NJ-55 by Ediciones Legales

Contenido Análisis

Principales expectativas sobre el COOTAD Por: Angel Torres M.

Derecho Constitucional

Derechos iguales, perspectivas diferentes: Desdoblamiento funcional en materia de consulta previa I Parte Por: Diego Zambrano A.

Invitada

Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC): Introducción a la Propiedad Intelectual, vista desde el Comercio Mundial Por: Karín Jaramillo O.

Reflexiones

Acerca de la cienticidad del Derecho Por: M. Paulina Araujo G.

Perfil

Monseñor Juan I. Larrea Holguín

Derecho Procesal Penal

A propósito de la autoincriminación en un proceso penal Por: Xavier F. Andrade C.

Derecho, sociedad y cultura

Ópera y Derecho Penal Por: Ernesto Albán Gómez

Derecho y Economía

Análisis econométrico del modelo de racionalidad económica del delincuente I Parte Por: Alfredo Verdezoto N.

Destacamos

Diciiembre 2010

Didáctica

Adquisición de bienes inmuebles 3

A la Dirección He leído atentamente los artículos publicados en los últimos números. Muchos de ellos hacen énfasis en la necesidad de combatir las manifestaciones de ilegalidad presentes en nuestra sociedad y las contradicciones que se dan frente a la Constitución vigente. A mi juicio es impostergable eliminar las causas y las condiciones que generan estas ilegalidades. Qué se espera por ejemplo para regular adecuadamente el marco jurídico portuario del Ecuador, desarrollado por el Ab. Angulo Jara. Y en qué va a parar el tema tan discutido de la Ley del sistema nacional de registro de datos públicos, tratado en dos partes por el Dr. Palacios.

Señores directores: El día 10 de diciembre se celebró el día universal de los derechos humanos, ¿cómo es posible que la atención en los centros médicos que el Gobierno tanto promueve, no se de la prioridad a personas de más de 70 años?Llegué a primera hora de la mañana y fui atendido cuando ya eran las 14:00. Cabe mencionar la buena voluntad del profesional que atendía, que a pesar de su evidente estado de fastidio y cansancio, finalmente me atendió muy bien, y le estoy agradecido sinceramente. Por favor, ¿no les parece que a los 75 años de edad debemos, con todo derecho exigir mayor respeto? Y los derechos humanos de lo cual nuestro presidente se llena la boca, ¿dónde están?.

Att. Virgilio Santos

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Johanna Pizarro

Arte,diseño e Impresión:

IMPRESORES MYL

Javier López Mora

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. De los Capulíes s/n y Las Delicias • PBX: 242-4245 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos• PBX: 248-0800 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Carta Editorial Con la presente edición, NOVEDADES JURÍDICAS inicia su octavo año y TRIBUNA DEMOCRÁTICA, el tercero. Como lo hemos destacado en ocasiones anteriores, el haber cumplido puntualmente con nuestros lectores en todo este tiempo, más que a una celebración, nos lleva a reiterar el compromiso que adquirimos desde el número inicial. En el primer caso, para reflexionar y debatir sobre las cuestiones jurídicas de actualidad, desde la interpretación constitucional y los contenidos de las leyes que se aprueban y entran en vigencia, hasta el alcance de las resoluciones de los tribunales de justicia. Y en el segundo caso, para recoger los puntos de vista de los ciudadanos que quieren contribuir al análisis de los distintos problemas del país, jurídicos, políticos, económicos, sociales. En este nuevo año seguiremos en esta tarea, fundamental en una sociedad democrática. Acaba de entrar en vigencia el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, al que, en honor a la brevedad, se ha denominado COOTAD. Se trata de un amplio cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento, competencias, procedimientos y límites de los diversos gobiernos autónomos descentralizados, previstos en la Constitución. Examinar críticamente las expectativas que genera dicho Código es el propósito del trabajo que ha desarrollado el Dr. Ángel Torres, que lo considera como un avance positivo en la legislación nacional, pero cuya eficacia dependerá de su adecuada aplicación. El Ab. Diego Zambrano, quien fuera destacado colaborador de EDICIONES LEGALES, aborda una de las premisas constitucionales que más polémica ha suscitado: la consulta previa a las comunidades y nacionalidades indígenas, sobre planes y programas que puedan afectarlas ambiental o culturalmente. En esta primera parte, el autor fundamenta su opinión sobre el alcance de la consulta en la evolución que han tenido los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos. El Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, conocido por las siglas ADPIC, es un convenio internacional de especial trascendencia en el ámbito del comercio mundial.

La Dra. Karín Jaramillo analiza el contenido del Acuerdo, destacando sus principios básicos, los derechos que reconoce, los niveles de protección, las limitaciones y flexibilidades que establece. ¿El Derecho es o no una ciencia? Aunque la pregunta parezca impertinente, la Dra. Paulina Araujo, en el artículo que publicamos, considera necesario insistir en el tema, pues en nuestro país la investigación jurídica es escasa y, en los diversos ámbitos en que actúan los operadores del Derecho, como que se han dejado a un lado las exigencias científicas, cuando encontramos leyes contradictorias, fallos mal estructurados, alegatos sin una verdadera fuerza argumentativa. Normas constitucionales e internacionales prohíben el obligar a una persona a autoincriminarse. Sin embargo se acepta que la autoincriminación libre y voluntaria será válida y favorecerá a quien la hace. Sobre esta suerte de contradicción y sus efectos procesales, nos entrega sus puntos de vista el Dr. Xavier Andrade, catedrático de la materia. El Ec. Alfredo Verdezoto, quien en anteriores colaboraciones, ha mostrado cómo se puede aplicar una metodología propia de la economía al análisis de cuestiones jurídicas, nos entrega ahora un estudio econométrico aplicado al comportamiento de la criminalidad en el Ecuador, entre los años 2002 y 2008. En esta edición hacemos un emotivo homenaje a Mons. Juan Larrea Holguín, a quien recordamos no solo como sacerdote y pastor, sino también como abogado y jurista. Profesor universitario (tuve el privilegio de ser su alumno) y autor de obras claves, especialmente en materia civil, ocupa un lugar de primera línea entre los cultores ecuatorianos del Derecho. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Análisis Principales expectativas sobre el COOTAD Angel Torres M. Abogado y Doctor en Jurisprudencia; Magíster en Derecho, mención en Derecho Constitucional, y, Especialista Superior en Derecho Administrativo, de la Universidad Andina Simón Bolívar; Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local, de la Universidad de las Américas; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local, de la Universidad de Valencia; Ex – Diputado por Zamora Chinchipe 1996 - 1998; Ex – Asesor de la Presidencia del H. Congreso Nacional 2001 – 2002; Ex – Director de Asesoría Jurídica de la AME 2003 – 2008; Asesor Jurídico bajo régimen especial de varios gobiernos autónomos descentralizados; y, Consultor Jurídico.

INTRODUCCIÓN: Mediante leyes con reserva máxima de orgánicas existieron normas que en forma separada rigieron para los gobiernos provinciales, cantonales y parroquiales, además de las de rango ordinario que regulaban la descentralización y un sin número de preasignaciones, todas ellas quedaron para el análisis de nuestra historia jurídica. En este breve estudio formularé un análisis crítico de las expectativas que genera el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, cuerpo jurídico de gran importancia para las ciudadanas y ciudadanos porque de él se derivan las posibilidades de procurar el desarrollo local, puesto que el fortalecimiento de los gobiernos de cercanía incidiría directamente en la vida de la gente, de todos los niveles: económicos, sociales o culturales.

Se define como Código por cuanto contiene un conjunto de 6

normas jurídicas que se refieren a una misma materia y en un solo cuerpo normativo regula la organización, funcionamiento, competencias, procedimientos y límites al obrar de todos los Gobiernos Autónomos Descentralizados. MODIFICACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL: El Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización desarrolla los principios constitucionales referentes a la división territorial del poder político que promueve la creación de gobiernos regionales autónomos que estarán constituidos por dos o más provincias contiguas, con un territorio que supere los veinte mil kilómetros cuadrados pero que no exceda del veinte por ciento del territorio nacional y cuenten con más del cinco por ciento de la población nacional; con lo cual pone fin a la intensión de los prefectos y prefecta provinciales amazónicos, o las

