NJ-50 by Ediciones Legales

Contenido Análisis 6 El nuevo reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno Por: Dr. José Suing Nagua

Derecho Constitucional

“La constitucionalización del sistema jurídico ecuatoriano” Por: Ab. Mauricio A. Guim A.

Invitada 24 La jurisprudencia a la luz del nuevo texto constitucional Por: Dra. Lucía Toledo Puebla

Novedades Informáticas

El computador más moderno es nada, si en éste ya no encuentras tu información. Por: Ing. Alex Díaz.

Reflexiones 34 Análisis crítico de la suspensión condicional del proceso penal Por: Ab. Byron Villagómez M.

Perfil 42 Dr. Marco Antonio Guzmán C.

Debate Jurídico

El sicariato enciende la alarma de justicia en el Ecuador Por: Dr. Vinicio Rosillo Abarca

Derecho, Sociedad y Cultura

Discépolo y Stavisky Por: Dr. Ernesto Albán Gómez

Derecho y Empresa

La importancia de mecanismos eficientes de solución de controversias en los acuerdos comerciales o de integración: casos Comunidad Andina - OMC Por: Ab. David Padilla Moreno

Destacamos 68 Julio 2009

Didáctica 70 Procedimientos Especiales en Contratación Pública

A la Dirección Señora Directora: Leí con mucho interés el artículo del Dr. Poveda relacionado con el tema de la justicia indígena, lo que más me inquieta es su conclusión final en relación a que es la Corte Constitucional la encargada de dilucidar los alcances y limitaciones de este sistema. Gracias a un colega que tiene la colección completa de su revista, conozco que en números pasados se ha abordado otras opiniones de este tema, agradeceré me informen cómo tener acceso a los mencionados o me orienten la fecha de publicación de los mismos. Atentamente, Marco Torres N.

Tengo mucha vinculación con el tema de derechos intelectuales, la visión jurídica que presenta la Dra. Karín Jaramillo es un aporte importante sobre esta materia. Sugiero que se continúen publicando ampliaciones de esta sección y revisar temas como: marcas, registros, derechos de autor. Saludos Diana Corral

Felicito la incorporación de criterios de profesionales del derecho de otros países. El caso de los temas que aborda el profesional peruano Dr. Isaac Torres son muy claros y novedosos. Cordialmente, David Cedeño L.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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Carta Editorial Con la presente edición, NOVEDADES JURÍDICAS llega al Número 50. Circuló por primera vez en febrero de 2004 y durante estos años ha mantenido la línea editorial que trazó en su primera entrega: responder a la creciente necesidad “de los actores del mundo jurídico ecuatoriano de contar con una publicación periódica que recoja y analice problemas legales de actualidad” y hacerlo con objetividad, con dinamismo y oportunidad. Esta contribución se ha vuelto todavía más necesaria en los últimos años, luego de la expedición de la Constitución vigente y de varias leyes y reglamentos de gran importancia. Seguimos, y seguiremos, con renovada fe en la tarea que nos propusimos inicialmente. Precisamente, en la Sección que hemos dedicado al estudio del Derecho Constitucional, contamos con la colaboración del Ab. Mauricio Guim. Tomando como punto de partida el Art. 1 de la Constitución, que configura al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, el autor considera que nuestro país ha entrado en el llamado neoconstitucionalismo. Sostiene así mismo que el ordenamiento jurídico ecuatoriano se encuentra totalmente constitucionalizado, pues las condiciones requeridas se cumplen absolutamente y en su máxima intensidad. También la Dra. Lucía Toledo Puebla, funcionaria en la Corte Nacional de justicia, se aproxima al texto constitucional en un tema específico: la responsabilidad de la Corte en el desarrollo del sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple reiteración. Probablemente el ámbito legal que ha estado más sujeto a reformas en los últimos años es el tributario. Se han expedido algunas leyes y numerosos reglamentos de aplicación. Uno de los últimos (vigente desde el 8 de junio de 2010) es, precisamente, objeto del análisis que realiza el Dr. José Suing Nagua. Aunque se trata de una codificación, cabe señalar agregados, modificaciones y exclusiones destinados fundamentalmente a profundizar los

mecanismos de control. Según el autor, algunas de las inclusiones son de tal importancia que deberían ser reguladas mediante normas con rango de ley. El sicariato enciende la alarma de la justicia en el Ecuador. Con este expresivo título, el Dr. Vinicio Rosillo Abarca aborda un tema de indudable actualidad noticiosa, pero que requiere ser tratado desde la óptica jurídica. Tomando en cuenta los elementos constitutivos del delito, el autor analiza un proyecto de reforma para la incorporación de esta figura. El Ab. David Padilla Moreno se refiere a otro tema de actualidad no exento de polémica: el establecimiento de mecanismos para la solución de controversias en los acuerdos comerciales o de integración; y concretamente, estudia los casos de la Comunidad Andina y de la OMC. Otra legislación que ha sido reformada varias veces en los últimos años es la procesal penal. En una de ellas se incorporó al Código una modalidad novedosa en nuestro medio: la suspensión condicional del proceso. Nuestro colaborador, Byron Villagómez, considera que es contraria al modelo garantista consagrado en la Constitución, pues implica que la persona procesada acepte su participación criminal, sin que siquiera se haya determinado la existencia del delito. El Dr. Marco Antonio Guzmán ocupa con sobra de merecimientos la sección Perfil de la presente edición. Su dilatada trayectoria profesional, académica y en la función pública, se complementa con una inagotable labor de publicista. Agradecemos profundamente al Dr. Guzmán por permitirnos aproximarnos a su entorno personal y familiar. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis El nuevo reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno José Suing Nagua Conjuez permanente de la Sala Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, a cargo del despacho por renuncia del titular, desde julio de 2009. Doctor en Jurisprudencia por la PUCE . Master en Descentralización y Desarrollo Local, UDLA. Especialista en Legislación Tributaria, UASB. Diplomado en Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca. Estudios Doctorales en Derecho, UASB. Docente en Tributación Seccional, Régimen Seccional y Descentralización, para cursos de especialización y maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador; Derecho Administrativo, en pregrado de Derecho de la Universidad Internacional del Ecuador, Quito; y, Derecho Municipal y Legislación Ambiental para la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Técnica Particular de Loja. Conferencista en Foros nacionales y Universidades de Loja, Cuenca y Quito en temas especializados sobre descentralización, autonomías, planificación, gobiernos locales y tributos seccionales.

La política tributaria del país se ha caracterizado por la incorporación constante de ajustes y reformas encaminadas a mejorar las recaudaciones que permitan asegurar el financiamiento del presupuesto estatal. El gobierno actual no ha sido la excepción en recurrir a medidas de ajuste del sistema tributario, mismas que se han consagrado fundamentalmente en la Ley para la equidad tributaria (del año 2007) y su posterior reforma (del año 2009). Derivado de esta última, ha sido menester la incorporación de ajustes a la normativa secundaria, contenida básicamente en el reglamento de aplicación de los tributos internos nacionales.

elementos que se enuncian en los considerandos del propio Decreto: la incorporación de nuevos principios al régimen tributario por la Constitución de la República, concretamente el de eficiencia en la recaudación y la contribución equitativa de los habitantes; y, la expedición de la Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, de 23 de diciembre de 2009.

El Presidente de la República ha puesto en vigencia el “Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno”, expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 374, que se encuentra publicado en el suplemento al Registro Oficial No. 209 de 8 de junio de 2010, normativa que tiene como soporte dos

LA FACULTAD REGLAMENTARIA

1 Queralt, Juan Martín, Derecho Tributario, p. 82 .

De estos dos elementos que son el justificativo que se esgrime para la expedición del “nuevo” Reglamento a la Ley de Régimen Tributario es necesario formular algunos criterios iniciales.

El reglamento es toda disposición de carácter general que aprobada por el órgano competente, pasa a formar parte del ordenamiento jurídico, con dos límites, la Constitución y la Ley1 . La titularidad de la facultad reglamentaria

la tiene el Presidente de la República y los órganos legislativos de los gobiernos autónomos descentralizados, a más de otros órganos que dentro del Estado ejercen facultad normativa. La facultad reglamentaria del Presidente de la República está consagrada en la Constitución2 y forma parte de las facultades reconocidas de manera expresa a la administración pública en materia tributaria3 . Las otras facultades que reconoce la Ley son: de aplicación de la ley, la determinadora de la obligación tributaria, la de resolución de los reclamos y recursos de los sujetos pasivos, la sancionadora por infracciones de la ley tributaria o sus reglamentos y la de recaudación de tributos4 .

Respecto a la facultad de expedir reglamentos por parte del Presidente de la República, según la Constitución, se ejerce en dos ámbitos, en la

reglamentación de las leyes y en el campo administrativo relacionado con la institucionalidad de la Función Ejecutiva. En el caso del Decreto Ejecutivo No. 374, es parte del ejercicio de reglamentación de las leyes, que ya no está sujeta a un plazo determinado como lo contemplaba la Constitución de 1979; y, la ley que justifica el cambio de la reglamentación tributaria es la Ley reformatoria a la Ley de régimen tributario y a la Ley de equidad tributaria de 23 de diciembre de 2009; sobre esta base, se expide un nuevo Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno que es materia de análisis.

LOS PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Uno de los cambios trascendentes introducidos por la Constitución en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es su carácter normativo, del que se desprende que sus disposiciones son de directa aplicación, sin necesidad de su desarrollo en normas secundarias. Esta premisa bien puede aplicarse a los principios que gobiernan el régimen tributario, no obstante que sea menester incorporarlos con contenidos específicos en las normas secundarias para asegurar su debida aplicación. El régimen tributario, en el contenido constitucional actual, tiene un acumulado importante de principios que van más allá de los tradicionalmente considerados5; estos son: generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria6.

2 El art. 147, numeral 13 de la Carta Fundamental establece como atribución del Presidente de la República la de expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes sin

contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración. 3 Según el art. 7 del Código Orgánico Tributario, solo al Presidente de la República corresponde dictar los reglamentos para la aplicación de las leyes tributarias. 4 Art. 67 del mismo Código Tributario. 5 Los principios se distinguen entre principios materiales, aquellos que alertan sobre el contenido sustantivo que debe tener una determinada materia y los principios formales que

establecen los cauces formales que deben seguir la regulación de la materia en cuestión. Entre los principios materiales están los de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad económica y progresividad. El principio formal es el de reserva de ley. 6 Art. 300, inciso primero de la Constitución.

No existe unidad de criterio respecto a los elementos esenciales o constitutivos del tributo. Gustavo Durango Vela reconoce tres: la unilateralidad, la coercitividad y la capacidad económica7 con lo que el autor se inclina por identificarlos con los principios materiales del sistema tributario. Otra tendencia, con la que me inclino, es identificar los elementos esenciales con el contenido de la ley tributaria, es decir, la materia reservada a la ley. Así tenemos que los elementos esenciales son aquellos sin los cuales, el tributo no existe y para los que debe necesariamente observarse el principio de reserva de ley que también consagra la Constitución8. De esta manera, los elementos esenciales son el objeto imponible, los sujetos activo y pasivo, la cuantía del tributo o la forma de establecerla, las exenciones y deducciones, los reclamos y recursos9. Los elementos no esenciales son aquellos que, aunque forman parte del régimen tributario, admiten que sean regulados por

normas de inferior categoría como son los reglamentos; entre los elementos no

esenciales están todos aquellos aspectos que miran el cumplimiento de deberes formales por parte de los contribuyentes, responsables y terceros, los plazos

para el cumplimiento de los mismos; el contenido de formularios, entre otros. De vuelta a los principios del régimen tributario, algunos forman parte de los elemen-

7 Durango Vela Gustavo, “Legislación Sustantiva Tributaria Ecuatoriana”, p. 32. 8 El art. 132 numeral 3 establece que se requiere de ley para crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la Constitución confiere a los gobiernos autónomos

descentralizados, respecto de los cuales, el principio se ha flexibilizado en tanto reconoce de manera expresa, a favor de los gobiernos municipales como competencia exclusiva la de crear, modificar o suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras. 9 Los refiere el art. 4 del Código Orgánico Tributario.

Análisis tos esenciales del tributo y otros no; de esta manera, aquellos que son considerados esenciales deben necesariamente respetar el principio formal de reserva de ley; los principios la generalidad, la progresi-

neral, cumple con su cometido de facilitar la aplicación de la ley, por ello incluye disposiciones sobre la determinación, liquidación y pago del Impuesto a la Renta, del Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto a los Consumos Especiales. Regula el cumplimiento de deberes formales de los sujetos pasivos, así como los deberes y obligaciones del sujeto activo. Incluye los mecanismos para la depuración de ingresos, para reconocer exoneraciones, los plazos de declaración. No obstante, en cuanto al desarrollo de los principios enunciados en los considerandos del reglamento, nos encontramos con la siguiente relación: el principio de eficiencia, atiende la gestión tributaria, por lo que cabría que su desarrollo se de mediante normas de menor jerarquía a la ley; además se debería poner énfasis en el contenido de los otros principios que atienden los aspectos administrativos. No ocurre lo mismo respecto del principio de equidad, en tanto, éste atiende a los elementos esenciales del tributo, por lo que debe cumplir, necesariamente con el principio de reserva legal, pues de no hacerlo, la norma que lo desarrolla podría incurrir en vicios de inconstitucionalidad. Por violentar un principio que está revestido de ese rango.

vidad, la irretroactividad y la equidad, son de aquellos que miran los elementos esenciales del tributo, por lo que requieren para su concreción y desarrollo de una norma legal; mientras que los de eficiencia, simplicidad administrativa, transparencia y suficiencia recaudatoria en tanto atienden la administración de los tributos, admiten que sean desarrollados mediante normas secundarias como un reglamento. El Reglamento de la Ley de Régimen Tributario Interno de reciente expedición, en ge-

LOS TEMAS NUEVOS INCORPORADOS AL REGLAMENTO Con las reflexiones iniciales expuestas a manera de marco conceptual, intentemos el análisis del contenido del Reglamento de reciente expedición, concentrándonos en los aspectos nuevos que se incorporan. El reglamento es una codificación al expedido por Decreto Ejecutivo No. 1051, publicado en el suplemento al Registro Oficial No. 337 de 15 de mayo de 2008, puesto que se habían introducido algunas reformas desde la fecha de 9

su expedición, pero en su extenso contenido incluye algunos temas adicionales que apuntan al cumplimiento de los principios del régimen tributario que se enuncian en la parte considerativa. Entre lo que cabe destacar de las modificaciones, agregados y exclusiones introducidos están los siguientes: • Se excluye de los sujetos pasivos del impuesto a la renta a las empresas del sector público y se mantienen como agentes de retención las empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas10. • Respecto a los beneficios que distribuya el consorcio, luego del pago del respectivo impuesto, se condiciona la consideración de ingresos exentos, siempre y cuando sean sociedades nacionales o extranjeras no domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición. Aquí el tema que puede generar complicaciones en su aplicación es el alcance de la expresión de “jurisdicciones de menor imposición”, aunque su determinación corresponde por ley hacerlo al SRI, éste deberá hacerlo tomando como base la carga impositiva nacional. • Se reduce al 40% o más la participación accionaria en otras sociedades para considerar como grupo económico, concepto ya previsto en el reglamento anterior para fines tributarios, en el que el porcentaje era más del 50%. • Respecto a la exención de los dividendos y utilidades calculados después del pago del impuesto a la renta, se determina que

aquellos distribuidos a favor de personas naturales residentes en el Ecuador, constituyen ingresos gravados para quien los percibe por lo que quien los distribuye deberá efectuar la retención en la fuente. Se establecen porcentajes de retención a aplicarse progresivamente. • En las regulaciones sobre las instituciones de carácter privado sin fines de lucro se establece la posibilidad que el servicio de voluntariado sea valorado por la institución sin fines de lucro que se beneficie del mismo, al que se lo conceptúa como la prestación de servicios lícitos y personales sin que de por medio exista remuneración, lo cual puede facilitar el registro de la información por parte de esta clase de organizaciones. Se incluye la posibilidad de valoración, solo para fines tributarios, la transferencia gratuita de bienes incorporales o de derechos intangibles, al igual que el comodato por periodos superiores a 15 años. • Se agregan conceptos que resultan claves en la reducción de prácticas evasivas. Define a las empresas inexistentes como aquellas respecto de las cuales no sea posible verificar la ejecución real de un proceso productivo y comercial; sociedades inexistentes aquellas respecto de las cuales no se pueda verificar su constitución; y, empresas fantasmas aquellas que se han constituido mediante una declaración ficticia de voluntad o con ocultación deliberada de la verdad, que fundadas en el acuerdo simulado, aparentan la existencia de una sociedad, empresa o actividad económica, para justificar supuestas transacciones, ocultar beneficios, modificar ingresos, costos y gastos

10 La Ley Orgánica de Empresas Públicas publicada en el suplemento al Registro Oficial No. 48 de 16 de octubre de 2009, tiene por objeto regular la constitución, organización, funcionamiento,

fusión, escisión y liquidación de las empresas públicas que no pertenezcan al sector financiero y que actúen en el ámbito internacional, nacional, regional, provincial o local.

Análisis

o evadir obligaciones. Incluye la consecuencia: no serán deducibles los costos o gastos que se respalden en comprobantes de venta emitidos por empresas inexistentes, fantasmas o supuestas. Estas definiciones van orientadas a evitar simulaciones y acciones evasivas a través de prácticas detectadas por la Administración. • A los porcentajes de deducción por gastos personales del 50% del total de ingresos gravados, que en ningún caso puede ser mayor al equivalente a 1.3 veces la fracción básica desgravada del Impuesto a la Renta de personas naturales, se establece una cuantía máxima por cada tipo de gasto, que no podrá exceder a la fracción básica desgravada del impuesto a la renta, lo que condiciona y limita los valores deducibles, pues si en un rubro se supera la cuantía, no podrá aplicarse a otro que no lo haga. Si en un ejercicio los gastos de salud, que es el de mayor va-

lor no se presenta, tampoco puede adicionarse los que se generen en los otros rubros. Estos aspectos bien pueden formar parte de los elementos esenciales del tributo, pues regula y condiciona las deducciones que apunta a fortalecer el principio de equidad, por lo que debería ser materia de ley. • Se amplía el destino de la reinversión a la adquisición de bienes relacionados con la investigación y tecnología que tengan como fin mejorar la productividad, generar la diversificación productiva y empleo. Se agrega que cuando la reinversión se destine a maquinaria nueva y equipo nuevo, el activo del contribuyente debe tener como fin el formar parte de su proceso productivo. Define los bienes relacionados con investigación y tecnología a aquellos adquiridos por el contribuyente destinados a proyectos realizados o financiados por el contribuyente y que se ejecute de manera directa o a tra-

pasivo registra en su declaración sustitutiva valores diferentes y/o adicionales a los requeridos, será sancionado de conformidad con la ley. Regulación que procura consolidar el proceso determinativo y de control de la administración.

vés de universidades y entidades especializadas con el fin de descubrir nuevos conocimientos o mejorar el conocimiento científico y tecnológico actualmente existente y la aplicación de resultados de todo tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos de producción o servicios o mejoras sustanciales de los ya existentes. Define además los productos o procesos nuevos. Para que sea aplicable el beneficio previsto en el art. 37 de la Ley, la adquisición de bienes deberá efectuarse en el mismo año en el que se registra el aumento de capital. Para que se mantenga la reducción de la tarifa del impuesto a la renta, la maquinaria o equipo adquirido deberá permanecer entre sus activos en uso al menos dos años contados a partir de la fecha de adquisición, de lo contrario se procederá a la liquidación del impuesto. Estas precisiones también pueden contribuir a un mejor control por parte de la administración tributaria.

