NJ-52

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Contenido Análisis

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La actual Ley de deportes, educación física y recreación Por: Oswaldo Paz y Miño J.

Derecho Constitucional

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Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales Por: Ricardo Guastini

Novedades Informáticas

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Invitada

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Análisis Jurisprudencial

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Trucos para Microsoft Word Por: Luis Molina G.

El ilícito tributario, parte del derecho penal Por: Gabriela Hernández Prueba de daños materiales y morales Por: Luis F. Torres

Derecho, sociedad y cultura

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Foro

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Reflexiones

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Perfil

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Debate Jurídico

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Destacamos

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Didáctica

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De la guerra a muerte al Derecho Humanitario Por: Ernesto Albán Gómez

La mediación prejudicial obligatoria: una propuesta al país Por: Roberth Puertas Ruiz Sobre política criminal juvenil Por: Alfonso Zambrano P. Dr. Luis Valencia Rodríguez Justicia preventiva en el Ecuador: apertura al proceso de implementación de nuevas tecnologías dentro del sistema notarial y registral del país. (Parte II) Por: Wilson Peña Castro y Catalina Peña Septiembre 2010 Procedimientos especiales en Contratación Pública

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A la Dirección He leído con muchísima atención el Perfil del Dr. Arroyo del Río.

Siempre tuve información limitada e incluso dirigida con cierta tendencia. Me ha impresionado su quehacer profesional, sus logros personales y su capacidad para superar los inconvenientes.

He podido revisar también las referencias bibliográficas y ahora tengo una visión muy distinta de la que me había forjado en años de estudiante secundario.

Es esta sección de Perfil por ello, una de las que más me motiva a su lectura.

Sigan publicando estas interesantes semblanzas.

Atentamente, Francisco Ron Llerena.

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

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Sugiero que publiquen temas relacionados al recurso extraordinario de protección en la sección de Derecho Constitucional que ahora mantienen mensualmente.

Saludos, Katy Cedeño P. Importante el artículo sobre la evolución de la contratación pública en la legislación ecuatoriana, desarrollado por la Dra. Toro Albuja.

Es una temática que me aproxima al desarrollo de mi tesis. Podrían por favor informarme si en números anteriores se han publicado otros artículos relacionados con el tema?

Att. Ligia Trajano

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Carta Editorial Es innegable el papel fundamental que cumple el deporte en las sociedades contemporáneas, más allá de cualquier diferencia étnica, política o económica. Es por eso que en muchos países se ha visto la necesidad de expedir leyes destinadas a impulsar la práctica de las actividades deportivas en sus diversas manifestaciones. También en el Ecuador se dictó hace algunos años una ley en esta línea, que ahora ha sido reemplazada por una nueva ley, vigente desde el mes de agosto del presente año. El Dr. Oswaldo Paz y Miño, experto en derecho deportivo, al comentar su contenido, encuentra serias discrepancias con los respectivos enunciados constitucionales y con las normas de los organismos deportivos internacionales, que proscriben la intervención del Estado en sus asuntos internos.

En nuestra Sección permanente dedicada al análisis constitucional, tenemos la importante colaboración del profesor de la Universidad de Génova, Ricardo Guastini. Su análisis se centra en los conflictos normativos, es decir en los casos en que dos normas dan soluciones diferentes a la misma controversia. Y particularmente se refiere a los conflictos que pueden surgir entre principios constitucionales, situación mucho más frecuente de lo que puede parecer a primera vista. Señala que los jueces constitucionales encargados de resolverlos suelen utilizar la técnica conocida como “ponderación” o “balance”.

indudablemente, tiene un carácter penal, pues es una conducta típica, antijurídica y culpable. Esta afirmación es una clara respuesta frente a posiciones que, con determinadas ópticas, han sostenido que tiene una naturaleza diferente.

Por tanto le son aplicables todos los principios que la Constitución y la ley establecen para las infracciones penales.

La Corte Constitucional ha aceptado parcialmente en sentencia la acción extraordinaria de protección deducida contra una sentencia de la Corte Nacional de Justicia, que ordenaba una indemnización por daño moral. El Dr. Luis Fernando Torres comenta los importantes temas jurídicos que surgen del análisis del caso. ¿Debe ser obligatoria la mediación prejudicial? La contestación del Dr. Roberth Puertas Ruiz es decididamente afirmativa pues, con argumentos estadísticos, sostiene que cada vez más se demuestra la ineficacia de un sistema que apuesta por el proceso judicial como principal y casi único modo de solución de conflictos. E insiste en las numerosas ventajas de la mediación.

La “delincuencia juvenil” es un tema de especial preocupación en las actuales circunstancias, al punto que se han sugerido una cuantas reformas legislativas, para tratar de enfrentar la situación. Pero es claro que su adecuado tratamiento requiere de algo más.

Ese es precisamente el planteamiento que nos hace el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel. En su opinión es indispensable que se formule una consistente política criminal juvenil, en conformidad con los principios constitucionales y legales que, superando la antigua doctrina de la conducta irregular del menor, se sustente sobre la doctrina ahora formalmente vigente de la protección integral del niño y del adolescente.

Finalmente destacamos, con profundo afecto, la incorporación a nuestra galería de abogados que merecen el reconocimiento nacional, del Dr. Luis Valencia Rodríguez, brillante diplomático al servicio del Ecuador por varias décadas, particularmente como Canciller de la República, y un destacado internacionalista.

La Ab. Gabriela Hernández indaga sobre la naturaleza jurídica del ilícito tributario y considera que,

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

También se concluye en la presente edición el artículo del Dr. Wilson Peña Castro, relacionado con la implementación de las nuevas tecnologías en los servicios notariales.

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Análisis La actual Ley de deportes, educación física y recreación Oswaldo Paz y Miño J. Doctor en Jurisprudencia, Abogado, profesor universitario de Introducción al Derecho, Derecho Constitucional y Deontología Jurídica en Centros de Educación Superior de Quito.

Autor de las obras: La Caución en el Derecho Civil Ecuatoriano e Introducción al Derecho.

Articulista en Diario La Hora y en la Revista Cultural Artes del mismo matutino, escritor y critico literario, colaborador de la Revista de Literatura Rocinante, socio honorario de la Unión Nacional de Periodistas del Ecuador, experto en derecho deportivo, consultor jurídico de medios nacionales e internacionales .

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“El ejercicio de las respectivas funciones del sector público estatal y del sector privado en el deporte se ajustará a los principios de colaboración responsable entre todos los interesados.” Ley Española del Deporte, Art. 4.4.

En las siguientes cuartillas abordaremos y no sin contenido ideológico por supuesto, lo que desde el actual poder legislativo ecuatoriano se ha creado y lleva el membrete de Ley de Deporte, Educación Física y Recreación; con directa influencia del poder ejecutivo, que en la práctica es el poder de poderes del Estado, en un país en el que la Constitución de la República y las leyes creadas desde el actual gobierno -y nunca mejor dicho- se adecúan a una estrategia política y a los objetivos de convertir al Ecuador en un Estado Partido; en un Estado Partido Político, en el que domine una forma de pensamiento, para lo cual son leyes fundamentales, ad hoc, las de: Educación Superior, de comunicación y la de los deportes. Y en ellas se han empeñado con mayor o menor

debate y siempre imponiendo su voluntad los que ahora mandan por ser estas normativas, las que están cercanas a la sociedad y al individuo, a sus saberes, a su intelecto y a su cultura. A su forma de pensar, de estructurar su mente y su cuerpo.

No creemos, quede dicho en las sociedades cerradas -aquellas que surgen del comunismo marxista y sus réplicas trasnochadas en América Latina- que se caracterizan como la historia ya ha escrito y probado por impulsar la presencia invasiva y represiva del Estado en los derechos fundamentales de las personas. Entre esos: el del ejercicio libre del deporte; por castrar las libertades; por controlar las ideas; por su centralismo absorbente; por la persecución a los disidentes; por cerrar medios de comunicación y por la censura a la información libre; y, el acoso a los informadores y a los intelectuales que piensan en contrario. Porque en manos del Estado queda la facultad revanchista de dar paso o no a la libre asociación de personas naturales o jurídicas en torno al “hecho deportivo”, ya que en el Ministerio del ramo

se aprueban tales proyectos, o no.

Nosotros somos convencidos de que a los seres humanos y a su desarrollo integral son convenientes las sociedades abiertas, como lo consignamos en la obra de nuestra autoría y de reciente publicación Introducción al Derecho, publicada por la UNIVERSIDAD ALFREDO PÉREZ GUERRERO.

El “hecho deportivo” es trascendente en las sociedades modernas libres y democráticas, es una muestra palpable de condiciones de mejor calidad de vida en tales colectivos. Y es en las sociedades cerradas, el deporte, una muestra publicitaria engañosa, de libertades que no existen, de avances científicos dudosos y de “progresos colectivos” que terminan desmoronándose con la pobreza y las malas condiciones de vida de los ciudadanos.

Creemos por lo dicho en lo que con acierto expone José María Aznar ex Presidente de

Gobierno de España, en su libro Cartas a un joven Español, publicación de Editorial Planeta Pág.: 26: “En que el reconocimiento del pluralismo y del Estado de Derecho es lo que caracteriza al régimen constitucional, y lo que garantiza el respeto y el fomento de la libertad. Teórica e históricamente, Constitución y sociedad abierta son la misma cosa. Así desde el punto de vista de la libertad, decir que no hay alternativa a la sociedad abierta implica también decir que no hay alternativa a un régimen Constitucional”.

La llamada LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN que fuera publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 255 del miércoles 11 de agosto del 2010, se trata de un cuerpo legal, apropiadamente construido para estatizar la actividad deportiva, en todos los niveles, para sacar tajada política de los deportistas en el mediano y largo plazo, tal y como ha sucedido en Cuba o pasó con la URSS y la Alemania comunista, antes de la caída del Muro de Berlín. Y violatorio inclusive de las normas de la Constitución elaboradas por la mayoría Asambleísta Constitucional de Montecristi. La

estatización del deporte tiene incidencia directa y efectos jurídicos concretos sobre derechos fundamentales como el de la libre expresión pública en el deporte, sobre la “operatividad del derecho fundamental a recibir y comunicar información en las actividades deportivas, y en la libre asociación de personas naturales o jurídicas con fines de práctica o fomento de tal o cual disciplina deportiva.

La actual Carta Política del Ecuador, dispone: Art 24.- Las personas tienen derecho a la recreación y al esparcimiento, a la práctica del deporte y al tiempo libre”.

Declara la Constitución conceptualmente Ley de leyes, entonces, que el deporte es un derecho, que requiere expresa atención del poder público, y más adelante en el Art. 381 dispone que “El Estado protegerá, promoverá y coordinará la cultura física que comprende el deporte, la educación física y la recreación, como actividades que contribuyen a la salud, formación y desarrollo integral de las personas; impulsará el acceso masivo al deporte y a las actividades deportivas a nivel formativo, barrial y pa7

rroquial; auspiciará la preparación y participación de los y las deportistas en competencias nacionales e internacionales, que incluyen los Juegos Olímpicos y Paraolímpicos; y fomentará la participación de las personas con discapacidad. El Estado garantizará los recursos y la infraestructura necesaria para estas actividades.

Los recursos se sujetarán al control estatal, rendición de cuentas y deberán distribuirse de forma equitativa”.

En las normas constitucionales citadas en ninguna parte se encuentra la facultad estatal de controlar- (Dominar o ejercer autoridad sobre una o varias personas)- la actividad deportiva y lo que es más grave intentar tales políticas en organismos internacionales, que hacen el sistema deportivo internacional y avalan las competencias internacionales del deporte, entidades transnacionales que de acuerdo con sus cartas de funcionamiento tienen y han de tener sus propios Estatutos y Reglamentos dentro del marco jurídico local, pero de acuerdo con los principios de sus propias normas internacionales universales, caso concreto el del Comité Olímpico que funda-

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menta su presencia en el Ecuador, presuponiendo el respeto a la Carta Olímpica por parte del Estado y Gobierno del Ecuador.

Por lo expuesto es para el Ecuador Deportivo, para las instituciones deportivas sobre todo para aquellas que actúan y tienen derechos federativos vigentes en los torneos de cualquier deporte en alta competición un riesgo serio el hecho de que El Estado, intervenga en los asuntos propios e internos de las organizaciones de tal nivel.

Temas como el de la “soberanía”,- recurrente en quienes ven en el deporte amenazas políticas,en el mundo moderno y global del deporte han quedado allanados, ante el incontenible fenómeno del deporte, que lejos de separar a los pueblos, une y permite convenientes alianzas bajo los presupuestos de libertad, democracia y libre competencia en todos los sentidos.

En el texto de la LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN que comentamos encontramos una cantidad de normas que no acatan la propuesta constitucional de promover, proteger y coordinar una actividad que la Carta Fundamental reconoce esencial para el desarrollo integral de las personas, y añadimos por tanto de los

Análisis pueblos. No, la actual ley, desde nuestra visión, no tiene como objeto esencial el fomento público del deporte, lo que se entendería de la inclusión del mismo en el Texto Constitucional, ni tampoco el de la ordenación jurídica del deporte, sino el control total de la actividad, por parte del Estado, (salvo el fútbol profesional) dentro de una estrategia estatizante de largo plazo, fracasada en otros lares del mundo.

Para los efectos de que el Estado se tome también los espacios deportivos, que no es lo mismo que los regule, cuenta la especial circunstancia del Ecuador en el que el poder absoluto objetivamente lo tiene El Ejecutivo en y ante los otros poderes y controles estatales.

La autonomía que proclaman la Constitución y la ley que comentamos, son membretes que en la práctica, quedan en letra muerta ante el centralismo impuesto por el Ministerio del Deporte. avalado en su peculiar interpretación de la LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN, instrumento en el que la titular de esa cartera de Estado participó desde su visión ideológica de socialista del Siglo XXI de forma activa y determinante.

“La nueva ley del deporte” vigente, ha radicalizado por causa del intervencionismo estatal que promueve, las diferencias, las

confrontaciones, cuando lo que el legislador debió acorde con normas deportivas similares del primer mundo era propiciar el acercamiento estratégico y el trabajo conjunto en beneficio del deporte y de los deportistas de los sectores público y privado en la búsqueda del bien común y del progreso de la actividad. El espíritu de la ley que hoy gobierna el deporte en el Ecuador no apunta al fomento del deporte, ni a la organización moderna del mismo. Se ancla en normativas de antaño creadas desde la visión miope de otros legisladores que buscaron siempre por razones políticas enfrentamientos entre el sector público del deporte y las instituciones de derecho privado, nacionales o vinculadas al sistema deportivo internacional y a sus normativas transnacionales, las que permiten concretamente la participación del Ecuador en las competencias de alto nivel, en todos los deportes.

Pese a que el Art. 6 de la “ley del deporte” “Reconoce la autonomía de las organizaciones deportivas y la administración de los escenarios deportivos y demás instalaciones destinadas a la práctica del deporte, las organizaciones que reciban fondos públicos o administren infraestructura deportiva de propiedad del Estado se someterán a las regulaciones legales y reglamentarias, así como a la evaluación de su gestión y rendición de cuentas.

Igualmente res-

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ponderán sobre los recursos y los resultados logrados a la ciudadanía, al gobierno descentralizado competente y al Ministerio Sectorial.

Celebramos el que se demande donde el Estado tenga derechos y realice inversiones la rendición de cuentas, es lo justo y así se combate a la corrupción, sin embargo de la norma referida se puede también establecer que las entidades deportivas quedan sometidas por el dinero que reciben, a la voluntad del Estado, del gobierno, dicho de otra manera, el deporte, queda hipotecado a la gestión ideológica reflejada en las regulaciones legales y reglamentarias con las que ya controla y controlará a la actividad deportiva. La intervención del Estado irá más allá de lo económico, se prevé claramente que la intención es la del manejo integral del deporte a todo nivel.

Al fin y al cabo el deporte ingresa directamente en todos los grupos sociales, lo que al Estado y al gobierno le concede

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otro instrumento de penetración ideológica.

Sobre el tema Luis M Cazorla citado por José Bermejo Vera en el libro Constitución y Deporte, página 52, publicación tecnos dice: “El deporte es un fenómeno que se produce dentro de una sociedad; que como tal, está forzosamente incorporado a unas normas sociales de tipo general, económicas y jurídicas, sin perjuicio de su propia peculiaridad”.

Y desde nuestro punto de vista la LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN, al estatizar al deporte, lo sustrae de su peculiaridad al ámbito del derecho privado, y lo inserta a la fuerza en uno que le es extraño e inconveniente, el público, el político partidista, y de un sistema en el que lejos de unir divide a los ciudadanos.

La Ley de marras en el Art.14 letra c) señala entre las atribuciones del Ministerio: Supervisar y evaluar a las organizaciones deportivas en el cumplimiento de esta Ley y en el correcto uso y destino de los recursos públicos que reciban del Estado.

Este tema ya ha sido motivo de conflicto con el Ministerio del Deporte que ha asumido en forma centralizada la distribución de los fondos públicos que anteriormente

recibían en forma directa las organizaciones deportivas a través de los valores que generaba el 5% del impuesto a las llamadas telefónicas que fuera suprimido por el legislativo.

Para el Deporte de Alto Rendimiento se entrega el 10% a repartirse entre las 47 Federaciones Ecuatorianas por Deportes existentes a la fecha y el COE recibe el 1%, o sea solo el 11 por ciento en total, cuando el deporte formativo percibe el 88% a repartirse entre las 24 Federaciones Deportivas Provinciales y 1% la Federación Deportiva Nacional, o sea el 89% por ciento del total. La entrega de los dineros actualmente la hace mensualmente el Ministerio del Deporte; a partir del 2011 será en base de la planificación que presente cada organismo deportivo, la que será aprobada por el Poder Ejecutivo del Ecuador o no, siempre aquí estamos seguros contará el criterio subjetivo de la amistad o no con el régimen, para que el Ministerio, quien quedará a cargo igualmente de los controles administrativos de los gastos, libere o no el dinero.

Cabe mencionar sobre los controles que en el Ecuador existe una entidad creada y especializada para el efecto y a la que corresponden tales labores ésta es la Contraloría General del Estado.

Por lo dicho no hace falta abundar, ni meditar mucho para establecer que la estatización pasa por las presiones de carácter económico a las que quedan expuestas las entidades deportivas y desde ellas a las de tinte político.

El legislador Español, desde una perspectiva más amplia, libre, para nada sectaria lo tuvo claro en el Preámbulo de su ley consta: “El objetivo fundamental de la nueva Ley es regular el marco jurídico en que debe desenvolverse la práctica deportiva en el ámbito del Estado rechazando, por un lado, la tentación fácil de asumir un protagonismo público excesivo y, por otro lado, la propensión a abdicar

de toda responsabilidad en la ordenación y racionalización de cualquier sector de la vida colectiva. No es necesario recurrir para ello al discurso sobre la naturaleza jurídica de la actividad deportiva, toda vez que, la práctica del deporte es libre y voluntaria y tiene su base en la sociedad. Basta la alegación del mandato, explícito en el artículo 43 de la Constitución e implícito en todo su texto, para explicar y justificar que una de las formas más nobles de fomentar una actividad es preocuparse por ella y sus efectos, ordenar su desarrollo en términos razonables, participar en la organización de la misma cuando sea necesario y contribuir a su financiación. ”

Nos queda el derecho de aspirar a cambios, en los que El Estado no sea el protagonista excesivo, y no abdique tampoco a sus derechos de normar la vida colectiva pensando en el bien común desde los presupuestos intocables de la libertad y no desde la implantación de ideas caducas y prácticas retardatarias que más temprano que tarde sumen a los pueblos en pobreza, e inseguridad ciudadana y descontado claro, en inseguridad jurídica

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Derecho Constitucional Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales Ricardo Guastini Ha sido profesor de Derecho Constitucional y actualmente es catedrático de Filosofía del Derecho y Director del Dipartimento di Cultura Giuridica «Giovanni Tarello» de la Universidad de Génova.

Co-fundador y Director de importantes revistas como Ragion Pratica y Analisi e Diritto. Ha sido profesor visitante en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona), Cardozo School of Law (Nueva York) e Institut des Hautes Études Internationales (París).

Entre sus obras más importantes destacan Dalle fonti alle norme (1991), Distinguiendo (1999), Estudios de teoría constitucional (2001) y Estudios sobre la interpretación jurídica (2004).

Una teoría completa de los conflictos entre principios –en particular entre principios constitucionales- debería incluir: a) Una tipología de los conflictos entre normas; b) Un análisis de la estructura normativa de los principios; c) Un análisis de los procedimientos interpretativos para la solución de los conflictos entre principios.

En esta ocasión no pretendo sin embargo desarrollar un tratamiento completo de todas estas materias complejas. Me limitaré a delinear los aspectos fundamentales.

1. CONFLICTOS ENTRE NORMAS: NOCIÓN Y TIPOLOGÍA 1. Noción de conflicto normativo Un conflicto normativo –una “antinomia”- es la situación en la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias. Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F1 la consecuencia jurídica G, mientras una segunda norma

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N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurídica no-G. En presencia de un conflicto normativo, la misma litis puede ser decidida de modos diferentes, en violación del principio de certeza del derecho, que exige predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos conflictos similares pueden ser decididos de dos modos diversos, en violación del principio de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados de la misma manera. Se dice “coherente” un conjunto de normas en el que no existe indicio de conflicto.