de los prefectos del Azuay y El Oro, los primeros propugnaban crear el gobierno regional amazónico y los segundos, el gobierno regional austro – sur; la única opción que queda es la regionalización horizontal, que desde el punto de vista técnico permitiría cumplir el propósito de alcanzar la equidad interterritorial y el equilibrio interregional. Para iniciar la formulación del proyecto de ley de creación de los gobiernos regionales y de sus estatutos, se requiere de resolución previa de cada consejo provincial, por tanto no depende de la sola voluntad de los prefectos o prefectas provinciales, sino de sus cuerpos colegiados, que deberán sintonizar las aspiraciones ciudadanas. El proyecto de Ley deberá ser remitido al Presidente de la República para asegurar el cumplimiento de requisitos constitucionales y legales; y sobre todo, para cumplir el principio de iniciativa privativa -reconocida en el Art. 135 constitucional- relativa a la modificación político-administrativa del país, solo el Presidente podrá remitir el proyecto de Ley a la Asamblea Nacional, para su trámite y aprobación, que deberá producirse en el plazo máximo de ciento veinte días, caso contrario entraría en vigencia por el ministerio de la ley. Para garantizar que el Estatuto guarde conformidad con la Constitución, se requiere de control previo de constitucionalidad –en el plazo de cuarenta y cinco días- para que solo entonces pueda ser sometido a consulta popular, lo cual es correcto, sería inconveniente que el Estatuto o una parte de él pueda ser impugnado después de ser aprobado por el único soberano, el pueblo; la publicación de la Ley y del Estatuto, en el Registro Oficial, solo se producirá en forma conjunta, después que el Estatuto

sea aprobado por la mayoría de las electoras y electores de cada una de las provincias que la conformen, lo que también es una medida adecuada, dado que sería incompleto si se publicara la Ley y el Estatuto no fuese aprobado en una o más provincias. La regionalización intenta fomentar un efectivo proceso descentralizador, lo cual requiere que además, el ejecutivo promueva una profunda desconcentración sectorial; la regionalización generará efectos en la creación de circunscripciones electorales parlamentarias que podrían posibilitar una real representación proporcional, actualmente muy distante de su propósito de asignar escaños en proporción al número de votos obtenidos por las distintas fuerzas políticas competidoras. De otra parte, para la creación de provincias se establece como requisito contar con el tres por ciento de la población nacional, lo que dificulta o limita la concreción de nuevas provincializaciones; en tanto que la creación de parroquias que cumplan los requisitos de población –diez mil habitantes o excepcionalmente dos mil en las amazónicas y fronterizas- dependerá únicamente de la expedición de la ordenanza por parte del gobierno municipal respectivo, sin ningún informe o dictamen de autoridad extraña, salvo cuando involucre territorios limítrofes con otro país, en cuyo caso si se requerirá informe previo y favorable de la Cancillería.

AUTONOMÍA POLÍTICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA: El COOTAD define a la autonomía como el derecho y la capacidad efectiva para regirse mediante normas y órganos propios, bajo su 7

exclusiva responsabilidad, sin intervención de otro nivel de gobierno y en beneficio de los habitantes de sus territorios.

fijarán los planes de carrera, de escalafón y las escalas remunerativas aplicadas a sus propias y particulares realidades locales y financieras.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución de la República, el ejercicio de la facultad normativa –desde el punto de vista material- y ejecutiva, así como la definición de políticas públicas, se circunscriben a las competencias exclusivas constitucionales, a las concurrentes previstas en la ley, a las adicionales y residuales que serán trasferidas por el Consejo Nacional de Competencias; consecuentemente no podrán dictar normas locales sobre asuntos que no sean de su competencia o que no sean autorizadas o delegadas por la ley.

Por fin, el ordenamiento jurídico no deja duda sobre la capacidad jurídica de los gobiernos autónomos descentralizados para gestionar su talento humano sin dependencia de órganos extraños, situación largamente discutida entre los gobiernos autónomos descentralizados, funcionarios del gobierno central y del órgano de control público, que en varios casos fuera motivo de pronunciamiento de la Función Judicial y del Tribunal Constitucional inclusive; el Ministerio de Relaciones Laborales –antes la SENRES- pretendió siempre, interferir a pesar de la autonomía -institución jurídica elevada a la categoría constitucional- en virtud de lo cual, la Ley Orgánica de Régimen Municipal explícitamente prohibió en su artículo 16, tal interferencia.

Con fundamento en el principio de jerarquía normativa, las ordenanzas expedidas para el ejercicio de competencias exclusivas constitucionales prevalecerán sobre otras normas contenidas en acuerdos y resoluciones; el último inciso del artículo 425 de la Constitución incorpora el principio de competencia, por el cual, algunos tratadistas consideran que esas ordenanzas prevalecerían inclusive sobre normas de rango legal, siempre que se ajusten a los principios, valores y reglas constitucionales. Los gobiernos autónomos descentralizados del nivel parroquial no tienen facultad normativa, sino únicamente resolutiva, por tanto no expiden ordenanzas, solo reglamentación interna. En concordancia con la Ley Orgánica del Servicio Público, el COOTAD prevé que la gestión del talento humano se regirá por las normas generales de la ley y por las ordenanzas que serán expedidas en el plazo de un año a fin de regular la administración del talento humano, las que

PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN NORMATIVA: El procedimiento para la formación de las ordenanzas se asemeja al de la formación de las leyes. En materia tributaria solo la máxima autoridad administrativa tiene iniciativa normativa; en otras materias la ciudadanía tiene iniciativa normativa y para lo cual requieren firmas de respaldo del 0.25% de los empadronados, según prevé el artículo 7 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana; además, quienes integren los órganos normativos y los servidores de esos gobiernos pueden presentar proyectos de ordenanza. Los proyectos deben referirse a una sola materia y su presentación estará precedida de la exposición de motivos, el articulado y la determinación de las normas que se deroguen o reformen, sin estos requisitos, no pueden ser tramitadas. Su aprobación requiere de dos debates en sesiones ordinarias o extraor-

Análisis dinarias efectuadas en días distintos. Para su aprobación no basta el voto conforme de la mayoría simple, sino que requiere de votación calificada de la mayoría absoluta, esto es, de la mitad más uno de los que integren el órgano normativo. Una vez aprobado por el concejo, la Secretaría la remitirá al ejecutivo del gobierno autónomo descentralizado para que en el plazo de ocho días la sancione o la observe cuando se hubiere violentado el trámite o cuando no guarde relación con las normas constitucionales y legales a las que está subordinada. En caso de observación, el órgano normativo tiene plazo perentorio de ocho días para allanarse o insistir en el texto aprobado inicialmente por ellos; para el allanamiento se requiere del voto favorable de simple mayoría, en tanto que para insistir se requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los integrantes; si no hubiere pronunciamiento, entra en vigencia por el ministerio de la ley, el proyecto de ordenanza con las observaciones del ejecutivo del gobierno autónomo descentralizado. Es de destacar que el Código no prevé la votación requerida para el allanamiento, por lo que corresponde seguir la regla de que cuando la ley no prevé una votación calificada, se entenderá que requiere de mayoría simple.

Las normas que directa y objetivamente pudieran afectar derechos colectivos de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, deben pasar previamente por consulta prelegislativa, conforme al procedimiento previsto en el artículo 325 del COOTAD; procedimiento que puede ser desarrollado mediante ordenanza.

Con el propósito de superar el amplio desconocimiento y desorden alrededor de las normas locales, no difundidas y sin posibilidad de acceso, el Código ordena la publicación de todas las normas en una gaceta oficial y en el dominio web de la respectiva institución, las de carácter tributario, solo pueden entrar en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Las gacetas oficiales deben ser remitidas a la Asamblea Nacional, la que dispondrá de un archivo digital y un banco nacional de información de público acceso, al que todos y todas podremos acceder. Si bien la vigésimo segunda disposición transitoria del COOTAD confiere el período actual de funciones para que todos los gobiernos autónomos descentralizados actualicen y codifiquen su normativa y creen las gacetas oficiales, existen normas como las relativas a la planificación y ordenamiento territorial, la de participación ciudadana, la del registro de la propiedad, entre otras que deben ser expedidas en forma inmediata; la de gestión del talento humano no puede exceder de un año a partir de la publicación de la Ley Orgánica del Servicio Público. Es preciso destacar que el ejercicio de la facultad normativa permite a los gobiernos autónomos descentralizados, adecuar las normas aplicables a sus respectivas realidades, teniendo como hilos conductores a los principios, valores y reglas constitucionales y a las normas de categoría legal, con la salvedad de aquellas referidas a las competencias exclusivas que prevé la Constitución, en cuyo caso, de producirse antinomias jurídicas corresponde aplicar el principio de competencia, lo cual debería considerar el legislador ordinario y el colegislador –Presidente de la República- al ejercer la facultad reglamentaria, caso contrario correspondería a la Corte Constitucional, dirimir eventuales conflictos de competencia; tal podría ser el caso referente al ejercicio de

la competencia para regular, autorizar y controlar la explotación de áridos y pétreos que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras, prevista en el numeral 12 del artículo 264 de la Constitución, que pretende ser limitada mediante normas reglamentarias llamadas especiales. El ejercicio de esa facultad legislativa, reconocida a cada órgano normativo de los gobiernos autónomos descentralizados –que como sabemos tiene origen democrático- hace innecesaria la expedición de normas reglamentarias al COOTAD.

EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS: El ordenamiento jurídico anterior a la Constitución de 2008 previó el modelo de descentralización optativo, voluntario, también llamado “a la carta” que lamentablemente no funcionó debido a la falta de voluntad política de los actores involucrados, a la oposición de sectores gremiales interesados en no perder su capacidad de maniobra y a otras razones, por lo que la reforma democrática del Estado impulsó un nuevo modelo que es de esperar, sea eficaz. Sin embargo, no faltarán motivos para dificultar el proceso descentralizador, ya existen las primeras luces en esa dirección. El actual ordenamiento jurídico define unas competencias exclusivas de cada nivel de gobierno autónomo descentralizado, las que constan en la Constitución, y cuya responsabilidad es exclusiva de ese nivel de gobierno, pero su gestión puede ser concurrente o compartida utilizando la figura de los convenios de cooperación en los que constarán los compromisos de las partes, en cuyo caso siempre estará presente el nivel de gobierno competente. Por principio jurídico, las competencias nacen de la Constitución y de la ley, su ejercicio no es discrecional sino obligatorio, en concordancia

con lo cual las competencias exclusivas determinadas en la Constitución deberían ser asumidas en forma inmediata y obligatoria, sin requerir ningún proceso previo de transferencia de competencias, porque ellas ya están asignadas constitucionalmente; su implementación, dicho de otro modo, la transferencia de recursos humanos o tecnológicos, si los hubiere, si debe efectuarse conforme defina el Consejo Nacional de Competencias. Sin embargo, mediante el veto parcial del Ejecutivo, fue modificado el texto del artículo 125 del COOTAD, inicialmente aprobado por la Asamblea Nacional, en el sentido de que “…se asumirán e implementarán de manera progresiva conforme lo determine el Consejo Nacional de Competencias.” Se trata de ordenar lo que corresponde a cada nivel de gobierno, así en la competencia relativa a la vialidad (art. 129) al gobierno central le corresponde las facultades de rectoría, normativa, planificación y ejecución de las troncales nacionales; la planificación, construcción, regulación, control y mantenimiento de la vialidad rural de la provincia le corresponde al gobierno provincial; la vialidad urbana al gobierno municipal; en tanto que la planificación y el mantenimiento vial en las parroquias se deberá ejecutar conjuntamente entre el gobierno provincial con los gobiernos parroquiales entre los cuales deberán suscribir convenios que preverán las responsabilidades de cada uno. Por su parte corresponde a la ley la definición de las competencias concurrentes, esto es, aquellas cuya titularidad corresponde a varios niveles de gobierno en razón del sector o materia, por tanto deben gestionarse obligatoriamente en forma concurrente; para evitar el desorden, la superposición de funciones o que nadie responda por lo que deja de hacer, el Consejo Nacional de Competencias emitirá resoluciones obligatorias, observando el interés y naturaleza de la competencia y el principio de subsidiariedad, tal es el caso del turismo o

Análisis

de la vivienda, en cuyo caso: el órgano rector definirá las políticas, los gobiernos municipales se ocuparán de la vivienda de interés social en el sector urbano y los gobiernos provinciales podrán hacerlo en el sector rural. Por su parte, las competencias adicionales y residuales son aquellas que no constan ni en la Constitución ni en la Ley; las adicionales son parte de los sectores o materias comunes; las concurrentes en cambio son aquellas que no corresponden a los sectores estratégicos ni a las competencias privativas del gobierno central; serán transferidas en forma progresiva y bajo el principio de subsidiariedad por el Consejo Nacional de Competencias, según la capacidad operativa de cada gobierno autónomo descentralizado, cuyo procedimiento está previsto a partir del artículo 154 del COOTAD; en este caso estarán obligatoriamente acompañadas de la transferencia del talento humano, recursos financieros, materiales y tecnológicos, no podrán ser inferiores a los que destine el

gobierno central para su ejercicio, para la definición se conformarán Comisiones de Costeo de Competencia integradas paritariamente por representantes técnicos del gobierno central y de los gobiernos autónomos descentralizados, las que tienen capacidad jurídica para emitir informes vinculantes. Algunos críticos cuestionan en el sentido que se produciría una recentralización de las competencias, particularmente porque todo está subordinado al plan nacional de desarrollo y al Consejo Nacional de Competencias; sin embargo es de anotar que en el primer caso, se deriva de la Constitución, puesto que ella ordena que la planificación del desarrollo, el ordenamiento territorial, así como la definición de políticas públicas locales estén subordinadas al plan nacional. Efectivamente muchos funcionarios del gobierno central anhelarían controlar de diversas formas la gestión de los gobiernos autónomos

descentralizados: sea que su planificación pase por la aprobación de la SENPLADES, -como constó en la iniciativa de Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas por ejemplo- o, que las transferencias de recursos económicos esté sujeta a justificaciones, lo cual es contrario a la autonomía garantizada por la Constitución, pero es ineludible que la planificación local y nacional esté articulada, lo deseable es que esa planificación -construida participativamenteresponda al interés nacional, siempre tendrá un ingrediente filosófico y político, entendible, dado que los decidores responden a un proyecto político en su relación con la sociedad. Es de esperar que el Consejo Nacional de Competencias responda a las expectativas y al desafío nacional en materia de descentralización y que los gobiernos autónomos descentralizados se fortalezcan institucionalmente para responder con calidad y eficacia en el ejercicio de las nuevas competencias que deberán asumir con responsabilidad y compromiso ciudadano.

RECURSOS FINANCIEROS DE LOS GADs: Los gobiernos autónomos descentralizados del nivel regional, provincial y municipal contarán con ingresos propios, originados en los impuestos1 creados en el COOTAD, las tasas y contribuciones especiales de mejora que fueren creadas mediante ordenanza, instrumentos jurídicos que para su vigencia deben estar obligatoriamente publicadas en el Registro Oficial. Contarán además con las transferencias del presupuesto general del Estado que son de tres tipos: a. Los provenientes de la distribución del equivalente al 21% de los ingresos permanentes (ingresos corrientes) y al 10% de los no permanentes (ingresos de capital, excepto los

de financiamiento); los cuales servirán para financiar el ejercicio de las competencias exclusivas y las concurrentes; de cuyo fondo participarán en un equivalente al 27% los consejos provinciales; al 67% los gobiernos municipales; y, al 6% los gobiernos parroquiales. La participación de los GAD de Galápagos sería equivalente al 200%; mientras que la décima disposición transitoria prevé que para la aplicación del criterio poblacional se dará una ponderación equivalente al 120% a la población rural y el 150% a los fronterizos, como medida de acción afirmativa que promueva la igualdad real a favor de titulares de derechos que se encuentran en situación de desigualdad. Para cubrir gastos permanentes los GAD podrán destinar hasta el 30% de los ingresos permanentes. Los ingresos no permanentes solo podrán ser destinados a cubrir gastos no permanentes. b. Los que provengan del costeo de las competencias adicionales y residuales que serán transferidas por el Consejo Nacional de Competencias; y, c. Los gobiernos autónomos descentralizados en cuyas circunscripciones territoriales se exploten o industrialicen recursos naturales no renovables tendrán derecho a participar en las rentas que perciba el Estado por esta actividad, a fin de compensar los efectos negativos de su explotación y la disminución del patrimonio nacional, independientemente de las inversiones encaminadas a la restauración de la naturaleza. Se financiarán con los recursos establecidos en las leyes sectoriales. En virtud de la disposición constitucional prevista en el último inciso del artículo 273, no habrán asignaciones discrecionales no perma-

1 Los impuestos tienen reserva de ley, por tanto su creación, modificación, exención o derogatoria solamente pueden ser previstos en normas de rango legal.

Análisis nentes para los gobiernos autónomos descentralizados; esto significa que por fuera de los recursos económicos antes referidos, el gobierno central no asignará otros, salvo en casos excepcionales de catástrofes ocurridas esencialmente por efectos de la naturaleza u otros producidos por causas fortuitas o de fuerza mayor.

La necesidad y conveniencia de armonizar la planificación local a la planificación nacional deberíamos asimilarla en el sentido de que todas las instituciones del Estado promuevan el desarrollo en una misma dirección, no desarticulada, ni desordenada, sino concatenada a fin de optimizar recursos.

Con fundamento en la disposición constitucional prevista en el art. 274, se mantienen vigentes la Ley 010 que favorece a la amazonia y la Ley 047 aplicable para Azuay, Cañar, Morona Santiago y Tungurahua, cuyos recursos serán destinados al desarrollo humano, a la protección de la naturaleza y al ambiente. Se procurará la generación de infraestructura pública y la generación de energía limpias (centrales hidroeléctricas o eólicas).

En general el nuevo Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización es un avance positivo en la legislación ecuatoriana, pues incorpora aspectos importantes como la regulación de la actividad jurídica que clarifica los procedimientos para la formación, modificación o extinción de los actos administrativos, el reconocimiento explícito de la acción de lesividad, entre otras figuras del derecho administrativo contribuyen a la seguridad jurídica. Sin embargo, su eficacia no solamente dependerá de la normativa expedida, sino de su real, efectiva y adecuada aplicación; de momento, las expectativas del COOTAD, están centradas en la opción de regionalización que tiene una dosis de voluntariedad durante ocho años, dado que si para entonces no hemos decidido nosotros, el poder público nacional tendrá la capacidad jurídica para definir la organización de las regiones; la equidad en la asignación de recursos económicos y un efectivo ejercicio de las competencias para hacer realidad el proceso de descentralización, constituyen las expectativas más importantes que genera el COOTAD.

