NJ-54 by Ediciones Legales

Contenido Análisis

Ley Orgánica del Servicio Público, ¿la sinrazón de una revuelta? Por: Iván Nolivos Espinosa

Derecho Constitucional

Dos años de nueva Constitución Por: Carlos Castro Riera

Invitado

Derecho, sociedad y cultura

Reflexiones

Los delitos contra la propiedad intelectual: una mirada crítica sobre el caso ecuatoriano Por: Marco Maldonado C. Marbury v. Madison Por: Ernesto Albán Gómez

El Ecuador y el reto de reformar su marco jurídico Portuario Nacional Por: Helive Angulo Jara

Novedades Informáticas

Perfil

Foro

Debate Jurídico

Destacamos

Didáctica

¿Por qué y cómo usar Facebook para su negocio? Por: Sandra Taco Q. Dr. Armando Bermeo Castillo La valoración del daño Por: Vinicio López B.

Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos Inconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución. II Parte Por: Fausto Hernán Palacios Noviembre 2010 Contrataciones en situaciones de emergencia

A la Dirección Machala, Noviembre 16 del 2010 DIRECTORA DE NOVEDADES JURÍDICAS Quito.Me refiero al tema del foro “La Mediación Prejudicial obligatoria: una propuesta al país” del Dr. Roberth Puertas Ruiz, que aparece en la última edición de Octubre. Me parece una muy importante contribución al mejor entendimiento de una institución que como la mediación no ha podido crecer en el Ecuador, por la falta de compromiso social y político de los diferentes sectores que hacen el país. Son muy ilustrativos los gráficos que analiza la conflictividad en sede judicial siempre en ascenso, que pretende solucionarse de manera inefectiva con la fracasada idea de incrementar juzgados que abulta la carga presupuestaria para el estado; empeorando el problema en lugar de solucionarlo. Por el lado de la función ejecutiva, no se entiende como teniendo el Ministerio de Justicia una unidad adscrita como Projusticia, con un reconocido trabajo en la difusión de la mediación, no ha apostado como dice el autor de la propuesta, en ir un paso adelante, diseñando y empujando una ley que haga obligatoria la mediación prejudicial, en las causas que tengan por objeto materia transigible. Hay esfuerzos aislados en la misma función judicial como el de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que ha solicitado al Consejo Nacional de la Judicatura, que se incremente la utilización de la mediación en ese distrito; sin resultados positivos hasta la fecha. Es hora de acabar con el prejuicio de considerar a la mediación como competencia de los juzgados y tribunales de justicia; porque cada institución tiene su propio ámbito de acción y lo único que cabe entre ellas es la colaboración más franca y abierta para sacar adelante al país y consolidar la paz social. Por ello es anecdótico el episodio aquel, ocurrido durante este régimen, en el que un alto funcionario del Estado no encontró mejor insulto que llamar “mediador” a otro alto funcionario del gobierno, que en su momento fue Director Ejecutivo de Projusticia. Muy Atentamente, José Antonio Romero Tandazo

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Carta Editorial Ha sido la práctica habitual, tanto en NOVEDADES JURÍDICAS como en TRIBUNA DEMOCRÁTICA, el solicitar colaboraciones específicas a prestigiosos juristas, en el primer caso, y, en el segundo caso, a personas de reconocida formación y experiencia en diversas áreas del conocimiento. La gentileza y versación de nuestros colaboradores nos ha permitido mantener la elevada calidad de la Revista y su feliz contribución a la reflexión y al debate. Pero, además, desde los primeros números hemos recibido trabajos y artículos, sobre los más variados tópicos, que nos envían lectores que consideran que nuestra publicación es un vehículo adecuado para difundir sus puntos de vista. Sin más exigencias que la calidad y el respeto en el tratamiento del tema, los hemos publicado y lo seguiremos haciendo en el futuro. Sentimos una enorme satisfacción cuando nos escriben, desde los más diversos lugares del país, pues precisamente nuestro afán es estar al servicio de toda la comunidad nacional. Abrimos la presente edición, con el análisis del Dr. Iván Nolivos sobre la recientemente expedida Ley Orgánica del Servicio Público. Señala que, salvo algunos puntos concretos, no hay cambios fundamentales entre esta Ley y la sustituida Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Por esta razón se mantienen las diferencias, que considera discriminatorias, en el tratamiento que se da a los trabajadores de las entidades públicas a quienes se aplica esta Ley respecto a quienes están protegidos por el Código del Trabajo. Dos años de vigencia de la Constitución de Montecristi son un tiempo suficiente como para realizar un balance sobre la forma en que se la ha aplicado, especialmente en la relación con las leyes expedidas para su cumplimiento. El Decano de Derecho de la Universidad de Cuenca, Dr. Carlos Castro Riera, nos entrega su opinión al respecto. Se la puede sintetizar de esta manera: la Constitución significó el surgimiento de una utopía en una época de cambios; las leyes que se han ido aprobando constituyen la liquidación de la utopía.

El Dr. Helive Angulo Jara nos coloca frente a uno de los tantos retos que la legislación ecuatoriana debe afrontar en el futuro inmediato: la reforma del marco jurídico portuario. Sigue vigente la ley de 1976, a pesar de los cambios fundamentales que el comercio mundial ha experimentado en los últimos años. Ha transcurrido más de una década desde que se promulgó la Ley de Propiedad Intelectual, con su consiguiente nómina de delitos y penas. Las estadísticas demuestran que, aunque las denuncias se han incrementado en los últimos años, tan solo un mínimo porcentaje de casos han avanzado a la instrucción fiscal y pocos llegan a la etapa de juicio, con escasa sino nula posibilidad de condena. Estos datos le sirven al Dr. Marco Maldonado como punto de partida de un análisis que le permite afirmar que las regulaciones en esta materia son claramente ineficaces. En el ejercicio de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Armando Bermeo Castillo tomó decisiones trascendentales en casos especialmente complejos. Demostró de esta manera su alta calidad profesional y humana. Esta es una de las razones que justifican su inclusión en la galería de abogados destacados que NOVEDADES JURÍDICAS mantiene en sus páginas. Completan la presente edición el trabajo del Dr. Vinicio López sobre el ejercicio que debe hacer el juez o el tribunal para valorar el daño causado por un hecho ilícito civil o penal; y la segunda parte del aporte del Dr. Fausto Hernán Palacios sobre la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis Ley Orgánica del Servicio Público,

¿la sinrazón de una revuelta? Iván Nolivos Espinosa Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República. Libre ejercicio de la profesión. Abogado con amplia experiencia en Derecho Laboral y conflictos individuales de Trabajo. Delegado por la Federación de Comercio del Ecuador ante el Consejo Nacional del Trabajo. Director Principal de la Cámara de Comercio de Quito. Miembro de la Comisión Jurídica de la Cámara de Comercio de Quito. Ex Conjuez de la sala laboral de la ex Corte Suprema de Justicia. Ex Juez ocasional cuarto del Trabajo de Pichincha.

Al margen del título sugerente de este artículo, no pretendo efectuar un análisis de los hechos ocurridos el 30 de septiembre del 2010, a propósito de la aprobación de la Ley Orgánica del Servicio Público en la Asamblea Nacional, de los que se ha dicho todo o casi todo por parte de sus protagonistas y antagonistas, con distintas, contradictorias y respetables versiones; intento explorar en las instituciones del servicio público o mejor dicho del servidor público, pues hablar de servicio público nos invoca a pensar en los servicios públicos como la energía eléctrica, agua potable, telefonía analógica, por ello sostengo que debió denominarse la Ley Orgánica del Servidor Público o Código Orgánico del Trabajo Público. Partamos entonces de la injusta como discriminatoria segmentación de los trabajadores en las entidades públicas, establecida en el Art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público, pues unos están amparados por las normas que regulan la Administración Pública y otros por las normas contenidas en el Código del Trabajo, a pesar de que los dos grupos de trabajadores tienen una

característica común, prestan sus servicios personales para el mismo empleador, una entidad, institución o empresa pública, el tratamiento es diferenciado en situaciones jurídicas similares, lo cual vulnera el principio constitucional de la igualdad, vulneración que parte del mismo cuerpo constitucional, pues el Art. 229 de la Carta Magna establece que serán servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público, sin embargo, esta misma disposición constitucional, determina que los obreros que también trabajan o prestan servicios en el sector público, serán regulados por el Código del Trabajo. La discriminación se consuma con la disposición contenida en el Art. 316, numeral 16, de la Constitución de la República del Ecuador, al determinar que en las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se

sujetarán a las leyes que regulan la administración pública y los que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo, con lo cual se ratifica la discriminación y conlleva la necesidad de que las personas que administran el recurso humano en las entidades, instituciones o empresas públicas deban conocer las normas del Código del Trabajo y las de la Ley Orgánica del Servicio Público. A propósito de esta discriminación que se la podría interpretar como un hecho de reciente data o como un invento de la actual Constitución o de la Ley Orgánica del Servicio Público, no es así, pues la segmentación se produjo en la Carta Magna del año 1978, aprobada mediante referéndum, previa a la instauración del período democrático iniciado con dicha Constitución, con la elección como Presidente Constitucional de la República del Ecuador, del Abogado Jaime Roldós Aguilera.

Para entender el significado, la Ley Orgánica del Servicio Público, en la disposición general décima octava define varias palabras que se

utilizan a lo largo de esta ley, omitiendo definir otras, así define a: dignatario, la persona elegida por votación popular; docente, quien presta servicios exclusivamente de docencia en centros educativos, Universidades y Escuelas Politécnicas Públicas y las del Sistema Nacional de Educación Pública; funcionario, el que ejerce un puesto, excluido de la carrera del servicio público, de libre nombramiento y remoción o de período fijo, y se encuentra dentro de los grupos ocupacionales del nivel jerárquico superior; miembro en servicio activo, el que efectúa una carrera militar o policial dentro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Comisión de Tránsito del Guayas; obrero, la persona que en cualquier forma o a cualquier título trabaje, bajo el régimen del Código de Trabajo;

y el servidor, la persona que en cualquier forma o a cualquier título trabaje, presta sus servicios o ejerce un puesto o cargo, función o dignidad dentro del sector público sea o no de libre nombramiento y remoción. Omite definir a otras frases y palabras de las que hace uso frecuente e indiscriminado a lo largo de la Ley, como “ r e m u n e r a c i ó n mensual unificada”, “remuneración justa”, “salario básico”, “entidad pública”, “institución pública”, “empresa pública”, “enfermedades catastróficas”. En relación al ingreso al servicio público esta Ley establece la posibilidad novedosa de la prestación de servicios por parte de los ciudadanos extranjeros legalmente residentes en el Ecuador e inclusive la de acceder a la carrera del servicio público si residieren en el país por más de cinco años, cumpliendo el respectivo concurso de méritos y oposición. Al margen del

deber del Estado Ecuatoriano de garantizar, sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución, de que todas las personas son iguales ante la Ley y deben gozar de los mismos derechos, deberes y oportunidades, no puedo dejar de mencionar que la aplicación de esta norma implica el desplazamiento de ecuatorianos en esos sitios o puestos de trabajo. La prestación de servicios ocasionales ha venido siendo, secuencial e indebidamente utilizada en el sector público, algo similar a lo que ha sucedido con la aplicación de los contratos eventuales previstos en el Código del Trabajo, esto es, que no obstante que éstos deben utilizarse en determinadas circunstancias concretas como es el reemplazo de personal que se ausenta por enfermedad, maternidad, vacaciones, etc., caso en el que inclusive en el contrato debe constar el nombre de la persona a la que se sustituye, quedando supeditada su duración al tiempo que dure la ausencia del trabajador titular y el incremento de producción o servicios, situación en la que la contratación no puede durar más de ciento ochenta días en el período de un año. El uso de estos contratos, se ha desnaturalizado bajo una supuesta y malentendida precarización que ha dado lugar a que en sentencias dictadas por los Jueces Laborales que aplicando el denominado “principio de la primacía de la realidad”, hayan hecho prevalecer los hechos por sobre los documentos y condenado a los empleadores al pago de indemnizaciones por despido intempestivo, no obstante la “existencia” de contratos escritos de trabajo eventuales registrados en las Inspecciones del Trabajo. De la misma manera, en el sector público, que de acuerdo a la derogada Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa podía efectuarse por una sola vez, se han venido celebrando y renovando contratos de servicios ocasionales al margen de dicha normativa, llegando al extremo de que en el sector pú-

blico, un gran porcentaje de servidores públicos, se encuentren “amparados” en contratos de prestación de servicios ocasionales, por más de dos años, existiendo casos con más de cuatro años, tanto así que la disposición transitoria séptima de la Ley Orgánica del Servicio Público haya tenido que salvaguardar esta situación determinando, en la disposición transitoria séptima, que todos aquellos servidores públicos que a la fecha de expedición de la Ley mantenían contratos de servicios ocasionales por más de cuatro años en la misma institución, a través de renovaciones o firmas de nuevos contratos, “previo el concurso de méritos y oposición, en el que se les otorgará una calificación adicional que será regulada en el reglamento a esta ley, en función de la experiencia en el ejercicio del cargo, ingresarán directamente a la carrera del servicio público, en el mismo nivel remunerativo que venían manteniendo, mediante la expedición del respectivo nombramiento permanente…”. Y con respecto a los contratos de servicios ocasionales con menos de cuatro años se establece, irónicamente, que éstos podrán continuar prestando sus servicios y sus contratos se ajustarán a las disposiciones para los contratos ocasionales señalados en esta ley. Y que señala esta Ley, que los contratos ocasionales tienen una duración de hasta doce meses y que no pueden ser renovados por más de una vez. Entonces, aquellos contratos de servicios ocasionales que tienen más de dos años, en estricto sensu legal, debió dárselos por terminados cuando entró en vigencia la Ley Orgánica del Servicio Público. Sin embargo, en estos casos, también debemos enfrentarnos a la realidad y a las resoluciones que al respecto han dictado Jueces Constitucionales, determinando que la situación del personal al que se le ha hecho suscribir contrato de servicios ocasionales por más de un año, su situación se asimila a los servidores públicos permanentes, por haber prestado sus servicios de manera habitual, debiendo operar la igualdad de derechos con-

Análisis sagrada en la Constitución. El servidor público sujeto a contrato de servicios ocasionales no tiene derecho a licencias ni comisiones de servicios con o sin remuneración para estudios regulares o de posgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para prestar servicios en otra institución del Sector Público ni a las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación.

A diferencia de lo establecido en el Código del Trabajo, la Ley Orgánica del Servicio Público establece que los servidores públicos podrán percibir una indemnización por supresión de puestos o partidas o por retiro voluntario para acogerse a la jubilación; afirmo, a diferencia de lo establecido en el Código del Trabajo, por cuanto esta normativa, no prevé el pago de indemnizaciones, por supresión de puestos o partidas ni por el retiro voluntario de un trabajador para acogerse a la jubilación. En una entidad, institución o empresa pública, como quedó anotado anteriormente, tenemos dos clases de trabajadores, unos, los servidores públicos, amparados por la Ley Orgánica del Servicio Público y los trabajadores amparados en el Código del Trabajo, con distinto tratamiento en una situación jurídica similar como es la trabajar para el mismo empleador y compartir el sitio de trabajo. En esa misma entidad, institución o empresa pública tendremos servidores públicos que recibirán indemnización por supresión de puesto o partida y en caso de retiro voluntario por jubilación y tendremos

trabajadores que no recibirán esta indemnización en estos casos. Asimismo, un servidor público que ha sido destituido, tiene la oportunidad de ejercer acciones de carácter administrativo o judicial para impugnar el acto administrativo que resuelve su destitución. En la acción contencioso administrativa el servidor público puede reclamar que declarada la nulidad o ilegalidad de una destitución, se le restituya a su puesto y se le paguen las remuneraciones que dejó de percibir más los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial respectivo. Tampoco existe paralelo en las disposiciones del Código del Trabajo, pues cuando un trabajador amparado en las disposiciones del Código del Trabajo ha sido despedido y el despido lo prueba en un procedimiento judicial, no se le restituirá a su puesto ni tampoco se le pagarán sus remuneraciones no percibidas durante el tiempo que dure el proceso judicial, ese trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración mensual por cada año de servicios. Como expliqué en renglones anteriores esta Ley no precisa el concepto de enfermedades catastróficas, lo cual puede ocasionar problemas en su interpretación, más aún que nuestro sistema jurídico tampoco define a las enfermedades catastróficas. “Desde el punto de vista médico, el concepto está asociado al riesgo inminente de pérdida de la vida o de pérdidas irreparables en la integridad física que causen un sufrimiento que los avances de la ciencia no puedan controlar. Desde el punto de vista financiero, la definición más obvia es la que alude a aquellas afecciones que por la naturaleza de su tratamiento requiere de grandes sumas de dinero.” 1 Cualquier persona, no solo trabajador o servidor público, está expuesto a la posibilidad de adquirir una enfermedad catastrófica, pero 9

en el caso del servidor público la Ley Orgánica del Servicio Público le concede el derecho de mantener su puesto de trabajo cuando se hubieren disminuido sus capacidades por enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar otro sin que sea disminuida su remuneración. En lo tiene que ver con el horario de trabajo, la Ley Orgánica del Servicio Público ratifica la jornada ordinaria de ocho diarias, cuarenta semanales, de lunes a viernes, con períodos de descanso desde treinta minutos hasta dos horas diarias para el almuerzo, que no están incluidas en la jornada de trabajo. Para el caso de las horas extraordinarias y suplementarias, define a cada una de ellas, esto es, que las horas suplementarias son las que, superando la jornada ordinaria diaria, se realizan de lunes a viernes y extraordinarias las que se laboran en fines de semana, días feriados y las horas com10

prendidas entre las 00h00 y las 06h00. Que las horas suplementarias no podrán exceder de cuatro en un día ni de sesenta en un mes y que las extraordinarias tampoco podrán superar las sesenta horas en un período mensual. Que las horas suplementarias serán pagadas con el recargo del veinticinco por ciento calculado sobre el valor de la hora diurna y las extraordinarias con el recargo del sesenta por ciento anual, lo que en el Código del Trabajo se paga con el cincuenta y el ciento por ciento de recargo, Que las horas extraordinarias realizadas los días sábados, domingos y días de descanso obligatorio serán pagadas con el ciento por ciento de recargo. Las disposiciones que sobre esta materia se hallan establecidas en el Art. 114 de la Ley Orgánica del Servicio Público contienen un error en la redacción del antepenúltimo o séptimo inciso que textualmente dice: “El trabajo que se desarrollare en sábados, domingos o días de descanso obligatorio, será pagado con el 100% de recargo y el trabajo en estos días forman parte de la jornada

Análisis

ordinaria de trabajo de cinco días semanales será pagado con un recargo del 25%.”. Consideramos que en la frase “100% de recargo y el trabajo en estos días”, se omitió la palabra “si” en la frase “y el trabajo”, debiendo quedar “y si el trabajo”, con lo cual se entendería mejor dicho inciso. Valga en este punto, referirme al caso de los profesionales médicos, odontólogos, enfermeras, tecnólogos médicos, obstetrices y psicólogos clínicos, con los cuales se haya establecido una jornada de trabajo inferior a 8 horas, serán reformados para establecer una jornada de trabajo de 8 horas, de conformidad con la disposición transitoria novena, inciso segundo de la Ley Orgánica del Servicio Público, inclusive se derogan todas las normas referentes a la jornada laboral de cuatro horas a favor de médicos y odontólogos. La aplicación de esta normativa es inmediata, por lo tanto entró en vigencia con la sola expedición de la Ley, sin necesidad de la promulgación del

Reglamento. Y en este tema no he escuchado a los profesionales aludidos alegar la inconstitucionalidad de la norma pues, en mi criterio, se estarían vulnerando derechos constitucionales como la intangibilidad de los derechos de los trabajadores, consagrado en el numeral 2 del Art. 326 de la Constitución de la República del Ecuador que inclusive determina que será nula toda estipulación en contrario, como la seguridad jurídica establecida en el Art. 82 de la Carta Magna que garantiza la certeza y vigencia de las normas jurídicas previas. Pero como contrapartida debo referirme a los profesionales del derecho quienes, por disposición de la norma contenida en el Art. 16 del Código Orgánico de la Función Judicial que declara incompatible el ejercicio de la profesión con el ejercicio de un cargo público, están impedidos de ejercer su profesión de Abogados, en franca discriminación con otros que si pueden ejercer su profesión, tal el caso de los médicos, odontólogos, enfermeras, tecnólogos médicos, obstetrices y psicólogos 11

clínicos, a quienes se les quita su derecho a trabajar menos horas, pero no se les impide ejercer su profesión. En relación con los servidores públicos militares, policías y bomberos que por sus particularidades y peculiaridades no perciban recargos de horas extraordinarias y suplementarias, en el Art. 115 de la Ley Orgánica del Servicio Público se establece que percibirán una compensación que será resuelta por el Ministerio de Relaciones Laborales. Al respecto, el Ministro de Relaciones Laborales ha dictado los Acuerdos Ministeriales 187 y 195, publicados en los Registros Oficiales 303 y 308, de fechas 19 y 26 de octubre del 2010, que contienen tales compensaciones, consistentes en el reconocimiento profesional por tiempos de servicio, imputables a las respectivas partidas presupuestarias del año 2010. Como pueden ver se discrimina a los miembros del Cuerpo de Bomberos.