• El reglamento pone especial énfasis en la regulación del cálculo y pago del anticipo. En el caso de que el SRI notifique al contribuyente con el cálculo del anticipo en el plazo de 20 días lo justifique o realice el pago y si no lo hace, procederá a notificar al contribuyente con la liquidación del anticipo y emitir el respectivo auto de pago para su cobro inmediato. Agrega que se entiende por anticipo pagado a aquel calculado de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

• Se establece que cuando el sujeto pasivo presente una declaración en su totalidad con valores en cero y posteriormente la sustituya registrando valores que demuestren efectivamente el hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo, en la última se deberá calcular la multa correspondiente, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. La declaración sin valor se considerará como no presentada. La regulación también se encamina a eliminar prácticas de evasión tributaria y del cumplimiento oportuno de las obligaciones con la administración.

• Se definen reglas para las reclamaciones por pagos indebidos o en exceso, según sea que las retenciones superen el saldo pendiente del anticipo pagado, si no causare impuesto a la renta en el ejercicio o si el impuesto causado fuere inferior al anticipo; o, que las retenciones que le hubieren sido efectuadas, en la parte en la que no hayan sido aplicadas al pago del impuesto a la renta, considerando el saldo pendiente del anticipo pagado. Se agregan ejemplos para la aplicación de lo estipulado. El anticipo pagado originará crédito tributario únicamente en la parte que no exceda al impuesto a la renta causado.

• Se establece que cuando la enmienda se origine en proceso de control de la propia administración tributaria, si el sujeto

• Se establece el 3% sobre los ingresos generados por el espectáculo, como anticipo adicional del impuesto a la renta a

Análisis las personas naturales o sociedades que promuevan un espectáculo público, porque sobre estos ingresos no procede retención en la fuente. Para su determinación se considerarán los ingresos generados por la venta de todos los boletos, localidades o billetes de entrada y por los derechos de silla o de mesa, incluidos los otorgados como de cortesía a precio de mercado. La retención se aplicará a los espectáculos públicos ocasionales, actividades que por su naturaleza se desarrollan transitoriamente. El impuesto constituirá crédito tributario del impuesto global. • Se incluyen a los contribuyentes inscritos en el Régimen Impositivo Simplificado como no obligados a presentar declaraciones mientras se encuentren dentro del sistema. Las empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas deberán presentar únicamente declaraciones de carácter informativo. • Se establece que para la aplicación del principio de plena competencia11 la Administración Tributaria podrá utilizar toda la información tanto propia como de terceros.

• Se extiende la retención por utilidades, dividendos o beneficios para las utilidades, dividendos o beneficios anticipados como para los préstamos a accionistas, sin perjuicio de la retención del 25% que constituye crédito tributario para la sociedad que efectúe el pago.

11 Para efectos tributarios se entiende por principio de plena competencia aquel por el cual, cuando se establezcan o impongan condiciones entre partes relacionadas en sus transacciones

comerciales o financieras que difieran de las que se hubieren estipulado con o entre partes independientes, las utilidades que hubieren sido obtenidas por una de las partes de no existir dichas condiciones pero que, por razón de la aplicación de esas condiciones no fueran obtenidas, serán sometidas a imposición (art. 15.2 de la LORTI).

• Se establece que no habrá lugar a retención alguna en la fuente cuando el pago o crédito en cuenta corresponda a dividendos, utilidades o beneficios remesados al exterior a sociedades que no se encuentren domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición o de personas naturales no residentes en el Ecuador. En el caso de que el pago se realice a personas naturales residentes en el Ecuador o sociedades domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición, se deberá efectuar la respectiva retención en la fuente. • Se incorporan criterios para considerar crédito tributario el impuesto a la renta pagado por la sociedad en el caso de utilidades, dividendos o beneficios distribuidos a personas naturales residentes en el Ecuador. • Respecto al Impuesto al Valor Agregado se aclara el alcance del hecho generador del impuesto respecto a la transferencia de bienes muebles corporales, las diversas formas de cesión de derechos o licencias de uso a título oneroso y gratuito y de la prestación de servicios. • Se establece que en el pago por importación de servicios deberán emitir una liquidación de adquisición de bienes y prestación de servicios en la que se indique el valor del servicio prestado y el IVA correspondiente. En este caso, el usuario o destinatario del servicio tendrá la condición de contribuyente el que deberá declarar y pagar el impuesto retenido dentro de su declaración del IVA correspondiente al periodo fiscal en el cual se hubiese realizado la importación de dicho servicio. En el caso de las personas naturales no obligadas a llevar contabilidad que importen servicios, las obligaciones en su calidad de contribuyentes 14

estarán ligadas únicamente al periodo en el cual realizaron la importación del servicio pagado. • Sobre el momento de la retención, se establece que los agentes de retención se abstendrán de retener el IVA en la adquisición de periódicos y/o revistas a los voceadores de periódicos y revistas y a los distribuidores de estos productos en razón de que el mismo es objeto de retención con el carácter de IVA presuntivo por ventas al detal. • Respecto a la retención del IVA presuntivo en la comercialización de combustibles derivados de petróleo, Petrocomercial y las comercializadoras de combustibles deberán retener el IVA calculado sobre el margen de comercialización que corresponde al distribuidor y lo declarará y pagará mensualmente como IVA presuntivo retenido por ventas al detal. EL SRI deberá establecer el porcentaje de retención del IVA a aplicarse en este caso. • Se excluye la regulación de los servicios exportados que constaba en el anterior reglamento. • Como mecanismo para incentivar el turismo receptivo, se incluye a la comercialización de paquetes de turismo receptivo, facturados dentro o fuera del país, brindados a personas naturales no residentes en el Ecuador, con derecho a crédito tributario total. • Respecto al derecho a crédito tributario parcial se establece que cuando los sujetos pasivos puedan diferenciar inequívocamente las adquisiciones de activos fijos gravados con tarifa doce por ciento empleados exclusivamente en la producción, comercialización de bienes o en la prestación de servicios gravados con ta-

Análisis rifa doce por ciento de la compra de activos fijos gravados con tarifa doce por ciento pero empleados en la producción, comercialización o prestación de servicios gravados con tarifa cero por ciento, podrán para el primer caso, utilizar la totalidad del IVA pagado para la determinación del impuesto a pagar. Si no se puede diferenciar, se aplicará el factor de proporcionalidad. • Se incluyen normas que regulan el derecho a crédito tributario por el IVA pagado y retenido en la adquisición local o el IVA pagado en la importación de bienes, activos fijos, materias primas, insumos o servicios que integren el paquete de turismo receptivo facturado. • Al concepto de diferencias, se agrega el de inconsistencias en declaraciones y anexos, las que una vez detectadas, siempre que no produzcan diferencias a favor de la administración, serán notificadas para que se presente la declaración o anexo sustitutivo o justifique la inconsistencia detectada en un plazo no mayor a diez días. • En la línea de facilitar el principio de eficiencia, se agrega que la emisión de oficios en actos preparatorios, diligencias procedimentales se pueda contar con firma autógrafa o en facsímil de los funcionarios que los autoricen. • Finalmente se agrega una disposición transitoria que establece que para efectos de ajuste de la conciliación tributaria de las sociedades sujetas al control de las superintendencias de compañías o bancos y seguros, se aplicarán las Normas

Ecuatorianas de Contabilidad NEC y las Normas Internacionales de Contabilidad NIC, hasta cuando se realicen las reformas normativas pertinentes, lo cual avizora que la norma prevé la posibilidad de la aplicación de las NIIFS12 .

CONCLUSIONES El nuevo reglamento profundiza los mecanismos de control de los que puede hacer uso la administración para fortalecer la gestión de la administración tributaria. En esa línea están los conceptos nuevos agregados como los de empresas o sociedades fantasmas. Sin embargo, se advierte que los mecanismos de control se concentran en la masa de contribuyentes de los que la administración ya tiene información consolidada a través de los mecanismos de cruce de información que ha construido. Se ciernen dudas respecto a la inclusión de temas que facilitan la concreción del principio de equidad como los porcentajes de valores deducibles en cuanto a que se regulen a través de un reglamento, pues asegurar su legitimidad y validez deberían estar incluidas en normas con rango de ley. La delegación a la administración tributaria para que mediante resoluciones establezca porcentajes, plazos u otros aspectos no necesariamente administrativos también generan dudas en cuanto a su validez. Los denominados principios materiales deberían ser desarrollados mediante normas con rango de ley, para que tengan la fuerza normativa suficiente y no sean objeto de impugnaciones u observaciones

12 Las Normas Internacionales de Información Financiera fueron exigidas por la Unión Europea a las empresas que cotizan en bolsa a partir del año 2005, sin embargo su proceso de

aplicación se ha generalizado pues permiten reflejar de forma más razonable la realidad económica de los negocios en cualquier lugar, por lo que el Ecuador resolvió su aplicación a partir de este año, mediante resolución de la Superintendencia de Bancos.

Derecho Constitucional “La constitucionalización del sistema jurídico ecuatoriano” Mauricio A. Guim A. Abogado egresado de la Universidad Católica de Guayaquil. Como estudiante representó a su universidad en algunos concursos internacionales, entre los cuales se destaca el Moot Court Competition de la American University Washington College of Law. En el mes de febrero del 2010 recibió de parte del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad el premio al mejor investigador del año. Actualmente, trabaja como abogado e investigador de la Unidad Académica del Estudio Jurídico Jorge Zavala Egas. Sus investigaciones las ha realizado bajo la dirección de este último profesor en las áreas de Derecho Constitucional, Administrativo y Tributario.

1. Las razones de la constitucionalización El artículo 1 de la Constitución de la República (CRE) configura al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia. Al menos normativamente, la Constitución garantiza que el modelo de organización política que conocemos como “Estado” no puede desvincularse, por un lado, de la Constitución ni, por otro, de los derechos de las personas y de la justicia. Esta nueva realidad normativa determinó la entrada de Ecuador al neoconstitucionalismo. Aunque los filósofos y teóricos no logran ponerse de acuerdo sobre el contenido de este nuevo término1, proponemos entenderlo, por esta ocasión, como una corriente de pensamiento jurídico que concibe al Estado constitucional como una superación del Estado legal. La principal ley de construcción de este nuevo tipo

de Estado es el reconocimiento de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales. Vivir en un Estado constitucional significa vivir en un Estado de Derecho constitucionalizado. Así es, la CRE ha constitucionalizado, por completo el sistema jurídico ecuatoriano. Por “constitucionalización del ordenamiento jurídico ecuatoriano” propongo entender un proceso de transformación del ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones

1 “Se suele señalar que el llamado neoconstitucionalismo es una doctrina de caracteres un tanto difusos. Entre los autores más mencionados que a menudo son

adscritos a la misma están Dworkin, Alexy, Nino y Zagrebelsky. Entre ellos las diferencias son ciertamente importantes, y esto marca una primera dificultad para decantar esos elementos comunes que permitirían identificar esa doctrina neoconstitucionalista, a veces calificada como nuevo paradigma”. (AA.VV. Controversias constitucionales. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009. p. 24, Juan Antonio, GARCÍA AMADO, Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores.)

sociales.2 Por esta razón, el artículo 426 CRE dice que “todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución”. Esto significa que la Constitución pasó a ser una norma suprema destinada a regir todos los ámbitos de la vida en sociedad, lo que hace abandonar el carácter exclusivamente político que antes tenía este texto jurídico.

“Por tanto, la Constitución es considerada norma normarum –la norma de creación de las normas –y la lex legisla ley suprema-, que se extiende a todas las ramas del Derecho, siendo sus principios y disposiciones aplicables no sólo al ámbito del ordenamiento jurídico público, sino también privado porque son de alcance general” . 3

2. Condiciones de constitucionalización. Aquí se presentará una lista de siete condiciones que deben satisfacerse para considerar que un ordenamiento está totalmente impregnado por las normas constitucionales. Según GUASTINI la primera y segunda son condiciones necesarias para la constitucionalización, es decir, que si no se dan no puede existir constitucionalización de un ordenamiento jurídico. Las restantes condiciones nos servirán para determinar el grado de constitucionalización de un sistema jurídico4.

1. El ordenamiento jurídico cuenta con una Constitución rígida. Por rigidez de la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende inmodificabilidad o resistencia (dificultad para) su modificación. Dice Josep AGUILÓ5 que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (la dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor será la tendencia a la constitucionalización de ese orden jurídico. Esto es bastante lógico, pues, si la Constitución no dispone de un procedimiento de reforma distinto del procedimiento legislativo ordinario, la Constitución está a disposición del legislador. En consecuencia, no existe posibilidad alguna de controlar la ley en relación con la Constitución. Si la Constitución es una ley más, no supone límite jurídico alguno para el legislador6. 2. La Constitución está garantizada jurisdiccionalmente. La supremacía y rigidez de ésta se traduce en una efectiva supremacía sobre la Ley. Los jueces ordinarios y constitucionales se convierten en guardianes de la Constitución. 3. Se reconoce la fuerza normativa vinculante de la Constitución. Como dice el profesor Josep AGUILÓ ello supone que todos los enunciados de la Constitución se interpretan –independiente de su estructura y contenido- como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece

2 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teoría constitucional. Primera Edición, Editorial Fontamara. México DF, 2001. p. 153. 3 Cfr. LANDA, César. Los precedentes constitucionales. En Revista peruana de Justicia Constitucional Año III número 5. Editorial Palestra. Lima, 2007. p.p. 32 y ss. 4 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Primera Edición, Editorial Fontamara. México, 2001. p.p. 153 y ss. 5 AGUILÓ REGLA, Josep. Sobre derecho y argumentación. Quinto número de Revista “Justicia Constitucional”, Editorial Palestra. Lima 2007. p.p. 123 y ss. 6 Cfr. PÉREZ ROYO. Curso de Derecho Constitucional. Novena Edición, Editorial Marcial Pons. Madrid, 2005. p.p..158 y ss.

la vieja categoría de normas programáticas, entendidas como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas7. 4. La Constitución es una norma fundamental que regula absolutamente toda la vida social. Aún cuando pueda darse lo que Néstor SAGÜES denomina como imprevisión constitucional8, la Constitución debe ser sobreinterpretada de manera que de su texto pueda extraerse gran cantidad de normas y principios implícitos idóneos para regular cualquier aspecto de la vida social y política. Ninguna norma puede estar exenta del control de la constitucionalidad, por lo tanto se huye de las interpretaciones literales y se acude a las interpretaciones extensivas para poder afirmar que toda materia es regulada por la Constitución. Como dice GUASTINI: cuando la Constitución es sobreinterpretada no quedan espacios vacíos –o sea libresdel Derecho constitucional. 5. La Constitución deja de ser aquel documento político que tenía como finalidad, exclusiva y esencial, regular la relación entre el Estado y los ciudadanos. Antes se pensaba que está era la tarea esencial de una Constitución, y que las relaciones entre privados se determinan por entero por el legislador. En el constitucionalismo de nuestros días se piensa que la Constitución tiene como función moldear todas las relaciones sociales. Se sostiene, en consecuencia, que las normas consti-

tucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales. Además, esta aplicación directa abarca no sólo las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino también las relaciones de Derecho privado, entre ciudadanos (entre particulares). La idea es que la Constitución deba ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas, o porque la ley sí ofrece una solución pero tal solución parece injusta (laguna axiológica9 ).10 6. Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Esta característica no tiene que ver con la interpretación de la Constitución que, como ya se ha visto, tiende a ser extensiva, sino con la interpretación de la ley. La interpretación conforme es, en suma, aquella que adecua, armoniza la ley con la Constitución (previamente interpretada, se entiende) eligiendo, frente a una doble posibilidad interpretativa, el significado (o sea, la norma) que evite contradicción entre la Ley y la Constitución. El efecto de tal interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional.11 7. Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y el proceso político. Esta influencia se traduce en que, entre otras cosas, a) los actores po-

7 Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. Ob. cit. 8 Vid. SAGUES, Néstor Pedro. Reflexiones sobre la Imprevisión Constitucional. Revista Jurídica 25/2008 UCSG. 9 Corte Constitucional del Ecuador Caso “Tasas aeroportuarias QUIPORT” 10 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit. 11 Ver artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Derecho Constitucional líticos muestran una acusada tendencia a acudir a normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones políticas y de gobierno; b) los conflictos y/o disputas políticas entre órganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitación o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones políticas.

2.1. El caso ecuatoriano

Dijimos que la constitucionalización es una cuestión de grado. Así, un ordenamiento jurídico puede estar más o menos constitucionalizado. En todo caso, sostuvimos que la condición 1) y 2) son necesarias, el resto de condiciones determinaría el grado de constitucionalización de cierto ordenamiento. Pues bien, sostenemos que el ordenamiento jurídico ecuatoriano se encuentra totalmente constitucionalizado, pues las condiciones de constitucionalización se cumplen absolutamente y en su máxima intensidad. 2.1.1.- El Ecuador tiene una Constitución rígida La reforma de la Constitución se desarrolla desde el artículo 441 al 444 de la CRE. El procedimiento de reforma es, sustancialmente, más rígido que el procedimiento legislativo. Aún cuando la Constitución se puede reformar, la

denominada Constitución material12 es inmodificable. Así lo establece el artículo 84 CRE cuando dice que en ningún caso, la reforma de la Constitución (poder constituyente), las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentará contra los derechos que reconoce la Constitución. Los derechos que reconoce la Constitución son inmodificables; ni siquiera el poder constituyente puede derogarlos, modificarlos, disminuirlos o cambiarlos. Para reformar la parte modificable de la Constitución resulta necesario agotar un procedimiento más complejo que el trámite de creación o reforma de leyes.

2.1.2.- La Constitución Ecuatoriana está garantizada jurisdiccionalmente Según el artículo 429 CRE la Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. En el artículo 436 CRE se enumeran las atribuciones que tiene la Corte Constitucional para el control de constitucionalidad de todo acto de poder público. No obstante, la Constitución no sólo se encuentra garantizada por la Corte Constitucional; los jueces ordinarios también participan de este control. Como dice el profesor Pablo PÉREZ TREMPS “todos los órganos jurisdiccionales deben ejecutar, pues, la misión de garantizar la Constitución, ya que la función jurisdiccional no es otra cosa que la de asegurar la primacía del Derecho, y la Constitución no sólo es Derecho, sino el fundamento formal y material de éste dentro del Estado… toda aplicación del Derecho supone potencialmente una aplicación constitucional, tanto la del Tribunal Constitucional como la de los órganos del Poder Judicial.” 13

12 En las Constituciones materiales encontramos un profundo contenido sustantivo, formado por enunciados normativos de distinta categoría; nos referimos a los valores, principios,

derechos o directrices. No sólo se prescribe cómo el poder ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino qué es lo que el poder no puede decidir y, en muchos casos qué es lo que debe decidir. (vid. Luigi FERRAJOLI, Derechos y garantías, La ley del más débil. Primera Edición, Editorial Trotta). 13 Cfr. PÉREZ TREMPS, Pablo. Los procesos constitucionales, la experiencia española. Primera Edición, Editorial Palestra, Lima, 2006. p.p. 47 y ss.

