NJ-51 by Ediciones Legales

Contenido Análisis

La Reforma Petrolera Por: Luis Calero Hidalgo

Derecho Constitucional

La acción de protección como garantía directa no excepcional de reparación de derechos constitucionales Por: Enrique Pozo Cabrera

Invitada

Derecho, sociedad y cultura

Foro

Evolución de la contratación pública en la legislación ecuatoriana. Por: Mirian Toro Albuja Y sin embargo se mueve Por: Dr. Ernesto Albán Gómez

Ley derogatoria No.1 para la depuración de la normativa legal Por: Robert Blacio Aguirre

Novedades Informáticas

Perfil

Debate Jurídico

Derecho Comparado

Destacamos

Didáctica

Echémosle un vistazo a Microsoft Office 2010 Por: Alex Díaz Guzmán Dr. Carlos Alberto Arroyo Del Río Justicia preventiva en el Ecuador: apertura al proceso de implementación de nuevas tecnologías dentro del sistema notarial y registral del país. (Parte I) Por: Wilson Peña Castro y Catalina Peña Novedades del régimen jurídico europeo del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero Por: Olga Serrano Paredes Agosto 2010

Procedimientos especiales en Contratación Pública

A la Dirección Señores:

Estimados:

Como ex alumna del Dr. Marquito Guzmán Carrasco, ha sido para mí muy emocionante conocer más de cerca su origen, sus logros y esfuerzos. No hay duda que las experiencias duras, ennoblecen el corazón y animan a la superación. Pero esto no lo hacen todos, sino únicamente los espíritus iluminados y quienes han sabido cultivar la razón a través del estudio y el trabajo digno. Celebro que continúen presentando en esta sección de Perfil, vivencias tan importantes y que dejan profunda enseñanza entre todos los lectores. Att. Anita Pérez L.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

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Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. María Antonieta Loza Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

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Coordinación:

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El sistema portuario nacional se constituye en una de las cadenas más importantes del transporte del Ecuador y en uno de los enlaces logísticos de más alto valor para promover el comercio exterior, sinembargo su marco jurídico es uno de los que menos avance ha tenido en la región, generando con ello un serio impacto en la eficiencia de la competencia portuaria nacional frente a sus pares de la Costa Oeste de América del Sur. Pondré a su consideración un artículo con un diagnóstico del marco jurídico portuario nacional y su realidad frente a la modernización de los puertos públicos ecuatorianos, temática que ha sido muy poco tratada en el Ecuador. Atentamente Dr. Helive Angulo Jara ASESOR JURÍDICO APM Profesor Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Carta Editorial Es indudable que toda reforma de la legislación de hidrocarburos debe ser examinada con mucha atención, por los efectos que puede tener sobre el producto que nutre sustancialmente la economía ecuatoriana. Por esta razón NOVEDADES JURÍDICAS ha solicitado al Dr. Luis Calero Hidalgo, gran conocedor de la materia, que nos entregue sus puntos de vista sobre la reforma que ha entrado en vigencia en semanas pasadas. Y más allá de su polémica aprobación, nos presenta un informe muy crítico y sustentado sobre su contenido. Y luego de sentar las premisas necesarias, concluye señalando que la reforma era innecesaria, pues era suficiente la migración a compañías de economía mixta, permitida por la Constitución y desarrollada desde hace cuatro décadas en la legislación. De todas maneras hace votos porque la renegociación que la reforma exige sea exitosa y genere para el Estado los ingresos a los que se aspira. ¿Tiene la acción de protección de los derechos constitucionales un carácter excepcional, como parece deducirse del Art. 42.4 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales? El Dr. Enrique Pozo Cabrera contesta negativamente a esta pregunta, pues considera que el Art. 88 de la Constitución establece que la reparación de los derechos fundamentales debe hacerse en forma directa a través de la acción de protección, que es la única vía adecuada y eficaz para tal objetivo. Y estima, en consecuencia, que la norma del Art. 44.2 de la Ley sería inconstitucional. La Dra. Mirian Toro Albuja nos hace un recorrido a través de la legislación ecuatoriana, a partir de la Ley de Licitaciones de 1964, hasta la Ley Orgánica de 2008, examinando la evolución que ha tenido el tratamiento de la contratación pública. Examina las distintas alternativas que la ley vigente establece y destaca la necesidad de que tanto la administración pública como contratante y el particular contratista se ciñan rigurosamente a los procedimientos previstos, para garantizar en uno y otro caso la eficacia del sistema.

Dos temas confluyen en el análisis que realizan el Dr. Wilson Peña Castro y la Dra. Catalina Peña, cuya primera parte se publica en la presente edición: la aplicación en general de las nuevas tecnologías en el ámbito jurídico y, concretamente, la repercusión de éstas en la actividad de las notarías y registros de la propiedad. Especialmente si se toma en cuenta el papel que juegan los notarios en los casos de jurisdicción voluntaria, a la que se podría denominar justicia preventiva. La Dra. Olga Serrano Paredes, profesora de la Universidad Carlos III de Madrid, nos informa sobre las novedades del régimen jurídico europeo en un tema de especial actualidad y preocupación: el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Depurar el sistema legal ecuatoriano, que a lo largo de décadas ha mantenido una vigencia formal, ha sido un objetivo perseguido desde hace algunos años y que finalmente se ha concretado en una primera ley derogatoria. El Dr. Robert Blacio Aguirre examina precisamente el alcance de esa ley. Finalmente, continuando con el propósito de recordar en nuestras páginas a figuras destacadas del foro nacional, del pasado y del presente, ahora traemos al Dr. Carlos Alberto Arroyo del Río, que además de una extensa trayectoria política, fue un brillante jurista que contribuyó a dilucidar importantes cuestiones del Derecho. Para la ilustración de nuestros lectores publicamos un estudio que plantea la siguiente interrogante: un juicio comienza con la presentación de la demanda o con la citación de la misma. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis La Reforma Petrolera Luis Calero Hidalgo Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador 1984. Subsecretario de Hidrocarburos Asesor Legal del Ministro de Energía y Minas. Subgerente Administrativo de Petroproducción. Miembro del Directorio de Petroecuador. Jefe de la División de Desarrollo Administrativo de Petroecuador. Profesor de Derecho Administrativo, Introducción al Derecho y Derecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Central del Ecuador. Actualmente: Consultor de Empresas Públicas y Privadas en el Sector Energético. Dignidades: Síndico de la Federación Nacional de Profesores Universitarios y Politécnicos del Ecuador. Director Legal del Foro de Opinión Petrolera Ecuatoriana. Obra Publicada (Coautoría): Aporte de CEPE a La Economía Ecuatoriana.

Desde hace algunos años, varios sectores, tanto públicos como privados, comenzaron a proponer la renegociación de los contratos petroleros, fundamentalmente porque se vislumbraba un incremento sostenido de los precios internacionales del crudo y el Estado se encontraba al margen de la mayor parte de los beneficios que generaba dicho incremento, lo que no sucedía con las empresas contratistas.

tróleo en el mes X es de $70 y el precio inicial era de $20 la contratista estaría obteniendo ingresos extraordinarios por $50, que debería compartirlos con el Estado, entregándole al menos $25 independientemente de los porcentajes de participación en la producción de petróleo que hubieren estipulado en el respectivo contrato y que generalmente era 20% para el Estado y 80% para la contratista.

En abril de 2006 el Congreso Nacional aprobó la Ley 0421 según la cual las empresas que mantenían Contratos de Participación debían entregar mensualmente al Estado “al menos el 50%” de sus ingresos extraordinarios, calculados, grosso modo, restando del precio mensual promedio de venta internacional del petróleo (precio actual), el precio del petróleo vigente a la fecha de celebración del respectivo contrato, expresado a valores constantes del mes de la liquidación (precio inicial). Por ejemplo, si el precio actual del pe-

El Presidente de la República de entonces, doctor Alfredo Palacio, expidió, después de uno de dudosos alcances, el Reglamento a la referida Ley 042 el 23 de julio de 20062 sin que en él consten los escenarios en los cuales el Estado debería recibir montos superiores al 50% de los ingresos extraordinarios, lo cual, obviamente, era conveniente para las empresas petroleras.

1 Registro Oficial N. 257 (suplemento) del 25 de abril de 2006. 2 Registro Oficial No. 312 (segundo suplemento) de julio 13 de 2006.

Con el cambio de gobierno, esa reglamentación se mantuvo en los mismos términos durante 10 meses, hasta que

en octubre de 2007 el Presidente Rafael Correa dictó el Decreto Ejecutivo No. 6623 mediante el cual modificó el Art. 2 del referido Reglamento a la Ley 042 sustituyendo “al menos el 50%” por “al menos el 99%”. Esta reforma, a todas luces inconstitucional porque mediante un reglamento se reformaba una ley, tenía como propósito, según la ingenua confesión pública de los más altos funcionarios del Gobierno, presionar a las empresas petroleras para que aceptaran la renegociación de sus contratos.

Lo desacertado de esta estrategia produjo como resultado que el Estado se viera avocado a solicitudes de arbitraje, generalmente bajo las reglas del CIADI, que debía enfrentarlas con una débil posición jurídica y serios riesgos de ser obligado al pago de indemnizaciones significativas (por ello, llegaron a una pronta conciliación con la empresa City Orien-

te, que aceptó la terminación anticipada del contrato, reconoció sus obligaciones derivadas de la aplicación de la Ley 042 así como la de su Reglamento modificado y recibió una jugosa liquidación, que la satisfizo plenamente). Conscientes de tal situación, pero sin los atributos para reconocer el error, los gobernantes optaron por otra estrategia, que antes que solución implicó un problema adicional. En efecto, con su mayoría en la Constituyente de Montecristi, incluyeron en la denominada Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria4 una adición a la Ley de Régimen Tributario Interno, mediante la cual se creó un impuesto anual del 70% a los ingresos extraordinarios de las compañías petroleras que celebraren nuevos contratos y con una base de cálculo distinta que la de la Ley 042. Esta reforma tributaria no implicó la derogación ni la modificación de la Ley 042 como tampoco del ya mencionado

Reglamento reformado que dispone el pago del 99% de tales ingresos extraordinarios. Con este nuevo elemento normativo, que les era totalmente favorable, la mayoría de empresas que mantenían Contratos de Participación modificados, aceptaron renegociar sus contratos, como resultado de lo cual celebraron unos denominados “contratos transitorios”, que al no estar nominados ni identificados en la Ley de Hidrocarburos devenían en ilegales, así como en inconvenientes al interés nacional, en la medida en la que su aplicación significaría menores ingresos para el Fisco que los que generaría la Ley 042, fundamentalmente porque la nueva base de cálculo de los ingresos extraordinarios se modificó drásticamente, ya que el precio inicial del contrato subió de aproximadamente $20 a un promedio de $50 y que restados del precio actual ($70 en el caso del ejemplo ) implicaba una reducción del 60% pues los ingresos extraordinarios, que según la Ley 042 serían de $50 se reducían a $20 en aplicación del impuesto creado

3 Registro Oficial No. 193 de octubre 18 de 2007. 4 Registro Oficial No. 242 ( tercer suplemento) de diciembre 29 de 2007.

en Montecristi. En esta suigéneris renegociación se estipuló, entre otros aspectos: i) la ampliación del plazo de los contratos; ii) la aceptación de la empresa para migrar a una nueva forma contractual (Prestación de Servicios para Exploración y Explotación de Hidrocarburos) definida por el Estado; iii) la liquidación de las obligaciones económicas pendientes, derivadas de la aplicación de la Ley 042 y, iv) el compromiso empresarial para realizar nuevas inversiones. Con estos antecedentes y algunas amenazas presidenciales, los ministros de turno presionaron a las empresas petroleras para una nueva renegociación de los contratos, que incluyera el cambio al Contrato de Prestación de Servicios para Exploración y Explotación de Hidrocarburos, para cuyo efecto entregaron un proyecto de contrato, que mereció muchos reparos por parte de las contratistas, destacándose el pedido de una reforma legal que soporte la estipulación de una tarifa fija para todo el periodo contractual, en lugar de una móvil o variable, así como la reducción del Impuesto a la Renta vigente para esta modalidad contractual, del 44.4% al 25%. Soslayando sus facultades constitucionales y legales,

que le permitían la renegociación de los

Más allá de los vicios de forma y de fondo, que implican claras violaciones constitucionales, como la de incluir en un mismo proyecto más de una materia, o la de reformar una ley orgá-

contratos y la modificación de marco institucional del sector, sin necesidad de reforma legal alguna, con excepción del cambio tributario, el Presidente de la República remitió el 25 de junio de 2010 a la Asamblea Nacional un proyecto de Ley, calificado como de urgente en materia económica, cuyo desenlace es de conocimiento público.

nica y tributaria mediante una ley ordinaria, resulta necesario destacar los principales aspectos del proyecto de ley presentado y que, a la postre, entró en vigencia por el imperio de la Ley, toda vez que la Asamblea Nacional no lo aprobó ni lo negó, dentro del plazo previsto legalmente, en una impecable reedición de las viejas prácticas políticas del Ecuador.

Análisis La propuesta gubernamental, que implicaba una reforma a la carta, con el propósito exclusivo de superar un problema coyuntural, abarcó tres materias: petrolera, tributaria y laboral, que es menester analizarlas separadamente. a) La reforma petrolera se concreta en la modificación de la forma para calcular el mon-

mismos rubros tradicionales, refleje valores más reales, en función de dos variables fundamentales como son el monto de inversiones comprometido por la empresa para todo el plazo contractual y los volúmenes de producción proyectados; es decir, en definitiva, se trata de reemplazar unos reembolsos y una tarifa variables, por una tarifa fija, ajustable únicamente por un factor sustentado en el Índice de Precios del Productor de los EE. UU. Si la contratista decidiere incursionar en inversiones nuevas para proyectos de recuperación mejorada (técnicas de extracción petrolera más complejas y sofisticadas que los métodos tradicionales) o para el descubrimiento de nuevas reservas, es decir en proyectos de verdadero riesgo, el Estado le reconocerá una tarifa superior, independientemente de la acordada para la operación de los campos actualmente en producción.

to de la tarifa que el Estado debe pagar a las contratistas, como contraprestación por los servicios de exploración y explotación de hidrocarburos. Bajo el esquema tradicional, las empresas recibían el reembolso de las inversiones, costos y gastos en que habían incurrido en un determinado periodo, más el pago de una tarifa por sus servicios, con los consecuentes abusos, por falta de controles estatales eficientes, mientras que con la nueva forma, las partes ( Estado y contratista ) pactarán una tarifa única que, involucrando los

Otro elemento visible de la reforma, en este ámbito, tiene que ver con la ratificación del denominado “margen de soberanía”, que no es otra cosa que el ingreso mínimo que se asegura el Estado por la venta de su petróleo ( 25% del ingreso bruto ) sin considerar que con el saldo pueda o no cubrirse el pago de la tarifa a la contratista; así por ejemplo, si se pacta una tarifa de $35 y el precio del petróleo está en $40 el Estado se marginará $10 equivalente al 25% de $40 y los restantes $30 serán para pagar la tarifa, que por ser de $35 en el ejemplo, generaría un saldo pendiente de pago de $5, los cuales se acumularán para periodos siguientes en los que existieren recursos disponibles. Si al final del plazo contractual no se ha cubierto ese acumulado, por falta de ingresos suficientes, nada deberá el Estado a la contratista. Este “margen de soberanía” ya fue pactado en la renegociación con la empresa Agip ( 20% ) y existió en los contratos iniciales bajo el nombre de “Anticipo al Margen de Comercialidad” (15% ).

Semánticamente casi intrascendente, pero de una importancia y consecuencias significativas la sustitución de la conjunción “y” por la expresión “y/o” en la reforma del Art. 16 de la Ley de Hidrocarburos. En efecto, hasta antes de la reforma, el Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos era un contrato de riesgo (que involucraba la búsqueda de hidrocarburos y la extracción de los mismos, si la contratista los encontraba en cantidades comercialmente explotables; caso contrario, perdía las inversiones realizadas en la fase de exploración), mientras que con la reforma el contrato será para la exploración y/o explotación de hidrocarburos, con lo cual dejó de ser un contrato exclusivamente de riesgo, pues bien podría aplicarse únicamente para la explotación de petróleo, como lo será en la totalidad de los 5 Registro Oficial No. 306 del 13 de agosto de 1982.

contratos que se renegociarán. Declaraciones más, declaraciones menos, con las modificaciones arriba puntualizadas, los bullados Contratos de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos que se han propuesto a las empresas petroleras, son los mismos que el Ecuador ya utilizó hace más de veinte años y desechó hace más de diez años. Esta modalidad contractual no es nada nueva en la legislación nacional; bástenos recordar que los artículos 2 y 15 de la Ley de Hidrocarburos expedida el 27 de septiembre de 1971 por el doctor José María Velasco Ibarra, en ejercicio de los poderes plenos que había asumido, nominaban y definían al Contrato de Prestación de Servicios, con similares características, en lo básico, que el tipificado en la Ley 101, Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos5 y con el recientemente reformado, mediante Decreto-Ley publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 244 del 27 de julio del año en curso. Tan no es un invento de última data que ya en el gobierno del entonces Presidente León Febres Cordero, se suscribieron varios de esos con-

tratos, de los cuales subsiste el celebrado con la empresa Agip, pues los otros migraron ilegalmente al Contrato de Participación, a finales de la década de los noventas. Lo ilegal de la migración la sustento en la inexistencia de una norma legal expresa, en la Ley de Hidrocarburos, que hubiera permitido el cambio de una modalidad contractual por otra, apenas se contaba con una inconstitucional norma reglamentaria, ad-hoc, que equiparaba modificaciones contractuales con sustitución de contratos. Mas, el problema de fondo, reconocido en el informe para segundo debate, mientras se tramitaba en la Asamblea Nacional el proyecto reformatorio, tiene que ver con la inconstitucionalidad de la reforma petrolera, que soslayó la vigencia de un nuevo marco constitucional, diferente al de la Carta Magna de 1998 en cuyo Art. 247 se permitía, indistintamente, la participación de empresas públicas, mixtas y privadas en la explotación de los recursos naturales no renovables, a diferencia de lo que dispone la Constitución de Montecristi en sus artículos 313, 315 y 316 según los cuales se estatiza la operación de los campos petroleros (gestión de los sectores

Análisis

estratégicos)6, permitiéndose la delegación al sector privado únicamente en los casos excepcionales señalados en la ley, amén de la posibilidad que tienen de constituir empresas de economía mixta, pero siempre con un predominio accionario de las empresas públicas. Si en la Ley de Hidrocarburos anterior, ni en la reformada no se han tipificado los casos excepcionales para la delegación al sector privado, no será factible, jurídicamente hablando, mantener, negociar ni renegociar contrato petrolero alguno, con empresas petroleras privadas, incluidas entre éstas a las públicas extranjeras. Al momento se ha pretendido corregir esta falencia con una nueva reforma (se tramitan más de dos proyectos para corregir algunas deficiencias de la novísima reforma, que rige por el ministerio de la ley), cuya intencionalidad es, nuevamente, la solución de un problema coyuntural y no la adecuación seria y profunda de la legislación secundaria a los preceptos constitucionales.

La reforma petrolera incluye la creación de dos nuevos entes públicos, que se encargarían de las potestades estatales de regulación y de control en el sector, esto es la Secretaría de Hidrocarburos y la Agencia de Regulación y Control, que sustituirían a Petroecuador, en cuanto delegataria del Estado para la celebración y administración de los contratos petroleros, y a la Dirección Nacional de Hidrocarburos, como organismo de regulación y control. Se trata de una reforma necesaria, reclamada desde algunos años, aunque para algunos sectores de opinión, debió crearse una Superintendencia de Hidrocarburos en lugar de la Agencia de Regulación y Control, por así disponerlo el Art. 213 de la Constitución. De todas maneras, lo importante es que tales potestades se ejerzan por medio de instituciones del sector público, sin posibilidad de delegación a empresas privadas, como lamentablemente lo está permitiendo el literal d) del Art. 11 reformado de la Ley de Hidrocarburos.

