 18 de junio de 2010 sin perjuicio de su publicación en el R.O.)

Decreto No. 383 (R.O. 221, 24-VI-2010)

Esta norma codificó gran parte del contenido del Reglamento anterior; además, agregó cambios principalmente en los siguientes aspectos: dividendos y utilidades a favor de personas naturales, nuevas retenciones, nuevos cálculos de anticipos de sociedades y nuevos plazos para su cancelación. Límites para gastos personales de las personas naturales, declaraciones sustitutivas, sanciones, reinversión de utilidades, asignación de gastos del exterior, deducción adicional de trabajadores nuevos, IVA en servicios del exterior, retenciones en la fuente e impuesto a la renta.

La primera reforma las normas de calificación de auditores externos, auditores internos y calificadoras de riesgo; la segunda se refiere a la aplicación de sanciones a las instituciones financieras por el incumplimiento del índice de reservas mínimas de liquidez establecido por el Banco Central del Ecuador, y, por incumplimientos relativos a la calidad y oportunidad en el envío de la información. Y la tercera determina los valores correspondientes al resarcimiento de los perjuicios económicos causados a las instituciones financieras que entraron en procesos de liquidación forzosa.

Se determinan los horarios para la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos registrados y no registrados como turísticos; se prohíbe en todo el territorio nacional la venta de bebidas alcohólicas de cualquier tipo los días domingo, se prohíbe el expendio de bebidas alcohólicas en autoservicios, casinos y salas de juego.

Mediante esta reforma se establecen mecanismos para que las mercancías extranjeras que se destinan a la prestación de servicios públicos tengan continuidad en su importación.

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Didáctica Procedimientos Especiales en Contratación Pública

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Por: Rafael Lasso

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