Nuestra Constitución prevé un sistema de justicia constitucional concentrado. Sin embargo, nuestro modelo participa también de las características de otros sistemas, como el difuso, pues Jueces y Tribunales participan y colaboran en la función de control constitucional a través del denominado control concreto de la constitucionalidad. El control concreto de la constitucionalidad se encuentra desarrollado en los siguientes artículos: numeral segundo del artículo 425 CRE, artículo 428 CRE, artículos 141 y siguientes de la LOGJYCC, artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. Estas normas, interpretadas sistemáticamente, le permiten a los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria inaplicar, cuando tengan certeza de la inconstitucionalidad, normas contrarias a la Constitución. Siempre que los jueces no puedan interpretar los textos conforme a la Constitución y tengan la certeza de que aquél es contrario a ésta, inaplicará la norma inferior y aplicará, como lo dice el artículo 425, la Constitución. Por el contrario, como dice el artículo 142 de la LOGJYCC, siempre que los jueces tengan dudas razonables y motivadas de que una norma es contraria a la Constitución, suspenderá la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que la CC resuelva la “cuestión de inconstitucionalidad”. Cuando existe certeza de que la norma es contraria a la Constitución se inaplica, cuando las dudas son razonables y motivadas se consulta. La interpretación que sostenemos incluso respeta lo dispuesto en el artículo 2.4 de la LOGJCC que establece que “no se puede suspender ni denegar la administración de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica”. Cuando no existe una norma válida y específica que regule el caso concreto, los jueces se ven obligados a aplicar directamente la Cons-

titución creando una sub-regla. Este fenómeno es el que calificamos como sobre interpretación de la Constitución.

Considero que la garantía más poderosa que la Constitución de Montecristi ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, es la que atribuye a la Corte Constitucional la potestad de ser el máximo intér14

14 Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar

la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. (vid. Luigi FERRAJOLI, Derechos y garantías, La ley del más débil. Primera Edición, Editorial Trotta).

Derecho Constitucional

prete de la Constitución. Antes la situación era distinta, pues el intérprete último de la Constitución era el Congreso Nacional y, como tal, podía so pretexto de una “interpretación auténtica o de máxima jerarquía” desconocer cualquier pronunciamiento de nuestro antiguo Tribunal Constitucional, precisamente, por el hecho de no ser este último el máximo intérprete de nuestra Ley Fundamental.

2.1.3.- La Constitución del Ecuador tiene fuerza vinculante Según el artículo 426 de la Constitución todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. La Constitución vincula a todos, obliga a todas las personas, autoridades e instituciones a cumplir sus reglas y principios. Como dijimos: “todos los enunciados de la Constitución se interpretan –independiente de su estructura y contenido- como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece la vieja categoría de normas programáticas, entendida

como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas”.15

2.1.4.- Estamos obligados a sobreinterpretar la Constitución Ecuatoriana Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay que considerar que, además de las reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas). Partimos del presupuesto que la Constitución no sólo regula las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino que es una Ley fundamental que pretende regular toda la vida social. Desde esa perspectiva, no existe espacio o relación social que no pueda ser regulada por la Constitución. Si la Constitución no regula específicamente un caso, se la sobreinterpreta. ¿Cómo? Extrayendo de los principios reglas implícitas –las llamadas sub reglas constitucionales- que regulen la situación concreta que analicemos.

2.1.5.- La Constitución es directa e inmediatamente aplicable Así lo establece el artículo 11 de la Constitución cuando dice que “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, 15 Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. Ob. cit.

de oficio o petición de parte”. Esto lo ratifica el artículo 426 CRE que, en su parte pertinente, dice que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. Este principio Constitucional también se lo puede encontrar en los artículos 4, 141 y 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. También dice lo mismo el artículo 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial.

2.1.6.- Interpretación de la Ley conforme a la Constitución Dice el artículo 2 de la LOGJCC que si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de las personas. La creación, interpretación y aplicación del Derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de los principios constitucionales. Por lo tanto, siempre que existan dos interpretaciones se debe optar por la que sea conforme a la Constitución. Si existen dos interpretaciones conformes a la Constitución, se debe optar por la que más proteja los derechos de las personas. Recordemos que las normas de un sistema jurídico deben interpretarse sistemáticamente. Así, una interpretación no debería restarle eficacia a otras disposiciones que también forman parte del sistema, máxime si son normas constitucionales.

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Invitada La jurisprudencia a la luz del nuevo texto constitucional Lucía Toledo Puebla Directora del Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia Formación Académica: Licenciada, Abogada y Doctora por la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE; Postgrado en Derecho, Política y Criminología, con especialidad en Derecho Mercantil por la Universidad de Salamanca (España); Diploma de Negociación Comercial, Taubman Center, Kennedy School of Government, de la Universidad de Harvard, USA; Especialista Superior en Derecho Financiero y Bursátil por la UASB; Miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal; Miembro Titular de la Asociación Interdisciplinaria de Mediación. Experiencia: En la Corte Suprema de Justicia: Secretaria Relatora; Jefe del Despacho de la Presidencia; Secretaria de la Comisión que elaboró el proyecto de la Ley de Casación; Secretaria Encargada de la Secretaría General. Profesora de apoyo para Derecho Procesal en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE.

Prudentia juris, significa conocimiento del derecho, percepción de lo justo, intuición y apreciación de lo debido en la ordenación de las relaciones de la vida social. La prudencia en el derecho es el hábito de obrar bien jurídicamente, una virtud de buen consejo para deliberar, utilizando los medios más oportunos, según derecho y conforme a la justicia. Etimológicamente, la jurisprudencia implica el conocimiento del derecho, y no un conocimiento cualquiera, sino el conocimiento más completo y científico. Por eso, a las facultades donde se estudian las leyes y la ciencia del derecho se las ha llamado FACULTAD DE JURISPRUDENCIA y los graduados en ellas “DOCTORES EN JURISPRUDENCIA”. En los tiempos antiguos era muy decisiva la influencia de la jurisprudencia, porque existían pocas leyes escritas, y la mayoría de las relaciones sociales quedaba a la libre iniciativa de las decisiones judiciales, era incluso la base en la que podía apoyarse otra

fuente del derecho como es la costumbre. A medida que se va reconociendo la intervención de los jueces y tribunales de justicia a través de las sentencias, la importancia de la jurisprudencia va creciendo como factor de elaboración del derecho, y formará una parte muy escogida dentro del sistema jurídico de muchas sociedades. Los temistes griegos, el common law inglés, el logman escandinavo, el asega frison, los sapientes y judices de origen germánico, son los tipos jurídicos más representativos del sistema jurisprudencial. La jurisprudencia como fuente del derecho tiene su importancia dentro de la esfera jurídica. Ésta ligada a la posición y jerarquía que se asigna en todo grupo social a una persona a quien se faculta para que escuche los conflictos y los resuelva, puede ser un Juez, un jefe de tribu o un sacerdote. Tiene su origen en la palabra del juez a través de las sentencias; las acciones que ellos ejecutan en la solución de los conflictos, representa un valioso crite-

rio de objetividad, de una importancia mucho mayor de la que habitualmente se le asigna. Por tanto al referirnos en la actualidad a la jurisprudencia como fuente del derecho, aludimos a las decisiones de conflictos por órganos del grupo social, exteriorizadas mediante expresiones conceptuales, ya orales, ya escritas.1 La sentencias de los jueces son fuentes del derecho porque ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los legisladores, y a los integrantes del grupo social, llevándolos a actuar de una manera similar en el futuro. De esto se trata la jurisprudencia, de elevar el criterio de los jueces esgrimidos en las sentencias a un orden elevado e importante. En los sistemas jurídicos ligados a las más puras corrientes del derecho romano y revolucionario francés, la tradición nos indica que ha existido un sistema rígido formalista y escrito, en los que la labor del juez se limitaba a fallar de conformidad con el texto legal, utilizando la jurisprudencia como un elemento auxiliar para las sentencias.

“La mayoría de estos países ha tratado a la jurisprudencia con desdén, la ha tenido en teoría como un conjunto de principios deontológicos auxiliares de la interpretación judicial, o que en el mejor de los casos sirven para integrar el derecho en caso de lagunas.”2 Diferente situación se da en el sistema anglosajón (common law), en el que la jurisprudencia es una fuente prioritaria del derecho. En el sistema jurídico ecuatoriano, la fuente de derecho por antonomasia es la ley, sin embargo el innovador cambio que la constitución da al ordenamiento jurídico, básicamente en lo que se relaciona con la administración de justicia, respecto a que entre los papeles primordiales de la Corte Nacional de Justicia, máximo organismo de la administración de justicia ordinaria, está el de crear un sistema de precedentes jurisprudenciales obligatorios en base a los fallos de triple reiteración, introduce una especie de dualidad que integra la aplicación del derecho positivo y el precedente jurisprudencial. El reconoci-

miento de fuerza vinculante a la jurisprudencia implanta en nuestro sistema legal un elemento que es propio del common law: EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

En el sistema anglosajón los tribunales juzgan las presuntas violaciones de la ley y las disputas que surgen bajo la misma. A menudo esto requiere que interpreten la ley. Al hacerlo, los tribunales se consideran obligados a respetar la forma en que otros tribunales de igual o mayor jerarquía han interpretado con anterioridad una ley determinada. Esto se conoce como el principio de “stare decisis”, o simplemente el precedente. Antes de la vigencia de la nueva Constitución, la anterior estructura de la administración de justicia, encabezada por la Corte Suprema de Justicia, que era Tribunal de Casación tenía su forma particular determinada en el artículo 19 de

1 Julio Cueto Rúa. Fuentes del Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 127. 2 Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia, p. 151.

la Ley de Casación para generar jurisprudencia vinculante, obligatoria para todas las instancias, a través de fallos de triple reiteración, menos para la propia Corte Suprema, esta particular manera de vinculación de la jurisprudencia, no tenía el carácter de precedente obligatorio para todos los jueces, pues de éste se excluía al propio órgano generador de la jurisprudencia que era la misma Corte Suprema de Justicia. A partir de la vigencia de la nueva Constitución, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre del 2008, los presupuestos de existencia de un fallo obligatorio y vinculante, devenido de la triple reiteración de fallos, se ha concretado en exigencias conceptuales más precisas y determinadas.

CONCEPTOS PARA ENTENDER LA JURISPRUDENCIA Esta actividad requiere el manejo de cuestiones lógico jurídicos, de investigación, y de metodologías para la extracción de criterios jurídicos motivados contenidos en una sentencia. La jurisprudencia no constituye toda la parte motiva de

una sentencia, ni siquiera los obiter dicta, solo constituye jurisprudencia la ratio decidendi que es lo que resulta vinculante para los jueces y para la administración de justicia en general. La ratio decidendi es “ la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”; y “los obiter dicta o ‘dichos de paso’, se los define como una parte de la sentencia que no tienen poder vinculante , sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del tribunal y constituye criterio auxiliar de la interpretación”.3 Los obiter dicta son casi siempre exposiciones teóricas, de carácter muy general, que sólo cumplen un papel secundario en la forma de resolver el caso. Estos dos conceptos son básicos para extraer la jurisprudencia, y muy familiarizados en el lenguaje de los sistemas jurídicos que aprecian el valor de la jurisprudencia. La Corte Constitucional de Colombia ha dictado sentencias que son muy ilustrativas respecto de estos conceptos: “… en la sentencia T-960 de 2001, la Corte recordó que la fuerza vinculante sólo se

3 Carlos Bernal Pulido. Obra citada, p. 177 . 4 Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana T-960 de 2001 y T-1317 de 2001.

predica de la ratio decidendi y que ´las consideraciones generales que hace la Corte, aún en sentencias de unificación, tiene la calidad obiter dictum, que si bien han de tenerse en cuenta, no vinculan directamente al juez´ . Incluso, en la sentencia T-1317 de 2001 el alto tribunal manifestó que el precedente judicial, plasmado en la ratio decidendi, se configura como una auténtica norma, como una conjugación de un ‘supuesto de hecho y una consecuencia jurídica’, al igual que las demás reglas jurídicas.” 4 Ahora bien, en nuestro país, esta experiencia es completamente nueva, que reviste de una cierta complejidad para poder entender y conjugar los nuevos principios constitucionales. Su fuerza creadora reviste de un complejo análisis para saber extraerla de las decisiones de la justicia.

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA EN SU DEBER DE CREAR PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL La Constitución de la República, en sus artículos 184.2 y 185 inciso primero dispone:

“Art. 184: Serán funciones de la Corte Nacional

Invitada de Justicia, además de las determinadas en la ley, las siguientes: (…) 2.- Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración…” … “Art. 185.Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de de justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al Pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. Estos artículos de la Carta Magna, guardan concordancia con los artículos 180 y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial , publicado en el R.O. Nro. 544 de 9 de marzo del 2009. Con las referencias normativas expuestas, la Corte Nacional de Justicia, debe crear el precedente jurisprudencial

obligatorio en base a los fallos de triple reiteración generados respecto de las sentencias dictadas por las Salas Especializadas que conforman la Corte Nacional de Justicia, cuando se ha reiterado por tres ocasiones un mismo punto en derecho. En efecto, en la actualidad para que un criterio jurisprudencial se pueda considerar como jurisprudencia obligatoria, proveniente de fallos de triple reiteración, no se satisface el elemento creacionista con la sola afirmación del tribunal emisor de la jurisprudencia, como sucedía antes del nuevo texto supremo, sino que ahora se exige que sea el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, previo conocimiento motivado de sus antecedentes, sea por comunicación enviada por el Presidente de la Sala respectiva, sea por informe remitido por el Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia, el que determine mediante resolución motivada, acorde con el artículo 76.7 letra 1 de la actual Constitución, la existencia de un fallo de triple reiteración, para lo cual tiene un plazo perentorio de sesenta días bajo prevención constitucional, que de no resolver sobre dicha información en el señalado plazo, el criterio considerado obligatorio por los remitentes, se

tendrá como jurisprudencia obligatoria, inclusive para la misma Corte Nacional, hasta que la Ley o un nuevo criterio jurisprudencial emitido por un tribunal, debidamente sustentado, determine otro efecto jurídico a la situación abstractamente considerada.5 Ahora bien, en nuestro país, esta experiencia es completamente nueva, que reviste de una cierta complejidad para poder entender y conjugar los nuevos principios constitucionales.

HACIA UN NUEVO MODELO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA El nuevo modelo de administración de justicia, basado en precedentes jurisprudenciales, adquiere un papel protagónico en el manejo adecuado del conocimiento. En un mundo globalizado en el que se busca la uniformidad de sistemas económicos tecnológicos y por supuesto jurídicos, el camino hacia un sistema dual de justicia que integra la ley y la jurisprudencia, se ha convertido en objetivo estructural del sistema. Países como Colombia, a partir de la Constitución de 1991, que determinó la entrada al neoconstitucionalismo, alude

5 Informe Nro. 001-DPJ-CNJ-2009, elaborado por el Dr. Pablo Vaca Acosta. Coordinador del Área de lo Civil, Mercantil y Familia del DEPJUR.

la incorporación en su sistema político de un nuevo modelo denominado “Estado Constitucional” , en el cual se reconoce la supremacía de la Carta Fundamental del Estado, y de una Corte Constitucional que se ha fortalecido con la presencia jurisprudencial de sus sentencias. Todas estas transformaciones estructurales implican un cambio en el sistema de las fuentes del derecho en el cual se ha atribuido una fuerza vinculante y carácter de fuente del derecho a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. “… Es importante recordar que, como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos Tribunales y Cortes Constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces Constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo”. 6 El Ecuador ha entrado con pie firme, bajo el amparo de la Constitución, en la innovadora concepción de la jurisprudencia, ya no sólo como una fuente auxiliar del 6 Miguel Carbonell. Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional , Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Edición, Quito, 2008, p. 11.

Invitada derecho, sino en el más amplio referente jurídico para la cabal aplicación del texto normativo que por su complejidad debe ser manejada a través de todo un sistema de precedentes jurisprudenciales para lo cual se ha destinado la conformación de un Departamento Especializado que llevará a cabo la difícil tarea de iniciar en esta novísima actividad de procesar jurisprudencia. El precedente jurisprudencial se impone como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los administradores de justicia una racionalidad que les obliga a decidir el problema que le es planteado aplicando los mismos parámetros cuando se ha presentado un caso análogo. Además, el sistema de precedentes jurisprudenciales, que representa la obligatoriedad de sentenciar de manera similar, se robustece en una escena política, pues su órgano generador (los órganos de administración de justicia, en el Ecuador la Corte Nacional de Justicia ) adquiere un protagonismo importante ya que su actividad conduce a velar por la integridad de los derechos fundamentales, dotando al estado de seguridad jurídica. Una sentencia dicta-

da por la Corte Constitucional de Colombia en su texto dice: “En segundo término, y directamente ligado a lo anterior esta seguridad jurídica es básica para proteger la seguridad ciudadana y permitan el desarrollo económico ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone el riesgo la libertad individual así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades” 7 Resoluciones de la Corte Suprema Norteamericana, sobre el debido proceso penal, como “Gideon vs. Wainwright y Miranda vs, Arizona (1966), han sido aplicadas por jueces de tribunales estatales. Por ejemplo, los oficiales de policía estatales y locales han desempeñado un papel importante en la implementación del requisito Miranda, por el cual los sospechosos de delitos penales deben ser advertidos acerca de sus derechos. La resolución Gideon, que impone el deber de proporcionar un asesor legal, a expensas del estado, a los acusados indigentes en juicios por delitos graves.” 8

CREACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE PROCESAMIENTO DE JURISPRUDENCIA La Constitución de la República ( artículo 184.2) y el Código Orgánico de la Función Judicial (artículos 180.2 y 182), determinan como una de las funciones primordiales de la Corte Nacional de Justicia el “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales” mandato normativo que con profundo espíritu visionario ha sido observado por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia que, a través de las Resoluciones publicadas en los Registro Oficiales Nros. 511 de 21 de enero del 2009 y 572 de 17 de abril del mismo año, crea y estructura el Departamento de Procesamiento de jurisprudencia, materializando así la necesidad advertida por el legislador de fortalecer nuestro sistema jurídico con el valioso apoyo de la jurisprudencia como fuente viva del derecho. Estructurado en cinco áreas que corresponden a cada una de las materias especializadas asignadas a las Salas que integran la Corte Nacional de Justicia, esto es: Civil, Mercantil y Familia, Penal, Laboral y Social, Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario, el recién creado Departamento

7 Sentencia de unificación 047 de 1999. Corte Constitucional de Colombia. 8 Semblanza del Sistema Jurídico de EE.UU, Publicación del Departamento de Estado de los Estados Unidos. 5ta. Edición, p. 167.

de Procesamiento de Jurisprudencia (DEPJUR) desde su conformación ha venido cumpliendo a merced de los esfuerzos individuales que han realizado sus integrantes una serie de actividades intelectuales encaminadas a cumplir con la difícil tarea de procesar jurisprudencia. Esta actividad requiere de un alto sentido de investigación jurídica, con la imposición de técnicas, destrezas y de conocimientos imprescindibles de lógica, interpretación, argumentación, documentación y sistematización de la jurisprudencia. Concientes de esta difícil tarea, y amparados en principios de responsabilidad, transparencia, credibilidad, eficacia, así como en valores de honestidad, seguridad, disciplina y respeto, el Plan Estratégico del recién creado Departamento de Procesamiento de Jurisprudencia que es un trabajo mancomunado de todos sus miembros, pone a conocimiento del lector la Misión y la Visión en él planteados: MISIÓN: Estructurar un sistema de precedentes jurisprudenciales sustentados en criterios jurídicos uniformes y relevantes a fin de socializar este conocimiento para fortalecer la seguridad jurídica y la justicia en un estado Constitucional de derechos. VISIÓN: Ser un centro especializado de asesoramiento técnico-jurídico para la función judicial y una herramienta necesaria de consulta jurisprudencial para los servidores judiciales, profesionales del derecho, estudiantes y público en general, a través de la creación de una base y de publicaciones periódicas, que contribuyan a la cultura jurídica del país. Dentro de los objetivos que básicamente se ha propuesto el DEPJUR están: 1 Elaborar el sistema de precedentes jurisprudenciales de la Corte de Casación en el Ecuador.