Sin temor a equivocarme, considero que las mayores discriminaciones en esta Ley Orgánica del Servicio Público se contemplan en el tema de las licencias con remuneración o sin ella, las comisiones de servicios con remuneración o sin ella y los permisos, frente a los trabajadores amparados en el Código del Trabajo, así: • Esta Ley establece licencia con remuneración de hasta tres meses, en los casos de enfermedad que le ocasione imposibilidad física o psicológica, con igual período para su rehabilitación, a diferencia de los trabajadores que no cuentan con esta licencia remuneratoria y en caso de enfermedad, si están afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y cumplen con las imposiciones mínimas necesarias para acceder a los beneficios del seguro de enferme12

dad, el empleador le deberá pagar el cincuenta por ciento de su remuneración de los primeros tres días de enfermedad y en adelante recibirá un subsidio por parte del régimen de seguridad social, equivalente al setenta y cinco por ciento de su remuneración imponible2, durante los primeros seis meses. Si el trabajador no fuere afiliado al IESS o no cumple con las imposiciones mínimas necesarias, el empleador le pagará el cincuenta por ciento de la remuneración por dos meses. Valga la pena, en este punto, mencionar que el servidor público, de conformidad con la disposición contenida en el Art. 85 de los Estatutos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social3, tiene derecho al subsidio proveniente de su seguro de enfermedad como afiliado al IESS, después de terminada la licencia con remuneración. • En casos de enfermedad catastrófica o accidente grave debidamente certificados, el servidor público tendrá derecho a una licencia con remuneración hasta por seis meses. Además tendrá derecho al uso de dos horas diarias para su rehabilitación, en caso de prescripción médica. El trabajador amparado por el Código del Trabajo no goza de estos beneficios. • Tanto la Ley Orgánica del Servicio Público como el Código del Trabajo contemplan la Licencia por Maternidad con la salvedad que la servidora pública percibe su remuneración por las doce semanas de licencia, en cambio la trabajadora pública percibe de su empleador el veinticinco por ciento de su remuneración y la diferencia del setenta y cinco por ciento de su remuneración la recibe, como subsidio, de parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Y, con respecto a la lactancia, la servidora pública tendrá permiso para el cuidado del recién nacido por dos horas diarias,

Análisis durante doce meses contados a partir de la fecha en que concluyó la licencia con remuneración por maternidad. La trabajadora pública tiene derecho a nueve meses contados a partir de la fecha de nacimiento de su bebé. • En la Ley Orgánica del Servicio Público se determina que constituye calamidad doméstica el fallecimiento, accidente o enfermedad grave de su cónyuge o conviviente, padre, madre o hijos del servidor público, casos en los que la máxima autoridad, su delegado o las Unidades de Administración del Talento Humano4, deberán conceder licencia con remuneración hasta por ocho días. En los casos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad que no sean el padre, la madre o los hijos del servidor público, tendrán derecho a licencia con remuneración de hasta tres días. El Código del Trabajo prevé licencia o permiso remunerado, hasta por tres días, en caso de fallecimiento del cónyuge o de parientes dentro del segundo de consanguinidad y afinidad, nada más. • La Ley Orgánica del Servicio Público establece la licencia con remuneración hasta por ocho días para el caso de siniestros que afecten gravemente la propiedad o los bienes del servidor público. Los Asambleístas cuando redactaron esta disposición legal confundieron dos conceptos elementales del Código Civil, pues el dominio que se llama también propiedad5 es el derecho real que ejercemos sobre los bienes. Dicho, en otras palabras la propiedad es el derecho y los bienes el objeto del derecho de propiedad o dominio. Al margen de esta aclaración, el trabajador amparado por el Código del Trabajo no goza de este derecho.

• Solo el servidor público tiene derecho a tres días de licencia con remuneración cuando contrae matrimonio. Ahora, las licencias sin remuneración: • Con sujeción a las necesidades e intereses institucionales, previa autorización de la autoridad nominadora, el servidor público que hubiere prestado servicios en la misma Institución donde trabaja por al menos dos años, tendrá derecho a licencia sin remuneración, para efectuar estudios regulares de posgrado en instituciones de educación superior, hasta por un periodo de dos años. El Código del Trabajo, por su parte, en el Art. 42 al describir las obligaciones de los empleadores establece la declaración en comisión de servicios, hasta por un año, con derecho a seis meses de remuneración, a los trabajadores que acrediten cinco años de antigüedad y por lo menos dos en la misma empresa, para realizar estudios de especialización en institutos nacionales o extranjeros, siempre que la empresa cuente con quince o más trabajadores y que los becarios no excedan del dos por ciento. La beca será devengada con dos años de trabajo en la misma empresa. • En lo que se refiere al servicio cívico militar, la Ley Orgánica del Servicio Público establece licencia sin remuneración, debiendo el servidor público reintegrarse a sus labores en el plazo de treinta días contados a partir de su licenciamiento del servicio militar. El empleador, en el caso del servicio militar, de conformidad con las normas contenidas en el Art. 43 del Código del Trabajo debe conservar los cargos orgánicos y puestos de trabajo en favor de sus trabajadores que fueren llamados al servicio; debe recibir al trabajador en el mismo cargo u ocupación que tenía al

momento de ser llamado al servicio, siempre que se presentare dentro de los treinta días siguientes al de su licenciamiento; y debe pagarle el sueldo o salario, en la siguiente proporción: durante el primer mes de ausencia al trabajo, el ciento por ciento, durante el segundo mes el cincuenta por ciento y durante el tercer mes el veinticinco por ciento6. El servidor público no tiene derecho a esos porcentajes de remuneración. • Los servidores públicos tienen derecho a treinta días anuales de vacaciones. Los trabajadores tienen derecho a quince días y un día más por cada año después del quinto año de servicios al mismo empleador, sin exceder de quince.

En relación con el régimen disciplinario establecido en la Ley Orgánica del 14

Servicio Público se advierten faltas leves y faltas graves, las leves sujetas a amonestación verbal, amonestación escrita y multa que no excederá del diez por ciento de la remuneración; las graves sujetas a suspensión temporal sin goce de remuneración y destitución. Las sanciones administrativas se aplicarán conforme a las garantías básicas del derecho a la defensa y el debido proceso y con respecto a este último, al momento existe un vacío que gira alrededor de la imposición de las sanciones de suspensión y destitución, pues la propia Ley se ha encargado de bloquear la potestad sancionadora, al menos en las entidades, instituciones y empresas públicas del sector públi-

Análisis

co central, ya que la disposición contenida en el Art. 44 de la Ley Orgánica del Servicio Público determina que el proceso, denominado sumario administrativo, oral y motivado por el cual la administración pública determinará o no el cometimiento de las faltas administrativas por parte de un servidor público, su procedimiento se normará en el Reglamento General de esta Ley. Significa que mientras no se dicte este Reglamento General, no existiría un procedimiento para la organización del sumario iniciado después de la puesta en vigencia de esta Ley, pues los trámites administrativos como los procesos judiciales iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley, continuarán

sustanciándose hasta su conclusión, con las normas de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Si de hecho se han iniciado sumarios administrativos, con posterioridad al 6 de octubre del 2010, sin que se haya dictado el Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público, podrían vulnerar el derecho a un debido proceso establecido en el numeral 3 del Art. 76 de la Constitución por el que sólo se podrá juzgar a una persona con observancia del trámite propio de cada procedimiento, y ese procedimiento para los sumarios administrativos aún no se ha determinado. Con respecto a los sumarios administrativos era práctica común, para evitar la continua15

ción y el desenlace de estos trámites, presentar la renuncia para que se produzca la cesación definitiva de las funciones por esta causa y no por una destitución que afecte a la hoja de vida del servidor público. Ahora eso ya no será posible por cuanto, de conformidad con la disposición contenida en el Art. 45 de la Ley, de haberse iniciado un sumario administrativo en contra de un servidor que durante el proceso presentare su renuncia, no se suspenderá y continuará aún en ausencia del servidor; además, de conformidad con la disposición general décima segunda, inciso segundo, los servidores en contra de los cuales se encuentre sustanciándose un sumario administrativo y que presentaren su renuncia, no podrán acogerse a la compensación económica, salvo que se les exima de responsabilidad al concluir el trámite del mismo. Se refiere a la compensación económica a la que podrán acogerse los servidores públicos que tengan más de cinco años de servicio prestados en la misma institución, cuya regulación deberá ser determinada por el Ministerio de Relaciones Laborales previo dictamen del Ministerio de Finanzas. Compensación económica a la que solo podrán acogerse los servidores públicos más no los trabajadores amparados por el Código del Trabajo, excepto los de las empresas públicas quienes, de conformidad con la disposición contenida en el Art. 23 de la Ley Orgánica de las Empresas Públicas, en caso de retiro voluntario podrán recibir un monto de hasta siete salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio hasta un máximo de doscientos diez salarios básicos unificados del trabajador privado. Tómese en cuenta que en el caso de los servidores y trabajadores de las Empresas Públicas no contempla tiempo de servicio para recibir este monto.

Con respecto a la carrera del servicio público, se establece que los certificados de carrera expedidos con anterio16

ridad a la vigencia de esta Ley, tendrán plena validez y efecto. Quedan amparados los servidores públicos que obtengan nombramiento permanente mediante concurso de méritos y oposición y que se posesionen en su cargo. Y en relación a la carrera del servicio público en franca violación de la norma contenida en el numeral 2 del Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador que consagra la igualdad de todas las personas quienes gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, se discrimina a los ciudadanos de 65 y 70 años de edad, pues se declara que los servidores públicos que han cumplido los 65 años habrán llegado al tope máximo de su carrera en el servicio público, independientemente del grado en el cual se encuentren ubicados, sin que puedan ascender. Agregándose que, a partir de dicha edad, quienes cumplan los requisitos establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación y requieran retirarse voluntariamente del servicio público, se les podrá aceptar su petición y se les reconocerá un estímulo y compensación económica. Con respecto a los servidores que hayan cumplido los 70 años y acrediten los requisitos establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación, obligatoriamente tendrán que retirarse del servicio público, cesarán en su puesto y percibirán una compensación. Lo grave, de esta situación es que se procedió de manera apresurada a desvincular servidores de 70 años

Análisis de edad, sin verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Seguridad Social para acogerse a la jubilación. Los han tenido que restituir a sus cargos. Con relación a las remuneraciones, el Art. 110 de la Ley establece una confusión con respecto al pago de la remuneración del último mes, pues en un momento determina que el pago se efectuará hasta el día de la efectiva prestación de actividades, para luego añadir “o hasta el último día del mes en que se produzca la separación de la Institución, cualquiera que fuese la causa de ésta.”, lo cual tiene relación con la disposición del Art. 119 de la Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa que establecía el pago de la remuneración final hasta el último día del mes en que se produzca la separación. Entonces parece que ese es el espíritu. Todo lo referente a la clasificación de puestos, así como la escala de las remuneraciones serán aprobados por el Ministerio de Relaciones Laborales que será el organismo rector en la aplicación de esta Ley, en coordinación con las Unidades de Administración del Talento Humano de cada una de las entidades, instituciones y empresas públicas. Los servidores públicos que pasen de estar sujetos al Código del Trabajo a la Ley Orgánica del Servicio Público, tendrán derecho a la jubilación patronal, siempre que a la vigencia

de nuestra actual Constitución7 , hayan cumplido más de trece años de servicio en el sector público. Se derogan las leyes, reglamentos, normas, resoluciones, acuerdos o cualquier tipo de disposición que reconozca bonificaciones, comisiones o estímulos económicos por el cumplimiento de años de servicio, por aniversarios institucionales, por efectos de ejecución de funciones propias de cada institución o por cualquier otro mecanismo, modo o circunstancia. También las referentes a entrega de medallas, botones, anillos, canastas navideñas y otros beneficios materiales. Salvo ciertas reformas, no existen diferencias de carácter fundamental entre la actual Ley Orgánica del Servicio y la derogada Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Una modificación de tipo fundamental, hubiera sido extraer los sumarios administrativos del ámbito de las entidades, instituciones o empresas públicas, quienes a través de sus autoridades nominadores o de las unidades de administración del talento humano son jueces y parte en esos procesos, con la carga subjetiva e imparcial que ello puede implicar y ponerlos en conocimiento y resolución de otra autoridad como por ejemplo los Inspectores del Trabajo del Servicio Público o una Junta de Reclamaciones, como la que ya existió antes del año 2003, con atribuciones para conocer y resolver sumarios administrativos de servidores públicos

1 http://www.mapfre.com/ccm/content/documentos/fundacion/cs-seguro/libros/propuestas-para-un-sistema-de-cobertura-de-enfermedades-catastroficas-en-argentina-120.pdf 2 Es la remuneración con la cual aporte al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. 3 Registro Oficial No. 431, publicado el 7 de mayo de 1990. 4 Así se conoce en la Ley Orgánica del Servicio Público a las antes denominadas Unidades de Administración de los Recursos Humanos; y las Unidades de Administración del Talento

Humano junto con el Ministerio de Relaciones Laborales son los Organismos de aplicación de esta Ley. 5 Art. 599, Código Civil. 6 Debo agradecer a Silvia Velástegui, asistente de recursos humanos de la empresa SAE, Grupo Latinoamericana, el recordarme la existencia de esta disposición del Código del Trabajo. 7 20 de octubre del 2008.

Derecho Constitucional Dos años de nueva Constitución Carlos Castro Riera Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho: - Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales. - Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República. - Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales. EXPERIENCIA - Catedrático de la Universidad de Cuenca en las Facultades de Filosofía (18 años) y Jurisprudencia (29 años). - Miembro de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje. - Candidato a Diputado y Prefecto de la Provincia del Azuay. - Ministro Conjuez de la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. - Ministro Conjuez de la Sala de lo Social y Laboral de la Excma. Corte Suprema de Justicia. - Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca. - Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca - Concejal de Cuenca 2000-2004 - Vicepresidente del I. Concejo Cantonal de Cuenca. - Alcalde Encargado de Cuenca (Agosto-Octubre del 2004).

El 20 de Octubre del 2010, se cumplieron dos años de vigencia de la Constitución de Montecristi, por lo que es necesario hacer una reflexión jurídica política en torno a su aplicación, tomando algunos hitos de la actividad legislativa y de fiscalización. Surgimiento de una utopía en una “época de cambios” El gobierno actual, surgió en el contexto de un nuevo mundo, resultado del agotamiento del modelo neoconservadurista y neoliberal, la disolución del socialismo, el fin de la hegemonía unipolar de Estados Unidos, el ascenso de la socialdemocracia en Europa, el surgimiento de nuevos bloques regionales de integración, la afirmación de las identidades étnico nacionales y la interculturalidad, el surgimiento de la llamada “nueva izquierda” en Latinoamérica y la crisis estructural ecológica y económica planetaria.

A nivel nacional se vinieron gestando nuevos sujetos sociales ligados a nuevas vertientes del pensamiento social, y de la democracia ciudadana radical. La irrupción de la “sociedad civil”.

La herencia de la “partidocracia” y el Movimiento PAÍS El Movimiento PAÍS y el gobierno actual, surgieron también como una alternativa ciudadana y democrática en el marco de la pérdida de impulso del modelo neoliberal, y de una descomposición institucional, corrupción administrativa y moral generalizada; un país cuya Constitución fue violada y arrasada por la llamada “partidocracia”. La crisis política había llegado a límites de poner en riesgo la propia existencia del país, no había la más mínima unidad nacional y cohesión social y ciertas oligarquías soñaban con tener su propio “Estado regional”. En esas condiciones se abrió paso la propuesta del Movimiento PAÍS sintetizada en cinco ejes: revolución constitu-

cional, ética, económica, educativa y de salud, y revolución para la dignidad. La consigna que expresaba unitariamente la “revolución ciudadana” era la propuesta de ir hacia una Asamblea Nacional Constituyente.

Correa ganó y la hoja de ruta fue establecida: consulta popular, elección de constituyentes, Asamblea Constituyente, referéndum aprobatorio de la Constitución, funcionamiento de la Comisión de Legislación (“Congresillo”), elección de Presidente, Asamblea Nacional y más dignidades. Carácter de la nueva Constitución La Constitución de Montecristi, fue la expresión de un nuevo momento histórico por el que atravesaba la sociedad ecuatoriana, en un contexto mundial de enfrentamiento de los pueblos al dilema globalización-liberación, y que en el caso de nuestro país se expresó como superación de un modelo de desarrollo de carácter neoliberal, para dar

paso a un modelo basado en la concepción del buen vivir, del sumak kawsay. La Constitución, surgió como expresión de los nuevos actores y sujetos económicos, sociales y políticos que emergieron en el proceso de globalización, y de un nuevo pensamiento social, en el que se fusionan y se redefinen elementos que tienen que ver con lo ecológico, lo social, lo popular y comunitario, lo inclusivo y solidario, elementos de género, lo multiétnico, lo intercultural y lo plurinacional, que conducen a una nueva concepción de los sujetos de derechos, superando viejas concepciones del individualismo y la ciudadanía liberal, para dar paso a las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

Es por lo tanto una Constitución eminentemente social expresión de nuevos actores y de un nuevo pensamiento, que supera viejos conceptos sociológicos correspondientes a otra era y que visibiliza en gran forma el espíritu de la época y del que imperaba en el

pueblo ecuatoriano, una Constitución genuina, muy ecuatoriana, pero también moderna y una de las más avanzadas del mundo donde se integra en una visión holística la sociedad, el Estado, el mercado y la naturaleza, y el “límite” (más bien garantía) del desarrollo humano es el respeto a la madre tierra. Un sino fatal A pocas horas de vigencia de la Constitución (R.O. 449: 20X-2008), a la vista y paciencia de todos los poderes del Estado, el Tribunal Constitucional se autoproclamó “Corte Constitucional” e inmediatamente dictó las “Reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el período de transición”. Esta auto transformación de Tribunal en Corte, no observó lo establecido en el inciso primero del art. 25 del Régimen de Transición, que señala: “Una vez constituidas las nuevas funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social, se organizará 19

la comisión calificadora que designará a las Magistradas y Magistrados que integran la primera Corte Constitucional”. El silencio de los poderes del Estado, ante esta metamorfosis, se entendió por los hechos subsecuentes.

La liquidación de la utopía La liquidación de la utopía, se inicia con la expedición de la Ley del Régimen de la Soberanía Alimentaria. En nombre de que la “soberanía alimentaria” es un concepto multidimensional, que “necesita de varias leyes que sean redactadas de manera armónica” ( así consta en la exposición de motivos), la Comisión Legislativa y de Fiscalización (“Congresillo”) aprobó la Ley del Régimen de la Soberanía Alimentaria que es un cuerpo normativo inocuo, que evade afrontar los grandes problemas relacionados con el uso y la tenencia de la tierra, de manera que no se desarrollaron las disposiciones constitucionales contenidas en el capítulo de la soberanía alimentaria. Se perdió la oportunidad de construir un modelo de desarrollo agrario democrático y autosuficiente, agrobiodiverso, que potencie la economía campesina y que garantice la seguridad y soberanía alimentaria. El monopolio de la tierra y del agua, está intocado y persiste un desarrollo atrofiado del capitalismo en la agricultura, con sistemas que agotan la naturaleza, y más bien se han establecido políticas que apuntalan el viejo modelo de acumulación agroexportador.

La economía popular y solidaria Uno de los ejes de la “Revolución Ciudadana” aprobada en la nueva Constitución, se refiere a la economía popular y solidaria (que incluye

las finanzas populares y solidarias), que por disposición del Art. 283 de la Constitución, debe ser regulada por la respectiva ley. Sin embargo, esta ley, no se elabora hasta la actualidad, de forma que la economía del país en la realidad no avanza en el sentido social y solidario que determina la ley fundamental y más bien existe incertidumbre respecto del tramado jurídico institucional que permita organizar un nuevo modelo de acumulación alternativo a la “economía social de mercado”. Por el contrario, la iniciativa legislativa que se ha impuesto es el Código de la Producción que apunta a establecer los escenarios, herramientas, incentivos, reglas de juego del Estado en relación con los sectores de la otra economía: los sectores privados, los viejos y los emergentes.