A MANERA DE CONCLUSIONES: Existe una amplia gama de normativa que el órgano legislativo de los gobiernos autónomos descentralizados debe expedir, buena parte de esa normativa es nueva ya para normar el ejercicio de sus competencias exclusivas y concurrentes, ya para promover el ejercicio de la equidad e igualdad en sus respectivas jurisdicciones, pero queda claro que el ejercicio de la facultad legislativa está limitada materialmente a las competencias reconocidas en la Constitución y en la Ley, nada está por fuera de ella y ese es su más importante límite al ejercicio del poder público. Cabe destacar el fortalecimiento de la autonomía política, administrativa y financiera, la que está subordinada al ejercicio de las competencias, dentro de su territorio y al marco jurídico del Estado ecuatoriano; en consecuencia ninguna entidad o autoridad extraña podrá interferir en sus decisiones, con excepción de los órganos de control público, de constitucionalidad o de legalidad de sus actos normativos o administrativos.

Derecho Constitucional Derechos iguales, perspectivas diferentes: Desdoblamiento funcional en materia de consulta previa I Parte Diego Zambrano Á. -Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. -Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. -Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. - Becario de la Agencia de Cooperación Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile. -Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A. -Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral. -Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH/CAPEL).

Han pasado más de sesenta años de evolución para los sistemas de protección de Derechos Humanos. Actualmente, muy pocos autores mantienen la tesis sobre el carácter universal de la Declaración adoptada por la Organización de la Naciones Unidas. Tres de los posibles argumentos para sostener, lo que a primera vista resultaría un contrasentido, se basan en el contexto histórico en el que fue adoptada, sus autores y su concepción individualista de la realidad humana.

El carácter reaccionario de este instrumento contra los horrores del holocausto nazi da cuenta de la consolidación de un nuevo orden mundial, dominado por las naciones aliadas cuya imposición, en principio militar y luego ideológico, sería juridificada mediante la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, la misma que reservaría el uso exclusivo

de la fuerza, mediante un poder de veto, al Consejo de Seguridad integrado por las cinco grandes potencias triunfadoras de la segunda gran guerra (Estados Unidos, Rusia, Francia, Inglaterra y China). 1

La imposición ideológico-jurídica, fortalecida con una declaración pretenciosamente denominada universal, trae implícita la concepción individualista del humanismo europeo. Desde una doctrina liberal, que poco o nada tenía que ver con las cosmovisiones de los pueblos africanos, americano-originarios2 o de tradiciones como la islámica, hindú, árabe, entre otras. La concepción de igualdad “en dignidad y derechos” quedaría viciada por argumentos fácticos y filosóficos. Los primeros, porque la gran cantidad de pueblos, especialmente africanos seguían siendo explotados y esclavizados por quienes propagaban la igualdad entre las naciones. Los segundos, porque este reconocimiento de de-

rechos inherentes e innatos a la persona no es conciliable con concepciones culturales como la hindú para la cual “…los derechos sólo pueden derivarse de los deberes que rigen la acción meritoria. La idea de reivindicar derechos antes de haber llevado a cabo actos merecedores de los mismos es profundamente ajena a la filosofía tradicional de la India.”.3 En esta línea, Jesús González ve en la Declaración del Cairo sobre los Derechos del Hombre en el Islam “… el principal obstáculo en la tarea de reafirmar la universalidad de los derechos humanos.”.4 Esta declaración demuestra la inconformidad con el carácter universal de la carta. Así, los derechos humanos nacerían como derivación de la teoría jurídica del derecho público subjetivo. Según Antonio Peña Freire “El derecho público subjetivo es una teorización jurídica debida a los iuspublicistas alemanes de finales del siglo XIX que intentarán inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones entre los particulares y el Estado-persona jurídica.”.5 Este tipo de derechos complementaría la idea del derecho subjetivo, propio de las relaciones entre individuos, reguladas por el Derecho Civil. La consecuencia lógica de esta concepción es que el Estado puede relacionarse con individuos como si fuera uno de ellos, aunque reservándose para sí ciertos privilegios. Por tanto, sólo la persona directamente o como representante de una persona jurídica afectada por un acto u omisión estatal podía exigir de él una reparación casi exclusivamente pecuniaria. Encontramos así el pilar fundamental del Derecho Administrativo moderno y la creación de garantías jurisdiccionales, como el derecho subjetivo o de plena jurisdicción.

La hegemonía europeo-liberal “universalizada” cerraría el círculo abierto en la etapa de la colonización. Se importará, en consecuencia modelos sociales y de gobierno, basados en la premisa del estado-nación, al puro estilo revolucionario francés de 1789. El proceso homogenizador, arrogante e irrespetuoso de toda identidad diferente seguiría abriéndose paso pero no llegaría a engranar del todo, debido a la resistencia que encontró en los pueblos americanos que no permitieron su enajenación. El presente trabajo se encuentra dividido en tres partes. La primera, pretende analizar desde una perspectiva histórico-política las etapas que han vivido los pueblos indígenas, las mismas que van desde la indiferencia de sus peculiares formas de organización social, pasando luego por un proceso homogenizador, hasta llegar al reconocimiento y valorización de su diversidad. Luego de lo cual, revisaremos algunos argumentos por los cuales, dentro del ordenamiento ecuatoriano, con la debida antelación a la implementación de proyectos de desarrollo que pudiesen afectar directa o indirectamente a colectividades nativas, es indispensable contar con el consentimiento libre e informado del pueblo en cuestión. Finalmente, incursionaremos en un breve análisis de otros principios constitucionales que fortalecen esta postura, desde una interpretación sistemática de la Constitución de la República. 15

LA ETNIZACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA: EL CASO ECUADOR Las etapas históricas, según la visión mestiza difieren sustancialmente de la realidad indigenista. Así, la ocupación española del territorio incaico, la independencia criolla y el inicio de la etapa republicana no tienen igual relevancia para estos dos mundos paralelos que compartirían un mismo territorio. Para fines académicos, la historia del pueblo indígena podría segmentarse de la siguiente manera:6 a) Desde 1810 a 1895: Separación de los pueblos en casi todos los aspectos de la vida, dadas las diferencias idiomáticas, religiosas, jurídicas y de organización política; b) Desde 1895 a 1960: La cultura dominante, rechaza la diversidad y utiliza su posición de privilegio en el poder para intentar homologar la forma de ser de los pueblos originarios a la suya propia. La sociedad “justa” sería concebida bajo criterios de igualdad, entendida esta, como la necesidad de incorporar a estos pueblos a modos “civilizados” de vida comunitaria. c) Desde 1960 hasta nuestros días: Los pueblos indígenas pasan a constituirse en verdaderos actores políticos, con poder de iniciativa e incidencia, sin tener por ello que renunciar a su propia identidad. El proceso de asimilación cultural parte de la idea de la igualdad formal, importada del liberalismo francés. Fiel a esta herencia ideológica, José María Urbina propuso en su discurso prepresidencial la abolición de la esclavitud. Una vez en el poder, impulsó la promulgación de la Ley de Manumisión de Esclavos y la Ley de Indígenas. Este proceso continuaría con García Moreno, aunque para este, el elemento unificador

sería la religión católica. La fe vendría a situarse como el único vínculo de cohesión social, política y jurídica. Recordemos que la Constitución de 1869 (Art. 10, lit. a) prevé entre los requisitos para ser considerado ciudadano (entiéndase varón) el hecho de ser católico. Pasamos así de la igualdad ante la ley a una igualdad cohesionada por el clero. La revolución alfarista no cambiaría la situación del indígena, retornaría al modelo urbinista, monocultural, razón por la cual, no entraremos en detalles.