2 Establecer criterios de estandarización para el procesamiento de la jurisprudencia. 3 Difundir y socializar el sistema de precedentes jurisprudenciales en forma directa a través de la página Web de la Corte Nacional de Justicia. 4 Investigar y comparar los precedentes jurisprudenciales ecuatorianos con los enfoques jurídicos desarrollados en otros países. 5 Actualizar los contenidos jurídicos de la página web de la Corte Nacional de Justicia en función de los requerimientos institucionales y de los usuarios del sistema judicial. 6 Publicar la recopilación de la Jurisprudencia procesada por el departamento. 7 Publicar textos de interés jurídico generados por el Departamento con el aporte de Juristas Nacionales y extranjeros. Entre los servicios que el DEPJUR presta a la comunidad jurídica está el facilitar: 1 La línea jurisprudencial histórica y actual de la Corte de Casación. 2 La triple reiteración de fallos que constituyen el sistema de precedentes jurisprudenciales obligatorios o vinculantes. 3 El criterio dirimente establecido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia sobre los fallos contradictorios detectados. 4 Los prontuarios, tesauros, repertorios de jurisprudencia y demás información jurídica relevante elaborados por el DEPJUR.

Invitada justicia transparente e imparcial

Con la creación de este departamento, se pretende dotar al administrador de justicia, al profesional del derecho, al estudiante y al público en general de las herramientas necesarias para comprender de mejor manera el alcance de la ley aplicada por los jueces en las resoluciones emitidas. La labor fundamental del DEPJUR es procesar, en forma sistemática e integral los fallos dictados por el máximo Tribunal de Justicia Ordinaria, a fin de determinar e identificar la creación de reglas y lineamientos jurisprudenciales de precedente y obligatoria aplicación en un sistema comprometido con una administración de

BIBLIOGRAFÍA -Bernal Pulido Carlos, El Derecho de los Derechos, Universidad Externado de Colombia, tercera reimpresión, 2006, Bogotá –Colombia. -Boulanger Jean y Goerges Ripert, Tratado de Derecho Civil según El Tratado de Planiol, tomo I, La Ley, Buenos Aires. -Carbonell, Miguel. El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Judicial, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Edición, Quito, 2008. -Cueto Rua Julio, Fuentes del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires. -Informe Nro. 001-DPJ-CNJ-2009, del DEPJUR. -Semblanza del Sistema Jurídico de EE.UU,

Publicación del Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica. -Plan Estratégico del DEPJUR. -Sentencia de Unificación Nro. 047-1999. -Sentencia T-960-2001. -Sentencia T-1317-2001. -Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre del 2008. -Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Nro. 544 de 9 de marzo del 2009. -Resolución del Tribunal de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial Nro. 572 de 17 de abril del 2009. -http://www.corteconstitucional.gov.com -http://www.ejav.com.pe -http://es.wikipedia.org/wiki/derechoanglosajon -http//books.google.com.ec

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Novedades Informáticas

Alex Díaz Guzmán

El computador más moderno es nada, si en éste ya no encuentras tu información.

Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL • Ing. en Sistemas Informáticos graduado en la Universidad Autónoma de Quito. Certificado en Diseño e Implementación de Infraestructura de Servidores Microsoft. Certificado en Implementación de Soluciones bajo estándares de software GPL. Certificado en Implementación de Soluciones de Seguridad Perimetral IPS/IDS. • Docente en la misma Universidad, en las cátedras de Telemática, Redes, Sistemas Operativos y Ofimática. • Sub Gerente de Infraestructura de TI en CORPORACIÓN MYL. • Jefe del Departamento de Sistemas en la Florícola PETYROS y COMEXFLOR. • Administrador de TI en la Importación de Hardware para PYMES Asociadas. • Consultor de Proyectos y Soluciones Informáticas INTELSOFT.

Se intuye muy bien el conocer la importancia y el valor que tiene el contar con los respaldos de Información, en especial de aquella de la cual dependemos diariamente. Una buena práctica en las organizaciones es contar con un software que realice esta tarea de manera automática; lo que resulta increíble de esto es que esta práctica es casi nula cuando se trata de respaldar computadores personales, la falta de precaución que solemos tener en sacar respaldos de información, ha logrado que por múltiples ocasiones nos veamos al borde de la locura, nada mas el saber que el informe que tomó hacer más de una semana se ha perdido, puede provocar pérdida de oportunidades, usuarios decepcionados, pérdida de credibilidad entre otras… Si cualquier componente interno con excepción de uno en nuestro computador deja de funcionar, simplemente lo reemplazamos, y no hay mayor problema, pero si éste fuese el disco duro, el daño puede ser irreversible, puede

significar la pérdida total de la información. La tecnología no está exenta de fallas o errores, y los respaldos automáticos de información son utilizados como un plan de contingencia en caso de que una falla o error se presente. Aunque parezca irónico, las “Leyes de Murphy” lo resumen todo y podríamos decir que: • Si la información importante puede borrarse, se borrará. • Si no se borran todos los archivos, se borrará el más importante. • Si se tiene la suerte de tener un respaldo, éste no será el más actualizado. • Cuando no sacaba respaldos, frecuentemente se dañaban mis archivos. • Cuando he logrado una buena práctica de respaldos, jamás he necesitado recurrir a éstos.

La única manera de estar prevenidos para tener los menores daños posibles es tener un sistema de Respaldo Automático de Información de manera continua y organizada, e aquí algunas de las recomendaciones a tener en cuenta: • Disponer de varios medios confiables de respaldo. Los medios de respaldo de Información no tienen palabra de honor, por lo que sería una buena idea, respaldar en varios medios a la vez de ser posible: Discos Duros en diferentes equipos y de ser posibles en distintas ubicaciones, grabar y almacenar la información en CD / DVD, etc. • Hacer un respaldo fuera de línea, en un lugar seguro: Tan pronto se realiza el Respaldo de la Información, éste debe ser almacenado en un lugar seguro. • La forma de recuperar la información debe ser rápida y eficiente: Es necesario probar la confiabilidad del sistema de respaldo no sólo para respaldar sino que también para recuperar.

Tipos de Respaldos de Información Copiar sólo ciertos archivos o carpetas, poco recomendable, ya que en caso de incidencia, de seguro habrá información nueva que no se consideró cuando se programó la tarea de respaldos automáticos. Copia completa, muy recomendable, es mas este tipo de respaldo deberá hacerse la primera vez y repetirse periódicamente al menos una vez por semana. El factor importante que se debe considerar en este tipo de respaldo será el disponer de suficiente espacio en disco o medios de almacenamiento y tiempo de copia si su información es demasiado grande. Copia incremental, solamente se almacenan las modificaciones realizadas desde la

última copia completa, con lo que es necesario mantener la copia original sobre la que se desea restaurar el resto de copias incrementales que se han generado. Copia diferencial, como la incremental, pero en vez de solamente modificaciones, se almacenan los ficheros completos que han sido modificados. También necesita de la última copia completa y el último respaldo de copia diferencial. A continuación les dejo la siguiente URL: http://edicioneslegales-informacionadicional. com/NJ/progzip.zip, desde donde podrá descargar un pequeño programa, pero a la vez muy potente y confiable llamado ProgZIP y que además es gratuito, el cual permite definir respaldos automáticos de una manera sencilla y fácil de usar

Reflexiones Análisis crítico de la suspensión condicional del proceso penal Byron Villagómez M. • Candidato a Especialista Superior en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar (Septiembre 2010). • Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Noviembre 2008). • Primer Representante al Consejo de Facultad de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Enero a Diciembre 2008). • Ayudante de Cátedra en las materias Teoría del Delito y Teoría de la Pena, en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Octubre 2007 a Mayo 2008). • Investigador Jurídico del Departamento de Investigación y Contenido de Ediciones Legales.

I. Introducción El proceso penal se encuentra sometido, como ningún otro, al constante y polémico debate en torno al eficientismo versus el garantismo. En esta órbita se reclama, por un lado, la celeridad del proceso penal, especialmente por la necesidad de obtener una resolución rápida que permita poner fin al conflicto penal; pero de otro lado, se enfrenta simultáneamente a la exigencia de dotar a este tipo de proceso de las máximas garantías constitucionalmente consagradas, con el objeto de precautelar especialmente los derechos del procesado, aunque también de la víctima y testigos. Dentro de este contexto, pasamos a analizar críticamente la figura de la suspensión condicional del proceso, cuestionando principalmente sus implicaciones negativas desde una perspectiva garantista, pero sin dejar de referirnos a las razones que pueden justificar su establecimiento y aplicación.

II. Descripción exegética de la disposición legal Entre las reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, publicadas en el R.O. 555-S de 24 de marzo de 2009, se incluyó una figura bastante novedosa dentro de nuestra legislación, denominada suspensión condicional del proceso, ubicada y desarrollada en el segundo al cuarto artículos innumerados agregados a continuación del Art. 37 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Si podemos definirla, se puede decir que consiste en la suspensión y, como tal a priori temporal o no definitiva, del proceso penal, bajo ciertas circunstancias y con la obligación de cumplir una o más modalidades impuestas jurisdiccionalmente. Los requisitos para que proceda son los siguientes: 1. Que se trate de un delito sancionado con prisión o con reclusión de hasta 5 años.

2. Que no se trate de un delito sexual, de odio, de violencia intrafamiliar o de lesa-humanidad. 3. Que el procesado admita su “participación”. 4. Que se fije y se cumpla una o más condiciones impuestas por el Juez conforme a lo estipulado en el CPP.

La suspensión condicional se decretará previa audiencia pública, con intervención del agente fiscal de la causa y del procesado; también se prevé la facultad de que asista el ofendido para ser escuchado. Mientras dure la suspensión, no correrá el tiempo imputable a la prescripción de la acción penal y de duración de la correspondiente etapa procesal. Cumplida la o las condiciones fijadas, el juez declarará la extinción de la acción penal.

En total el CPP enumera 9 modalidades o condiciones que pueden ser impuestas para que proceda la suspensión del proceso; entre ellas se encuentran diversas posibilidades, desde la prohibición de residir en un lugar determinado, hasta reparar los daños o pagar una suma de dinero al ofendido en calidad de indemnización. Es facultad del juez escoger la o las medidas a aplicar, pero sin duda se deberá tener en cuenta lo manifestado por el procesado y por el propio agente fiscal. El juez igualmente será quien decida el tiempo de cumplimiento de la o las condiciones, que no podrá exceder los dos años.

III. Análisis crítico 1.- Eficientismo y celeridad: La suspensión condicional del proceso, sin duda constituye una manifestación del eficientismo en el ámbito procesal penal. Se busca priorizar la conclusión expedita del proceso, a través de la imposición de una o más medidas a ser cumplidas “voluntariamente” por parte del procesado -partiendo de que el requisito in-

dispensable es la aceptación de su “participación”- aunque oficialmente avaladas, y que siempre implican de alguna manera una especie de carga o limitación de derechos en su contra. En tal sentido, como sostienen Duce y Riego, se evidencia que “La eficiencia… suele ser normalmente asociada a la idea de la capacidad del sistema de justicia criminal de condenar a personas… será más eficiente en la medida que exista mayor nivel de coerción efectivamente aplicada”1, tesis ésta que los autores en cuestión no comparten totalmente, por lo que agregan, y esto confirma lo que hemos afirmado en el párrafo anterior, que “…la eficiencia significa que el Estado dispondrá de un mecanismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definimos como delito… el parámetro fundamental… (será) precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer”2 , y cita como ejemplo de una de esas respuestas, justamente a

1 Mauricio Duce J. y Cristián Riego R., Proceso penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 30. 2 Ibíd., p. 31.

la suspensión condicional del procedimiento. En la Constitución de la República del Ecuador (CRE), se pueden encontrar principios en los cuales fundamentar una postura eficientista íntimamente vinculada con la celeridad y que, por ello, sustentan la existencia de la suspensión condicional. En primer lugar, se encuentra el Art. 75, que consagra de manera general el derecho a la tutela judicial efectiva, con sujeción, entre otros, al principio de celeridad; asimismo, el Art. 169 prescribe que las normas procesales consagrarán, inter alia, los principios de simplificación, eficacia, celeridad y economía procesal. Con este punto de vista, resulta innegable que al menos prima facie, la necesidad de tener un proceso penal expedito y eficaz, cuenta con respaldo constitucional y fundamento suficiente. Sin embargo, esta premisa apriorística no debe ser acogida sacando de contexto las disposiciones constitucionales concretas y, más bien, debe ser interpretada y analizada en relación y armonía con las demás normas de la CRE, especialmente aquellas que consagran garantías procesales. Como veremos a continuación, la suspensión

condicional es una medida antigarantista que, por lo mismo, deviene en inconstitucional.

2.- Estado Constitucional de justicia y el Garantismo: Sin tener que hacer mayores dilucidaciones, es evidente que la CRE consagra un régimen altamente garantista. Desde que define al Ecuador (Art. 1) como un Estado Constitucional de justicia3, se encuentra sustentando esta premisa, al someter a la ciudadanía y la actividad estatal a la Constitución; y, al mismo tiempo, al elevar a rango constitutivo la consagración de la justicia, que implica entre otras cosas y quizá con mayor énfasis, la actuación proactiva de los jueces en la tutela de los derechos humanos. Ferrajoli concibe al garantismo, en una de sus acepciones, como un modelo normativo de derecho, íntimamente vinculado con el principio de estricta legalidad que, desde el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un siste-

ma de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es <<garantista>> todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva4 .

De manera concreta, la CRE consagra este modelo cuando en su Art. 11, núm. 9 ordena que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”. Igualmente, como reiterando el establecimiento de este modelo garantista, el núm. 7 ibídem estipula que “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.

3 Lo concerniente a Estado de derechos, estimamos que se refiere al reconocimiento de una pluralidad de sistemas jurídicos dentro del Estado ecuatoriano, p.ej. el Derecho Indígena. 4 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Séptima Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp. 851 y 852.

Reflexiones Este marco general, de manera sucinta nos permite sostener que al menos constitucionalmente hablando, el Ecuador es ante todo un Estado eminentemente garantista, es decir, habida cuenta que su parte dogmática es profusa como pocas y su régimen de garantías es, al menos en apariencia y de modo general, amplio y protector. Ahora bien, con esta premisa fundamental, procedemos a analizar de manera específica la figura de la suspensión condicional del proceso, para advertir que constituye una medida abiertamente antigarantista y, por ende, inconstitucional.

3.- Una medida anti-garantista: La suspensión condicional no debe engañarnos: implica al final de cuentas la imposición de una sanción. Las medidas a aplicarse, más que condiciones5 son sanciones, y quizá sólo con un criterio adjetivo, se pueden considerar penales. Por ejemplo, abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas, realizar trabajos comunitarios, presentarse periódica-

mente ante la Fiscalía, pagar una suma de dinero o reparar los daños causados6 , son limitaciones a ciertos derechos, que además se pueden imponer por hasta dos años y su cumplimiento conlleva la extinción de la acción penal. Por lo tanto, esta forma anticipada de terminar un proceso penal significa imponerle una sanción al procesado, por más leve que se pueda considerar. De todas maneras, lo que más llama la atención de este instituto procesal, al menos tal y como se encuentra regulado en nuestra Ley Procesal Penal, es la exigencia de que el procesado acepte su “participación” en el presunto hecho ilícito. Llamativo es que la norma no requiera la aceptación de “responsabilidad” o “culpabilidad”7, sino de un término que en la dogmática penal se utiliza para categorizar las diversas formas en que una persona puede intervenir en la perpetración de un delito y, en strictu sensu, aquellas que no significan autoría, como son en nuestro ordenamiento jurídico la complicidad y el encubrimiento.

Esta circunstancia genera serios cuestionamientos, puesto que, por ejemplo, dentro de un grupo de personas procesadas en que unas podrían haber intervenido en el presunto delito a título de coautoría, y otras en encubrimiento o complicidad, todas recibirían la misma medida condicionada (sanción en realidad); esto diluye cualquier construcción dogmática y de manera anti-técnica permite sobreponer realidades y exigencias funcionales o meramente adjetivas a la sustantividad Penal. Salta a la vista que no existe una política criminal en la que se considere plenamente la diferenciación en los grados de responsabilidad, de allí que puedan existir mecanismos de terminación de un proceso penal como el que estamos refiriendo. Por otro lado y de manera principal, esta clase de norma violenta la prohibición de autoincriminación consagrada en el Art. 77, núm. 7, letra c) de la CRE. Se puede argumentar que el procesado acepta su “participación”, es decir su intervención en un delito penal, de mane-

5 De hecho, el término condición se utiliza equivocadamente, al menos en estricta terminología jurídica; puesto que, de conformidad con el Art. 1489 del Código Civil, condición es

“un acontecimiento futuro que puede suceder o no”; la imposición de una medida, como por ejemplo asistir a programas educacionales, de ninguna manera se puede considerar condición según la definición legal, ya que su única incertidumbre es la misma que acompaña a todos los actos del ser humano. Más bien, en estricto sentido, deberían denominarse modalidades. 6 Podemos ver como se confunde la responsabilidad civil con la penal. 7 Posiblemente para formalmente aparentar que no se pretende establecer responsabilidad penal en una etapa procesal distinta a la del juicio y a través de un acto procesal distinto a la

sentencia condenatoria.

ra voluntaria para, de esta manera, sujetarse a una situación más beneficiosa; sin embargo cabe preguntarse si en estos casos ¿se ha demostrado ya la responsabilidad penal del procesado? Como se ve, en implicancia se encuentra otro principio y derecho fundamental, como es el de inocencia (Art. 76, núm. 2 CRE), derechos también consagrados por la propia Ley Procesal Penal (Arts. 4 y 81). En efecto, no es aceptable que en una disposición procesal de jerarquía legal se consagre la posibilidad abierta de que una persona declare contra sí misma en asuntos que pueden acarrear su responsabilidad penal, más aún si las medidas condicionales no son más que verdaderas sanciones. Como señala Gregorio Badeni, la presunción de inocencia “Se trata de una garantía elemental, forjada por el movimiento constitucionalista, cuyo objetivo reside en preservar la libertad y dignidad de las personas otorgando seguridad a la convivencia social”8 ; y el mentado autor cita entre los derechos que integran esta garantía, el de que “la presunción de inocencia sólo cede en un de-

bido proceso legal donde se prueba la autoría del hecho y la culpa o dolo del autor”9. Además, se debe tener en cuenta que la Convención Americana de Derechos Humanos10 , en su Art. 8, núm. 2, establece que “Toda perso-

na inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”; y, adicionalmente, se garantiza el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y que la con-

8 Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, 2da. Edición, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 1167. 9 Ibíd., p. 1167. Se debe añadir que conforme a los Arts. 43 y 44 del Código Penal, cabe atribuir también responsabilidad penal a título de complicidad y encubrimiento; pero siempre

teniendo en cuenta el principio de accesoriedad de la participación criminal. 10 Ratificada por el Ecuador el 27 de octubre de 1977, R.O. No. 452.