Derecho Constitucional Estas tendencias se expresaron también a propósito de la Ley de Minería (R.O-S 517: 29I-2009), pues algunas de sus disposiciones no son fieles a la letra y espíritu de la Constitución, pues no establece reglas claras en cuanto a la prelación entre el uso del agua para fines de explotación minera, la conservación del medio ambiente, de las fuentes de agua, la salud de las poblaciones y del consumo humano, situación que se produjo en virtud de que no se agotó el debate entre la necesidad de dar un salto cuantitativo desde la “extracción-explotación-exportación del recurso en su estado natural” a su “procesamiento-incorporación de valor-exportación” y la defensa y cuidado del medio ambiente como elemento constitutivo fundamental para el “buen vivir”.

La fallida Ley de Aguas

Social ambientalistas versus extractivistas En este proceso de “revolución ciudadana” se han manifestado contradicciones entre el anterior patrón de acumulación y el modelo impulsado por el Gobierno; y de éste con el propuesto por sectores políticos de la tendencia social-ambiental. Así, unos defienden el modelo extractivista de orientación neoliberal, con énfasis privatizador, especulativo y financiero (de carácter rentista); y otros defienden el “modelo neo-desarrollista” con formas de organización económica mixta y fuerte intervención estatal, manteniendo espacios importantes de economía extractivista. Así finalmente se han configurado las tendencias neoliberal-privatizadora, la neodesarrollista y estatista, y la tendencia social ambientalista.

Luego de la imposición de la Ley de Minería, empezó a incubarse la explosión social con ocasión del trámite de la ley de aguas, que desató un nuevo levantamiento de la CONAIE que obligó al gobierno a incluirlos en el debate de la nueva Ley, pero al continuar la prepotencia del régimen, no hubieron los votos para aprobarla, ante cuyo fracaso tuvo que acudir la Corte Constitucional que vía una resolución de demandas de inconstitucionalidad de la Ley de Minería, efectuó una interpretación, señalando la obligatoriedad de una consulta previa a las comunidades, con lo cual la Ley de Aguas quedó en un lugar que empezó a construirse en la Asamblea Nacional llamado limbo jurídico. El divorcio entre el gobierno y los sectores indígenas-campesinos, entró en su fase definitiva.

Ley de garantías con lesión a la principal garantía La cadena de normas violatorias a la Constitución, alcanzó niveles dramáticos, al expedirse la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (R.O 52: 22-X-09), Ley que lesiona la letra y el espíritu de los princi-

pios y normas constitucionales que regulan la acción de protección. En efecto mientras en el Art. 11. 3 de la Constitución se manifiesta que “Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte“, en el Art. 40.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se establece que la acción de protección se podrá presentar cuando se de la “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado” y más adelante en el Art. 42.4 señala que la acción de protección de derechos no procede “Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. La acción de protección se la convirtió en residual, subsidiaria, restrictiva, excluyente. Con esta clase de disposiciones, una vez más, a través de la ley se vació la Constitución, con el mismo estilo de los Congresos pasados. Aprobamos una Constitución garantista de derechos, se declara que el Ecuador es un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia” y al año se expidió una “ley de garantías” que crea barreras al ejercicio de la principal garantía constitucional como es la acción de protección. Lo que ocurre es que, no hay consecuencia con una Constitución garantista de derechos, pues se habrá pensado que iban a llover las acciones de protección para hacer efectivos los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

Limbo inconstitucional Luego vino un juicio político que se fue al “limbo inconstitucional”. La asambleísta María

Paula Romo, solicitó el juicio político contra el Fiscal General, acusándole de falta de probidad e imparcialidad en sus funciones, incumplimiento de sus funciones y responsabilidades, violación de normas legales y constitucionales en la selección de funcionarios de la fiscalía, reforma de reglamentos y estructura de la fiscalía para favorecer a determinadas personas, organización de la fiscalía según sus intereses personales decidiendo en cada caso a quién se “persigue” y a quien se “protege”. La Comisión de Fiscalización, al resolver si se archivaba el trámite o si recomendaba el juicio político, empató a cinco votos y una abstención, sin que pueda resolverse por el voto dirimente de la presidencia de la Comisión. Surgió entonces, un vacío o laguna legal, frente a un “empate en una comisión permanente pero no especializada integrada por un número impar”. No existía norma que prohíba determinado comportamiento ni una norma que lo permita.

La existencia de “lagunas” es una situación que se presenta en la aplicación de los ordenamientos jurídicos, que tienen la pretensión de la “plenitud” es decir de ser “completos” y que supuestamente nunca pueden tener vacíos. Pero estos se dan, y entonces hay que solucionarlos pues en el ámbito de impartir justicia incluida la “justicia política”, no se puede denegar la administración de justicia, “por falta u obscuridad de la ley”. Sin embargo la correlación de fuerzas al interior de la Asamblea Nacional impidió que se resuelva dicha laguna y se optó por dejar en el limbo el juicio al Fiscal. Ese fue el hito que marcó el antes y después de la llamada “revolución ciudadana”.

Un curioso híbrido inconstitucional La Ley Orgánica de Empresas Públicas ordena que el personal de las mismas, se someterá a dicha ley, a las leyes que regulan la administración pública (incluye la Ley del Servicio Público), y al Código del Trabajo, por existir servidores de libre designación y remoción, servidores públicos de carrera, y obreros, pero acto seguido, en el Art. 32 dice que, las controversias que se originen de las relaciones laborales entre las empresas públicas y sus servidores de carrera (empleados públicos) u obreros, serán resueltas por la autoridad de trabajo o los jueces de trabajo..¿¡!?. La Constitución y el Código del Trabajo dicen otra cosa.

Incomunicación en la Ley de Comunicación En el trámite del proyecto de Ley de Comunicación, antes que debatirse sobre los contenidos, se lo ha utilizado para el enfrentamiento político. Si de mordaza se habla, no puede darse ni desde lo público ni desde lo privado, ni confundirse libertad de información con libertad de manipulación del poder político o del poder ideológico. En la lucha por la democracia, jugó un papel trascendental someter al control de la opinión pública la política secreta del Monarca Absoluto. El pueblo exigió que el naciente parlamento, tribunales de justicia y más instituciones, se sometan al “control supremo del público”. Para organizar la opinión pública, se crearon periódicos, clubs, círculos de debate, sociedades y partidos para hacer posible el principio de la soberanía popular y la prensa pasó de ser medio de publicación informativa a medio de lucha política de partidos. Se llegó a considerar a la opinión pública como única fuente legítima de la legislación, se comprendía al parlamento como una comisión

especial de la vida pública y al gobierno (ejecutivo) como una comisión especial del parlamento, así la opinión pública se convirtió en el principio fundamental de la organización del Estado de Derecho Liberal.

Con el desarrollo de las telecomunicaciones y los medios de comunicación, estos pasaron a ser instrumentos esenciales para la organización de la opinión pública, verdaderos poderes fácticos, al punto que en la historia política, algunos medios de comunicación han colocado y destituido presidentes, jefes de gobierno, diputados, alcaldes y más dignatarios, y algunos se han identificado plenamente con determinados partidos y hasta los han sustituido. De hecho, si al poder económico se suma el poder de la comunicación, estos pueden convertirse en poder político. Esto hace prever la protección del derecho a la libertad de información en su triple vertiente de buscar, comunicar y recibir; y que ésta sea plural, veraz, de interés general o relevante para la formación de la opinión pública, que respete el derecho al honor y la intimidad de la persona. Es necesario que se apruebe una Ley de Comunicación, que garantice abiertamente la libertad de información, donde no exista la menor sospecha de censura. En el proyecto de ley de comunicación, la regulación de los derechos y deberes de ciudadanos, comunicadores y medios de comunicación, deben precisarse y enmarcarse en lo que prescribe la Constitución y lo establecido en el Art. 7 No. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino a res-

ponsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas. La responsabilidad tiene que establecerse en base al debido proceso.

Fin de la autonomía universitaria En el trámite de la Ley Orgánica de Educación Superior funcionó muy bien la trampa del veto. Conseguidos los votos para la aprobación en segundo debate, el proyecto de ley quedó en manos del ejecutivo, que insistió en su visión originaria y unilateral de la Ley. Que el sistema de educación superior tenga que estar vinculado a la planificación nacional y los grandes objetivos del desarrollo nacional y que el conocimiento y la investigación tienen

que vincularse con la producción, es una cosa; pero que el sistema tenga que estar dirigido por el presidente de turno, al margen de la participación de las instituciones universitarias, es legislar en función de la coyuntura política, sin reparar lo que podría suceder con el sistema de educación superior en manos de gobiernos antidemocráticos.

En este sentido la Ley Orgánica de Educación Superior apunta a concentrar el control político del gobierno de turno respecto del sistema nacional de educación superior, estableciendo un tramado institucional en cuya cúspide se yergue como un super rector el Secretario Nacional de Educación Superior designado por el Presidente de la República.

Derecho Constitucional La forma misma de integraciĂłn del â&#x20AC;&#x153;Consejo de EducaciĂłn Superiorâ&#x20AC;? y del â&#x20AC;&#x153;Consejo de EvaluaciĂłn, AcreditaciĂłn y Aseguramiento de la Calidad de la EducaciĂłn Superiorâ&#x20AC;?, aleja a estos organismos de las instituciones que conforman el sistema nacional de educaciĂłn superior, los supedita al rĂŠgimen y les subordina a la SecretarĂa Nacional de EducaciĂłn Superior en nombre de que el gobierno tiene la atribuciĂłn de definir las polĂticas pĂşblicas. La definiciĂłn de polĂticas pĂşblicas, tiene que hacerse en el marco y a travĂŠs de las instituciones establecidas en la ConstituciĂłn y en el presente caso, la SecretarĂa Nacional de EducaciĂłn Superior, Ciencia, TecnologĂa e InnovaciĂłn no existe en la ConstituciĂłn. Tal es la concentraciĂłn de poder que la Ley establece que la SecretarĂa Nacional de Edu-

caciĂłn Superior tendrĂĄ las atribuciones que le â&#x20AC;&#x153;confiera la FunciĂłn Ejecutiva y la presente Leyâ&#x20AC;? Crear una instituciĂłn en abierta contradicciĂłn con la ConstituciĂłn, y convertirla en rectora del sistema nacional de educaciĂłn superior, es inconstitucional y atenta a la seguridad jurĂdica. La Ley termina por liquidar la autonomĂa universitaria, y abona a un modelo autoritario del ejercicio del poder polĂtico que se pretende recrear al interior de las universidades. El autoritarismo y la absorciĂłn de la sociedad civil y sus expresiones culturales por parte del Estado, no son tesis democrĂĄticas Los saberes, la ciencia, y la tecnologĂa no pueden desarrollarse subordinadas al poder de turno, la historia muestra las consecuencias trĂĄgicas de aquello

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Invitado Los delitos contra la propiedad intelectual: una mirada crítica sobre el caso ecuatoriano Marco Maldonado C. Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja; Magíster en Gerencia Educativa y Especialista en Gestión de Procesos Educativos de la Universidad Central del Ecuador; Magíster y Especialista Superior en Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede-Ecuador. Juez provincial de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Docente de la Universidad Central del Ecuador en las cátedras de Código de Procedimiento Penal y Práctica Penal. Facilitador del Consejo de la Judicatura en programas de capacitación para los diferentes operadores del sistema de administración de justicia. Expositor y conferencista nacional e internacional.

Ha transcurrido más de una década desde que se promulgó la Ley de Propiedad Intelectual1 y, lógicamente, igual tiempo desde que las conductas consideradas como delitos contra los derechos de propiedad intelectual y sus respectivas penas se encuentran tipificados.2 Sin embargo, de cara a la forma en que se ha construido y opera esta parte del ordenamiento jurídico penal en el país, la realidad demuestra que, pese al detalle de los tipos, a la relativa severidad de las sanciones y al funcionamiento del modelo acusatorio, aún no se ha alcanzado la confluencia indispensable entre los dos elementos claves para todo sistema de administración de justicia penal: vigencia y eficacia.

En efecto, las estadísticas ponen en evidencia que, si bien el número de denuncias receptadas por la Fiscalía General del Estado en este tipo de casos ha ido incrementándose de manera progresiva en los últimos cinco años -debido, en buena medida, a que

las autoridades aduaneras competentes para administrar medidas en frontera han intensificado sus niveles de control en el ingreso y salida de mercaderías-, tan solo un mínimo porcentaje de ellas avanza a instrucción fiscal y, además, que, de estas causas, apenas unas cuantas llegan a la etapa del juicio, aunque con escasa -por no decir nula- posibilidad de condena. Estos datos no constituyen, claro está, el único referente a tomar en cuenta a la hora de evaluar la efectividad del sistema, menos aún visto en su conjunto, pues, para eso, primero habría que determinar, entre otros aspectos, el grado de incidencia que genera cada indicador de gestión en su vínculo con la parte sustantiva, el procedimiento y su ejecución. Y, en definitiva, un modelo exitoso no es necesariamente aquel que más sentencias condenatorias reporta, sino el que procesa los conflictos penales, en forma adecuada y sujeto a los paráme-

tros de calidad y celeridad, sin sacrificar los derechos fundamentales, ni derivar, tampoco, en la impunidad.3 Pero, en cambio, el hecho de que la gran mayoría de noticias de delitos contra la propiedad intelectual ni siquiera logre despegar de la fase de investigación pre procesal sí es una señal de que algo está ocurriendo, que preocupa, de que existe un serio problema de ineficacia cuyos orígenes no pueden encontrarse solo en los componentes estructurales del sistema o en la actuación de sus operadores, sino, ante todo, en las líneas conceptuales que atraviesan las regulaciones normativas existentes y que, por sí mismas, no son capaces de promover el cambio de una cultura social que se ha acoplado a los beneficios artificiales de la piratería y de otras prácticas comerciales deshonestas.

De ahí que el análisis que se desarrolla en este artículo se propone entender, desde la perspectiva del neoconstitucionalismo y garantismo penal, ¿por qué las regulaciones penales han re-

sultado ineficaces frente al tratamiento de los delitos que afectan los derechos de propiedad intelectual? y, con fundamento en los resultados de este ejercicio, extraer algunas conclusiones que aporten ideas al debate de este tema. A este efecto, se utiliza el término regulaciones penales para hacer referencia a la norma penal sustantiva y se aplica el siguiente método: se parte de los resultados estadísticos disponibles sobre el procesamiento de este tipo de causas en el período comprendido entre el año 2004 y el primer semestre de 2010, para contrastarlos, luego, con los parámetros actuales que la legislación internacional y nacional prevé en cuanto al diseño del catálogo de delitos contra la propiedad intelectual; después, los insumos obtenidos motivan la construcción de algunas reflexiones a partir del entorno constitucional actual y los cánones contemporáneos del derecho penal, en su relación con la propiedad intelectual y el esquema procesal.

1. Un repaso a las cifras que reporta el sistema penal.

En líneas anteriores ya se indicó que, desde hace cinco años, se registra una sostenida tendencia al aumento de denuncias sobre los casos de delitos contra la propiedad intelectual. Efectivamente, la información que administra la Fiscalía General del Estado, con relación específica a la frecuencia de esta clase de infracciones a nivel nacional, permite destacar que, partiendo de un dato inicial de 72 causas en el 2004, en el año 2005 se receptó un total de 124 denuncias, mientras que un año después, en el 2006, esa cifra se elevó a 148 y, luego, en el 2007, a 179. A partir del 2008 esa tendencia se profundiza al constatarse el reporte de 325 denuncias y se mantiene en ascenso en el año 2009, con un número de 424. En lo que va de este año, el panorama parece no haber variado, pues, hasta el mes de julio, la Fiscalía cuenta con 162 casos denunciados -que representa un poco menos del total de la cifra anual alcanzada en el 2007- y el pronóstico aún es incierto con respecto a las estadísticas finales con las que se cerrará el 2010. (Ver Tabla No. 1). (Siguiente pag.) 27

No obstante, no deja de llamar la atención que, pese al alza gradual de noticias sobre esta clase de delitos que se ha experimentado en cada uno de los cinco últimos años (Ver Tabla No. 2), a partir del número base registrado en el 2004, la mayoría de ellas no haya derivado en la imposición de sanciones (Ver Tabla No. 4). De hecho, las cifras revelan que, en el transcurso de más de seis años, apenas se han dictado nueve sentencias: cuatro absolutorias y cinco condenatorias; es decir, un promedio de 1.5 sentencias por cada uno de los seis años de operaciones del sistema procesal penal (Ver Tablas No. 1 y No. 3). Otro dato importante que develan es que, en igual lapso de tiempo, mientras se ha abierto un total de 1103 indagaciones previas (frente a un consolidado de 1434 denuncias), el número de instrucciones fiscales es de 137 y, adicional a ello, que, al término de estas, se han emitido tan solo 39 dictámenes acusatorios y 35 dictámenes de abstención (Ver Tabla No. 1). Por otra parte, los datos estadísticos más recientes, correspondientes al año anterior y al primer semestre del que se encuentra aún en curso, resaltan dos tendencias de gran significado para el análisis que se pretende articular en este documento. Una, identifican a las provincias de Guayas y Pichincha, en ese orden, como aquellas en las que se percibe una mayor incidencia de este tipo de infracciones penales: en el 2009, Guayas cerró el año con 304 denuncias, mientras 28

Invitado que Pichincha lo hizo con 83, seguidas por Azuay que reportó 11 casos; y, al término del primer semestre de 2010, Guayas se ubica en la primera posición con 121 noticias del delito, en tanto que Pichincha ocupa el segundo lugar con 11 y Santa Elena, el tercero, con 9 (Ver Tabla No. 5). Dos, señalan los porcentajes de la frecuencia específica en la comisión de los siguientes delitos: el almacenamiento, fabricación y utilización con fines comerciales de productos falsificados representa el 51% de un total de 586 denuncias receptadas; los mismos supuestos de hecho aplicados a los productos protegidos por patentes cubre un 30%; la violación de derecho de autor y derechos conexos, por su parte, implica un 7%, al tiempo que la reproducción de obras relativas a estos mismos derechos, un 4%; y, finalmente, la obstaculización o incumplimiento en la ejecución de providencias preventivas o cautelares emitidas en casos vinculados con propiedad intelectual constituye un 6%. A estos conceptos se suman, con un 1% cada uno, el relleno con productos espurios de envases identificados con marca ajena y la afectación de derechos marcarios mediante la fabricación y comercialización de sellos y envases, así como unos cuantos casos de marcas, patentes y nombres comerciales que no llegan ni al 1% (Ver Tabla No. 6).

Fuente: Fiscalía General del Estado

1. Las actuales líneas base para la configuración del catálogo de delitos.

Las directrices que determinan los distintos niveles de protección de los derechos de propiedad intelectual que los estados deben incluir en la normativa interna (escenarios administrativo, civil y penal), en cumplimiento de las obligaciones que adquieren, están previstas en los instrumentos internacionales -que, en casos como el ecuatoriano, adquieren rango de ley y, por sus características peculiares, ocupan un lugar infraconstitucional y supralegal en el ordenamiento jurídico interno-5 que regulan, ya sea de modo general o exclusivo, las modalidades en que se manifiestan tales derechos: el derecho de autor y derechos conexos, la propiedad industrial y las variedades vegetales. Así, en alusión puntual a los procedimientos penales, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC-, que es una norma de contenido global, establece los lineamientos eje para la estructuración del catálogo de delitos que lesionan la propiedad intelectual; su artículo 61 contempla, pues, la posibilidad de que, manejando sus márgenes de discrecionalidad en la producción legislativa, los paí-

ses miembros establezcan procedimientos y sanciones penales “al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial.” 6 El mismo artículo esclarece que estos mecanismos pueden comprender “la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente.”7 Y, además, que, cuando proceda, entre ellos es factible incluir medidas tales como “la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito.”8 Con todo, la disposición en referencia no restringe, sino que deja a criterio y decisión de los estados miembros, la opción de extender la aplicación de los procedimientos y sanciones penales a otros casos de infracción de los derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometan con dolo y a escala comercial. Por otra parte, en el contexto del Sistema Andino de Integración -SAI-, en función del cual se ha avanzado hacia la armonización normativa en el ámbito de la propiedad intelectual para los estados miembros -Ecuador, Colombia, Perú y Bolivia-, únicamente la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, contiene una norma relativa a los recursos de índole penal. En efecto, el artículo 257 de la Decisión determina que los países miembros pueden aplicar procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación de marcas. Pero, en cambio, las Decisiones 351 y 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que fijan el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos y el Régimen Común de Protección de los Derechos de los Obtentores de Varieda-

des Vegetales, respectivamente, no contienen regulación alguna al respecto.