6 Art. 313.-“El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos…”

Art. 315.- “El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos…” Art. 316.- “…podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada…”

b) La reforma tributaria se refiere a la modificación del porcentaje del Impuesto a la Renta para los Contratos de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos, disminuyéndolo del 44.4% al 25% que es el porcentaje que venían pagando las empresas petroleras sujetas a las otras modalidades contractuales, siendo ésta posiblemente la única razón presentable para el cambio realizado, pues desde el SRI no se han explicitado las ventajas tangibles del mismo, reduciéndose la argumentación a las especulaciones de un posible incremento de la producción y de los ingresos para el Fisco, cuando la verdadera razón apuntaría a la obtención de una tarifa menor que si el impuesto se mantuviese en el 44.4% por la simple y llana razón de que a mayor impuesto, mayores costos y gastos y, consecuentemente, mayor tarifa. Pero más allá de estas elucubraciones, la objeción fundamental a esta reforma tributaria radica en lo inconstitucional de su procedimiento, pues si la Ley de Régimen Tributario Interno tiene la categoría de ORGÁNICA, por así haberlo resuelto la Asamblea Constituyente en la Ley para la Equidad Tributaria y el Congreso Nacional cuando expidió la Codificación de

la Ley de Régimen Tributario Interno, su reforma debería hacérsela mediante una ley orgánica y no una ordinaria, según lo ordenado en el Art. 133 de la Constitución7 . La tesis oficial con la que se impugna esta objeción se basa en un peligroso y discutible argumento, que invoca una supuesta derogación tácita de la disposición final de la referida codificación, mediante la cual se calificó como Orgánica a esa Ley, por cuanto no se enmarcaría en ninguno de los supuestos que el referido Art. 133 de la Constitución prevé para que una ley pudiera ser Orgánica. Con semejante criterio bien podríamos afirmar que más de la mitad de la Ley de Hidrocarburos se habría derogado tácitamente, con la vigencia de los artículos 313, 315 y 316 de la nueva Constitución, incluidos los artículos 2 y 16 que fueron objeto de la reforma en análisis, con lo cual se habrían reformado dos disposiciones sin vigencia. Sin perjuicio de lo manifestado, debemos reconocer que se trata de una tesis que nos obliga a discutir si una antinomia se resuelve por la vía de la derogación tácita o de un trámite de inconstitucionalidad, cada uno con sus respectivos órganos competentes para hacerlo, pero en ningún caso

por la sola voluntad e interpretación del proponente de un proyecto de ley. Corresponde a los jueces en el primer caso y a la Corte Constitucional en el segundo. Lamentablemente las objeciones de inconstitucionalidad en esta materia no terminan allí, continúan por la inobservancia de lo dispuesto en el Art. 301 de la Constitución, que textualmente dispone: “Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley.” Así como por la transgresión de la norma contenida en el Art. 68 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, concordante con el citado precepto constitucional, que dice: “Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante el trámite ordinario previsto en esta Ley, la Asamblea podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos”. La simple lectura de las disposiciones transcritas, nos lleva a la conclusión inequívoca que la legislación tributaria es especial, especialísima, tanto así que la

7 “Art. 133.- … La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la

Asamblea Nacional. Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica.… ”

Análisis Constitución le dedica una Sección específica para su tratamiento, dentro de la cual se dispone el tratamiento excepcional previsto para el procedimiento legislativo en esta materia, que comienza por privilegiar al Presidente de la República, como único facultado para asumir la iniciativa legislativa y a la Asamblea Nacional para la decisión, en trámite ordinario, es decir prescindiendo del trámite especial que implica un proyecto de ley calificado como de económico urgente. Sin embargo de lo anterior, se propuso una reforma tributaria en un proyecto de ley ordinaria y ésta se encuentra en vigencia por el ministerio de la Ley y no por sanción de la Asamblea Nacional, mientras no diga lo contrario la Corte Constitucional.

presas petroleras, mientras que el otro 12% se destinaría a obras en las comunidades existentes en el área de influencia del respectivo campo petrolero. Si bien el Art. 328 de la Constitución faculta esa limitación, no es menos cierto que existen otras normas constitucionales que garantizan los derechos adquiridos de los trabajadores, así como aquellas que consagran la igualdad ante la Ley (Art. 11 y 326). Sin embargo, el tema supera lo estrictamente jurídico, para ubicarse en lo ético y en el ámbito de la justicia, pues de todas maneras, las utilidades que distribuyen las empresas petroleras a sus trabajadores, provienen, en último de los términos, de un recurso no renovable que pertenece a todos los ecuatorianos.

Las otras reformas tributarias tienen que ver con la formalización de dos prácticas vigentes en el sector estatal desde hace algunos años y que dicen relación con los límites para las deducciones tributarias, relacionadas con los préstamos de las casas matrices de las empresas petroleras, así como con los valores reales pagados en concepto de transporte del petróleo por el Oleoducto de Crudos Pesados (OCP), descartándose, de esta manera, que pudiera aceptarse como deducibles los montos que la empresas petroleras socias del emprendimiento privado denominado OCP pagan en concepto de sus cupos nominales de transporte, limitándose los mismos a los valores erogados por las compañías por los barriles de petróleo efectivamente transportados.

En resumen y bajo las premisas que: i) ninguna forma contractual es por sí misma buena ni mala y lo que existen son contratos bien o mal negociados para los intereses nacionales; ii) que en el negocio petrolero lo que interesa al final del día es cuánto de la renta le corresponde al Estado y cuánto a la contratista y no cuántos barriles administra cada uno; y, iii) que es obligación de los gobernantes respetar en su integridad la Constitución, resulta que la reforma era innecesaria, pues lo que correspondía era la migración a compañías de economía mixta, sin necesidad de ninguna modificación legal, en la medida en la que esta opción lo permite la Constitución vigente y está desarrollada en la Ley de Hidrocarburos desde hace cuatro décadas. Si finalmente se persistía en la obsesión de los contratos de prestación de servicios, la única reforma que cabía, es la que precisamente no se la formuló: tipificar los casos excepcionales en los cuales pueda intervenir la empresa privada en la gestión de los hidrocarburos. Ojalá la renegociación sea exitosa y genere, para el Estado, ingresos superiores a los que habría producido la aún vigente Ley 042-2006 y su Reglamento reformado por el Presidente Correa; de no ser así…

c) La reforma laboral, se circunscribe a limitar en el 3% las utilidades a las que tendrían derecho los trabajadores que laboran en las em-

Derecho Constitucional La acción de protección como garantía directa no excepcional de reparación de derechos constitucionales Enrique Pozo Cabrera Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia por la Universidad Católica de Cuenca. Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad de Castilla la Mancha. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona. Especialista en Docencia Universitaria por la Universidad Católica de Cuenca. Diplomado Superior en Derecho Constitucional y derechos fundamentales por la Universidad Estatal de Cuenca. Presidente de la Federación de Estudiantes de la Universidad Católica de Cuenca 1989-1990; Procurador Síndico del H. Consejo Provincial del Cañar 1993-1997; Concejal de Azogues en el período 1988-2002; Procurador Síndico del I. Municipio de Biblián 2007-2008. Vicerrector Administrativo, Decano y Profesor de las Unidades Académicas de Jurisprudencia Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Cuenca y Azogues en ejercicio de funciones.

INTRODUCCIÓN. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJYCC) trae una novedad respecto a la acción de protección en el Art. 42. 4 que dice: “Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. Norma que debe ser analizada a la luz de los Arts. 86 y 88 de la Constitución ecuatoriana, teniendo como premisa inicial que, la carga de la prueba para desvirtuar la existencia de un derecho fundamental lesionado, recae en la autoridad pública, es ésta la que debe alegar y precisar que, para el caso concreto, a contrario sensu a la acción de protección existe una vía judicial adecuada y eficaz; y en ese instante, la carga de la prueba se traslada al accionante, quien debe demostrar; que, la vía judicial precisada por la autoridad pública, no es ni directa, ni adecuada, ni eficaz y que por lo tanto, la acción de protección debe ser considerada procedente. 1 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Acción de amparo” ASTRA, segunda edición, p. 166.

Debemos dejar claro que no se podrá alegar la existencia de una vía en sede administrativa; aún que ésta pueda ser adecuada y eficaz, pues únicamente se puede alegar la existencia o inexistencia de una vía de carácter judicial.

DEFINICIÓN NEGATIVA Y POSITIVA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN COMO UNA GARANTÍA DIRECTA. Definición negativa. Mal se puede entender, prima facie, como causal de improcedencia lo señalado en el Art. 42. 4 de la LOGJYCC, considerando que la acción de protección es residual1 en la defensa de los derechos constitucionalmente garantizados, pues, hablar de residualidad en referencia a la acción de protección significa la conclusión de una vía judicial, hecho que no está señalado en la norma antes referida; y, además, sería

contrario a la excepcionalidad que nos plantea la norma en análisis la norma debe ser interpretada bajo el esquema del test de proporcionalidad2 en los términos señalados en el Art. 3.2 de la LOGJYCC; y, si un caso en concreto, específico, supera el test se debería considerar como procedente la acción de protección. La excepcionalidad, por otra parte, se opone a la alternatividad, lo que significa que el sujeto activo puede optar o por la vía judicial o por el procedimiento constitucional; hecho que, de igual manera que la residualidad, no está precisado en la norma de estudio. En el Ecuador, podemos decir que la acción de protección es directa y no excepcional conforme lo demostraremos. La aplicación del principio de proporcionalidad, es obligatorio a todo juzgador para calificar, justificar y argumentar sobre la procedencia o improcedencia de una acción de protección, y de esta manera, eliminar el razonamiento mediocre que se limita a anunciar que; el Art. 11. 3 en relación con el

Art. 173 de la Constitución y 217.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 38 de la ley de Modernización del Estado permiten que todo acto proveniente de autoridad pública sea tramitado en la vía judicial; actitud que está acarreando a la muerte de la acción de protección. Para evitar la simplicidad “argumentativa” con la que actúan ciertos juzgadores es que el legislador, en el Art. 3 LOGJYCC manda: “MÉTODOS Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajusten a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:”.

Entre los métodos y reglas, el legislador prescribe el principio de proporcionalidad que está llamado a ser utilizado de manera obligatoria por todo operador jurídico, cuando exista contradicción entre principios y normas, lo cual es, justamente, el desencuentro que existe entre los principios contenidos en el Art. 86.2 de la Constitución ecuatoriana y el Art. 42. 4 de la LOGJYCC.

Definición positiva.

Al igual que se puede realizar una definición negativa de la acción de protección, se puede realizar una definición positiva. La definición positiva tiene una doble significación: en primer lugar, significa que la acción de protección es procedente solo cuando se haya superado el test de proporcionalidad y se pruebe que es imposible a través de una vía judicial; o que, el trámite sea extremadamente demorado frente al requerimiento, lo que haría que la reparación

2 BERNAL PULIDO Carlos, “El Derecho de los derechos”. Universidad Externado de Colombia. 2005, p. 67.

del derecho constitucional en la vía judicial no sea adecuada y, más bien, sea perjudicial. Cuando definitivamente no es posible alcanzar la protección del derecho violado a través de una vía judicial adecuada y eficaz, estamos frente a una excepcionalidad por superación del test de proporcionalidad. En segundo lugar, significa que el sujeto activo sólo podrá acudir a la acción de protección cuando en el ordenamiento jurídico no se presente una vía, una tutela, que garantice una reparación y protección del derecho en un lapso de tiempo relativamente corto; la vía ordinaria debería ser rápida3 ; de esta manera, se podrá acudir a la acción de protección sólo de manera subsidiaria, cuando en la vía judicial ordinaria no exista otro mecanismo de protección adecuado; en este caso, estamos frente a una excepcionalidad por subsidiaridad.

EXCEPCIONALIDAD POR SUPERACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. Análisis de la excepción. La excepción por superación del test de proporcionalidad referida a la acción de protección, puede definirse como aquella que permite acudir a la acción de protección sólo cuando se ha superado en su totalidad el test de proporcionalidad; lo que significa que, sino se ha superado el test, la vía judicial es la expedita y no es posible acudir a la del procedimiento constitucional. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho, expresamente positivizado en el Art. 3. 2 de la LOGAJYCC en el que consta la obligatoriedad de utilizar el método

de proporcionalidad que dice: “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de las antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para el efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idóneo, necesaria para garantizarlo, que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”. Dejemos claro en esta parte que, de no existir medida idónea, es decir, cuando estamos frente a una acción u omisión, ilegítima; que, provenga de autoridad pública y que no esté destinada a proteger un fin constitucionalmente válido4 ; ese acto es inconstitucional, por lo tanto, es procedente su reparación integral a través de la acción de protección. Notamos que el principio de proporcionalidad tiene una conexión directa entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del acto expedido por autoridad pública. En consecuencia, la proporcionalidad se establecerá cuando el efecto sea razonablemente deducible o previsible desde la causa. La proporcionalidad de acuerdo a lo señalado en el Art. 3.2 de la LOGJYCC es un concepto abstracto, pues lo conforman tres principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; la idoneidad, se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe estar ajustada con la interdicción de la arbitrariedad para contribuir a un fin constitucionalmente legítimo; la necesidad, manda a que toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más

3 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “Derecho Procesal Constitucional. AMPARO” RUBIZAL-CULZINI, p. 313. 4 La medida adoptada por la Autoridad Pública que afecte un derecho; debe contener, un fin constitucionalmente válido; de no existir la finalidad de proteger un derecho constitucional; la

medida es ilegítima.

Derecho Constitucional favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido; y, la proporcionalidad en sentido estricto, hace notar la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental que, debe estar en una relación adecuada con contenido esencial del derecho intervenido; en otras palabras las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que implica para su titular. De otro lado, considero que, a partir de lo prescrito en el Art. 3.2 de la LOGJYCC podemos elaborar un test de proporcionalidad, y así para elaborar el test tomamos los principios de idoneidad; necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; que necesariamente se vinculan al principio de motivación pertinente que entre otros lo integra el principio de tipicidad5. El principio de tipicidad o adecuación manda que exista un derecho constitucionalizado que esté violado y por lo tanto, desde un análisis objetivo los principios antes señalados tendrían las siguientes finalidades. La idoneidad, se refiere

al análisis argumentativo de la medida adoptada por la autoridad pública competente; si se fundamenta en una norma de carácter constitucional; en definitiva, si la medida no es arbitraria, pues, bajo el lente de la idoneidad el principio de proporcionalidad es la interdicción del abuso de poder. La necesidad, por su parte, se refiera a que la autoridad pública no haya tenido otra opción, debía tomar la medida satisfaciendo un derecho, aunque lesionando otro, en el menor grado posible. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, se extrae del principio de optimización con relación a las posibilidades y necesidad de adecuación; en definitiva, la búsqueda de la mejor forma de emplear y usar las posibilidades fácticas6; lo que la norma antes aludida describe como el equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.

En consecuencia, si superamos el test de proporcionalidad, la acción de protección es válida, pues, se ha violado un derecho constitucionalmente establecido; la acción es idónea, pues la medida adoptada por la autoridad pública es

arbitraria; y si, la autoridad pública podía adoptar otra medida, estamos frente a la falta de necesidad; y por último, la acción de protección es la vía adecuada porque no existe equilibrio entre el derecho que la medida pretende proteger, y el otro derecho constitucional afectado. EXCEPCIONALIDAD POR SUBSIDIARIDAD. Análisis de la excepción. Este tipo de excepcionalidad significa que se puede acudir a la acción de protección sólo en el supuesto que no exista regulado un proceso judicial en la vía ordinaria que permita la salvación del derecho constitucional afectado con sencillez, rapidez y eficacia con forme los principios previstos en el Art. 86.2. a) de la Constitución; y, si no es adecuada como manda el Art. 42.4 de la LEOGJYCC; por lo menos, que sea semejante a la que se conseguiría con la garantía constitucional. Es decir; si existe en el ordenamiento jurídico una vía, si no del todo adecuada, al menos semejante a la acción de protección para po-

5 Es la precisa definición, adecuación y subsunción de los hechos al derecho; es decir, a una norma previamente legislada. RUBIO CORREA, Marcial. “Interpretación de la Constitución según

el Tribunal Constitucional”. Segunda edición. UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, p. 204. 6 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. “Derecho Constitucional Jurisprudencial”. LEGIS, p. 320.

der descartar la implementación de la garantía constitucional. No cabe duda que la intención del legislador ecuatoriano fue la de establecer la acción de protección como una garantía excepcional por subsidiaridad; pero, con la obligación que tienen los sujetos procesales, activo y pasivo, de demostrar, el primero, el sujeto activo, la imposibilidad de una reparación eficaz de su derecho lesionado en la vía judicial ordinaria; y el segundo, el sujeto pasivo, la existencia de una vía judicial ordinaria adecuada y eficaz para la satisfacción del derecho que se dice violado, actos de procedimiento que se contradicen con la garantía directa de la acción de protección que señalan los Arts. 88 de la Constitución en relación con el 39 de la LOGJYCC.

ANÁLISIS DEL ART. 42.4 DE LA LEOGJYCC A LA LUZ DEL ART. 86 DE LA CONSTITUCIÓN. Argumentación desde la Constitución. -Art. 86 Constitución Ecuatoriana. La acción de protección es, como se ha señalado, una garantía directa y eficaz, no excepcional, que en ningún caso procede para la defensa de derechos que no tengan rango constitucional, pero, de existir la violación a un derecho constitucionalmente establecido, todos tenemos, a disposición la referida garantía constitucional a fin de lograr la reparación del derecho fundamental –Art- 86.1 Constitución Ecuatoriana. De lo dicho, podemos establecer que incurrirá en inconstitucionalidad toda resolución de un operador jurídico que vaya en contra de la posibilidad de acceder a esta garantía procesal frente a la violación real y manifiesta del contenido esencial de un derecho fundamental. Dicho en otras palabras, será inconstitucional toda resolución o disposición legal que obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de protección distinto

al previsto por la Norma Constitucional, Art. 88 Constitución Ecuatoriana. Cuando se ha violado de modo claro y manifiesto el contenido esencial de algún derecho fundamental, el Juez, no tiene otra alternativa que disponer la reparación integral, declarando con lugar la acción de protección; esto, de conformidad a lo que manda el Art. 86. 3 de la Constitución que dice: “… en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial,…”. Por lo tanto y como consecuencia se incurre en inconstitucionalidad si, constatada la violación a un derecho fundamental, no se dispone que la reparación integral, material e inmaterial –Art. 86. 3 Constitución Ecuatoriana y además, el Juez ha de especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas que deberá adoptar la autoridad pública para reparar el

Derecho Constitucional precisamente lo contrario; es decir, reconocer la existencia de un derecho constitucional violado y no admitir la acción de protección disponiendo que se tramite la reparación en la vía judicial ordinaria, impidiendo de manera inconstitucional, como he dejado indicado, una protección acorde con la especial significación e importancia del objeto protegido; y además, desnaturalizando la característica tutelar de la garantía constitucional al igualarla a un procedimiento declarativo de derecho como es el judicial ordinario.

Argumento desde el derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales. Art. 86. 1 Constitución Ecuatoriana. derecho fundamental que por su acción u omisión se violó. Podemos sacar una conclusión señalando que, es procedente una acción de protección cuando exista un derecho constitucional lesionado de manera clara, manifiesta y no judicial –Art. 88 Constitución Ecuatoriana. La Norma Constitucional no exige que la afectación al derecho sea incuestionable; basta con que exista un razonable argumento –fumus boni iuris-que le permita al juzga-

dor apreciar que el acto o la omisión que provenga de autoridad pública esté lesionando un derecho fundamental, para que, el operador jurídico, de manera rápida –Art. 86.2. a), evitando el peligro de demora – periculum in mora- admita la acción de protección y disponga la reparación integral del derecho constitucional violado. La respuesta rápida solo podrá ser posible dentro de un trámite que no requiere –como regla general- la etapa de actuación de prueba7. Lo irrazonable, lo no proporcional, lo inconstitucional, sería

En el Art. 25. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos podemos leer que: “ Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención , aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado (Opinión consultiva

7 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Obra cit, p. 315.

OC-9/1987, párrafo 23) que: “… el Art. 25.1 de la Convención, se trata de una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo (acción de protección), como un procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales”. El procedimiento sencillo y rápido para la protección de los derechos fundamentales al que hace referencia el texto constitucional y la opinión de la Corte Interamericana, ha sido concretado y definido por el constituyente ecuatoriano –Art 86. 2. a) Constitución Ecuatoriana. Lo que se está previendo con la disposición constitucional, es, un derecho a favor del agraviado y además de rango constitucional. Así, podemos hablar del derecho constitucional de acceso a la justicia constitucional y a los procesos constitucionales –Art. 86. 1 Constitución Ecuatoriana cuando ocurra la violación de un derecho constitucional. Este derecho, el de acceso a la justicia constitucional, como todo derecho fundamental se define a través de las dimensiones subjetiva o de libertad, como de la objetiva o prestacional8 . En virtud de la primera dimensión, la subjetiva, el derecho faculta a su titular para que cada vez que exista una agresión clara y manifiesta de alguno de sus derechos fundamentales, pueda acceder a la jurisdicción constitucional, sin que se le pueda constreñir a no hacerlo, o a ejercerlo a través de un procedimiento distinto. En la segunda, la objetiva, se obliga al poder público a realizar actos positivos (legislativos, ejecutivos y judiciales) que favorezcan a la plena vigencia del derecho constitucional –Arts. 11. 4, 11.5, 11.8 y 84 Constitución Ecuatoriana; por lo tanto, el derecho de acceso que trae consigo las referidas dimensiones de libertad o prestacional del derecho; es, el acceso a la justicia constitucional.

En consecuencia, obligar a acceder a la justicia ordinaria en vez de a la justicia constitucional frente a la agresión clara y manifiesta de un derecho fundamental, viola la dimensión subjetiva como la objetiva del derecho constitucional de acceso a la garantía de protección; vulnera la dimensión subjetiva porque niega la facultad de acceso incluso cuando la violación del contenido constitucional es manifiesta e incontrovertible. Vulnera, además, la dimensión objetiva del derecho constitucional de acceso a la garantía de protección porque en lugar de promover la correcta y plena vigencia del derecho, lo restringe y dificulta de manera irrazonable y desproporcionada.

Argumentación desde el principio de proporcionalidad9 de las medidas que afecten a los derechos fundamentales –Art. 3. 2 LOGJCC.

Una tercera vía de argumentación inevitable, se presenta desde el principio de proporcionalidad de la restricción del derecho constitucional de acceso a la justicia constitucional que se puede inferir de lo señalado en el Art. 42. 4 de la LOGJYCC. En referencia al derecho constitucional de protección jurisdiccional de los derechos constitucionales –Art. 11. 3 Constitución Ecuatoriana.- a través de procedimientos constitucionales, éste no pueden obstaculizarse irracionalmente su acceso y peor aún impedir su goce y ejercicio. De lo dicho se concluye que, es indispensable cuestionarse ¿se ajusta al principio de proporcionalidad, la restricción del derecho de acce-

8 MEGÍAS QUIRÓS, José Justo. Coordinador “Manual de Derechos Humanos” . THOMSON-ARANZADI, p. 115. 9 Es una técnica cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales. Es decir, sirve como criterio de evaluación cada vez

que so pretexto de optimizar un bien colectivo, la autoridad pública introduce una disminución sobre lo protegido por un derecho fundamental. No rige, en un conflicto entre derechos fundamentales, en cuyo caso la técnica de solución es la ponderación.