Reflexiones fesión solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza (Art. 8, núm., letra d; y núm. 3). Sin duda no se debe olvidar que al tenor del Art. 424 de la CRE, “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos11 , máximo órgano jurisdiccional de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, ha sostenido, Que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afir-

mar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada... La Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa12 (el resaltado, me pertenece). En este contexto, en lo que concierne a la aplicación de las normas y específicamente en la administración de justicia, el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) dispone, en su Art. 29, que “Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material”. Además, los juzgadores deberán siempre

partir de lo que ordena el Art. 5, inc. 2 de la norma en cuestión, en virtud de la cual “Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación”. A este respecto, en doctrina, encontramos sumamente ilustrativos y pertinentes los criterios de Perfecto Andrés Ibáñez, para quien, el principio de inocencia (como regla de tratamiento del imputado) proscribe cualquier forma de anticipación de la pena… Como regla de juicio, impone la asunción de las pautas operativas propias de la adquisición racional de conocimiento y de la argumentación racional, por parte del investigador policial y procesal y del juez… el principio de presunción de inocencia tiene para el proceso penal de inspiración constitucional una significación realmente nuclear, de tal manera que muy bien podría decirse que el adecuado tratamiento de este último reclama un correcto desarrollo y articulación institucional de todas las implicaciones del primero. Por eso, un buen diseño del proceso penal pasa por una

11 El Ecuador ratificó la competencia y se sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante Decreto Ejecutivo No. 2768, publicado en el R.O. No. 795,

de 27 de julio de 1984. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C, No. 111, párrs. 153 y 154. También se pueden consultar los

casos Cantoral Benavides, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C, No. 69, párr. 120; y, Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C, No. 35, párr. 77.

adecuada organización de la presunción de inocencia13 .

En nuestro sistema jurídico, en el que los procesos y contiendas judiciales suelen por lo general tener una duración excesiva, es evidente que el procesado podrá muchas veces verse compelido a aceptar una quizá inexistente “participación criminal”, a cambio de dejar de sufrir las consecuencias perniciosas y hasta humillantes de un expediente penal. Por esta razón, al estatuirse la suspensión condicional, el Estado comete un fraude constitucional, habida cuenta que al constatar su propia incapacidad para regular y llevar a cabo un proceso penal que siendo eficiente no deje de ser garantista, prefiere vulnerar principios constitucionales y dejar de cumplir con una de las funciones que justifica su existencia, para salirse por un mecanismo facilista.

Debemos decir que no compartimos completamente lo afirmado por Duce y Riego, quienes sostienen que “un proceso penal sin garantías se transforma en un proceso ilegítimo en un Estado de Derecho, pero a la vez, pretender un proceso penal que no busque obtener niveles de eficiencia… tampoco lo es”14 . Un proceso penal debe estar dotado de las máximas garantías y si bien deben también tenerse en cuenta criterios de eficiencia, siempre debe existir una

permanente e indisoluble vinculación con las garantías y principios constitucionales; y, aún más, debe conciliarse con una certera y determinada política criminal, que permita saber a ciencia cierta ante qué aspiraciones jurídico-penales nos encontramos. Por otro lado, el hecho de que no se suspenda la prescripción de la acción y que se pueda reabrir el proceso penal, no sólo que contribuyen a mermar las garantías del procesado, sino que incluso po-

nen en riesgo la seguridad jurídica, entendida como el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y debidamente aplicadas (Art. 82 CRE). Finalmente, llama la atención que no se haya regulado el momento procesal en que se puede llevar a efecto la suspensión condicional. El CPP nada dice al respecto en las normas citadas, lo que sin duda es una gravísima omisión que puede, o bien pro-

13 Perfecto Andrés Ibáñez, Las garantías del imputado en el proceso penal, en Derechos fundamentales en la instrucción penal en América Latina, Primera Edición, México, Editorial Porrúa,

2007, p. 156. 14 Duce y Riego, Op. Cit., p. 31.

Reflexiones vocar confusión y arbitrariedades, o bien la inaplicación práctica de este instituto.

IV. Conclusión La figura de la suspensión condicional del proceso penal es contraria al modelo garantista consagrado en la

Constitución de la República. En lo que respecta al ámbito penal y procesal penal, la CRE establece un denso y amplio marco de garan-

tías, especialmente pero no únicamente en el Art. 77. Sin embargo, la suspensión condicional obliga a que una persona procesada penalmente acepte su participación criminal, sin que siquiera se haya determinado la existencia de un delito y menos aún la responsabilidad. Se diluyen los principios fundamentales del Derecho Penal Sustantivo y se genera una discordancia

negar la existencia de cualquier intento de una armónica y certera política criminal. La Constitución es la norma jerárquicamente más alta de un ordenamiento jurídico, y por más que teóricamente se pretenda implementar -generalmente de manera dispersainstitutos procesales tomados de posiblemente bien reputada doctrina o legislación extranjeras, es imperativo cumplir sus mandatos y tener presente que sus efectos e implicaciones se irradian en todo el ordenamiento jurídico

que lleva al extremo de

V. Bibliografía Doctrina: BADÉN, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, 2da. Edición, Buenos Aires, La Ley, 2006. DUCE, Mauricio J. y RIEGO, Cristián R., Proceso penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, Las garantías del imputado en el proceso penal, en Derechos fundamentales en la instrucción penal en América Latina, Primera Edición, México, Editorial Porrúa, 2007. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Séptima Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2005. Jurisprudencia internacional: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C, No. 111.

Legislación: Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449, de 20 de octubre de 2008. Sistema electrónico de información legal FIEL Magíster VP, Ediciones Legales EDLE S.A., 2010. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Ecuador en R.O. No. 452, de 27 de octubre de 1977, y publicada en el R.O. No. 801, de 6 agosto de 1984. Sistema electrónico de información legal FIEL Magíster VP, Ediciones Legales EDLE S.A., 2010. Código Orgánico de la Función Judicial, Ley s/n, R.O.-S No. 544, de 9 de marzo de 2009. Sistema electrónico de información legal FIEL Magíster VP, Ediciones Legales EDLE S.A., 2010. Código de Procedimiento Penal, Ley s/n, R.O.-S 360, de 13 de enero de 2000 y sus reformas. Sistema electrónico de información legal FIEL Magíster VP, Ediciones Legales EDLE S.A., 2010. 41

Perfil

Dr. Marco Antonio Guzmán C. Por: Eugenia Silva G.

Compartimos una tarde muy emotiva con el Doctor Marco Antonio Guzmán, quien narró experiencias, recuerdos y detalles de su vida personal, profesional y académica con una gran pasión. Es muy difícil resumir la impresionante hoja de vida de este ilustre ecuatoriano, abogado, catedrático y ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Fue un estudiante distinguido desde sus primeros años y culminó dos carreras en forma brillante: Derecho y Periodismo, obteniendo en las dos la “Medalla al Mejor Egresado”. Con estos antecedentes de esfuerzo y capacidad, su vida profesional se ha desarrollado exitosamente y ha generado importantes aportes en cada una de las funciones en que se ha desempeñado. Su gran labor como escritor es digna de admiración y sus más de cuarenta obras son el testimonio de un trabajo de investigación responsable y disciplinada. La gratitud de las personas a quienes sirvió, se hace presente en el sinnúmero de reconocimientos que ha recibido y que orgullosamente los guarda como objetos de alta estima en un rincón muy especial de su hogar.

Originario de la provincia de Cotopaxi, ¿en qué población nace y quiénes fueron sus padres? Nací en Pujilí, provincia del Cotopaxi. Mis padres fueron el Doctor José Guzmán Ribadeneira, Abogado quiteño, y la señora Mercedes Enriqueta Carrasco Vásconez. Mi padre fue uno de los fundadores del Partido Socialista Ecuatoriano, por esa razón el Presidente Arroyo del Río, le confinó en Pujilí. Allí conoció a mi madre, que, como puede verse en la foto, era una bella mujer. Se enamoró de ella, y se quedó unos años en el pueblo, para lo cual aceptó ser Juez en ese cantón.

Con sus Padres, Sra. Mercedes Carrasco Vásconez y Dr. José Guzmán Ribadeneira.

Tuve dos hermanos menores, Augusto que contaba con cinco años menos a mí y una pequeña que falleció al mes de nacida.

Los recuerdos más sentidos de su niñez y adolescencia. ¿Nos puede referir alguna anécdota? Mi padre me enseñó el intersante juego-ciencia, que es el ajedrez. Todas las noches, jugábamos una o dos mesas. Al principio, él me derrotaba constantemente. Luego, comencé a ganarle. Yo tenía, entonces, alrededor de once años. Ante esas situaciones, me llevaba donde sus amigos practicaban el ajedrez, y les inducía a jugar conmigo. Cuando les ganaba, ellos decían que aquello había ocurrido en razón de la sorpresa de jugar con un chico. Pero, luego, volvía a derrotarles. Por desgracia, mi padre murió cuando yo tenía doce años. Tuve la pena de presenciar su deceso. Uno de los últimos recuerdos que tengo de él es el siguiente: mi padre había sido presentado como candidato para la elección de Magistrados de la Corte Suprema. Por pocos votos, no llegó a alcanzar los necesarios para ser designado. Cuando retornó a Ambato, me dijo: tú tienes que desempeñar esas funciones. Ese fue uno de los motivos por los que me presenté al concurso en el que, con intervención de veedores nacionales e internacionales, se escogió a quienes debían integrar la Corte Suprema de Justicia, designada en noviembre del 2005. Fui clasificado en el

En la visita de la Excma. Vicepresidenta del gobierno de España al Centro de Formación de la cooperación Española en Santa Cruz de la Sierra. Bolivia, 3 de agosto de 2006.

“Es imprescindible orientar la actividad de los Jueces y de los Tribunales de Justicia, para que llegue a imperar la verdadera justicia en Ecuador. Sin duda, todavía no llega a haberla en grado satisfactorio”.

tercer lugar de entre cuatrocientos aspirantes, pese a que no llegaron a tiempo varias certificaciones sobre actividades jurídicas que había desempeñado en el exterior.

¿Cómo nace su vocación por el Derecho?, ¿tuvo alguna influencia? Para mi vocación por el Derecho, fue fundamental la influencia del recuerdo de mi padre. A temprana edad viví muy de cerca las actividades judiciales, pues mi padre solía llevarme a las inspecciones que tenía. Hacía coincidir las diligencias con días de vacación de mi colegio y yo le acompañaba. Estudié desde primer grado hasta cuarto curso en el Colegio Juan León Mera de los hermanos cristianos en Ambato. Para aprobar quinto y sexto cursos, lo hice en el Colegio Nacional Bolívar de Ambato, donde obtuve la distinción de “Mejor Egresado”. El cambio de colegio obedeció a que tuve inquietudes constantes, me volví cuestionador, pues leía los libros de mi padre que contenían pensamientos de izquierda y más adelante tuve por ello problemas con uno de los hermanos cristianos. En cuanto a mis maestros prácticamente fueron los mismos del otro colegio. ¿Cuál fue su segunda opción en el evento de que no hubiese podido continuar con la carrera de jurisprudencia? Habría seguido Ciencias de la Comunicación, Sociología o Economía. De hecho, estudié también Periodismo (inicié esta carrera, cuando cursaba segundo año de Derecho). Fui el mejor Egresado de esa Escuela, cuando ella formaba parte de la Facultad de Filosofía y Letras. Vivía frente a la Iglesia de la Merced y justamente en el sector se ubicaba la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Central (calle Chile). Mientras estudiaba Derecho y Pe-

riodismo, trabajé en algunos diarios. Por mayor tiempo, en el diario “El Comercio”, de Quito. Aquí realicé labores de redacción, trabajé por ejemplo con José Alfredo Llerena –quien fue jefe de redacción por mucho tiempo-. Fue una época muy linda, aunque en algunas oportunidades por los procesos lentos de impresión, nos tocaba quedarnos hasta horas de la madrugada. Tuve que trabajar para pagar mis estudios, con la muerte de mi padre tuvimos una situación económica difícil.

¿Sobre qué versó su Tesis Doctoral y qué docentes participaron en su Tribunal? Sobre la constitución de la Compañía Anónima en el Ecuador. Los doctores Ricardo Cornejo Rosales, Fabián Jaramillo Dávila, Jorge Washington Cevallos Salas. Fue calificada con la nota 10. Se recomendó su publicación. Algún tiempo después de que me graduara, la publicó la Editorial Universitaria de la Universidad Central del Ecuador. Se ha pedido la publicación de versiones actualizadas de ella. He efectuado las labores respectivas. Las segunda y tercera ediciones de la obra se agotaron muy rápidamente.

¿Cuál es la rama del Derecho que más le ha apasionado y por qué? La concerniente a la protección y promoción de los Derechos Humanos. Porque ella se centra en la persona humana y supone una visión integral de ésta, así como de los derechos que permiten la realización de la personalidad de los seres humanos. Gracias a una charla que di sobre el tema, y como anécdota, el Presidente Velasco Ibarra reparó en mí para solicitarme servicios en su gobierno. Como antecedente, debo indicar que él había tenido una discusión con mi so-

Perfil

Ceremonia en homenaje al Doctor Guzmán en la Universidad Andina Simón Bolívar, enero del 2006.

cio el Dr. Blasco Peñaherra, con quien compartíamos una oficina jurídica en la Av. Amazonas. Cuando el Dr. Velasco me propuso una Embajada, le respondí que no podía aceptar porque soy muy amigo del Dr. Peñaherra, entonces él pidió a su asistente Victorita Samaniego que llame al Dr. Blasco Peñaherrera y que yo le indique lo que estaba ocurriendo. Mi buen amigo Blasco pues me motivó a aceptar y como el Dr. Velasco Ibarra escuchaba mi conversación, me pasaron el nombramiento para que yo firme en ese momento.

Usted tiene muchas anécdotas que referir del Dr. José María Velasco Ibarra, ¿puede mencionarnos otra? El Doctor Velasco fue un hombre muy curioso. Un trabajador exagerado. Solía llamar de madrugada a sus colaboradores muy cercanos. Un día me llamó a las cinco de la mañana a solicitarme un favor pues estaba preocupado que tres de sus funcionarios de confianza

mantenían un impase debido a que los tres querían asistir a la coronación de la Reina Isabel II. El favor consistía en proponerle una solución a este conflicto. Le respondí que no se me ocurría cómo ayudarle, a lo que él respondió que la ayuda consistía en ir yo en lugar de los tres. Se pueden imaginar cómo me habrán odiado aquellos funcionarios.

¿Cómo inicia su vida profesional? Inicié mi actividad profesional como Asesor Jurídico y luego Director de Asesoría Jurídica de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica. Desde luego, tan pronto como me gradué había sido designado Defensor de Pobres en Quito, por la Corte Suprema de Justicia. Ya en el ejercicio privado de la profesión, centré mi actividad en cuestiones societarias y tributarias. Normalmente la actuación en esos campos depara ingresos importantes para los 45

profesionales que se dedican a tales actividades. Después de haber atendido a la formación del patrimonio familiar y a la educación de mis hijos, he preferido ahora concentrar mis esfuerzos en temas vinculados con los derechos esenciales de la persona humana, o con la mejor estructuración de la sociedad y el Estado Ecuatorianos: Derechos Humanos; mejor distribución de recursos en nuestro país, a fin de que sus habitantes puedan gozar de esos derechos.

¿Cuándo y en qué circunstancias se vincula a la cátedra universitaria? Había sido designado Ayudante de Cátedra del doctor Ricardo Cornejo Rosales. Yo vivía, para entonces - años 1963, 1964 - en la Residencia Universitaria de la Universidad Central del Ecuador. El doctor Ricardo Cornejo Rosales tuvo algunas circunstancias especiales que afrontar. Me llamaba a la Residencia Universitaria para pedirme que fuera a reemplazarle en la clase que debía impartir en algunos días. Aquello determinó que yo tuviera que dar clase -aún antes de graduarme- a algunos ex compañeros míos en la Universidad, que por alguna razón no habían aprobado esa materia. Después, a poco de graduarme, fui designado Profesor de Introducción al Derecho, en la Escuela de Derecho y en el Instituto de Ciencias Internacionales. Luego, he dictado clases de diferentes materias en varias Facultades de la Universidad Central y en algunas otras universidades.

¿Cuál es su mayor satisfacción como docente? El inducir a los estudiantes a profundizar el estudio del Derecho, y fundamentar las razones por las que las normas jurídicas pertinentes y su aplicación tienen alta importancia para la Sociedad. En la actualidad se aprecia una transformación impresionante en los estudiantes de la universidad.

Particularmente, en la Universidad Central del Ecuador, cuando iniciamos en el año 1.957, éramos 65 estudiantes de los cuales había 4 mujeres y nadie con apellido indígena. Cuando empecé a dar clases, tuve 7 estudiantes mujeres y uno con apellido indígena. Ahora hay 900 estudiantes en el primer año y de ese total un 60% corresponde a mujeres, quienes son más destacadas y aprovechan mejor la oportunidad de estudiar. El grupo de estudiantes indígenas y afroecuatorianos es mayoritario. El incremento de estudiantes hace que los profesores multipliquemos las horas de clase. Les insisto a mis estudiantes que en el país hay demasiados Abogados, lo que lleva a que los profesionales desempeñen labores administrativas muy secundarias. La competencia es tan grande por lo que la preparación debe ser también importante.

Perfil

Corte Suprema de Justicia, enero 31 de 2008.

Doctor, Usted ha desempeñado muchos cargos públicos además de la cátedra universitaria, cito algunos: Superintendente de Compañías, Presidente de la Bolsa de Valores de Quito, Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador (BEDE), Presidente del Consejo Superior de Comercio Exterior e Integración, miembro de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Ha sido Conjuez y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia; ¿en qué función se ha sentido más a gusto y cuál le resultó más compleja? En las funciones de Superintendente de Compañías, de Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Las tres funciones tenían diferentes matices de complejidad.-También me deparó muchas satisfacciones, al comienzo de mi carrera, ser Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, entidad que se proponía incorporar a nuestros campesinos a la vida económica, social y cultural activa de

nuestro país. Para esta última tarea fui designado por el Presidente Velasco Ibarra, quien era un personaje a quien respeté muchísimo. El Dr. Velasco me llamó para que ocupe un cargo de Embajador, pero antes me solicitó realizar este trabajo a nivel nacional. Esta experiencia me ha dado muchas satisfacciones, pues visité la mayoría de comunidades indígenas y siempre recibí un trato agradecido y amable. Tengo muchos testimonios escritos de las muestras de aprecio y de los homenajes recibidos. Como anécdota, cuando ocupaba el cargo de Abogado del Banco América, llevé a un paseo a Chimborazo a algunos de los funcionarios que nos visitaban. En Colta, encontré a varios de mis numerosos ahijados quien se acercaban a mí, se arrodillaban, besaban mi mano y pedían la bendición. Esta costumbre dejó absortos a los extranjeros que me acompañaban.