Si atendemos a tres de los cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia, propuestos por Luigi Ferrajoli, podemos establecer que la etapa que va desde 1810 a 1895 podría ser ubicada en la que él denomina “diferenciación jurídica de la diferencia” caracterizada por una valorización de lo europeo y la consecuente desvalorización de lo indígena. El mestizo pretende asimilarse a su padre español, renegando de su madre indígena. Aparece así, la casta criolla en calidad de grupo intermedio que alcanzaría la conformación de un Estado diseñado a su imagen y semejanza. Sin embargo, este hito histórico no altera, en esencia, la situación indígena ya que este sector poblacional poco o nada participaría del poder político y económico estatal que había sido arrebatado de manos españolas. 7

La segunda etapa en referencia, se encasillaría en el modelo que el autor denomina “homologación jurídica de la diferencia” en la cual, la clase dominante desconoce toda diferencia, en función de una “igualdad ante la ley” en la

Derecho Constitucional que todas y todos serían tratados por igual, pese a la diferencia fáctica entre necesidades e intereses. El desconocimiento institucionalizado de la diferencia, la adecuación del sistema a los usos de quien ostenta el poder, irradiaría desde el parlamento las reglas de juego que por su declarativa imparcialidad, generalidad y abstracción, permite que quienes ocupasen una posición socialmente privilegiada se aprovechen de las oportunidades creadas por un modelo elitista y excluyente. Así, el mestizo impone una estructura social, la institucionaliza y juridifica con base y justificación legal. Sin embargo, el primer error del modelo consistiría en concebir al Ecuador como un estado-nación, según el modelo primigenio francés, en virtud del cual, se podría definir a toda sociedad políticamente organizada como “una comunidad humana de la misma procedencia étnica, dotada de unidad cultural, religiosa, idiomática y de costumbres…” 8 lo cual dista mucho de nuestra realidad. La confrontación entre una cultura que presiona por la homologación frente a otra que se resiste a la inminencia de la enajenación de sus cosmovisiones, produjo un enfrentamiento intercultural continuo, en ocasiones violento. Existía pues, una contienda en diametral desigualdad entre los pueblos “civilizados” y un pueblo constitucionalmente descalificado como “…inocente, abyecto y miserable”.9 Bajo este esquema, el diálogo étnico sería imposible y las decisiones políticas y sociales quedarían exclusivamente en manos de los representantes de la cultura dominante, la misma que velará por sus intereses de clase y juzgará como barbárico toda forma diferente de ver el mundo. Hoy, la Constitución, reconoce la pluralidad de comunidades unificadas por su propia historia,

costumbres, cosmovisiones, formas de espiritualidad, etc.; el Ecuador se ve a sí mismo como un estado forjado por “mujeres y hombres de distintos pueblos” 10. Reivindica también la visión filosófica del sumak kawsay y la existencia de diversos idiomas oficiales como el kichwa y el shuar (Art. 2). Esta visibilización de lo indígena, para muchos folklórica, concuerda con el criterio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto sostiene que “la lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura.”. 11 Podríamos decir, que nuestro sistema jurídico fundamental desde la perspectiva étnica pretende situarse en el cuarto modelo propuesto por Ferrajoli, al que el profesor italiano denomina igual valoración jurídica de las diferencias, pasando así de la igualdad formal o ante la ley, a la sustancial o en derechos. Con ello “se intentará justificar un trato diferenciado, constituido como protección a sectores sociales tradicionalmente discriminados o dotados de menores medios efectivos para la defensa de sus derechos” 12. La interrogante que salta a la vista tiene que ver con la efectividad o no de las herramientas que nos ofrece el ordenamiento constitucional e internacional para alcanzar aquella igualdad sustancial, en derechos y justicia.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONCEPCIÓN COLECTIVISTA DE LOS DERECHOS HUMANOS La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre compartirá esta tendencia individualista observada en la Declaración Universal, idea que se plasmaría en la Conven17

ción Americana con frases típicas como “toda persona tiene derecho a” o “nadie puede ser sometido a”. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” tampoco resuelve el problema. No obstante, reconocerá por medio de la sindicalización a un modo asociativo de ejercer derechos. Hasta la fecha, el Sistema interamericano de Derechos Humanos no ha emitido un instrumento relativo a los derechos específicos de los pueblos indígenas,13 no así el sistema de Naciones Unidas.

Por otra parte, la Organización Internacional del Trabajo en 1957 emitió el 18

Convenio No. 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, el mismo que en esencia buscaba la incorporación de los pueblos indígenas a la sociedad mayor, sin ningún tipo de beneficio de inventario. Por este motivo tuvo que ser revisado por el Convenio No. 169 del mismo organismo. Ahora sí, desde una visión ideológica pluralista y respetuosa de la diversidad entre los pueblos se iniciaría la evolución del Derecho internacional sobre la materia. Ya no será entonces un imperativo para los Estados proteger e integrar a los pueblos indígenas a la sociedad do14

Derecho Constitucional a adecuar sus sistemas internos a fin de crear canales de diálogo tendientes a alcanzar consensos en asuntos que los afectarían como colectivos. Por otro lado, el derecho al progreso debe relativizarse para que cada sociedad defina, a partir de su propia cosmovisión criterios como bienestar o buen vivir. Este modo de entender las relaciones interculturales, llegaría a tener respuesta por parte del Sistema Interamericano y por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, conforme procedo a analizar. Consulta Previa, según el Sistema Universal de Derechos Humanos

minante, sino “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”. Las nacionalidades y pueblos indígenas se constituirían en plenos sujetos de Derecho Internacional, no sólo como personas individualmente concebidas, sino como grupos independientes de las personas que los conforman. 15

Este derecho de participación de los pueblos indígenas, como colectivos dotados del poder de autodeterminación, obliga al sistema estatal

El Art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas dice: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (El énfasis es mío). Bajo esta directriz, la participación de la que habla el Convenio 169 no sólo tendrá que ser de buena fe y demás calificativos que pudiesen resultar vacíos al momento de contrastarlos con la realidad, sino que adquiere fuerza vinculante, tanto para los Estados como para los demás integrantes de la sociedad. Elevado el estándar, la consulta previa adquiere connotaciones vinculantes, lo que conlleva la obligación de armonizar los ordenamientos internos, sin atenuaciones jurídicamente viables. No cabe duda que la armonización exige un primer ejercicio de interpretación, en abstracto por parte del legislador sobre el alcance y su aplicabilidad en el escenario de lo concreto. Sin 19

embargo, las reglas de interpretación que emanan de la Declaración Universal (Art. 30) prohíbe cualquiera que pueda “…conferir derecho alguno al Estados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos…”.16 Por otro lado, esta primera interpretación oficial, debe ser entendida y aplicada por los operadores jurídicos a la luz de los principios del Derecho Internacional por lo que una restricción en el ámbito de protección de los Derechos Humanos en general y de los derechos colectivos en particular, respecto del derecho a decidir sobre asuntos capaces de afectarlos económica, social y culturalmente, lleva implícita la mora en cuanto al cumplimiento de obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado. De esta manera, el Sistema Universal evoluciona hacia una concepción colectivista de los Derechos Humanos, siguiendo la línea anteriormente trazada por instrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración de Machu Picchu que vincula la definición de democracia con el respeto y la promoción de la pluriculturalidad, la Declaración de Quito de 1990 que toma “…en cuenta que los DESC forman parte de los valores fundamentales de una verdadera democracia, entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas que nacen de la participación y libre autodeterminación de los ciudadanos/as y los pueblos.”, la Declaración de Barbados, que entiende al territorio como prerrequisito indispensable para el ejercicio del autogobierno. La respuesta que da el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema, aunque sin se-

guir el mismo rumbo, llega a conclusiones similares, conforme procedemos a analizar. Consulta Previa, según el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Si bien la evolución del Sistema Interamericano difiere del sistema universal en su proceso, las consecuencias y exigencias impuestas a los Estados producen efectos similares. El Sistema Interamericano no cuenta actualmente con un instrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y consecuentemente sobre consulta previa. No obstante el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas puede ser asumido como una referencia válida, a manera de soft law para direccional la práctica jurídica dentro de los sistemas jurídicos internos.

Más allá de la aceptación o no del valor efectivo de un proyecto de declaración, la Corte Interamericana, bajo el amparo de su interpretación evolutiva ha tomado como punta de lanza al Art. 21 de la Convención Americana, relativo al derecho a la propiedad privada, para abrir un canal hacia el pleno reconocimiento de los derechos colectivos. El primer precedente significativo es el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en virtud del cual, se reconoce la existencia de derechos territoriales específicos de los pueblos originarios. En esta oportunidad la Corte expresó que: “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta

Derecho Constitucional no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”. 17

El precedente continuaría en expansión por ocasión del caso Yakie Axa y Sawhoyamaxa, hasta consolidarse en el Caso Saramaka en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sobre el mismo Art. 21, la Corte avanza en el alcanse de dicho precedente y “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío). Ahora bien, de conformidad con el Art. 62, num. 1, de la Convención, la Corte tiene competencia sobre todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. Dado que el Sistema Interamericano no prevé instrumento positivo sobre consentimiento previo, la ha tenido que crear, vía desarrollo jurisprudencial. Esta nueva norma que emana de una interpretación oficialmente autorizada por la Convención y por tanto por los Estados partes de la misma entre los que se encuentra Ecuador,18 adquiere idéntica jerarquía respecto de la norma interpretada. El principio del

paralelismo de las formas19 obliga al reconocimiento de la jerarquía convencional de toda interpretación oficial, ya que es precisamente por ello que la jurisprudencia de la corte crea precedentes vinculantes, no sólo para las partes en un caso concreto sino que va creando normas de Derecho Internacional con efectos erga omnes que irreductiblemente deben encontrar resonancia en la normativa interna de sus signatarios. Este principio general del derecho no sólo tiene razón de ser en el sentido de dar valor material a los designios de la norma positiva, sino también para garantizar su ductilidad y acoplamiento a las nuevas realidades y requerimientos sociales.