Derecho Constitucional so a la acción de protección? Esta interrogante ayuda a determinar la constitucionalidad de la actuación del operador de justicia. Recordemos que el principio de proporcionalidad se configura como un parámetro para solucionar la colisión, en un caso concreto, entre principios o normas, procurando la menor afectación a un derecho. Por lo tanto, una medida afecta a un derecho constitucional cuando no supera conjuntamente los siguientes dos juicios: idoneidad y necesidad en sentido estricto –Art- 3.2 LOGJCC. Si no se supera alguno de estos juicios, la medida adoptada por la autoridad pública sería irrazonable y por lo tanto, inconstitucional.

Juicio de idoneidad. Art. 3.2. LOGJYCC.

El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia: en primer lugar requiere que la medida o acto restrictivo de un derecho constitucional tenga un fin; y, en segundo lugar, exige que la medida en sí misma sea adecuada para lograr ese fin constitucionalmente válido –Art. 3.2 LOGAJYCC. La acción de protección en consecuencia tiene un fin, el tutelar un derecho constitucionalmente

establecido; y, debe ser válida, pues es la medida adecuada para reparar de manera integral el derecho constitucional lesionado. La posibilidad de acceso a la acción de protección nace cuando los hechos y el petitorio –fumus boni iuris- de la demanda están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y, como respuesta a la agresión al contenido esencial del derecho, está la acción rápida de protección, por lo que se hace innecesario la inexistencia de etapa probatoria.

Juicio de necesidad. Art. 3.2 LOGYJCC. Este juicio consiste en examinar si la medida, es decir, el disponer que se tramite la lesión del derecho fundamental en la vía ordinaria, es menos restrictiva que la garantía contenida en el Art. 88 de la Carta Fundamental; en consecuencia, si del examen razonable se desprende que la vía ordinaria es restrictiva, esta vía debe ser rechazada por inconstitucional. Recordemos que, el poder acceder a la garantía constitucional se requiere que se acrediten tres elementos: primero, que esté en juego un derecho fundamental; de

manera más precisa, el contenido esencial del derecho; segundo, la titularidad del derecho fundamental en quien se dice afectado; y tercero, la violación efectiva del derecho fundamental, en razón de que la acción de protección es eminentemente reparativa. Si no se presentan estos tres elementos de manera indiscutible, no se podrá acceder al procedimiento constitucional. El Art. 42.4 de la LOGJYCC precisa que debe ser una medida adecuada; es decir que, en la vía ordinaria debería existir procedimientos similares y de pronto más efectivas que la contenida en la garantía constitucional para tutelar el derecho lesionado para, bajo esta observación, resolver el juicio de necesidad; pues, de no ajustarse al juicio de necesidad, la vía ordinaria deviene en inconstitucional.

CRITERIOS PARA INTERPRETAR LA VÍA ADECUADA Y EFICAZ. Debemos partir del objetivo de la acción de protección que está contenido en el Art. 88 de la Constitución ecuatoriana que es el amparo directo y eficaz de los derechos fundamentales, por lo tanto, la vía alternativa, es decir, la ordinaria, debe ser de igual manera directa y eficaz.

La manera directa. El principio de especificidad10, en este caso, debe ser entendido como singularidad o individualidad. Las vías judiciales ordinarias de naturaleza general no son aptas para ofrecer una defensa y protección directa frente a agresiones de derechos fundamentales. Ellas han sido pensadas y legisladas para defender y proteger derechos de rango legal o administrativo y, si bien son aptas para la defensa de cualquier derecho subjetivo, en ningún caso podrán brindar una protección igualmente eficaz a la que brinde la acción de protección. La manera directa la debemos comprender como el camino que nos conduce y llega a la protección del derecho sin trámites del complicado procedimiento ordinario; tales como, la apertura de la causa a prueba; recurso, etc., el acceso a la tutela del derecho fundamental no puede tener trabas de ninguna especie, es directo. Lo adecuado desde la definición material y formal. La adecuación deberá verificarse entre la vía procedimental ordinaria y el procedimiento de la acción de protección; para resolver el dilema nos preguntamos ¿adecuado para qué? Obviamente para la reparación del derecho fundamental, es decir, adecuada para la consecución de la finalidad del procedimiento constitucional; reponer las cosas al estado anterior de la violación del derecho constitucional; pues, la resolución en la acción de protección se rige bajo el principio de restitutio in integrum. Así, lo adecuado se define tanto desde el punto de vista material, es decir, atendiendo al objeto de la protección; en consecuencia, la vía ordinaria deberá garantizar igual protección del derecho constitucional que la que se ha de obtener a través de la acción de protección, es

decir, igual, desde el punto de vista formal, se ha de observar los mecanismos procedimentales previstos para lograr el objetivo de la protección. De la combinación de ambos criterios, el formal y el material, se puede concluir con un criterio que permita definir lo adecuado que se ha de especificar como una vía si no idéntica; al menos lo más adecuada posible para concretar y defender el derecho vulnerado. La vía judicial ordinaria no es suficiente para la reparación del derecho fundamental. La sola existencia de una vía judicial como mecanismo de protección de un derecho fundamental, no significa per se, que ella sea, en todos los casos o en la gran mayoría igualmente satisfactoria que la acción de protección. La vía ordinaria, debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar el mismo alcance en la tutela o reparar con igual intensidad el derecho. Esta adecuación o correspondencia en el grado de protección brindada por una vía u otra vía, señala materialmente la primacía del procedimiento apropiado, conveniente, o, adecuado. El análisis sobre la tutela que brinda la acción de protección en relación con la que ofrece una vía ordinaria, debe realizarse en función de las previsiones legales, y no en razón de las disfunciones que pueden ocurrir y que ocurren en los hechos. La vía judicial adecuada debería contener un procedimiento sencillo, rápido y eficaz. Art. 86.2. a) Constitución Ecuatoriana. En referencia al procedimiento de acción de protección, la tutela que brinda viene definida al menos por los siguientes elementos: un elemento temporal – periculum in mora- y por un elemento eficacia –restitutio in integrum-. En lo que respecta al primero de ellos, se ha

10 Este principio se satisface cuando se cumple con la previsión del procedimiento previamente establecido en la ley.

Derecho Constitucional de considerar en que la acción de protección no sólo se muestra idónea para alcanzar la reparación del derecho; sino que además, es idónea para alcanzarlo en un plazo rápido, pues, se trata de un procedimiento sumario. La sumariedad que caracteriza los procedimientos constitucionales como la acción de protección, viene plenamente justificada por la calidad del derecho que se pretende reparar. Se trata de garantizar los derechos constitucionales, cuyo respeto y defensa constituyen no solo la base esencial del Estado ecuatoriano –Art. 1 Constitución Ecuatoriana sino también la exigencia jurídica de la naturaleza de la legitimidad del Estado y el fortalecimiento de la dignidad de la persona humana. Por eso la respuesta frente a la agresión de un derecho fundamental debe ser rápida, porque ocurrida la violación de la dignidad de la persona, ésta debe durar el menor tiempo posible. Por ello, el procedimiento frente al derecho discutido debe ser sencillo, para evitar subterfugios, evasiones nada decorosas de los jueces que provocan la demora en la reparación; debe, en consecuencia, permitir una acción inmediata, sin dar espacio a que perdure la lesión al derecho fundamental; pues, la demora puede convertir en

irreparable la violación al derecho. Por lo tanto, desde una perspectiva formal o procedimental, la sumariedad debe ser exigida también a la vía judicial ordinaria para que exista adecuación con la acción de protección y garantice la eficacia de la reparación, conforme lo exige el Art. 42.4 de la LEOGJCC. Lo sumarial, sin embargo, no necesariamente exige una coincidencia en plazos y las etapas procedimentales en-

tre la acción de protección y el procedimiento judicial ordinario. Basta con que la adecuación sea proporcional –Art. 3.2 LOGJCC-, es decir, que en uno y otro supuesto se está ante una situación de sencillez, sumariedad que suponga una rápida y eficaz respuesta del órgano jurisdiccional para la reparación de un derecho constitucional. Lo que sí, para precautelar el principio de sencillez11 – pro actionis o pro actione-, se ha de exigir que la sumariedad

11 PICÓ I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. J.M. BOSCH, p. 49.

en los procedimientos ordinarios recojan una serie de aspectos semejantes a los que prevé la acción de protección; sin los cuales, la sumariedad, sólo sería un sueño. Dentro de este aspecto es necesario recordar que rige el principio de celeridad; en virtud del cual, los operadores de justicia tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimiendo los trámites innecesarios; el trámite ordinario ha de ser sencillo; es decir, preferente y que las pretensiones, excepciones y prácticas de las pruebas sin mayores dilaciones se resuelvan en sentencia; puesto que, existe una característica sustancial que vincula los principios de sencillez y rapidez; y es, la ausencia de etapas de actuación de las pruebas; de tal manera que sólo serán procedentes los medios probatorios que no requieran actuación del operador jurídico a solicitud de las partes; ya que, sólo se han de practicar las que el juez considera indispensables para esclarecer algún punto fáctico que tenga relación al derecho fundamental violado y su evacuación no debe afectar la duración del proceso –Art. 86. 3 Constitución Ecuatoriana-; Art. 16 LOGJCC. Vía judicial adecuada y eficaz. Este requerimiento que vincula al principio eficacia con el principio de lo adecuado y hace notar que la acción de protección no sólo que debe ser efectiva; debe ser adecuada para alcanzar la reparación de un derecho constitucional violado en un plazo corto a través de un proceso sumario, sino que además, lo hace de una manera especialmente eficaz. Esta eficacia se manifiesta al menos en dos situaciones: Primera, en la posibilidad de plantear conjuntamente con la acción las medidas cautelares –Art. 87 Constitución Ecuatoriana.; Art. 32 LOGJYCC, como mecanismo preventivo para impedir que por las circunstancias del paso del tiempo –evitar el pe-

ligro de demora- se frustre la reparación de un derecho constitucional que se llegue a disponer en una sentencia la declaración de la violación al derecho. Segundo, tiene que ver con la finalidad; es decir, reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho –restitutio in integrum-. De tal manera que, declarada con lugar la acción se deba ordenar la restitución o restablecimiento en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; y más se ha de disponer la reparación integral del daño tanto material cuanto inmaterial- Art. 86.3 Constitución Ecuatoriana.; Art. 18. LOGJYCC-. Prueba de que no existe vía adecuada ni eficaz. Art. 40.3 y 42.4 LOGJCC. La prueba de la inexistencia de vías judiciales ordinarias que sean adecuadas y eficaces debe realizarse en abstracto12 o en concreto13. Desde el punto de vista abstracto el examen y la prueba está dirigida sobre las prescripciones legales tanto del procedimiento de la acción de protección cuanto de los procedimientos ordinarios; desde esta perspectiva, el operador de justicia, es decir, el juez constitucional, basado en el principio iura novit curia, – Art. 86.2 Constitución Ecuatoriana- debe señalar qué procedimiento ordinario se adecúa al de la acción de protección. Desde el examen probatorio concreto, es contundente, no existe una vía judicial adecuada y eficaz que reemplace a la acción de protección. La vía judicial ordinaria aún no cuenta con un procedimiento sencillo, rápido y eficaz que repare el derecho constitucional violado, en consecuencia, en el caso concreto, no hay otra vía que la constitucional. Sobre este particular, la Corte Interamericana

12 Arts. 135, 136, 137, 138, 139 y 140 LOGJYCC. El control abstracto tiene como destinatario a la norma jurídica que reúne los requisitos para ser controvertida en sede de control

constitucional- Corte Constitucional- y tiene efectos erga omnes-. 13 Art. 141, 142 y 143 LOGJYCC. El control concreto es aquel que se da frente a las acciones u omisiones de la autoridad pública o particulares que amenacen o produzcan una violación

a un derecho fundamental.

Derecho Constitucional de Derechos Humanos (Sentencia T-06/92. Materia: Proceso de Tutela) ha dicho: “La acción de tutela busca la efectividad de la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado y como medio de protección debe interpretarse atendiendo al cumplimiento de su finalidad. Corresponde a la regulación y a los jueces, considerando las circunstancias del caso, graduar los efectos de las sentencias que pueden ser definitivos (generalmente en los casos en los cuales no hay otro medio judicial), temporales, suspensivos o transitorios (cuando se utilice como mecanismo transitorio)”.

CONCLUSIÓN Precisamos que aún no existe un procedimiento adecuado y eficaz en el sistema jurídico ecuatoriano que reemplace a la acción de protección, porque: 1.- en la vía ordinaria no está referido ningún procedimiento para reparar las violaciones a los derechos fundamentales. 2.- no existe en la vía ordinaria un procedimiento sencillo, rápido y eficaz que se adecúe al de la acción de protección. 3.- por mandato del Art. 88 de la Constitución ecuatoriana, el contenido esencial de los derechos fundamentales sólo puede ser reparado a través de la acción de protección; hecho del que se intuye la inconstitucionalidad de lo señalado en el Art. 42. 4 de la LOGYJCC que consagra la excepcionalidad de la acción de protección, lo cual es contrario a la acción directa que consagra la Norma Suprema. Considero, visto el análisis hasta aquí realizado, que los jueces deben omitir la aplicación de la prescripción del Art. 42.4 y posibilitar el derecho de acceso a la justicia constitucional; pues, creo, que es preferible que abunden acciones de protección, antes que pretender su liquidación.

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Invitada Evolución de la contratación pública en la legislación ecuatoriana Mirian Toro Albuja Licenciada en Ciencias Políticas y Sociales y Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Central del Ecuador. Especialista Superior en Contratación Pública y Modernización del Estado, Universidad Andina Simón Bolívar. Cursante del Diplomado Superior en Gestión Tributaria, Universidad Politécnica Salesiana. Auditora Líder en Norma de Calidad ISO 9001-2000 e ISO 19011: 2002. Moody International Certification. Consultora Individual Nacional, especialización Contratación Pública. Socia Fundadora y Mediadora del Centro de Mediación “Mediación y Justicia”. Egresada en Peritaje en Inglés, Universidad Técnica Particular de Loja. Catedrática Universitaria. Experiencia 10 años en la Universidad Politécnica Salesiana. Asesora Jurídica del Cuerpo de Ingenieros del Ejército desde 1998 hasta la actualidad. Jefe del Área de Formación Humana de la Facultad de Administración de Empresas, Carrera de Contabilidad y Auditoría de la Universidad Politécnica Salesiana. Ha realizado varios seminarios en Contratación Pública, Derecho Administrativo y Control Gubernamental, Normas Internacionales de Calidad, Medio Ambiente, Salud y Seguridad Ocupacional, entre otros.

INTRODUCCIÓN: Para el Derecho Públi-

co ecuatoriano la introducción de algunas figuras novedosas que reforman el clásico derecho administrativo y la contratación administrativa clásica, con sus tradicionales enfoques en muchos casos de corrientes foráneas, constituye un aspecto de gran trascendencia. La contratación pública en el Ecuador, desde sus inicios ha mantenido sus principios básicos tales como la legalidad, igualdad, concurrencia, transparencia, publicidad, a los que hay que añadir otros principios que se consagran en la vigente Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, tales como el trato justo, calidad, oportunidad, vigencia tecnológica, planificación y participación nacional.

ANTECEDENTES: - Al inicio de nuestra república dada la escasez de dinero, no se pudo cumplir con las necesidades para la adquisición de bienes, ejecución de obras y servicios, lo que impactó sobre la legislación vigente a esa

fecha, ya que no se preocupó por dictar leyes suficientes y acordes para la satisfacción de esas necesidades. Con fecha 28 de septiembre de 1830, se expidió la primera ley que organizó la hacienda pública, la misma que fue modificada mediante decreto de 22 de septiembre de 1938, en lo referente al trámite de licitación. Se crea así una junta de licitaciones. - Con antecedentes en la reforma de 1938 a la Ley Orgánica de Hacienda, la contratación pública en el Ecuador, se desarrolla con normas propias a partir de la primera Ley de Licitaciones de 1964, con influencias que se contrapesan, tanto del derecho civil como del derecho administrativo y las normativas de los bancos Interamericano (BID) y Mundial (BIRF). Esta ley recopila todas las disposiciones existentes hasta ese entonces relativas al procedimiento de contratación. Con decreto número 846 de 21 de abril de 1965, se publican dos reformas a la ley referida. En ese mismo año,

en Registro Oficial número 656 de 28 de diciembre de 1965, se publica el decreto número 2755 de 17 de los mismos mes y año, expidiéndose una nueva ley de licitaciones. - Mediante Registro Oficial número 486 de 4 de febrero de 1974, y con decreto número 128 de 30 de enero de 1974, se expide una nueva ley de licitaciones y concurso de ofertas, la misma que contiene entre otras disposiciones, las facultades del comité de licitaciones.

EVOLUCIÓN: 1.- LEY DE LICITACIONES Y CONCURSO DE OFERTAS, publicada en el Registro Oficial No. 159 de 27 de agosto de 1976. Decreto 679 del Consejo Supremo de Gobierno. ÁMBITO: Art. 1.- Se sujetan a las disposiciones de esta ley, los contratos que celebren las Instituciones de derecho público o las de derecho privado con finalidad social o pública, cuyos presupuestos se financien con fondos del Estado o con ingresos o participaciones tributarias.

PROCEDIMIENTO: Art. 2.- Se someterán al procedimiento de licitación los contratos cuya cuantía sea superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente tres diez milésimos por el monto del presupuesto general del Estado del respectivo ejercicio; y al concurso de ofertas cuando la cuantía exceda del valor que resulte de multiplicar el coeficiente quince cien milésimos por el monto del indicado presupuesto.

Si la adquisición de bienes, la prestación de servicios o la realización de una obra fuere urgente o de especial importancia, la Máxima Autoridad del Ministerio o de la Institución de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública podrá, bajo su responsabilidad, solicitar al Presidente de la República, le autorice por Decreto celebrar el correspondiente contrato sin el requisito de Licitación, concurso de ofertas, o selección de firmas, según fuere del caso, con las personas naturales o jurídicas, na-

cionales o extranjeras de carácter púbico o privado que ofrezca las mejores condiciones para los intereses nacionales. 2.- LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, publicada en el Registro Oficial No. 501 de 16 de agosto de 1990. ÁMBITO: Se sujetan a las disposiciones de esta Ley, el Estado y las entidades del Sector Público, según las define la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, que contraten la ejecución de obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría.

PROCEDIMIENTOS COMUNES: Licitación. Se someten a este procedimiento la adquisición de bienes, la ejecución de obras, la prestación de servicios y el arrendamiento mercantil con opción de compra, si la cuantía del presupuesto referencial actualizado es superior a diez mil salarios mínimos vitales generales, el mismo que será el vigente al primero de enero de cada año calendario.

En el caso de arrendamiento mercantil con opción de compra, se considerará como cuantía el precio de mercado de los bienes objeto del arriendo a la fecha de iniciación del proceso precontractual. Concurso Público de Ofertas.

Se someten a este procedimiento la adquisición de bienes, la ejecución de obras, la prestación de servicios y el arrendamiento mercantil con opción de compra, si la cuantía del presupuesto referencial actualizado no excede de diez mil salarios mínimos vitales generales pero supera los cuatro mil. Concurso Público de Precios. Se someten a este procedimiento, la adquisición de bienes, la ejecución de obras, la prestación de servicios y el arrendamiento mercantil con opción de compra, si la cuantía del presupuesto referencial actualizado no excede de cuatro mil salarios mínimos vitales generales pero supera los dos mil. Concurso Privado de Precios. Se someten a este procedimiento la adquisición de bienes, la ejecución de obras, la prestación de servicios y el arrendamiento mercantil con opción de compra, si la cuantía del presupuesto referencial actualizado no excede de dos mil salarios mínimos vitales generales, pero supera los mil. CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: Los de adquisición de bienes inmuebles; de arrendamiento y los financiados con préstamos concedidos por organismos multilaterales de los cuales el Ecuador sea miembro.

CONTRATOS CUYO PROCEDIMIENTO DIFIERE DE LOS PREVISTOS EN LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Contratos con monto inferior a mil salarios mínimos vitales generales. Contratos exceptuados de los procedimientos precontractuales comunes y especiales: Contratos de emergencia, los provenientes de convenios con gobiernos extranjeros, los que sean necesarios para la seguridad interna y externa del Estado, los de permuta, aquellos que se contraten para obras artísticas, literarias o científicas, los de transporte de correo, aquellos cuyo proceso precontractual fuere declarado desierto, los de adquisición de repuestos y accesorios, los exonerados por leyes especiales, los de adquisición de bienes únicos en el mercado, los que se suscriban entre Instituciones Públicas, los de organismos de régimen seccional autónomo y de desarrollo regional. Contratos no sometidos a la Ley de Contratación Pública: Adquisición de insumos médicos, fármacos y material quirúrgico, contratos de empresas públicas, de comunicación social, de entidades señaladas en la letra c) del artículo 125 de la Constitución, del Banco Central del Ecuador, de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, los de la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador y sus Filiales, de la Empresa Nacional de almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios (ENAC), de la Empresa Nacional de Productos Vitales (ENPROVIT), de la Junta de Defensa Nacional, de aprovechamiento forestal, de comodato, de concesión de obra pública, y los de Consultoría.

3.- CODIFICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, publicada en el Registro Oficial No. 272 de 22 de Febrero de 2001.