2. Tipología de los conflictos normativos Ahora la distinción fundamental a introducir es aquella entre dos tipos de conflictos: conflictos “en abstracto” (o necesarios) y conflictos “en concreto” (o contingentes). Generalmente, los conflictos “en abstracto” son por lo general escasos, mientras los conflictos en concreto son más frecuentes.

2.1. Conflictos “en abstracto” Un conflicto “en abstracto” se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos de hecho –o si se quiere, ofrecen dos soluciones incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual.

Un conflicto de este tipo puede ser identificado por vía de interpretación textual “en abstracto”, es decir, haciendo abstracción de cualquier supuesto concreto, sobre cualquier controversia particular.

Por ejemplo, una primera norma prohibe el aborto; una segunda norma conciente el aborto terapéutico. De ello se sigue que el aborto terapéutico está prohibido, en cuanto aborto de la primera norma; pero está permitido desde la segunda.

Pues bien, el conflicto entre estas dos normas puede ser identificado “en abstracto” –esto es sin referencia a algún supuesto de hecho con-

creto- desde el momento en que la clase de los abortos terapéuticos están conceptualmente incluidos en la clase de los abortos sin ninguna especificación.

2.2. Conflictos “en concreto” Un conflicto “en concreto” se produce cada vez que –al momento de la aplicación del derecho en un caso concretose observa que dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles al mismo caso concreto. Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae simultáneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista conceptual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles.

Un conflicto de este tipo no puede ser identificado sino con ocasión de la aplicación de las normas en cuestión a un caso particular al cual ambas se revelan aplicables.

Por ejemplo: una primera norma establece “los ciudadanos deben pagar los impuestos”; una segunda norma establece, a su vez, “ningún impuesto es debido por los desocupa-

dos”. Pues bien, las dos clases de supuestos, “ciudadanos” y “desocupados”, son del todo independientes desde el punto de vista conceptual; la existencia como también la inexistencia de los ciudadanos desocupados es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podría muy bien ser inútil: podemos imaginar una situación de pleno empleo, como también una situación en la que sólo los extranjeros inmigrantes están desocupados.

En este sentido, el conflicto entre las dos normas no es “necesario”: ningún conflicto se presenta hasta que se trate de decidir el caso de un ciudadano ocupado o de un extranjero desocupado. El conflicto no nace sino hasta cuando se trate de decidir el caso de un ciudadano desocupado, ya que un sujeto tal pertenece, al mismo tiempo, a la clase de los “ciudadanos” y a la clase de los “desocupados”.

Otro ejemplo: una norma establece que el automóvil se debe detener ante el semáforo rojo; otra norma prohíbe detener el automóvil frente a las instalaciones militares. Los dos supuestos (semáforo rojo e instalación militar) no guardan ninguna relación concep13

tual, y por tanto no entran en conflicto “en abstracto”. No obstante, el conflicto nace si alguien de facto sitúa un semáforo en los alrededores de una instalación militar.

Los conflictos “en abstracto” dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; los conflictos “en concreto” dependen, en cambio, de aquello que ocurren en el mundo.

De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conflicto pueden sobreponerse total o parcialmente. Se deberá por tanto distinguir entre conflictos totales y conflictos parciales. a) Conflicto total. La sobreposición es total, cuando las dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohibe u otra permite el divorcio. b) Conflicto parcial. La sobreposición es parcial cuando las dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez, la sobreposición parcial puede ser de dos tipos. b.1) Conflicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regulado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto subclase, de la clase de supuesto regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohibe el aborto, la otra norma permite el aborto terapéutico: todos los abortos terapéuticos están comprendidos evidentemente en la clase de los abortos. b.2.) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de

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supuesto se entrecrucen, de modo tal que algunos, y sólo algunos, supuestos regulados por una norma coincidan con algunos, y sólo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado régimen jurídico para los actos ministeriales; la norma N2 establece un régimen jurídico diverso (incompatible) para los reglamentos. Ahora, en teoría, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, más no todos los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teoría, estos actos son reglamentos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque existen reglamentos que no son actos ministeriales. El conflicto se presenta sólo cuando se trata de decidir caso relativo a un reglamento ministerial.

3. Interludio: conflictos normativo e interpretación Según la doctrina tradicional, los conflictos normativos constituyen un problema de interpretación, en el sentido que corresponde a la interpretación, sea reconocer los conflictos, sea resolverlos. A decir verdad las cosas no son exactamente así.

1) En primer lugar, a menudo los conflictos pueden ser evitados o prevenidos, por medio de la interpretación: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión de normas compatibles, de modo que el conflicto simplemente no se presenta.

Este es el caso, por ejemplo, de la interpretación que se suele llamar “adecuadora”.

Una ley puede estar de acuerdo como expresión alternativa de la norma A o la norma B; pero supongamos que la norma A contradice la Constitución, mientras la norma B es conforme a la Constitución. Pues bien, es suficiente interpretar en el sentido

Derecho Constitucional de B, descartando el sentido de A, para que el conflicto no se presente.

2) En segundo lugar, un conflicto puede también ser creado por medio de la interpretación: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresión de normas incompatibles. Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente, la norma A o también la norma B; en hipótesis la norma A es incompatible con la Constitución, mientras la norma B es conforme a la Constitución.

Evidentemente, es suficiente interpretar en el sentido A, evitando la interpretación adecuadora, para obtener un conflicto entre Ley y Constitución.

3) En tercer lugar, la identificación de un conflicto presupone la interpretación. Ningún conflicto preexiste la interpretación. Por otra parte, un conflicto normativo supone una relación lógica entre significados, no entre textos, los significados (las “normas” comprendidas como contenido del sentido de los textos normativos) son precisamente resultado de la interpretación.

4) En cuarto lugar, puesto que los conflictos son el resultado de la interpretación, la solución no de un conflicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretación, sino un problema diverso. En otras palabras, un conflicto no puede ser resuelto por la vía de la interpretación: y esto por dos razones. De un lado, la solución de un conflicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas conflictivas, y esto no es un acto de interpretación, sino de producción jurídica (o si se quiere de “legislación negativa”).

En línea de principio , por tanto, se debe distinguir a) las técnicas interpretativas

idóneas para producir conflictos, b) las técnicas interpretativas idóneas para evitar los conflictos, y c) las técnicas de solución de conflictos.

II. EL CONCEPTO DE PRINCIPIO Se suele decir que todo sistema jurídico incluye dos tipos de normas: “reglas” y “principios”.

Pero, ¿cómo distinguir entre principio y regla?

La distinción depende simple y llanamente de los conceptos empleados: del concepto de regla y de principio.

Pues bien, se puede convenir que una regla sea un enunciado condicional que concede una determinada consecuencia jurídica a una clase de hechos: “si F, entonces G”. La consecuencia jurídica en cuestión puede ser una sanción, la adquisición de un status, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la validez o invalidez de un acto, etc.

El concepto de principio es un tanto más complicado. A mi modo de ver, los juristas contemporáneos consideran principio, toda norma que presenta las dos características siguientes.

1. Los principios en cuanto normas fundamentales La primera característica considera la posición de las normas en cuestión en el sistema jurídico, o en un sub sector determinado (un subconjunto de normas, como por ejemplo el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o incluso, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el derecho de arrendamientos de inmuebles para el uso de habitación, etc.)

Pues bien, un principio es una norma “fundamental”, esto es, una norma que: 15

a) En primer lugar, caracteriza el sistema jurídico de cual trata (o de uno de sus sectores), en el sentido que constituye un elemento esencial para la identificación de la fisionomía del sistema. b) En segundo lugar, da fundamento axiológico (otorga justificación ético política) a una pluralidad de otras normas del sistema. c) En tercer lugar, no exige a su vez algún fundamento, alguna justificación ético política, porque es concebida, en la cultura jurídica existente, como una normativa evidentemente “justa” o “correcta”.

Algunos ejemplos: en Derecho constitucional, el principio de separación de poderes;

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en derecho civil, el principio de la autonomía privada; en derecho penal, el principio “nullum crimen, nulum poena sine lege”; en el sistema jurídico integral, el principio “lex posterior derogat priori” o el principio de irretroactividad de leyes.

2. Los principios en cuanto normas indeterminadas La segunda característica considera, ya no la posición de las normas en el sistema jurídico, sino el contenido mismo de las normas y/o su estructura normativa.

Un principio es una norma “indeterminada”.

Bien entendido, toda norma jurídica es indeterminada, open textured, pero aquí se trata de una indeterminación peculiar, que puede asumir dos formas distintas: a) la “defectibilidad” (defeasibility), y b) la generalidad.

Derecho Constitucional i) Los principios en cuanto normas “defectibles”. Una norma es “indefectible” –y por tanto, una regla- en la medida que establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma establece, así como las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce.

Al contrario, una norma es “defectible”, -y por tanto, un principio- cuando no establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas las excepciones.

Un ejemplo recogido en la Constitución italiana: el principio de igualdad prohibe al legislador discriminar a los ciudadanos según el sexo, la raza, la religión, las opiniones políticas, las condiciones personales o sociales. Pues bien, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional: a) de un lado, una ley puede ser igualmente inconstitucional al distinguir entre ciudadanos según otro criterio, no comprendido en la lista de criterios de discriminación expresamente establecidos por la Constitución, por ejemplo, según la edad (hecho condicionante implícito), ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales; b) de otro lado, una ley puede ser también conforme a la Constitución al distinguir entre los ciudadanos según uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, el sexo o la lengua (excepciones implícitas),ya que el legislador debe distinguir entre ciudadanos sustancialmente diferentes.

ii) Los principios en cuanto normas genéricas. Una norma “precisa” – y por tanto una “regla” –es una norma inmediatamente susceptible de

aplicación a casos concretos que puede ser utilizada como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional (“si F, entonces G, y F, por tanto G”). Una norma “genérica” –y, por tanto, un principio- es en cambio una norma que: a) por un lado, exige la formulación de otra norma –que la concretiza, permitiendo su “actuación” o “ejecución”- sin la cual no sería apta para resolver casos concretos; y b) por otro lado, puede ser actuada, en seguida, o concretizada en muchos modos diversos y alternativos.

Por ejemplo: una norma constitucional establece que el Jefe de Estado sea un cargo electivo. Pues bien: en primer lugar, una norma tal no es aplicable en ausencia de otra norma que determine la modalidad de elección de Jefe de Estado; pero, en segundo lugar, las modalidades de elección del Jefe de Estado pueden ser las más variadas (sin que el principio sea violado). Tomemos ahora una norma constitucional que confiere un derecho social, como el derecho al trabajo o el derecho a la salud. Se trata de una norma programática o teleológica, que recomienda al legislador la persecución de un cierto fin. Pues bien, una norma tal exige otra norma (legislativa o reglamentaria) que de certeza al derecho conferido, pero evidentemente el derecho en cuestión puede ser concretizado de muchas maneras diversas.

III. LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Los conflictos entre principios constitucionales – también a causa de la pluralidad de valores incorporados en todas las constituciones contemporáneas – son muy frecuentes. Un ejem17

plo clásico, común a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de expresión y algunos derechos de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc.). Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho a la huelga en los servicios públicos y los derechos fundamentales de los usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entre en conflicto con algún (otro) principio constitucional.

a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento.

En la constitución italiana, por lo demás, se encuentran algunos conflictos emblemáticos como por ejemplo: el conflicto entre el principio de igualdad (en sentido “formal”), que excluye toda forma de discriminación, y el principio de igualdad considerado en sentido material o sustancial, que admite la discriminación “positiva” a fin de eliminar las desigualdades sociales; o el conflicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciudadanos, y el principio de la autonomía legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un tratamiento diferencial de los ciudadanos de las diferentes regiones.

Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio “lex posterior”, porque los dos principios son coetáneos. No se puede emplear el criterio “lex superior”, porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes. No se puede utilizar el criterio “lex especialis”, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan.

Por lo demás, según algunos autores, todo principio está, por definición y, por consiguiente, necesariamente, en conflicto con otros principios: en resumen, el estar en conflicto con otros principios es un rasgo definitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un principio P1 estará siempre al menos un segundo principio P2 que será igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1.

Por tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres:

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b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posición en la jerarquía de las fuentes del Derecho. c) En tercer lugar, se trata de un conflicto “concreto”. d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.

1. La ponderación Pues bien, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o “balance”.

La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto. i) Una jerarquía axiológica es una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo, como la jerarquía de fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado por la forma lógica: “el

Derecho Constitucional principio P1 tiene mayor valor que el principio P2”. Instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conflicto un “peso”, una “importancia” ético-política mayor respecto al otro.

Por consiguiente, el principio que tiene “mayor valor” prevalece sobre el otro: éste es aplicado, mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solución de los conflictos “lex posterior” y “lex superior” no tienen ningún rol en esta representación. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o inválido. En otras palabras, éste queda “en vida”, en vigor, en el sistema jurídico para ser aplicado a las demás controversias.

La ponderación, por tanto, no es una “conciliación”. No consiste en “poner de acuerdo” los dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de “equilibrio” entre ellos.

No consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de los dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro ciertamente es acantonado. ii) Una jerarquía móvil, de otro lado, es una relación de valores móvil, mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida – y que a menudo es revertida- en un caso concreto diverso.

El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente.

Tampoco aplica – como también podríael criterio ”lex especialis”, decidiendo que uno de los dos principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la “justicia” de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto.

El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solución vale sólo para una controversia en particular, de modo que nadie puede prever la solución del mismo conflicto en otra controversia futura.

Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especificaciones) y acantonado el principio considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohibía el trabajo nocturno de las mujeres, como también de una ley que establecía cuotas femeninas en el sistema electoral. En otras ocasiones, ha aplicado el principio de igualdad sustancial y acantonado el de principio de igualdad “formal”, reconociendo la legitimidad constitucional de una ley que establecía algunas “acciones positivas” a favor de las mujeres empresarias, como también de una ley que garantizaba un tratamiento a favor de los trabajadores en el conflicto con los empresarios en el proceso laboral.

Es por tanto evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de parte del juez constitucional.

Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de los valores comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver

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1) Abrir archivos: Si necesitamos abrir varios archivos, podemos usar las teclas “CTRL” y “A” (o “CTRL” y “F12”) para acceder directamente al cuadro de diálogo correspondiente, evitando usar la barra de herramientas o el menú.

2) Guardar documento: Existen dos opciones dentro del menú para guardar documentos: “Guardar” y “Guardar Como”.

Podemos acceder directamente a ellas presionando “CTRL” y “G” (o “ALT”, “Mayús.” y “F2”) para la primera y “ALT”, “Mayús.” y “F12” para la segunda opción.

3) Cerrar documentos: Como en el truco anterior, podemos cerrar rápidamente el documento actual presionando “CTRL” y “R” (o “CTRL” y “F4”). Si el documento no ha sido salvado, aparecerá el cuadro de diálogo que nos permite salvar los cambios antes de cerrarse.

4) Documento en blanco: Para comenzar a trabajar en un documento nuevo, la forma más fácil y veloz es presionar “CTRL” y “U”.

5) Imprimir: Las teclas “CTRL” y “P” (o “CTRL”, “Mayús.” y “F12”) nos llevan directamente al cuadro de opciones “Imprimir”.

6) Aplicar títulos: Para aplicar rápidamente el formato de título (uno de los tres posibles), podemos presionar simultáneamente “CTRL”, “Mayús.” y “1” (o “2” o “3”) y el texto seleccionado tomará ese formato.

7) Cambiar mayúsculas: Si queremos que una porción del texto esté en mayúsculas, minúsculas o con la primer letra de cada palabra en mayúsculas y el resto en minúsculas, seleccionamos el texto deseado y presionamos “Mayús.” y “F3”. Cada vez que hagamos esto, el texto irá cambiando de formato, rotando entre esas tres posibilidades.

8) Centrar párrafos: Para centrar rápidamente el párrafo en que se encuentra el cursor, simplemente presionamos a la vez las teclas “CTRL” y “T”.

9) Introducir comentarios: Al igual que Microsoft Excel, Word permite la inclusión de comentarios en el documento. La forma rápida de ingresarlos es (teniendo el cursor de escritura en la posición que queremos aparezca el comentario) presionar “CTRL”, “ALT” y “A”.

10) Copiar, cortar y pegar: Como en casi todas las aplicaciones que funcionan en

Windows, se puede copiar, cortar o pegar texto con las combinaciones de teclas “CTRL” y “C” para copiar, “CTRL” y “X” para cortar (o “Mayús” y “Supr”), y “CTRL” y “V” para pegar.

16) Cambiar fuentes: para acceder al cuadro de diálogo que permite el cambio de fuente (y de sus características especiales) podemos presionar “CTRL” y “M” (o “CTRL”, “Mayús.” y “M”).

11) Copiar formato: si lo que queremos es copiar el formato del texto que tenemos en el portapapeles (previamente copiado con “CTRL” y “C”) a la selección de texto actual, podemos presionar “CTRL”, “Mayús” y “C”. El texto seleccionado tomará el formato sin ser reemplazado.

17) Fuente Symbol: Aquellos que utilizan Microsoft Word para redactar documentos con temas científicos o matemáticos, pueden utilizar las teclas ““CTRL”, “Mayús.” y “Q” para convertir el texto seleccionado a la fuente Symbol.

12) Poner en Negrita: Si deseamos cambiar el formato de la fuente con la que está escrito el texto seleccionado para que aparezca en negrita, la forma más eficiente es presionar “CTRL” y “N”.

13) Subrayar: Para subrayar texto, en lugar de usar la barra de herramientas es más rápido presionar “CTRL” y “S”.

14) Pasar a cursiva: De la misma manera que en los dos trucos anteriores, si queremos poner en cursiva (itálica) la fuente de la celda actual, basta con presionar simultáneamente “CTRL” y “K”.

15) Texto normal: para quitar todos los atributos especiales del texto seleccionado (negrita, cursiva, etc.) Presionamos “CTRL” y “Espacio” (o “CTRL”, “Mayús.” y “Z”) .

18) Deshacer: Los atajos de teclado para deshacer la última acción en Word son “CTRL” y “Z”, o bien “ALT” y “Retroceso”.

19) Rehacer: Si deseamos rehacer algún cambio que hemos deshecho, presionamos “CTRL” e “Y”.

20) Espaciado de párrafos: Para cambiar el espaciado del párrafo en el que se encuentra el cursor, podemos evitar usar el menú presionando “CTRL” y “1” para un espaciado normal, “CTRL” y “5” para un espaciado de 1,5 líneas, “CTRL” y “2” para espacio de dos líneas y “CTRL” y “0” para espacio entre párrafos.

21) Información sobre el sistema: Muchas veces queremos conocer datos del hardware de nuestro ordenador ( o sobre el software instalado en el) y recurrimos a programas específicos, sin conocer que

desde Microsoft Word simplemente presionando “CTRL”, “ALT” y “F1” accedemos a una muy pormenorizada información sobre estos temas.

22) Notas: En cualquier momento, podemos escribir una nota al pie mediante las teclas “ALT”, “CTRL” y “O” o bien al final del documento si presionamos ““ALT”, “CTRL” y “L”.

23) Seleccionar todo: Cuando necesitemos seleccionar todo el texto del documento usemos “CTRL” y “E”.

24) Círculos y cuadrados: Cuando usamos la herramienta elipse o rectángulo, es muy difícil lograr círculos o cuadrados perfectos, a menos que mantengamos presionadas las teclas “CTRL” y “ALT” mientras dibujamos.

25) Líneas: Para dibujar líneas verticales o con una inclinación de 45 grados, debemos trazarlas manteniendo presionada la tecla “Mayús.”.

Estas funciones pueden resultar útiles a la mayoría de usuarios que desconocen de las bondades que presta esta herramienta, si desea ver algunas funciones más, visite el link de la fuente original del artículo.

Fuente: http://www.neoteo. com/35-trucos-para-microsoft-word.neo

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Invitada El ilícito tributario, parte del derecho penal Gabriela Hernández PREPARACIÓN ACADÉMICA: Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República (Universidad Central del Ecuador), Diploma Superior en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Especialización en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Maestría en Derecho Procesal Penal (en curso); y asistencia a varios cursos y seminarios de Litigación Oral, Derecho Procesal Penal, Criminalística, etc.

INVESTIGACIONES: Tesis previa a la obtención del título de abogada: “El Recurso de Apelación en materia Penal de acuerdo con la Legislación Ecuatoriana”; proyecto de tesina aprobado previa la obtención del título de Especialista en Derecho Procesal: “El Recurso de Casación en materia Penal, su tratamiento y aplicación en las Salas Especializadas de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de acuerdo con la Legislación Ecuatoriana”; actualmente investigación para el desarrollo de tesina previa obtención del título de Magister en Derecho Procesal Penal; artículo para la obra Jurisprudencia Especializada Penal, segundo semestre 2006: “Principios Generales aplicables a los Recursos Procesales en el Campo Penal”.