Cena navideña organizada por la Asociación de Profesores de Jurisprudencia, junto a su esposa Sra. Patricia Dávila Álvarez, 2004 .

Recordando su importante gestión en la Corte Suprema de Justicia, ¿cree Ud. Doctor que existe verdadera “justicia” en el Ecuador? Es imprescindible orientar la actividad de los Jueces y de los Tribunales de Justicia, para que llegue a imperar la verdadera justicia en Ecuador. Sin duda, todavía no llega a haberla en grado satisfactorio.

¿Qué logros considera Ud. que pudo realizar al ser parte de la Administración de Justicia? Al actuar como Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, y en un período como Presidente de esa Sala, pude contribuir a que ella expidiera un número muy importante de sentencias: prácticamente a que se pusiera al día en la atención del despacho; y, sobre todo, a que configurara doctrina muy sustentada y trascendente en materia contenciosa administrativa. 48

Si pudiera propiciar una reforma legislativa, ¿cuál sería y por qué? Que la más alta Corte de Justicia vuelva a ser Suprema. Y que, con tal fin se coordine mejor su actividad con la de la Corte Constitucional.

Doctor, Ud. es un trabajador incansable, ¿cuál es su secreto? Organizar mis horarios, y buscar escribir en horas de absoluta tranquilidad. Para ello, me acuesto temprano; pero suelo levantarme a escribir entre la una y tres de la mañana; y descansar luego unas pocas horas, para recuperarme y desplegar mis actividades en el día laborable.

Entre sus numerosas publicaciones, ¿nos puede recomendar algunos títulos? “Los Derechos Humanos, en especial los económicos sociales y culturales”, (cuatro tomos), que se refiere a las normas internacionales e

Perfil internas que los consagran y promueven, al grado de observancia de esas normas, en el mundo, en América, y específicamente en Ecuador: “La constitución de compañías mercantiles en el Ecuador” (dos tomos); “Derecho Económico Ecuatoriano” (2 tomos); “Descentralización, autonomías y solidaridad nacional”, “Bicentralismo y Pobreza en el Ecuador”.

En sus obras, a Ud. siempre le ha preocupado la inequidad social y económica, ¿cuáles son sus constantes recomendaciones al respecto? Que todos los ecuatorianos tengamos conocimiento y conciencia de esa inequidad, y que aportemos todos nuestros esfuerzos para disminuirla. Siempre he respetado a la gente pobre y reconozco sus gestos de gratitud.

¿Podemos conocer su tendencia política? Soy un humanista de izquierda. Estuve vinculado con la Democracia Cristiana pero no me afilié nunca.

¿Nos puede contar sobre su entorno familiar más cercano? Mi señora, doña Patricia Dávila Álvarez de Guzmán, me rescató de la muerte, cuando yo había sufrido un infarto y tuve que ser objeto de una operación de corazón abierto, con implantación de by pass, someterme a tratamientos y dietas que de alguna manera resultaban angustiosos. A mi esposa tengo el gusto de conocerla desde que fuimos adolescentes en la ciudad de Ambato, fuimos vecinos.

¿Cuál es la agenda diaria del Dr. Guzmán? Me levanto a las cinco de la mañana. Sistematizo las clases que debo dictar esa mañana en

la Universidad y que había preparado la tarde anterior; desayuno, me alisto; voy a impartir clases, que comienzan a las siete de la mañana y en algunos días se prolongan hasta las once o doce del día. Luego, acudo a fuentes de información actualizada, respecto a las materias sobre las que escribo o doy clases; organizo mis actividades en la Universidad. Después, realizo gestiones profesionales, y avanzo en la preparación de mis libros.

¿Cuál es su entretenimiento favorito? Practicar algunos juegos de salón –especialmente rummicub- con mi señora u otras personas que nos visitan para tales efectos.

Si podría elegir reunirse con un personaje contemporáneo, ¿a quién elegiría y por qué? Con los señores Barack Obama, Presidente de los Estados Unidos de América, y Economista Rafael Correa Delgado, Presidente del Ecuador, porque ellos han introducido modificaciones importantes, que buscan favorecer a la gente de menores recursos, en la actividad política y administrativa de los dos países.

En uno de sus últimos libros Ud. realiza una “convocatoria de fe y de esperanza en el país”. Resalta aspectos positivos y considera imprescindible: afirmar la solidaridad nacional, “sobre todo hoy -dice-, cuando se enfrentan procesos de descentralización y de reestructuración tributaria, que pueden exigir no solo la comprensión, sino, en alguna medida, un necesario sacrificio de todos”. ¿Cuál sería su mensaje en relación a este tema para todos nuestros lectores? Que mantengamos todos esa orientación en nuestras actuaciones, y busquemos la justicia y el bienestar para todos los ecuatorianos

Debate Jurídico El sicariato enciende la alarma de justicia en el Ecuador Vinicio Rosillo Abarca Doctor en Jurisprudencia y Abogado por la Universidad Central del Ecuador. Catedrático de las Maestrías de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Regional Autónoma de los Andes. Profesor de Derecho Penal de la Universidad Indoamérica. Profesor de la Escuela de Capacitación de Fiscales y Funcionarios de la Fiscalía General del Estado. Profesor organizador y expositor en Congresos, Seminarios y Talleres de Derecho Penal y Criminología, realizados en el Ecuador y en el extranjero. Presidente de la Academia de Abogados y del Colegio de Abogados de Santo Domingo de los Tsáchilas. Magister en Derecho Penal y Criminología y Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena por la Universidad Regional Autónoma de los Andes. Diplomado en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Contemporáneo por la Universidad de Trujillo. Ministro Fiscal Distrital de Santo Domingo de los Tsáchilas (e ), Fiscal Provincial de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas (e ), Fiscal Provincial de la Provincia de Tungurahua (en funciones).

RESUMEN: Con asombro y estupor todos los días vemos en los medios de comunicación que se presentan como crónica roja espeluznantes historias reales de crímenes horrendos suscitados en nuestro país, antes identificado como una “isla de paz”, señalando que en la mayoría de las ocasiones estos casos han sido realizados con la modalidad del sicariato.

Y es que en la actualidad, el sicariato en el Ecuador es un tema muy grave, y es evidente que estamos frente a un fenómeno en el que todo el mundo está temeroso, más aún cuando se desconoce concretamente cuales son los generadores que impulsan el delito y no se sabe con certeza tampoco, que es lo que impulsa estas actividades que se las oferta hasta por internet, con anuncios como éste: “ASESINO A SUELDO, SI DESEAS CONTRATAR MIS SERVICIOS ESCRÍBEME LE ASEGURO UN TRABAJO LIMPIO, SERIO Y SOBRE TODO LA SEGURIDAD QUE NO SE VERÁ COMPROMETIDO SI TE INTERESA ESCRÍBEME A:...”.

Como enfrentar esta modalidad delictual, al parecer la solución no es unidireccional sino requiere del compromiso ciudadano, vemos que las autoridades locales y nacionales se reúnen para buscar soluciones radicales, la comunidad se une para autoprotegerse, los operadores del sector justicia realizan titánicos esfuerzos para combatir la delincuencia asociada con el sicariato y especialmente su relación con el narcotráfico. Asimismo, se han dispuesto medidas preventivas importantes, entre otras, los operativos de control de armas de fuego, reducción del tiempo de atención en bares y discotecas, limitación temporal de venta de licor, identificación de motociclista y de las motos que circulan, planteamiento de reformas

legales para tipificar de manera más concreta el sicariato, etc, etc..

mino que se ha popularizado para referirse al delito de ASESINATO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA.

Tal es la gravedad del delito de sicariato o asesinato por precio o promesa remuneratoria, que merece un análisis especializado para su comprensión, pues, es un delito que ataca de manera horrenda el derecho fundamental de la inviolabilidad de la vida garantizado en la Constitución de la República; y, colateralmente genera un clima de inseguridad colectiva en todos los rincones del Ecuador.

Esta aclaración más de forma que de fondo, evidencia el manejo de un lenguaje poco técnico que no se relaciona con la legislación vigente, costumbre que también se la observa cuando se hace referencia a otros delitos como por ejemplo cuando se utiliza la palabra “asalto” o “cuatrero”, para referirse en el primer caso a un robo con violencia o amenazas; y, en el segundo caso al delito de abigeato, cuyo ejecutor es el abigeo.

SICARIATO EN EL ECUADOR 1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL: El Art. 450 del Código Penal, dispone: “Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes: 2o.Por precio o promesa remuneratoria”. La figura del SICARIATO con ese nombre no existe en el Código Penal, pero entendemos que se trata de un tér-

La historia del derecho penal ubica al criminal por encargo o por sueldo, en el derecho romano en donde ya se encontraba legislada esta delincuencia enfatizando la sanción por la forma cruel de matar. Para comprender el sicariato como delito, es necesario analizar cada uno de sus elementos constitutivos, que se encuentran vigentes en el Código Penal y se detallan a continuación:

a) BIEN JURÍDICO: En cuanto al sicariato, el bien jurídico o interés fundamental que justifica la existencia de la norma penal, es la vida del ser humano que es el derecho primordial garantizado por el Estado, porque sin este derecho, no se pueden gozar de las demás garantías. Vida desde el punto de vista jurídico penal, se considera a la energía latente de una persona para conectarse con su entorno, en este sentido, no interesa que se trate de la energía o fortaleza de un atleta de élite o de un enfermo moribundo en estado vegetativo, para el derecho penal lo único que se requiere es que esa persona haya tenido signos vitales.

b) SUJETO ACTIVO INDETERMINADO Y PLURIPERSONAL: El sujeto activo es el elemento que se refiere a la persona o personas que cometen el delito, en este caso se trata de un sujeto activo indeterminado porque la ley no exige ninguna calidad o condición especial para él o los que van a cometer el delito; por lo tanto, SUJETO ACTIVO PUEDE SER CUALQUIER PERSONA. 51

Cabe anotar, que lo peculiar en cuanto al sujeto activo del sicariato es que está constituido por una pluralidad de sujetos activos, porque en este delito necesariamente participan por lo menos dos personas, una que paga, manda u ofrece pagar y otra que mata por pago o por la promesa de pago. En esencia, el sujeto activo del sicariato supone una peligrosidad extrema; pues, por un lado encontramos a un cobarde que no tiene valor suficiente para enfrentar a su víctima y eliminarla si ese es su deseo; y, por otro lado, encontramos a una persona extremadamente despiadada y peligrosa que presta sus servicios para matar a un ser humano al que posiblemente ni siquiera conoce y no tiene ni siquiera un motivo personal. Por lo tanto, sicario técnicamente es un asesino, al que otra persona considerada también asesina, contrata para matar, ya sea pagándole o también aún sin haberle pagado, cuando solo existe el ofrecimiento (la ley llama a esta oferta “Promesa”) de pago. La palabra “Sicario”, tiene su origen en la voz SICA, que significa: daga pequeña, puntilla o puñal, que por su tamaño generalmente se

oculta entre la ropa o vestimenta del delincuente, para sorprender a la víctima; por lo tanto, SICA-RIO, es quien usa el puñal; es menester aclarar, que actualmente el sicario no utiliza armas blancas, sino armas de fuego principalmente pistolas o revólveres.

c) SUJETO PASIVO INDETERMINADO: El sujeto pasivo es el elemento que se refiere a la persona o personas en contra de las que se comete el delito, se la conoce también como víctima, ofendido, agraviado. Se trata de un sujeto pasivo indeterminado porque la ley no exige ninguna calidad o condición especial; por lo tanto, SUJETO PASIVO PUEDE SER CUALQUIER PERSONA.

Vale decir, que la víctima en los delitos de sicariato no solo es la persona que matan o atacan los delincuentes, sino también resultan severamente afectados psicológicamente su núcleo familiar, considerándose a todos ellos ofendidos por daño colateral. d) NÚCLEO: El núcleo es el elemento medular del tipo penal porque establece los límites de la

conducta humana objeto de la punición, para el sicariato lo mismo que para el homicidio, el núcleo es matar, esto es, quitar la vida de un ser humano.

e) ELEMENTO SUBJETIVO: Está constituido por el ánimo de matar, que se conoce también en doctrina como ANIMUS OCCIDENDI o ANIMUS NECANDI, esta voluntad dañosa de causar la muerte, supone que el delito de sicariato sea un delito eminentemente doloso e intencional.

f) CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE CONSTITUTIVA: Para que se configure el delito de sicariato, a más de causar la muerte de un ser humano y tener la intención de matar, se requiere actualmente que medie un precio o una promesa remuneratoria previa a producir la muerte de la persona elegida. Con cualquiera de las dos circunstancias se configura el asesinato, no se requieren ambas, se necesita solo una, ya sea el precio o ya sea la promesa remuneratoria. Nuestra Ley penal al referirse a este tipo de delito no menciona que la forma de pago sea estrictamente con dinero, indica de manera general que puede ser por precio o

Debate Jurídico promesa remuneratoria, entiéndase de cualquier índole. Cabe aclarar que todos los que participan en este delito son autores, tanto aquel que da el precio o la promesa remuneratoria, como aquel que mata a la víctima por el precio o promesa remuneratoria. El sicariato implica un convenio criminal en el que para su perfeccionamiento basta el acuerdo de las partes, muchos pensarán que el sicario es únicamente aquel que mata por precio o promesa remuneratoria.

g) MODALIDAD: Existe una forma peculiar de cometer este delito, generalmente el sicario o sicarios se movilizan en parejas, en una moto, sin placas, portando armas de fuego, desde la misma motocicleta disparan y matan a la víctima y luego huyen del lugar, desasiéndose de la moto o quemándola para eliminar evidencia.

2.- REFORMAS LEGALES: Uno de los puntales primarios para atacar legalmente al sicariato es legislarlo adecuadamente, y en este sentido se debe reconocer que la Fiscalía General del Estado, ha sido la pionera en generar un proyecto de reformas penales, procesal penal; y, también lo ha hecho en referencia al delito de sicariato, en cuyo texto que en sus partes más relevantes se transcribe para su comentario, se advierten tres ejes fundamentales:

- TIPIFICAR EL SICARIATO: Que consiste en describir de manera adecuada un tipo penal específico para el sicariato, separándolo de los demás asesinatos; y sancionar también la promoción del sicariato.

- TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL: Que incluye a la delincuencia juvenil entre los 16 a 18 años a la jurisdicción penal, siempre que se declare en sede judicial que el menor actuó con discernimiento; y, - LIMITAR REBAJAS DE PENAS: Que implica determinar criterios más rigurosos para las rebajas de penas y excluyendo esta posibilidad también en delitos de narcotráfico, sicariato y delitos contra la administración pública. COMENTARIO: TIPIFICAR EL SICARIATO En relación al primer eje de la propuesta de reforma, se debe reconocer que la normativa actual no señala con precisión este delito, ni siquiera se refiere expresamente al sicariato, por lo que, concuerdo en el hecho cierto que mientras mejor se describa la conducta y la pena proporcional, más fácil será llegar eventualmente a condenar a este tipo de delincuencia; solamente considero necesario incluir en la descripción del tipo penal, el elemento de la CONSPIRACIÓN que bastaría para configurar el delito. La promoción del sicariato es una realidad especialmente se oferta este servicio de Sicariato por internet, lo que ciertamente justifica de manera urgente la reforma al Código Penal, mas, considero que se debe reprimir severamente este acto, como un delito de proposición en el grado consumado que no admite tentativa. La conspiración y la proposición constan en el Art.17 del Código Penal, que señala la posibilidad de su represión solo en los casos que la ley determina. 53

Con la misma pena serán sancionados los que encargan u ordenan la ejecución del delito, sus intermediarios y ejecutores.

PROYECTO PRESENTADO POR LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO EN REFERENCIA A REFORMAS DEL DELITO DE SICARIATO I. REFORMAS AL CÓDIGO PENAL: Art. … Sicariato.- Constituye delito de sicariato el homicidio cometido por encargo, cumpliendo órdenes o por convenio, bajo la promesa o el pago de un precio, retribución o compensación económica o de otra naturaleza, en beneficio personal o de terceros, y será reprimido con reclusión mayor especial de veinte a veintiocho años.

Art….Promoción del Sicariato.- Con la mitad de la pena establecida en el artículo anterior, serán sancionados los que de cualquier forma y utilizando cualquier medio, promuevan, oferten, demanden o instiguen la comisión de estos delitos de sicariato, aunque éstos no se hubieren ejecutado. Art. … El delito de sicariato constituye infracción de lesa humanidad, y por lo tanto, la acción para perseguirlo y las penas correspondientes, son imprescriptibles. Para el juzgamiento y sanción de esta clase de delitos se observará el principio de universalidad, cosmopolita o justicia mundial.

Debate Jurídico Art. 4.- Suprímase el numeral 2 del artículo 450.

COMENTARIO: TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL

Dada la frecuencia en que la delincuencia juvenil participa de manera activa en este delito, coincido en que se debe buscar la manera de someter a la jurisdicción penal al delincuente juvenil pero no solo al comprendido entre los 16 a 18 años, sino todo adolescente infractor (desde los 14 años de edad) que por las circunstancias del hecho se infiera que actuó con conciencia y voluntad. Esta reforma pone en el tapete un tema fuertemente discutido en la cátedra PROYECTO PRESENTADO POR LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO EN REFERENCIA A REFORMAS DEL DELITO DE SICARIATO I. REFORMAS AL CÓDIGO PENAL Art. 1.- En el Art. 40 agréguense los siguientes incisos: “Sin embargo, los menores comprendidos entre los 16 a

los 18 años de edad quedarán sujetos a la jurisdicción penal ordinaria, previa declaratoria del Juez de la Niñez y Adolescencia en la que establezca que tales menores han actuado con discernimiento en la ejecución del delito”.

“En estos casos, las sentencias que impongan pena restrictiva de libertad contra los acusados comprendidos entre los 16 a los 18 años de edad, se ejecutarán y cumplirán en institutos o centros especializados para adolescentes infractores, hasta que el interno cumpla la mayoría de edad, y dado este evento, el resto de la sanción se la cumplirá en los centros de rehabilitación social.” II. REFORMAS AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Art. 1.- En el Art. 330, literal a), luego de la palabra “homicidio”, agréguese: “sicariato”. .Art. 2.- Cámbiese el numeral 10 del Art. 369, por el siguiente: …INTERNAMIENTO INSTITUCIONAL.- Es la privación total

de la libertad del adolescente infractor, que es internado en un centro de internamiento de adolescentes infractores. Esta medida se aplica únicamente a adolescentes infractores mayores a catorce años de edad y por infracciones que en la legislación penal ordinaria son sancionadas con reclusión, en especial en los delitos de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte. A los adolescentes menores a catorce años, se les aplicará únicamente en los delitos de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte. Art. 3.- En el Art. 370, numeral 3, inciso primero, agréguese después de la palabra “con reclusión”, la siguiente frase: “que no sean asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte,” Luego del numeral 3, añádase el numeral 4 con el siguiente texto: “4. Para los casos de infracciones de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte, se aplicará obligatoriamente la medida de internamiento institucional, de cuatro a ocho años”. 55

Al final del artículo añádase el siguiente inciso:

COMENTARIO: LIMITAR REBAJAS DE PENAS

“En el caso de los delitos de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte, la rebaja de penas será concedida en audiencia pública luego de transcurrido por lo menos los dos tercios de la pena impuesta por el juez de adolescentes infractores y con el informe favorable de la fiscalía de adolescentes infractores”.