Invitada ÁMBITO: Se sujetan a las disposiciones de esta Ley, el Estado y las Entidades del Sector Público, según las define la Constitución Política en su artículo 118 que contraten la ejecución de obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría. PROCEDIMIENTOS COMUNES: Se someten a estos procedimientos la adquisición de bienes muebles, la ejecución de obra, prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, y el arrendamiento mercantil. Se observarán los procedimientos de conformidad con la cuantía del correspondiente presupuesto referencial. Licitación. Si la cuantía supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.00004 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Concurso Público de Ofertas. Si la cuantía no excede del valor fijado para la licitación, pero supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.00002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. La adquisición de muebles, la ejecución de obra y la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría cuya cuantía sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.00002 previsto para el Concurso Público de Ofertas por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, no se sujetarán a los procedimientos precontractuales previstos en esta ley, pero para celebrar los contratos respectivos, se observarán las normas reglamentarias pertinentes que para el

efecto dictará cada uno de los organismos contratantes. En el caso de arrendamiento mercantil con opción de compra, se considerará como cuantía el precio del mercado de los bienes objeto de arriendo a la fecha de iniciación del procedimiento precontractual. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: Las contrataciones relativas a la adquisición de bienes inmuebles, las de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, las que se efectúen con recursos provenientes de préstamos concedidos por organismos multilaterales de los cuales el Ecuador es miembro.

4.- LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008. OBJETO Y ÁMBITO: Esta Ley establece el sistema nacional de contratación pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría. Se crea el Instituto Nacional de Contratación Pública como organismo de derecho público, técnico y autónomo, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria, quien ejerce la rectoría del sistema nacional de contratación pública. OBJETIVOS DE LA LOSNCP: Como elemento dinamizador de la economía, esta ley pretende la calidad del gasto público en forma eficiente, con participación preferente, con ofertas competitivas, con control sobre el destino que se de a los recursos públicos, así como con la participación social a través de las Veedurías ciudadanas.

PROCEDIMIENTOS DINÁMICOS: 1. Compras por Catálogo: Convenios marco.- El INCOP efectuará procesos de selección de proveedores con quienes se celebrará convenios marco en virtud de los cuales se ofertarán en catálogo electrónico bienes y servicios normalizados a fin de que éstos sean adquiridos o contratados de manera directa por las entidades Contratantes. 2. Subasta Inversa.- Adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo electrónico. Los proveedores de bienes y servicios pujan hacia la baja el precio ofertado en acto público o por medios electrónicos a través del Portal de COMPRAS PÚBLICAS. LICITACIÓN: Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos o si una vez aplicados, éstos hubiesen sido declarados desiertos, siempre que el presupuesto referencial sobrepase el valor que resulta de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. En adquisición de bienes o servicios no normalizados exceptuando los de Consultoría, cuyo presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado, del correspondiente ejercicio económico. En ejecución de obras, cuando su presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.00003 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

COTIZACIÓN: 1.- Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos o si una vez aplicados, éstos hubieren sido declarados desiertos, siempre que el presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2.- En ejecución de obras, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0.000007 y 0,00003 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y, 3.Adquisición de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del presupuesto inicial del estado del correspondiente ejercicio económico. MENOR CUANTÍA: 1.- Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 2- Las contrataciones de

Invitada el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Contrataciones en situaciones de emergencia.- Definidas en el numeral 31 del Art. 6 de la LOSNCP.

Adquisición de Bienes Inmuebles. Arrendamiento de Bienes Inmuebles. SOBRE LA CONTRATACIÓN DE CONSULTORÍA: 1. Contratación Directa: Cuando el presupuesto referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000007 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; 3.- Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos o si una vez aplicados éstos hubieren sido declarados desiertos, siempre que el presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Se privilegiará la contratación de bienes y servicios excepto los servicios de consultoría con micros y pequeñas empresas, con artesanos o profesionales preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: Contratación Integral por precio fijo.- Si el presupuesto referencial sobrepasa el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.1% por

2. Contratación mediante lista corta: Cuando el presupuesto referencial del contrato supere el fijado para la contratación directa, y sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado correspondiente al ejercicio económico. 3. Contratación mediante concurso público: Cuando el presupuesto referencial del contrato sea igual o superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Los servicios de consultoría serán seleccionados sobre la base de criterios de calidad y costo.

CONCLUSIONES: - La contratación pública garantiza el cumplimiento de la ley, ya que tanto la admi-

nistración como el contratista particular están forzados a seguir los procedimientos impuestos por la misma, sin poder apartarse de ella. - La acción del Estado adopta múltiples formas: impone ciertas estipulaciones, fija el contenido de algunas cláusulas, declara necesaria la inclusión de otras, prohíbe ciertas formulaciones y algunos efectos, suprime algunos tipos de procedimiento y crea otros distintos. - Las Leyes de contratación pública dictadas en el país, y otras normas de derecho público contemplan cláusulas exorbitantes, tales como la figura de la “terminación unilateral y anticipada del contrato”. En efecto, al lado de la tradicional figura “exorbitante”, del derecho administrativo, de la “terminación unilateral y anticipada del contrato” vigentes desde la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, se encuentra también una jurisdicción exclusivamente judicial y civil, que se manifiesta aun en nuestros días. - La administración se reserva el derecho de declarar por acto administrativo el incumplimiento de los contratistas previa a la ejecución de las garantías que se hubieren rendido. Sin embargo de lo cual, este procedimiento se debe sujetar estrictamente a las normas vigentes.

cipio de la contratación ecuatoriana actual. - Uno de los principios básicos innovados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública es el Trato justo e igualitario, al estar ligado a la igualdad, significa procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Se prohíbe por lo tanto la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. - La Subasta inversa como nuevo mecanismo de contratación permite que exista una puja u oposición competitiva de ofertas, como técnica público-contractual, este mecanismo fue ya conocido y usado en la antigüedad. En el Derecho Romano se utilizaba, por regla general, el procedimiento de la licitación pública en las contrataciones del Estado. Desde las primeras épocas el botín obtenido en la guerra vendido públicamente a los mejores oferentes, y en el lugar donde iba a verificarse la venta se plantaba en “asta”, arma de guerrera y a la vez la insignia real. De ahí deriva el término subasta con que muchos países designan el procedimiento de la licitación.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador.

Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, R.O. 159 de 27 de agosto de 1976. Decreto 679 Consejo Supremo de Gobierno.

- La formación de la voluntad administrativa, que se realiza a través de un procedimiento reglado incluye la programación de la contratación así como la elaboración de los pliegos de condiciones.

Ley de Contratación Pública. No. 95. R.O. 501 de 16 de Agosto 1990.

Reglamento General de la Ley de Contratación Pública. Decreto Ejecutivo S-RO 673 de 29 de IV de 1991.

Codificación de la Ley de Contratación Pública. RO No. 272 de 22 de febrero de 2001.

- La calidad de los contratos de ser “intuito personae”, con la imposibilidad de la cesión de los mismos, constituye un prin-

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública: Suplemento del R.O 395 de 4 de Agosto de 2008.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Y sin embargo se mueve El Tribunal del Santo Oficio era el nombre canónico de los tribunales de la Inquisición, que durante varios siglos actuaron en los países católicos. Como se conoce, su función consistía fundamentalmente en perseguir cualquier desviación herética que pudiere atentar contra la integridad de la fe. En su historia, indudablemente polémica, tal vez el episodio más sintomático haya sido el que tuvo como víctima a Galileo Galilei (1564-1642). Con absoluta propiedad se puede afirmar que Galileo fue el padre de la ciencia moderna, con aportes fundamentales desde las matemáticas a la física y a la astronomía. Pero lo que interesa destacar en este artículo es el proceso que debió afrontar con la Inquisición romana. La acusación surgió precisamente acerca de una cuestión astronómica. Galileo era partidario de la teoría de Copérnico (anterior en un siglo), según la cual la Tierra no era el centro inmóvil del universo, sino que se movía alrededor del sol. Parece increíble que esta cuestión pudiera rozar siquiera con alguna verdad de fe; pero en una época en que todavía la religión se confundía con la ciencia, se trataba de un punto defendido tenazmente en los círculos eclesiásticos, pues si el Sol era inmóvil, cómo podía entenderse el pasaje del libro de Josué, en el Antiguo Testamento, en que el Sol se detuvo en medio del cielo, para que pudiera culminar el triunfo del ejército israelita. Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que a esas alturas ni siquiera los jueces de la Inquisición creían en la veracidad textual de este pasaje. La publicación de su libro “Diálogo” fue la ocasión para que los adversarios de Galileo lo denunciaran formalmente ante la Inquisición por sostener una tesis herética. E inevitablemente fue procesado. La escena culminante de este terrible drama tuvo lugar en Roma, en junio de 1633, en el claustro do-

minico de Santa María sopra Minerva, en el mismo lugar en donde, treinta y tres años antes, Giordano Bruno había sido condenado a la hoguera. La sentencia es terminante: “Eres sospechoso de haber mantenido y creído que el Sol es el centro del mundo y que no se mueve de oriente a occidente y que la Tierra se mueve y no es el centro del mundo, y que se pueda considerar como probable una opinión tras haber sido declarada y definida contraria a las Sagradas Escrituras, y consiguientemente has incurrido en todas las censuras y penas impuestas y promulgadas en los Sagrados Cánones”. Es imposible saber cuál pudo ser la reflexión íntima del sabio, enfermo, casi ciego y próximo a cumplir setenta años. Posiblemente el salvar la vida haya sido su primera opción y la que determinó que aceptara abjurar de la posición que había mantenido. El testimonio escrito que ha quedado es impresionante: “Yo, Galileo... teniendo ante mis ojos los sacrosantos Evangelios que toco con mis propias manos, juro que siempre he creído, creo ahora y con la ayuda de Dios creeré en el futuro, todo aquello que considera, predica y enseña la Santa, Católica y Apostólica Iglesia... He sido juzgado vehementemente como sospechoso de herejía, esto es, de haber creído y sostenido que el Sol es el centro del universo y que es inmóvil, y que la Tierra no es el centro y que se mueve. Por todo ello ... con sinceridad de corazón y no fingida fe, abjuro, maldigo y aborrezco los mencionados errores y herejías...” Dice una antigua tradición que, luego de pronunciar esta abjuración, Galileo susurró: “Y sin embargo se mueve”. Es poco probable que haya pronunciado tal frase, aunque sin duda la pensó una y otra vez. De todos modos, aunque salvó la vida, fue condenado a la pena de reclusión formal, que la cumplió en arresto domiciliario, y a rezar durante tres años, una vez a la semana, los siete salmos expiatorios

Foro

Robert Blacio Aguirre

Ley derogatoria No.1 para la depuración de la normativa legal

• ASESOR DE ORGANIZACIONES DE BASE, EN LA PROVINCIA DE ZAMORA CHINCHIPE, CANTÓN ZAMORA, EN LA FUNDACIÓN ECOLÓGICA “ARCOIRIS”. • DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO DEL ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA. • COORDINADOR ACADÉMICO Y DOCENTE TITULAR DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO SUPERIOR DEL TRANSPORTE (ITESUT). • ASESOR JURÍDICO DE LA ORGANIZACIÓN DE PARTICIPACIÓN SOCIAL “CAMINOS DE LUZ”. • ACTUALMENTE DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA. • ESTUDIOS DE POSTGRADO EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO (UNAM).

Las diligencias de un país están tuteladas por las leyes vigentes en él; por cuanto, en ellas, se establecen como los ciudadanos deben hacer las cosas que cotidianamente efectúan, de allí lo importante que se revisen y actualicen la normativa legal cada cierto tiempo, porque las actividades del ser humano, la sociedad y el Estado también van renovando y desaparecen las antiguas maneras de hacer las cosas. De lo expresado radica la importancia del análisis de la Ley derogatoria No.1 para la depuración de la normativa legal, el mismo que se hace constar tanto sus antecedentes, forma, fondo, efectos y sugerencias.

ANTECEDENTES DE LA LEY En el ordenamiento jurídico ecuatoriano subsisten hasta la actualidad diferentes leyes que han perdido vigencia o que se encuentran obsoletas, dichas normas hasta el momento no han sido apartadas del ordenamiento jurídico, con lo cual se encontrarían aparentemente vigentes, ante tal situación se ha visto comprometida la seguridad jurídica por la aplicación indebida de diferentes normas legales. 1. El Ejecutivo ha evaluado y ha identificado que la legislación nacional no está subordinada y sometida a un marco jurídico cuya suprema norma predominante es la Constitución, seguida en importancia por la Ley. Las demás normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos, ordenanzas, decretos, acuerdos, resoluciones e instruc-

ciones administrativas deben de estar supeditadas siempre a estas dos normas jurídicas, so pena de caer en la ilegitimidad o concretamente en la inconstitucionalidad. 2. En nuestro régimen jurídico existen una cantidad impresionante de leyes y normativas de menor jerarquía, que podrían ser mal interpretados en detrimento de la seguridad jurídica nacional, ya que en la legislación contemporánea aún subsiste cierta normativa que fue sustituida por cuerpos legales posteriores o perdieron su vigor legal cuando cumplieron totalmente su único objetivo. 3. La acumulación indebida de leyes, decretos legislativos, decretos supremos, decretos leyes de emergencia, reglamentos, etc; son inadmisibles e inservibles para nuestra sociedad; por cuanto, son antiguos, caducos, no han sido reformados desde su aparición e inaplicables por

su contenido quedando en letra muerta. 4. El régimen estatal y la administración de justicia no tiene los instrumentos operativos más idóneos y adecuados, propiciando confusión legal.

FORMA DE LA LEY

El señor Presidente de la República de conformidad al Art. 134 numeral 2 de la Constitución de la República podrá presentar proyectos de Ley; por lo cual, solicitó al Presidente de la Asamblea Nacional tramitar el proyecto de Ley de depuración de la normativa legal, en principio constaba de seis artículos y se anexaron dieciséis apéndices para la derogación de 1425 leyes. Ante la necesidad imperante de llegar a la consecución de promulgar una Ley de semejante envergadura, se decide analizar y tramitar en forma pormenorizada, como la actual Ley derogatoria No. 1

para la depuración de la normativa legal promulgada en el Registro Oficial (R.O. 239, 20-VII-2010), mediante esta Ley se derogan 106 leyes, decretos legislativos, decretos supremos y decretos leyes de emergencia entre otros cuerpos legales, que se encontraban en desuso y no se adaptaban a la realidad nacional actual. • El Art.1 contempla 106 normativas legales, las mismas que se fragmentan de la siguiente manera: • Cuatro leyes; • Veinte y tres decretos legislativos; • Sesenta y nueve decretos supremos; • Un decreto ley; • Seis decretos de leyes de emergencia; y, • Tres codificaciones de ley.

FONDO DE LA LEY El sistema jurídico ecuatoriano se encuentra en parte en crisis; por cuanto, la sociedad y el Estado se hallan vulnerados en sus derechos y garantías, de allí lo esencial de derogar la normativa obsoleta de todo el universo jurídico ecuatoriano.

En la historia de nuestro estado se han dictado cuerpos legales para: 1. El detrimento y supresión de varias entidades del sector público; 2. Procesos de desmonopolización; 3.Duplicidad de las normas en diferentes cuerpos legales; 4. Vigencia;

5. De emergencia; 6. Para la adquisición de bienes; 7. Contratación de créditos; 8. Ejecución o realización de proyectos; 9. Transferencia de dominio; 10. Celebración de convenios; 11. Donaciones de bienes públicos; etc. Por lo antes enumerado se divisa que en la actualidad subsisten diferentes leyes que mantienen dicha ilustración y que han perdido su fin jurídico manteniéndose en un estatus indefinido; por ende, Ley derogatoria No. 1 para la depuración de la normativa legal, surge de la necesidad de un sistema jurídico claro, diáfano y transparente, el cual consentirá erradicar y derogar leyes, decretos legislativos, decretos supremos, decretos de leyes de emergencia, resoluciones legislativas y acuerdos legislativos obsoletos, que no se ajustan a la realidad del país, beneficiando así a la certeza y seguridad jurídica; así mismo, permitirá realizar una reorganización del ordenamiento jurídico, evitará la confusión legal de los organismos operati-

Foro vos de justicia y además que es de notable y cardinal importancia para la vida institucional y social de los ecuatorianos.

EFECTOS DE LA LEY La Ley derogatoria No. 1 para la depuración de la normativa legal no afectará de ninguna manera derechos ni obligaciones contraídas en su momento, y lo substancial es que respeta los principios de la norma suprema y el principio de irretroactividad que a continuación se detalla: 1. Está preclaro que la presente ley respeta la Constitución de la República del Ecuador, la misma que es la norma suprema y absolutamente obligatoria, expedido por el órgano representativo de la soberanía nacio nal, que consagra y garantiza los derechos humanos y determina la organización fundamental del Estado y de sus elementos, cuyas atribuciones, deberes y relaciones mutuas los regula, ordenándolos a la paz, al desarrollo y al bien común de sus habitantes. 2. La presente Ley ha considerado el principio de irretroactividad, lo cual manifiesta que toda ley regirá para lo venidero, no puede haber leyes posteriores con efectos retroactivos, por ende, la Ley no tiene carácter retroactivo, en forma más sencilla y espontánea el presente principio permite a las personas tener confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas.

SUGERENCIAS A LA ASAMBLEA NACIONAL • Que a través de la Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado asuman como necesaria e importante la reforma del Estado, a través de la depuración periódica de aquellas leyes, decretos legislativos, decretos supremos, decretos leyes de emergencia, reglamentos, etc, que actualmente se encuentran caducas y obsoletas, o han sido dejadas sin efecto tácitamente por otras más recientes. • Esta depuración debe realizarse en forma asidua y acérrima, pues no es posible que existan en nuestro sistema legal miles de leyes cuyos efectos ya se cumplieron, propiciando la confusión y un desorden legal. • Las nuevas leyes, decretos, decre tos legislativos, decretos supremos, decretos leyes de emergencia, reglamentos, etc deben contener, propender y posibilitar un verdadero cambio a nivel nacional, con el ánimo de satisfacer l a s necesidades internas de todos los sectores, además de l a importancia de incorporar criterios jurídicos acordes al ambiente nacional, anulando así la inacción legislativa, por ello es fundamental consolidar la democracia participativa. • La legislación nacional debe ser armónica y unitaria, la misma que le corresponde sujetarse a lo prescrito en la Constitución, respetando este umbral se logrará el equilibrio y la uniformización de los procedimientos; por ende, evitaremos la contradicción, repetición y falta de técnica legislativa y jurídica en las futuras leyes 37

Novedades Informáticas Echémosle un vistazo a

Alex Díaz Guzmán Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL • Ing. en Sistemas Informáticos graduado en la Universidad Autónoma de Quito. Certificado en Diseño e Implementación de Infraestructura de Servidores Microsoft. Certificado en Implementación de Soluciones bajo estándares de software GPL. Certificado en Implementación de Soluciones de Seguridad Perimetral IPS/IDS. • Docente en la misma Universidad, en las cátedras de Telemática, Redes, Sistemas Operativos y Ofimática. • Sub Gerente de Infraestructura de TI en CORPORACIÓN MYL. • Jefe del Departamento de Sistemas en la Florícola PETYROS y COMEXFLOR. • Administrador de TI en la Importación de Hardware para PYMES Asociadas. • Consultor de Proyectos y Soluciones Informáticas INTELSOFT.

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Carlos Alberto Arroyo Del Río

El Dr. Arroyo del Río fue un erudito jurisconsulto con formación elegante y clásica. Vivió el final de una época muy influenciada por la cultura europea. Su estudio profesional era un “Forum” de consultoría jurídica. Fue catedrático universitario y Rector de la “Vieja Casona”, miembro de la Academia Ecuatoriana de la Lengua, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la Academia de Historia de Cartagena, del Centro de Estudios Históricos y Geográficos del Azuay, y de las Sociedades Bolivarianas del Ecuador, Colombia y Panamá. Presidió una larga etapa política (1.920 a 1.944) donde su palabra y opinión era considerada ley. Luego ejerció influencia acentuada sobre la sociedad de Guayaquil. Sobrio, mesurado en el gasto, al tiempo que no acostumbraba cobrar honorarios excesivos y en muchas ocasiones hasta se olvidaba de ellos. Agradezco la colaboración brindada por el Dr. Carlos Alberto Arroyo del Río Verdelli, quien facilitó importante información y fotografías para la realización del presente perfil.

Político, orador académico y parlamentario brillante. Jurista. Literato y poeta enamorado de la integridad y perfección del fondo y de la forma. Nació en Guayaquil el 27 de noviembre de 1.893 en la casa ubicada en la calle Chimborazo entre Aguirre y Luque. Fue bautizado en el Sagrario. Sus padres fueron Manuel María Arroyo Valencia y Aurora del Río Vera. En 1.900 fallecieron su padre y su hermana Soledad (de 4 años) y quedó con su madre, tornándose dura su existencia por las privaciones que desde entonces sufrió. Vivió con la familia de su tío materno realizando pequeños trabajos al tiempo que estudiaba. Su inteligencia le hizo comprender la tristeza de su situación. Inició la primaria en el Colegio San Luis Gonzaga de los Hermanos Cristianos donde fundó con otros condiscípulos el periódico “El Ensayo”. En 1.908 viajó al Colegio San Felipe Neri de los jesuitas de Riobamba, quienes le inculcaron el gusto por lo clásico. A los 15 años de edad obtuvo su titulo de Bachiller en Filosofía en 1.909 alcanzó un Primer Premio por su “Canto al sabio Maldonado”. En 1.911 regresó a Guayaquil, se matriculó en la Facultad de Jurisprudencia, y haciendo uso de la libertad de estudio dio el grado de Licenciado en julio de 1.914 y de Doctor el 3 de agosto siguiente con la tesis “Antropología Criminal”. El 19 de diciembre, al alcanzar la mayoría de edad, ingresó al Cuerpo de Abogados, se afilió al Partido Liberal e inició su labor profesional. En 1.915 fue Diputado Suplente, Secretario de la Dirección Provincial de Estudios; y, el Presidente electo Alfredo Baquerizo Moreno le ofreció la secretaría privada, que no aceptó por no dejar mucho tiempo sola a su madre, pues ese año integró el Congreso como Diputado por el Guayas. Siempre fue un excelente hijo. Entre 1.917 y 1.918 desempeñó la Secretaría del Concejo Cantonal de Guayaquil. Ingresó como Profesor de Sociología a la Facultad de Jurisprudencia pero pronto se cambió a Derecho Civil, materia que dictó por muchos años. En 1.919 ingresó al estudio profesional del Dr. José Luis Tamayo y obtuvo un Segundo Premio en el Concurso organizado por la Sociedad Filantrópica del Guayas con “Oda al Nueve de Octubre”.