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NATURALEZA JURÍDICA DEL ILÍCITO TRIBUTARIO El ilícito tributario es de naturaleza penalista cuya conducta es típica, antijurídica y culpable1.

Típica por cuanto su conducta se adecua a los tipos penales que determinan la ley; antijurídica por contrariar al orden jurídico establecido y culpable cuando ha existido culpa o preterintención en el ilícito cometido.

Los ilícitos tributarios son penales ya que ambos tienen como objeto proteger los bienes jurídicos del estado que son la administración pública y la renta pública; además provienen de una misma naturaleza cuya consecuencia seguida a una determinada conducta es la pena o castigo.

Dicho de otra manera el ilícito tributario consiste en la violación de disposiciones fiscales, lo cual quebranta el deber

social constituido en la obligación de pagar tributos, violación que en derecho penal atenta al patrimonio e ingreso del estado.

Por lo tanto, el ilícito tributario es parte del Derecho Penal Tributario, que a través de disposiciones legales se describen infracciones tributarias que pueden ser delitos penales aduaneros como defraudaciones fiscales y prevé las sanciones que a tales conductas corresponde.

Las disposiciones que contempla el Código Tributario son aplicables a todas las infracciones tributarias, permitiendo que las normas y principios del derecho penal común rijan supletoriamente a falta de disposición tributaria expresa conforme dispone el artículo 310 del Código Tributario.

La Sala Especializada de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso 159-2003, publicada en el (RO 406: 28-NOV-2006), desecha el recurso de casación interpuesto por el demandado -Corporación Aduanera Ecuato-

riana-; aplicando el artículo 4 del Código Penal como norma supletoria que prohíbe la interpretación extensiva a la letra de la ley, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 310 del Código Tributario.

Además se da cumplimiento a la disposición contemplada por el artículo 313 del referido cuerpo legal2.

DEFINICIÓN DE ILÍCITO TRIBUTARIO Para definir al ilícito tributario debemos tomar en cuenta que consiste en “toda conducta contraria a las normas tributarias”3; que es sinónimo de infracción tributaria, al cual se le aplican sanciones pecuniarias y penales de acuerdo con todos los principios generales aplicables en materia tributaria como son el principio de publicidad, inmediación, in dubio pro reo, non bis in ídem, celeridad; entre otros que ostentan un rango constitucional.

El Código Tributario ecuatoriano en su artículo 314 señala que “Constituye infracción tributaria, toda acción u omisión que implique violación de normas tributarias sustantivas o adjetivas sancionadas con pena establecida con an-

terioridad a esa acción u omisión”.

Por lo tanto, el Ilícito Tributario es la acción u omisión de la obligación, en contra de las normas tributarias preexistentes, -nullum crimen nulla pena sine lege- cuyo desconocimiento no excusa a persona alguna causándole perjuicio al estado.

El artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República sostiene que: “(...) La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y sanciones penales, administrativa y de otra naturaleza”, encajando dentro de esta disposición el ilícito tributario alineado a una corriente penalista en armonía con lo anteriormente manifestado.

CLASIFICACIÓN DE LOS ILÍCITOS TRIBUTARIOS Las infracciones tributarias se clasifican en delitos, contravenciones y faltas reglamentarias. “El delito es la infracción que ataca la seguridad de los

derechos naturales y sociales de los individuos, mientras que la contravención es una falta de colaboración, una omisión de ayuda en cuyo campo los derechos de los individuos están en juego de manera mediata”4; mientras que las faltas reglamentarias consisten en la violación de reglamentos o normas secundarias de obligatoriedad general; sin embargo éstas son aseveraciones que las ampliaremos más adelante.

DELITOS TRIBUTARIOS Debemos tener en cuenta que la comisión de los delitos tributarios constituye un problema universal, que varía de un país a otro de acuerdo a sus costumbres y normas así como a su situación económica y eficiencia en la administración tributaria.

El maestro argentino Elio Lo Monte, señala que a la expresión de delito tributario se la conoce como “cualquier forma de conducta ilícita remisible en unidad al hecho de causar un peligro o bien una disminución de los ingresos en favor del Estado”5.

La debilidad en las administraciones tributarias en cuan23

to a la función de detección y castigo, permite la continuidad de delitos tributarios y por ende menos ingresos al estado.

Estos delitos se caracterizan por tener como elemento fundamental el dolo específico de evasión y tienen como denominador común el incumplimiento de la obligación de una adecuada declaración de impuestos.

De acuerdo con la doctora Carolina L. I. Robigio “La conducta de pequeños contribuyentes como sujetos del delito tributario difícilmente presentan dificultades desde el punto de vista de la atribución de responsabilidad penal, porque frecuentemente, las tareas de relevancia están a cargo de una o pocas personas que son las mismas que toman las decisiones”6 ocurriendo todo lo contrario con grandes empresas que tienen un numeroso personal sobre el cual recae toda esta actividad.

De entre las infracciones tributarias más comunes tenemos la defraudación y el contrabando a las cuales nos referiremos brevemente en los siguientes renglones: Defraudación: Consiste en todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño, que induzca a error en la determinación de la obligación tributaria, o por los que se deje de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero; así como todas aquellas conductas que contravengan o dificulten labores de control, determinación y sanción a cargo de la administración tributaria.

Una de las formas más comunes de defraudación está dada por la “declaración fraudulenta”, que a través de artificios dificulta la determinación real del monto de la obligación tributaria; consistiendo los medios fraudulentos en la fórmula de cierre para la consumación del delito.

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Elio Lo Monte sostiene que la expresión “medios fraudulentos” evoca la capacidad de conducta del contribuyente de llevar al engaño a los órganos encargados de verificar la veracidad de cuanto el contribuyente informa en las declaraciones, haciendo aparecer una realidad diferente de la que es en concreto” 7.

Contrabando: Son formas de contrabando el transporte, comercio nacional e internacional o tenencia de productos primarios, aquellos de clandestina producción, cultivo, etc. que se encuentren bajo el control de instituciones recaudadoras de tributos.

Sobre ello la Sala Especializada de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia, en el proceso 66-2002, mediante resolución publicada en el (RO 404: 24-NOV-2006); citando las sentencias 733 y 734 de 16 de octubre de 2001, señala que las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes previstas en los artículos 318, 319 y 320 del Código Tributario se refieren a delitos más no a contravenciones evidenciando de esta manera la diferencia existente entre ambos8.

CONTRAVENCIONES TRIBUTARIAS Son acciones u omisiones por parte de contribuyentes, responsables o terceros e incluso de empleados o funcionarios públicos que violen, incumplan o no acaten normas legales sobre administración o aplicación de tributos y obstaculicen la verificación o fiscalización de éstos, impidiendo o retardando la tramitación de los reclamos, acciones o recursos administrativos.

A las contravenciones, se aplicará como pena una multa a más del cumplimiento de la obligación tributaria o de los deberes formales que la motivaron.

Al respecto la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 202-2003, publicado en el (RO 395: 13-NOV2006); confirma la sentencia pronunciada por

Invitada la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 de Quito, en la que desecha el recurso presentado contra la resolución emitida por el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, mediante la cual confirma la actuación administrativa por la que se impone una multa por contravención aduanera9.

FALTAS REGLAMENTARIAS Decimos que en materia tributaria son faltas reglamentarias la inobservancia de normas y disposiciones administrativas de obligatoriedad general, que establezcan procedimientos o requisitos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias y deberes formales de los sujetos pasivos.

Por faltas reglamentarias, se aplicará una pena pecuniaria consistente en una multa a más del cumplimiento de la obligación tributaria o de los deberes formales que la motivaron.

Concluimos señalando que el ilícito tributario evidentemente es parte de una corriente penal por llevar consigo

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una pena, más no de tipo administrativo o aisladamente tributario como sostienen algunos tratadistas.

El estado constitucional de derechos y justicia social, en su artículo 11 numeral 9, establece como el más alto deber del Estado el respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución; siendo obligación de los órganos encargados de la Administración Tributaria, el proteger adecuadamente el ingreso del estado; debiendo fiscalizar correctamente todo

tipo de actividad económica efectuada dentro del territorio nacional.

Se debe aplicar correctamente principios constitucionales y disposiciones legales que eviten la impunidad de ilícitos tributarios que afecten de alguna manera al ingreso público; pudiendo ser estos delitos, contravenciones o faltas reglamentarias conforme determina el Código Tributario ecuatoriano.

1 Patricia P. Sánchez, Hernando Coll; y, Alejandro M. Corrales, en su obra Teoría y Práctica del Procedimiento Tributario, Ilícitos Tributarios; señalan que la naturaleza jurídica de los ilícitos

tributarios proviene de tres corrientes Penalistas, que es la que mayor acogida tiene en el mundo; Administrativista, teoría alemana que sostiene que es aplicable a los principios que gobiernan el Derecho Penal común excepto su derogación expresa por ley; y, Tributarista que señala que no se aplican los principios del Derecho Penal común, excepto que la ley tributaria remita expresamente a tales normas.

2 “VISTOS: (…).- TERCERO.- El recurso se contrae a la recta interpretación del literal d) del artículo 88 de la Ley Orgánica de Aduanas que literalmente dice: Son contravenciones aduaneras

las siguientes: d) el cumplimiento de plazos en los regímenes especiales. La tipificación es amplia, de tipo abierto, y puede incluir variadas situaciones. Además es referida, de modo general, a los denominados regímenes especiales regulados por la propia ley entre los artículos 57 y 68, normas que señalan plazos para variados efectos. Así el 58, norma atinente a la importación temporal con reexportación en el mismo estado menciona cierto plazo; el artículo 59 atinente a la importación temporal para ser reexportadas; el artículo 60 atinente al depósito aduanero menciona un plazo determinado; el artículo 61 atinente a almacenes libres y especiales menciona la admisión temporal; el artículo 62 atinente a la exportación temporal con reimportación en el mismo estado menciona cierto plazo; el artículo 63 atinente a la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo menciona cierto plazo; el artículo atinente a la devolución condicionada menciona dentro de los plazos que señale el reglamento de esta ley; el artículo 67 atinente al Régimen de Maquila menciona un plazo determinado; y, el artículo 68 atinente a las ferias internacionales menciona un tiempo determinado. Lo concerniente a las garantías de un tratamiento independiente contenido entre los artículos 74 y 75 de la ley indicada. El aplicar a las garantías la contravención aludida es, sin lugar a dudas dar a su texto una interpretación extensiva lo cual está prohibido por el artículo 4 del Código Penal norma que debe aplicarse supletoriamente según lo previene el artículo 336 del Código Tributario, 310 de la codificación. En mérito de las consideraciones expuestas, y por cuanto no se ha reinfringido la disposición aludida por la administración, la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desecha el recurso interpuesto. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase”.(lo subrayado es mío) 3 Teoría y Práctica del Procedimiento Tributario, Ilícitos Tributarios, SÁNCHEZ Patricia P.; COLL Hernando; CORRALES Alejandro M; LA LEY Fondo Editorial de Derecho y Economía, Buenos

Aires-Argentina, 2005, p. 1.

4 Teoría y Práctica del Procedimiento Tributario, Ilícitos Tributarios, LA LEY Fondo Editorial de Derecho y Economía, Buenos Aires-Argentina, 2005. p. 4.

5 Principios de Derecho Penal Tributario, LO MONTE Elio, Editorial IB de f, Buenos Aires-Argentina, p. 119.

6 La Autoría en los Delitos Tributarios, CAROLINA L. I. ROBIGLIO, Editorial AD-HOC, Buenos Aires-Argentina, 2004, p. 35.

7 LO MONTE Elio, Editorial IB de f, Buenos Aires-Argentina, p. 94.

8 “VISTOS: (…).- TERCERO.- En las resoluciones 733 y 734 de 16 de octubre de 2001, que obran de fojas 2 a 5 de los autos, se sanciona al actor ‘por no llevar registros de ingresos y egresos’

en los ejercicios 1998 y 1999. Cuando se expidieron las resoluciones en cuestión aún no se había producido la prescripción de tres años prevista en el artículo 340 de la Codificación del Código Tributario vigente. Sin embargo, a la fecha en que se emitió la sentencia impugnada, 16 de mayo del 2002, había prescrito la sanción respecto del ejercicio 1998. Las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes previstas en el artículo 318, 319 y 320 de la codificación, conciernen a los delitos más no a las contravenciones para cuya configuración basta la trasgresión de la norma en conformidad a lo que previene el inciso primero del artículo 316 de la propia codificación. Obra del proceso que el actor ha ejercitado su defensa sin que por lo tanto quepa sustentar que se ha infringido su derecho de defensa y las garantías del debido proceso. En conformidad con los artículos 349 y 96 e) se debe tener por contravención el incumplimiento de los deberes específicos que la respectiva Ley Tributaria establezca. El inciso segundo del artículo 20 de la Ley de Régimen Tributario prevé que quienes efectúen actividades empresariales y los trabajadores autónomos no obligados a llevar contabilidad deberán llevar una cuenta de ingresos y egresos. Las multas tributarias no causan intereses, según lo ha reconocido esta Sala. En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa parcialmente la sentencia de 16 de mayo del 2002 expedida por la Sala Única del Tribunal Distrital de lo Fiscal 3 declara prescrita la acción para el cobro de la multa impuesta por el ejercicio 1999 y declara que respecto de esta última no procede el cobro de intereses.- Notifíquese, publíquese y devuélvase”. (lo subrayado es mío) 9 “VISTOS.- (…).- TERCERO.- El recurrente en su escrito que obra de fojas 134 a 136 de los autos, señala, que lo fundamental de la controversia radica en la calificación de falta

reglamentaria y no de contravención al hecho que motivó la imposición de la multa. Reconocido por el actor la extemporaneidad de la presentación de la solicitud de prórroga del plazo previsto para notificar la permanencia de las mercaderías ingresadas bajo el régimen de admisión temporal, se ha recocido también que se ha producido “el incumplimiento de las condiciones y plazos en los regímenes especiales”, conducta descrita en el literal g) del artículo 93 de la Ley Orgánica de Aduanas como contravención; por tanto, no cabe que el juzgador modifique la tipificación hecha correctamente por la administración, menos aún si pretendida por el actor no se ajusta a una de las previstas como faltas reglamentarias en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Aduanas. La delegación del actor en el sentido de que la autoridad y el juzgador no han aplicado el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas resulta impertinente, pues el mismo contiene una norma permisiva para que la autoridad pueda conceder el régimen especial hasta por el plazo del contrato a cuyo objeto se afectan los bienes temporalmente internados, más no exonera al importador de cumplir las demás obligaciones legales y reglamentarias. Por estas consideraciones y no habiéndose encontrado violación de norma alguna en la sentencia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el recurso interpuesto. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, devuélvase” (lo subrayado es mío)

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隆A su disposici贸n!

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Análisis Jurisprudencial Prueba de daños materiales y morales Luis F. Torres Doctor en Jurisprudencia, PUCE. Maestría en Gobiernos Comparados, LSE (Londres). Estudios de especialización en derecho constitucional comparado, análisis económico del derecho y arbitraje: Universidad Católica de Lovaina (KUL); Lafayette College (USA); Alacde y George Mason; Universidad George Washington. Profesor de derecho constitucional comparado (Constitución y Política) en la maestría de la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor de Análisis Político en el MBA internacional de la PUCE. Autor de cuatro libros de derecho constitucional: Control de la Constitucionalidad en el Ecuador; Estado, Democracia e Integración; Legitimidad de la Justicia Constitucional; Presidencialismo Constituyente en el Ecuador. Miembro de la American Bar Association (ABA). Fundador del Estudio Jurídico Luis Fernando Torres & Asociados. Asesor jurídico de la Presidencia de la República.

Alcalde de Ambato. Diputado.

Presidente de la Asociación de Municipalidades del Ecuador.

Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. Presidente de la Comisión de lo Civil y lo Penal del Congreso. Presidente de la Corporación Autogobierno y Democracia y Editor de la Revista Debate Constitucional.

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1. Pago de daños y perjuicios por presentación de demanda. Dentro del Caso No. 0049-09-EP, Sentencia No. 02210-SEP-CC, publicada en el R.O. 202 (s) de 28-06-2010, la Corte Constitucional (CC) aceptó parcialmente la Acción Extraordinaria de Protección (AEP) deducida por el Banco del Pacífico en contra de la sentencia de casación dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia (CNJ), dentro del recurso de casación No. 100-2003 planteado por un deudor del Banco que le demandó, a esta entidad bancaria, el pago de daños y perjuicios, por haber sido objeto de una demanda de concurso de acreedores por parte del Banco del Pacífico. La CNJ le condenó al Banco, con sentencia de casación, a indemnizar a este deudor con la suma de cinco millones de dólares, por el daño moral y material irrogado como consecuencia de la demanda de concurso de acreedores, que le había producido sufrimientos emocionales y pérdidas por la terminación de un contrato que había celebrado para la venta de tilapias. El Banco, por su parte, señaló que al deudor le había demandado, antes,

en la vía civil y, además, le había sometido a procesos penales, por lo que resultó extraño que, dentro de un simple proceso de concurso de acreedores que no pasó de la presentación de la demanda, pues, el Juez no dio trámite al pedido de abrir el concurso de acreedores, haya resultado condenado el Banco a indemnizarle. El Juez de Instancia y la Corte Provincial del Guayas rechazaron la demanda. La CNJ la casó y dispuso el pago ya indicado.

2. La valoración de pruebas es privativa del Juez Ordinario. Uno de los jueces de la CNJ contestó, entre otros argumentos, con los siguientes: a) La valoración de la prueba es atribución privativa de los jueces en aplicación de la sana crítica; b) Es irrelevante conocer hasta qué estado se tramitó el juicio de concurso de acreedores, sino saber que la presentación de esa demanda, sin cumplir requisitos, provocó los daños que la Sala ordenó resarcir y que están probados en juicio; c) La fijación del monto de indemnización en la sentencia está debidamente motivada, monto que es moderado y guarda relación con el

perjuicio sufrido por el actor; d) La Sala de conjueces analizó y valoró la prueba sobre el convenio de inversión y venta de productos y el valor probatorio de la carta de terminación, la que está debidamente fundamentada, tiene racionalidad lógica y contiene las debidas referencias legales y jurisprudenciales que la sustentan; d) Es impertinente la comparación de la sentencia dictada en el juicio No. 100– 2003 con la sentencia dictada en el juicio No. 400–200, juicios totalmente diferentes, pues la demanda del juicio 400–2003 se refiere a daños y perjuicios por la presentación de una demanda de secuestro preventivo y terminación de un contrato de venta por consignación, mientras que la demanda de juicio 100-2003 se refiere a daño moral y daños y perjuicios causados por una demanda de concurso de acreedores y la terminación de contrato de venta pura y simple, no por consignación, lo que es completamente diferente; e) La demanda no muestra violación alguna del debido proceso y otros derechos constitucionales: se refiere a la valoración de la prueba, en ningún caso a la obtención y actuación de pruebas; dice haberse dado

valor a una carta de terceros, violando el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil; el cuestionamiento a la valoración de los certificados médicos no demuestra violación al debido proceso; doctrinariamente, no es necesaria la prueba sobre el sufrimiento para demostrar el daño moral.

3. Problemas jurídicos. La CC formuló los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica, alcance y efecto de la acción extraordinaria de protección? ¿Puede la Corte Constitucional a través de una acción extraordinaria de protección, pronunciarse sobre la valoración de pruebas realizada por la Justicia Ordinaria?. 2. ¿Cuál es la dimensión del artículo 76, numeral 4 de la Constitución que amerita un pronunciamiento constitucional? La diferencia entre actuación, obtención y valoración probatoria. 3. ¿Existió, en el caso, un pronunciamiento judicial carente de competencia? 4. ¿Se ha vulnerado en el caso concreto, el derecho a la igualdad del accionante y otros derechos constitucionales a partir del cambio de un criterio jurisprudencial?. 5. ¿Cuál es la incidencia de la motivación

en el ejercicio de derechos de protección, y en concreto, en el debido proceso?

4. Actuación de pruebas. El supuesto perjudicado por el Banco produjo la siguiente prueba dentro del juicio civil: a) Convenio de inversión y compra de productos; b) Carta de revocación de contrato; c) Cuatro testigos de los sufrimientos y padecimientos; y d) Dos certificados Médicos que dan cuenta de los desórdenes de salud sufridos. El Banco, entre otras impugnaciones, señaló que el Convenio no fue otra cosa que un contrato simulado y que se encontraba embargada y cerrada la finca desde donde el perjudicado decía que iba a vender la tilapia, en cantidades y montos irreales. Cuestionó que la CNJ haya indicado que la simulación de un contrato solamente podía alegarse como acción y no como excepción.

La CC ratificó que únicamente podía pronunciarse respecto a dos cuestiones principales: a) la vulneración de derechos fundamentales, y b) violaciones al debido proceso, encontrándose vedada para analizar asuntos de mera legalidad ya juzgados dentro del recurso de casación No. 100-2003, 29

como la valoración de pruebas, que le corresponde al juez ordinario en aplicación de la sana crítica, y la cuantificación monetaria de daños y perjuicios. La actuación u obtención de pruebas, en tanto momento procesal previo a la valoración de las mismas por parte de la judicatura, sí constituye, en cambio, un problema de relevancia constitucional siempre que se identifiquen vulneraciones a preceptos constitucionales en los términos previstos en el numeral 4 del artículo 76 de la Constitución. Detectó, sin embargo, que las alegaciones del Banco, en materia probator ia, se reducían a conflictos de aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de preceptos jurídicos relacionados a la valoración de las mismas, hechos que formaban parte del análisis de legalidad y debido proceso inherente al recurso de casación, por lo que no había materia constitucional relevante.