Siendo uno de los propósitos de la sanción penal, rehabilitar al delincuente, existe la posibilidad legal de rebajar la pena del condenado sostenido sobre la base de méritos para determinar la buena conducta del penado, mas, la gravedad del delito genera una limitante a esta regla, estableciendo parámetros más rigurosos para su aplicación.

Art. 4.- En el Art. 371, primer inciso, después de la frase “medidas socio-educativas impuestas” añádase lo siguiente:

“con excepción de los delitos de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte;”. Art. 5.- En el Art. 374, primer inciso, después de la frase “la acción prescribe en dos años,” agréguese lo siguiente: “con excepción de los delitos de asesinato, homicidio, sicariato, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte, que prescribirán de acuerdo a las reglas generales establecidas en el Código Penal”.

PROYECTO PRESENTADO POR LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO EN REFERENCIA A REFORMAS DEL DELITO DE SICARIATO III. REFORMAS AL CÓDIGO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y REHABILITACIÓN SOCIAL. Art. 1.- En el inciso primero del artículo 1.1., luego de las palabras “medidas de seguridad de los condenados”, agréguese lo siguiente: “y la calificación y concesión de rebajas de penas, previo al otorgamiento de la libertad”. Art. 2.- En el inciso primero del Art. 32, cámbiese la expresión “50%”, por: “20%”.

Y en el mismo inciso, a continuación de las palabras: “trata de personas”, agréguese lo siguiente: “delitos de narcotráfico, sicariato y en los delitos contra la administración pública”. Art. 3.- En el artículo 33, inciso tercero, suprímase la expresión: “Su resolución deberá ser emitida en el plazo de cuarenta y ocho horas tras la recepción de la petición”. Luego del inciso tercero, añádase un inciso con el siguiente texto: “Todas las decisiones sobre otorgamiento de la libertad por rebaja de penas, se adoptarán en audiencia pública, la que se convocará dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud”.

Finalmente, es necesario dejar constancia expresa que todos los criterios aquí vertidos se han realizado desde el ámbito estrictamente académico y con el soporte de la cátedra universitaria, cuyo ejercicio responsable supone un compromiso de investigación y aporte a la estructura jurídica del país.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Discépolo y Stavisky ¿Qué relación puede haber entre Enrique Santos Discépolo y Alexander Stavisky? El primero, compositor argentino de varios tangos fundamentales; el segundo, un estafador francés de origen ucraniano. Pero, increíblemente, hay un punto en que estos dos nombres aparecen, aunque ciertamente de muy distinta manera. Ocurre en el tango “Cambalache”, de letra y música de Discépolo. Más allá de su indudable mérito musical, este tango, compuesto en 1934, es considerado un durísimo alegato contra una sociedad que se derrumba moralmente, que ha renunciado a sus principios, que ha perdido sus referentes, que ha trastocado sus valores: “Que el mundo fue y será una porquería, ya lo sé. ¡En el 510 y en el 2000 también!”. Y la prueba palmaria de esa “maldad insolente” es que “¡Hoy resulta que es lo mismo ser derecho que traidor! Ignorante, sabio, chorro, generoso, estafador. ¡Todo es igual! ¡Nada es mejor! ¡Lo mismo un burro que un gran profesor! ... ¡Cualquiera es un señor! ¡Cualquiera es un ladrón!” Y al llegar a este punto, y en su desilusionada visión del mundo, Discépolo afirma que van mezclados Stavisky con Don Bosco y la Mignon, Don Chicho con Napoleón, (Primo) Carnera con San Martín. La nómina es singular: dos figuras culminantes de la historia universal y americana, un santo de la Iglesia Católica, un efímero campeón mundial de box, un capo de la mafia bonaerense, una mujer galante escondida tras un nombre de combate y, abriendo la nómina, un estafador cuya fama se había extendido precisamente en aquellos años. Concluye el tango con esta tremenda acusación: “Es lo mismo el que labura (trabaja) noche y día como un buey, el que vive de las minas (mujeres), el que mata, el que cura o está fuera de la ley”. Se afirma, con razón, que “Cambalache” merece ser

considerada como la primera canción protesta que se escribió en América Latina. Pero ¿quién fue Stavisky? Naturalizado francés en 1910, había sido ya objeto de varias investigaciones por presuntos fraudes; pero el escándalo mayor estalla en diciembre de 1933. Se trataba de una estafa millonaria realizada bajo el membrete de una institución bancaria y con la participación activa o, al menos, el silencio cómplice de numerosos políticos, periodistas y autoridades policiales. La policía finalmente localizó a Stavisky, en enero de 1934, agonizante, pues aparentemente se había suicidado. Sin embargo, las circunstancias del hecho dejaron muchas dudas sobre la versión oficial. El famoso periódico satírico “Le Canard enchaîné” se refirió al acontecimiento con este titular: “Stavisky se ha suicidado con una bala disparada desde tres metros. Eso sí es tener el brazo largo”. El asunto no terminó ahí. La revelación de la red de corrupción mantenida por Stavisky topó a miembros del gobierno, desprestigiado ya por escándalos anteriores. Se suscitaron manifestaciones públicas, que pedían la dimisión del primer ministro Camille Chautemps, lo que finalmente ocurrió. El propio sistema parlamentario fue afectado seriamente por la crisis. Del ámbito policial el asunto derivó a lo político y fue bautizado como el “caso Stavisky”. Salvo para los especialistas, el asunto ha quedado en el olvido; pero, en cambio, “Cambalache” seguirá escuchándose por siempre; y se volverá a oír la nómina de personajes escogidos por Discépolo, para reafirmar su dictamen de que el mundo continúa siendo una “porquería”. Y entre ellos aparecerá el nombre de Stavisky, que muy pocos serán capaces de identificar

Derecho y Empresa La importancia de mecanismos eficientes de solución de controversias en los acuerdos comerciales o de integración: casos Comunidad Andina - OMC David Padilla Moreno Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Diploma Superior y Magíster en Derecho Internacional Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Diploma en Propiedad Industrial por la Universidad de Buenos Aires. Estudios secundarios en Suiza y Estados Unidos. Encargado de la Asesoría Jurídica General, y Gerente Jurídico, de TELECSA S.A. Fundador del Estudio Jurídico PH Asociados. Catedrático en las Universidades Alfredo Pérez Guerrero, Andina Simón Bolívar, San Francisco de Quito. Ex Abogado Asesor de Magistrado en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

I. Relevancia jurídica internacional del tema Con miras a que se logre la liberalización comercial de mercaderías de modo que efectivamente permita reducir la pobreza y las asimetrías de las naciones del mundo en general, y de los Países Miembros de la Comunidad Andina en particular, es imprescindible que los motivos que llevaron a cada Estado a suscribir los Acuerdos comerciales respectivos en el ámbito multilateral, regional o bilateral, sigan siendo parte importante de las políticas de cada Gobierno de turno. Sólo si los nuevos mandatarios comparten esos objetivos fijados hace años atrás en los diferentes Acuerdos comerciales, sobre todo en los más importantes en que se ha comprometido el Ecuador, las reformas estructurales que cada Gobierno adopte, reflejarán que la liberalización comercial facilite el mejoramiento del nivel de vida de la población. Sin embargo, dado que el empeño y la seriedad que cada Estado muestra en hacer efectivas las normas de libe-

ralización comercial, varía y dificulta la eficacia de tales objetivos generando conflictos, sólo cuando exista una verdadera voluntad política de respetar los compromisos pactados, la negociación entre Estados a fin de satisfacer los intereses temporales de ciertos grupos que participan y se benefician del intercambio comercial, se mostrará como una vía poco útil frente a un eficiente sistema de solución de diferencias que garantice el respeto de lo acordado en beneficio de los verdaderos objetivos de la liberalización comercial. Por tanto, el establecimiento o adecuación de un sistema de solución de controversias que refleje la eficiencia referida, debe ser tomado con gran importancia y amplitud en las negociaciones actuales a nivel comunitario andino o suramericano, y a nivel multilateral, en lugar de continuar esforzándose por la elaboración de instrumentos y políticas de manejo de las relaciones comerciales, que desgastan esfuerzos y continúan llevando al estancamiento que lamentablemente ahora se vive.

Los aspectos que hacen ineficientes a los mecanismos de solución de controversias de la Comunidad Andina (CAN) y de la Organización Mundial del Comercio (OMC), por ejemplificar los que más se relacionan a la realidad ecuatoriana, perjudican el objetivo de liberalizar el comercio en la forma que han previsto los Estados al suscribir los Acuerdos internacionales respectivos. Lamentablemente, esta falta de liberalización provocada en muchos casos por razones más bien políticas y poco jurídicas, afecta también la legitimidad de tales mecanismos.

para estas materias de gran tecnicismo y modernidad. Además, las corrientes del comercio que estas normas regulan son cambiantes y responden a intereses dentro de un mundo globalizado, en que el poder se muestra en diversos aspectos, por lo que sin duda alguna no es tarea fácil alcanzar una solución satisfactoria en las controversias que surgen por la liberalización comercial que prevén las normas de la Comunidad Andina y de la Organización Mundial del Comercio.

De todas maneras, no se puede obviar el hecho de que ambos procesos de liberalización comercial (CAN- OMC) y sus mecanismos de solución de controversias son relativamente nuevos, muchas de las disposiciones normativas que aplican no han sido interpretadas ni analizadas jamás, debiendo crearse precedentes

(i) Los motivos que llevaron a suscribir los respectivos Acuerdos de liberalización comercial: integración de naciones o cooperación entre Estados.

Para medir la eficiencia de los mecanismos que constituyen el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), y el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, en la liberalización comercial que cada Acuerdo pretende alcanzar, es necesario tener en cuenta tres aspectos:

(ii) El mayor o menor poder político que los Estados fundadores decidieron otorgar a cada proyecto de liberali-

zación comercial: mediante órganos autónomos y supranacionales, o manteniendo el interés de cada Estado en los órganos de decisión. (iii) La voluntad política de los negociadores de cada Acuerdo de liberalización comercial: conciencia común sobre la necesidad y ventajas de la liberalización, o tutela de determinados intereses momentáneos.

II. Eficiencia del Tribunal Andino y del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC Sobre la base de los aspectos referidos, se puede afirmar que el mecanismo de solución de controversias de la Comunidad Andina tiene como sustento un proceso de integración fundado en la supranacionalidad. Por su parte, en la OMC la liberalización comercial que prevé su normativa se sustenta en la cooperación entre los miembros, en que la reciprocidad por el cumplimiento de lo acordado y la búsqueda de proteger intereses particulares, llevan a que la incidencia política resquebraje los objetivos de la liberalización multilateral del modo establecido en los Acuerdos.

En la CAN, la estadística que se detalla en el siguiente cuadro —resultado de un trabajo investigativo novedoso por cuanto los órganos supranacionales han carecido en sus informaciones propias de esta importante herramienta— refleja interesantes conclusiones: en las Acciones de Incumplimiento (AI) que pueden ser tramitadas ante el Tribunal Andino para que se reconozca el acatamiento o no de las normas comunitarias por parte de los Países Miembros, la etapa prejudicial que se lleva a cabo ante la Secretaría General (SG) es sin duda provechosa, ya que más de la mitad de las controversias (55,66%) se resuelven durante la misma. Cabría reducir los tiempos que tarda la consecución de esta primera etapa, o acatar los lapsos fijados en las normas pertinentes, a fin de agilitar de mejor manera los resultados positivos de esta fase.

los casos detallados). De modo excepcional se ha rechazado la demanda reconociéndose un cumplimiento (12,76), o se ha declarado inadmisible el reclamo (13,82), o se ha aceptado el desistimiento (5,31). Por tanto, se puede afirmar que esta etapa si bien promueve la defensa de los derechos del país demandado y contempla un análisis jurídico minucioso del caso concreto por parte de Magistrados ajenos a los intereses en juego, es necesario que su duración sea recortada (tanto en los lapsos normativos previstos como en la práctica), dado que la sentencia viene a repetir el incumplimiento denunciado y dictaminado desde la primera etapa.

Fuente: SGCAN/TJCA. Elaboración: Autor

Es en la tercera etapa (sumario por incumplimiento, en la cual se verifica el acatamiento o no de la sentencia) en que se dan la mayoría de dilaciones. Un alto porcentaje de casos en que ha habido sentencias declarativas de incumplimiento, han debido seguir con esta etapa (82,25%), y sólo en pocas ocasiones (17,75) la sentencia ha sido disuasiva para que el país remiso componga su conducta. De los Sumarios por Incumplimiento iniciados, sorprende también que en la mayoría de veces (64,7) se ha llegado incluso a la imposición de sanciones, que sólo han conseguido un resultado óptimo en un 48,48% de los casos, produciéndose el levantamiento de tales sanciones. Son por ende numerosos los casos en que se mantiene un incumplimiento, a pesar de existir una sentencia y sanciones en contra (45,45%). Se comprueba, además, la falta de utilidad de esas sanciones y la reciprocidad que incentiva la conducta de los países, con el hecho de que de las sanciones vigentes tan sólo el 13,33% (2 casos) han sido efectivamente aplicadas.

En la etapa contenciosa que se lleva a cabo ante el TJCA se puede desprender que la regla es que las acciones interpuestas son acogidas mediante sentencias que declaran el incumplimiento de los países miembros (65,95% de

Vemos, por tanto, que en cuanto a los resultados que desprende la estadística referida, y respecto al tiempo de duración de la labor del mecanismo de solución de controversias comunitario andino para conseguir el respeto de

Etapas……………… Total casos 1984 - 2006 Reclamos ante la SG……………………… 212 AI iniciadas ante el TJCA……………………… 94 Incumplimientos declarados………………… 62 Cumplimientos declarados………………… 12 Inadmisiones ………………………………… 13 Desistimientos……………………………… 5 No se sabe fin………………………………… 1 En trámite…………………………………… 1 Sumarios iniciados…………………………… 51 Sumarios reiniciados ………………………… 3 Sanciones impuestas………………………… 33 Sanciones vigentes ………………………… 15 Sanciones efectivamente aplicadas………… 2 Sanciones levantadas………………………… 16 Sanciones suspendidas……………………… 2

Derecho y Empresa la normativa andina, la eficiencia destaca en la etapa primera que facilita que un gran número de conflictos lleguen a solucionarse. En la segunda, en que interviene el TJCA, se sacrifica mucho tiempo en comparación al resultado obtenido (reconocer el incumplimiento declarado con antelación), lo que deja de ser eficiente sea por falta de establecimiento expreso de lapsos de actuación o sea por dilaciones injustificadas. La tercera etapa no es eficiente ya que en pocas ocasiones consigue que la sentencia sea acatada, y más bien utiliza las sanciones como medio coercitivo y contraproducente con la liberalización comercial. Si miramos el tiempo trascurrido, asimismo, cabe negar eficiencia ya que por falta de lapsos expresos o por retardos infundados, el resultado de que se restablezca el orden y el respeto a la norma, llega de modo tardío.

Estadística de casos presentados ante el OSD de la OMC Etapas……………………… Entre 1995 a 2006 Consultas………………………………… 356 Grupos Especiales (GE) establecidos……… 147 Casos conocidos por GE establecidos…… 180 Casos cubiertos por Informes de GE……… 129 Informes del Órgano de Apelaciones (ODA) adoptados por el OSD………………… 67 Arbitrajes sobre “plazo prudencial ” (art. 21.3)…………………………………… 24 GE y ODA establecidos conforme al art. 21.5……………………………………… 34 Arbitrajes sobre suspensión de concesiones (art. 22.6)……………………… 16 Fuente: OMC. Elaboración: Autor De esta importante base estadística se puede desprender lo siguiente: desde la creación del OSD han existido 356 diferencias, de las cuales casi la mitad (49,44%) se resolvieron en la etapa de consultas, lo que demuestra la eficacia de la

misma. El 50,56% restante (180 casos) fueron conocidos por Grupos Especiales (GE) que se establecieron en 147 ocasiones (en algunas oportunidades un mismo GE resolvió varios casos). De los 180 casos, 129 fueron cubiertos por Informes de GE (el resto estuvo pendiente o fueron objeto de desistimiento o de una solución mutuamente acordada). De esta última cifra, el 51,93% fueron objeto de apelación hasta la adopción del Informe del Órgano de Apelación (ODA) por parte del OSD (67 casos). Para la etapa de vigilancia del cumplimiento de las resoluciones y recomendaciones, tenemos que de los 129 casos (en que el OSD adoptó el Informe del GE o del ODA), en 24 ocasiones se estableció el plazo prudencial mediante Arbitraje (conforme al artículo 21.3.c del Entendimiento de Solución de Diferencias- ESD). En 34 casos se recurrió al mecanismo del artículo 21.5 sobre reinicio de un nuevo procedimiento para verificar la compatibilidad de las medidas adoptadas por el miembro demandado. De estos 34, el 35.29% (12 casos) llegaron incluso a ser conocidos y resueltos por un ODA. Es decir que en un 26,35% de los casos, los países se valen de este mecanismo para dilatar el cumplimiento de las resoluciones y recomendaciones. Por último, tenemos que cuando ha habido autorización para la suspensión de concesiones, en 16 oportunidades se ha fijado el nivel de tal suspensión mediante Arbitraje (artículo 22.6). No puede dejar de sorprender de modo grato que únicamente en un tercio de los casos resueltos por Informes del GE o del ODA, han existido posteriores controversias que han seguido los procedimientos previstos para la etapa de vigilancia del cumplimiento, lo que demuestra que en una buena parte de casos las resoluciones y recomendaciones se han cumplido sin mayores contratiempos. Cabe indicar que a pesar de estar fijados plazos no siempre se respetan, lo que agudiza el daño económico del miembro reclamante en caso

de que la medida impugnada sea incompatible con la normativa OMC, y refleja la falta que hace algún tipo de medida provisional que pueda dictar el OSD a fin de proteger los intereses económicos y comerciales del reclamante mientras dura el procedimiento. Es también negativo que no se prevea una compensación económica por los daños sufridos por el demandante durante el plazo prudencial que tiene el demandado para aplicar las resoluciones y recomendaciones; y sorprende aún mas que no exista reembolso alguno por concepto de costas procesales.

Lo que sin duda retarda el mecanismo es el recurso previsto en el artículo 21.5 del ESD. Han habido casos en que las partes recurrieron en más de una ocasión a este procedimiento; por tanto, la última etapa sobre la vigilancia del cumplimiento es la que “dista bastante de ser eficiente” (Valerie Hughes, “El sistema de solución de diferencias de la OMC: una experiencia exitosa”, en Solución de Controversias Comerciales Inter-Gubernamentales: enfoques multilaterales y regionales, Buenos 62

Aires, BID-ITD-INTAL, comp., p. 71), sobre todo si se reconoce que la suspensión de concesiones no siempre es fácil de ser aplicada por todos los miembros, al punto que en ciertos casos excepcionales ha sido ineficaz para conseguir la completa adopción de la decisión del OSD.