“El momento de la pasión enceguecida tendrá que pasar; pasará. La acción empozoñada tendrá que hundirse, y se hundirá en la noche del remordimiento de muchas conciencias. Y, entonces, es posible que la verdad sea canción entonada por labios juveniles y luz encendida por pensamientos nuevos. Lo que dije ayer, lo que estoy diciendo ahora, lo que diré mañana, allí quedarán para vergüenza de muchos, como hitos de fuego que deslinden el campo limpio de mi acción, de los abruptos eriales de la envidia” 41

En 1.920 el Presidente Tamayo le propuso el Ministerio de Gobierno, que no ocupó por carecer de la edad legal de 30 años. En 1.921 fue Concejal del Cantón. En 1.922 presidió la Municipalidad de Guayaquil. Contrajo matrimonio con Elena Yerovi Mateus; de esa unión nacieron sus hijos: Elena (falleció al poco tiempo de nacer) y Carlos Agustín, quien también fue Abogado. Ingresó a la Junta de Beneficencia. Concurrió al Congreso como Diputado por el Guayas y presidió esa Cámara. En 1.924 fue electo Senador, otra vez fue parte del Congreso y colaboró con el nuevo Presidente Gonzalo S. Córdova. Al producirse la revolución Juliana en 1.925 pasó a la oposición, y se vinculó a la Sindicatura de la Junta de Beneficencia Municipal de Guayaquil, donde se mantuvo por muchísimos años.

En 1.926 fue electo Decano de la Facultad de Jurisprudencia y miembro de la Junta Suprema del Partido Liberal y luchó para dar al traste con las dos Juntas de Gobierno plural surgidas en la revolución y cuando inició su dictadura el Dr. Isidro Ayora, siguió en la oposición. En 1.931 fue electo Vicerrector de la Universidad y un año más tarde ascendió a Rector. El 33 fue Senador por las Universidades y, a la caída del Presidente Juan de Dios Martínez Mera, le fue ofrecida la candidatura presidencial, que no aceptó porque le faltaban varios meses para cumplir 40 años, edad mínima requerida por la Constitución de la República. En 1.935 fue Director Supremo del Partido Liberal, nuevamente Senador, presidió el Congreso, enfrentando al Presidente de la República José María Velasco Ibarra, pero al no tener garantías

para sesionar inició una huelga legislativa y fue apresado -aunque logró escapar-. Entonces sonó su nombre para ocupar provisionalmente la Presidencia pero los militares prefirieron al Ministro de Gobierno Antonio Pons Campuzano, quien asumió el Poder. En 1.939 fue electo Senador por el Guayas y volvió a la presidencia del Congreso. El 18 de noviembre falleció Mosquera Narváez en ejercicio del poder. Arroyo viajó a Quito y se posesionó interinamente en la Presidencia de la República, convocando a elecciones para los días 10 y 11 de enero de 1.940. El 11 de diciembre entregó el Poder al Presidente de los Diputados Andrés F. Córdova, viajó a Guayaquil y proclamó su candidatura presidencial. Había gobernado por espacio de 23 días solamente. Triunfó con 40.834 votos contra 19.829 del populista José María Velasco Ibarra y 1.160 del Conservador Jacinto Jijón y Caamaño. Al conocerse los resultados se insurreccionaron los aviadores en Quito en protesta por el supuesto fraude electoral cometido. Éstos fueron apresados y Velasco Ibarra obligado a salir a Colombia. En 1.940 fue electo Miembro de la Academia Ecuatoriana de la Lengua y el 1o. de septiembre se posesionó en la presidencia del Ecuador por el período de 1.940-1.944. No se había cumplido aún el primer año de su gobierno, cuando el 5 de julio de 1941, aprovechándose de las ventajas estratégicas y geográficas que le ofrecían el Tratado Salomón-Lozano y el Statu Quo reconocido en el Acta del 6 de julio de 1936, el Perú asestó una nueva puñalada a nuestra Patria invadiendo el territorio ecuatoriano en la provincia de El Oro. La firma del Protocolo de Río de Janeiro, que despojó legalmente al Ecuador de extensos territorios en la costa y en el oriente, bien es

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verdad que la mayor parte de ellos los venía ocupando el Perú desde hacia algunos años, a causa de su sistemática como ilegal penetración. El protocolo logró despertar la indignación del pueblo ecuatoriano que se levantó unánime a protestar contra los dóciles firmantes de la Cancillería y contra un ejército de derrotados.

En defensa del Dr. Arroyo del Río se indica que no fue solo él quien decidió la firma del Protocolo de Río de Janeiro, pues su Gobierno comprendió la dramática situación por la que estaba pasando y aceptó la recomendación del Ministro de Defensa que conocía profundamente la realidad militar que el Ecuador vivía en esa época dolorosa. La firma del Protocolo de Río de Janeiro -que es el único documento que desde el nacimiento de la República, en 1830, determina los límites entre el Ecuador y el Perú- significó un sacrificio

dramático para nuestro canciller, el Dr. Julio Tobar Donoso, quien debió tomar, en cuestión de horas, una de las decisiones más importantes y dolorosas en la historia de nuestro país, sin contar siquiera con las facilidades para comunicarse con el Presidente de la República y menos aún con su aprobación para la firma del mismo; pero comprendiendo el terrible peligro que se cernía sobre nuestra patria, enfrentó con su firma el implacable juicio de la historia, que no fue otra cosa que determinar por primera vez, los verdaderos límites entre Ecuador y Perú. Pocos días después de la firma del Protocolo de Río de Janeiro y cumpliendo con lo dispuesto en la Constitución vigente, que era la de 1906, el presidente Arroyo del Río convocó al Congreso de la República -al cual asistían miembros de todas las ideologías políticas- para que sea éste quien apruebe o desapruebe la firma de dicho documento; y el Poder Legislativo, luego de las consultas y reuniones pertinentes, con fecha 26 de febrero de 1942 expidió el decreto correspondiente que en su artículo único dice: “Apruébase el Protocolo de Paz, Amistad y Lí43

ción ecuatoriana a la Guerra. Seis Universidades norteamericanas le declararon Doctor Honoris Causa en 1.943. Impulsó la educación pública con la creación de los colegios nacionales Aguirre Abad de Guayaquil, Juan Pío Montúfar de Quito, Alejo Lascano de Manabí y el Nacional de Señoritas de Riobamba; asignó un local independiente al Instituto de Pedagogía de Guayaquil, que funcionaba anexo al Vicente Rocafuerte y adquirió otro para el colegio de Esmeraldas; creó los colegios de Atuntaqui y Zaruma, y más de treinta establecimientos de educación primaria en diferentes lugares del país.

mites firmado en Río de Janeiro, el 29 de enero del presente año... etc. etc. etc.”

manera, que al finalizar 1942 el endémico fisco obtuvo un apreciable superávit.

Durante la Segunda Guerra Mundial, nuestro país vio reducidas sustancialmente todas sus exportaciones; esto, sumado al desgaste económico que produjo la invasión peruana y la reconstrucción de las zonas afectadas por el conflicto, ocasionó en las arcas fiscales un desfinanciamiento de características alarmantes. Le tocó entonces sortear con inteligencia y habilidad las tremendas consecuencias de la depresión económica, impidiendo la inflación y la desvalorización de la moneda, de tal

Ese mismo año -entre el 16 de noviembre y el 16 de diciembre-, por invitación de los gobiernos de Colombia, México, Estados Unidos, Cuba, Panamá y Venezuela; realizó un histórico viaje que dejó recuerdos inolvidables en el pueblo y gobernantes de cada uno de esos países, que recibieron al “Apóstol del Panamericanismo” con los más altos honores y consideraciones. En Washington fue recibido por el Presidente Franklin Delano Roosevelt, quien le agradeció personalmente la contribu-

Creó la Universidad de Loja y dictó un decreto por medio del cual se asignaron las rentas necesarias para la Ciudad Universitaria de Guayaquil. Arroyo del Río habilitó la carretera Panamericana desde Cuenca hasta Loja y desde Loja hacia El Oro; construyó puentes y caminos e inauguró el servicio radiofónico internacional. Cuenca fue beneficiada con la inauguración de su aeropuerto y con la creación de un impuesto que permitió la construcción de su hermosa Catedral. Creó el Cuerpo de Carabineros (que justamente aparece en la foto superior) y que posteriormente se constituyó en la Policia Nacional.

Perfil Deseoso de propiciar el desarrollo económico del país, de manera especial en el los campos de la industria y la agricultura, con fecha 20 de octubre de 1943 creó el Banco Nacional de Fomento, que vino a sustituir el Banco Hipotecario, fundado durante el gobierno del Dr. Isidro Ayora. Ese mismo año, preocupado por impulsar el desarrollo cultural del Ecuador y con el propósito de que nuestro país -que no era potencia militar- alcanzara un sitial de honor en la cultura, Arroyo del Río fundó el Museo Colonial de Quito y, mediante decreto No. 1755 del 11 de noviembre de 1943 creó el “Instituto Cultural Ecuatoriano”, al que el gobierno que le sucedió cambió su nombre por el de Casa de la Cultura Ecuatoriana.

Entre 1.946 y el 47 desde el destierro editó en su defensa, la obra de carácter histórico-político: “En Plena Vorágine” que se compone de dos fascículos: 1) Documentos para la Historia en 101 páginas y 2) Bajo el Imperio del Odio, analizando la situación después del 28 de mayo; y más tarde terminó “Por la Pendiente del Sacrificio”, la misma que debía ser publicada en 1992, esto es, cincuenta años después de la firma del Protocolo de Río de Janeiro; lamentablemente, a pesar de haber estado impresa y lista para su edición, “por orden superior” fue incautada y se prohibió su publicación, que solo pudo realizarse en 1998. Esta obra constituye un documento de gran importancia histórica, pues a más de ser la defensa de su gestión gubernamental, devela muchas

verdades relacionadas con la invasión peruana de 1941 y la debacle militar de nuestro ejército. Fue con el ascenso al poder de su amigo personal Galo Plaza en 1.948 -quien había sido su Ministro de Defensa en 1.939- que pudo regresar al país. En 1.949 fue recibido por sus íntimos, recobró todo lo perdido, reabrió su estudio profesional y volvió a contar con la clientela de antes. En 1.964 apareció “Estudios Jurídicos” en 560 páginas, con algunos de sus alegatos sobre Derecho Civil principalmente y “Páginas Literarias” en 234 páginas. Fue un personaje controvertido en razón de su valía, con quien se cerró una época de estilo político en el Ecuador y a quien le tocó actuar en la peor crisis nacional habida en la República. Desconocido aún por sus gratuitos detractores, el tiempo y el juicio de la historia han empezado a hacerle justicia. Facetas poco conocidas de él fueron su enorme calidad humana, delicadeza de sentimientos y callada filantropía. En el 2004, con la publicación de la obra “Carlos Arroyo del Río: Mártir o Traidor”, el historiador Efrén Avilés Pino inició la reivindicación del doctor Carlos Alberto Arroyo del Río y de quien fuera su Canciller, el Dr. Julio Tobar Donoso. Sus últimos años los vivió dedicado a sus actividades particulares y al ejercicio de su profesión, en 1.968 murió su esposa y a él, la diabetes le comprometió un dedo del pié pero logró reponerse; mejoró, regresó a su estudio, siguió trabajando y falleció inesperadamente y a consecuencia de un paro cardiaco, el 31 de octubre de 1.969, a los 75 años de edad en su ciudad natal Guayaquil.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO Y LA OBRA DEL DOCTOR ARROYO DEL RÍO Este valioso resumen fue tomado del discurso que preparó el Dr. José Cordero Acosta, en la Universidad Católica de Guayaquil en homenaje al centenario del nacimiento del Dr. Arroyo del Río: “Carlos Alberto Arroyo del Río, como el orador forense, como el investigador de las instituciones del Derecho, por su destreza inigualable en las técnicas del razonamiento jurídico y en la formulación de los conceptos, pero, sobre todo, por su dominio de esos ambiguos y escurridizos símbolos que denominamos las palabras, representa esa contribución a lo permanente del fenómeno jurídico, pese a las incesantes mutaciones, a las nuevas propuestas metodológicas y a los replanteamientos sistemáticos en el universo del Derecho. Se destaca la habilidad del intérprete, del hombre gramático conocedor de los cánones de la lingüística, en su ejercicio por esclarecer los significados del lenguaje de las fórmulas legales, en referencia a esa compleja y, a veces, indescifrable realidad de la vida, que pretende ser reordenada en enunciados de comportamiento ideal por las proposiciones jurídicas. En dos ediciones, la primera en 1964, en la imprenta Jaher de Guayaquil y la segunda en 1981, a cargo del Fondo de Cultura Ecuatoriana en Cuenca, se recopilaron, bajo la denominación Estudios Jurídicos, 26 textos extraídos de consultas y alegatos del Dr. Arroyo del Río, agrupados en temas de Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Tributario, Derecho Procesal y Derecho Político. Ambas ediciones fueron prologadas por los doctores Raúl Clemente Huerta, José García Moreno, Vicente Santistevan Elizalde y Miguel Macías Hurtado, consagradas figuras de foro ecuatoriano; cuyos comentarios, por tanto, no pueden inspirarse en motivaciones afectivas sino en los argumentos mismos enunciados en el prólogo. 46

Bibliografía: Arroyo del Río, Carlos A., Estudios Jurídicos, Imprenta Jaher, Guayaquil, 1.964. Arroyo del Río, Carlos A, Recopilación de Discursos, “Apóstol del Panamericanismo”, Machines Corporation International, Estados Unidos, 1.943. Casa de la Cultura Núcleo del Guayas, Páginas Literarias, Editorial Casa de la Cultura, Guayaquil, 1.964. www.diccionariobiograficoecuador.com/.../ a9.htm www.edufuturo.com www.enciclopediadelecuador.com/temasOpt. php?... www.explored.com.ec/ecuador/arroyo.htm www.revistajuridicaonline.com/index.php?...

A continuación un alegato tomado de su obra “Estudios Jurídicos”, Imprenta Jaher, Guayaquil, 1.964.

¿CUÁNDO PRINCIPIA UN JUICIO: AL PROPONER LA DEMANDA O AL CITARLA? La solicitud de revocatoria formulada por el actor, es interesante; pero para admitirla se necesitaría suprimir los preceptos legales vigentes, desechar los principios básicos del Derecho Procesal, contrariar sus actuales orientaciones, y olvidar nuestra jurisprudencia. Y no creo que la H. Sala, por mucha que fuese su buena voluntad para complacer al actor, pudiera llegar a semejantes extremos. En definitiva, el caso jurídico promovido es el siguiente: yo alegué, frente a la nueva demanda que había juicio pendiente sobre el mismo asunto, pues el mencionado señor tiene presentada una demanda en que propone idéntica acción, contra las mismas personas, y el actor sustenta que no es como yo aseguro, porque la anterior demanda no se encuentra citada. Respeto el parecer ajeno, especialmente cuando es emitido por competentes profesionales, como el que patrocina al demandante; pero me veo en el caso de manifestar con toda la consideración que corresponde, que la opinión sostenida por él, según mi modo de ver, está equivocada. Y voy a demostrarlo. La base fundamental para decir –que no es lo mismo que comprobar- que no hay juicio pendiente, es asegurar, refiriéndose a la primera demanda, que se trata de “una demanda que no ha sido citada porque las diligencias de citación están dentro de las páginas procesales anuladas”. No trato de disminuir toda la autoridad que puede tener la palabra del actor; mas, dentro de las ineludibles exigencias del Derecho Procesal, sabido es que uno de los elementos primordiales de los juicios, es la prueba. La H. Sala, para dispensar acogida a la aseveración del demandante, tendrá que señalar –y así lo pido expresamente- la página de este nuevo proceso, en que conste comprobado que la citación con la anterior demanda, que fue citada y contestada, está comprendida dentro de las páginas que han sido mandadas a reponer. Porque hay que recordar que las páginas no incluídas en la nulidad a que el actor alude, son seis. Pero supongamos, para no prolongar la discusión, la hipótesis de que la primera demanda, sobre el mismo asunto, es decir sobre la reforma del testamento del señor don … no estuviese citada todavía; pues bien, aún en ese supuesto, no se podría decir que no hay juicio, ya que el punto inicial del juicio, no lo constituye la citación de la demanda, sino la presentación de ella. La comprobación es obvia, pues hay no una, sino muchas disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Civil, que así lo prescriben. 47

El artículo 33, dice lo siguiente: “Actor es el que propone una demanda y demandada aquel contra quien se la intenta”. De donde se deduce, con lógica irrebatible, que desde que se propone la demanda, y se le intenta contra alguien, ya hay actor y demandado, es decir las dos entes de un juicio. El artículo 63, define lo que es juicio, en los términos siguientes: “Juicio es la contienda legal cometida a la resolución de los jueces”. Definición que no deja lugar a duda, acerca de que juicio es lo mismo que contienda; y, consecuentemente, donde hay un juicio, existe una contienda. Como para confirmar este concepto jurídico, el artículo 71, está concebido: “Todo juicio principia por demanda”. De manera que hasta la simple lectura de este precepto, para saber que desde que hay demanda, principia el juicio; o lo que es igual, que la demanda es el punto inicial del juicio, Demanda presentada es igual a juicio existente. Para ratificación de este concepto, el artículo 73, preceptúa: “Demanda es el acto en el que el demandado deduce su acción, o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia del fallo: De tal suerte que desde que existe una demanda, desde que está presentada la demanda, hay ya una acción propuesta, una reclamación planteada, aún cuando todavía no se la haya notificado. El juicio se puede componer, como es sabido, de varias instancias: primera, segunda, tercera instancia, según el trámite que la ley procesal haya establecido. Bien, el artículo 64, ha definido la instancia, de este modo: “instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda, hasta que el Juez la decide”. O sea que hay instancia, y por lo mismo hay juicio, desde que se propone la demanda, esto es, desde que el actor acude al Juez y presenta su demanda, y no desde que se cita la demanda despachada ya por el Juez. Los efectos de la citación con la demanda, son otros, muy diferentes: da prevención al Juez, como lo indica el artículo 99, interrumpe la prescripción, constituir al deudor en mora, etc.; pero no hace de punto de partida para la existencia del juicio. Sirve la citación con la demanda, para que el demandado proponga excepciones, dilatorias o perentorias (artículo 100): las primeras, para suspender o retardar el curso del litigio, las segundas para extinguir la acción propuesta; lo cual demuestra que antes de las 48

excepciones dilatorias o perentorias, el juicio ya existe; porque no se puede suspender o retardar lo que no existe, ni extinguir lo que no ha principiado. Pocas veces se podrá encontrar un conjunto más terminante de preceptos legales, para demostrar que el juicio principia desde que la demanda es legalmente presentada ante el Juez, es decir desde que el actor acude con ella ante el Juzgado, la entrega al Secretario y éste le pone la fe de entrega, con las formalidades legales. Es preciso distinguir, tres cuestiones jurídicas diferentes: a) iniciación y existencia del juicio; b) determinación de la competencia del Juez; y c) formación del cuasi contrato de litis contestación, como antes se decía. La primera se produce por la presentación del escrito de demanda que origina la primera instancia; la segunda con la citación de la demanda; y la tercera, con la contestación del demandado, cuando imperaba ese concepto. Está, pues, en un error el demandante al creer que por no haber sido citada la demanda, no existe juicio, siendo así que con la sola presentación de la demanda, comenzó la primera instancia que es el punto inicial del primer momento del juicio. Como está en otro error al creer que la Excma. Corte Suprema resolvió que fuese rechazada la primera demanda, cuando lo que decidió fue que el Juez de primera instancia debió abstenerse de darle curso, mientras no se presentara el documento comprobatorio del estado civil invocado, tal como exige la ley. Al actor le quedaba, pues, expedito el camino de presentar ese documento, para que la demanda siguiera su curso y pudiere ser sustanciada y sentenciada, en vez de proponer ante otro Juez, nueva demanda sobre la misma acción. Ese era el camino legal, adecuado, que el demandante no quiso seguir. La demanda propuesta ante el señor Juez Cuarto Provincial del Guayas, quedó, pues, pendiente de que el actor la completara, presentando el documento aludido, y así permanece: como un juicio iniciado, suspenso, en espera de ser completado con el documento que le faltó. Y como para no dejar asidero a duda alguna, hay jurisprudencia terminante, emanada de nuestro Tribunal Supremo. En la Serie 1ª de la Gaceta Judicial, Nº 22, página 174, dentro del juicio …, hay un fallo expedido el 21 de Agosto de 1.884, que dice: “La definición legal de la palabra instancia, dada en el artículo 276 del Código de Enjuiciamientos Civiles, ha señalado la presentación de la demanda por punto desde el cual ha de comenzar a contarse aquélla”. “Por consiguiente, desde que … presentó su demanda de fojas 111, promovió la primera instancia del juicio que se proponía seguir...”. Y si hubo instancia promovida, es evidente que existió juicio iniciado, a medida que se pretendiese sostener el absurdo de que puede haber instancia sin que exista juicio o contienda.