El escenario jurídico descrito pone de relieve, entonces, que la fijación de estándares base en las normas internacionales no es óbice para que cada estado ejerza la potestad de armar su esquema penal sustancial, con sujeción a su propia realidad, necesidades y expectativas, así como de llevarlo a la práctica mediante el respectivo proceso y la adopción de las políticas públicas necesarias. Según se vio, el cuadro puede ser amplio, si se decide añadir tipos, o, bien, mínimo, si se opta, más bien, por limitar el listado a la inclusión de dos únicos supuestos de hecho: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio y la piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Sobre esto último, vale mencionar que, con oportunidad de las prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera, el ADPIC explica el alcance de las situaciones hipotéticas in comento, a fin de que sean entendidas desde el lenguaje de tipificación de cada país, cuando describe la forma en que deben ser interpretadas, tanto por las autoridades administrativas cuanto por los órganos judiciales de los países miembros, en los casos concretos. De esa forma, emplea la expresión mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas para referirse a “cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven puesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que

Invitado de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación.”9 Y, en igual lógica, utiliza el enunciado mercancías pirata que lesionan el derecho de autor con el propósito de hacer alusión “cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación.”10 En cuanto a los dispositivos de sanción, la guía de regulación que mantiene el ADPIC también es clara, en la medida en que sugiere el manejo judicial de las siguientes penas aplicables de acuerdo a la gravedad del ilícito: la prisión, las sanciones pecuniarias con efecto disuasivo, la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados. Ahora bien, un acercamiento a la experiencia ecuatoriana permite constatar que, lejos de la actual orientación neoconstitucional hacia lo mínimo, las regulaciones penales en materia de propiedad intelectual responden a un catálogo amplio. Ciertamente, la ley destina todo un capítulo, artículos 319 a 331,11 a la identificación de los hechos punibles y sus sanciones y lo hace extendiendo el espectro de tipificación por sobre la línea base que fijan las normas internacional y comunitaria; es decir, a la falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio y la piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial -que figuran, por cierto, con un importante grado de detalle, a través de subtipos o tipos secundarios derivados del principal, que inclusive son reiterativos12 -, el articulado agrega supuestos de hecho relativos a las demás manifestaciones de la propiedad intelectual.

Así, en la ley se puede encontrar varias regulaciones penales que, por un lado, involucran a varias modalidades de la propiedad industrial, tales como: las patentes, los dibujos o modelos de utilidad, los esquemas de trazado o topografías,13 las marcas notorias y de alto renombre,14 las indicaciones geográficas,15 los secretos comerciales, los secretos industriales, la información confidencial,16 los nombres comerciales y las apariencias distintivas;17 y que, por otro, insertan, también, a los derechos del obtentor de variedades vegetales18, aunque de manera residual si se compara el texto que los refiere con el que se usa para las otras dos clases de derechos. Incluso, es posible ubicar un tipo penal que reprime la obstaculización, incumplimiento o impedimento en la ejecución de una providencia preventiva o cautelar en procesos que se sustancien por la presunta afectación de cualquiera de los derechos de propiedad intelectual.19

En lo que respecta a las sanciones, las regulaciones penales del sistema ecuatoriano manejan dos esquemas que, con sustento en el criterio de rango, combinan las penas de prisión y multa; la distinción entre uno y otro, sin embargo, resulta sutil, poco técnica y hasta confusa. El primero, que prevé prisión de tres meses a tres años y multa de USD. 1,314.45 a USD. 13,144.50, está dirigido a los delitos con los que puede resultar afectada la mayoría de expresiones de propiedad industrial, los derechos que asisten a los obtentores de variedades vegetales y el derecho de autor y derechos conexos (artículos 319, 320, 323 y 324). Y, el segundo, menos severo, que establece prisión de un mes a dos años y multa de USD. 657.22 a USD.6,572.25, se encamina a la represión de otras conductas, un tanto diferentes de las insertas en el contexto del primer esquema, que abarcan categorías tales 31

como nombres comerciales, marcas, productos falsificados, derecho de autor y derechos conexos y ejecución de medidas preventivas o cautelares (artículos 321, 322, 325 y 326). En ambos cuadros, la pista de cada artículo está dada para que el órgano judicial competente aplique la multa en consideración al valor de los perjuicios ocasionados, adicional a que, como es obvio, la determinación del período de prisión se produzca en relación proporcional con la gravedad del ilícito; la razón es que en estos puntos recaería el efecto disuasivo de las penas. Pero, además, la sanción de tipo mixto que prevé la legislación se complementa con el comiso de todos los objetos que hubieren servido, en forma directa o indirecta, para la comisión del delito.20

2. Exigencias constitucionales: derecho penal mínimo y propiedad intelectual.

Ahora bien, una vez contrastados los resultados que proporcionan las estadísticas oficiales con los actuales parámetros de regulación penal sustancial -en los niveles internacional, subregional y nacional-, resta completar la perspectiva de análisis con la inserción de estos insumos en el contexto constitucional, con el fin de entender la forma o intensidad, si se quiere, en que pueden confluir, simultáneamente, la protección de los derechos de propiedad intelectual y la necesidad de garantizar un adecuado ejercicio del poder punitivo del estado. Se tiene, entonces, que, en lo referente al primero de estos aspectos, la Constitución, en su artículo 322, parte de un reconocimiento general de la propiedad intelectual, de acuerdo con las condiciones que señale la ley, para desarrollar de manera específica, en otras disposiciones, varios de sus componentes y vínculos; así, el contenido de la norma suprema incluye referencias explícitas a derechos que se generan a partir de la cultura, la ciencia, la capacidad

creativa, la innovación, los saberes ancestrales, la biodiversidad y los recursos naturales21. Esto no deja lugar a la duda sobre si se trata, en verdad, de un bien jurídico susceptible de tutela constitucional, pero, en cambio, sí despierta varias inquietudes sobre el alcance que debería tener ese resguardo a la hora de activar la justicia penal. Y ello en la medida en que, al igual que garantiza la propiedad intelectual, la norma constitucional reconoce los derechos de libertad y de protección, de cara al funcionamiento de un sistema procesal que actúa, o debería actuar, como un mecanismo de realización de la justicia en todos los ámbitos de la vida social; desde esta visión, el hecho de que la seguridad jurídica y el debido proceso formen parte del listado de derechos fundamentales, con un desarrollo positivo mejorado y a tono con las proyecciones modernas de derechos humanos, resulta esencial para la cabida práctica del principio establecido en el artículo 76, numeral 6, según el cual “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.22 Al conectar este principio con las regulaciones penales que el sistema ecuatoriano prevé para el tratamiento de los delitos que se cometen contra la propiedad intelectual, se puede inferir, fácilmente, que, en buena parte, el esquema que se aplica es extraño al actual marco constitucional y, por tanto, a los ejes sustanciales del derecho penal mínimo porque, en suma, el catálogo vigente no responde a una relación proporcional entre infracción y pena y, en idéntica lógica, la tipificación de las conductas tampoco es coherente con la gravedad de la infracción, ni aún con la auténtica naturaleza jurídica de esta clase especial de propiedad. En realidad, la propiedad intelectual constituye un derecho de índole patrimonial y, con excepción de la piratería y la falsificación de signos distintivos -que son capaces de ocasionar impactos colaterales

Invitado

lesivos a la salud o a la seguridad alimentaria, por citar tan solo un par de ejemplos-, la mayoría de conflictos que se derivan de su afectación giran alrededor de intereses particulares, vinculados con la titularidad del derecho, mas no a asuntos de interés público o social. A lo dicho habría que añadir que la estructuración de cada tipo rebasa las líneas programáticas establecidas en el contexto del artículo 61 del ADPIC y está pensada en función de una óptica poco técnica, ya que, a más de que las infracciones se han tipificado en forma confusa y a veces repetitiva, se ha conferido un tratamiento penal excesivo a una clase de problemas que, salvo supuestos excepcionales, podrían resolverse -y de forma satisfactoria- únicamen-

te a través de las vías administrativa, civil o contencioso administrativa e incluso mediante la utilización de los métodos alternativos de solución de controversias, según las circunstancias del caso concreto determinen la factibilidad o no de que opere la figura de la transacción.

3. Conclusiones finales

A manera de conclusión, podrían destacarse algunas ideas claves para posteriores discusiones sobre el análisis propuesto: Primero, la información estadística y normativa extraída para el desarrollo de este artículo pone al descubierto la ineficacia de las regulaciones penales que maneja el sistema para el tratamiento de los delitos contra la propiedad intelectual, lo cual

encuentra explicación -responde a la pregunta inicial ¿por qué?- en la vigencia de un entorno normativo que resulta inadecuado, incompatible con el derecho penal mínimo y contrario a los principios constitucionales. Segundo, el espectro o estructura jurídica de cada tipo penal demuestra que, si bien la necesidad de protección responde al hecho de que la propiedad intelectual es un derecho fundamental, el bien aparece protegido en exceso por el derecho penal y, al ser así, no resistiría la aplicación de un examen de ponderación, en tanto existen otros derechos que también gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que, sobre el tema, las regulaciones penales que contiene el Anteproyecto de Código de Garantías Penales se acercan bastante al modelo sustancial que

debería operar. Tercero, los derechos de propiedad intelectual son de carácter patrimonial y, como tales, sujetos a negociación, de manera que, con excepción de los casos de piratería y falsificación de signos distintivos, los conflictos que se generan a partir de su violación deberían resolverse al margen de la justicia penal; lo contrario, es decir, lo que ha venido ocurriendo hasta el momento, implica preservar un esquema que facilita el abuso de un sistema cuyos recursos deberían ser optimizados. Y, cuarto, el respeto de las distintas manifestaciones de la propiedad intelectual debe lograrse con base en un arduo trabajo de prevención, en la ejecución de políticas públicas que se propongan, en serio, el tránsito de una cultura pro piratería a una cultura de innovación y creatividad

1 Ley 83-PCL (R.O. 320: 19-mayo-1998), codificada en el año 2006 (Cod. 2006-13, R.O.S 426: 28-diciembre-2006); su Reglamento fue expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 508, de

25 de enero de 1999 (R.O. 120: 1-febrero-1999). 2 Antes de 1998 ya estaban tipificados, con sus respectivas penas, los siguientes delitos relacionados con la propiedad intelectual: revelación de secretos de fábrica, alteración de artículos

alimenticios y expendio de productos que alteren la salud o causen la muerte, establecidos en los artículo 361, 428 y 429 del Código Penal, respectivamente. 3 Uno de los postulados del garantismo penal, propio de un estado constitucional, se fundamenta en la lógica según la cual se busca la absolución del inocente antes que el castigo del

culpable. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001, p. 604. 4 “Detectives anónimos salen a la caza de las prendas falsificadas”, diario El Comercio, 18 de mayo de 2009. “Es incipiente aplicación de Ley contra piratería”, diario El Telégrafo, Zona

ciudadana No. 07, 18 de junio de 2009. 5 Los tratados y convenios internacionales ratificados en materia de propiedad intelectual, así como el soft law sobre la materia, se ajustan a la prescripción del artículo 425 de la

Constitución. 6 Énfasis añadido. 7 Énfasis añadido. 8 Énfasis añadido. 9 Artículo 51, nota al pie 15, literal a), del ADPIC. 10 Artículo 51, nota al pie 15, literal b), del ADPIC. 11 Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual, Libro IV De la Competencia Desleal, Capítulo III De los Delitos y de las Penas. 12 Para el caso de las marcas, véanse los artículos 319, literales f), g), h) e inciso final, 320, numerales 2 y 3, 321, 322 y 323 de la Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual; y, para el

del derecho de autor y derechos conexos, los artículos 324 y 325 de la misma ley. 13 Véanse el artículo 319, literales a) y b) (patentes), c) (dibujos y modelos industriales), e) (esquemas de trazado o topografías), de la ley en estudio. 14 Aplica contenido de la referencia xi. 15 Ver artículos 319, literal h) e inciso final, y 320, numerales 2 y 3, de la Ley. 16 Artículos 320, numeral 1, de la Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual y 361 del Código Penal. 17 Revisar artículo 321 para nombres comerciales y apariencias distintivas. 18 Artículo 319, literal d), de la precitada ley. 19 Artículo 326. 20 Artículo 330 de la Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual y artículos 51 y 65 del Código Penal. 21 Artículos 21 a 25, 377 a 380, 385 a 388, 395 a 415 de la Constitución de la República del Ecuador. 22 Énfasis añadido.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Marbury v. Madison La sentencia que, en 1803, expidió la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Marbury v. Madison, tiene una extraordinaria importancia en la evolución del Derecho Constitucional. Y concretamente en un tema significativo: el control de la constitucionalidad. La historia del caso es singular. El presidente John Adams, poco antes de terminar su gobierno, hizo dos nombramientos: a su Secretario de Estado, John Marshall, le nombró juez principal de la Corte Suprema (chief justice) y a otro miembro de su partido, Marbury, juez federal. Ambos nombramientos fueron confirmados por el Senado, pero el trámite consiguiente solo concluyó en el caso de Marshall, que finalmente se posesionó de su cargo. Entre tanto, entró en funciones el nuevo presidente, Thomas Jefferson, que militaba en otro partido; y su Secretario de Estado, Madison, no le envió a Marbury el nombramiento. Ante tal situación y basándose en una ley de 1789 (Judiciary Act), Marbury se dirigió a la Corte Suprema, para que ordene a Madison (utilizando un writ de mandamus) que le entregue el decreto de nombramiento. El propio Marshall redactó el fallo que, acogido por la mayoría de la Corte, negaba el pedido de Marbury. En él se reconoce que este fue designado legítimamente y que tenía derecho a que se le comunicara el nombramiento; pero que la Corte no era competente para dictar ese emplazamiento. Y no lo era, porque la Constitución (artículo 3, sección segunda, número 2) le asigna competencia para conocer casos en apelación, salvo las excepciones que expresamente señala. Por tanto la ley de 1789, al contradecir esta norma, no podía ser aplicada. A más de la singular situación política (Marshall desechaba el pedido de un miembro de su partido y, de alguna manera, satisfacía a un gobierno de un partido contrario), el fallo estableció un precedente de trascendental importancia: correspondía a los jueces el control de la constitucionalidad (el deno-

minado por la doctrina control difuso), principio que no consta en el texto constitucional. En el fallo se razona de la siguiente manera: 1.- La Constitución, conforme lo dice el artículo 6, es la ley suprema que debe ser observada por todos los jueces; 2.- Un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; 3.- Un juez no debe aplicar un acto legislativo contrario a la Constitución; 4.- De lo contrario se habría destruido el fundamento de la Constitución. Se ha interpretado que esta decisión no significa superioridad del poder judicial sobre el poder legislativo. El poder del pueblo es superior a ambos y la voluntad del pueblo está declarada en la Constitución. Cabe señalar que en Europa y en América Latina surgió mucho más tarde un sistema del control de la constitucionalidad. En este punto debemos contar nuevamente con la figura de Hans Kelsen, que inspiró la instalación, en Austria y Checoeslovaquia, de los primeros tribunales constitucionales, bajo el modelo de control concentrado. Luego también lo previó la constitución republicana española de 1931. Pero estos tribunales tuvieron corta vida y solamente después de la Segunda Guerra Mundial, la institución se difundió en Europa y América Latina. Las constituciones italiana de 1948 y alemana de 1949 fueron las pioneras en este punto. En el Ecuador, muy tempranamente la Constitución de 1945 previó la existencia de un tribunal de garantías constitucionales; pero esta carta política prácticamente no llegó a regir, y hubo que esperar hasta la Constitución de 1967 para tener nuevamente un tribunal encargado de esta fundamental tarea en un sistema democrático. Desde entonces este sistema ha constado en todos nuestros textos constitucionales. 35

Reflexiones El Ecuador y el reto de reformar su marco jurídico Portuario Nacional Helive Angulo Jara FORMACIÓN ACADÉMICA: Lcdo. Ciencias Sociales y Políticas. (Universidad laica “Eloy Alfaro” de Manabí ULEAM). Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. (Universidad laica “Eloy Alfaro” de Manabí ULEAM). Diplomado en: Seguro Marítimo, Portuario y Transporte. Magíster en Gerencia de proyectos. Dr. En Jurisprudencia (Universidad Laica “Eloy Alfaro de Manabí”. EXPERIENCIA GENERAL: Miembro del Directorio de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta (2003-2004). Procurador Sindico del Municipio de Puerto López (1995 -1996). Asesor Legal de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta Eapam (1996 - 1999). Director de Procesos Coactivos de la Corporación Financiera Nacional. Profesor titular de la Escuela de Administración de Empresas U.L.E.A.M. EXPERIENCIA PROFESIONAL EN GESTIÓN PORTUARIA Asesor Jurídico de Autoridad Portuaria de Manta 2005-hasta la actualidad. Gerente General (E) de Autoridad Portuaria de Manta: 2009 .

El ámbito jurídico regulador de los puertos, antes de la década del 90, se circunscribió siempre dentro de la órbita del derecho público, con una estructura monopólica y centralista estatal, ese enfoque convirtió a los puertos y a sus organismos administradores en estructuras costosas e ineficientes, generando una carga que limitaba el comercio exterior de los países sudamericanos. Todos los servicios vinculados al puerto: Carga, descarga, estiba y desestiba, depósitos, dragados, señalización, remolque maniobra, amarre, pilotaje fueron monopolizados por organismos del Estado y prestados por las entidades portuarias, constituyéndose además en entes con alta carga de mano de obra laboral, es decir se trataba de puertos obesos, sobrecargados de recursos humanos, con una ineficiente tecnología, en especial en equipamientos e infraestructuras, inseguros, caros e ineficientes, ajenos a su función objetiva.

A finales de esa misma década, en América Latina, se inician los

primeros cambios en materia portuaria y naviera, con el uso masivo de contenedores y la eliminación de las reservas de cargas, lo que ha sido denominado como la primera gran modernización portuaria regional, aplicando la denominada economía de escala. En definitiva el Patrón general de reformas portuarias se basó: a) Cambio del modelo de operación de “tool ports” a “Landlord ports”; b) eliminación de la reserva de carga, lo que permitió la operación franca de líneas extranjeras c) reformó la estiba, eliminando sindicatos sectoriales. d) Venta de activos de las Autoridades Portuarias. En el Ecuador, los varios conflictos bélicos, que este sostuvo en su momento, con sus vecinos limítrofes, en especial dentro de las cinco últimas décadas, seguramente indujeron a fomentar el

criterio de considerar a los puertos públicos, como infraestructuras estratégicas de defensa nacional antes que en plataformas vinculadas con el desarrollo del comercio exterior ecuatoriano, esa concepción, generó décadas perdidas, que han incidido en el debilitamiento de competitividad y posicionamiento global de nuestro país como alternativa portuaria. Desde el 15 de abril de 1976, se encuentra en vigencia la LEY GENERAL DE PUERTOS, expedida en la dictadura del denominado CONSEJO SUPREMO DE GOBIERNO, sin que desde esa fecha, y pese a los múltiples cambios en la economía global y en la nueva misión mundial del comercio naviero y portuario, se haya dictado una nueva ley acorde con los modelos y exigencias que impone la gestión estratégica comercial de los puertos.

Ante las circunstancias descritas, el Sistema Portuario Ecuatoriano inició su “modernización”, tomando como base el marco jurídico regulatorio contenido en la Ley de Modernización

del Estado promulgada como Ley 50, en el Registro Oficial 349 de 31 de Diciembre de 1993, y su Reglamento General, este en cambio contenido en el Decreto Ejecutivo No. 2328. RO/ Sup 581 de 2 de Diciembre de 1994, Inicialmente se tomaron las siguientes medidas: Traspaso en la prestación de los servicios portuarios a la empresa privada, a través del permisionamiento y del arrendamiento precario; venta de los activos “no productivos” y algunos muy productivos vendidos a precios irrisorios causando un grave perjuicio a la económica de los entes portuarios; reducción de personal fundamentalmente en el área operativa y de servicios, y elaboración de un marco normativo que permitiera el concesionamiento de todos los puertos estatales comerciales del país.