5. Falta de motivación de sentencia. La CC, luego de puntualizar que la motivación de las resoluciones de los poderes públicos forma parte de los derechos de protección de las personas y constituye la piedra angular del derecho al debido proceso, encontró que la CNJ dispuso el pago de 5 millones USD sin que en la sentencia se encuentre razonamiento alguno respecto a la referida fijación, ni siquiera una argumentación mínima, por lo que la fijación resulta arbitraria, al no existir una lógica argumentativa que sustente porqué se estableció ese

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monto. Según el numeral 6 del artículo 11 de la Constitución de la República, la falta de motivación de una decisión judicial termina por afectar necesariamente otros tantos derechos constitucionales, entre ellos, el derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Bajo estas consideraciones, la CC aceptó parcialmente la AEP, dejó sin efecto la sentencia de la CNJ y dispuso que se vuelva a sustanciar el recurso de casación.

6. Opinión. El mayor problema que afrontó la CC fue el de las competencias privativas de los jueces ordinarios para valorar las pruebas.

Para que no se le acusara de interferir en la Función Judicial tuvo especial cuidado para no entrar al ámbito de la valoración probatoria. En todo caso, encontró la forma para “dejar sin efecto” una s e nte n c i a de casación e n materia civil reparatoria. Al haber fundamentado su decisión en la motivación de la cuantificación y en temas probatorios, no analizó el contenido material de las normas indemnizatorias del Código Civil, por lo que, al menos en este punto, no se produjo una acentuada constitucionalización del derecho privado civil

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

De la guerra a muerte al Derecho Humanitario El 15 de julio de 1813, en la etapa más dura de las guerras de la independencia, Simón Bolívar firmó en la ciudad venezolana de Trujillo el decreto que dio inicio a la llamada por él mismo “guerra a muerte”. Era la respuesta a la forma brutal empleada por las tropas realistas en la represión del movimiento libertario. En él, luego de señalar las razones que le asistían, Bolívar escribía estas terribles palabras: “Todo español que no conspire contra la tiranía en favor de la justa causa por los medios más activos y eficaces, será tenido por enemigo y castigado como traidor a la patria, y por consecuencia será irremisiblemente pasado por las armas. Españoles y canarios, contad con la muerte, aun siendo indiferentes, si no obráis activamente en obsequio de la libertad de la América. Americanos, contad con la vida, aun cuando seáis culpables”.

Años después, el 25 de noviembre de 1820, en la misma ciudad de Trujillo, Bolívar y el comandante de las tropas españolas, Pablo Morillo, luego de darse un abrazo, que se recuerda en un monumento, acordaron firmar un armisticio con el consiguiente cese de hostilidades entre los dos ejércitos, con miras a una paz definitiva. Y al día siguiente, los gobiernos de Colombia y de España, por medio de sus representantes autorizados (uno de ellos Antonio José de Sucre), firmaron un nuevo y sorprendente documento: el Tratado de Regularización de la Guerra. Extraemos de él algunos de sus artículos: “Artículo 2º Todo militar o dependiente de un ejército tomado en el campo de batalla, aún antes de decidirse ésta, se conservará y guardará como prisionero de guerra, y será tratado y respetado conforme a su grado, hasta lograr su canje.

Artículo 4º Los militares o dependientes de un Ejército que se aprehendan heridos o enfermos en los hospitales o fuera de ellos, no serán prisioneros de guerra y tendrán libertad para restituirse a las

banderas a que pertenecen, luego que se hayan restablecido. Interesándose tan vivamente la humanidad a favor de estos desgraciados que se han sacrificado a su patria y a su Gobierno, deberán ser tratados con doble consideración y respeto que los prisioneros de guerra, y se les prestará por lo menos la misma asistencia, cuidados y alivios que a los heridos y enfermos del Ejército que los tenga en su poder.

Artículo 11º Los habitantes de los pueblos que alternativamente se ocupasen de las armas de ambos Gobiernos, serán altamente respetados, gozarán de una extensa y absoluta libertad y seguridad, sean cuales fueren o hayan sido sus opiniones, destinos, servicios y conducta con respecto de las partes beligerantes.

Artículo 12º Los cadáveres de los que gloriosamente terminen su carrera en los campos de batalla, o en cualquier combate, choque o encuentro entre las armas de los dos Gobiernos, recibirán los últimos honores de la sepultura o se quemarán cuando por su número o por la premura del tiempo no pueda hacerse lo primero. El Ejército o cuerpo vencedor será obligado a cumplir con este sagrado deber, del cual sólo por una circunstancia muy grave y singular podrá descargarse, avisándolo inmediatamente a las autoridades del territorio en que se halle para que lo hagan. Los cadáveres que de una u otra parte se reclamen por el Gobierno o por los particulares no podrán negarse, y se concederá la comunicación necesaria para transportarlos”.

A nivel universal, habrá que esperar a que, terminada la Segunda Guerra Mundial, se aprueben en 1949 los Convenios de Ginebra, que tratan de limitar los efectos más negativos de los conflictos bélicos. Pero el Derecho Humanitario, que estos Convenios desarrollan, tuvo un antecedente fundamental y notable por su claridad y alcance en el Tratado de 1820, citado en esta página 31

Foro

Roberth Puertas Ruiz Doctor en Jurisprudencia, PUCE; Magister en “Docencia Universitaria e Investigación Educativa”, PUCE; Diplomado en “Técnicas de Negociación, Mediación, Administración de Crisis y Construcción de Consensos”, Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina.

Profesor de diferentes posgrados en la Universidad Central del Ecuador, Universidad Politécnica Salesiana, Instituto de Altos Estudios Nacionales y de la Academia de Guerra de la FAE, en áreas de Derechos de la Niñez y la Familia, Medios Alternativos de Solución de Conflictos y Manejo de Crisis.

Gerente de la Fundación Fabián Ponce O. y fundador de su Centro de Mediación de Conflictos. Co-redactor del proyecto de Código del Menor aprobado en 1992 y del instructivo de Derivación de Causas a Centros de Mediación aprobado en 2007. Director de la Fundación Operación Sonrisa Ecuador.

La mediación prejudicial obligatoria: una propuesta al país LA PROPUESTA “Instituir con el carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio.” Exactamente en los mismo términos utilizados por la Ley 24573 de Mediación y Conciliación argentina del año 1995.

Mientras Argentina optó por utilizar la mediación con el carácter de obligatoria, el Ecuador al expedir la Ley de Arbitraje y Mediación en 1997 la estableció con el carácter de voluntaria1.

Esa apuesta inicial que los dos países hicieron por la mediación, marcó el desarrollo de esta institución y su contribución en cada país. Mientras en Argentina, se ha logrado que más del 30% de las causas se resuelvan en sede prejudicial y ha contribuido al cambio de cultura en la solución de conflictos; en el Ecuador, se desarrolla lentamente, gracias al trabajo constante de algunas ONGs, universidades

y municipios, mientras que la Función Judicial la trata cual cenicienta; esto es, marginada, subvalorada, con pocos recursos y sin ninguna difusión. Al parecer, nada apunta a que esta situación cambie y por el contrario, se escucha en estos días, que la respuesta al colapso en el que se encuentra la Función Judicial, no es potenciar otras alternativas de solución de conflictos, entre ellas la mediación, sino insistir en fortalecer el proceso judicial con el consiguiente aumento de judicaturas y jueces, que a lo largo de la historia del país ha probado su ineficiencia e ineficacia para solucionar los crecientes conflictos de la sociedad ecuatoriana. A continuación intentaré mostrar lo ineficaz que resulta para el país continuar apostando por el proceso judicial como principal y casi único modo de solución de conflictos y la conveniencia de fortalecer la media-

1 La Ley de Arbitraje y Mediación promulgada el 4 de septiembre de 1997 la definió como “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el

cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.” (art.43).

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ción, convirtiéndola en obligatoria.

LOS MOTIVOS Dos razones principales fundamentan la propuesta de establecer la mediación prejudicial obligatoria: la primera porque no se puede seguir insistiendo en crear más juzgados y contratar más jueces para solucionar los problemas que enfrenta la administración de justicia; y la segunda, por las ventajas y resultados que ofrece la mediación frente al proceso judicial.

1. “El peor de los errores es hacer siempre lo mismo y esperar resultados distintos” (Albert Einstein).

Los estudios realizados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de Projusticia, la experiencia adquirida y la lógica, demuestran que el aumento de juzgados y jueces no solucionarán los problemas que tiene la administración de justicia, por las siguientes razones: a) Porque históricamente se ha incrementado el ingreso

de causas a la Función Judicial, pero se ha mantenido relativamente estable el número de causas resueltas, como se desprende del siguiente cuadro:

resolvió el equivalente a siete de cada diez causas ingresadas (70,59%).” (2010: 6). b) Porque el aumento de juzgados y tribunales no ha sig-

Cuadro No. 1

Causas ingresadas vs. causas resueltas (2002-2008)

Año

Causas ingresadas

Causas resueltas

Diferencia

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Totales

182.219 210.744 308.058 282.618 323.301 310.321 372.738 1.989.999

230.393 237.686 245.857 237.130 267.374 233.370 263.150 1.714.960

48.174 26.942 -62.201 -45.488 -55.927 -76.951 -109.588 -275.039

Fuente: Projusticia. Línea de base de la producción judicial – Aspectos cuantitativos.

El estudio de Projusticia, denominado Línea de base de la producción judicial-Aspectos cuantitativos, concluye que “Aunque la comparación es simplemente referencial –porque no se espera que una causa sea necesariamente resuelta en el mismo año en el que ingresa– la conclusión del cotejo es clara: el sistema resuelve una proporción cada vez menor de las causas ingresadas. En 2008, el peor año de esta estadística, el sistema

nificado mayor productividad de la Función Judicial, como se demuestra en el cuadro siguiente: (Ver cuadro No. 2 Siguiente Pag). c) Porque a pesar del aumento constante del presupuesto no ha existido una correlación con la productividad como consta en el siguiente cuadro: (Ver cuadro No. 3 Siguiente Pag).

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Cuadro No. 2

Producción y productividad en primera instancia (2002-2008) Año

Causas resueltas

% de incremento

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

186.480 182.324 195.916 190.499 220.577 191.179 222.569

--- -2,28 6,9 -2,84 13,6 -15,38 14,1

Juzgados Jueces % de Sentencias % de tribunales incremento por Juez Incremento 495 497 530 541 542 542 547

503 505 538 549 562 560 563

--- 0 6 2 2 0 1

371 361 364 347 392 341 395

---2,7 0,9 -4,9 11,6 -15 13,6

Fuente: Projusticia. Línea de base de la producción judicial – Aspectos cuantitativos.

Cuadro No. 3

Causas resueltas vs. recursos destinados a la Función Judicial (2002-2008)

Año Causas resueltas % de incremento Monto asignado % de incremento

en US dólares constantes 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

230.393 237.686 3 245.857 3 237.130 -4 267.374 11 233.370 -15 263.150 11

51.304.528 67.156.072 69.671.453 73.636.582 85.844.433 97.796.823 103.460.705

----30,89 3,74 5,69 16,57 13,92 5,79

Fuente: Projusticia. Línea de base de la producción judicial – Aspectos cuantitativos.

Según el estudio antes mencionado, el aumento del presupuesto ha sido constante y se ha duplicado en el periodo examinado, pero no ha pasado lo mismo con el número de causas resueltas. d) Porque para atender las casusas ingresadas en el 2008, sin considerar las no resueltas de otros años, el país debería pasar de tener 563 jueces en primera instancia a tener 944 34

jueces, esto es un incremento del 67,7%. Si esto fuera presupuestariamente posible, hay que tener en cuenta que significaría un aumento de la productividad que daría como resultado un mayor número de causas en segunda instancia, en la Corte Nacional de Justicia y en la Corte Constitucional que tendría que responderse contratando más jueces. Si a esto se suma el hecho cierto que cualquier mejora en el sistema judicial trae-

Foro ría más usuarios, tendríamos que contratar más jueces en todas las instancias, y así ad infinitum. e) Porque a más de la productividad, la función judicial actual tiene otros problemas importantes a tener en cuenta. El Estudio de Projusticia sobre percepción de los usuarios de los servicios de justicia en el Ecuador, publicado en Agosto de 2010, trae cifras alarmantes respecto de varios temas relacionados con el servicio que brinda a sus usuarios. Los siguientes dos cuadros dan cuenta de igualmente dos problemas que debe enfrentar la función judicial al momento de buscar su mejora: En cuanto al nivel de confianza en el sistema de justicia el estudio reveló: (Ver cuadro No. 4).

El estudio de Projusticia es concluyente respecto a la confianza que le tienen sus usuarios: el 88,6% no confía en el sistema judicial ecuatoriano.

Y en relación con la pregunta: ¿Qué es más importante mejorar en las dependencias judiciales?. Las principales respuestas constan a continuación: (Ver cuadro No. 5).

Cuadro No. 4

Nivel de confianza en el sistema judicial Sierra Costa e Insular

Mucho Poco Nada

10,3 71,3 18,5

Amazonía

Nacional

9,4 77,2 13,5

11,4 69,7 18,9

13,1 65,8 21,1

Fuente: Projusticia. Estudio sobre percepción de los usuarios de los servicios de Justicia en el Ecuador.

Cuadro No. 5

¿Qué se debe mejorar en las dependencias judiciales?

Honestidad Atención al ciudadano Información al público

Sierra 33,3

Costa e insular 36,3

Amazonía 32,6

20,8

15,4

15,4

17,2

11,9

24,3

Fuente: Projusticia. Estudio sobre percepción de los usuarios de los servicios de Justicia en el Ecuador.

Al parecer las dos preguntas y sus respuestas están relacionadas y los problemas anotados, como asuntos a mejorar, dan lugar a la desconfianza de los usuarios del sistema judicial.

Ninguno de los problemas anotados serán resueltos con el solo aumento de juzgados, tribunales o salas. Por eso, llama la atención que el Código Orgánico de la Función Judicial, aprobado en marzo del 2009, insista en colocar al proceso judicial como el principal modo de solución de conflictos y si bien contiene algunas

normas sobre la justicia indígena y los jueces de paz no contiene una sola disposición sobre la mediación. Como el país conoce, sobre la justicia indígena y los jueces de paz, salvo las regulaciones del Código Orgánico de la Función Judicial, poco o nada se ha hecho para su implementación, por lo que aún continúan siendo posibles alternativas de resolución de conflictos.

2. Ventajas de la Mediación En la década de los 90, en el marco de la reforma judicial que se llevó a cabo en el 35

sector justicia en América Latina, se impulsó la mediación, teniendo como fundamento los problemas que existían en el sistema judicial, entre ellos: la limitada y tardía respuesta a las acciones presentadas y la desconfianza en las instituciones del sistema judicial. Si bien estos problemas persisten, ahora se cuenta en el país con más de una década de experiencia en la práctica de la mediación que nos permite evaluar y proyectar su capacidad de incidir positivamente en la mejora de la administración de justicia. Justamente, esa experiencia positiva, es la que nos permite proponer al país la implementación de la mediación prejudicial obligatoria, teniendo además en cuenta las ventajas comparativas que presenta frente al proceso judicial, entre ellas: a) La mediación se basa en la colaboración y no en la confrontación, lo que logra que las partes, los esfuerzos y recursos se dirijan a la resolución del conflicto y no a la destrucción “legal” del otro. En el proceso judicial hay dos partes con posiciones contrapuestas y sólo uno puede ser el ganador, lo que les lleva a comportarse como enemigos y a crear un ambiente de confrontación permanente que daña relaciones, consume recursos, causa sufrimiento y deja a ambas partes a merced de la decisión del juez, que se verá influenciada por la habilidad de los profesionales, los recursos probatorios, la legislación vigente y un sinnúmero de imponderables que las partes no controlan directamente. Por su lado, la mediación busca la colaboración de las partes para satisfacer sus mutuas necesidades, ya que o las dos partes ganan o no hay acuerdo posible y eso se logra creando un ambiente de confianza que permita el trabajo colaborativo que tiene por objetivo buscar la satisfacción de los intereses de los involucrados. Además, resulta interesante saber que funciona aún en aquellos casos en que las partes se encuentran pesimistas, tienen un proceso pendiente o ya han tratado infructuosamente de llegar a un acuerdo por otras vías.

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b) Las partes se convierten en sus propios jueces. Al ser el mediador un tercero neutral que no está a favor de ninguno de ellos, son las partes quienes resuelven el conflicto en el que están involucradas, convirtiéndose en sus propios jueces y alejando toda posibilidad de un fallo que los perjudique. Más aún, esto garantiza un modo de solución de conflictos donde no hay posibilidad de corrupción, ya que el papel del mediador se limita a asistir a las partes en la negociación de sus intereses, a crear un ambiente de colaboración, a identificar obstáculos para el acuerdo y a desarrollar ciertas estrategias que les permitan acercarse y mantener el diálogo. En definitiva actúa como un facilitador del diálogo y de los posibles acuerdos, pero nunca será quien decida sobre el conflicto. La participación directa de los involucrados en el conflicto y su solución garantiza la transparencia de la mediación y aleja toda sombra de duda sobre lo que se haga o deja de hacer en ella, lo que contrasta con lo que sucede en un proceso judicial en el que las partes actúan de

Foro dos es muy significativo, pues la mayoría de los centros contestó que siempre y casi siempre las partes cumplen. Es decir, hay confianza y respeto por parte de la ciudadanía sobre el método”. (2010: 62).

manera indirecta y no tienen el poder de resolver su caso, lo que podría incidir en la desconfianza que los usuarios manifiestan tener en la Función Judicial. c) La mayoría de los acuerdos se cumplen voluntariamente, lo que aporta a la disminución del trabajo judicial por ejecución de sentencias.

Hay que tener en cuenta que según la Ley de Arbitraje y Mediación “El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación.” (artículo 47, inciso 3ro.). Al ser las personas que participan en una mediación sus propios jueces, son pocos quienes no cumplen con lo acordado. El Análisis de la Mediación en el Ecuador realizado por Projusticia y publicado en agosto de 2010, concluye que “El cumplimiento de los acuer-

d) El costo de la mediación es considerablemente menor al de un juicio. Solo esta razón debería ser suficiente para inclinarnos por la mediación. Muchos casos, independientemente de su cuantía y materia tardan años en resolverse, lo que vuelve al proceso judicial un mecanismo impráctico para resolver conflictos. Si sumamos al costo de oportunidad, los costos de honorarios de los profesionales, de peritos, de movilización, a veces los gastos exceden la cuantía del propio litigio. A lo dicho, hay que sumar los costos personales que representa un proceso judicial, que se reflejan en el estrés que provoca, las relaciones que se pierden –sea que gane o pierda el juicio-, los futuros negocios que no se harán, etc. Eso podría quizá explicar el alto número de causas abandonadas en juzgados y tribunales. Por el contrario, en la mediación los costos son mínimos, aún en aquellos centros que cobran por sus servicios, no se diga en aquellos Centros de Mediación gratuitos como los que existen en Quito en la Función Judicial, en el Municipio de Quito, en la Fundación Fabián Ponce O., entre otros. e) El costo de crear un Juzgado es igual al de crear un Centro de Mediación, con la diferencia que el segundo, si fuera la mediación prejudicial obligatoria, triplicaría la productividad de un juzgado. La experiencia cercana de la Fundación Fabián Ponce O., en mediación, establece que un Centro de Mediación con cuatro personas podría resolver más de 1200 causas al año; esto es, un poco más del triple de sentencias que produce un juzgado al año. La inversión del Estado en un Centro de Mediación se pagaría con creces a la creación de un juzgado, por la mayor productividad que tendría y los demás beneficios que la mediación ofrece.

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Cuadro No. 6 Provincia

Pichincha Guayas Azuay Ibarra Bolívar Chimborazo Loja Sto. Domingo de los Tsáchilas Tungurahua Manabí El Oro Carchi Esmeraldas Los Ríos Cañar Oriente Galápagos Total

Actas de de acuerdos

Actas de acuerdo parcial

Actas de Total imposibilidad de acuerdos

1680 810 210 90 40 620 400

420 240 200 80 40 140 300

540 320 180 60 40 80 300

2.640 1.370 590 230 120 840 1.000

40 140 470 170 20 20 40 20 60 20 4.850

40 80 60 20 20 20 40 20 20 20 1.760

20 80 110 70 20 20 40 150 60 150 2.240

100 300 640 260 60 60 120 190 140 190 8.850

Fuente: Projusticia. Análisis de la mediación en el Ecuador. f) El proceso de mediación es infinitamente más rápido que un juicio; por lo tanto una alternativa más eficiente frente a los años que lleva el trámite de un proceso judicial, que en algunos casos significa esperar un promedio de 8 meses para acudir a la primera audiencia, la experiencia en la mayoría de los conflictos asistidos por el Centro de Mediación de la Fundación Fabián Ponce O., nos dice que un conflicto se resuelve en una sola audiencia con un promedio de dos horas y media por audiencia.