Justamente en este juicio, se esclareció si se podría considerar iniciado y susceptible de abandono, un juicio en el cual, por haberse declarado la nulidad de todo lo actuado, quedó en estado de proveer al escrito de demanda y así permanecer durante el tiempo de tres años. En primera instancia se admitió el abandono; en segunda, se lo declaró sin lugar; y en tercera se decidió que, habiéndose presentado la demanda y, por tanto, comenzado la instancia, había juicio y cabía el abandono, por el cual se revocó el fallo de segunda y se confirmó el de primera, que aceptó el abandono Si pasamos a recordar la opinión de los tratadistas, la evidencia es de igual fuerza: el juicio comienza con la presentación de la demanda. Si el actor se molestase en leer cualquiera obra de Derecho Procesal, encontraría claramente expuesto el punto. Todo proceso puede tener tres períodos: el primero el de la fijación de la controversia; el segundo, el de la prueba; y el tercero, el de la decisión. El primer periódo a su vez, se compone de tres momentos: a) el de la presentación de la demanda; b) el de la citación con la demanda; y, c) el de la contestación de la demanda. Aplicando esa elemental norma, en la demanda que, por primera vez presentó el actor, ante el señor Juez Cuarto Provincial del Guayas, se cumplió y está todavía vigente el primer momento del primer período, es decir, la presentación de la demanda que plantea o promueve la acción de reforma del testamento, con lo cual, el juicio quedó ya iniciado, comenzado. En otros términos, principió a existir ya el juicio o contienda judicial, el litigio. En el Derecho Procesal, como ocurre en todas las ramas del Derecho, los conceptos fundamentales han experimentado profunda modificación. El concepto de lo que es un juicio, de la clase de actividad que en él se desarrolla, difiere mucho al que prevalecía hace medio siglo. El concepto del cuasi contrato de litis contestación no ha escapado a ese incesante proceso evolutivo. Una de las obras más importantes y recientes de Derecho Procesal en América –el “Tratado de Derecho Procesal” por Hernando Devis Echandía, notable procesalista colombiano, que se compondrá de siete volúmenes, de los cuales acaba de ser publicado a fines de marzo de este año, el primer tomo- disertando acerca de la evolución de conceptos en el Derecho Procesal (página 15), al comentar el debilitamiento de la idea que antes predominara acerca de la preponderancia de la voluntad privada en la vida jurídica, para dar paso a los fundamentos de orden público, de defensa de los débiles, dice: “Se habló del contrato de litis contestación para explicar la relación jurídica que existe en todo proceso contencioso; se dijo que la acción era el derecho material en ejercicio o una facultad emanada del mismo; se creyó que las partes podían dirigir el proceso y que el fin de la acción y de la jurisdicción misma era la tutela de los intereses privados”. Para contraste, después de pintar esta situación a base sustancialmente individualista, reseña la transformación que ha ido predominando en el campo del Derecho, sobre el fundamento primordial del orden público, hasta llegar al concepto actual del Derecho Procesal, como conjunto de normas para obtener la actuación del Derecho positivo, para presentar al Derecho Procesal sobre su base principal de función pública, antes que de concurso de voluntades individuales, que hacen del proceso, más que una contienda entre partes, en pos del predominio de intereses privados, un “conjunto de actos coordinados que se ejecutan mediante los funcionarios judiciales del Estado para lograr la acción de la ley en un caso concreto, con el fin de declarar o satisfacer coactivamente los derechos consagrados

en ella”, lo cual le lleva a sustentar esta trascendental conclusión (página 135): “Y es claro que la finalidad de las partes que consiste en tener la razón, en conseguir en su favor la sentencia, es distinta de la finalidad del proceso, que consiste en la realización del derecho, lo cual no es ya un interés privado de ellas, sino un interés público del Estado”. Con lo cual, la finalidad del proceso, se desplaza a un plano superior de interés colectivo, en que se busca el predominio de la función pública, que arranca del sometimiento que una de las partes hizo al Poder Público, de la cabida que le dió, del amparo que en él buscó, cuando presentó la demanda, antes que del hecho de la citación a la parte con esa demanda. De allí la importancia que hoy, como nunca, tiene la presentación de la demanda, como punto inicial del ejercicio de esa función de orden público. De allí la importancia que han cobrado hoy los conceptos procesales de jurisdicción y acción. Esta última, como piedra angular del proceso, da lugar para que el tratadista colombiano, en la página 330, dé marcada importancia a la presentación de la demanda, y diga: “Estudiamos también el proceso y la relación jurídico procesal (capítulo VI) y sabemos que en materias civiles, por aplicación del principio dispositivo, es condición para que exista proceso, que la parte interesada dirija al funcionario competente una solicitud al respecto. Esta petición que pone en movimiento la función jurisdiccional del Estado (en su sentido estricto) (cfr. Nº 71) es el medio para el ejercicio de la acción, y se la conoce como demanda”. He allí explicada la importancia que hoy día tiene la presentación de la demanda, como la base por excelencia del proceso, antes que la citación con ella, medio de concentración del cuasi contrato de litis contestación. Porque hoy lo capital es poner en movimiento la gestión del Poder Público, en orden a la tutela y salvaguardia del Derecho, finalidad social por excelencia dentro del concepto predominante de la vida de relación humana. Explayando su concepto, el reciente comentarista, agrega en la página siguiente: “ De lo anterior se deduce que el derecho de acción no es un derecho contra el demandado, porque éste no es quien debe proveer y ninguna obligación se deduce para él del simple ejercicio de la acción; sino un derecho respecto del Estado, a quien se dirige por intermedio del funcionario competente, para que ponga en actividad su función jurisdiccional, y provoca mediante el proceso también, a través de ese funcionario. Por ese motivo la acción produce como resultado el proceso, aún cuando no exista demandado y también cuando lo hay, pero éste no tiene en realidad la obligación que se le pretende imponer, e inclusive cuando se abstiene en absoluto de comparecer y de intervenir en toda la secuela del proceso”. En síntesis: la importancia personal de las partes, ha cedido el paso, en materia procesal, a la trascendencia del papel del Juez, y de allí que a la antigua exigencia de la citación con la demanda, le aventaje hoy en importancia, la de la presentación de la demanda, que es el llamamiento del ciudadano hecho al Poder Público, para que acuda a la restauración del imperio del Derecho. El actor quiere conducir, pues, a la H. Sala, de la ubicación justa, comprensible y moderna que ha tomado con su auto de 21 de junio de 1.961, a una ubicación consonante con la época del descubrimiento de América. A poco andar, exige que los Magistrados de la H. Sala se atavíen a la usanza de quienes administraban la justicia en los tiempos de Grecia y Roma.

Para el inesperado caso de que se pretendiere argüir que me aferro a la visión aislada de un solo moderno tratadista de Derecho Procesal –lo que no parece presumible dada la ilustración del distinguido catedrático universitario que para ventura del actor, lo patrocina en este juicio- permítaseme mencionar otro parecer autorizado. Hugo Alsina, en su obra laureada, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” (año 1.956) confirmando el concepto de la función pública ejercida por el Juez, al recibir una demanda (Tomo I, página 403) dice: “La evolución de los estudios del Derecho Procesal ha hecho que se atribuya al Juez una función pública encaminada al mantenimiento del orden jurídico determinada en las leyes sustanciales”. Y más adelante, agrega, para completar su concepto: “Indudablemente el Juez desarrolla una función pública, y ésta procura el restablecimiento del orden jurídico mediante la actuación de la ley; su misión consiste en declarar si una voluntad abstracta de la ley ampara una situación concreta, y en su caso, hacer efectiva su realización por todos los medios posibles, incluso la fuerza pública. El reputado procesalista argentino, entra luego a analizar las doctrinas del proceso, entre ellas la contractualista (o sea la del cuasi contrato de contestación, que arranca de la litis contestatio del derecho romano, según la cual existe en el proceso un verdadero convenio entre las partes, mediante el cual queda fijada la materia litigiosa) y en la página 416, dice: “Pero no resulta difícil demostrar la inaplicabilidad de la doctrina contractualista al proceso moderno. En el procedimiento romano el Juez desempeñaba en realidad una función de árbitro, y se explica entonces que sus poderes estuvieran limitados por la voluntad de las partes, en tanto que hoy nadie discute que el Juez tiene una función pública, puesto que ejerce, en forma delegada, uno de los atributos de la soberanía”. El concepto de contrato de litis contestación, como uno de los elementos primordiales en el juicio, ha ido debilitándose con el transcurso del tiempo. Víctor Fairén Guillén, Catedrático de la Universidad de Valencia, en España, en sus “Estudios de Derecho Procesal”, página 44, editada en 1.955, dice: “ La desaparición de la litis contestario, de la realidad jurídica, (recuérdese la contundencia de los procesos rápidos en cuanto a la misma); la búsqueda del “momento ideal”; los reiterados intentos de aplicarla a ordenaciones resueltas a prescindir de ella (intentos de aplicarla a ordenaciones resueltas de los referidos juicios rápidos); su pérdida de significado (pérdida del efecto consultivo, desaparición del proceso); su retraso y consecuencia parada al margen de la realidad; todo esto hace pensar en que durante la época a que hemos aludido, la litis contestatio podría ser incluída entre los mitos jurídicos”. Y para confirmar el calificativo de mito jurídico a la litis contestario, apela a la siguiente cita: “El mito jurídico –dice Santi Romano- es una no verdad, una inopia, pero también una imaginación fabulosa que frecuentemente ha podido ser ligada a la poesía; es un universal fantástico”. El catedrático de Derecho Procesal Argentino, Eduardo B. Carlos, en su obra “Introducción al Estudio del Derecho Procesal”, editada en 1.959, al hacer la distinción entre proceso y litis, dice que proceso traduce la idea de una serie de actos realizados por quienes en él intervienen, y refiriéndose a la palabra litis, expresa: “En cambio la segunda, litis o también litigio o juicio, presupone necesariamente un conflicto intersubjetivo, es decir, una pugna de intereses que habrá que decidirse en la sentencia con fuerza de cosa juzgada”.

La “Teoría General del Proceso Civil” de Ugo Rocco, profesor de la Universidad de Nápoles, publicada en 1.959, considera que la instauración del proceso, es una derivación de los derechos de libertad y de personalidad, que llega a constituir un verdadero y propio derecho subjetivo, y preciso, en estos términos, el concepto de lo que es el proceso (página 81): “En nuestro caso, proceso es el desarrollo de una de las tres funciones fundamentales del Estado: la función jurisdiccional o judicial, sobre la cual hemos disertado ampliamente”. Como se ve, el concepto de función pública, en el proceso, se va consolidando a través de las opiniones de los distintos autores. Otro catedrático argentino, de la Universidad de la Plata, en su “Teoría Didáctica del Proceso”, publicada en 1.959, Volumen I, al tratar acerca del proceso, (página 43) refiriéndose a las concepciones del contrato y el cuasi contrato para explicar la formación del litigio, dice: “Debemos prescindir de las dos primeras corrientes de opinión, que corresponden a épocas pasadas y que los procesalistas de que nos ocupamos sólo recogen desde un punto de vista histórico”. El concepto de que el proceso responde al ejercicio de una función eminentemente pública, se encuentra ya confirmado en casi todos los autores modernos: Rafael de Pina y José Castillo Larrañaga, catedráticos de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de México, en su obra titulada “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, editada en 1.958, se adhieren a ese concepto y en la página 64, al tratar del proceso civil, dicen: “La función que en el proceso se desarrolla es eminentemente pública. El fin del proceso no es la defensa de los derechos subjetivos como muchos opinan … La iniciación del proceso civil se debe en la generalidad de los casos al interés privado de las partes; pero hay que distinguir, como hace Chiovenda, entre la naturaleza de la función y el interés en su desarrollo en el caso concreto. El estado utiliza el interés privado de las partes para el cumplimiento de un fin de carácter público”. El proceso es la manera de ejercer una función pública, y por eso el hecho de la notificación a la parte y de la contestación de ésta ha perdido ya el carácter de elemento fundamental para poder sostener que el proceso se ha iniciado. Por el contrario, el proceso se inicia desde que una persona, al amparo de la ley, se dirige al Poder Público pidiéndole su intervención para decidir acerca del imperio de la norma jurídica. Este es el interés primordial del Estado y el objeto principal del juicio: procurar el triunfo del Derecho. Terminemos este acopio de opiniones, con la cita de un publicista ecuatoriano que en el tercer volumen de su obra “Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano” aparecida en 1.958, (página 5) enfoca, con precisión, el concepto de litigio y de juicio, y dice: “Cuando se trata de un juicio de jurisdicción contenciosa, bien puede llamarse litigantes a las partes, porque la misma ley llama litigio, a este juicio, como podemos ver en el artículo 424, y este término, entonces, está bien empleado porque litigio, del latín litigium, es pleito, altercación en juicio, disputa, contienda; y el artículo 63 dice que juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces”. De suerte que si en todo juicio de jurisdicción contenciosa, hay litigio y litigantes, por indiscutible lógica, desde que nace el juicio, nace el litigio a la contienda. Y como, según las disposiciones que

transcribimos al comenzar este escrito, el juicio principia con la presentación de la demanda, es indiscutible que desde que fue presentada la demanda nació el litigio, hubo litigantes, y quedó pendiente la litis. Ante las nuevas orientaciones del Derecho Procesal, la citación con la demanda ha perdido preponderancia exclusiva, para dar paso a la presentación de la demanda, como punto inicial o base de la existencia del juicio o contienda judicial. La función judicial –si se me permite la expresión- ha elevado su categoría: el Juez no es ya un simple encargado de arbitrar o decidir una contienda de carácter individual entre los interesados, sino el representante del Poder Público, que acude a un juicio para ejercer una función que emana de la soberanía misma del Estado. La resonancia de la administración de justicia, ha conquistado jerarquía y volumen mayores. De donde se desprende que cuando en ese segundo juicio, sostuve que había ya un litigio pendiente respecto a la reforma del testamento, propuesto por el demandante, dije una innegable verdad jurídica y legal, pudiendo agregar ahora que ese litigio continúa y continuará pendiente, mientras no se presente el documento comprobatorio del estado civil que le es indispensable, o mientras no se lo declare abandonado, o mientras el actor no se retire de esa demanda. Porque las maneras de poner fin a un litigio están señaladas en la ley. Y se desprende, asimismo, que H. Sala estuvo en lo justo al confirmar la decisión de primera instancia que admitió mi excepción de juicio, pleito o litis pendiente. Antes de concluir, deseo llamar la atención acerca de las peculiaridades que ofrece este nuevo juicio. Subió a la H. Sala, a fines del año 1.959, de manera que tiene ya casi dos años de estar pendiente en ese Excmo. Tribunal, y han transcurrido varios meses desde que H. Sala expidió su resolución de 23 de Junio de 1.961. El actor se ha dedicado a procurar estorbar la marcha normal del juicio: cambió de defensor, dándose la coincidencia de que buscó para ella, un profesional que fuese pariente de uno de los señores Ministros, a fin de provocar la excusa de éste; formó un incidente de índole personal con otro de los Magistrados de la Sala, que tenía que traer como consecuencia la excusa de éste; ha solicitado una revocatoria que pugna con expresos mandatos de la ley, tratando de retrogradar las nuevas corrientes jurídicas; y si la H. Sala, no se reviste de la energía necesaria para hacer respetar sus decisiones, y la seriedad de las entidades jurídicas, se continuará obstaculizando la marcha de la administración de justicia, en forma que no parece la requerida por el acatamiento que merece la Corte Superior. Para concluír, debo llamar la atención de la H. Sala, hacia la manera emocionada, casi de impresión patética, con que finaliza el escrito del actor: después de haber estado dirigiéndose repetidas veces a ustedes, concluye apelando a “vuestras luces” y a “vuestras ilustradas conciencias”, para pedir que “volváis a meditar sobre los términos del auto de 23 de junio de 1.961, que habéis dado”, y que “lo reviséis”. Yo, a mi vez, creo que las rectas conciencias y las luces de ustedes, harán que si ustedes vuelven a meditar respecto del referido auto, que ustedes expidieron, ustedes se servirán mantenerlo. Sólo me falta pedir, muy a pesar mío, que la negativa de la revocatoria sea también con expresa condena en costas a cargo del actor, en mérito de los previsto en el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, como he pedido que sea la confirmación del fallo de primera instancia

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Debate Jurídico Justicia preventiva en el Ecuador: apertura al proceso de implementación de nuevas tecnologías dentro del sistema notarial y registral del país.* (Parte I) Dr. Wilson Peña Castro ESTUDIOS: Licenciado en Ciencias Sociales Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador por la Universidad de Cuenca. Curso Internacional avanzado de Derecho Notarial en la Universidad Tecnológica de Machala. Diplomado en Derecho Notarial y Registral en la Universidad de la Habana (Cuba). CARGOS Y NOMBRAMIENTOS.1969-1977 Funcionario Judicial: Asistente y Secretario del Juzgado de inquilinato, Fiscal de Tránsito del Azuay y Fiscal III de lo Penal del Azuay. 1977 Asesor Jurídico del Ministerio de Agricultura Zona 9 del Azuay y Asesor Jurídico de la I. Municipalidad del Cantón Gualaceo. Presidente de la I. Municipalidad del Cantón Gualaceo. Libre ejercicio profesional durante 21 años. Desde 1998 hasta el momento, Notario Público Décimo Segundo de Cuenca. MENCIONES Y RECONOCIMIENTOS.Varios reconocimientos por mérito profesional, trabajo en favor de la comunidad y por méritos deportivos.

I. INTRODUCCIÓN Desde finales del siglo pasado hasta nuestros días, la sociedad contemporánea ha sido sorprendida por innumerables cambios en diferentes órdenes. Dentro de este marco, las innovaciones procedentes de las nuevas tecnologías son trascendentes para la sociedad actual. La aplicación de estas tecnologías ha revolucionado todos los sectores (Derecho, economía, sector sanitario, industria, las telecomunicaciones etc.), al punto de considerar a la sociedad actual, como una sociedad de riesgo o una sociedad compleja.1 Estos avances proporcionan a la vida cotidiana un mayor confort (computadoras, correos electrónicos, Internet, etc.); pero, conjuntamente con los resultados positivos y no exentos de polémica, el empleo

de las nuevas tecnologías, trae como consecuencia la desaparición de las fronteras nacionales, lo que indudablemente favorece al proceso de globalización mundial. Las innovaciones tecnológicas introducen nuevos restos en el control estatal y social de la nueva realidad social. Frente a estos acontecimientos, el Derecho se ha visto obligado a tomar parte en el proceso, es así, que los nuevos planteamientos jurídicos como consecuencia de esta revolución tecnológica, se ven en las diferentes ramas del Derecho. En posteriores líneas, se analizarán las repercusiones de los avances tecnológicos aplicados a la Justicia preventiva o de Jurisdicción voluntaria. Se debe indicar, que la Jurisdicción voluntaria, llamada modernamente como Justicia preventiva de actual desarrollo en

* Se deja constancia de nuestro más sincero agradecimiento al Ing. Hernán González, director de la Entidad de Certificación de Información del Banco Central

del Ecuador, por la información que tan amablemente nos facilitó y por la revisión del texto correspondiente al trabajo que desempeña el Banco Central con relación a las firmas electrónicas. 1 Vid. Beck, La Sociedad de riesgo hacia una nueva Modernidad, Paidós, Barcelona, 1998, passim, el autor elabora la Teoría sobre la sociedad de riesgo (término

acuñado por Beck). La Teoría tiene una gran incidencia en las construcciones dogmáticas modernas dentro del Derecho; precisamente alude a las nuevas tecnologías en la sociedad actual de riesgo y la repercusión de este fenómeno en el Derecho. Parte de la dogmática prefiere el empleo de sociedades complejas por sociedad del riesgo.

Europa2 , contiene a todas las instituciones que sin resolver casos contenciosos, ayudan al sistema judicial mediante la idoneidad de sus actos, a prevenir el posterior aglutinamiento de acciones contenciosas en sus correspondientes dependencias, en este caso se encuentran las notarías, los registros de la propiedad entre otros.3

II. DERECHO Y TECNOLOGÍA A) AVANCES TECNOLÓGICOS Dentro de las innovaciones tecnológicas empleadas en el Sistema judicial, obligatoriamente se debe hablar de Internet y de la World Wide Web.4 Los orígenes de Internet se encuentran en los EEUU de Norteamérica, en donde a inicios de los años sesenta, por encargo del Departamento de Defensa y con fines militares, el Centro de Proyectos e Investigaciones Avanzadas (Avanced Research Project Agency), conocido como la red ARPA, crea un sistema que permitía la libre circulación fragmentada de datos, los cuales no serían afectados si se produjera una destrucción de los ordenadores centrales. Posteriormente, en el perfeccionamiento del sistema participan las universidades norteamericanas, y en 1969 se consigue el ARPANET, que 2

establece la conexión entre varias redes, así se origina el concepto de ordenadores conectados entre sí (aportación de Lawrence, 1969, Universidad de Massachusetts). A partir de 1980, el ARPANET se transforma en Internet, una red de ordenadores intercomunicados con otras redes académicas y con agencias gubernamentales. Los sistemas operativos creados para el funcionamiento de Internet, contienen el servidor TELNET, que permite la conexión desde un ordenador remoto para acceder a diversos servicios y el Gopher, sistema de Internet que recupera la información, éste fue el precedente de la World Wide Web. La WORLD WIDE WEB se creó en 1991 en la Universidad de Minnesota, su autor fue Berners-Lee, quien tuvo la idea de diseñar una red electrónica de información con fines investigativos; a su vez desarrolló un lenguaje de programación conocido como enlaces de hipertexto (HTML), sobre el cual se basa la WEB, los enlaces de hipertexto son un universo de páginas relacionadas y entrelazadas entre sí. Cada sitio cuenta con una dirección propia (http: protocolo de transferencia de hipertexto) que permite la conexión a la página buscada y que a su vez está relacionada con infinidad de páginas afines.5

En Europa se estudia la posibilidad de crear una Ley de Justicia Preventiva, que regule todas estas funciones separadamente de la justicia contenciosa representada en la Función Judicial, con más detalles, vid. Rentaría Arocena, “La Justicia…, pp. 597-600; Pérez de Madrid, “Introducción…, p.p. 52-53; vid. AAVV, La Reforma de la Justicia Preventiva, Civitas, Madrid, 2004, mayor información sobre el tema.