Al respecto, es importante resaltar que con la expedición del Decreto Ejecutivo No. 2572, publicado en Registro Oficial N. 535 del 2 de marzo de 2005; y, posteriormente el Decreto Ejecutivo No. 1001, Registro Oficial 184 del 10 enero de 2006, generaron el marco imperativo que exigía que todos los puertos estatales ecuatorianos tenían la obligación de estar concesionados para el 31 de Diciembre de 2005, disposición prorrogada luego para el 31 de Diciembre de 2006, respectivamente. Esta medida permitió el concesionamiento del Puerto de Guayaquil, de Esmeraldas y el de Manta, no así en el de Puerto Bolívar, pese a que el Proceso, estuvo en una avanzada etapa, pero causas políticas y una acción de amparo Constitucional expedido por el poder judicial, impidieron esa posibilidad. De Estas concesiones solo la del puerto de Guayaquil se mantiene, no así las de Esmeraldas y Manta, cuyos contratos concluyeron debido a incumplimientos en las obligaciones contractuales de sus ex – concesionarios. Es indudable que el mayor avance en materia portuaria se genera a partir de la expedición del REGLAMENTO 37

GENERAL DE LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN EL ECUADOR, promulgado mediante Decreto Ejecutivo N. 467, publicado en el Registro Oficial N. 97 de 13 de Junio del 2000, suscrito por el Dr. Gustavo Noboa Bejarano, en su calidad de PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA, que si bien es cierto era un muy importante instrumento jurídico que permitió técnicamente definir conceptos sobre los componentes de puertos, terminales y recinto portuario, y además ha permitido vincular esta realidad jurídica, económica y portuaria con la del negocio naviero en particular en el Ecuador y su vinculación con la necesidad de aportar respuestas a las demandas del comercio global, no tenía la calidad de ley, ya que se mantuvo vigente la otrora y desactualizada Ley de Puertos, casi divorciada de este nuevo instrumento regulador, parecería que sus autores tenían prisa por iniciar la “Modernización portuaria”, prefiriendo un reglamento que fue analizado por unos pocos, a someter ese mecanismo que tenía todos los componentes de una ley, al debate público, en el Congreso Nacional y en la sociedad civil; debemos afirmar que esto fue una de las causas que ha propiciado el estancamiento de las reformas de las regulaciones portuarias en el Ecuador, esa es una deuda que mantiene el órgano legislativo. Mientras que en otros países se discutía con enfoque nacional el desarrollo de un marco jurídico portuario, con una ley de Puertos, ley de Concesiones y sistema de control de delegaciones, régimen y modelos de prestación de servicios, entre otros, en nuestro país esas leyes y sus posibles reformas han dormido el sueño eterno, con excepción de la preocupación de algunos funcionarios de este gobierno que han propiciado reuniones para consolidar una propuesta que esperamos genere un producto en el menor plazo. El Reglamento General de la Actividad Portuaria en el Ecuador, permite en el artículo 4, definir el papel del Estado en relación con el dominio de los puertos públicos o puertos estatales

y su necesidad de administración a través de mecanismos contractuales de delegación al sector operador privado, así menciona que “Los puertos comerciales estatales del Ecuador serán de titularidad estatal y se regirán por el modelo internacionalmente conocido bajo la denominación Landlord o puerto propietario, donde las EP no operarán de forma directa ningún servicio o facilidad y sus funciones se reducirán a la administración, mantenimiento y desarrollo de los puertos, en lo referente a sus infraestructuras y espacios de uso común que no estén delegados al sector privado, así como al control del cumplimiento de los contratos celebrados con terceros, sin interferir en el desarrollo de los negocios de las personas privadas que en ellos operen o tengan a su cargo la construcción, administración y gestión de infraestructuras o espacios, en tanto estos se realicen dentro del marco legal y contractual en el que se inscriban” Especial atención merece el artículo 5 de este marco jurídico que contiene el título de: “Lineamientos de la Política Portuaria Nacional, que por su importancia transcribimos en los principales numerales, relacionados con el tema de definición y destino de los puertos públicos”: “La actividad portuaria propenderá al fomento de la economía nacional, mediante la promoción de la inversión para la mejora de las actividades del transporte, su intermodalidad y las actividades de almacenamiento y agregación de valor a las mercaderías”. “Considérase a los puertos como elementos fundamentales de la cadena del comercio y el transporte internacional y, por ende, se declaran de especial interés la actividad y los proyectos de inversión que en ellos se desarrollen”. “Los puertos, como centros de dinamización de los negocios relacionados con el comercio exterior, deberán funcionar en forma continua y durante todos los días del año, si la demanda así lo requiere, bajo los principios de maximización de la calidad y eficiencia de los servicios al mínimo costo para el usuario”. “Considérase a los

Reflexiones puertos, como bases de logística e intercambiadores de transporte, para lo cual se favorecerán especialmente cuantas iniciativas se presenten destinadas a la modernización e internacionalización de las citadas actividades”. “Considérase a los puertos, como centros de servicios para la producción, la industria y el comercio. Todas sus actividades y sus tarifarios deberán tener su referente principal en los usuarios, debiéndose prestar por las autoridades la mayor atención a los cauces que establece el presente reglamento, para la representación, interacción, información y libre expresión de aquellos en los procesos de toma de decisiones en materia de la administración del Sistema Portuario Nacional y del respeto a sus derechos”.

El análisis de la oportunidad y forma como se generó este marco jurídico, nos permite considerar que este fue un gran error que le ha costado caro al sistema portuario Nacional, porque la visión que el Estado le confiere a los puertos como herramienta de conectividad en la logística de transporte, destinado a fomentar el comercio exterior y la competitividad del país, nace de un Reglamento con calidad jurídica de Decreto Ejecutivo, cuando este marco legal en otros Estados es parte de la Ley General de Puertos o un Código de transporte marítimo y fluvial, insistimos entonces que parecía más fácil “Modernizar”, el sistema Portuario Nacional, con un Decreto Ejecutivo expedido por Carondelet; y no con una Ley que hubiese sido lo correcto, promovida por los estamentos jurídicos del Estado y sometida a democráticas discusiones, con lo que se hubiese logrado

de mejor forma, un sistema jurídico que conlleve a incorporar al Ecuador en la ruta de tráfico portuario mundial, considerando el verdadero valor: Puertos al servicio del desarrollo de la industria y el comercio, dinamizadores de la economía de un país, que apunta a ocupar su destino en la competitividad del comercio global. Es importante hacer notar que el objetivo del Estado, basado en el régimen jurídico antes analizado, en cuanto a gestión portuaria, era la visión de prestación mediante la delegación de sus servicios a la iniciativa privada, obviamente sin descuidarse de su obligación en la prestación de esos servicios cuando no sean o no puedan ser prestado por el sector privado; el concepto de Landlord o puerto propietario, ubica a las entidades portuarias como órganos controladores de los contratos de delegación en sus distintas naturalezas, limitando su gestión a no operar de forma directa ningún servicio o facilidad, por el contrario su limitación se orienta a la administración, mantenimiento y desarrollo de los puertos, en lo referente a sus infraestructuras y espacios de uso común que no estén delegados al sector privado. Esa facultad de control de las entidades portuarias de sus procesos de delegación, tienen que ser correctamente aplicadas, mediante una adecuada racionalidad administrativa, ese principio de “policía administrativa”, de ninguna forma puede ser motivo de interferencia en el desarrollo de los negocios de las personas privadas, titulares de un sistema de administración portuaria delegada. El uso de la racionalidad administrativa o discrecionalidad en la gestión de control se constituye en un valor importante en la adecuada regulación para fomentar la seguridad jurídica y de gestión en el éxito del negocio que beneficie a las partes, tanto el delegante o delegado, sin embargo estos principios no constan expresamente consignados en 39

un marco regulatorio, lo que lleva a cada entre controlador a obrar según los criterios de sus directivos y funcionarios, con el agravante que el Ecuador, no ha formado recursos humanos con una adecuada línea de control de concesiones, siendo a nuestro modo de ver una de las grandes falencias a la hora de impulsar la ejecución del régimen de concesiones portuarias, eso sin embargo no era óbice para que los concesionarios incumplan el contrato. Capítulo aparte merece el análisis del marco regulatorio que se generó con la expedición de los Decretos ejecutivos N. 08 del 15 de enero de 2007, y 1111 del 27 de mayo de 2008, con ellos se establecieron nuevas reglas en los organismo de control y regulación portuaria, así la DIGMER se constituyó en una dependencia administrativa de la Subsecretaría de Puertos, “desmilitarizando” su gestión que había venido operando como reparto naval. Por otro lado se dividió el ente de control portuario del ente de control marítimo, este último bajo la dependencia de un nuevo organismo denominado DIRNEA (Dirección Nacional de Espacios Acuáticos); aquí es preciso puntualizar que debe generarse una urgente reforma al Código de Policía Marítima, promulgado en el Registro Oficial Suplemento N. 1202 de 20 de Agosto de 1960, esta es otra deuda que mantiene el órgano legislativo, cuando en otros países existen las leyes actualizadas en códigos de control marítimo y espacios acuáticos.

Resulta necesario analizar que a partir de la expedición de la actual Constitución de la República de 2008, se genera una contradicción jurídica entre el marco normativo de la administración de las áreas estratégicas en las que se encuentran los puertos del Ecuador con normas de modernización que se mantienen vigentes y que si permitirían aun la delegación a la iniciativa privada como una generalidad y no como excepción, este es un tema que bien puede remediarse con una adecuada visión jurídica, impresa en el proyecto de Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, que se estaría presentado por el ejecutivo a la asamblea nacional con el carácter de urgente en materia económica. La Constitución Política de la República con vigencia a partir del año 2008, en el artículo 261, al referirse a las competencias del Estado, le confiere exclusividad en el numeral 10, sobre: “…puertos y aeropuertos”, esto concordante con la clasificación que en este marco legal se confiere a los sectores estratégicos, en el artículo 313, determina que “El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos…”, calificados estos como “aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social”; en el artículo 314, la responsabilidad del Estado en “…la provisión de los servicios públicos de agua potable ….. Infraestructuras portuarias y aeroportuarias…”

Reflexiones Indudablemente todas las visiones constitucionales antes citadas, y, aún las regulaciones de menor jerarquía igualmente expuestas, no constan reflejadas en una Ley General de Puertos, (cuyo proyecto de ley tiene más de una década pretendiéndose elaborar sin resutado final hasta la fecha), pese a existir dos proyectos de leyes al respecto, uno impulsado por el sector privado naviero y otro del sector oficial a través de la recientemente creada Subsecretaría de Puertos, en la que se ha invitado a discutir al sector portuario, lo que no permite hasta la presente, al menos desde el punto de vista jurídico mantener una coherente estrategia nacional ni un plan nacional de gestión portuaria para fomentar el desarrollo integral del Ecuador en esta materia. En el mismo régimen de competencias de los órganos reguladores del sistema portuario, existen vacíos legales, nótese por ejemplo que en la LEY GENERAL DE PUERTOS, (que pese a ser dictada en una etapa de dictadura, mantiene su plena vigencia) le confiere con como “funciones de planificación, dirección, coordinación, orientación y control de la política naviera y portuaria nacionales”, al CNMMP, DIGMER; y entidades Portuarias; lo que ha sido prácticamente reformado mediante un Decreto Ejecutivo, creando otros entes administrativos, que han llegado a absorber como espacio administrativo a la otrora poderosa DIGMER, si bien es un gran avance desde el punto de vista político-Administrativo, es una clara inobservancia del principio de jerarquía de la ley. Acorde con las corrientes mundiales, el sector portuario está acogiendo evidente y obligatoria transformación, no siempre reflejada en sus marcos normativos, como ocurre en algunos pocos países de América, y aunque en muchos casos se habla de puertos de titularidad estatal o de un organismo público, no es menos cierto que cada vez funcionan más acordes con principios propios de la empresa privada,

que se autofinancian y que incluso compiten entre sí. La realidad evidencia que la gestión portuaria es una división estratégica de la economía en casi todos los países; que además se renueva, que compite y que pugna por ofrecer a sus usuarios unos servicios acordes con la demanda, calidad y exigencia de los tiempos actuales, se trata entonces de propugnar un régimen portuario que ubique a los puertos nacionales como líderes en la cuenca del Pacífico Sur, mejorando la calidad jurídica de sus instrumentos normativos, mejorando su infraestructura, con equipamientos de última generación, para responder a los retos motivados por la nuevas condiciones del transporte naviero, desarrollando su capacidad productiva, fomentando el desarrollo de cada puerto de acuerdo a su vocación, sobre la base de una sólida plataforma logística de servicios, esto permitirá promover y preservar el crecimiento sostenible y sustentable de la economía nacional, reduciendo los sobrecostos que se están pagando actualmente por trasbordo internacional de la carga que entra y sale al Ecuador, con un directo beneficio al consumidor final, mejorando la calidad de vida ciudadana. Toda vez que la actividad portuaria se encuentra enmarcada en distintas actividades que están reguladas por varias leyes, estas deberán actualizarse y armonizarse, es imprescindible que el Ecuador cuente con una Ley de Transporte Marítimo y Fluvial o una ley de Puertos, que entre otros temas a mas de los regulatorios propios del sector, defina modelos de gestión y servicios y demás regulaciones conexas, excluyendo contribuciones que pueden ser lesivas a la competitividad de nuestros puertos (faros y boyas, contribuciones a entes públicos vinculados, etc). Por otro lado es necesario el análisis de un marco regulatorio del régimen laboral considerando las peculiaridades del trabajo en la industria portuaria. El Ecuador del presente y del futuro así lo demanda.

Novedades Informáticas ¿Por qué y cómo usar Facebook para su negocio? Sandra Taco Q. Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL Tecnóloga en Sistemas Informáticos de la Escuela Politécnica Nacional Cursos realizados: - Curso de Java - Curso de Visual Basic.Net 2005 Advanced (CEC) - Curso de PHP - Curso de Postgress - Curso de BizAgi – Automatización de Procesos - Curso de Microsoft Visual Studio 2010 con Silverlight 4.0 - Curso de Visual Studio Team System 2010 Analista de Desarrollo en CORPORACIÓN MYL Consultor y Gestor de Calidad en EBS (EVOLUTION BUSSINES SOFTWARE) Analista Programadora y Soporte a Usuarios en VISUALTEK Desarrollos e Implementaciones: Área Financiera: - Sistema de Contabilidad - Conciliación Bancaria - Activos Fijos - Intranet – Consulta Central de Riesgos Otras Áreas: - Servicios Funerarios - CRM - Intranet – Servicios Funerarios

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23. Unirse a las redes y grupos vinculados con su negocio. No se olvide que a más de promocionar sus productos lo primero son sus clientes por lo tanto busque las mejores formas de dar un excelente servicio.

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Armando Bermeo Castillo xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Con mucho afecto fuimos recibidos por el Dr. Armando Bermeo Castillo en su oficina, donde con orgullo nos indicó numerosos testimonios de homenaje a su trayectoria. Con un desarrollo impecable de su carrera judicial llegó a la más alta Magistratura, cuando fue nombrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Se ha preocupado siempre por su formación académica y ha realizado varios cursos de derecho en diferentes países del mundo. Es autor de importantes obras de derecho y ha participado como conferencista en foros nacionales e internacionales. Nos dio mucha alegría compartir con el Dr. Bermeo el gran amor, dedicación y preocupación que tiene por su familia como centro en torno al cual giran sus actividades.

Doctor, su origen es lojano, ¿cuáles son los recuerdos más queridos de su tierra? Nací en la ciudad de Loja, el 7 de septiembre de 1934. Mi niñez y formación los pasé en los apacibles y hermosos lares lojanos, junto a mis hermanas Inés María, Lucía y Judith Bermeo Castillo, y, de nuestros hermanos menores Rosita, José Augusto y Eduardo Alfonso, rodeados del cariño y afecto de numerosos parientes y amigos. La casa de mis padres se encontraba en la prolongación de la calle “10 de Agosto”, a continuación del viejo puente sobre el río “Malacatos”, en la parte baja de la Colina “El Pedestal”, por la cual corría la acequia de la luz eléctrica “Burneo”, bordeada de sauces llorones, de álamos delgados y bosques de eucalipto. El agua clara y cristalina de la acequia, llegaba, lentamente, a un pequeño tanque de cemento que los muchachos lo utilizábamos como piscina y desde donde se precipitaba, por la “chorera”, a las turbinas de la primera planta de luz eléctrica instalada en el país.

¿Nos puede referir datos de su familia? ¿Qué personas han dejado huella en su vida? Puedo decir que pertenezco a una familia de hondas raíces lojanas, fueron mis padres, el doctor José María Bermeo Valdivieso y Raquel María Castillo Carrión, los mismos que tuvieron siete hijos, en su orden de edad: Inés María, Lucía, Judith, Armando, Rosa Eugenia, José Augusto y Eduardo Alfonso Bermeo Castillo. Entre mis antepasados paternos puedo citar a mi bisabuelo doctor José María Bermeo Torres que sirvió a Loja y al Ecuador en muchas funciones. Por su capacidad y grandes conocimientos jurídicos tubo el honor de ser elegido Senador en la presidencia del doctor Gabriel García Moreno, siendo uno de los pocos legisladores que se enfrentaron al tirano. Otro antecesor mío, el doctor Miguel Ignacio Valdivieso, fue delegado junto a José Joaquín de Olmedo y José Fernández-Salvador, para redactar la primera Constitución del país. La Constitución de 1830. Por el lado materno, tengo el honor de ser descendiente del doctor Manuel Carrión Pinzado, que lideró la gesta de emancipación política de Loja; y pariente de los Doctores Manuel Benjamín,

Despacho de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República en el Gobierno del Dr. Rodrigo Borja.

Con el Dr. Galo Pico Mantilla el día de su posesión como Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

“La principal aspiración del ser humano, especialmente de los abogados, es contar con una justicia oportuna, simplificada, eficaz y ágil, lo cual no ha sido posible conseguir en la justicia ordinaria, a pesar de haberse implementado el sistema oral en algunas materias; razón por la cual en la última década una gran cantidad de litigantes han acudido a la mediación y arbitraje para la solución de sus conflictos”. 45

Cuando fue Presidente de la Corte Suprema de Justicia junto con los Ministros Jueces.

Clodoveo, Héctor y José Miguel Carrión Mora, y de Alejandro y Carlos Enrique Carrión Aguirre.

Alguna anécdota de su vida estudiantil, ¿cuáles fueron sus experiencias en sus lugares de estudio la Escuela de los Hermanos Cristianos y los colegios la Dolorosa y Bernardo Valdivieso? La educación primaria la realicé en la Escuela “José Antonio Eguiguren”, centro de educación de Los Hermanos Cristianos, de donde pasé primero al Colegio “La Dolorosa” y luego al prestigioso Colegio Bernardo Valdivieso, en el que obtuve el título de Bachiller, hasta optar los títulos de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales y luego los de Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de la República. Cabe señalar que de estos prestigiosos centros de estudio han emergido una pléyade de varones ilustres; siendo, sin duda, los personajes más importantes y que mayores brillos han dado al país los señores Manuel Carrión Pinzano, Jerónimo Carrión, Isidro Ayora, Francisco Arias Valdivieso, Pío Jaramillo Alva46

rado y Manuel Benjamín Carrión, que se han destacado por su inteligencia, entereza y decisión plena en defensa de la ley, el derecho y la justicia.

¿Cómo inicia su vocación jurídica? En los dos últimos años de estudio en el Colegio Bernardo Valdivieso tuve oportunidad de dialogar sobre asuntos relacionados con la justicia con mi padre, que durante muchos años había ejercido las funciones de Juez y magistrado de la Corte Superior de Justicia de Loja, que la presidió con acierto y el beneplácito de la ciudadanía, despertándose en mí el deseo de llegar a ser abogado para defender los derechos y garantías de las personas.

¿A qué edad se graduó en la Universidad y qué recuerdos tiene de sus maestros? La carrera universitaria la realicé en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, en la que me gradué como Abogado

Perfil y Doctor en Jurisprudencia en agosto de 1964, cerca de cumplir treinta años de edad. Durante los seis años de estudio tuve la suerte y el honor de tener como profesores a jurisconsultos y educadores de alto valor y prestigio, como los doctores Juan Francisco Ontaneda, Miguel Angel Aguirre, Alberto Burneo Peña, Clodoveo Jaramillo Alvarado, Carlos Manuel Espinosa, José Miguel y Alfredo Mora Reyes, Clotario Maldonado Paz, a mi padre José María Bermeo Valdivieso y a mi tío Jorge Castillo Carrión, Jorge Hugo Rengel, Ernesto Rodríguez Witt y José María Vivar Castro, entre otros abogados ilustres, que han dado magníficos frutos a la cultura, las ciencias y las letras de la patria.

Usted ha estado muy vinculado a la Función Judicial, ¿cómo fueron sus primeras experiencias, qué le resultó más complejo? Tuve la oportunidad de iniciar mis primeras actividades judiciales, como Auxiliar en el Juzgado Primero del Crimen de Loja, a cargo del doctor Lauro Hidalgo Costa, prestigioso abogado que desempeñó las elevadas funciones de Ministro y Presidente de las Cortes Superiores de Justicia de Loja y el Oro, y Ministro de la Corte Suprema de Justicia.