Una vez creado un precedente de observancia obligatoria y vinculante para Ecuador, es indispensable incorporarla al ordenamiento jurídico interno. Si ahondamos en principios de Derecho Internacional Público, la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle, obliga al ordenamiento interno de cada Estado a “desdoblarse” o expandir su inmediato cometido a fin de de convertirse en un mecanismo apto para la recepción y efectivización de la vigencia práctica de las normas y principios de Derecho Internacional. Así lo ha entendido el Art. 2 de la Convención que obliga a los Estados a adoptar disposiciones de derecho interno para ser lograr la garantía efectiva de los Derechos Humanos. 20

El inciso segundo del Art. 424 de la Constitución reconoce la primacía de los tratados internacionales “…que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución…”. 21

Con ello, la norma fundamental establece tácitamente la vigencia de la teoría del bloque de constitucionalidad en virtud de la cual los derechos no previstos por el ordenamiento interno, pero reconocidos por el Derecho Internacional “…se encuentran incorporados al derecho interno de cada país con la misma jerarquía que la Constitución pero sin integrarla. Constituyen el bloque de constitucionalidad, es decir el conjunto de disposiciones que incluyen a la Constitución y al resto de las normas con su mismo rango.”21 La cláusula abierta del Art. 11, num. 7de la Constitución lo afirma.

Comparativamente, el derecho y la consecuente obligación por parte del Estado de obtener el consentimiento informado previo, prescrito por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano, mediante evolución jurisprudencial puede entrar en contradicción con el estándar del Art. 57, num. 7 que se refiere a la “consulta previa, libre e informada” lo que nos remite a uno de los principios básicos de interpretación de derechos humanos (Art. 11, num. 5) por el cual, en materia de derechos fundamentales se deberá “aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia…”. La

norma internacional sobre consulta previa, no sólo se entiende incorporada al derecho interno por las obligaciones generales del Art. 2 de la Convención Americana y la teoría del bloque de constitucionalidad, sino que al establecer un estándar más favorable a la efectiva vigencia de los Derechos Humanos prevalece por sobre la propia Constitución por existir expresa disposición que obliga a la aplicación directa de los tratados y convenios internacionales. No podemos sino concluir que en Ecuador, no basta consultar previa e informadamente a los pueblos y nacionalidades indígenas, sino que es necesario alcanzar su pleno

Derecho Constitucional consentimiento, libre de todo vicio de la voluntad, en virtud del ejercicio al derecho de autodeterminación de los pueblos y al derecho de propiedad ancestral, igualmente consagrado.

Para la obtención de dicho consentimiento es necesario que se instaure un proceso de negociación con la suficiente antelación para que representantes, líderes e integrantes de los pueblos involucrados puedan debatir la conveniencia o no de tal o cual proyecto con los integrantes de su comunidad. Por otro lado, este procedimiento debe ser respetuoso

de las costumbres y tradiciones de estos grupos. Finalmente y como prerrogativa derivada de sus derechos territoriales, es obligación del Estado garantizar que estos pueblos participen de modo proporcional en los beneficios que tales proyectos generen. Claro está, que de acuerdo a las diferentes concepciones de desarrollo y bienestar que cada civilización posee. La comunidad deberá definir, sin presión de ninguna clase, la manera de beneficiarse de la actividad a ser iniciada. Para ello, es indispensable no sólo evaluar el impacto ambiental, sino también el cultural y espiritual de los pueblos ancestrales

1 Ver: Rodrigo Borja Cevallos, Sociedad Cultura y Derecho, Quito, Editorial Planeta del Ecuador, 2007, pp. 357 – 362. 2 Recordemos que la imposición ideológico-jurídica iniciaría en América con la colonización y el establecimiento de un régimen político que sería ratificado una vez consumado el triunfo

criollo. 3 Paul Ricoeur, “Fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos: Una síntesis”, en: Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, Barcelona, Ediciones Serbal, 1985, p.26. 4 Jesús González Amuchastegui, “Derechos Humanos: Universalidad y Relativismo Jurídico”, en: La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, Rafael Nieto Navia Editor,

San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, p. 215. 5 Antonio Peña Freire, la Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Trotta, 1997, p. 132. 6 En este punto me basaré en el estudio de Juan Maiguashca, titulado “La Dialéctica de la Igualdad” en: Etnicidad y Poder en los Países Andinos. Quito. Universidad Andina Simón Bolívar

sede Ecuador, Universidad de Bielefeld y Corporación Editora Nacional. 1997, pp. 61- 79. 7 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la ley del más Débil, Madrid, Trotta, cuarta edición. 1994. 8 Borja Cevallos, R. Sociedad, Cultura y Derecho, p. 36. 9 Constitución ecuatoriana de 1830, Art. 68.- “Este Congreso constituyente nombra a los venerables curas párrocos por tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio

de caridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.”. 10 Preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Álvarez, Sentencia de Fondo, párr. 171. 12 Garrorena, Ángel. El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho. Madrid. Tecnos, 1991. p. 70. 13 Existe un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, mas no tendría efectos vinculantes hasta su expedición, suscripción y ratificación formal. 14 En este sentido, el Art. 2 del convenio en referencia prescribe: “incumbe principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las

poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus respectivos países.”. (El énfasis es mío). 15 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Art. 2. 16 El espíritu de esta regla de interpretación tiene concordancia con el Art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, parrs. 149 y 151 respectivamente. 18 Ecuador es Estado Parte de la Convención Americana desde el 28 de diciembre de 1977 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte del 24 de julio de 1984. 19 Ver: Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., séptima edición, 2000, pp. 172 – 176. 20 José Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Editorial Tecnos, 2000, p. 167. 21 Ariel E. Dulitzky, “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales: Un Estudio Comparado” en: La aplicación de los Tratado sobre Derechos Humanos

por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, Compiladores: Martín Abregú, Christian Courtis, 1997, p. 48.

Invitada Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC): Introducción a la Propiedad Intelectual, vista desde el Comercio Mundial

Karín Jaramillo O. • Licenciada, Abogada y Doctora en libre ejercicio. • Especialista y Consultora Internacional en Derechos de: Propiedad Intelectual y Administrativo; Económico y Mercantil; Sectorial (Artesanal, Migración y Extranjería); Comercio Exterior. • Ex miembro del cuerpo legal del Estudio Jurídico de Propiedad Intelectual Julio C. Guerrero B. S.A.. • Profesora Universitaria. • Ex Directora de Asuntos Internacionales del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI). • Capacitadora y conferencista en temas de: Derechos Intelectuales, Intangibles de PYMEs, Derechos de 2da y 3ra Generación asociados a la creación intelectual; Sociedades de Gestión Colectiva; Protección sui-generis del patrimonio intangible y pluricultural.

En una edición anterior, tras dar vistazo a los orígenes de la Propiedad Intelectual (PI) en Economías en Desarrollo, acordamos la necesidad de analizar algunas categorías de derechos que, bien aprovechados, podrían contribuir al crecimiento de las naciones. De tales –dijimos-, existen derechos rentables para el espíritu humano y para el capital social, derechos que iniciaron su ascenso con el proceso de desarrollo de las industrias nacientes en siglos anteriores y en tiempos de Estados Nacionales, y que irradiaron la necesidad de las mentes científicas y creativas más lúcidas de la historia hacia el reconocimiento de justas regalías para solventar con dignidad, sus necesidades y las de sus familias. Para introducirnos en la técnica de aprovechamiento de la PI, es menester considerar un acuerdo multilateral, que muchos conocen y pocos aplican, pese a la trascendencia de la PI en el desenvolvimiento diario de la economía social de mercado. Este es el ADPIC (Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los Aspectos de PI relacionados con el Comercio).

Iniciemos resaltando que los acuerdos concebidos por la Organización Mundial de Comercio (OMC) son de aplicación inmediata y bajo el principio de supremacía normativa, constituyen engranaje de un mecanismo común en la conducta de los Estados, aminorando las distorsiones que ocasionan las políticas gubernamentales nacionales y los riesgos a los que se ven expuestas las naciones por los conflictos armados. De hecho, algunos acuerdos de la OMC –que podrán ser materia de análisis individual futuro-, resultan herramientas de compromiso normativo de los Estados Nacionales, cuyas políticas económicas fecundaron el camino hacia las I y II Guerras Mundiales.