3 Vid. AAVV, La Reforma de la Justicia Preventiva, Civitas, Madrid, 2004, actualmente la doctrina denomina con el término de justicia preventiva a la actividad

no contenciosa realizada por los notarios y registradores dentro del Sistema judicial. 4 De este criterio: Forcada Miranda, “El Registro de la Propiedad y las Nuevas Tecnologías. La Publicidad formal. Accesos al proceso y efectos jurídicos”, en:

Catalina Peña ESTUDIOS Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de Cuenca. Master en Ciencias penales y Derecho penal, Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra (España). Doctoranda en el Departamento de Derecho penal de la Universidad de Barcelona. Obtención de título de Doctor en Derecho, Mención europea, el 12 de mayo de 2009 (lectura de tesis doctoral). ESTANCIAS DE INVESTIGACIÓN.Max Planck-Institut fur Ausländ. U. International Strafrecht, Freiburg, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco, Departamento de Derecho penal. Universidad de Aarhus, Dinamarca. Fundadora- Directora del Grupo de Rehabilitación y Ayuda a los Internos. Universidad de Cuenca (GRAI-UC). OCUPACIÓN ACTUAL.Elaboración de proyecto postdoctoral sobre Derecho comparado indígena (Dinamarca). Investigación jurídica privada.

AAVV, Jurisdicción y Registro de la Propiedad y Mercantil: nuevas áreas de interés común, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, p. 88. 5 Ibid. p.p. 88-91.

El constante desarrollo de Internet y de las páginas Web ha ocasionado que millones de internautas en el mundo se comuniquen a través de este medio.6 Como resultado se puede apreciar un sinnúmero de actividades dentro de la Red, pero algunas de ellas afectan a derechos y obligaciones reconocidos dentro de los ordenamientos jurídicos. Por tal motivo, el Derecho tiene la obligación de intervenir en este campo, con el fin de garantizar seguridad y control en esta área. B) LOS NUEVOS RETOS PARA EL DERECHO Irónicamente en el País creador de Internet se levantan protestas y críticas en torno a la posible regulación del sector, incluso se llegó a dar una “Declaración de Independencia del Ciberespacio” (presidida por Barlow en 1996), con la cual, se condena la intromisión del Derecho y sus conceptos en el ciberespacio, por ser una intervención contraria al derecho, al libre empleo y uso del mecanismo. A pesar de ello, los planteamientos de inmunidad de las acciones en la Red, se vieron frenados por

otros criterios que pedían la intervención del Estado para regular el ciberespacio. La intervención jurídica originó el nacimiento del Derecho Informático o también llamado Derecho de Internet. Este Derecho es: “la rama jurídica que estudia el régimen de soportes tecnológicos que hace posible la conexión a la Red y la prestación y disfrute de sus servicios, así como el de los contenidos o servicios que la misma puede incluir, ya como manifestación del Gobierno electrónico, ya como manifestación de la nueva Economía”7. Esta participación del Derecho como se mencionó, tiene como fundamento el cada vez mayor número de internautas en el mundo, cuyas acciones afectan a derechos protegidos legalmente. El Derecho acorde al criterio de globalización jurídica, idea expresada por autores como: Kant, Kelsen y recientemente por Bobbio y Habermas, sostiene la posibilidad de contar con una regulación internacional común, para lo cual, se intenta determinar cuáles son los verdaderos problemas jurídicos. Sin duda, la presencia

de Internet, ofrece un mundo de paradojas y violaciones a los derechos, que se pueden resumir muy generalmente en dos aspectos: a) Derecho privado: en esta área se afecta a la apropiación de bienes muebles o inmuebles, al consentimiento dentro de los negocios jurídicos telemáticos, a los derechos de autor y de patentes, etc.; b) Derecho público: en este ámbito, se presenta el problema jurídico sobre el valor de los documentos electrónicos, en concreto de los instrumentos jurídicos, de los certificados y de las firmas electrónicas, etc. Los instrumentos técnicos referidos dan pie a nuevas formas de ataque a bienes jurídico-penales protegidos, tipificados como delitos informáticos (estafas, daños, suplantación de personas, falsificaciones de firmas, manipulaciones de los sistemas informáticos). 8

La creación de instrumentos públicos, de certificados y de firmas electrónicas introduce a la actividad notarial y a la actividad registral, pertenecientes al Derecho público, dentro del

Vid. García Mexía, “El Derecho de Internet”, en AAVV, Principios del Derecho de Internet, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 103; AAVV. Marklaw (Abogados-Consultores), “El comercio electrónico en el Ecuador: régimen jurídico y comentarios, Marknews, Núm. 2, 2000, http://www.corpece.org.ec/documentos/articulos/nacionales/electronico-marklaw.htm, los primeros en emplear masivamente Internet fueron los EEUU en los años 1994 y 1995, a la par de los Países Nórdicos en Europa (Finlandia, Suecia, Noruega, Dinamarca e Islandia), seguidos por los demás países europeos a partir de 1996. Mientras en Latinoamérica, se registra un aumento considerable de usuarios entre 1999 al 2003, así, la Internacional Data Corporation (IDC), estima que los internautas pasarán de 7.3 millones en 1999 a 19 millones en 2003.

7 Vid. García Mexía, “El Derecho.., pp. 99 ss. 8 Vid. Téllez Aguila, Nuevas Tecnologías. Intimidad y protección de datos. Estudio sistemático de la Ley 15/1999, Edisofer, Madrid, 2001, pp. 31 ss.

Debate Jurídico alcance de las nuevas tecnologías. Ante estos retos, el Derecho Informático trata de conseguir soluciones mediante las regulaciones jurídicas, las construcciones dogmáticas y la jurisprudencia. III. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA A finales del siglo XX y a inicios del siglo XXI, la mayoría de legislaciones realizan las primeras regulaciones con relación a Internet. En este contexto, la legislación ecuatoriana no se distancia mucho de la inclusión de las regulaciones jurídicas que se aprecian en otros países; sin embargo, la aplicación efectiva de las normas jurídicas ecuatorianas presenta algún retraso en comparación a la de otros países. Así, mientras en Estados Unidos de Norteamérica y en el sistema anglosajón de notariado, se trata el tema del “Ciber-Notario” (“Cibernotary). En Alemania y Francia ya se habían creado hace un par de años las condiciones

legislativas para el mantenimiento electrónico de registros y la consulta directa del estado del inmueble (historial de dominio), por parte del notario, y por su parte, algunos países de la región como Argentina y Brasil se sirven de los medios electrónicos para realizar contratación a distancia.9 La actual regulación existente en el Ecuador sobre medios electrónicos es promulgada en 1992 y su aplicación no termina de efectuarse en todos los ámbitos para los que fue creada. La normativa ecuatoriana regula algunas actividades electrónicas que se ubican dentro de los actos notariales y registrales. A) ANTECEDENTES DE LA LEY ECUATORIANA Los estudios realizados con el objeto de elaborar el Proyecto de Ley de Comercio electrónico, firmas digitales y mensajes de datos en el Ecuador, tuvo como el antecedente más importante, a la Ley Modelo propuesta por las Naciones Unidas, a través de su Comisión para el Mercado Internacional (CNUDMI).10 En tanto que en el País, la Corporación Ecuato-

riana de Comercio Electrónico (CORPECE)11 cumplió con el papel de organizar y de coordinar a los diferentes sectores interesados, con el fin de elaborar el Proyecto de Ley. A más de la Ley Modelo de las Naciones Unidas, la Ley ecuatoriana ha recibido influencia de otras legislaciones. Así: Directivas europeas sobre comercio electrónico y firma digital, resoluciones del Parlamento Europeo, proyectos y anteproyectos de Ley de Italia, España, Alemania, Luxemburgo, el acta UTAH de EEUU de Norteamérica, proyectos y anteproyectos de algunos países de Latinoamérica: Chile, Argentina, Uruguay, Colombia y Perú. También, los estudios y las publicaciones de diferentes sectores, especialmente de universidades sirvieron de orientación sobre el tema.12 B) ACTUAL NORMATIVA Una vez realizados los estudios correspondientes, y sorteadas las dificultades políticas y la inestabilidad del País, debido principalmente a problemas de gobernabilidad,13

9 Vid. Murrieta, La contratación por vía electrónica, Podium Notarial, Revista del Colegio de Notarios de Jalisco, julio-diciembre de 1998, pp. 11 ss, con mayor detalle sobre el tema. 10 La respuesta de la ONU concuerda con el concepto de globalización jurídica propuesta por la doctrina (Kant, Kelsen, Bobbio, Habermas), vid. Supra. II. B. 11 Vid. http://www.corpece.net 12 Vid. Con más información: Barzallo, “El Comercio Electrónico en el Ecuador, Desafío frente al Nuevo Siglo, Revista de Derecho Informático Núm. 019, 2000, http://www.alfa-redi.org/

rdi-articulo.shtmal?x=420; AA.VV. Marklaw (Abogados-Consultores), “El Comercio Electrónico en el Ecuador: régimen…, passim. 13 Vid.SeminarioTaller:SituaciónActual y Perspectiva del Comercio electrónico en la Región,Montevideo 27 y 28 de julio de 2001, http://209.85.135.104/search?q=cache:P4vh81bhSk8J:www.

aladi.org/nsfalad/reuniones.nsf/, en la ponencia ecuatoriana. “Evolución del Comercio electrónico en el Ecuador, políticas públicas y avances en materia normativa”, la comitiva reconoce el entorpecimiento de la evolución de la materia en el Ecuador por problemas políticos.

se firma la Ley de Comercio electrónico, firmas y mensajes de Datos, Ley Núm. 67, publicada en el Registro Oficial, Suplemento 557, de 17 de abril de 2002. Posteriormente, se expide el correspondiente Reglamento, publicado en el Registro Oficial Núm. 735 de fecha 31 de Diciembre de 2002.14 El Reglamento de la Ley 67 fue reformado por Decreto ejecutivo Núm. 1356, y publicado en el Registro Oficial de 6 de octubre de 2008, con lo cual se especifican con mayor detalle algunos aspectos de procedimiento. En términos generales, la Ley ecuatoriana y su Reglamento regulan lo atinente al Comercio electrónico y a las firmas digitales. El artículo 37 establece como organismo de promoción y difusión de los servicios electrónicos al Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), que tendrá varias actividades relacionadas a esta Ley, entre los cuales destaca el nombramiento de entidades de certificación, encargadas de emitir certificados de firmas electrónicas. Mientras que conforme al artículo 39, el organismo de control es la Superintenden-

cia de Telecomunicaciones.15 En 2008, después de seis años de vigencia de la Ley 67 y de su Reglamento, el CONATEL, aprueba la petición del Ban-

jurídicas y funcionarios públicos.16 Junto a estos avances en la implementación de firmas electrónicas, la Contraloría General del Estado emite

co Central como la primera entidad de certificación de información y servicios relacionados, a partir, de esto se procede a la emisión de certificados de firmas electrónicas para personas naturales,

el Acuerdo 039, publicado en el Registro Oficial Núm. 78 del 1 de diciembre de 2009, que establece en líneas generales, que se ajustarán los procedimientos y operaciones actuales con la implementación de

14 La Ley y el Reglamento se expidieron durante el mandato presidencial de Gustavo Noboa Bejarano, quien asumió el Poder por el derrocamiento de Jamil Mahuad acusado de corrupción

y mal manejo de la banca nacional. 15 Con más información sobre otras legislaciones internacionales, vid. García Más, Comercio y firmas electrónica (Análisis jurídico de los servicios de la sociedad de la información, Segunda

Edición, Lex Nova, Valladolid, 2004, pp. 218 ss, en relación a la legislación de Alemania, Francia y Luxemburgo; más información sobre la legislación española y su desarrollo cfr. Forcada Miranda, “El Registro de la Propiedad…, pp. 111 ss; Caicedo Escobar, Derecho Inmobiliario Registral, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2001, passim, en relación a la legislación europea y latinoamericana. 16 Resolución 481-20-CONATEL-2008.

Debate Jurídico los medios técnicos necesarios con el fin de permitir el uso de la firma electrónica. Los servidores autorizados por las instituciones del sector

público podrán utilizar la firma electrónica para el ejercicio y cumplimiento de sus funciones. Y finalmente, se obliga a que los menajes de datos fir-

mados electrónicamente sean sujetos a auditoría. Con el fin de obtener un mejor conocimiento sobre el tema,

se debe tener en cuenta algunos conceptos incluidos en la Ley 67 (artículos 13, 14 y 20), así, las firmas electrónicas son los datos en forma electrónica

consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos. La firma electrónica tiene la misma validez, los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y puede ser admitida como prueba17 . Mientras que el certificado de la firma electrónica es el mensaje de datos que certifica la vinculación de una firma electrónica a una persona determinada. Las entidades de certificación que serán autorizadas por el CONATEL son las encargadas del funcionamiento del sistema electrónico.18 Siempre, y a criterio de las legislaciones internacionales, incluida la ecuatoriana, se emplea en las actividades públicas lo que se conoce como firma electrónica avanzada (descrita en el párrafo anterior),19 la cual cumple con requisitos establecidos por la Ley y se diferencia de la firma digitalizada que

17 Vid. Sobre el tema prueba: Cruz Rivero, Eficacia forma y probatoria de la firma electrónica, Marcial Pons, Madrid, 2006, passim; Davara Rodríguez, Manual de Derecho Informático,

Octava edición, Aranzadi, Navarra, 2006, pp 435 ss, con estudios generales sobre el valor probatorio con referencia a la legislación española; Riofrío Martínez-Villalba, “Eficacia natural probatoria de los documentos electrónicos no firmados”, Revista de Derecho Informático, Núm. 062, 2003, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1288, en relación a la prueba dentro de la legislación ecuatoriana. 18 Vid. Martínez Nadal, “Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, Tercera edición (actualizada), Civitas, Madrid, 2001, pp. 145 ss., con mayor detalle sobre las

autoridades de certificación. 19 Vid. Gomá Lanzón, “Firma electrónica avanzada notarial y servicios electrónicos. ABACO (Archivo Notarial de Bases de Concursos y Sorteos), en AAVV, Nuevas Tecnologías en la

contratación: Sociedad Nueva Empresa e Hipoteca electrónica, Civitas, Madrid, 2003, pp 265 ss; Davara Rodríguez, “Firma electrónica y autoridades de certificación: el Notario electrónico”, en AAVV, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp 149 ss; García Más, “Comercio y firma electrónica…, pp 35 ss, con mayor detalle sobre las firmas digitales.

no tiene respaldo legal, ni goza de los mismos efectos jurídicos.20 En este sentido, la Ley 67 en el artículo 15, establece los requisitos que tiene que cumplir la firma electrónica con el fin de ser válida y eficaz en actos públicos. A más de otras características, ésta debe permitir la verificación inequívoca del autor de la firma y la identidad del signatario, mediante dispositivos técnicos de comprobación establecidos en la Ley. Este particular es lo que le otorga a la firma electrónica de seguridad jurídica, lo que fue el primer punto de discusión y de discordia con relación al tema. En la actualidad, el certificado de firma electrónica se obtiene directamente en el Banco Central21, previo pago de la tarifa correspondiente, con lo cual se obtiene un certificado digital, en el que constan los propósitos de la aplicación, a quien corresponde, el nombre de la entidad emisora y la fecha de validez del certificado (dos años). Dicho certificado es almacenado en un Token (dispositivo portable seguro que se inserta en el computador), este instrumento contiene tanto la llave pública como la llave privada. La llave pública tiene como función principal identificar al usuario de entre varios autores, en el mundo de Internet, como también la verificación de firmas electrónicas y el cifrado de datos; mientras que la llave privada es empleada para el acto de la firma y descifrado de datos, el Token contiene un código de seguridad que debe ser introducido por el usuario, sin este código la firma electrónica no puede ser agregada a los documentos electrónicos. Por otra parte, y conjuntamente con lo anterior, se emplea en el proceso la Función Hash, esta función es considerada como un

conjunto de logaritmos matemáticos que contienen la facultad de resumir los documentos en un número de espacios. Cuando el usuario firma un documento, al resultado Hash se le añade la llave privada obteniéndose un resumen cifrado con lo que se genera un documento electrónicamente. La verificación de la validez del certificado de la firma electrónica,22 se realiza a través de internet sobre la lista de certificados revocados publicados por el Banco Central.23

IV. REPERCUSIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LAS NOTARÍAS Y EN LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD En teoría, la Ley 67 y su respectivo Reglamento afectan a la actividad notarial y a la actividad registral, de la misma forma que lo hacen otras legislaciones internacionales en sus respectivas jurisdicciones. Dentro de este aspecto, se pueden incluir: los mensajes de datos (artículo 2), documentos electrónicos, las firmas electrónicas (artículo 13), los certificados de firmas electrónicas (artículo 20) y los instrumentos públicos electrónicos (artículo 51), cuya validez jurídica es en todo momento equiparada a las ya existentes por vía manuscrita. Estos recursos se pueden emplear en las notarías y en los registros, teniéndose en cuenta las diferencias existentes en atención a la naturaleza de cada actividad (notarial y registral). Sin duda, estos medios técnicos facilitan y dotan de mayor agilidad a los actos de la Justicia preventiva o de Jurisdicción voluntaria. Dentro de la misma línea teórica, la Ley del Sistema Nacional de Registro de datos públicos,24

20 Vid. Web de Banco Central en materiales de trabajo. 21 Mayores referencias en la web del Banco Central: www.bce.fin.ec, Entidad de certificación de información. 22 Vid. Más detalles en cuadro explicativo muy bien logrado de los procedimientos en la Web del Banco Central. 23 Explicaciones adicionales, cortesía del Ing. Hernán González, director de la Entidad de Certificación de Información Banco Central del Ecuador. 24 Esta Ley fue sancionada el 24 de marco de 2010, y publicada en el Registro Oficial número 162, de 31 de marzo de 2010. La Ley regula el sistema nacional de datos y el régimen

administrativo de los Registros de la Propiedad (entre otros aspectos). Sobre la inserción de los Registros de propiedad dentro de los Municipios de cada Cantón o Distrito Metropolitano, se puede decir, que con esta disposición se quebraría en un sentido material, el criterio de Justicia preventiva y su aplicación en el Ecuador, sin embargo, se entraría a considerar la posibilidad de una Justicia preventiva fraccionada, debido a que una de sus intituciones (notarías y registros) no se encuentran de una forma material dentro del sistema de justicia del País; cuestión que debería ser objeto de otro estudio jurídico.

Debate Jurídico viene a reforzar el proceso de implementación de los avances tecnológicos, pues, en su artículo 1, se refiere a la implementación de nuevas tecnologías dentro del sistema nacional de datos, dentro de los cuales constan los datos que manejan los Registros de la propiedad. En este sentido, es muy clara la disposición general primera de dicha Ley, que le otorga la calidad de norma suplementaria a la Ley de comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos, y con ellos, se da paso al empleo de firmas electrónicas en los Registros de la propiedad.

En la práctica, a pesar del proceso legislativo y de implementación indicado en el apartado anterior, de momento el empleo de firmas electrónicas y demás medios técnicos, no se efectúa en el País en el área de Justicia preventiva. El proceso de concientización, educación y aplicación de las firmas electrónicas y demás certificados y documentos electrónicos, se ha iniciado con mayor fuerza a partir de la función del Banco Central como entidad de certificación, y se prevé que a mediano plazo se pueda incluir a las notarías y a los registros, pues, se pretende iniciar el procesos de aplicación de los sistemas electrónicos con otras entidades como los municipios, para posteriormente pasar a la implementación de los sistemas dentro de las instituciones de Justicia preventiva, comenzando con los registros y finalmente con las notarías. Lo anterior, no obsta a que con anterioridad a este plazo tentativo, el notario o el regis25

trador utilice firmas electrónicas para la expedición de facturas al SRI o para la comunicación con otras instituciones del Estado. Este inminente proceso de cambio ya iniciado, sobre los medios técnicos de los cuales se sirve la Justicia preventiva, y que cuenta con el debido soporte jurídico; finalmente, sitúan al País al mismo nivel técnico y que lo despierta del letargo tecnológico dentro de la prestación de servicios públicos en esta área de la Justicia, es pertinente potenciar el debate jurídico sobre los alcances y límites que tiene la aplicación de la Ley 67 dentro de notarías y registros.