¿Nos puede indicar la diferencia de la administración de justicia en la provincia de Loja cuando ejerció la judicatura, en relación con su gestión en Quito? Por tratarse de una ciudad que tenía el orgullo de contar con una de las Universidades más prestigiosas del país, obtener un ascenso en los Juzgados del Distrito Judicial de Loja era muy difícil y, por lo mismo, había que estudiar y esforzarse en el trabajo para merecerlo. Tuve la satisfacción de alcanzar numerosos nombramientos en cargos cada vez de mayor importancia y responsabilidad, tales como Secretario del Juzgado Tercero del Crimen, Agente Fiscal de Tránsito, Secretario Relator de la Segunda

de la Corte Superior, Juez Cantonal Primero (de lo Civil) de Loja, Juez Tercero Provincial (Civil) de Loja y Ministro de la Corte Superior desde 1972 hasta 1981, ocupando la Presidencia de la Corte en el año de 1976.

¿Cómo fue su ejercicio en la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia? Después de ejercer por varios años las funciones de Ministro Juez de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de enero del 2002, un grupo de distinguidos Magistrados propuso mi nombre para la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, luego de que en sesiones anteriores del tribunal no se había conseguido la mayoría entre los dos candidatos presentados para ejercer esa alta y honrosa designación, siendo elegido Presidente de este Alto Tribunal de Justicia, por una mayoría de dieciséis votos a mi favor frente a quince votos que obtuvo el otro candidato.

¿Cuáles fueron sus logros más importantes? Creo que los logros más importantes de mi gestión fueron consolidar en gran parte la independencia de la Función Judicial frente a los otros poderes del Estado, a fin de contar con la garantía de una justicia independiente, que no esté al servicio de un gobierno, de una ideología o partido político, o de algún interés determinado; la gestión permanente para asegurar la imparcialidad en los fallos, procurando que en las resoluciones de los magistrados y jueces prevalezca el acierto y la justicia; el control y fiscalización de los actos de los servidores judiciales, permitiendo a los medios de comunicación colectiva una crítica sana y constructiva; la reivindicación de los derechos de los servidores judiciales, logrando un significativo incremento en sus remuneraciones (más del 100%), así como la creación del Fondo de Cesantía Judicial; la defensa al ejercicio de la “cooptación”, como un principio de alternabilidad en la de-

signación de los magistrados y una de las formas más eficaces de hacer valer el principio constitucional de independencia judicial; la capacitación y evaluación de magistrados, jueces y más funcionarios y empleados de la Función Judicial, para cuyo efecto el Consejo Nacional de la Judicatura, en sesión realizada en la ciudad de Loja, el 25 de febrero de 2003, creó la “Escuela Judicial para la Capacitación de Jueces y Magistrados”; el control disciplinario de los funcionarios y servidores judiciales; la creación de Salas Especializadas de las Cortes Superiores de Justicia; la modernización de la justicia; la adquisición y construcción de modernos edificios en todo el país, inclusive para la Corte Suprema de Justicia y para la Corte Superior de Justicia de Quito; etc. etc.

¿Cuáles los casos más complejos en su resolución? Creo que ya como juez o magistrado de la Corte Superior de Justicia de Loja y más tarde como Ministro de la Corte Suprema de Justicia y Presidente de este Alto Tribunal, consideré importantes y complejos a todos los juicios en los que me tocó intervenir y resolver, mereciendo un detenido estudio y análisis de mi parte. Siempre he considerado que las partes litigantes, por ínfima que sea la cuantía de su demanda o por leve que sea el ilícito o la infracción que se juzga, ven a su caso como el más importante, por lo cual se presupone que el Juez u órgano jurisdiccional correspondiente debe prestar toda su atención y estudio en la aplicación de la ley para juzgar en forma correcta, independiente e imparcial.

También prestó sus conocimientos en la Procuraduría General del Estado como Consultor Jurídico. Fue Asesor Jurídico y Ministro Fiscal General Subrogante. Y en la Presidencia de la República fue Director de Asesoría Jurídica, ¿dónde se sintió más motivado? 48

En el año de 1981, de mutuo acuerdo con mi esposa Luz María Valdivieso Arias y mis hijos Santiago, Alfredo, José y Susana Balbina Bermeo Valdivieso, tomamos la resolución de radicarnos en la ciudad de Quito, a donde vine para desempeñar el cargo de Consultor Jurídico de la Procuraduría General del Estado. Poco tiempo después, fui designado Asesor Jurídico del ilustre jurisconsulto guayaquileño doctor Edmundo Durán Díaz, prematuramente desaparecido hace pocos años, quien desempeñaba las funciones de Ministro Fiscal General del Estado y que renunció al cargo antes de que el Congreso designe al titular, por lo que asumí dichas funciones en calidad de Ministro Fiscal General del Estado, Subrogante, por el tiempo de ocho meses. Luego fui llamado a prestar las funciones de Jefe de Asesoría Jurídica de la Corte Suprema de Justicia por su Presidente, el destacado hombre público doctor Gonzalo Córdova Galarza, después de lo cual obtuve el cargo de Ministro Interino de l a Co r te S u p re m a de J u s t i c i a , q u e l o desempeñé hasta el 10 de agosto de 1988 en que pasé a las funciones de Director de Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República, en el gobierno del señor doctor Rodrigo Borja Cevallos, uno de los político más prestigiosos del país, autor de varias obras de carácter social y constitucional, siendo una de las últimas su Enciclopedia de la Política, por la que ha recibido importantes distinciones dentro y fuera de la patria.

¿Cómo inicia la cátedra universitaria? El Hermano Marista Santiago Fernández García, fundador de la Universidad Técnica Particular de Loja me llevó como profesor de Código del Trabajo de la Facultad de Ingeniería del mencionado centro de educación superior, ejerciendo la cátedra universitaria por un lapso de cinco años, aproximadamente. Más tarde, en la ciudad de Quito, atendiendo una gentil invitación del Decano de la Facultad de Juris-

Perfil

Julio 2003, Tercera Conferencia Regional sobre Justicia y Desarrollo.

prudencia de la Universidad Central, doctor Ignacio Gaibor Mora, fui profesor de Código Civil y de Procedimiento Civil, por dos años; y, finalmente fui llamado a ser profesor de Código de Procedimiento Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas (UDLA), desde el año 2007.

¿Qué nos puede comentar de su ejercicio profesional? En razón de las funciones públicas que he desempeñado, especialmente dentro de la Función Judicial, no he tenido oportunidad de ejercer la profesión libre de abogado, salvo en contadas ocasiones que he defendido pocos casos o que he realizado algunas consultas de carácter jurídico.

¿Qué rama del Derecho le ha interesado más y por qué? En el desempeño de mis funciones como juez o magistrado he tenido que intervenir en asun-

tos de naturaleza civil, mercantil, laboral y penal, sin que me haya inclinado en forma especial por alguna de estas ramas del Derecho, sin embargo podría decir que tengo alguna preferencia por el área penal.

¿Cómo ve la incorporación obligatoria de los medios de solución alternativa de conflictos en la administración de justicia, siendo Ud. un especialista en la materia? La principal aspiración del ser humano, especialmente de los abogados, es contar con una justicia oportuna, simplificada, eficaz y ágil, lo cual no ha sido posible conseguir en la justicia ordinaria, a pesar de haberse implementado el sistema oral en algunas materias; razón por la cual en la última década una gran cantidad de litigantes han acudido a la mediación y arbitraje para la solución de sus conflictos. Creo que la utilización de vías alternativas a las formas tradicionales de resolver conflictos, puede ser un medio para la realización de la justicia. 49

Foto familiar en Vilcabamba, Loja. Con su esposa Luz María Valdivieso y sus hijos: Santiago, Alfredo, Balbina y José.

Si pudiera sugerir reformas legales, ¿cuál sería su primera opción?

Cuéntenos Doctor sobre su entorno familiar más cercano

Considero que somos muy proclives a las “reformas legales”. Es verdad que algunas leyes, como la Ley de Tránsito y Código de Procedimiento Penal, deberían ser reformadas para corregir muchas falencias que existen al momento, pero es necesario advertir que a pesar de las constantes reformas que últimamente se han introducido a varios cuerpos legales, no se ha conseguido mejorar la administración de justicia en el país. Pueden existir leyes excelentes, pero si no contamos con “buenos” jueces, nunca tendremos una administración de justicia que garantice el derecho de los ciudadanos a una justicia imparcial y expedita, que asegure a las partes el derecho al debido proceso. En cambio, aún en el caso de que existan “malas” leyes, si la Función Judicial pudiera contar con jueces honestos, imparciales, responsables y capaces, posiblemente tendríamos una mejor administración de justicia en el país.

Con mi esposa Luz María Valdivieso Arias, hemos procreado cuatro hijos: Santiago, Alfredo, José y Balbina Bermeo Valdivieso, que nos han dado ocho nietos, cuatro varones: José Elías, Andrés, José Andrés y David, y, cuatro mujercitas: Anita Gabriela, Andreita, Danielita y María Belén, que son la bendición y alegría de sus padres y abuelos; y con quienes hemos conformado una familia unida y maravillosa.

¿Quién es el personaje histórico al que admira y por qué? Winston Churchill, por su tenacidad, por su voluntad, por su comprensión clarividente de las circunstancias políticas que le tocó vivir, por su gigantesco liderazgo, por su profunda elocuencia, por su talento literario y por su extraordinaria erudición.

Perfil ¿En qué proceso judicial excepcional le habría gustado participar? Me hubiera gustado mucho participar como Juez en alguno de los tribunales que han tenido la ocasión de juzgar delitos de lesa humanidad, como por ejemplo, el que juzgó los genocidios de Ruanda o Yugoslavia; porque ello me hubiera dado la oportunidad de estudiar los más recónditos motivos que el ser humano tiene en su alma para ser capaz de cometer actos de tanto salvajismo, de tanta crueldad. Porque así hubiera podido dejar un testimonio de justicia en su más alto sentido, lo cual, como el Juez que he sido toda mi vida, hubiera tenido un hondo significado para mí.

¿Piensa que existe la justicia verdadera? ¿En qué ha dejado de creer? Todos, en algún momento de nuestra vida, hemos pensado la posibilidad de tener algún día una justicia perfecta. Sin embargo, la justicia perfecta no es de este mundo. Los problemas se deben resolver dentro del plano relativo de la justicia humana, como una elección de posibilidades.

¿Qué libro ha leído últimamente y cuál sería el que recomendaría sin dudarlo? Una trilogía escrita por el eminente teólogo suizo, Hans Küng, contemporáneo y compañero en la academia del actual papa, pero disidente de la ortodoxia de la Iglesia Católica, por lo cual fue separado de su cátedra por disposición del anterior pontífice. Esta trilogía es una obra maestra que trata de las tres grandes religiones monoteístas: el Judaísmo, el Cristianismo y el Islam, desde una perspectiva histórica, teológica y sociológica, orientada al presente y al futuro, que ayuda a comprender en enorme medida las tensiones que el mundo contemporáneo viven en la ac-

tualidad, singularmente por el denominado “choque de civilizaciones” entre el occidente judeo-cristiano y el oriente musulmán.

Usted ha escrito algunas obras, ¿nos puede indicar las más importantes? Mi obra escrita se encuentra en los cientos de sentencias y resoluciones dictadas en calidad de Juez de primera instancia (Juez de lo Civil, Presidente de la Corte Superior y Presidente de la Corte Suprema) y como miembro de los Tribunales de la Corte Superior de Justicia de Loja y de la Corte Suprema de Justicia que he integrado, a más de numerosas conferencias y seminarios en los que he participado, dentro y fuera del país.

¿A qué otras aficiones dedica su tiempo libre? Mi tiempo libre lo comparto con mi familia: mi esposa e hijos, y lo dedico a leer, a caminar y a salir al campo los días de descanso para recrearme contemplando la naturaleza.

Un mensaje para nuestros lectores. Después de tantos años que han transcurrido desde el día que obtuve el grado de abogado y Doctor en Jurisprudencia, considero que hice bien en seguir esta carrera. Mi mensaje, dirigido especialmente a los estudiantes de derecho y nuevos abogados, es que mantengan una lucha infatigable por la justicia y la equidad y en contra de la corrupción, denunciando a los malos jueces que pretenden enquistarse en la administración de justicia; procurando que se haga justicia a quienes más necesitan de ella, no tanto a los poderosos e intocables sino a los pobres y humildes

Foro La valoración del daño Vinicio López B. EXPERIENCIA PROFESIONAL: Ministro Juez (E) de la Corte Superior de Justicia de Nueva Loja, Asesor Parlamentario, Libre Ejercicio Profesional. PREPARACIÓN ACADÉMICA: Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, (Universidad Central del Ecuador), Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República (Universidad Central del Ecuador), Diplomado Superior en Derecho Constitucional (Universidad San Francisco de Quito), Diplomado Superior en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Especialización en Derecho Procesal (Universidad Indoamérica), Maestría en Derecho Procesal Civil (en curso). PREPARACIÓN ACADÉMICA ADICIONAL: Cursos y Seminarios varios en Litigación Oral, Derecho Procesal Civil, Código Orgánico de la Función Judicial, Mediación y Arbitraje, Derecho Procesal Penal, Derechos Humanos, etc.

El Daño El daño es reconocido en todos los sistemas o regímenes jurídicos de todos los países modernos del mundo, como un principio que sustenta el derecho fundamental del hombre a que debe ser reparado un perjuicio causado por un hecho ilícito sea de naturaleza civil o penal. La naturaleza en cuanto a la connotación jurídica y especificidad en su tipificación y valoración, es propia de cada estado. En teoría existen tres componentes básicos para producir la norma regulatoria, estos son: ILÍCITO-DAÑO-REPARACIÓN. Estos tres elementos además han sido el inicio de las corrientes doctrinales para crear las hipótesis y las teorías de la responsabilidad en la reparación del daño. Igualmente se han dado conceptos del daño, por ejemplo: Miguel Osorio, se remite primero al Diccionario de la Academia, y su argumento es: “detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia, maltrato de una cosa. Si el

daño es causado por el dueño de los bienes, el hecho tiene escaza o ninguna relevancia jurídica. La adquiere cuando el daño es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de otra. El causante del daño incurre en responsabilidad que puede ser civil, se ha ocasionado por mero accidente, sin culpa punible o dolo; o penal si ha mediado imprudencia o negligencia, o si ha estado en el agente producirlo. La responsabilidad civil por los daños puede surgir aún cuando el responsable no haya tenido ninguna intervención directa ni indirecta; cual sucede en las cosas de responsabilidad objetiva y en aquellas otras en las que se responden por los hechos de terceras persona o de animales.” “Para nosotros, el daño es la lesión o menoscabo que se ocasiona a un interés, protegido o no por las normas, como un derecho real o subjetivo. Basta que sea un interés patrimonial del ofendido, el que se afecte para que exista daño. Si ese interés se encuentra protegido normativamente como un derecho real o subjetivo, no pierde su categoría de

interés, y su desconocimiento, violación o detrimento origina el daño indemnizable, desde el punto de vista jurídico” (Gilberto Martínez-La Responsabilidad Civil Extracontractual).

Para el derecho lo que interesa es la conducta del ser humano orientada o materializada en el menoscabo del bien, que tenga consecuencia de la lesión; que ésta sea cuantificable y que sea objeto de reparación. Pero el bien tiene que entenderse como el patrimonio esencial del ser humano visto y cuantificado en sus dos dimensiones: el patrimonio material e inmaterial, esto por supuesto tiene un componente único o de unidad existencial como lo advierte Jean Paul Sartre. Es parte fundamental del ser humano su vivienda, su trabajo, sus libros, por ejemplo como es importante su dignidad, su libertad, intimidad (sentimientos, afectos, emo-

ciones, entorno familiar, proyecto de vida, etc.). Bienes no tangibles que de hecho forman y conforman la unidad del ser humano y es su patrimonio. Visto así al daño es que surge la teoría de la reparación del daño, que está orientada a destacar al daño como un aspecto independiente de la norma incumplida, que tiene sustento en la relación de causalidad, voluntariedad e imputabilidad del daño. En resumen el daño causa detrimento al ser humano y/o sus bienes.

Efectos del Daño El ser humano y su vida personal está compuesto de su patrimonio material e inmaterial, el primero evidentemente son su bienes materiales, y el segundo es su patrimonio íntimo subjetivo que tiene relación a su moral, su ética, su honor, su salud física y mental, su libertad, su intimidad, su entorno social y familiar, por esto la indemnización por daño moral, perseguirá compensar los perjuicios que la víctima sufre en su persona

y su entorno, pues supone la pérdida o deterioro de bienes que se integran con signo positivo en la integridad del perjudicado. En el mismo orden, pensamos en que los bienes perjudicados por el daño, son diversos, por ejemplo: La salud, que puede ser afectada en su parte corporal como heridas, quemaduras, lesiones, cortaduras, pérdida de funcionalidad de uno a más miembros de su cuerpo etc. Se puede afectar con el daño, igualmente a la libertad, por detención ilegal, detención arbitraria, juzgamiento por norma reglamentaria y no legal, detención por indocumentado, o por movilidad (que no constituyen delito) trato discriminado o no aceptación a un trabajo, por razones de sexo, color, filiación política o religiosa, ciudad o campo, paridad de género, estado de salud, idioma, discapacidad o etnia, y otros. Otro patrimonio del ser humano es el honor y la intimidad, que no puede afectar apreciablemente la capacidad laboral, pero el efecto se circunscribe al entorno social y familiar. 53

Consecuentemente la indemnización o la reparación de alguna manera está orientada a contribuir y aliviar los padecimientos físicos y psíquicos de la víctima de un daño, que conlleva una vida personal, familiar y social lesionada por el acto del daño. Con la indemnización que por supuesto es en dinero se pagará tratamientos médicos que va acompañado de la medicina, tratamiento psicológico realmente efectivos para restablecer el dolor y/o aliviar el malestar de una persona deprimida. En síntesis la indemnización sirve para reparar el daño. El tratadista Fernando Gómez Pomar, aclara el tema de la reparación, así: “mas lo anterior no diluye la problemática del daño moral en la del patrimonial. Y no solo por lo de la efectividad limitada de muchos tratamientos psicológicos y químicos de la depresión: aunque la terapia fuere capaz de restaurar por completo la situación de bienestar psíquico anterior al accidente, parece claro que a su víctima no le resulta indiferente padecer el daño y luego recibir la terapia reparadora o no sufrir daño alguno. La noción de daño moral se refiere precisamente a esta diferencia de utilidad entre ambos estados del mundo.”

lo que representaría limitarse a conceder una indemnización nominal próxima a cero por no haber daños patrimoniales ni poder justificarse una precisa repercusión negativa de carácter psíquico o afectivo.” La teoría de la reparación del daño, en Europa está siguiendo el camino de reparar la secuela del daño, y al tratarse de agresiones sexuales, se trata de reparar el disfrute de una vida sexual, normal a la que todo ser humano tiene derecho y por supuesto este derecho ya existe en lagunas constituciones europeas como derecho a una intimidad. En la Constitución del Ecuador si existe este derecho.

Consecuencias Civiles del Delito Solamente de manera puntual quiero señalar en este subtema que como consecuencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que es la teoría clásica del derecho penal, genera responsabilidad al autor del ilícito, a quien a mas de sancionar con una pena de privación de libertad, tiene que responder por el daño al patrimonio económico y moral que es el patrimonio material e inmaterial.

Si bien es cierto que la legislación se ha ocupado de legislar la reparación del daño material, parece haber olvidado la reparación o la indemnización de las secuelas de un ilícito moral o psíquico, como el caso de las agresiones sexuales, la imposición de una pena y la indemnización por este ilícito, no siempre representa la complejidad del daño compensatorio.

Los perjuicios derivados del delito son dos: los materiales y los morales. El material evidentemente es la destrucción de bienes de contenido económico y los morales o inmateriales son los de contenido psicológico, honor, honra etc. Para la indemnización se tiene en cuenta la clásica valoración de: El daño emergente y el lucro cesante.