Lo siguiente, corresponde a un análisis descriptivo del ADPIC, que culmina enumerando Convenios de PI que, si bien son administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) –algunos de ellos

citados en una edición anterior-, están ligados a la cláusula de observancia del Acuerdo. Se encontrará también en la descripción, notas sobre normativa concordante, para efectos de demostrar que el Convenio en referencia no agota derechos, sino, al contrario, establece estándares que permiten en lo futuro y a través de las negociaciones respectivas, obtener mejores resultados en la aplicación de la PI a favor del desarrollo de los pueblos. A manera de conclusión, se comentará rápidamente la importancia de la utilización del ADPIC y de la PI en la suscripción de –para muchos “controvertidos”- Tratados de Libre Comercio (TLCs) bilaterales.

I. LA PROPIEDAD INTELECTUAL: Sistema Jurídico, Económico y Social. Dijimos que el sistema de PI se basa en el principio de retribución de la titularidad sobre las obras protegidas e invenciones, así como en el mismo reconocimiento del origen intelectual de éstas, como forma de motivar nuevas creaciones, tendientes a arribar a un crecimiento del patrimonio particular y social. Esto comprende un sumario constante de causa-efecto vinculado a la imaginación, como bien expresara la célebre frase de Albert Einstein: “Más importante que el conocimiento es la imaginación” – recordemos que la PI ampara creaciones e innovaciones, mas no descubrimientos-. Hasta la última década del S. XX, el mundo veía sin mayor interés a la PI; pero una tecnología de rápida innovación, produjo beneficios a paí-

ses más desarrollados y acrecentó el comercio mundial, obligando los Estados a posar sus ojos sobre la Propiedad Intelectual, no sólo como un valor agregado al producto innovador, sino como generador de verdaderos activos, que requerían para su desarrollo la sinergia entre Estado, Industria y Ciencia, apareciendo la fórmula: I+D. Así, el ADPIC comprende un novedoso resultado normativo de negociaciones multilaterales en la Ronda Uruguay (1986-1994), al incorporar por primera vez estándares mínimos de protección de la (PI) en el Sistema Multilateral de Comercio; la PI hizo parte en las negociaciones como uno de los vértices fundamentales de fomento a las relaciones comerciales entre Estados Miembros (zonas aduaneras), siendo suscriptores 123 países, y habiéndose sumado como adherentes hasta la fecha 20 Estados, en su mayoría países en vías de desarrollo y menos adelantados, circunstancia que refleja la importancia de la PI, como un elemento constante de la realidad que rodea a los pueblos del mundo; hoy asistimos a negociaciones sobre la forma de interpretar el ADPIC para mejor aprovechamiento de sus flexibilidades, a favor del tercer mundo1.

II. Principios que dan vida al ADPIC: configuración del Acuerdo. Vemos que la PI no es cosa de los últimos siglos2, y que la humanidad viene buscando un equilibrio adecuado entre protección y comercialización, en la medida que las invenciones son utilizadas en el comercio. Cabe resaltar que el Acuerdo busca equidad entre el objetivo social de desarrollo y la regalía o remuneración por el uso de las invenciones y creaciones. Son varias las modalidades (categorías) de PI que abarca, pero su concepto subyacente se liga al bienestar humano. 25

La PI es resultado de una larga cadena de innovaciones (Art. 7 ADPIC)3, y al igual que en otros acuerdos, los Asuntos de PI relativos al Comercio obedecen de los siguientes principios: 1. Nación más favorecida: Permite protecciones más amplias que las establecidas en ADPIC. 2. Trato Nacional: Personas naturales o jurídicas consideradas como titulares o autores conforme convenios preexistentes (nacionales de Miembros/mantiene el principio de territorialidad para concesión de registros)4. 3. Protección Equilibrada: (Proyección Social) Limitaciones generales y flexibilidades a los DDPI: Adopción de medidas necesarias para proteger: salud, I&D, niveles socioeconómicos y tecnológicos, prevención de abusos de derechos de PI, cuando éstos obstaculizan el comercio o medran procesos de transferencia de tecnología, distorsionando la Competencia (práctica desleal). 4. Trato Especial Diferenciado: Disposiciones de armonización normativa, a favor de países menos desarrollados y en vías de desarrollo, conforme los niveles de aceptación socio-económica y a procesos de acceso a tecnologías. 5. Previsibilidad: Mantenimiento de estándares de protección y vías de adquisición: Ninguna disposición del Acuerdo puede ir en detrimento de los derechos y obligaciones. En cuanto a este principio, ADPIC incorpora la reserva de la cláusula de No Derogación respecto de las convenciones administradas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), por ser éstas generadoras de derechos; mientras que el acuerdo OMC da a la luz estándares

de protección mínimos para la implementación de tales derechos en el comercio global. En el caso de la negociación de TLCs, están basados en conflictos particulares5, que de ninguna forma podrán medrar los estándares fijados por el ADPIC, dado que se trata de “un canje” de derechos, por la consignación de toda la información acerca de un invento, a cambio de una explotación exclusiva por tiempo determinado, en jurisdicción territorial. El Acuerdo está dispuesto, en su estructura, en 7 partes: I. Disposiciones Generales y Principios; II. Normas relativas a la Existencia, Alcance y Ejercicio de los Derechos de PI; III. Observancia; IV. Adquisición y Mantenimiento de los Derechos y Procedimientos Contradictorios; V. Prevención y Solución de Diferencias; VI. Disposiciones Transitorias; VII. Disposiciones Institucionales y Finales. Cada parte abarca cuestiones fundamentales previstas en otros instrumentos del sistema multilateral, en la materia de su especialización, estableciendo parámetros de la aplicación de otros acuerdos internacionales y el respeto a estándares de Protección de los derechos de propiedad intelectual ya existentes, así como la “territorialidad” que conservan la mayoría de convenios de PI (excepto Arreglo y Protocolo de Madrid, que hacen parte del sistema internacional de derechos de PI y no propiamente de comercio), a efectos de hacer válido un registro por concesión, fijación o uso.

III. Modalidades de los Derechos Reconocidos y Niveles de Protección. El proceso de crecimiento económico de los países “adelantados”, requirió la categorización de los Derechos Intelectuales en universos, muchas veces coexistentes en virtud de una misma creación, y obras literarias y artísticas6.

Invitada Como se indicó en su momento, las categorizaciones no son exahustivas, pues en un futuro cercano, ADPIC deberá considerar protecciones sui generis de conocimientos y expresiones culturales tradicionales en el ámbito del Comercio Internacional, ampliando la gama de condiciones para impulsar el crecimiento económico de los pueblos. La doctrina internacional del derecho Económico recogida en ADPIC, divide a la PI en 2: Derecho de Autor y Derechos Conexos; y Derechos de Propiedad Industrial. 1. Derecho de autor y los derechos conexos: El Art. 9 del Acuerdo hace referencia a la Convención de Berna como punto de partida en materia de protección de los derechos de autor. Son derechos conferidos a los autores de obras literarias y artísticas (derechos de autor) y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (derechos conexos). El objetivo de ambos es estimular y recompensar el trabajo creador. En la actualidad, se vincula la explotación adecuada de este derecho con el derecho humano a “percibir y gozar” del producto de su trabajo, fundamento del derecho de trabajo o laboral. La dimensión humanista de estos derechos, distingue una dualidad complementaria en la protección, que liga al autor con su obra o al intérprete y demás con sus producciones: derechos morales y derechos patrimoniales; Morales, aquellos inherentes a la personalidad del autor: derecho a reivindicación de la paternidad de la obra, a las modificaciones o a impedir éstas; a solicitar el retiro de circulación de la obra siempre que no afecte a otros titulares de derechos; indemnizaciones; Patrimoniales, todos los demás: reproducción, explotación comercial, derivaciones, re-impresiones en otros soportes, etc.

ADPIC constituye el primer Acuerdo de Comercio Internacional que promueve relaciones comerciales a través del uso de los Derechos de Autor, siempre que: la protección abarque expresiones pero no ideas, ni procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos; con protección durante toda la vida del autor o del titular del D. conexo más 50 años post-mortem7 (excepto arte aplicado o fotográficas-25 años) (Art. 12 y ss), bajo el esquema de limitaciones y excepciones en casos especiales (siempre que no atenten a la explotación normal de la obra), así como formas de tutelar el derecho de “arrendamiento” (licenciamiento o cesión temporal de derechos patrimoniales), en cuanto a reprografía (copias) comercial8. También enlista y define las siguientes producciones: Obras literarias y artísticas, Software y Bases de Datos (determina cómo deberán protegerse bases de datos: por selección o disposición de sus contenidos: Art. 10). Como Derechos Conexos al Derecho de Autor, aquellos ostentados por: Radiodifusores, Industria fonográfica, Intérpretes y artistas, Editores, Impresores, Transmisores. 2. Derechos de Propiedad Industrial: ADPIC incluye 2 categorías: a) Protección de signos distintivos: marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones geográficas (denominaciones de origen e indicaciones de procedencia); y, b) Derechos de Innovación: Patentes, diseños y modelos industriales, secretos industriales, entendidos como estimuladores de creación de tecnología. 2.1 Marcas de Fábrica o de Comercio.- “producto es lo que la empresa fabrica, marca es lo que el cliente compra9”. ADPIC define como marcas (Art. 15) los signos o combinación de éstos, capaces de distinguir bienes o servicios de una empresa de aquellos de otras empresas, manteniéndose los requisitos de distintividad de estos signos para ser considerados como dere-

chos: palabras, nombres de persona, letras, números, elementos figurativos, combinaciones de colores, olores, sonidos, música, táctiles, etc. que deben ser aprehensibles por los sentidos, tal y como versa en otras convenciones (C. París, Protocolo de Madrid, etc.). Prevé, como novedad en materia de reconocimiento de la PI, a las “marcas de facto” conocidos en algunas legislaciones como “nombres comerciales”10. En cualquier caso, el titular de una marca registrada goza del derecho para impedir que terceros utilicen en operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que identificados con la marca, cuando ese uso dé lugar a confusión. La vigencia mínima del derecho en ADPIC (Art. 18) es de 7 años para el registro inicial11, con posibilidad de infinitas renovaciones.