A) PRINCIPIOS DE LOS SERVICIOS ELECTRÓNICOS Dentro de la Justicia preventiva o Jurisdicción voluntaria, los servicios electrónicos que prestarían el notario y el registrador originan algunos principios generales en esta actividad. - EL PRINCIPIO DE ACCESO VOLUNTARIO.- Las notarías y los registros deben contar con sistemas telemáticos, pero de momento, la Ley no establece el empleo obligatorio de este recurso a los funcionarios, así, el acceso a los servicios electrónicos es voluntario y depende de las partes. El usuario debe otorgar su consentimiento informado sobre el uso de servicios electrónicos y sobre el empleo de una técnica diferente a la utilizada al momento de obtener el certificado de su firma electrónica. Este aspecto difiere de otras legislaciones como la española, donde es obligatorio el empleo del sistema telemático.

25 Datos cortesía Ing. Hernán González.

- EL PRINCIPIO DE CONEXIÓN DE LOS SISTEMAS INTERINSTITUCIONALES. Este es un parámetro indispensable para que el servicio electrónico pueda funcionar correctamente entre las diferentes instituciones: notarías, registros, municipios, etc. De esta forma, el funcionamiento en red, permite el correcto flujo electrónico de datos, firmas, documentos, notificaciones, etc. - EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA. El término neutralidad tecnológica no está exento de varias interpretaciones, así, se puede entender de una manera diferente en Estados Unidos que en Europa.26 Paralela a la polémica por el tema, se considera que existen intereses monopólicos de compañías que prestan servicios tecnológicos, las cuales se decantan por el empleo de un alcance del término más favorable a sus intereses.27 Como contraposición, otras instancias como la ONU, recogen el término para proponer normas jurídicas que permitan deter-

min a r el valor jurídico de un mensaje electrónico y establecer reglas para el desarrollo de las comunicaciones que no se sustentan en soporte de papel, dentro del marco de comercio electrónico.

26 Vid. Lancho, ¿Qué es la neutralidad tecnológica?, en Observatorio de neutralidad tecnológica, http://www.neutralidad.es /?page_id=3 27 Ibid; también sobre el tema: Iriarte Ahon, La Neutralidad Tecnológica…¿existe o no existe?, Revista de Derecho Informático, http://www.alfa-redi.com/rdi-articuloshtml?x=6104

Debate Jurídico El principio de neutralidad tecnológica es recogido en la Ley Modelo emitida por la ONU; pero, con posterioridad, la misma ONU ha presentando informes que se refieren al término en mención de manera diferente.28

Con los antecedentes anteriores, se prefiere hacer referencia al criterio emitido en la sentencia de la Audiencia Nacional de España, donde se indica que: “el principio de neutralidad tecnológica supone la necesidad de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc. La posibilidad de ofrecer los servicios tecnológicos o infraestructurales que se consideren más convenientes, no impidiendo la introducción y desarrollo de las nuevas tecnologías en el ámbito del libre mercado”.

- La firma electrónica o avanzada se utilizaría para la remisión de copias, de solicitudes o de certificados por parte del notario al registrador, entre notarios o entre notarios y registradores con diferentes órganos de la administración pública y de la Función Judicial.

B) SERVICIOS GENERALES - EL Banco Central señala dentro de sus materiales de trabajo que las aplicaciones potenciales de las firmas electrónicas en notarías: “notarías electrónicas”, estarían dirigidas a notarios y conservadores quienes emitirán electrónicamente todos los documentos que la ley permita, especialmente copias autorizadas de instrumentos públicos y privados, documentos notariados y desmaterialización de documentos.30

- Una aplicación de mucha utilidad sería el empleo de la firma electrónica notarial, para la presentación de los documentos susceptibles de calificación y de inscripción en el Registro de la propiedad y en el Registro mercantil. De igual forma, se efectuarían las notificaciones de los registros a las notarías. - Es de suma importancia el empleo de los medios telemáticos para las posibilidades de contratación a distancia. La transmisión electrónica se realizaría sobre instrumentos electrónicos públicos y con soporte en papel31. Con relación a las cuestiones de jurisdicción se estaría a lo que dispone el Código de Procedimiento Civil. - El notario y el registrador están encargados de la desmaterialización electrónica de los documentos, es decir, de la transformación de la información contenida en los documentos físicos a mensajes de datos

28 Vid. Lancho, http://www.neutralidad.es/?page_id=3 29 Sentencia de la Audiencia provincial 19 de julio de 2005, emitida sobre el Recurso Núm. 410/2002. 30 Vid. Web del Banco Central. 31 Vid. sobre el tema: apartado V.B). Originales y copias.

Derecho Comparado

Olga Serrano Paredes Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Doctora en Derecho por la Universidad de Alicante (1999). Desde 2002 es profesora asociada del Departamento de Derecho Público de la Universidad Carlos III de Madrid, y desde 2005 es asociada del Departamento de Derecho Ambiental de Garrigues, donde desempeña su trabajo en distintas áreas: comercio de derechos de emisión, suelos contaminados y residuos, biodiversidad y espacios naturales, sustancias químicas y REACH, etc. Con anterioridad ha desempeñado su trabajo en distintas áreas del derecho administrativo (2002-2004, jefe del departamento jurídico de la Fundación ISR-Cer; 1997-2001, profesora Universidad Cardenal Herrera-CEU). Asimismo es autora de distintos artículos y libros; entre estos últimos,: La responsabilidad objetiva por daños al medio ambiente (MAPFRE, 1995) y la Gestión de Residuos Sanitarios (Comares, 2001).

Novedades del régimen jurídico europeo del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero En 1997, Gobiernos de distintos Estados decidieron incorporar a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UNFCCC) el conocido Protocolo de Kioto (PK). Aquellos países, que lo ratificaron, adquirieron una serie de compromisos de reducción de sus emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) sobre las emisiones registradas en el año base, en su mayor parte, 1990. De esta forma cada Parte del PK, con compromiso de reducción, recibía una cuota de emisión para el periodo 2008-2012 en función de su objetivo y sus emisiones de referencia. Dicha cuota se divide en las llamadas Unidades de Cantidad Atribuida (UCAs o AAUs, en inglés), equivaliendo cada UCA a una tonelada de CO2 equivalente. En el marco anterior, la Unión Europea se comprometió a reducir las emisiones, en su conjunto, un 8% con respecto a los niveles del año de referencia durante este periodo, correspondiéndole a España limitar el crecimiento de las suyas en un 15% por encima de los valores del año base.

El PK introduce entre otros mecanismos de flexibilidad, complementarios a las medidas internas o domésticas, el comercio internacional de derechos de emisión de GEI con efectos a partir de 2008, que permite a aquellos Estados, que superen sus compromisos de reducción de emisiones, comprar UCAs a aquellos que poseen un excedente, debido a que tienen emisiones inferiores a su objetivo. EL PK permite también establecer sistemas de comercio de derechos de emisión a nivel nacional y regional. En 2003, la Comunidad Europea aprobó la Directiva 2003/87/CE por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de GEI en la Comunidad (EU ETS) que vino a establecer esta medida interna a partir de 2005; directiva ésta que ha sido objeto de diversas modificaciones, siendo la última la llevada a cabo por la Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 2009), cuyas novedades son las que más adelante se comentan.

Esta norma forma parte del llamado paquete comunitario de legislación sobre energía y cambio climático (“paquete verde”) cuya principal finalidad es conseguir el doble objetivo asumido por el Consejo Europeo de marzo de 2007 de, por una parte, reducir para el año 2020 las emisiones globales de GEI de la Comunidad al menos un 20 % respecto a los niveles de 1990, elevándose este porcentaje a un 30% si otros países desarrollados se comprometen a reducciones de emisiones equivalentes y los países en desarrollo contribuyen en función de sus posibilidades; y por otra, alcanzar el objetivo del 20% de consumo de energías renovables en 2020. El resto de normas que integran este paquete verde se refieren al reparto entre Estados miembros del esfuerzo en sectores difusos (Decisión 406/2009), esto es, aquellos no incluidos en el ámbito del EU ETS, tales como el transporte, la agricultura, etc.; al almacenamiento geológico de CO2 en el territorio de los Estados miembros, su zona económica exclusiva y la plataforma continental (Directiva 2009/31); al fomento del uso de la energía procedente de fuentes renovables (Directiva 2009/28); y al establecimiento de estándares de emisión para

turismos nuevos (Reglamento 443/2009) y de especificaciones de combustibles (Directiva 2009/30). Téngase en cuenta, asimismo, que a través de la Directiva 2008/101/CE, de 19 de noviembre, se incluyó la aviación en el régimen comunitario de EU ETS.

En el anterior marco, la Directiva 2009 establece las bases para la tercera fase del EU ETS, que cubrirá el periodo 20132020, introduciendo importantes modificaciones en lo relativo, principalmente, al ámbito de aplicación, la asignación, así como al uso de los mecanismos de flexibilidad. Se trata de una reforma que se caracteriza por un mayor protagonismo de la regulación comunitaria frente a las internas, adoptándose un enfoque centralizado, para lograr una mayor armonización, y sujeto para su efectiva aplicación a posterior desarrollo normativo; desarrollo éste en el que, además, va a jugar un importante papel la

llamada “comitología”, toda vez que gran parte de las cuestiones se concretarán a través de este procedimiento. Es el caso de los reglamentos de la subasta, de notificación y seguimiento, y de acreditación y verificación, así como de la determinación de los sectores expuestos a fuga de carbono o de la definición de nuevo entrante. Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, participan las instalaciones incluidas en su Anexo I, incorporándose nuevos sectores de actividad (producción de ácido nítrico, producción de aluminio, captura y transporte por gasoducto y almacenamiento de CO2, etc.) y nuevos GEI (el óxido nitroso (N2O) en la fabricación de algunos productos en la industria química, hidrofluorocarburos (HFCs) y fluorocarburos (PFCs) en la fabricación de algunos productos en la industria química, etc.). A estos efectos, con objeto de aclarar las dudas que se puedan suscitar sobre la interpretación de dicho Anexo I, la Comisión europea publicó el pasado 18 de marzo la “Guidance on in-

terpretation of Annex I of the EU ETS Directive”. Asimismo, se establece la posibilidad de que los Estados miembros puedan excluir de este régimen a hospitales e instalaciones de pequeño tamaño, entendidas como aquellas cuyas emisiones notificadas hayan sido inferiores a 25.000 tCO2 en los últimos tres años y con una capacidad térmica inferior a 35 MW, siempre que se les apliquen medidas que reduzcan las emisiones de forma equivalente. España ha hecho uso de la anterior habilitación en la norma de transposición de la Directiva 2009, la Ley 13/2010 de 5 de julio, permitiendo a éstas, previa solicitud, beneficiarse de la anterior exclusión. En cuanto a la asignación de derechos de emisión, en el régimen anterior se establecía un techo de asignación por cada uno de los Estados miembros a través de su respectivo Plan Nacional de Asignación (PNA) que fijaba, para cada periodo de vigencia, el número total de derechos de emisión que estaba previsto asignar, el procedimiento de asignación, la cantidad de reducciones previsibles y el porcentaje de la asignación a cada instalación, basándose en criterios objetivos y transparentes (pese a ello, algunos PNA han sido impugnados

tanto en sede comunitaria como en interna). La asignación de derechos para el primer periodo 2005-2007 fue gratuita, reduciéndose al 90% en el periodo 2008-2012, asignándose el 10% restante en consideración a la necesaria competitividad de la industria nacional. A partir del 1 de enero de 2013, desaparece el protagonismo nacional en la asignación de derechos así como su gratuidad. Efectivamente, la Directiva 2009 adopta un enfoque comunitario en esta materia, de forma que la cantidad total de derechos de emisión a asignar así como la metodología para llevar a cabo dicha asignación se establecen por la Comisión

europea, desapareciendo el sistema de los PNA. Para la determinación de la cantidad total de derechos esta institución parte de la asignación que se aprobó en el conjunto de los Estados miembros para el período 2008-2012 (punto medio de dicho período), reduciéndose anual y linealmente un 1,74% hasta 2020. Dicha cantidad debía ser publicada por la Comisión Europea, a más tardar el 30 de junio de 2010. A estos efectos, por Decisión de la Comisión de 9 de julio de este año se ha determinado que en 2013 la cantidad absoluta de derechos de emisión para el conjunto de la Comunidad asciende a 1 926 876 368. Cantidad, la anterior, que se

Derecho Comparado repartirá entre los Estados miembros de la siguiente forma: el 88% se distribuye de acuerdo con el peso de sus emisiones verificadas eligiendo la mayor de las siguientes cantidades: 2005 o media del periodo 2005-2007; un 10% se distribuye, de acuerdo con un principio de solidaridad, de tal forma que le corresponde a aquellos países y en el porcentaje que aparece en el anexo II bis (entre ellos se encuentra España, correspondiéndole un 13%); por último, el 2% restante se reparte entre aquellos cuyas emisiones de GEI en 2005 han sido al menos un 20% inferiores a sus emisiones del año base que le sea aplicable de acuerdo con el PK.

deberá ajustar en función de la inclusión de actividades que no estaban sujetas al comercio de derechos de emisión en 2008-2012 y para tener en cuenta la posible exclusión de pequeñas instalaciones, ya comentadas. Por otro lado, el procedimiento básico de asignación de derechos de emisión a partir de 2013 será la subasta, aunque se mantiene en algún caso cierta gratuidad en el sistema, que se introducirá con carácter general a partir de esta fecha para la generación eléctrica y, con carácter gradual, para los sectores industriales que no están expuestos a fuga de carbono: del 20% en 2013 al 70 % en 2020, con idea de alcanzar el 100% en 2027. El pasado 6 de abril la Comisión presentó la propuesta de reglamento de la subasta. En cuanto a la forma de determinar la cantidad total de derechos a subastar, ésta se establece por exclusión, de tal forma que será el resultado de restar al volumen total de derechos, aquellos asignados de forma gratuita. Dicha cantidad se

El destino de los ingresos obtenidos de la subasta, que corresponden a cada uno de los Estados miembros, se trata de orientar por la Directiva hacia determinados proyectos. En este sentido se establece que los Estados miembros deberían destinar, al menos, un 50% de los mismos a medidas para reducir emisiones de GEI, desarrollar energías renovables, la captura de carbono mediante silvicultura, investigación y desarrollo sobre eficiencia energética, etc. Las excepciones al régimen de subasta son dos. Una en materia de generación eléctrica, que se introdujo a petición de algunos países del Este liderados por Polonia y que permite, en determinadas condiciones (esencialmente, en 2007 interconexiones inexistentes a la red gestionada por la UCTE a través de línea única inferior a 400MW o en 2006 más del 30% de la electricidad se generaba a partir de un único combustible fósil y el PIB per capita era inferior al 50% de la medida comunitaria), aplicar un régimen transitorio para la introducción de la subasta: desde el 30% en 2013 al 100% en 2020. Otra, en relación con las instalaciones que se encuentren en los denominados sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono, a las que se asignarán transitoriamente derechos de emisión de manera gratuita. Con ello se trata de evitar la deslocalización de las industrias y, consecuentemente, un aumento

de emisiones en terceros países en los que no se imponen a la industria limitaciones comparables en materia de emisiones de carbono. A más tardar el 31 de diciembre de 2009 y, a continuación, cada cinco años, la Comisión debe determinar la lista de estos sectores; la mencionada lista fue adoptada por Decisión de la Comisión de 24 de diciembre de 2009 e incluye actividades muy diversas, tales como la fabricación de productos básicos de química orgánica e inorgánica, cemento, cal, tejidos, etc. Para proceder a dicha asignación gratuita, la Directiva 2009 establece que la Comisión Europea deberá adoptar, antes del 31 de diciembre de 2010, medidas de desarrollo a escala comunitaria que determinarán, en la medida de lo posible, parámetros de referencia ex ante que se emplearán para asignar derechos a escala comunitaria, a fin de asegurar que tal asignación se hace de forma que se incentiven las reducciones de las emisiones de GEI y las técnicas de eficiencia energética. A la hora de definir los principios para establecer esos parámetros ex ante, el punto de partida será el promedio de los resultados de las instalaciones que constituyan el 10 % de las instalaciones más eficaces de un determinado sector o subsector en la Comunidad en los años 2007 y 2008. A estos efectos se puede consultar el documento de la Comisión “Implementing paper on principles for rules for free allocation emisión Trading system post 2012”. Por otro lado, se constituye una reserva de nuevos entrantes, conformada por el 5% de la cantidad de derechos de emisión asignados a escala comunitaria para el período 2013-2020. Pese a su denominación, esta reserva, que es común y única para toda la Comunidad, no sólo se utilizará para los nuevos entrantes (esencialmente, aquellas instalaciones que lleven a cabo una o varias de las actividades indicadas en el anexo I a la que se le conceda un permiso de GEI por primera vez después del 30 de junio de 2011,

o aquellas que, contando ya con ese permiso, sean objeto de una ampliación significativa después del 30 de junio de 2011, por lo que se refiere a dicha ampliación), sino para otro tipo de actividades o proyectos. Por un lado, para la financiación de la construcción y utilización de hasta 12 proyectos comerciales de demostración de captura y almacenamiento geológico de CO2 y de tecnologías innovadoras de energía renovable en el territorio de la Unión; por otro, Lituana, bajo determinadas condiciones, como consecuencia del incremento de emisiones por el cierre de la unidad 2 de la central nuclear de Ignalina, podrá reclamar derechos de emisión a esta reserva para subastarlos; posibilidad esta última que podrá ser extensible a aquellos Estados miembros cuya red eléctrica esté interconectada con Lituania. Otro de los aspectos novedosos, quizá uno de los de mayor interés para el lector de esta revista, se refiere al uso de mecanismos de flexibilidad, en especial al conocido Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), que, recuérdese, son aquellos proyectos de inversión, previstos en el art. 12 PK, que permiten a Gobiernos y personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, de los países industrializados (países anexo I PK) reducir emisiones en países en vías de desarrollo con objeto de obtener reducciones certificadas de emisión (RCEs, en inglés CERs), que luego pueden utilizar a efectos de cumplimiento tanto del PK como del EU ETS. En ese sentido, hay que referirse, por un lado, al volumen de RCEs que se podrán utilizar en el ámbito del EU ETS en el periodo 2013-2010 y, por otro, a la tipología de proyectos que podrán generar estas RCEs. Por lo que se refiere al primer aspecto, se amplía la cuantía de los mismos, con un límite en el llamado principio de suplementariedad de acuerdo con el cual el volumen total no podrá exceder el 50% de las reducciones. Asimismo, se permite el arrastre o banking de aquellas

Derecho Comparado RCEs que se autorizaron para el periodo 2008-2012 pero que no se utilizaron. El anterior 50% se distribuye, aunque el concreto porcentaje se determinará más tarde por comitología, de la siguiente manera. Las instalaciones existentes podrán utilizar el máximo entre la cantidad no consumida de la autorizada en el periodo 2008-2012 y el 11% de la asignación 20082012, de tal forma que aquellas instalaciones a las que en el periodo 2008-2012 se les atribuyó una cantidad menor al 11%, automáticamente tendrán ésta última. Para los nuevos entrantes y las nuevas actividades se fija un límite del 4,5% de las emisiones verificadas.

Con respecto al segundo, la tipología de proyectos, se establece un régimen distinto en función de si en un futuro se aprueba o no un acuerdo internacional sobre cambio climático. De no producirse, se admitiría el mismo tipo de proyectos que para el periodo anterior, manteniéndose así la exclusión de los llamados proyectos forestales (LULUCF), si bien se prevé la posibilidad de que a partir de 2013 se puedan establecer, a través de un procedimiento de comitología, res-

tricciones sobre la utilización de RCEs de proyectos específicos, esto es, prohibición de utilizar determinados RCEs. En este caso se establecerá un plazo transitorio, entre seis meses y tres años, desde la adopción.

Una vez se alcance un acuerdo internacional, sólo se admitirán los créditos de los países que lo hayan ratificado. Finalmente, otras novedades hacen referencia a la inscripción, a partir de 2013, de los derechos de emisión en el Registro comunitario en lugar de en cada uno de los registros nacionales, a la previsión y corrección de la volatilidad excesiva del derecho de emisión o a la regulación comunitaria del seguimiento y notificación de emisiones, y de la verificación de informes de emisiones y la acreditación de los verificadores. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que gran parte del régimen jurídico europeo del EU ETS depende de si en un futuro se adopta o no un acuerdo internacional que fije reducciones obligatorias de las emisiones de GEI comparables a las impuestas en la Comunidad. Y ello porque la Directiva 2009 establece, expresamente, en caso de que así sea, por un lado, la necesidad de revisar el contenido de muchos de

los aspectos que regula, tales como, a título de ejemplo, la asignación gratuita de derechos de emisión, que sólo podrá tener lugar cuando esté plenamente justificado a la luz de ese acuerdo, o la cantidad de derechos fijada para toda la Unión Europea que se deberá reducir en el porcentaje que corresponda al compromiso de reducción alcanzado en dicho acuerdo; y, por otro, como en el caso ya comentado de la utilización de créditos procedentes de los proyectos MDL, que el régimen jurídico será otro. Para ello se prevé un proceso en dos etapas. En primer lugar, presentación de un informe por la Comisión europea relativo al acuerdo internacional tres meses después de su firma por la Unión, que evaluará, entre otros, la naturaleza de las medidas adoptadas y de los compromisos contraídos por otros países, las implicaciones del acuerdo, la competitividad de las industrias manufactureras en el contexto de los riesgos de fuga de carbono, y la necesidad de políticas y medidas comunitarias adicionales. Posteriormente y a la vista del anterior, la Comisión presentará una propuesta legislativa al Parlamento europeo y al Consejo modificando la Directiva 2003/87, que incluirá las medidas transitorias adecuadas hasta la entrada en vigor del acuerdo internacional

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