En total, con la tramitación del proceso el promedio es de 4 horas por causa. g) La mediación es altamente eficaz, ya que la mayoría de conflictos que son atendidos encuentran una solución. Para tener una idea, la American Arbitration Association AAA, reporta

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que se llega a un acuerdo en el 85% de los casos que se median, mientras que los centros de mediación de California establecen una efectividad hasta de un 95%. En la Fundación Fabián Ponce O. el promedio es del 86% de los casos en que se llevó a cabo la audiencia de mediación. En el Ecuador, en promedio, se llega a un acuerdo parcial o total en el 75% de los casos que se median como se demuestra del siguiente cuadro.

(Ver cuadro No. 6).

Hay que tener en cuenta que no existe promoción de la mediación ni los centros cuentan con recursos para promocionar sus servicios; por lo que, a los centros acuden en su mayoría, personas recomendadas por quienes ya han usado

Foro la mediación, lo que refleja la confianza que los usuarios tienen en esta alternativa. h) La mediación garantiza a las partes la confidencialidad de su conflicto; mientras que el juicio tiene por norma la publicidad. El artículo 50 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala que la mediación tiene el carácter de confidencial, por ello, los que en ella participan deben mantener la debida reserva y todo lo que se proponga en mediación no podrá usarse en ningún otro proceso judicial o arbitral. En cuanto al mediador, no podrá ser llamado a declarar en juicio sobre lo que escuchó en mediación. Claro que las partes de mutuo acuerdo pueden renunciar a esa confidencialidad. Si bien la justicia es un bien público, los conflictos son personales y en muchas ocasiones el hacerlos públicos provoca más consecuencias negativas que positivas para las partes; por ello, esta característica aporta una ventaja más a tener en cuenta. i) La mediación es oportuna y flexible, lo que logra un mayor acercamiento a la realidad del conflicto. No contamos con estadísticas sobre el tiempo real que tarda un proceso judicial en el Ecuador, pero quienes hemos acudido a juzgados y tribunales podemos dar fe de los años que demanda su tramitación, lo que lleva a que en ocasiones la sentencia no sea oportuna o juzgue y sentencia conflictos ya superados.

Por su parte, la mediación al estar despojada de las formalidades del juicio ofrece un procedimiento flexible que se adapta al conflicto y a las circunstancias de las partes, lo que permite trabajar el conflicto de manera oportuna, sin esperar meses y peor años para su conocimiento y resolución. Además, en el juicio se trata y se juzga lo que sucedió, mientras que en mediación las partes construyen el futuro, teniendo en cuenta su situación pasada y presente. j) La mediación es voluntaria. En la actualidad, en el Ecuador es voluntario utilizar la mediación, acudir a la audiencia, permanecer en la

audiencia y firmar el acta de acuerdo. Algunos, han querido ver en la voluntariedad de la mediación la imposibilidad de establecer una mediación prejudicial obligatoria; sin embargo, varios países en Latinoamérica la utilizan con éxito, no solo por el volumen de casos resueltos, sino por el impacto que tiene en la sociedad el uso de métodos colaborativos y pacíficos. Además, el convertirla en obligatoria previo a algunos procesos judiciales, en nada afectaría la voluntariedad de las personas, ya que se seguiría respetando la autonomía de la voluntad de las partes de solucionar sus conflictos sea por mediación o por un proceso judicial. Lo único que se está imponiendo es el cumplimiento de un requisito previo para presentar su demanda, cuyo cumplimiento permitirá ahorrar la fase procesal de la conciliación si el conflicto es llevado a juicio, lo cual llevará a que el juez se dedique a desempeñar su papel de juzgador y no sea distraído por obligaciones legales que le imponen actuar de “conciliador”, “mediador”, algo para lo cual no está preparado ni existe el contexto adecuado ni podría hacerlo sin afectar su decisión, en caso de no llegar a un acuerdo y tener que dictar sentencia, lo que quizá justifique que en la actualidad sean poquísimos los jueces que participan en las diligencias de conciliación y sea una etapa dilatoria del proceso por su falta de eficacia. A lo dicho, súmese la experiencia del Centro de Mediación de la Fundación Fabián Ponce O., donde del 100% de las personas invitadas a mediación acuden a la audiencia convocada un promedio del 50%. De ese 50%, en promedio el 86% llega a un acuerdo total.

Si la mediación prejudicial fuera obligatoria, el número de personas que llegarían a mediación sería mayor y los casos resueltos por esta vía también se incrementarían. Actualmente, la Ley de Arbitraje y Mediación permite a los jueces remitir a las partes a mediación, previa aprobación de las partes, en cualquier estado del juicio antes de sentencia (artículo 46, literal c); sin embargo, la mayoría de jueces no de-

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rivan las causas como lo señala el estudio de Projusticia, a pesar del colapso en que se encuentra la función judicial. k) La mediación sólo se establece para materias transigibles, esto es, en aquellos conflictos particulares en que las partes puedan disponer de su derecho, dejando para la Función Judicial, todos aquellos casos en que las partes no encuentren una solución satisfactoria y necesiten de un tercero que dirima su controversia y otros casos en que el orden público establezca que el derecho no pueda ser dispuesto por las partes. l) La mediación busca paz sin violencia, ya que apuesta a encontrar una solución al conflicto erradicando todo tipo de violencia, aún la represiva del Estado. Esta búsqueda de paz con los propios involucrados, democratiza y descentraliza la administración de justicia. En el proceso judicial, sólo el juez impone la resolución del conflicto y a veces habrá que venir a Quito, sede de los jueces nacionales, para encontrarla. m) En definitiva, las ventajas que ofrece la mediación frente al proceso judicial son de tal magnitud, que este último debería estar reservado sólo para algunas causas, ya que para la gran mayoría de conflictos resulta caro, inexplicable, difícil de acceder, doloroso, altamente ineficiente y destructivo; en definitiva, no aconsejable para una sociedad civilizada.

Muchos serían los beneficios para el país si se instituyera la mediación prejudicial obligatoria. En poco tiempo habría miles de conflictos resueltos de manera oportuna y adecuada, con bajos costos y una alta satisfacción de los participantes. Existirían cientos o quizá miles de mediadores propagando una cultura de paz y diálogo, en un país caracterizado por la judicialización permanente de sus conflictos.

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Las universidades, colegios y escuelas formarían a sus estudiantes en métodos colaborativos y pacíficos de resolución de conflictos. Las facultades que hoy forman profesionales litigantes, también formarían profesionales mediadores o tendríamos centros especializados para su formación. La Función Judicial ofrecería, a más del proceso judicial, otra alternativa a sus usuarios y prestaría servicios suficientes de mediación en todo el país, con lo cual sus jueces se dedicarían sólo a aquellos casos en que es absolutamente necesaria la presencia de un tercero para solucionar el conflicto. En fin, el país en su conjunto caminaría hacia un cambio cultural donde se privilegie el diálogo y la colaboración a la confrontación y la destrucción.

Desde hace trece años, el país ha experimentado los beneficios que tiene la implementación de la mediación; sin embargo, el poco conocimiento y la falta de voluntad política de los responsables de la administración de justicia, la han relegado y condenado a ser un modo alterno excepcional al que recurren solo algunos privilegiados que conocen de sus ventajas. Es hora de implementar la mediación prejudicial obligatoria, como una alternativa al ya probado y poco eficaz aumento de jueces como forma de resolver los problemas de la justicia.

Como vemos, existen alternativas probadas que podrían contribuir a superar el colapso en que se encuentra la Función Judicial. Una evaluación profunda de las falencias del sistema de administración de justicia, seguramente los llevará a la conclusión que es imposible seguir brindando justicia sólo a través del proceso judicial y la sentencia, y la necesidad de recurrir a otras alternativas, entre ellas la mediación, que brindan mayores ventajas al momento de responder a la demanda social de una justicia oportuna y eficaz para sus conflictos.

La propuesta está…

Reportaje La unidad de inteligencia financiera (UIF) en la lucha contra el lavado de activos Es realmente asombrosa la cantidad de fondos que originan las actividades ilegales y la forma como éstos afectan en la economía de un país. Todo el dinero que se genera mediante actividades ilegales, necesariamente pretende convertirse en lícito dentro de la economía nacional y mundial, cometiendo así el delito de lavado de activos; motor que genera grandes ganancias, las mismas que se insertan en los mercados financieros, permitiendo que el crimen organizado incremente su patrimonio y así su poder. Entiéndase así al lavado de activos como el proceso de integrar al sector económico bienes de origen ilícito, dándoles una apariencia de legalidad; considerando que toda actividad ilegal como el narcotráfico, extorsión, secuestro, sicariato, captación ilegal de dinero, juegos de azar ilegales, corrupción, entre otros; son delitos que culminan en lavado de activos.

En los últimos años, tanto el Ecuador como la comunidad internacional se han visto afectados por la proliferación de este delito, convirtiéndose en un problema no solamente económico sino social, que crea un ambiente de inseguridad en la sociedad y cuyas consecuencias son nefastas para el desarrollo económico del país. El Ecuador comprometido en combatir este delito expidió la Ley para Reprimir el Lavado de Activos, publicada en el Registro Oficial No. 127 de 18 de octubre de 2005, la misma que tiene como objetivos principales el prevenir, detectar, sancionar y erradicar el lavado de activos en el Ecuador. Norma que establece sanciones con penas que oscilan dependiendo de la gravedad de los hechos entre 1 y 9 años de prisión; con una multa equivalente al duplo del valor de los activos utilizados para cometer el delito, y adicionalmente, la pena de comiso especial de conformidad con lo previsto en el Código Penal.

La antedicha Ley crea el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, cuerpo colegiado que se encuentra presidido por el Procurador General del Estado e integrado por las máximas autoridades de las principales entidades de control como son: la Fiscalía General del Estado, la Policía Nacional del Ecuador, la Superintendencia de Bancos y Seguros, la Superintendencia de Compañías, el Servicio de Rentas Internas y la Corporación Aduanera Ecuatoriana. Adicionalmente, la Ley crea la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) como brazo ejecutor de las políticas que sobre la materia emita el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, y encargada de analizar y procesar la información que envían los sujetos obligados a informar sobre las operaciones y transacciones económicas inusuales e injustificadas para, de ser el caso, remitirla en forma reservada a la Fiscalía General del Estado.

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cuenta con dos áreas misionales, siendo éstas: la Dirección de Prevención, encargada de determinar nuevos sujetos obligados a informar, en base a un análisis previo de los sectores económicos más vulnerables al delito en mención, además de realizar campañas y capacitaciones periódicas en materia de prevención de lavado de activos, dirigidas a instituciones del sector público y privado, dando también apoyo técnico a oficiales de cumplimiento, 41

operadores de justicia y organismos relacionados; y, por otro lado, la Dirección de Análisis de Operaciones, la cual se encarga de analizar los reportes de operaciones y transacciones económicas inusuales e injustificadas que remiten los sujetos obligados a informar, y determinar casos potencialmente relacionados con el delito de lavado de activos, que, una vez confirmadas las condiciones de inusual e injustificada, son remitidos de manera reservada a la Fiscalía General del Estado para dar inicio a una indagación previa.

En cumplimiento de la Ley para Reprimir el Lavado de Activos, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) ha llevado adelante una serie de procesos destinados a prevenir y detectar el lavado de activos, entre éstos la inclusión como sujetos obligados de más sectores económicos vulnerables a este delito en el Ecuador, con la finalidad que reporten las operaciones y transacciones económicas inusuales e injustificadas; y las operaciones y transacciones económicas que igualen o superen los umbrales establecidos. Actualmente, los sujetos que tienen la obligación de reportar dicha información a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) son: las instituciones del sistema financiero nacional y de seguros reguladas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, los casinos y salas de juegos, las administradoras de fondos y fideicomisos, las cooperativas de ahorro y crédito reguladas por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, y las compañías que realizan actividades de remesas o giros postales y courier.

En diciembre de 2009, el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD) impuso una sanción de primer grado a Ecuador por la falta de avances en relación a las observaciones realizadas desde la última evaluación mutua, que tuvo lugar a finales del año 2007, que consistía en la suspensión de algunos de sus derechos: no ser electo a ningún cargo dentro de GAFISUD, no integrar delegaciones, no recibir apoyo técnico y financiero, y no ser sede de eventos del Grupo en mención. Adicionalmente, en febrero de 2010, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) incluyó al Ecuador en la “lista de países con deficiencias estratégicas en la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo”, que incluye a los Estados que representan un alto riesgo para el sistema financiero internacional por las debilidades notadas en el sistema de control de este delito y adicionalmente por no contar con la tipificación del financiamiento del terrorismo como delito.

Con la finalidad que Ecuador salga de la lista en la que fue incluido y sea levantada la sanción impuesta, el Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos presentó ante GAFI y GAFISUD el Plan de Acción Continuo, documento elaborado en base a nuestra realidad nacional, mismo que se ha ido cumpliendo conforme a lo programado hasta la presente fecha. Por esta razón, en la Plenaria del GAFI, llevada a cabo en la ciudad de Ámsterdam–Holanda en el mes de junio de 2010, dicho organismo resolvió sacar a Ecuador de la lista de países con deficiencias estratégicas en la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, para sumarlo al grupo de países que se encuentran en el “Proceso continuo de mejoras globales en materia de cumplimiento anti lavado de dinero y contra el financiamiento del terrorismo AML/CFT” (“Improving Global AML/CFT Compliance: On-going Process”).

De la misma manera, en el XXI Pleno de Representantes del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD), llevado a cabo en la ciudad de Lima–Perú en julio del presente año, el mencionado organismo levantó la sanción impuesta meses atrás y felicitó al país por los avances que ha alcanzado en torno a la propuesta presentada y las diferentes acciones a nivel país en materia de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

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Reportaje Considerando los antecedentes expuestos, Ecuador, luego de un manejo técnico y profesional del tema, está recuperando su posición y los derechos que le fueron suspendidos, gracias a un proceso exitoso en el que intervinieron todas las instituciones del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos, liderados técnicamente por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).

A pesar de estos logros, todos los actores involucrados continúan con la ejecución del mencionado Plan de Acción Continuo, con la finalidad de mejorar y fortalecer los controles relacionados al delito lavado de activos y financiamiento del terrorismo; cuyos avances se encuentran monitoreados por el Grupo de Revisión Regional de las Américas. Una actividad destacada fue la entrega a la Asamblea Nacional del Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley para Reprimir el Lavado de Activos, en el que se incluyen temas de mucha trascendencia, entre ellos la tipificación del financiamiento del terrorismo.

Por último, cabe mencionar además que en el período de enero a julio de 2010, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) ha remitido a la Fiscalía General del Estado, para la potencial iniciación de procesos penales, veinte y cuatro (24) Reportes de Operaciones Inusuales e Injustificadas (ROII), cifra que ha duplicado la producción de reportes realizados en el mismo período en años anteriores, generando resultados positivos y el cumplimiento de lineamientos estratégicos que demuestran que Ecuador se encuentra comprometido en la lucha contra el lavado de activos y que existen controles y normas adecuadas para prevenir, detectar y sancionar este delito.

PREVENIR Y EVITAR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ES COMPROMISO DE TODOS ¡INFÓRMATE! www.uif.gov.ec

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Reflexiones Sobre política criminal juvenil Alfonso Zambrano P. Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

Es profesor titular en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, de Derecho Procesal Penal, en la que ha sido igualmente profesor de Derecho Penal y de Práctica Penal. Ha sido profesor en el área de Derecho Procesal Penal de post grado, en la UASB de Quito, y en el Instituto Superior de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Guayaquil, en donde es profesor de post grado, en Criminología y Legislación Procesal Penal Comparada. Ha sido docente en la Universidad Laica de Guayaquil, durante siete años.

Es profesor honorario de post grado en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Perú, y profesor de Política Criminal en Maestría en la Universidad de Guayaquil. Últimas Publicaciones: El Manual de Derecho Penal. Parte General; Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009; La Prueba Ilícita; Estudio crítico a las reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal del 29 de marzo del 2010; Manual de Práctica Procesal Penal y Política Criminal.

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La ruptura que significó el cambio del paradigma de la doctrina de la situación irregular del menor, por la doctrina de la protección integral del niño y del adolescente, nos motiva a insertar algunas reflexiones en torno a lo que debe entenderse como una necesaria y adecuada política criminal juvenil.

El profesor venezolano, Francisco Martínez Rincones1, nos dice: “ En el caso de la criminalidad y la adolescencia la cuestión ha sido, desde siempre sumamente compleja, debido a las características particulares de los actores que participan en los hechos criminosos y con los que se debe obrar con justicia, esto es con normas adecuadas a su particular condición humana de adolescentes. Lo anterior permite señalar, que la Política Criminal debe actuar teniendo una meridiana claridad, por cuanto la adolescencia representa, en el desarrollo de los seres humanos, una etapa en la

que la visión del mundo y sus valores se aprecia con el particular deslumbramiento de quien descubre su propio universo social y su entorno particular.

En esta materia, en consecuencia, puede afirmarse que la Política Criminal debe estar dirigida, de manera especial, hacia el control social del adolescente que participe en actividades criminosas, dándosele la mayor trascendencia posible a la adolescencia, para que la acción del Estado, desde la perspectiva de la Política Criminal, no sea genérica, sino específica, esto es que resuelva la cuestión como una cuestión de criminalidad juvenil como la denomina la Criminología, a partir de la categoría específica de la delincuencia Juvenil.

1 Francisco MARTÍNEZ RINCONES, Política criminal y adolescencia en América Latina. Especial referencia al caso Venezuela. Se puede ver el documento en

www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.

El profesor Martínez Rincones expresa en relación a la política criminal juvenil que: “Siguiendo los lineamientos de las Naciones Unidas, en los que se reflejan los principios de la psicología evolutiva de Piaget, la Política Criminal en el caso latinoamericano, ha dado pasos de gran importancia bajo liderazgo del Programa Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Asistencia del Delincuente (ILANUD), con el apoyo de la Unión Europea. Tales pasos se traducen en el desarrollo, durante la década última y el corriente año 2000, de las condiciones para la producción de un cambio de paradigma en materia de protección de los derechos del niño y del adolescente, a partir de la lucha por la reforma legal en todas las naciones de la Región dentro de cuyos propósitos se encuentra el político-criminal, que permite superar el sistema tutelar de menores, sustituyéndolo por un sistema de control social garantista de naturaleza penal, adecuado específicamente a los adolescentes, esto es por un legítimo sistema penal juvenil.

Ya en referencia al cambio del paradigma, lo que nosotros denominamos esta suerte de ruptura del statu quo, afirma el profesor Francisco Martínez, “El cambio de paradigma de la situación irregular por el de protección integral, se ha considerado como un cambio beneficioso y realista que coloca al adolescente frente a su propio destino procesal penal, policial o administrativo, para el ejercicio de sus derechos como sujeto real, como ciudadano. Ferrajoli, al referirse a este tema ha señalado que:

“El paradigma escogido, como lo señala Mary Beloff, ha sido el del derecho penal mínimo, que resulta incomparablemente menos gravoso y más respetuoso del adolescente que el viejo sistema pedagógico de las llamadas sanciones blandas impuestas informal, y de hecho, arbitrariamente. Ello por tres razones: Primero, por el recurso al derecho penal como extrema ratio... Segundo, por el riguroso respeto de todas las garantías penales y procesales de la taxatividad de los delitos a la comprobación de la ofensa y la culpabilidad, de la carga de la prueba, al contradictorio y al derecho de defensa impuesto al sistema de derecho penal juvenil ... En tercer lugar, por la minimización de las penas juveniles, a través de la existencia, en la mayor parte de los casos, de medidas socioeducativas alternativas a la privación de libertad y solo en casos extremos de utilización de este tipo de medida... “(García Méndez. 1998: XII).

Por nuestra parte creemos en la necesidad de una nueva Política Criminal para la adolescencia comprometida con hechos delictivos merecedores de sanciones, bajo un modelo que no solo recoja los principios rectores de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas de 1989, sino también los principios rectores emanados de los instrumentos jurídicos derivados de la Convención, tales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil o Directrices de Riad, así como los principios del Pacto de San José o Convención Americana de DD.HH de 1969.

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El Profesor Alessandro Baratta, decía respecto a las contradicciones entre los postulados de la Convención de la Niñez y Adolescencia y las realidades de la región que él conocía muy de cerca2: “Es enorme en América Latina, después de años de su entrada en vigor, la distancia entre la situación real y la situación ideal de la niñez, dibujada por la Convención. No existen todavía las condiciones sociales, institucionales y estructurales pero sobre todo las condiciones culturales para un acercamiento. Así, solamente Brasil, ha producido, con el Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, una de las legislaciones de menores más adelantadas del mundo, y que, con el Art. 227 de su Constitución se ha anticipado en un año a la Convención, en sus principios básicos. Aún así, 25 millones de niños se encuentran en condición de grave pobreza y de abandono, continúa el exterminio de niños de la calle, en lugar de realizarse la obra de reintegración social que el Estatuto impone.