OMC por parte de un país, lo dilatado del procedimiento de establecer el GE y de la conformación de sus miembros, y las amplias posibilidades que se dan a las partes para que examinen el Informe del GE, pudiendo bastar con la posibilidad de la apelación, retarda injustificadamente el resultado principal de que se cumpla lo ordenado en la norma. A parte de esta falta de eficiencia por el tiem-

En consecuencia, podemos señalar que el mecanismo de solución de diferencias de la OMC es muy eficiente en la etapa de consultas, dado el

alto número de casos que se resuelven en ella. Sin embargo, en las otras dos etapas el mecanismo deja de ser eficiente, ya que si bien en la segunda se reconoce el desacato de la normativa

po, la realidad demuestra que las resoluciones y recomendaciones del OSD tienen un elevado nivel de cumplimien-

Derecho y Empresa to. Sin embargo, en el resto de casos en que la tercera etapa permite que se obtenga el resultado esperado, igualmente la eficiencia no se alcanza por el excesivo tiempo que tarda.

III. Breves conclusiones y recomendaciones A nivel Comunidad Andina, es necesario, por un lado, que se superen las ineficiencias de su Tribunal de Justicia y, por otro,

que se cumpla una función de armonía con los tribunales nacionales de los países miembros, sin importar

su jerarquía, a fin de que las normas de liberalización de la CAN lleguen a cumplir sus objetivos en un marco que trascienda las labores hasta ahora exclusivas de los órganos supranacionales. De haber un trabajo conjunto a favor de la integración, sea a través de un mayor fomento de la Interpretación Prejudicial, o mediante la aplicación directa de normas comunitarias por las autoridades nacionales (de la vía administrativa y luego jurisdiccional) en beneficio de los objetivos de la integración, se podría superar la fase de indefinición que vive la Comunidad Andina, ya que de lo contrario cabe pre-

guntarse si lo que realmente se busca es una integración o tan sólo una simple zona de libre comercio, cuya respuesta reflejaría la conveniencia de mantener o no órganos supranacionales.

De darse este último escenario, se sugiere un mecanismo que solucione eficientemente las controversias como lo hace, y en buena parte, la Secretaría General de la Comunidad Andina durante la etapa primera (administrativa) de la Acción de Incumplimiento, y que a su vez pueda mantener ciertas competencias para conocer las demás acciones y materias no tan relacionadas con la liberalización comercial de bienes, pero importantes para una zona de libre comercio, sin que exista la necesidad de que llegue a ser un órgano con ineficiencias destacables. Esto, sin duda, sentaría incluso la interrogante de si es necesario regular ese libre comercio de bienes a través de un ordenamiento jurídico de tipo comunitario. A nivel OMC, siendo un foro que se rige por normas internacionales todavía sujetas a la voluntad de sus suscriptores, el mecanismo de solución de diferencias se muestra sin embargo eficiente, debiendo sin duda corregirse los aspectos 63

que le restan eficiencia, como regular y reducir los lapsos de ciertas etapas del procedimiento, reducir el alcance de la revisión eliminando la fase del informe provisional, reformular la fase del seguimiento del cumplimiento, eliminar la figura de la retorsión que perjudica los logros alcanzados, implementar el pago de daños causados por el irrespeto a la norma, aceptar y facilitar la intervención de terceros interesados regulando por ejemplo la aceptación de escritos amicus curiae, entre otros. En definitiva, sería recomendable que avance efectivamente la Agenda para el Desarrollo de Doha y que se tengan en cuenta las diversas propuestas de enmienda del Entendimiento de Solución de Diferencias. A modo de recomendación, cabe señalar que sólo si la liberalización comercial viene a ser un elemento para alcanzar un grado de integración que trascienda el libre flujo de bienes entre dos o más países, es oportuno adoptar un mecanismo de tipo jurisdiccional como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, superando algunas de sus falencias. Es decir que se prevean órganos con carácter supranacional, que dicten normas y tengan competencias que no se limiten solamente a materias comerciales sino a todo lo necesa-

rio para alcanzar dicha integración de pueblos, y en lo que respecta a la solución de controversias se trate de un mecanismo permanente, con procedimientos que reflejen las garantías procesales pero también agiliten la defensa de los derechos vulnerados, que emita decisiones directamente vinculantes y no sólo declarativas, que ostente funciones prejudiciales o consultivas, y que facilite el acceso de los particulares.

entre lo preceptuado en la norma y las necesidades comerciales del momento y caso concretos

Si el acuerdo comercial no persigue ese tipo de integración más profunda, como sería el caso de la OMC, cabría primero, dejar de promover las teorías de que con el solo libre flujo de mercaderías se puede alcanzar objetivos altruistas como reducir la pobreza o mejorar el nivel de vida, y, segundo, para solucionar las controversias comerciales más bien se debería prever mecanismos eficientes, que faciliten la satisfacción de los intereses en conflicto aunque con ello se perjudique el fiel cumplimiento de los Acuerdos escritos, ya que se buscaría alcanzar cierto equilibrio

Organización Mundial del Comercio, “Integración regional: reglas multilaterales y su funcionamiento”, Separata de la Secretaría de la OMC El regionalismo y el sistema mundial de comercio, Ginebra, OMC, 1995.

BIBLIOGRAFÍA

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Secretaría General de la Comunidad Andina, 28 años de integración andina: un recuento histórico, Lima, Comunidad Andina, 1997. Varios Autores, Solución de Controversias Comerciales InterGubernamentales: enfoques multilaterales y regionales, Buenos Aires, Banco Interamericano de Desarrollo (BID), División de Integración, Comercio y Asuntos Hemisféricos (ITD), Instituto para la integración de América Latina y el Caribe (INTAL), comp., 2004.

El proceso penal a los Revolucionarios Las repuestas de las autoridades, dando más impulso a la venganza que a la justicia, extremaron los medios de incorporar el proceso penal por los acontecimientos del 10 de agosto. Trataron de hacer méritos ante las autoridades superiores y se ensañaron con los prisioneros. Procuraron complicarlos, desprestigiarlos, abatirlos, con tanta más saña cuanto más alta era la categoría social del procesado. Y como de por medio hubo un compromiso quebrantado, el del Conde Ruiz de Castilla, de no abrir sumarios por aquellos acontecimientos, la saña fue mayor. Los patriotas eran interrogados por el Oidor Fuertes y Amar, enemigo declarado de ellos; actuaba como fiscal Aréchaga, que en el primer proceso por la conspiración de 1808 había sido acusado ante el Rey de benignidad con los revolucionarios y trataba ahora de demostrar, ante la faz del mundo, su rigor. Se les acusaba de un crimen de “lesa majestad” y se les había instaurado una “causa de Estado”, que eran los peores crímenes en la organización monárquica española, penados entonces con la muerte. Desde el primer momento quedaron incomunicados, con centinelas a la vista, presos con grilletes y en mazmorras humillantes. Las irregularidades del proceso fueron grandes, el propio Obispo José Cuero y Caicedo las denunció con rigor, primero en carta al Conde Ruiz de Castilla, después en otra carta al Virrey de Bogotá. El

terror no dejó de abrir sus brechas, muchas flaquezas, humanas por cierto, aparecen en el proceso y a veces no pocas claudicaciones. Las declaraciones son contradictorias. Todos parecen más fieles al Rey que el propio Fernando VII, cada cual da excusas, en ocasiones ingenuas, excusas diferentes, excusas adecuadas a la mentalidad de cada uno de los miembros de ese grupo múltiple de encausados. Pero no siempre salen a la luz de los procesos las humanas debilidades, algunas probablemente ciertas, otras falseadas por la situación, por la psicología del momento, por la angustia, por el rigor, por el afán morboso de las autoridades de hundir a todo trance a los comprometidos; aparecen también heroísmos, actitudes gallardas, hidalguía. En resumidas cuentas se quería encontrar, fuera como fuera, pruebas suficientes para poder castigar a los conspiradores con la muerte o con presidio de por vida. En 1810, el Provisor del Obispado, doctor Manuel José Caicedo, patriota y héroe que terminó desterrado por diez años en las islas Filipinas, informa sobre las irregularidades en el levantamiento del proceso, se suprimía arbitrariamente todo lo que interesaba a la vindicación de los presos; se cambiaban las confesiones; las excepciones eran rechazadas; se denegaban los documentos llenos de entereza; se aceptaban los que menoscababan la dignidad de los comprometidos; se intrigaba; se les incomunicaba; se les torturaba física y moralmente. “Se repelían las defensas enérgicas y se aceptaban las tímidas y flojas”. Fue un juicio que en cualquier tribunal del mundo, antiguo o moderno, sería refutado nulo. “Las 65

injusticias se pueden contar por sus páginas y aún por sus líneas”, termina el sabio y secretario y sobrino del Obispo José Cuero y Caicedo. Terminada la indagatoria, el doctor Tomás de Aréchaga, fiscal antes cohechado y ahora implacable, emitió su acusación, pidiendo la pena de muerte para 40 de los principales dirigentes, así como para 32 de los 160 soldados de la guarnición que sirvieron a la Junta la noche del 10 de agosto, los cuales debían ser sorteados, uno de cada cinco; pidió también penas de presidio para casi 50 comprometidos más, aparte de confiscaciones y otras sanciones de toda índole. La angustia y la zozobra producidas en la ciudad por el quebrantamiento de la palabra empeñada por el Presidente Urriez se acrecentó sin límites al conocerse la acusación fiscal. Pedir la ejecución de 72 personas en el Quito de 1809, con menos de 30.000 habitantes, era algo inaudito, que estremecía la conciencia de todos sus habitantes. Parientes y amigos de los procesados, incluso algunos que antes se habían manifestado indecisos, empezaron de nuevo a conspirar. Por fortuna algunos presos lograron huir, por ejemplo el cura Juan Pablo Espejo, hermano del precursor y don Pedro Montúfar, hermano del Marqués de Selva Alegre.

EL TRÁGICO 2 DE AGOSTO DE 1810 Fue entonces cuando se recibió en Quito la noticia del arribo del Coronel Carlos Montúfar, hijo de Juan Pío, designado Comisionado Regio por la Junta Central. Frente a la alegría que la nueva causó a los procesados, una sorda preocupación apareció en las autoridades realistas, que, al mismo tiempo que enviaban el proceso a Bogotá, para que decidiera el Virrey, disponían rigurosas medidas contra los prisioneros y se planteaban incluso su eliminación. Los patriotas, por su parte, angustiados por el cariz que tomaban los acontecimientos, organizaban clandestinamente diversos grupos de 66

fuerzas urbanas y rurales, tanto para respaldar la llegada de Carlos Montúfar, si esto ocurría pronto, como para rescatar, en un acto de audacia sumamente peligroso, a los presos amenazados de muerte. Esta actitud patriota favoreció, empero, a los perversos jefes realistas, Aréchaga y Arredondo, que manejaban a su gusto al incapaz y valetudinario Ruiz de Castilla. Fue entonces cuando la camarilla gobernante recurrió al expediente de infiltrar agentes provocadores en un grupo de extremistas patriotas. Tal estado de cosas culminó en sangre el trágico 2 de agosto de 1810. Aquel día, a la una y media de la tarde, un grupo de patriotas comprometidos asaltó con éxito el presidio del Carmen Bajo y libertó a la mayoría de los soldados. A la una y cuarenta y cinco minutos de la madrugada asaltaron el Cuartel Real, donde se hallaban presos los dirigentes. Imaginemos uno de los calabozos del piso alto. En él ha estado preso durante ocho largos meses el doctor Manuel Rodríguez de Quiroga, a veces con grilletes, que penden de las paredes. Este día han venido a visitarle, trayéndole la comida, sus dos hijas, acompañadas de una sirviente de raza negra que se halla encinta. El grupo familiar se encuentra reunido, las niñas viendo almorzar a su padre, cuando ocurren los acontecimientos. Camilo Henríquez, relata en su drama “La Camila”, ó “la Patriota de Sud - América”, publicada en 1817 en Buenos Aires: “…Consta, por todo género de documentos, que en la primera subyugación de Quito, algunos soldados ebrios del presidio se amotinaron y mataron al capitán Galup de las tropas de Lima. Al instante, su hijo, oficial de la guardia que custodiaba a los patriotas presos, abrió los calabozos y mandó a asesinar a diecisiete personas, casi todas respetables. Tales eran don Juan Salinas, el cura Riofrío, el doctor Morales, secretario del señor Carondelet; el doctor Quiroga y otros. Sólo escapó con vida el padre Castelo. En seguida las tropas

limeñas se esparcieron por la ciudad saqueando y asesinando. Se aseguró, que cerca de quinientas personas fueron asesinadas, entre ellas el amable canónigo Batallas, conocido en Chile. Los magistrados y los jefes miraban los crímenes con fría indiferencia. El furor parecía interminable; hasta que el venerable obispo Cuero y Caicedo, obtuvo con sus lágrimas la vida de la desgraciada ciudad. Esta quedó en luto y en una confusión espantosa. Muchas señoras, muchas familias ilustres, huyeron a pie a los montes. Por muchos días no se supo con certidumbre quiénes y cuántos habían perecido. La migración continuó y apenas había quién se atreviese a volver, con las experiencias de las anteriores perfidias”. Ruido de armas en la entrada del cuartel, voces angustiosas de lucha, los primeros gritos de dolor, pasos precipitados en los corredores, cerrojos que se abren o cierran, la voz del Capitán Galup que grita: “¡Fuego a los presos!” y, acto continuo, un alarido de dolor del mismo jefe, un cañonazo, y disparos de fusil, gritos de angustia y de súplica.

Con Quiroga murieron el 2 de agosto de 1810: Salinas, Morales, Riofrío, Arenas, Larrea, Aguilera, Olea, Villalobos, Cajías, Meló, Peña, Ascázubi y veinte dirigentes más. La lucha se generalizó en las calles por varias horas y, al caer la tarde, las víctimas de la tragedia sumaban 300. Sólo la valerosa actuación del Obispo José Cuero y Caicedo logró detener la matanza. Así se quiso exterminar la revolución quiteña, a sangre y fuego. Mas la sangre de los mártires es semilla fructífera. La matanza del 2 de agosto de 1810 conmovió a la América toda y pronto, de un confín a otro, la bandera de la libertad comenzó a triunfar

Tomado de http://maicaoaldia.blogspot. com/2009/04/bicentenario-de-la-primerarevolucion.html Por: Luis Pacheco Manya

La obra está dividida en IV Capítulos: I Nociones preliminares, II Fundamentación y soporte jurídico del principio, III Base doctrinaria y órbita estacionaria del principio, IV El procedimiento judicial en materia de menores y su garantismo frente al interés superior del niño. El presente trabajo domina una maravillosa doctrina clásica y contemporánea, ya que si bien los pioneros del derecho dejaron abiertos los caminos del discernimiento, son los actuales tratadistas quienes han llevado a un plano existencialista a la directriz, atendiendo así a las constantes necesidades sociales que innovan al derecho. Del mismo modo, cabe resaltar que el estudio no se ha limitado a capitular los tratados internacionales -fuentes de la directriz-, sino que ha integrado a la legislación orgánica y conexa, relacionada con la materia. ISBN: 978-9978-392-02-7 Interés Superior del Niño -el Adendum a los libros escritos sobre el Derecho de MenoresCabrera Vélez, Juan Pablo 174 páginas 2010

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Tarifas máximas por la prestación efectiva de servicios financieros, para el periodo trimestral que comprende los meses de julio, agosto y septiembre del 2010

Resolución No. JB-2010-1725 de la Junta Bancaria (R.O. 226-S, 1-VII-2010)

Se establecen los valores permitidos para el cobro por parte de Instituciones Financieras por sus servicios y transacciones básicas.

Reforma del Decreto No. 1820 (escala de la remuneración mensual unificada para los dignatarios, autoridades y funcionarios comprendidos en el nivel jerárquico superior)

Resolución No. MRL-2010000177 del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 227, 2-VII-2010)

Reforma la escala de remuneración establecida para el nivel jerárquico superior, compuesto por quienes poseen funciones y responsabilidades que involucran toma de decisiones, clasificándolos por grados o grupos con la finalidad de conocer el valor que deberán recibir como remuneración conforme a esta clasificación.

Se concede el descuento del 50% del valor establecido para cada tasa, a las mipymes, artesanos, investigadores independientes y universidades legalmente reconocidas

Posterior a las tasas establecidas por el Instituto Resolución No. 10-016 P-IEPI Ecuatoriano de Propiedad Intelectual por los servidel Instituto Ecuatoriano de la cios y actos que brinda, mediante esta Resolución Propiedad Intelectual -IEPI- se otorga un descuento, con la finalidad de apoyar a (R.O. 228, 5-VII-2010) la inventiva e ingenio de investigadores, artesanos, pequeños empresarios y estudiantes.

Tabla de pensiones alimenticias mínimas

Resolución No. 012-CNNA2010 del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (R.O. 234, 13-VII-2010)

Esta resolución establece por medio de niveles el valor a cancelar por concepto de pensiones alimenticias, tomando en cuenta los ingresos del/la/los alimentante(s). Estos valores han sido designados conforme al gasto de los hogares ecuatorianos.

JULIO 2010 5

Se aprueban los formularios Ruc 01-a y Ruc 01-b para la inscripción y actualización de la información general y de establecimientos de sociedades del sector privado y público

Se cambia la denominación de los ministerios: de Gobierno, Policía, Cultos y Municipalidades, por la de “Ministerio del Interior”; Justicia y Derechos Humanos por la de “Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos”; y, de Coordinación de la Política por la de “Ministerio de Coordinación de la Política y Gobiernos Autónomos Descentralizados

Resolución No. NACDGERCGC10-00279 de la Dirección General del Servicio de Rentas Internas (R.O. 235, 14-VII-2010)

Decreto Ejecutivo No. 410 (R.O. 235, 14-VII-2010)

Ley derogatoria No. 1 para la depuración de la normativa legal

Ley No.1 (R.O. 239, 20-VII-2010)

Reforma a la Ley de Hidrocarburos

Decreto Ley s/n (R.O. 244-S, 27-VII-2010)

Con estos formatos se obtienen los datos necesarios para el Registro Único de Contribuyentes, adicionalmente la impresión de estos formularios en los procesos de inscripción y actualización del RUC se realizará exclusivamente a través del sitio web del Servicio de Rentas Internas, www. sri.gov.ec.

Por conveniencia institucional se decide cambiar las denominaciones de los mencionados Ministerios, además se le otorga al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos las atribuciones de regular, supervisar y coordinar las relaciones del Estado con las asociaciones religiosas legalmente establecidas en el país y que el Ministerio de Coordinación de la Política sea el ente a cargo de manejar las relaciones del gobierno central con los gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales.

Mediante esta Ley se derogan 106 leyes, decretos legislativos, decretos supremos y decretos leyes de emergencia entre otros cuerpos legales, que se encontraban en desuso y no se adaptaban a la realidad nacional actual.

Entró a regir por el Ministerio de la Ley, su primordial objetivo es la protección de la principal fuente de ingresos económicos para el Estado.

Didáctica

Por: Ab. Geovanny Ruilova Solís