Sobre este tema, el mismo tratadista Fernando Gómez, advierte lo siguiente: “daño moral y sanción.- Sin embargo, las agresiones sexuales no agotan el campo de aplicación del uso sancionador de la indemnización por daño moral. En algunos casos, bajo la decisión de condenar a pagar tal o cual cantidad de dinero parece subyacer la repugnancia mal disimulada ante

Responsabilidad

Nuestro régimen jurídico atribuye la responsabilidad a toda persona de sus propias acciones, incluso de personas que están a su cuidado. Nuestro Código Civil incluye responsabilidad al padre respectos de los hijos menores que habiten su casa, al tutor respecto de su pupilo,

Foro jefes de colegios y escuelas. Los padres son responsables de delitos y cuasidelitos que cometan sus hijos menores. Los empleadores respecto de sus empleados domésticos. El dueño de un edificio es responsable para con terceros por efecto de su mala condición. El dueño de animal es responsable de los daños causados por éste. Por lo general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. También tienen responsabilidad los que manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación, los que causen lesiones, cometan violación, estupro o atentado contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales, procesamientos injustificados, y en general sufrimientos físicos, psíquicos como angustia, ansiedad, humillación u ofensas semejantes.

El comportamiento humano iniciado con una voluntad de generar un hecho, o puede igualmente ser una omisión o silencio que también es un acto humano, si cuyo resultado ha producido un efecto que en el universo del derecho, genera un acto indiscutible de daño, significa que la conducta humana

acompañada de la voluntad ha producido un impacto en el ser jurídico de otra persona. Algunos autores lo llaman a este hecho como elemento constitutivo de culpa. “la modificación material o física de las cosas o la alteración de los intereses, para que se de la responsabilidad civil extracontractual. Necesariamente en nuestro entender, el hecho tiene que ser dañoso es decir originar un menoscabo o detrimento en un interés ajeno, para que se de la responsabilidad civil extracontractual. El hecho ilícito que no sea dañoso, no origina responsabilidad civil extracontractual aunque origine responsabilidad penal. El daño es un elemento esencial de la responsabilidad civil.” (Gilberto Martínez- La Responsabilidad Civil Extracontractual). La responsabilidad es responder de algo, en la definición más sencilla, pero toda la teoría de la responsabilidad desarrollada hasta el momento, se sustenta en la posibilidad legal de que sea el responsable sujeto directo o indirecto

para imputarle responsabilidad, que exista un nexo de causalidad, entre ilícito, daño, reparación. Recordemos que para Kant, la responsabilidad es la virtud individual de concebir libre y conscientemente las máximas universalizables de nuestra conducta. A esta máxima se suma la concepción moderna de que el hombre vive en un entorno social y material, que el hombre ha construido dentro de este entorno su patrimonio. Que el derecho le ha positivado como bien jurídico protegido y por esta premisa responder por un daño causado a este patrimonio.

Misión del Juez La función del Juez (a) y el Tribunal, es adaptar la norma legal o todo el régimen jurídico a la necesidad del legitimado activo que ha recurrido con su acción al estado para efecto de lograr una reparación del daño. Arturo Alessandri, aclara este tema con lo siguiente: “los tribunales a quienes incumbe adaptar la ley a las necesidades del momento, podrían hacer mucho en este sentido, sea siendo poco exigentes en la apreciación de la prueba de la culpa o del dolo del autor del daño; apreciando, en cambio con mayor rigor la prueba de la diligencia o cuidado invocada por la persona

responsable del hecho ajeno o por el propietario o guardián de un animal; obligado a reparar el daño causado, cualquiera que sea la gravedad de la culpa cometida y aunque sea ínfima o de poca monta, especialmente si su autor es una persona que por su educación, cultura y situación social o económica, está más obligada a actuar con prudencia y cuidado; elevando el monto de las reparaciones por lesiones corporales o pérdidas de vida; sancionando sin contemplaciones a los que injurien, difamen o calumnien a otro, e igual a otros que por su naturaleza suponen necesariamente el dolo.” No solamente el juez está obligado a actuar así, como sostiene Alessandri, sino a efectuar un análisis con el mayor número de principios jurídicos que puede tener cada tema o caso sometido a su jurisdicción, pero principalmente conjugando el principio de la ponderación y proporcionalidad modernas esto indudablemente conduce o genera mayor certeza en un fallo y seguridad jurídica a los recurrentes, porque el fin superior de derecho es exactamente eso el elemento disciplinador de un proceso judicial.

Valoración del Daño El Juez o Tribunal, a más de lo anotado en el subtema anterior, tiene que necesariamente realizar los siguientes ejercicios para valorar el daño: -

No hay que solamente atender al daño y su naturaleza sino al daño en sí mismo esto es a los efectos y consecuencia de la lesión.

Hay que efectuar una conjugación ponderativa del daño patrimonial y el espiritual que son componentes inseparables del daño.

Por supuesto tiene que valorarse el daño emergente y el lucro cesante, pero en este es conveniente de la deformación sufrida y la secuela a futuro y de por vida (agresión sexual, lesiones, al rostro, a la vista lesiones de un deportista etc.).

Foro

La consideración al objeto disminuido por el ataque.

Hay que considerar sobre qué bien jurídico recae y el efecto del daño.

La consideración que una persona acude con su acción al estado es para defender el goce de un derecho que estuvo siempre presente o que es inherente al ser humano.

El daño moral o extra patrimonial también llamado psíquico, está por supuesto en el alma del ser humano como el sufrimiento, donde el juez no puede leer por tanto debe considerarse la valoración del daño con presunción ponderada.

Considerar si el daño es el resultado de un ilícito contractual para efecto de establecer la mora o la culpa dolo.

La resolución del juez debe sujetarse a la dimensión constitucional de los derechos y sus garantías.

La consideración de que la persona tiene como soporte de su vida una actividad y manifestación personal que entrelazan a esta persona con el entorno como su honra, reputación, cuerpo, intimidad.

El monto del dinero que sea resultado de la valoración del daño debe orientarse hacia restablecer en parte la situación del bien jurídico dañado.

Los seres humanos crecen en función de una expectativa de satisfacción de valores físicos o intelectuales o éticos o profesionales, hay que considerar estos bienes jurídicos para el establecimiento de una valoración.

Finalmente el juez debe descubrir el nexo causal del hecho lesivo y su consecuente secuela, su resolución debe estar motivada con el mayor número de principios jurídicos y jurisprudencia internacional o comparada (art.1 y del C.O.F.J.) de tal manera que el ser humano obtenga seguridad jurídica y justicia

Debate Jurídico Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos Inconstitucionalidad en la creación, promulgación y vida armónica del Art. 265 y numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución II Parte

Fausto Hernán Palacios Registrador Mercantil de Ambato.

11.- SOBRE LA CONCURRENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN

TÍTULOS OBTENIDOS: Doctor en Jurisprudencia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). Magister en Derecho Empresarial (UTPL). Diplomado en la Universidad de La Habana Cuba, en derecho notarial y registral. Diplomado en derecho notarial y registral en la Universidad de los Andes (UNIANDES).

Debe darse la concurrencia en la Administración entre el ejecutivo y las municipalidades entendiéndose ésta como define la Real Academia de la Lengua Española y otros diccionarios:

des. Mandato que es desoído por los Señores Asambleístas y crean la ley de Registro de Datos Públicos, sin tomar en cuenta el mandato concurrente.

Para tomar decisiones debe concurrir la voluntad de las partes, pero esto no ocurre en la presente Ley; todo lo contrario, se establece y perfecciona la voluntad omnímoda del Director Nacional de Registro de Datos, eliminando por completo a las Municipalidades, contrariando gravemente las disposiciones Constitucionales y burlándose despectivamente de los Municipios haciéndolos caer en el campo de la ingenuidad.

La definición de concurrencia no admite mayor discusión, en cualquier diccionario de la Lengua Española, con más razón en el de la Real Academia y jurídicos, se encuentra esta definición significando, juntarse, quizás sea más fácil entender el significado, consultando el diccionario de sinónimos y antónimos: Como sinónimo significa simultaneidad; en el de antónimos quiere decir divergencia, en otras palabras lo que el Asambleísta quiso decir, es que la administración del Sistema de Registro de Datos, debe hacerse en forma simultánea, conjunta, consensuada, no de una manera divergente, unitaria, como lo señala la Ley de Registro de Datos Públicos:

La Constitución manda en forma imperativa que la administración del Sistema de Registro de datos de la Propiedad sea ejercida de manera Concurrente entre el Ejecutivo y las municipalida-

11.1.- Cuando manifiesta que la elección y nombramiento de los Registradores debe hacerlo solamente la Municipalidad, ¿donde está la concurrencia que ordena la Constitución?

Administración concurrente significa “PARTICIPAR LOS DOS ENTES”.

Este nombramiento adolece de nulidad por ser inconstitucional, debe necesariamente el nombramiento de los Registradores ser hecho en forma concurrente, simultánea, en conjunto por el Ejecutivo y las municipalidades, caso contrario como lo hemos manifestado adolece de nulidad por inconstitucionalidad. ¿Y qué han dicho los Señores Alcaldes, la AME?, nada en absoluto.

11.2.- En las disposiciones derogatorias y reformatorias de la misma Ley, en su numeral quinto, se establece una reforma al Art. 16 de la Ley de Registro refiriéndose a la facultad sancionadora que antes recaía en las Cortes Superiores y posteriormente en el Consejo Nacional de la Judicatura y ahora en la Autoridad Municipal en la que se dice: sustitúyase la frase “Las Cortes Superiores, en sus respectivos distritos” por la siguiente: “La autoridad Municipal en sus respectivos cantones”. Tremenda

contradicción y conflicto de leyes, por una parte en la Ley de Registro de Datos Públicos se otorga esta atribución a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos y a las Municipalidades. Señala la Ley de Registro de Datos que ésta prevalece sobre cualquier otra Ley (la Ley de Registro), es decir a las Municipalidades no se les atribuye ninguna competencia en la administración. No se dan cuenta que desde hace mucho rato la facultad sancionadora ya no la tienen las Cortes Superiores (reforman algo que ya no existe) sino el Consejo Nacional de la Judicatura. A pesar de esto le quitan esta facultad a las Cortes Superiores (hoy Consejo Nacional de la Judicatura) y le pasan a las Municipalidades. Lo coherente hubiese sido que se diga en vez de Cortes Superiores: Consejo Nacional de la Judicatura.

Art. 265 Constitución.- establece que “El sistema público de Registro de la Propiedad, será administrado de manera concurrente entre el Ejecutivo y las municipalidades.” Art. 19, inciso 1 de la Ley de Registro de Datos Públicos. Establece que el Registro de la Propiedad será administrado conjuntamente, CON CORRESPONSABILIDAD, por las Municipalidades y la Función Ejecutiva a través de la Dirección Nacional de Registros de Datos Públicos y el Municipio de cada Cantón se encargará de la estructuración administrativa del Registro y su coordinación con el catastro. Contrasta con las disposiciones del Art. 31 de las ATRIBUCIONES Y FACULTADES DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REGISTRO DE DATOS PÚBLICOS, en donde en su numeral segundo dice: “Dictar las resoluciones y normas necesarias para la organización y funcionamiento del sistema.” Son normas contradictorias porque por una parte al Municipio se le encarga la estructuración administrativa, pero en base a las disposiciones que dicta la Dirección Nacional de Registro de Datos como lo 59

señala el Art. 2 Numeral 2 de la Ley mencionada. NO HAY IGUALDAD DE CONDICIONES, HAY UNA SUPREMACÍA TOTAL SOBRE LAS MUNICIPALIDADES. El Art. 31 de la Ley de Registro de Datos Públicos.- Señala las atribuciones y facultades de la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos, pero en ningún momento comparte o atribuye función alguna a las Municipalidades. En todo caso crea contradicción con otras normas entre las cuales se destacan las siguientes: a).- Con la Constitución.Cuando manifiesta que debe administrarse en forma concurrente. La Ley de Registro de Datos Públicos jamás da facultad alguna o atribución a las Municipalidades. Por el contrario las elimina. ¿De qué concurrencia se puede hablar? b).- Se delega la función de nombrar Registrador al Alcalde con una veeduría ciudadana. (Pero esto no es administración, sino delegación de funciones cosa distinta a la concurrencia.) El concurso de méritos y oposición será ejecutado por la Municipalidad con la intervención de una veeduría ciudadana, la pregunta es ¿quién nombra esta veeduría y qué función cumple? ¿A esto se puede llamar administración concurrente?,

no de ninguna manera; esta es una delegación de funciones impositiva que es inconstitucional. Tanto el Municipio como la Dirección de Registro de Datos deben tener IGUALDAD DE CONDICIONES POR ASÍ DETERMINAR LA CONSTITUCIÓN, no ser la una más que la otra.

c).-La disposición constante en el Art. 31 numeral 1 manifiesta que es la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos quien presidirá el Sistema Nacional; no hay igualdad, todo lo contrario se le quita posibilidades a los Municipios. Por Ley se los elimina de la Administración, ¿será Constitucional ESTE TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO A LOS Municipios?, que la misma Ley contradiga lo que manifiesta la Constitución. d).- El Art. 31 de la Ley de Registro de Datos Públicos, señala para el caso de incumplimiento de los deberes y obligaciones de los Registradores y Funcionarios que es la Dirección General de Registros de Datos Públicos la encargada de “sancionar”; facultad también asignada a los Municipios en el Art. 19 párrafo cuarto, ¡bárbara con-

tradicción! El Art. 16 de la Ley de Registro vigente, reformado por las disposición reformatoria cuarta Numeral 5 de la Ley de Registro de Datos Públicos también manifiesta que las Municipalidades conocerán las quejas que se presenten y sancionarán. (Se reforma la Ley de Registro, dándole la facultad de sancionar al Municipio, facultad que antes tenían las Cortes Superiores de Justicia Art. 16 Ley de Registro). Lo extraño de estas disposiciones es que se le atribuyen las mismas facultades al Director de Registro de Datos y como esta Ley prevalece, el Municipio se queda sin nada. ¿De qué administración concurrente se puede hablar? ¿Y la contradicción entre el Art. 31 No. 8 y el Art. 19 párrafo cuarto de la mencionada Ley? e).- En el Numeral 3, habla del presupuesto de la Dirección Nacional de Registro de Datos, como competencia única y exclusiva de la misma Dirección de Registro. Me pregunto ¿qué le queda a las Municipalidades para administrar?, nada absolutamente nada. Seguramente todos los ingresos que queden después de la administración de los Registros, serán destinados para el funcionamiento de esta nueva estructura del Estado como es la Dirección de Registros adscrita al Ministerio de Telecomunicaciones.

Debate Jurídico ¡Señores Municipales es hora de que reaccionen y exijan sus derechos consagrados en la Constitución!

12.- El PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.La seguridad jurídica es la certeza que tiene el ciudadano de que su situación jurídica de propiedad, no será modificada más que por procedimientos regulares establecidos en la Ley previamente, lo cual no es garantizado para nada por esta Ley. Todo lo contrario, ampara la inseguridad con tantas facultades que se dan a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos; y, no se reconoce o establece en ninguna parte que se someterá a la Función Judicial para las variaciones o modificaciones del régimen de propiedad. La seguridad jurídica consiste también, en la garantía que se da al individuo, de que sus bienes y derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegaran a suceder les serán asegurados por la sociedad su protección y reparación.

Uno de los inconvenientes de la Ley de Registro de Datos Públicos, se manifiesta claramente cuando concede demasiadas atribuciones a la Dirección Nacional de Registro de Datos Pú-

blicos, pudiendo crear reglamentos, a nuestro entender, que sobrepasen las expectativas jurídicas; llegando en determinado momento a tener jurisdicción sobre el dominio y posesión de los bienes. Fundamentación Científica. En la Carta Política se habla del Fin Social que deben cumplir las propiedades, siempre se dijo que de alguna manera debía normarse este criterio de fin social, ahora con la aprobación de esta nueva ley, se estaría dando paso a la creación de esta super estructura que controlaría el régimen de propiedades en nuestro país. Posiblemente ya no sea necesario el notariado ni el poder jurisdiccional, sino solamente fallos de la Dirección Nacional de Registro de Datos. Se confiere atribuciones y facultades extensas y peligrosas, como las de crear reglamentos, para la aplicación de esta Ley. Perfectamente vía reglamentos el Registrador puede recibir órdenes para cambiar de propietarios. La tenencia de la tierra y propiedades será una incertidumbre, por eso

nos permitimos advertir este particular y, no olvidarnos de la dolorosa lección que sufrió nuestro pueblo con el fatídico feriado bancario, cuando así mismo se crearon Leyes que posteriormente llevaron a los banqueros a cometer los más altos desafueros en contra del pueblo ecuatoriano. Primero crearon Leyes en la Legislatura y, luego las ejecutaron en contra de la seguridad y estabilidad económica de la población ecuatoriana. Sí, eso fue lo que pasó; ahora de vulnerarse la seguridad jurídica de la tenencia de la tierra, de los bienes muebles e inmuebles, pueden llevarnos a un caos similar al del feriado bancario o de peores e incalculables consecuencias. El ciudadano que posee una serie de bienes y derechos que le han sido reconocidos y protegidos por el Estado a través de las Leyes debe tener la seguridad, que la finalidad última del Estado es asegurar que los ciudadanos gocen de la estabilidad y seguridad jurídica sobre sus posesiones y derechos que no podrán ser violentados sino por procedimientos regulares y jurídicos, establecidos dentro de un sistema de derecho positivo vigente, general, equitativo. Si constituyen norma supletoria de la presente ley, las disposiciones del Código Civil, Código de Comercio, Código

de Procedimiento Civil, Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación y Reglamentos aplicables, (viola el Principio de Jerarquía). Nos preguntamos ¿dónde quedarían garantizados los principios y derechos de propiedad?

COMENTARIO.¿Los actos Registrales tendrían carácter administrativo, ya no judicial? acto eminentemente jurídico, como lo señalamos. El Director Nacional de Registro de Datos Públicos, es el sujeto que va a generar el acto administrativo, actuando en representación del Ministerio de Telecomunicaciones, se cuestiona ¿qué relación tiene este Ministerio con la materia Registral?, ninguna desde luego; la naturaleza registral está vinculada constitucionalmente con la Función Jurisdiccio62

nal, por tratarse directamente del dominio de los bienes consagrados en el Código Civil y de Procedimiento Civil entre otros. De ninguna manera el Estado a través del Ministerio de Telecomunicaciones podrá emitir dictámenes, fallos, sentencias sobre este tema; adolecería de inconstitucionalidad. De ahí nuestro comentario anterior en el sentido que necesariamente tiene que aclararse la jurisdicción y competencia de la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos, de ninguna manera debe influir en la actividad constitutiva propia del Derecho Registral. Deben diferenciarse las instancias constitutivas de dominio, propias de la materia registral ejercida a través del tercer poder del Estado: la Función Judicial; y, la de publicidad, que es de creación de la actual Constitución

y debe ser regida por el Ministerio de Telecomunicaciones que no debe inmiscuirse en la constitutiva de Derechos.

13.- DEBE CREARSE LA LEY DEL SISTEMA PÚBLICO DE DATOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, ART. 265 CONSTITUCIÓN. Tanto el Art. 265, como el Art. 8, de las Disposiciones Transitorias de la Constitución ha sido en forma inconstitucional abordado por la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos; de ninguna manera se crea la Ley del Sistema Público de Registros de la Propiedad para regular la administración concurrente entre las municipalidades y el Ejecutivo; peor aún puede decirse que la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos es Constitucional.

Debate Jurídico

La Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos SE REFIERE EN FORMA EXPRESA A ENTIDADES YA ESTABLECIDAS QUE ADMINISTREN BASES O REGISTRO DE DATOS; por lo que es necesario, que previamente ya estén creadas las entidades y los registros de datos. En el caso que nos ocupa la entidad que tiene capacidad para administrar las bases de datos de los Registros de la Propiedad es el llamado SISTEMA PÚBLICO DE REGISTROS DE LA PROPIEDAD, que está conformado por el Ejecutivo y las municipalidades, que lo administran conjunta-

mente, en forma concurrente, por lo que es de esperarse que se cree la Ley que cumpla con lo que determina la Constitución en el Art. 265.

Luego de un estudio serio podemos sostener con argumentos jurídicos que no existe, no se ha creado la Ley del SISTEMA PÚBLICO DE REGISTROS DE LA PROPIEDAD POR LAS SIGUIENTES RAZONES:

En la conformación que habla la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, se dice de Instituciones Públicas estructuradas plenamente, con capacidad de conformar una base de datos y de emitir esta información, para que sea administrada por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos. Esto pide la Constitución en el Art. 8 de las disposiciones transitorias. Pero lamentablemente no está creada como lo dijimos anteriormente la Ley del Sistema Público de Datos del Registro de la Propiedad, por lo que no podrían formar parte de esta estructura.