No obstante, es posible considerar la tensión que con respecto a los derechos de la niñez, existe entre la situación jurídica y la situación de hecho, como un momento necesario y muy importante del proceso de transformación de la realidad social en América Latina. La firma de la Convención y el proceso de ratificación representan una condición no suficiente, pero necesaria en la lucha para la transformación de la realidad. Para apreciar el significado de esta afirmación podríamos considerar la historia y la situación actual de los derechos humanos de la niñez refiriéndonos a la dinámica particular y a la interacción de los tres componentes, o las tres clases de actores implicados en el proceso: el aparato estatal, la sociedad civil o sea lo que podemos llamar en términos generales el movimiento social, y el mundo jurídico oficial.

Emilio García Méndez ha realizado un dibujo muy eficaz, desde este punto de vista, de los noventa años en los que se ha llevado a cabo el proceso de definición de los Derechos Humanos de la niñez: desde el nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois en 1899, hasta la Convención de 1989. De acuerdo con otros autores, él define este proceso como una larga marcha que puede ser resumida con el pasaje de la consideración del menor como objeto de la compasión-represión, al niño y al adolescente como sujeto pleno de derecho”.

Uno de los avances más importantes en la región es la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica en la que trabajó con enorme entrega el Prof. Dr. D. Carlos Tiffer Sotomayor, catedrático de la Universidad de Costa Rica, quien al evaluar la naciente ley a los pocos meses de su vigencia3 nos decía: “Sin lugar a dudas, en la Ley está presente una nueva concepción de política criminal. Se transforma el modelo tutelar paternalista por una orientación punitivo garantista. Se entiende al joven o adolescente como un sujeto, no sólo titular de derechos legales y sociales, sino como un sujeto responsable por sus actuaciones frente a la Ley penal.

La idea de la responsabilidad del joven y del adolescente está fundada en la convicción de la comprensión de la ilicitud del hecho. Actualmente, sería muy difícil sostener que un joven o adolescente de 12 a 18 años, tiene una incapacidad, o una falta de madurez para comprender la ilicitud del hecho. Sin embargo, el juzgamiento de la comisión de un hecho delictivo cometido por un menor de edad debe ser un asunto especializado de la justicia penal juvenil. Por eso, desde la fase de investigación del

2 Alessandro BARATTA, la situación de la protección del niño en América Latina. En www.alfonsozambrano.com 3 Carlos TIFFER SOTOMAYOR, De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista. Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. Se puede ver el documento en www.alfonsozambrano.com

en el link Política Criminal Juvenil.

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Reflexiones delito, intervienen órganos como la Policía Judicial Juvenil, un Ministerio Público con fiscales especializados, una Defensa Pública, también, con defensores especializados. Se crearon Juzgados Penales Juveniles, así como una segunda instancia, también especializada, que es el Tribunal Superior Penal Juvenil.

Como principio básico para la intervención jurídico penal es necesaria la atribución de haber cometido o participado en un hecho delictivo. De un derecho de menores caracterizado por el modelo de la culpabilidad del autor y la peligrosidad, se ha pasado a un derecho penal juvenil de culpabilidad por el hecho con una intervención judicial mínima. Es decir, que cualquier sanción debe suponer la culpabilidad, y que la sanción no debe sobrepasar la medida de esta culpabilidad. La Ley que hoy está vigente, recoge las garantías procesales internacionalmente admitidas para adultos, como por ejemplo: el principio de legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, derecho de defensa, doble instancia, etc. Además de aquellas garantías especiales que corresponden, por la condición de jóvenes y adolescentes, como por ejemplo: trato diferencial, justicia especializada, reducción de plazos de internamiento y mayores beneficios institucionales que los adultos.

La reacción judicial ante la comisión de un hecho delictivo es denominada sanción y no medida. El derecho penal de medidas responde a un derecho penal de autor y de peligrosidad.

Por el contrario, la sanción o pena negativa es la reacción normal ante la comisión de un de-

lito. Sin embargo, la sanción tiene un fin predominantemente pedagógico. Por medio de la sanción se procura alcanzar una meta inconfundible: preparar al joven o adolescente para ser una persona responsable, apta para la normal convivencia y su reinserción social… debe quedar muy claro que con la Ley de Justicia Penal Juvenil no se va a terminar la delincuencia, como muchos equivocadamente podrían pensar. Lo que se tiene es una legislación más ágil y moderna, acorde con la realidad social actual de nuestro país. Una legislación que se espera aumentará la efectividad del sistema de Justicia Penal, sobre todo evitando la impunidad y juzgando con el respeto y las garantías procesales reconocidas internacionalmente.

De ahí que sea tan importante no sólo una respuesta represiva, como la que representa la Ley de Justicia Penal Juvenil, sino también la acción preventiva. Más política social y menos política criminal sería una buena fórmula. Para que reacciones, represión y prevención, sean aplicadas en forma integral, interdisciplinaria e interinstitucionalmente, tanto a nivel público como privado. Esto, creo, sería una respuesta seria, realista y madura a la búsqueda de la ansiada seguridad ciudadana. Ese es el desafío que se nos presenta”.

Coincidimos con las propuestas del profesor de Costa Rica, Tiffer Sotomayor, y mencionamos otras propuestas de desjudicialización: la aplicación del criterio de oportunidad reglado que es una forma efectiva de reducir la intervención judicial y que se aplica para los imputados mayores de edad por delito. La conciliación que permite involucrar a la víctima del delito en la búsqueda de salidas alternativas que no signifiquen la cárcel. Es conveniente desde una adecuada perspectiva de política criminal juvenil, que signifique un mayor espacio de libertad, aplicar la suspensión del proceso a prueba. La suspensión del proceso a prueba con la imposición de reglas de conducta (órdenes de orientación y supervisión) por un plazo deter-

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minado es una buena oportunidad para que se continúe con el normal desarrollo del joven. En la experiencia de Costa Rica, en la mayoría de los casos los jóvenes han cumplido las condiciones y los procesos han terminado, sin necesidad de la celebración del juicio o debate.

También la ejecución condicional de la sanción de internamiento, sin límite por los tipos de delito o monto de la sanción permite al juez aplicar esta modalidad en forma amplia y convertir realmente la sanción de privación de libertad en última ratio.

El caso de Ecuador Ecuador tenía vigente un Código de Menores que se inspiraba en la doctrina de la situación irregular, no obstante que había ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, que se inscribe en la doctrina de la protección integral, según publicación en el RO 31, del 22 de septiembre de 1992. Con la Ley 2002-100, publicada en el RO 737 del 3 de enero del 2003, se dictó el Código de la Niñez y la Adolescencia, que sigue las nuevas propuestas de la doctrina de la protección integral y pretende respetar a niños y adolescentes como sujetos de derechos, y no como objetos del proceso.

En el marco teórico se buscó crear un modelo de justicia penal juvenil, similar al de Costa Rica, con policía, jueces , fiscales, defensores, y cortes especializadas en el tratamiento de niños y adolescentes infractores, a quienes se les reconocen todas las garantías constitucionales del debido proceso y un trato preferencial por mandato constitucional que considera sus derechos preeminentes. De acuerdo con el Art. 256 del Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, hay la propuesta de una Justicia especializada de la Niñez y Adolescencia, cuya gestión debe inspirarse en los principios de humanidad en la aplicación del derecho, priorización de la equidad por sobre la ritualidad del enjuicia-

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miento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad y eficiencia. Teóricamente y de acuerdo con el nuevo Código de la Niñez y Adolescencia del 2003 se da paso a un fuero especial de menores tanto de las víctimas como de los infractores. La Constitución Política de la República de 1998 vigente al tiempo de dictarse el Código de la Niñez y Adolescencia, en el Capítulo IV, se refería a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y entre estos derechos de nueva generación en la sección 5ta., se refería a los grupos vulnerables entre los que se menciona a los niños y adolescentes. Se reconocía el principio del interés superior de los niños y de que sus derechos prevalecerán sobre los de los demás. La Constitución del 2008 reconoció y consolidó el carácter prevalente de los derechos de la niñez y adolescencia.

En Ecuador nos encontramos frente a un modelo “por armar”, en el que se insiste mucho en las garantías del debido proceso, estableciendo el Art. 257 del nuevo Código del 2003, que en todo procedimiento judicial que se sustancie con arreglo al Código se asegurará la inviolabilidad de la defensa, la contradicción, la impugnación, la inmediación, el derecho a ser oído y las demás garantías del debido proceso, como el derecho de hábeas corpus. En teoría se puede afirmar que se tiende a proteger el derecho de defensa de niños y adolescentes, incluso en mayor medida que los adultos como cuando se dispone respetar el derecho a la intimidad y a la integridad física y emocional del niño, niña o adolescente.

Parece rescatable destacar que el modelo de justicia penal juvenil, contenido en el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, se aparta de un modelo como el costarricense, en que se aplican verdaderas penas privativas de la libertad para los delincuentes jóvenes bajo la forma de medidas de internamiento de hasta quince años para menores entre los quince y

Reflexiones los dieciocho años, y de diez años para menores con edades entre los doce y los quince años, conforme al Art. 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Esta sanción de internamiento que es una privación de la libertad de carácter excepcional, procede cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Código Penal o leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisión superior a los seis años, y cuando haya incumplido injustificadamente las sanciones socioeducativas o las órdenes de orientación y supervisión impuestas.

nal ordinaria son sancionadas con reclusión. A los adolescentes menores a catorce años, se la aplicará únicamente en los delitos de asesinato, homicidio, violación, plagio de personas y robo con resultado de muerte”. El internamiento institucional es hasta por cuatro años, según el Art. 370 ibidem. y en caso de reincidencia se le impone el máximo de la medida o de duración de la misma, al tenor del Art. 372. El menor de 12 años no responde penalmente (Art.4).

En Ecuador se mantiene el nombre de medidas socioeducativas, que proceden cuando una autoridad judicial ha declarado previamente la responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción penal (Art. 369 del Código de la Niñez y Adolescencia), siendo lo más grave el denominado internamiento institucional en el numeral 10, mismo que dice: “es la privación total de la libertad del adolescente infractor.

Esta medida se aplica únicamente a adolescentes infractores mayores a catorce años de edad y por infracciones que en la legislación pe-

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Recordamos aquí, las lapidarias expresiones de Emilio García Méndez, “estamos convencidos también de que muchos de los juristas que nos acompañaron estarán de acuerdo en esta paráfrasis heterodoxa del gran filósofo del derecho Gustav Radbruch posible de ser expresada en estos términos: si un requisito para ser un buen jurista es tener la conciencia sucia, para ser un buen jurista de ‘menores’ hay que tener la conciencia muy sucia”4. Fernando Tocora por su parte nos dice: “las garantías procesales que suelen reconocerse en el proceso liberal, son muchas veces desconocidas en los procesos de menores, bajo el argumento de preservarlos de la estigmatización y del escarnio público, así como por la confianza incontestada en un juez - padre sabio y competente - que resolverá infaliblemente el conflicto”. 5 La desprotección al joven es un tema recurrentemente reconocido, pues como nos dice Azaola Garrido6, “en muchas ocasiones la puesta en práctica de una política que se erige en defensa del menor, termina paradójicamente colocándolo en posición de desventaja con respecto al adulto”. Un sistema aparentemente protector puede también convertirse en un instrumento de desviación secundaria, porque el internamiento de jóvenes por su propia seguridad en reclusorios juveniles sin ninguna separación; con una abierta promiscuidad entre jóvenes calificados de conducta irregular, de delincuentes o de niños y adolescentes en situación de abandono o desamparo; les brinda la oportunidad de pasar de una categoría menor a una mayor.

El Prof. D. Eugenio Raúl Zaffaroni, denunciaba ya hace algunos años el discurso perverso de

carácter tutelar y paternalista de este tipo de sistemas penales y en abierta crítica a jueces, justicia e instituciones, expresaba: “prosiguiendo ese derrotero, las facultades omnímodas de tales magistrados, combinadas con una global despreocupación administrativa respecto de la creación de una infraestructura básicamente apta para el desenvolvimiento de un patronato digno, condujo a la implementación de un tratamiento temporalmente indeterminado, impuesto a los menores ineluctablemente, irrespetuoso de las garantías procesales más elementales y ahogado, en punto a las medidas extremas de internación en una hojarasca de eufemismos, ‘fundaciones’, ‘hogares escuelas’, ‘institutos’, ‘reformatorios’, encubridores de una dantesca realidad”.7 El cambio del paradigma de la doctrina de la situación irregular a la llamada doctrina de la protección integral, demanda algo más que un buen cuerpo normativo, y en materia de política criminal juvenil exige mirar la intervención del Estado frente a la comisión de delitos que se le atribuyan a un joven, en verdad como la última o extrema ratio. Alessandro Baratta8 destaca la importancia del cambio del paradigma, y expresa que, “la doctrina de protección integral, que encontró su espacio en la Convención y en los documentos de Naciones Unidas que la han precedido, constituye también el resultado de un amplio movimiento social en favor de los derechos de los niños y de las reformas de los derechos de la infancia, que se han realizado y que se están realizando en América Latina y en Europa. No sólo cambió profundamente el concepto y el rol de las principales instituciones públicas destinadas a la infancia, empezando por los tribunales de menores, sino que

4 Emilio GARCÍA MÉNDEZ, Infancia Adolescencia y Control Social en América Latina. Primer Informe. Depalma, 1990, p. 9.

5 Fernando TOCORA, Política Criminal en América Latina, ediciones L.P. Bogotá- Colombia, 1990, p. 88.

6 Azaola GARRIDO, La Ilusión de la “verdad” en la investigación de menores delincuentes. Doctrina Penal, año 12, abril-sep. 1989, No. 46-47. Depalma, Buenos Aires, p. 241.

7 Eugenio Raúl ZAFFARONI, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 242.

8

Alessandro BARATTA, Infancia y democracia. En www.alfonsozambrano.com

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Reflexiones incluso se ha producido una revolución en el lenguaje, lo cual constituye una señal relevante de la transformación en el plano normativo. Se habla y se escribe siempre menos de menores, y siempre más de infancia, de niños y adolescentes y de sus derechos.

Cuando usamos la fórmula del menor hacia el ciudadano, nos colocamos frente a un proceso en curso, no cumplido aún. Este carácter abierto del proceso no se refiere solamente, como es obvio, a la implementación en la realidad fáctica de las normas internacionales y nacionales y de los principios teóricos en los cuales se expresa la nueva doctrina; sino que también se refiere a la producción normativa y doctrinal. En ese sentido (y para usar otra feliz expresión del mismo autor de aquella fórmula - que es Antonio Carlos Gomes da Costa-), cuando decimos del menor al ciudadano, estamos expresando nuestra memoria del futuro. Aún cuando el menor vuelva a ser niño no se convertirá, solamente por eso, en un ciudadano. Permanezcamos en el nivel normativo: ¿en qué medida es ciudadano el niño y el adolescente en el sistema de la Convención? La respuesta a esta pregunta nos permitirá establecer si en esta memoria del futuro existe más memoria o más futuro. Resulta importante establecerlo para saber cuán largo es el camino que tenemos frente a nosotros en lo que se refiere a las normas y a la doctrina”.

En el caso ecuatoriano afirmamos que el discurso referido a los delincuentes jóvenes no ha cambiado sino en el código, pasando normativamente de un modelo a otro, y el sistema penal a ellos aplicado sigue siendo agente de desviación primaria9. En el ámbito de la justicia penal juvenil ecuatoriana, los jueces que generalmente no son expertos en la materia, al igual que fiscales y policías, a más de la impreparación en una materia especializada

como ésta, cuentan con un formidable margen de discrecionalidad que se materializa en una práctica arbitraria y abusiva del internamiento, que es simplemente institucionalización, aunque se lo trate de maquillar como medida de seguridad o medida socio-educativa que en el fondo es privación de la libertad. Esto ocurre en Ecuador en que se sigue aplicando el secuestro institucional en contra de los delincuentes jóvenes, a quienes se quiere incluso tratar como delincuentes adultos a partir de los 16 años de edad, ésta es una de las propuestas de reforma para julio del 2010, propias del derecho penal del enemigo, que se esgrime como respuesta frente al incremento de la criminalidad atribuida incluso al garantismo penal.

¿Por qué se fija una edad mínima de responsabilidad penal adolescente?

Aunque las Reglas de Beijing dejan libertad a los Estados a la hora de fijar las edades mínimas y máxima de responsabilidad penal, la franja de edad a partir de la cual se considera al adolescente responsable oscila en el derecho comparado entre los 12 y los 14 años al entender que es a partir de esa edad cuando comienza a cristalizarse la adquisición de responsabilidad y la capacidad de raciocinio, y se extiende hasta los 17 años. Por debajo de esas edades los niños que cometen infracciones quedan sujetos al control de su familia o de las instituciones civiles de protección, mientras que las personas mayores de 18 años pasan a ser juzgadas y sentenciadas de conformidad con los Códigos Penales.

10

9 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Política Criminal. Jurista Editores, Lima- Perú, 2009, p. p. 352-353.

10 Cf. Documento de UNICEF, Preguntas y respuestas sobre Justicia Penal Adolescente.

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Luis Valencia Rodríguez

En la investigación realizada para elaborar el presente Perfil, muchos funcionarios del Servicio Diplomático han colaborado en forma entusiasta a fin de destacar los logros y huella dejados por el Dr. Luis Valencia Rodríguez en su larga trayectoria como representante del Ecuador a nivel internacional y como uno de los más emblemáticos, reconocidos y respetados Embajadores en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en los últimos años.

Personalmente compartí un interesante diálogo con este distinguido caballero de vasta cultura quien con su sencillez supo transmitir la grandeza de espíritu que le caracteriza.

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De cuna quiteña, ¿quiénes fueron sus padres y cómo se desarrolló su niñez?

Mis padres fueron Pedro L. Valencia Cevallos y María G. Rodríguez Estrella. Nací en la casa esquinera entre las calles Vargas y Oriente, sector conocido como la Guaragua. Antes de que yo naciera, mis padres habían tenido dos hijos que fallecieron. Por ello, fui hijo único. Mi padre era un modesto carpintero que tenía su taller en la calle Chile y Montúfar. A la edad de dos años, mis padres adquirieron una pequeña casa en la calle Chile, detrás del Convento de los Salesianos, en la Tola Alta, donde no había servicios básicos; con el tiempo se instalaron agua potable y luz eléctrica. Era una cuesta de tierra muy empinada con un estrecho sendero para peatones. Allí pasé toda mi infancia hasta los 18 años. Algunos domingos y días de fiesta, mi padre o mi madre me llevaban a pasear por la Alameda o El Ejido. Yo era un niño enfermizo.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios. Conocemos que se graduó en el Colegio Mejía, nos puede referir alguna anécdota?

Cursé la primaria en escuelas fiscales, el primer año en la “Simón Bolívar” y desde el tercero en la escuela “José Martí”. El segundo grado, en la Escuela de los Salesianos de La Tola, donde mi padre me puso para que hiciera la Primera Comunión. Toda la secundaria, en el Colegio Mejía, institución de la que guardo los mejores recuerdos pues allí adquirí los fundamentales conocimientos que me han servido toda la vida.

Entre las muchas anécdotas que podría relatar del Colegio, recuerdo que en tercer curso fue designado profesor de inglés un señor de apellido Egas, quien había llegado de los EE.UU. luego de ser declarado “Mr. Ecuador” por sus dotes atléticas. Era un decidido cultor de la lucha libre. Lo cierto es que, a más de lecciones sobre el idioma inglés, utilizaba gran parte de la clase para instruirnos en los secretos de la lucha libre, y yo fui un atento discípulo que supo aprovechar esta enseñanza. Por ello, en las clases de educación física practicaba con mis compañeros lo que había aprendido de mi profesor de inglés. Cierto día ingresó al curso un nuevo com-

Preparación de Declaración de Quito. Septiembre 1983, Caracas, reunión SELA. Orlando Alcívar, Ministro Comer Ex, Presidente Osvaldo Hurtado; Carlos Alzamora, Secretario General del SELA, Dr. Valencia Ministro RREE.

Preparación de la Declaración de Quito sobre la Deuda Externa. Marzo 1983. Con Econ. Abelardo Pachano, Gerente General del Banco Central; Dr. Luis Valencia, Ministro RREE; Econ. Pedro Pinto, Ministro de Finanzas.

“…siempre en la vida nos enfrentamos con problemas que parecen irresolubles y con los cuales es imposible vivir, por lo cual hay que tratar de resolverlos. Para ello, es necesario dar un primer paso, aunque sea vacilante, pues los demás vendrán por añadidura, como dice la Biblia, y cada vez serán más firmes.”

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pañero que venía del Normal Juan Montalvo.

Era un joven muy fornido, de más edad y llegó como un reconocido atleta. Mis compañeros impulsaron a que el recién llegado y yo diéramos una demostración de lucha libre. Me resistí lo que pude, pues comprendía la mucha fortaleza de mi adversario, pero al fin acepté. Nos trabamos en lucha y puse en práctica las “llaves” que mi maestro de inglés me había enseñado. Rodamos por el suelo y pude sujetar fuertemente a mi contrincante y, en medio de estos esfuerzos, me di cuenta de que ya no respondía con la misma energía que había empleado al principio. Y fue en ese instante cuando mis compañeros me pidieron que suspendiera la lucha, pues me advirtieron que con mi “llave” lo estaba ahorcando.