13.1.- En los considerandos de la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos no se dice nada absolutamente nada de la creación de la Ley del Sistema de Registro de Datos Públicos. Solo se copia el contenido del Art. 265 y nada más, y en forma mentirosa en el Art. 19 de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. Se dice: que conforme a la Constitución el Registro de la Propiedad será administrado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos. Una mentira, la Constitución no dice eso, lo que dice es que será 63

administrado entre las Municipalidades y el Ejecutivo. 13.2.- En el considerando noveno señala que debe “APROBARSE la Ley que organice los registros de datos en particular los registros: civil, de la propiedad y mercantil y que en todos los casos se establecerá sistema de control cruzado y bases de datos nacionales;” Significando estos dos considerandos mencionados : PRIMERO.- se refieren a dos Leyes distintas; pero nos preguntamos porque el Asambleísta, la Asamblea Constituyente desconoce lo que dispone la Constitución en el Art. 136 que señala claramente “Los proyectos de Ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o al Presidente…”, ¿no es lo suficientemente clara esta disposición para saber que cada Ley debe tramitarse por separado? Porque tramitan la Ley a la que se refiere el Art. 265 de la Constitución. Y, el Art. octavo de las disposiciones transitorias de la Constitución en una sola Ley llamada del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, esto es inconstitucional.- SEGUNDO.- El numeral Noveno se refiere concretamente a la administración de los datos que proporciona las entidades a que se refiere y solicita en forma determinante y expresa la Constitución.- TER-

CERO.- El considerando décimo se refiere en cambio a la administración concurrente entre el municipio y el Ejecutivo para lo cual se creará la Ley que pide la Constitución y es “DEL SISTEMA PÚBLICO DE REGISTROS DE LA PROPIEDAD”. CUARTO.- En la ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, EN NINGUNA PARTE DETERMINA o se le otorga atribuciones y facultades a las municipalidades, todo lo contrario no se les toma en cuenta para nada sino fijémonos en las disposiciones del Capítulo Primero sobre la finalidad, objeto y ámbito de aplicación ¿si en alguna parte se cumple o se dice de la administración conjunta?. Peor aun cuando en el Art. 19 parágrafo tercero, se le da una facultad inconstitucional, al asignarle en forma exclusiva independiente el nombramiento de Registradores, cuando la Constitución de la República pide que sea en forma conjunta, más aun cuando a las municipalidades en las disposiciones reformatorias y derogatorias en el numeral 5 dice que se sustituya la frase Cortes Superiores por autoridad municipal, que ironía este artículo de la Ley de Registro fue derogado hace más de diez años por la actual Ley del Consejo de la Judicatura, no solo eso en las atribuciones que otorga la DNRDP, consta

la de sancionar a los Registradores y nos preguntamos entonces ¿para qué reforman el Art. 16 de la Ley de Registro? Qué pena que se trate así a las municipalidades, peor aún en el Art. 30 en la creación de la DNRDP, no se lo toma en cuenta para nada al Municipio se dice “su máxima autoridad y representante legal será la Directora o Director Nacional, designada o designado por la Ministra o Ministro”, ¿esto será conjunto? ¿CON TODAS ESTAS EXPOSICONES PODEMOS DUDAR ACASO DE QUE EXISTE LA LEY QUE PIDE EL ART. 265 DE LA CONSTITUCIÓN? NO DEFINITIVAMENTE NO, POR ESO HAY QUE SOLICITAR QUE SE CREE ESTA Ley.

13.3.- La ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos en su capítulo primero, Art. 1, establece en forma clara precisa, inequívoca que su finalidad es regular a las entidades públicas que administren bases o registros de datos. Hay que aclarar que la entidad que administra según la Constitución Art. 265, las bases o registros de datos del Registro de la Propiedad, es la llamada Constitucionalmente “sistema público

Debate Jurídico de registro de la propiedad” Que hasta la presente fecha no ha sido creada. Por lo que la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos mal puede referirse a los Registros de la Propiedad. 13.4.- En cuanto al objeto se refiere a la sistematización e interconexión de la información que es proporcionada por los registros de datos públicos que se encuentran determinados en el Art. 29 de la Ley Nacional del Registro de Datos Públicos, en las que ya no debería constar como Registro de la Propiedad, sino el SISTEMA PÚBLICO DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD, por así determinar la Constitución. 13.5.- Este CAPÍTULO I, DE LA FINALIDAD OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN SE REFIERE EN FORMA CONCRETA Y EXPRESA AL NUMERAL OCTAVO DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS; en ninguna parte hace referencia al Sistema Público de Registro de la Propiedad, quedando fuera de la jurisdicción y competencia de esta Ley los Registros de la Propiedad . 13.6.- Sobre el ámbito de aplicación.- Así mismo se refiere a las Instituciones que administren las bases de datos o

registros de datos públicos. Jamás ni por mera casualidad toma en cuenta a los Registros de la Propiedad. El resto de la Ley, está fuera de foco, se extralimita, cuando quiere administrar los Registros de la Propiedad Civil y Mercantil; al Registro de la Propiedad no puede referirse, porque la Ley que rige es la Ley del Sistema Público de Registro de la Propiedad aún no creada. En lo que se refiere a los Registros Civil y Mercantil, tienen su propia Ley, y tienen sus propias bases de datos, lo que la Dirección Nacional del Registro de Datos Públicos, debe hacer y es de su estricta competencia, señalar a donde debe direccionarse la información de la base de datos digitalizadas, y esta institución sabrá como administra, solamente ahí tiene lógica que sea regida por el Ministerio de Telecomunicaciones.

14.-CONCLUSIÓN 14.1.- Debe darse la seguridad jurídica concebida como la certeza que tiene el ciudadano de que su estatus jurídico de propietario, no será modificado más que por procedimientos regulares establecidos en la Ley previamente. Esta Ley no garantiza para nada. Todo lo contrario; ampara la inseguridad, con tantas facultades que se dan

a la Superintendencia de Registro de Datos y, no se reconozca o establezca en ninguna parte que se someterá a la Función Judicial para las variaciones o modificaciones del régimen de propiedades.

14.2.- Debe decirse con claridad que esta Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos solo administrará los datos remitidos por el registro, guardando la independencia, que de ninguna manera constituirá o modificará derechos establecidos, solamente podrá hacerlo en base a sentencias judiciales dictadas por Autoridad Competente o a procedimientos jurídicos previamente establecidos en nuestra legislación. 14.3.- Que la Ley Registral debe ser tomada en cuenta desde varios puntos de vista, sobretodo por la seguridad, independencia, publicidad, eficiencia y, confiabilidad que debe guardar. En lo referente a la transmisión de datos debe separarse de la Ley de Registro; son dos cosas diferentes. Nuestro objetivo es advertir de la peligrosidad que conlleva la aplicación de esta Ley, y obviamente dar las alternativas necesarias para

garantizar el cumplimiento del mandato Constitucional. 14.4.- Por seguridad debe diversificarse el contenido de la información no debe estar en una sola mano, caso de darse, los datos y la seguridad estarán en grave riesgo; dependiendo de una sola persona de un solo interés tanta información. Debe crearse una Ley en que la independencia entre la actividad registral y la actividad informática sean completamente DEFINIDAS. 14.5.- Sobre todo debe concluirse y aclararse de una buena vez, que las Municipalidades también tienen derecho a administrar la Dirección Nacional de Registro de Datos y no ser menoscabados como ya lo hemos analizado. 14.6.- La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos, si bien es cierto que es creada para la aplicación del Art. 265 de la Constitución, adolece de graves faltas; primeramente la Constitución en forma precisa, clara, expresa, excluyente, determina que el sistema público de Registro de la Propiedad será administrado por las municipalidades y el Ejecutivo, ¿de dónde sacan a las demás instituciones que constan en la Conformación del Sistema Nacional de Registro de Datos?, es un arbitrio que cae en el campo de lo inconstitu-

cional y debe ser corregido. El ámbito de aplicación de esta Ley está totalmente discordante con lo que dispone la Constitución. Se desconoce el fundamento legal constitucional, se sale del Art. 265, se extralimita al disponer que “rige para todas las instituciones del Sector Público y privado que actualmente o en el futuro administren bases o registros de datos públicos”. Acaso que esto les pide el Art. 265 de la Constitución. ¿Esta extralimitación no es inconstitucional? 14.7.- Que por el nombre se puede colegir que existe la Ley para la ejecución del Art. 265, pero por el contenido no existe una sola disposición. Por lo que ES NECESARIO LA CREACIÓN DE DICHA LEY. 14.8.- La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, está fuera de foco, se refiere a la administración de los registros como instituciones, no sabemos ¿de dónde se atribuye esta facultad el Asambleísta para dictar normas administrativas, cuando la Constitución le pide todo lo contrario, por lo que es necesario que se dicte la Ley de acuerdo a lo que le pide La Constitución. 14.9.- Las imprecisiones terminológicas son fatales, lo que hace que toda la Ley se salga del marco Constitucio-

nal y se dicten otras Leyes que nada tiene que ver con lo que pide la Carta Magna. 14.10.- Es necesario que se dicten las Leyes porque no existen, la que fue expedida y se ha hecho referencia, trata de otros temas; jamás los que le corresponde. Sinceramente creemos que el triunfo del gobierno, es un triunfo de toda la población; y, el fracaso del mismo también es un fracaso, un retroceso, que de ninguna manera lo deseamos. Todo lo contrario, por eso nos permitimos verter estas opiniones. Hacemos notar el daño que se causaría al pueblo con la aprobación de una Ley que no toma en cuenta a su socio natural y legal como son las Municipalidades ni a principios universales ni constitucionales. No es bueno dejar pensar que la Ley obedezca a intereses no claros y cambiantes. Lo peligroso que sería dotar de tantas atribuciones a instituciones como a sus representantes, de tal manera que les lleven a la obediencia a favor de intereses partidistas, revanchistas o políticos. Peor que se trate de mantener lo inconstitucional. Es importante que esta Ley perdure en el tiempo y que sea catalogada como una buena Ley

Reportaje Cómo maneja la Corporación Nacional de Telecomunicaciones EP su Responsabilidad Social Empresarial es el tema que tratamos en una entrevista con Reinaldo Torres, gerente Nacional de Desarrollo Organizacional.

Arq. Reinaldo Torres,

Gerente Nacional de Desarrollo Organizacional, CNT EP.

¿Cuál es la posición de CNT EP, como empresa pública, ante su responsabilidad social empresarial? CNT es una empresa Pública y tiene un mandato que va más allá de la eso le exige ser responsable con los fondos y con el cumplimiento de su mandato. Para ello, es importante incorporar esta visión en su estrategia de negocios y además gestionarla de manera estratégica y que le permita mantener, a través de ella, un diálogo permanente con sus grupos de interés. ¿Cómo ha asumido este reto? En primer lugar, entendiendo el sitio que posee en la planeación estratégica y en nuestra cultura corporativa el concepto de Responsabilidad Corporativa y del lo que debemos generar es una cultura corporativa que hable y actúe de manera responsable, nos interesa ser un ciudadano corporativo responsable, a través de gestión de nuestro core business. ¿Cuáles son las metas en este campo? Conocer, en primer lugar, quienes son nuestros principales grupos de interés y entender cuáles son sus expectativas, respecto a nuestra compañía. Luego, internamente, que esto se gestione. A partir de esto, fortalecer nuestra cultura corporativa, mediante

políticas y prácticas concretas que demuestren nuestros compromisos con la Responsabilidad Corporativa y la sostenibilidad. Finalmente, transparentar a todos los públicos de interés, a través de herramientas reconocidas internacionalmente, nuestro desempeño, en cada uno de estos ámbitos. ¿Cuál es la estructura creada por la CNT EP para desarrollar con éxito estas gestiones? Desde la alta dirección, la creación de un aprobará los lineamientos estratégicos de la política de Responsabilidad Corporativa y Sustentabilidad. Desde el lado operativo, las gerencias regionales asumiendo los elementos operativos para el cumplimiento de los objetivos estratégicos, traducidos en indicadores y metas a cumplir. Una plataforma de apoyo a la gestión, dada por la Jefatura de Responsabilidad Corporativa, soportada por elementos comunicacionales y de capacitación interna. ¿Necesitó de nuevos recursos o utilizo´ los existentes? CNT EP ha llevado todo un proceso de mejora continua y ya ha detectado líderes internos que se encargarán de estos temas y se transformen en embajadores de sus políticas. Por tanto, en una primera instancia se utilizarán las actuales capacidades internas, el fundamento es ocupar las capacidades de la organización. ¿Es un plan a nivel de las 24 provincias? Si deseas desarrollar una cultura corporativa en esta materia y mejorar la gestión, debe ser total, por tanto, sí, es para todas las provincias.

¿Dentro de qué campos y/o sectores se ejecutan estas acciones? La Responsabilidad Corporativa la entendemos como un modelo de gestión de los ámbitos económicos, sociales y ambientales, enmarcados en la contribución a un modelo de desarrollo sustentable que garantice la equidad social, el desarrollo económico y el cuidado ambiental. Estas políticas son y serán transversales a la organización y darán cuentas de los principales desafíos e impactos generados en la sociedad. ¿Qué tipo de convenios mantiene CNT EP, y con qué entidades, para viabilizar estos proyectos? CNT EP es una compañía pública, por tanto mantiene relación y colaboración con las propias entidades los lineamientos Gobierno.

estratégicos

del

¿En qué estado se encuentra cada uno de ellos? Realizamos convenios y políticas con entidades del Estado, que nos permitan mejorar nuestro desempeño, en ámbitos como derechos humanos, laborales, inclusión digital y otros. ¿Se han trazado nuevos proyectos para el futuro? CNT EP trabaja una política hacia los próximos cinco años; por tanto, esto no es un tema que se resuelva en iniciativas puntuales desvinculadas a la organización. Este es un plan estratégico con una carta de navegación hacia el futuro.

CONVENIO CORPORACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EPMINISTERIO RELACIONES LABORALES Dentro de este marco, en agosto de este año, la CNT EP suscribió un convenio interinstitucional con el Ministerio de Relaciones Laborales, que permite a los miembros de la Red Socio Empleo convertirse en proveedores de servicios misceláneos para la empresa. Iniciativa orientada a facilitar la inserción laboral, tanto a nivel de trabajadores como de empleadores y profundizar los procesos de formación profesional de los trabajadores, en función de las nuevas necesidades del sector empresarial.

Richard Espinosa ministro de Relaciones Laborales y César Regalado gerente General Corporación Nacional de Telecomunicaciones EP

SIEMPRE HABRÁ ALGO QUE HACER Cuando ingresamos a la Jefatura de Proyectos y Diseño, en el

“Nosotros

Nos acercamos a Jairo, quien inició el diálogo contándonos que nació en Esmeraldas hace 38 años, está casado y tiene 3 hijos “yo llevo el sustento a mi familia, ellos dependen de mí. Trabajo para la CNT EP, desde hace algunos meses,

Jairo Mera

Miembro de Red Socio Empleo

tenemos

horario

trabajar sábados, domingos y feriados, incluso en el último feriado trabajamos normalmente. La CNT respeta los precios establecidos, nos paga lo normal”, esto narró mientras nos conducía hacia su ayudante, a quien encontramos martillando los clavitos en un marco.

los funcionarios cumpliendo sus trabajos cotidianos, entre ellos se deslizaban Jairo y Vinicio, trabajadores de la Red Socio Empleo, contratados por la CNT EP para realizar las adecuaciones en En el aire se sentía aquel olor del gypsum fresco, mientras el ruidoso taladro que Jairo sostenía hacía espacio para los tornillos que sujetarán el modular de alguien.

Vinicio Beltrán

Miembro de Red Socio Empleo

gracias a su convenio con la Red Socio Empleo ahora puedo realizar también estos trabajitos”, señaló con el tono familiar de quien se siente en casa. Jairo es instalador de cielos rasos, gypsum, tumbados y también pintor. Continuando con la charla nos dijo que le parece muy bien que la CNT EP haya realizado este convenio, porque, de una u otra forma, hay muchas personas que ahora ya tienen más trabajo. “La CNT EP está ayudando bastante a la sociedad porque en realidad se está contratando a varias personas de la Red Socio Empleo, y dando trabajo a electricistas, plomeros, albañiles, carpinteros, pintores, quienes ahora tienen más ingresos. Poco trabajo nos han solicitado de otras empresas, lo que no ocurre con la CNT EP que nos da más

“A veces, cuando nos contratan toca traer personal de apoyo” dijo, señalando a Vinicio Beltrán, un joven quiteño de 24 años que tiene la responsabilidad de sostener a su mujer y tierno hijo; comentó que es la primera vez que viene a trabajar en la CNT EP “esto es algo nuevo para mí porque yo realizaba jardinería, un poco de pintura y ahora estoy de ayudante de Jairo” sostuvo con una la juventud de sus esperanzas. “Mientras mis manos están instalando las mamparas pienso que se va a terminar el trabajito y qué vendrá después, ahora con más seguridad porque se que en la CNT siempre habrá algo que hacer, yo me siento muy orgulloso y contento porque me han dado la oportunidad de demostrar lo que soy capaz de realizar y, gracias a Dios, he cumplido sin problema” esta fue la frase con la que Jairo nos dejó, el tiempo apremia deben culminar su labor en los cuatro días establecidos. Fotos: Corporación Nacional de Telecomunicaciones

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Convenio de seguridad social entre el reino de España y la República del Ecuador

Convenio Internacional, (R.O. 316-S, 9-XI-2010)

El presente convenio bilateral tiene la finalidad de proteger a los trabajadores de los países contratantes y asegurar el pago de prestaciones económicas.

Reglamento para la concesión de las prestaciones del seguro general de salud individual y familiar

Resolución No. C.D. 332 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, (R.O. 319-S, 12-XI-2010)

El actual Reglamento armoniza los tiempos de espera y de protección para contingencias de enfermedad y de maternidad según sea el caso.

Instructivo para la acreditación de los consultorios jurídicos gratuitos de las universidades del país

Resolución No. 052-UTGDPP2010 de la Dirección Técnica de la Unidad Transitoria de Gestión de Defensoría Pública Penal, (R.O. 312, 30-X-2010)

Cumpliendo la normativa Constitucional, con la expedición de este instructivo se establecen los requisitos para el registro y acreditación ante la Defensoría Pública de los consultorios jurídicos de las facultades de jurisprudencia.

Ley s/n, (R.O. 323-S, 18-XI-2010)

Se reforman los rangos y porcentajes para las pensiones de invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total e incapacidad permanente absoluta.

Reforma a la Ley de Seguridad Social

NOVIEMBRE 2010 5

Reforma al texto unificado de legislación secundaria del Ministerio del Ambiente

Acuerdo No. 187 del Ministerio del Ambiente, (R.O. 324, 19-XI-2010)

El Acuerdo 187 reforma las tarifas de ingreso a las áreas del Patrimonio de Áreas Protegidas del Estado (PANE), exonerando también del pago a los habitantes de las comunidades ubicadas dentro de estas áreas, los menores de 16 años, las personas que al momento del ingreso presenten su carnet otorgado por el CONADIS, y las personas de la tercera edad.

Reforma al reglamento para el control del financiamiento, gasto y publicidad de campañas electorales de consulta popular, referéndum y revocatoria del mandato

Resolución No. PLE-CNE-6-9-11-2010 del Consejo Nacional Electoral, (R.O. 327, 24-XI-2010)

Considerando las facultades otorgadas al Consejo Nacional Electoral, se reforman los plazos para la inscripción los responsables del manejo económico de las campañas y de la contadora o contador público autorizado según corresponda para las consultas populares y revocatorias de mandato.

Reglamento operativo del sistema de apoyos económicos para vivienda

Resolución No. 041 del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, (R.O. 327-S, 24-XI-2010)

Buscando el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de bajos recursos económicos y facilitar el acceso a viviendas, mediante este Reglamento se establecen los lineamientos para los préstamos otorgados por MIDUVI.

Decreto Ejecutivo No. 544, (R.O. 329, 26-XI-2010)

Previo a la expedición del Reglamento al Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, con este reglamento se señalan las entidades públicas que podrán realizar transferencias directas de recursos.

Reglamento del artículo 104 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

CONTRATACIONES EN SITUACIONES DE EMERGENCIA

Contrataciones en situaciones de emergencia

Resolución que declare la emergencia por parte del Ministro de Estado o de la máxima autoridad de la entidad contratante Art. 57, LOSNCP

Esta resolución se publicará en el portal www.compraspublicas.gov.ec Art. 57, LOSNCP

La entidad podrá contratar de manera directa las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia Art. 57, inc 2 LOSNCP

Superada la situación de emergencia, la máxima autoridad de la entidad contratante publicará en el Portal un informe de la contratación y los resultados obtenidos Art. 57, inc 3 LOSNCP

Podrá contratar con empresas extranjeras sin requerir la domiciliación ni presentación de garantías Art. 57, inc. 2 LOSNCP