Así terminó el encuentro y no volví a practicar ese deporte. Supe luego que mi ex contrincante pasó al Colegio Militar, de donde salió como subteniente. Llegó al grado de coronel de la República.

¿Cuáles fueron sus motivaciones para estudiar Jurisprudencia? ¿Algún familiar influyó en su decisión?

En el Colegio obtuve las mejores calificaciones, pues siempre me exoneré en los exámenes finales. En la secundaria había entonces tres especializaciones en los cursos quinto y sexto.

Desde el principio opté por ciencias sociales, y mi tío paterno, Víctor, me habló de las ventajas de seguir derecho, pues me dijo que abría muchas posibilidades. Así, ingresé a la Universidad Central para llegar a ser abogado.

¿Cómo se desarrollaron sus estudios en la Universidad Central del Ecuador? ¿Quién fue su profesor más admirado y por qué?

En la Universidad seguí el mismo ritmo de estudio que había practicado en el colegio, intervine en certámenes académicos y obtuve algunas distinciones. Tengo los mejores recuerdos

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de todos mis profesores, pues la Central se esmeraba por contar con destacados profesionales en todos los campos. Los doctores Alfredo Pérez Guerrero y Juan I. Lovato me marcaron un rumbo en los estudios por la claridad, precisión y amplitud de sus enseñanzas.

Ingresó al Servicio Exterior Ecuatoriano, previo concurso, en el año 1944, ocupando el cargo de Amanuense, ¿siempre se inclinó por el derecho internacional?

Mientras trabajaba en el Ministerio pude seguir todos mis estudios en la Universidad. Intervine allí en algunos certámenes sobre derecho internacional y recuerdo que obtuve el primer premio en uno de ellos. Luego, a través de la práctica diaria en el Ministerio, poco a poco adquirí mayor experiencia en ese campo. Asimismo, fui designado en 1948 para una pasantía de tres meses en la Secretaría de las Naciones Unidas, cuando la organización estaba iniciando sus trabajos en Lake Success, Long Island, y esa experiencia me sirvió de mucho para preparar mi tesis doctoral sobre las Naciones Unidas que fue calificada de sobresaliente y recomendada su publicación en los Anales de la Universidad.

Años más tarde, cuando desempeñaba el cargo de Asesor Jurídico de la Cancillería, el Consejo Británico me seleccionó para el VI Curso de Asesores Legales de Gobierno, de 6 meses, en Londres. Fue una brillante oportunidad que tuve para llenar los vacíos que aún podía tener en derecho internacional y materias conexas. El cargo de Asesor Legal de la Corporación Andina de Fomento me ayudó en familiarizarme con las normas sobre financiamiento internacional.

Muy joven empezó a destacarse en la carrera diplomática. ¿Cuál fue la primera misión asignada y cuáles fueron sus experiencias en esa función?

Gracias a un concurso en que salí favorecido, de 1952 a 1954 desempeñé un cargo en la

Perfil

Entrega al Papa Juan Pablo II de la Declaración de Quito sobre la Deuda Externa, 14 de febrero de 1984. Dr. Valencia Canciller ecuatoriano, Dr. Jorge Salvador Lara, Embajador ante el Vaticano.

División de Traducción y Edición de la Oficina Internacional del Trabajo, en Ginebra. Fue mi primer cargo en el exterior. Manejé documentos relacionados con derechos humanos, especialmente sobre cuestiones laborales. Esta experiencia en el exterior que me ayudó a incrementar mis conocimientos en esas materias y naturalmente en derecho internacional. A mi regreso a Quito, y después de un tiempo, fui designado Consejero de la Embajada del Ecuador en Buenos Aires y esa fue mi primera misión del Servicio Exterior. Fue una experiencia enriquecedora, pues Argentina pasaba del primer peronismo al régimen democrático. Como siempre, Buenos Aires es y sigue siendo una gran metrópoli que ofrece todo al visitante. Pasé allí cerca de dos años y luego fui trasladado a la Misión ante las Naciones Unidas, en Nueva York, donde pasé 5 años y allí recibí mi ascenso a la categoría de Ministro.

Como representante del Ecuador, fue designado a la Misión Permanente ante las Naciones Uni-

das en Nueva York, hasta el año 1964, ¿cuáles fueron sus actividades principales?

De 1959 a 1964 presté servicios en esa Misión.

El Ecuador era por segunda vez miembro del Consejo de Seguridad e integré la representación del país ante ese importante órgano. Fue la época de la crisis de los misiles cubanos, cuando el mundo estuvo al borde de una tercera guerra mundial, así como de la dura confrontación entre el Este y el Oeste, que repercutió en la grave situación del Congo con todas las consecuencias que se derivaron de ella, incluso con el fallecimiento del Secretario General de la ONU, Dag Hammarskjöld, justamente cuando cumplía una misión en África. Me correspondió intervenir en la negociación de la histórica Declaración sobre la Independencia de los Países y Pueblos Coloniales y dar el voto favorable del Ecuador para la aprobación de este instrumento que ha sido la bandera para que muchos pueblos lograran liberarse del colonialismo.

Se inició así el proceso de descolonización y el 55

Presentación de credenciales como Embajador de Ecuador en el Perú. Julio 2005, con el Presidente Alejandro Toledo y el Canciller Manuel Rodríguez Cuadros en el Palacio Pizarro en Lima.

ingreso de muchos nuevos Estados a las Naciones Unidas.

¿Cuándo formó su hogar? ¿Puede referirnos su entorno más cercano?

En 1952 contraje matrimonio con la señora Cleopatra Moreno Estrella, prima en segundo grado. Mantuvimos un noviazgo de más de 6 años, y el matrimonio se produjo luego de que obtuve el grado de abogado. Hemos formado un hogar muy feliz que ha perdurado desde entonces. Hemos procreado cinco hijos, dos varones y tres mujeres. A todos hemos prodigado cariño y comprensión y les hemos dado la educación que ha estado en nuestras posibilidades. Nuestro primer hijo nació en Ginebra, el segundo y la tercera hija en Quito, la cuarta en Brasilia y la quinta en Lima. Todo ello como consecuencia de la vida trashumante propia

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de un funcionario del Servicio Exterior. Todos nuestros hijos han formado sus respectivas familias y nos han dado, hasta ahora, quince nietos (siete varones y ocho mujeres). A todos queremos por igual. Como consecuencia también del Servicio Exterior, en Quito viven solo dos hijas y transitoriamente el segundo hijo.

Los otros se hallan en el exterior.

En su carrera diplomática representó a Ecuador en distintos países, ¿cuál fue su misión más compleja y por qué? ¿Cuál la más grata y por qué?

Dos misiones fueron complejas, la primera misión en Lima y la misión como Representante Permanente ante las Naciones Unidas. La misión en Lima, 1974-78, fue compleja a causa del problema territorial entonces existente, y la misión ante las Naciones Unidas por la constante participación en temas muy diversos y com-

Perfil plejos y especialmente los relacionados con la reestructuración de la Organización Mundial que requería mucho estudio y consultas frecuentes.

Todas las misiones han sido muy gratas, pues de todas ellas guardo imborrables recuerdos.

Siempre mi familia y yo hemos recibido finas atenciones de funcionarios extranjeros y de personas particulares con quienes hemos debido tratar, y con muchos de ellos mantenemos correspondencia.

Con la experiencia en los anteriores cargos fue nombrado Ministro de Relaciones Exteriores por la Junta Militar de Gobierno desde diciembre de 1965 hasta marzo de 1966. Años más tarde, volvió a ocupar este Ministerio en la administración del Dr. Hurtado (noviembre de 1981 hasta agosto de 1984), ¿Cuáles fueron sus decisiones más complejas en esa cartera?

Durante la primera vez que desempeñé el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores, la decisión más importante y delicada fue la relativa a la denuncia del Modus Vivendi entre el Ecuador y los Estados Unidos, pues violaba los compromisos ecuatorianos asumidos en virtud de la Declaración de Santiago de 1952, acción por la cual la Asamblea Constituyente de 1966 me declaró merecedor del “Bien” de la Patria. En mi segunda gestión ministerial, me correspondió restablecer el clima de armonía con el Perú que había sufrido un deterioro como consecuencia de la conflagración de Paquisha. Luego, debí intervenir muy activamente en la preparación de la Declaración de Quito sobre la Deuda Externa, que constituyó en 1984 la primera alarma de América Latina frente a las graves consecuencias derivadas de esa Deuda.

Fue elegido Presidente de la Primera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1994-1999), ¿cuáles fueron sus aportes más importantes en esta gestión?

La Primera Comisión de la Asamblea General tiene a su cargo los delicados temas de la paz y seguridad internacionales, entre los cuales se hallan cuestiones tan graves como el desarme nuclear, las misiones de paz de las Naciones Unidas, los conflictos militares entre Estados, las zonas de seguridad entre contendientes y otros de esa índole. Durante las sesiones de la Comisión en 1994, varios Estados en desarrollo, el Ecuador entre ellos, presentaron una propuesta para solicitar a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre si el derecho internacional autoriza el empleo de armas nucleares. Las discusiones fueron difíciles, pues hubo fuerte oposición de las grandes potencias. Fue necesario desarrollar desde la presidencia de la Comisión una hábil y persistente labor de convencimiento a esas potencias, lo que finalmente condujo a que se aprobara una resolución al respecto que luego fue acogida por la Asamblea en la resolución 49/75 K de 15 de diciembre de 1994. La Corte de Justicia, en atención a esta solicitud, dictó su opinión el 8 de julio de 1996 por la que, por unanimidad, dijo que “no existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el derecho internacional convencional ninguna autorización específica de la amenaza o el empleo de armas nucleares”.

¿Qué opinión tiene sobre la conducción de las relaciones internacionales por parte de la Cancillería actualmente?

Creo que es un error desestimar el trabajo y la experiencia de los funcionarios de carrera, pues ellos han dedicado gran parte de su vida a formarse en las materias propias del Servicio Exterior y han adquirido los conocimientos que solo dan la permanente práctica con todas las delicadas cuestiones que en la actualidad son objeto de constante análisis y aplicación en las relaciones internacionales.

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Celebración familiar, bodas de oro. Diciembre 2002.

¿Qué Convenios le hace falta al país suscribir o cuáles debe revisar, así como a qué Organismos Internacionales debería pertenecer y de cuáles alejarse?

Pienso que es necesario impulsar la celebración de convenios que regulen el comercio y la cooperación con los países que tradicionalmente el Ecuador mantiene estos nexos, especialmente para incentivar las inversiones extranjeras en condiciones mutuamente satisfactorias para los inversores y el Ecuador. No podemos depender para nuestro comercio y desarrollo de pocas fuentes de provisión de capitales en condiciones a veces muy duras para el país. Asimismo, parece conveniente revisar los múltiples instrumentos regionales y subregionales, cuyas actividades muchas veces se superponen o que no responden a los fundamentos de su creación. Conviene continuar promoviendo una verdadera democratización de las Naciones Unidas.

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Si Ud. pudiese sugerir reformas legislativas en beneficio del Servicio Exterior, ¿cuáles serían?

Restablecer y modernizar la Academia Diplomática, que ha dejado de funcionar, pues se trata del único organismo de formación y preparación de los funcionarios diplomáticos.

Esta función no puede ser cumplida por otros órganos que tienen distintos alcances y que persiguen otras finalidades. Asimismo, es necesario restablecer a la Junta Consultiva de Relaciones Exteriores que debe estar integrada por personas de alta capacidad y experiencia en materias propias del Servicio Exterior y ajena a la contingencia política.

La gobernadora de Arizona Jane Brewer, aprobó una estricta Ley migratoria, ¿cuál es su opinión al respecto, sobre todo porque Ud. fue miembro del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas (CERD)?

Perfil El Comité siempre condenó leyes o regulaciones como la patrocinada en Arizona, pues esas normas violan los fundamentales derechos humanos que amparan a todas las personas por el hecho de ser tales. Una ley de esa naturaleza desconoce las grandes conquistas que la humanidad ha logrado a lo largo de los siglos en cuanto al irrestricto respeto de la persona humana. El inmigrante que llega a otro país en busca de nuevos horizontes que faciliten su vida propia y la de su familia no es un delincuente.

Doctor, Usted también se ha desempeñado como catedrático en varias universidades del país, ¿cuál es la enseñanza más importante que ha dejado en sus alumnos y cuál es la enseñanza que ha recibido de ellos?

La enseñanza es una de las más excelsas actividades que puede desempeñar una persona.

Creo que lo más importante que he podido dejar a mis alumnos ha sido el interés por la materia que he dictado a fin de que, sobre esa base, tengan devoción por profundizar en el conocimiento a través de la propia investigación y de la experiencia personal. El campo del aprendizaje es tan vasto que un catedrático no puede agotar toda una materia en el escaso tiempo de que dispone. De mis alumnos siempre he aprendido mucho más de lo que he enseñado, pues a través de sus inquietudes y preguntas he comprobado que el saber se recoge día a día no solo de los libros sino de la vida misma.

Ha publicado numerosas obras, ¿cuál es la que Ud. recomendaría y por qué?

Todas esas obras que he publicado han respondido a alguna necesidad intelectual o de conocimiento. Creo que mis obras sobre las Naciones Unidas contienen una apreciación de lo que es la organización mundial y de lo que de ella se espera, de acuerdo con los pos-

tulados del derecho internacional. Asimismo, mis obras sobre el derecho del mar expresan la esperanza de la comunidad internacional en que el desarrollo en este campo ofrecerá a toda la humanidad los frutos que aseguren mejores días para todos. Mis cuentos solo son el esfuerzo por expresar las alegrías y angustias que son consubstanciales con la esencia del ser humano.

Igualmente Usted ha sido objeto de muchísimas condecoraciones, ¿cuál es la más sentida?

La distinción con que me honró la Asamblea Constituyente de 1966 es sin duda la condecoración que para mí representa el reconocimiento oficial del Estado ecuatoriano por la defensa de los derechos que el país tiene en su mar adyacente de 200 millas. Al mismo tiempo, las otras condecoraciones ecuatorianas tienen un alto valor por ser las otorgadas por los servicios que he prestado al país. Junto con ellas, las condecoraciones de los demás países guardan cada una singular importancia por constituir un reconocimiento de que mi paso por ellos fue importante para fortalecer los vínculos de amistad y cooperación del Ecuador con esos países.

De todas las actividades profesionales que ha desempeñado, ¿cuál fue la más apasionante?

Podría decir que dos han sido las actividades más apasionantes. Mi acción como Presidente de la delegación ecuatoriana en la preparación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, labor en la que me empeñé con todas mis energías y conocimientos. E igualmente, mi participación durante 32 años, en dos períodos de 16 años cada uno, en el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en cuyo desempeño también dediqué toda mi actividad, gracias a lo cual, creo yo, fui honrado con la designación de Presidente de ese Comité en tres períodos distintos.

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Con el Doctor Rodrigo Borja, Canciller Cavalho de Argentina y el Presidente Menem; cuando ocupó la Embajada en ese país.

¿Cuántos idiomas domina y cuál fue el más difícil de practicar?

¿Cómo es el día a día en la vida del Dr. Luis Valencia Rodríguez?

No domino ningún idioma. Creo entender y escribir algo de inglés, francés, portugués. Aprendí el idioma ruso en los cursos de las Naciones Unidas cuando desempeñaba mis funciones en la Misión ante la ONU, pero por desgracia no he tenido la oportunidad de practicarlo. Creo que el idioma más difícil de practicar y que aún lo estoy aprendiendo es el español.

Paso los días revisando la prensa y escuchando las noticias de la TV. Leo libros que antes han pasado desapercibidos y escribo cuando algún amigo me solicita colaboración. Debo repetir el pensamiento de Escipión: nunca he estado más ocupado que cuando no he tenido nada que hacer, y nunca me he sentido menos solo que cuando he estado a solas con mi conciencia. Así, las horas se van desgranando una tras otra, y vienen los días y con la noche desaparecen.

Si tuviera la oportunidad de reunir a tres personajes de la historia, ¿a quiénes invitaría y por qué?

Si por ventura tuviera esa oportunidad, invitaría a Eugenio Espejo, Federico González Suárez y Eloy Alfaro. A Espejo le pediría que me ayudara a comprender la esencia de la libertad de pensamiento y cómo cuando se pierde esta libertad se pierde uno de los atributos básicos del ser humano. A González Suárez le solicitaría que me explicara cómo la historia tiene que sostener siempre la verdad, y cuando la verdad se convierte en mentira y la mentira en verdad. A Alfaro le pediría que me explicase cuáles fueron los fundamentos de la revolución de 1895 y si entre esos fundamentos se hallaba la necesidad de sujetar al poder la conciencia de los hombres.

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¿Cuál es su pasatiempo favorito?

Creo que es la lectura y tratar de escrudiñar lo que esconde la computadora.

Al finalizar este diálogo, es costumbre solicitar un consejo o mensaje para nuestros lectores, por favor Doctor unas palabras.

No suelo dar consejos. Quizá el mensaje podría reducirse a decir: siempre en la vida nos enfrentamos con problemas que parecen irresolubles y con los cuales es imposible vivir, por lo cual hay que tratar de resolverlos. Para ello, es necesario dar un primer paso, aunque sea vacilante, pues los demás vendrán por añadidura, como dice la Biblia, y cada vez serán más firmes. Al final, siempre nos espera con una sonrisa la solución

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Debate Jurídico Justicia preventiva en el Ecuador: apertura al proceso de implementación de nuevas tecnologías dentro del sistema notarial y registral del país.* (Parte II) Dr. Wilson Peña Castro ESTUDIOS: Licenciado en Ciencias Sociales Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador por la Universidad de Cuenca.

Curso Internacional avanzado de Derecho Notarial en la Universidad Tecnológica de Machala. Diplomado en Derecho Notarial y Registral en la Universidad de la Habana (Cuba).

CARGOS Y NOMBRAMIENTOS.1969-1977 Funcionario Judicial: Asistente y Secretario del Juzgado de inquilinato, Fiscal de Tránsito del Azuay y Fiscal III de lo Penal del Azuay.

1977 Asesor Jurídico del Ministerio de Agricultura Zona 9 del Azuay y Asesor Jurídico de la I. Municipalidad del Cantón Gualaceo.

Presidente de la I. Municipalidad del Cantón Gualaceo. Libre ejercicio profesional durante 21 años.

Desde 1998 hasta el momento, Notario Público Décimo Segundo de Cuenca.

MENCIONES Y RECONOCIMIENTOS.Varios reconocimientos por mérito profesional, trabajo en favor de la comunidad y por méritos deportivos.

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V. Alcance, límites y posibles soluciones con relación a los servicios electrónicos en las Notarías Públicas A) ALCANCE DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 67 EN LAS NOTARÍAS

con todas las diligencias practicadas (protocolos, diligencias, índice especial de testamentos); en este caso, es responsabilidad del notario, emplear todos los mecanismos de seguridad disponibles para resguardar la información a él o ella conferidas.

Conforme al artículo 18 de la Ley Notarial y en atención a las atribuciones del notario, se desprende que este funcionario sirviéndose del sistema electrónico, podría realizar los siguientes actos notariales: Autorizar actos y contratos, y redactar la correspondiente escritura pública.

Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a petición de parte y protocolizaciones de capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales. Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio. Incorporar al Libro de diligencias electrónico los documentos que indique la ley. Conferir extractos de casos previstos por la ley. Elaboración y mantenimiento del sistema digital donde consten los archivos

Emitir por vía electrónica a la Corte respectiva el testimonio literal del protocolo electrónico que se ha formulado durante el año. Realizar actos y contratos que provengan del sector público, como contratos de obra o prestación de servicios celebrados con el sector público.

Desmaterializar testamentos abiertos, no se incluyen los testamentos cerrados que deben continuar de la forma tradicional para continuar en goce de esta característica; a no ser que a futuro se emplee un recurso técnico que permita enviar al notario un documento electró-

nico que contenga un testamento, conjuntamente con una clave que habilite al funcionario leer el testamento luego de la muerte del testador, en este caso el notario tendría la facultad de preservar el documento electrónico cerrado y de guardar la clave hasta la muerte del testador.

B) LÍMITES DE LA LEY 67 EN NOTARÍAS Y POSIBLES SOLUCIONES - RECONOCIMIENTOS Y CERTIFICACIÓN DE FIRMAS.- Esta actividad pasa a formar parte de las entidades de certificación, las cuales emiten el certificado de las firmas y en su caso, extienden el correspondiente certificado sobre la pertenencia y validez de la misma, que de antemano consta en el certificado digital. Se sugiere la correspondiente reforma de la Ley Notarial, en la cual conste que los reconocimientos y certificaciones de firmas electrónicas quedan a cargo de las entidades de certificación, mientras que el notario continúa con la atribución de reconocer y certificar sobre firmas apócrifas. Caso contrario se estaría ante una invasión de competencias. Como ejemplo se puede citar la disolución de la sociedad de las gananciales formada por el matrimonio, sobre lo cual, el artículo 18, numeral 13 de la Ley Notarial, dispone que para que proceda el trámite de la

disolución, debe reconocerse las firmas ante el Notario; este requisito debería ser modificado con el fin de otorgar esta facultad a las entidades de certificación, y con el certificado de firma o/y un certificado extra sobre la legalidad y pertenencia de las firmas, se iniciaría el trámite ante el Notario.

- ACTOS DONDE INTERVIENEN TESTIGOS IDÓNEOS.- Aquí se incluirían los testigos requeridos legalmente en los siguientes actos notariales: declaración de extinción del patrimonio familiar, donación de bienes, informaciones sumarias o de nudo hecho. Con relación a este punto, de igual manera la verificación de si los testigos son idóneos para figurar como tales en un acto determinado, pudiera realizarse mediante video conferencia. En tanto que los documentos habilitantes del caso pueden ser presentados vía electrónica y validados por la consiguiente firma electrónica y su correspondiente certificado.

- CONTROL DE LEGALIDAD.- En el otorgamiento de todo tipo de escrituras públicas como: escrituras de compra y venta, promesas de venta, poderes generales y especiales y otros, en los cuales es necesario comprobar la capacidad de las partes, dar forma jurídica a la exteriorización de la voluntad, verificar el consentimiento carente de vicios.

Como ya se analizó anteriormente, se sugiere el empleo complementario de otros medios técnicos como es el uso de video conferencia, de esta forma el

Catalina Peña ESTUDIOS Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de Cuenca. Master en Ciencias penales y Derecho penal, Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra (España). Doctoranda en el Departamento de Derecho penal de la Universidad de Barcelona. Obtención de título de Doctor en Derecho, Mención europea, el 12 de mayo de 2009 (lectura de tesis doctoral).

ESTANCIAS DE INVESTIGACIÓN.Max Planck-Institut fur Ausländ. U. International Strafrecht, Freiburg, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco, Departamento de Derecho penal. Universidad de Aarhus, Dinamarca.

Fundadora- Directora del Grupo de Rehabilitación y Ayuda a los Internos.

Universidad de Cuenca (GRAI-UC).

OCUPACIÓN ACTUAL.Elaboración de proyecto postdoctoral sobre Derecho comparado indígena (Dinamarca). Investigación jurídica privada.

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notario puede comprobar que se presenten los requisitos legales de las partes para participar en un acto jurídico y la forma de realizar dicho acto.

- USO INCLUSIVO O EXCLUSIVO DEL SISTEMA ELECTRÓNICO.- Este punto presenta un grado de complejidad, pues, uno de los objetivos del sistema electrónico es la eliminación del uso del papel por varios motivos como el deterioro del material, mayor agilidad y eficacia en los servicios, la protección al medio ambiente, entre otros. Sin embargo, sería lo más adecuado dentro de la transición de los dos sistemas (uso de papel y electrónico), que se mantenga un sistema mixto, período en el cual, se obtendría mayor conocimiento sobre el manejo del sistema electrónico y mayor confianza en el mismo.

La Ley 67, en su artículo 6, acerca de la información escrita que puede ser emitida vía mensajes de datos, establece los casos en los que se debe mantener un soporte físico de las actividades. Conjuntamente con lo anterior, la Ley 67 dentro de los derechos de los usuarios o consumidores de servicios electrónicos, concede relevancia al consentimiento informado de las partes para aceptar mensajes de datos y el empleo de medios electrónicos; además, en

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la disposición general tercera, se regula sobre la adhesión voluntaria al empleo de los medios electrónicos, a la vez, que la disposición general quinta establece el derecho a optar libremente por el uso de la tecnología que tienen las partes. Con todas las regulaciones que hace la Ley 67 sobre el tema, se puede decir, que el empleo del sistema electrónico es libre y sujeto al consentimiento informado de las partes, y por otra parte, al exigirse estos elementos, a la vez se permite la coexistencia de los dos sistemas, y aquí, debe entenderse que queda a criterio de las partes, el empleo de uno de ellos. Con esto pudiera subrayar, que la implementación del sistema electrónico en notarías y registros, responde más bien al interés de mejoramiento tecnológico con el fin de prestar una mejor calidad en los servicios, antes que a una obligación legal; en este sentido, se puede concluir que la implementación del sistema electrónico y su uso conjunto con el sistema actual, queda supeditado al derecho de optar libremente por el uso de la tecnología. A pesar de ello, es del todo recomendable que los funcionarios del caso comiencen a implementar paulatinamente el sistema electrónico con el fin de brindar un servicio público de excelente calidad.

- ORIGINALES Y COPIAS.- El asunto de la otorgación de originales y copias, tal como se entiende dentro del sistema tradicional, al igual que el punto precedente, también presenta algunos planteamientos.

En primer lugar, al emplearse el sistema electrónico desaparece la distinción entre originales y copias conocido hasta hoy. Así, se tendría que todos los mensajes de datos que conforma un instrumento electrónico serían originales al mismo tiempo, puesto que en ningún momento se obtienen por el traslado fiel de un escrito a otro soporte en papel o por la reproducción del documento mediante otros medios técnicos.

Como un segundo punto de interés, se debería tener en cuenta que ante ciertos cambios científicos y tecnológicos, algunos términos pueden verse sustituidos o matizados por el empleo de nuevos términos que expresen otras realidades existentes; en este sentido, se sugiere que la distinción entre el tradicional original y copia, debería considerarse como la primera emisión del instrumento electrónico (original) y emisiones posteriores del instrumento electrónico (copias). Para delimitar esta diferenciación, se deben tener en cuenta dos aspectos previstos por la Ley 67 en su artículo

Debate Jurídico 12, donde se considera que cada mensaje de datos debe ser considerado diferente, y si existiese dudas al respecto, las partes pueden obtener confirmación del nuevo mensaje, el cual deberá obligatoriamente ser verificado técnicamente en cuanto a su autenticidad.

Esta regulación indica claramente, que es posible diferenciar entre los mensajes de datos que se emiten, es decir, entre la primera emisión y las emisiones posteriores (segunda, tercera, etc.), para lo cual, la misma Ley establece en el artículo 11 los requisitos que deben tenerse en cuenta para presumir el tiempo y lugar de la emisión y recepción del mensaje de datos. Así, el momento de la emisión se determina cuando el mensaje de datos entra en la red electrónica que no está bajo control del emisor, en tanto que el mensaje es recibido cuando el mismo ingresa al sistema de información o red electrónica señalado por el destinatario, salvo pacto contrario entre las partes.

Como tercer aspecto, se considera lo que establece el Reglamento de la Ley 67, en los artículos 4 y 5, que a la vez otorga una nueva facultad al notario o autoridad competente, fuera de la respectiva normativa sectorial. Pues, el mensaje de datos y los documentos desmaterializados deberán ser certificados ante

un notario o autoridad competente, cuando la ley lo determina, dicha certificación se efectuará teniendo en cuenta la correspondiente firma electrónica. El documento desmaterializado será considerado como la copia electrónica del documento constante en soporte de papel. De esta forma, se puede apreciar que la misma Ley se refiere a copias electrónicas, por lo tanto, es viable que también doctrinariamente se presenten parámetros alternativos que permitan conceptualizar nuevos conceptos acordes con los cambios tecnológicos, y que a su vez sirvan para diferenciarlos de los tradicionales conceptos de originales y copias, en pro de una compaginación entre todos estos elementos que deberán ser empleados dependiendo el acto y el medio técnico que se trate.

Como ejemplo de la certificación de copias, se tienen a las copias de los instrumentos físicos que reposan en el archivo, lo que podrían ser desmaterializados y otorgados como copia electrónica del original. También las copias que se emiten por orden judicial de instrumentos, escritos o diligencias. Ahora bien, si la certificación de copia se refiere a un instrumento originado y emitido por vía electrónica, se recomienda, el empleo del término primera emisión y emisiones posteriores (segun-

da, tercera, etc.), teniéndose en cuenta los requisitos que establece la ley o a los estipulados por las partes, tal como se vio en párrafos anteriores.

Finalmente y como cuarto aspecto, la Ley 67 no contienen ninguna disposición en contrario a que se deje a la discrecionalidad del notario y del registrador el guardar una copia física de lo que considerase conveniente, pues, estos funcionarios son los encargados de proteger sus respectivos archivos, y dentro de esta labor, debe existir la correspondiente discrecionalidad para asegurar de mejor manera los archivos a su cargo. En este sentido, la Ley española de Comercio electrónico, es más clara, en su artículo 97, deja a criterio del notario el guardar de forma material los documentos que crea necesario. Dentro de esto, hasta que se conozca mejor el sistema electrónico por parte de todos los actores implicados, y se resuelvan con más solvencia y soporte varias dudas jurídicas, sería prudente que el notario archive los certificados y notificaciones en formato electrónico y en papel, pues de esta manera se garantiza técnicamente y por varios medios el prudente cuidado de los archivos; esta labor de cuidado se enmarca dentro de las facultades del notario, y es este funcionario quien debe emplear los medios que creyese

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ce el Registro de la Propiedad sirviéndose de sistemas telemáticos. Así se cuenta al empleo de las firmas electrónicas avanzadas, de los instrumentos públicos electrónicos, de los certificados y de las notificaciones entre funcionarios judiciales y con otras instituciones administrativas como los municipios, etc.

De esta manera, el sistema electrónico presenta una relación directa con la función de publicidad, y es esta función la que perfecciona la creación o la extinción de los derechos reales de los individuos.

necesarios para cumplir con este cometido.

VI. ALCANCE DE LOS SERVICIOS ELECTRÓNICOS EN LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD A) SERVICIOS CONCRETOS Dentro de los servicios generales que presta la Justicia preventiva o de Jurisdicción voluntaria, se sustraen servicios concretos relacionados a las firmas e instrumentos electrónicos que ofre66

En el caso de los registradores, siguiendo la misma vía referida para los notarios, en relación al mantenimiento del archivo en donde consten instrumentos y firmas eléctronicas, quedaría a criterio del registrador el guardar una copia en soporte de papel de lo que considere pertinente; es más, la nueva Ley de sistema nacional de registro de datos, en su artículo 25, sobre información física y electrónica, faculta al registrador mantener el archivo en soporte físico.

B) A S P E C T O S ATINENTES A LA PUBLICIDAD Conforme a la tradición civilista de influencia francesa que sigue la legislación ecuatoriana, uno de los modos de transferir el dominio se perfecciona con la inscripción del título (escritura pública) en el Registro de la Propiedad, lo que origina la creación de un derecho real, como es el derecho de la propiedad,

Debate Jurídico dicha inscripción es publicada por el Registro de la Propiedad, y legitimada por la fe pública registral que otorga el Registrador, de allí la importancia de la publicación para el perfeccionamiento del traspaso de dominio.

Concretamente, la publicidad es una de las finalidades fundamentales de la institución registral,1 este instrumento dota al tráfico jurídico de confianza y seguridad, y conlleva a que se celebren distintos negocios jurídicos en base a la confianza y seguridad de los datos procedentes de los registros.2 La publicación en el Registro, principalmente cumple con las siguientes modalidades: a) La exhibición de la inscripción en los libros del Registro, donde queda sentado el estado y la propiedad del bien inmueble; b) Las certificaciones, que son traslados amparados con la fe del registrador, sobre el contenido del Registro, es decir, sobre el estado del bien inmueble y su titular3.

De lo anterior, se desprende que los sistemas electrónicos facilitan la labor de los registros sobre la publicidad formal, a través del respaldo informático de los Libros del Registro, lo que hace más rápida y efectiva la prestación del servicio. De igual manera, las notas informativas se pueden elaborar de forma electrónica, con la firma electrónica avanzada del solicitante y del registrador. Finalmente, las certificaciones que extiende el registrador sobre los datos que constan en sus libros pueden ser expedidos mediante medios electrónicos, con el correspondiente aval de las firmas electrónicas avanzadas.

VII. RESPONSABILIDAD JÚRIDICA EN EL MANEJO DE SISTEMAS ELÉCTRONICOS: ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS INFORMÁTICOS

La Ley 67 establece la comisión negligente de infracciones por parte de los usuarios de las firmas electrónicas, los mismos que no cumplieron con diligencia las obligaciones que la Ley indica en el artículo 17. También la Ley (artículo 31) impone responsabilidades a las entidades de certificación, por imprudencia cometida en la prestación de sus servicios.

Cabe destacar, que dentro de la Ley 67 y las reformas al Reglamento, se incluyó una garantía de responsabilidad que prestan las entidades de certificación para cubrir daños y servicios. La Ley 67 califica a las infracciones administrativas como leves y graves, y regula el régimen de sanciones, medidas cautelares y el procedimiento a seguirse. En cuanto a los delitos informáticos, la Ley 67 hace mención como delitos de este orden a los tipificados en las reformas al Código penal.4 De una manera general, se indica que el Código Penal tipifica las siguientes conductas: el acceso de un particular al sistema informático que vulnere el secreto, confidencialidad y reserva de los datos o su seguridad, la obtención de información que se refiere a seguridad nacional o secretos comerciales o industriales por parte de particulares, la divulgación o utilización fraudulenta de la información realizada por particulares, la obtención y utilización no autorizada de la información, la falsificación electrónica cometida por particulares, daños informáticos, apropiación ilícita utilizando fraudulentamente sistemas electrónicos, los que violaren el derecho a la intimidad.

1 La Ley de Registro de datos, en su artículo 5, establece que la publicidad es un principio general dentro del registro de datos públicos.

2 Vid. Blanco Urzáiz, “El Registro de la Propiedad y las Nuevas Tecnologías”, en AAVV, “Jurisdicción y Registro.., p. 149, con el mismo criterio.

3 Vid. Sánchez Calero, Sánchez-Calero Arribas, Manual de Derecho Inmobiliario, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 209 ss.

4 A continuación de Artículo 202.

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Constituye un delito especial, contemplado en el artículo 59 de la Ley de Comercio electrónico y en el artículo 262 reformado del Código penal, con una pena de tres a seis años, si un empleado público o persona encargada del servicio público, maliciosa o fraudulentamente destruye o suprime documentos, títulos, programas, datos, etc. Al respecto, el injusto típico de los delitos informáticos con relación a los funcionarios públicos y a los empleados prestadores del servicio es doloso, por lo tanto, en este tipo penal, el dolo es el elemento subjetivo del tipo.

VII. CONCLUSIONES 1.- El desarrollo de los sistemas informáticos, concretamente de Internet, ha ocasionado que un número mayor de personas en todo el mundo realice sus negocios jurídicos empleando medios electrónicos. Estos avances tecnológicos en el área informática son regulados por el Derecho, a través de una nueva rama, el Derecho informático o de Internet.

2.- Las legislaciones internacionales cuentan con leyes que regulan el comercio electrónico y especialmente las firmas electrónicas. La Ley Modelo expedida por la ONU es el antecedente jurídico para las legislaciones actuales sobre el tema.

3.- El Ordenamiento jurídico ecuatoriano contiene la Ley de Comercio electrónico y firmas electrónicas, y su respectivo Reglamento. Y recientemente, se nombró al Banco Central del Ecuador como la primera entidad de certificación. La Ley en cuestión afecta a las actividades notariales y registrales, concretamente con el uso y empleo de documentos, certificados y firmas electrónicas e instrumentos públicos electrónicos, a los cuales la Ley les otorga la misma validez jurídica que a los medios tradicionales.

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De momento, la Ley 67 y su Reglamento no ha sido aplicada dentro del sistema notarial y registral del País, especialmente por la falta de conocimiento sobre el sistema, como también por la crisis institucional y problemas de gobernabilidad que sacudió al Ecuador, en años anteriores, lo que ha estancado el desarrollo del sistema notarial y registral del País en relación a otros países de la Región. Se considera que la incorporación de estos medios tecnológicos en estas áreas de Justicia preventiva, debe ser realizada paulatinamente en un mediano plazo, a partir del nombramiento del Banco Central como entidad de certificación.

4.- La Ley 67 plantea cuestionamientos dentro de la actividad de la Justicia preventiva relacionada a la fe pública, a la seguridad jurídica preventiva, al control de la legalidad, a la globalización del notariado, entre otros aspectos. Lo que amerita que se incentive y profundice las correspondientes argumentaciones jurídicas sobre estos temas, principalmente tendientes a mantener estas instituciones jurídicas, pero al mismo tiempo adecuarlas para la implementación de los avances tecnológicos que facilitan la eficacia en la prestación de ciertos servicios públicos. Las reflexiones realizadas sobre estos aspectos en párrafos anteriores, proponen una salida sobre algunos puntos conflictivos.

5.- Con relación al sistema notarial, la Ley 67 modifica algunas facultades de los notarios como es la certificación de firmas, entre otras; sin embargo, para la aplicación real del sistema electrónico se debería modificar la Ley Notarial, especialmente en las partes que puede haber una invasión de competencias con las entidades de certificación (reconocimientos y certificados de firmas).

Algunos actos notariales que realice el no-

Debate Jurídico tario empleando el sistema electrónico y las firmas electrónicas o avanzadas, deben ser complementados por la utilización de otros medios tecnológicos como es la video conferencia para controlar la legalidad del acto jurídico.

6.- Dentro del Registro de la propiedad, las nuevas tecnologías influyen sobre la función de publicidad que cumplen los registros y facilitan esta labor. La nueva Ley del sistema nacional de registro de datos, otorga el carácter de norma suplementaria a la Ley de correo electrónico, firmas electrónicas y mensajes de datos.

7.- Finalmente, se debe indicar que la implementación del sistema electrónico y el empleo de la firma electrónica o avanzada, conjuntamente con otros medios tecnológicos, no es obligatorio. La Ley 67 concede a las partes el derecho a optar libremente por el uso de la tecnología, como también otorga relevancia al consentimiento informado de las partes para emplear y modificar los recursos electrónicos que se quieran utilizar en los actos públicos. Sin embargo, se deben realizar todos los esfuerzos necesarios para implementación de los avances tecnológicos dentro del sistema notarial y registral, con lo que se garantiza el derecho de los usuarios a obtener un servicio de óptima calidad dentro de los actos relacionados a la Justicia preventiva o de Jurisdicción voluntaria.

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Viega, “El Notario en tiempos de internet”, Cuartas Jornadas Académicas Internacionales del instituto de Derecho Informático, Montevideo, 21 y 22 de agosto de 2003 69

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

1

Reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Resolución No. JB-2010-1779 de la Junta Bancaria, (R.O. 275, 9-IX-2010)

Considerando lo señalado en el segundo inciso de la disposición transitoria vigésima novena de la Constitución de la República, se agrega a esta Codificación el Capítulo referente a la Prohibición Constitucional de invertir en medios de comunicación social.

2

Ley derogatoria No. 2 para la depuración de la normativa legal

Ley No.2, (R.O. 278, 14-IX-2010)

Mediante esta Ley se derogan 159 normas que eran obsoletas ya que a partir de 1957 se inició el proceso de desmonopolización de la producción, industrialización y distribución de alcoholes, fósforos, tabacos y sal.

3

Reforma el Reglamento para la concesión de rebajas de pena por sistema de méritos

Resolución s/n del Consejo Nacional de Rehabilitación Social, (R.O. 282, 20-IX-2010)

Se establece la designación de la Comisión Técnica para la Reducción de Penas, que estará a cargo de revisar los informes emitidos por el Departamento de Diagnóstico y Evaluación.

4

Reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Resolución No. JB-2010-1782 de la Junta Bancaria, (R.O. 283, 21-IX-2010)

Con la finalidad de cumplir lo dispuesto en la Constitución para otorgar servicios de calidad a los ciudadanos, se agrega a esta norma el Código de Derechos del Usuario del Sistema Financiero.

70

SEPTIEMBRE 2010 5

Se dispone la creación de la Dirección Nacional de Policía Comunitaria

Acuerdo No. 1725 del Ministerio del Interior, (R.O. 283, 21-IX-2010)

Este órgano tiene la finalidad de mejorar la labor policial conjuntamente con la participación de la comunidad.

6

Manual de procedimiento para el tratamiento de mercancías extranjeras (materias primas e insumos) que ingresan a un régimen especial de transformación, elaboración o reparación

Resolución No. 0143 de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, (R.O. 288, 28-IX-2010)

El presente Manual tiene la finalidad de facilitar el Comercio Exterior de aquellas mercancías que ingresan al país para ser transformadas y posteriormente son reexportadas o nacionalizadas.

7

Instructivo para la presentación, ingreso y validación de documentación de respaldo para consultas populares, referéndum, iniciativa popular normativa o revocatoria de mandato

Resolución No. PLE-CNE-2-89-2010 del Consejo Nacional Electoral, (R.O. 289, 29-IX-2010)

Se establecen los parámetros para la presentación, recepción y verificación de solicitudes y documentos para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos contenidos en los Arts. 61, 108 y 109 de la Constitución de la República.

Se expide el Reglamento de verificación de firmas

Resolución No. PLE-CNE-8-79-2010 del Consejo Nacional Electoral, (R.O. 289, 29-IX-2010)

Este Reglamento contiene los procedimientos para verificar cumplimiento del requisito de respaldo de firmas y su veracidad, así como el plazo para su recolección.

8

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Didรกctica

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Por: Laura Barbero Palacios

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