2.2. Indicaciones Geográficas.- El Art. 22 del Acuerdo las describe como signos que identifican un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico (sic). ADPIC contempla excepciones en el caso de que un signo se convierta en término genérico o estuviese protegido previamente como marca o nombre comercial. Igualmente y respecto a los niveles de protección, considera con especial trato a vinos y bebidas espirituosas, por estándares altos de calidad, identificados con la Indicación aún cuando no exista peligro de error. En la actualidad el tema de vinos y bebidas espirituosas forma parte de la Agenda de Doha para el Desarrollo, por ser un ámbito

Invitada de la categoría de denominaciones de origen, que entre las indicaciones geográficas y las de procedencia (doctrina), surgen como motores asociativos y de industrialización en áreas comúnmente alejadas de las urbes y vinculadas al desarrollo agrícola, ganadero, tecnológico, y conducentes a solucionar problemáticas sociales en ciertas zonas. Los factores que configuran el acceso al derecho a través de una Indicación Geográfica, según ADPIC, constituyen: Factores geográficos, geo-climáticos, geo-demográficos, incluso Conocimientos Tradicionales. 2.3 Dibujos y Modelos Industriales.- protege a los dibujos (bidimensionales) y modelos industriales (tridimensionales) por un plazo mínimo de 10 años. Así, el Art. 26 indica que el titular podrá impedir que terceros ‘fabriquen, vendan o importen artículos que ostenten o incorporen un dibujo o modelo que sea una copia, con fines comerciales’. Los requisitos de reconocimiento del derecho son: novedad, originalidad; autodeterminación (nivel inventivo, técnico o funcional); el registro es concedido por una sola vez. 2.4 Patentes.- (Art. 27) ‘Las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial’. A modo de excepción, los gobiernos pueden negarse a otorgar una patente con respecto a una invención cuando esté prohibida su explotación comercial por razones de orden público o moralidad. La protección de las invenciones mediante patentes debe durar como mínimo 20 años (Art. 33); durante tal período, contado desde la presentación de la solicitud ante la oficina nacional, los titulares pueden impedir que otros fabriquen, usen o vendan la invención. El tema de concesión de una patente, no significa un permiso de comercialización (registro sanitario, en Ecua-

dor), sino la potestad del creador o de titular para impedir que otros se aprovechen de su invención; de igual manera, una patente no es un título de calidad como tampoco una garantía de utilidad. Por ello, los Estados reconocen la patente en virtud de requisitos: nivel inventivo, novedad y aplicación industrial (párrafo 1 del Art. 27)12. La información sobre la patente debe ser manejada como confidencial o secreto industrial, según el caso, pero promueve la divulgación clara de la invención, para que los técnicos en la materia de que se trate, lleven a efecto pruebas de determinación del grado o nivel inventivo (Art. 29). 2.5 Confidencialidad: Información No divulgada y Secretos Comerciales.- toda información secreta o no divulgada, que tenga valor comercial per se o que agregue valor a un producto o actividad comercial, gozan de protección en el Acuerdo y ‘las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos’ . Para su protección, la información debe ser: secreta (no conocida ni de fácil acceso en aquellos círculos donde normalmente se utiliza dicha información), con valor comercial por ser secreta y mantenida como tal por la persona encargada o por su titular. Los sistemas latino-germano y del copyright manejan distintos criterios al respecto, pues, en el caso de fármacos o productos agrícolas nuevos, los datos de pruebas que son considerados “confidenciales” por las empresas o información no divulgada, deben ser entregados a los gobiernos al momento de pretender una autorización de comercialización de los productos. Las normas del ADPIC apuntan a la protección de esta información en virtud de la práctica comercial: competencia desleal o de libre mercado, mas no como una modalidad de derecho de PI, sino como forma de fomentar la liberalización comercial.

2.6 Esquema de Trazado de los Circuitos Integrados13.- De protección sui generis, resultan novedosos en un Acuerdo Comercial Multilateral; parte del Tratado de Washington-1989 (IPICTratado sobre la PI respecto de los Circuitos Integrados) hacia la mejora de protección (7 a 10 años). Permite impedir prácticas anticompetitivas en materia de licencias, ya que puede suceder que un titular conceda autorizaciones indiscriminadamente, para perjudicar un sector comercial, a su competidor, incluso, de forma involuntaria o no, la transferencia de tecnología.

IV. Excepciones, Limitaciones y Flexibilidades.

Los países Miembros pueden denegar la concesión o reconocimiento de derechos cuando compromete la salud pública, la vida de las personas, flora y fauna endémica, vegetal o animal; para preservar el bien común, o cuando ciertas invenciones impliquen la producción de plantas o animales (manipulación genética). Pero pueden también limitar y exceptuar justificadamente la explotación normal de los derechos de PI ; así, ADPIC presenta flexibilidades de sus mismas cláusulas, dejando la opción de adoptarlas o no, conforme a la observancia del sistema, reconociendo las restricciones económicas y sociales de países en desarrollo o de los menos adelantados. Tenemos: 14

- Excepción basada en la Investigación (disposición “bolar o reglamentaria”), que permite el avance científico respecto de la utilización de las creaciones e invenciones, a fin de comprender el mecanismo de la técnica o la forma de fabricación, funcionamiento o componentes (por ejm.,

fármacos genéricos, para obtener autorizaciones de comercialización antes de expirada la patente. Expirada la patente o en dominio público, el genérico es ofertado15) (Art. 30). - Excepciones por Prácticas Anticompetitivas, que impiden el abuso de derechos y el entorpecimiento o distorsión comercial, y procura la transferencia de conocimiento (Arts. 8 y 40). - En cuanto al Licenciamiento Obligatorio, entendido por los permisos que otorga un gobierno para producir un producto o usar un derecho de PI, sin el consentimiento del titular de la patente. En el marco de Doha, las licencias obligatorias encuentran gran debate, asociado principalmente a la producción farmacéutica, pues ADPIC las permite como parte del objetivo común del Acuerdo, que –como ya se ha dicho-, busca un equilibrio entre las necesidades sociales de acceso a medicamentos en procura de la salud pública, y el desarrollo investigativo, comercial y de innovación. El Art. 31 del Acuerdo estipula la permisión general de usos sin autorización del titular de derechos para todas las modalidades de PI, y no sólo de patentes (el Acuerdo no habla de “licencias obligatorias para patentes” de manera expresa), siempre que se cumplan ciertas condiciones: agotamiento del derecho, que significa “intentar primero” una licencia voluntaria; al no obtenerla, el interesado acudirá al Estado para que “coercione” el interés privado hacia una autorización, sin que esto signifique desconocer los derechos del titular a percibir una regalía racional (literal h, Art. 31). Tal agotamiento no es necesario cuando existe una “emergencia nacional”, en casos de uso no público y no comercial, abusos o conducta deshonesta, posición dominante en virtud de los derechos de PI, etc. Pero este tipo de

Invitada licenciamiento no puede ser herramienta de oligopolio o competencia desleal, menos aún cuando son licencias obligatorias de derechos, que amparan productos de abastecimiento insuficiente16. - En cuanto a importaciones grises o paralelas, ADPIC las exceptúa de forma general pero no si éstas implican importaciones “piratas”. El objetivo de esta excepción se concentra en la promoción del comercio. Ejemplo claro de esta excepción se da cuando un titular habiente fabrica un producto en 2 países Miembros OMC y vende el producto más barato en el primer país, importando otro comerciante del país 2 hacia el 1 y vendiendo en clara competencia con el titular también comerciante. En tal caso, surge nuevamente la figura del principio de “agotamiento” del derecho sobre el “lote” determinado de la importación paralela. En materia de agotamiento de derechos, ADPIC es claro en señalar que sólo se harán uso sus disposiciones en cuanto a la solución de controversias, impidiendo arribar a un conflicto entre países cuando las normas nacionales de alguno permitan discriminatoriamente las importaciones paralelas (párrafo 5 de D. Doha y Art. 5 de ADPIC). - En cuanto a importaciones con licencia obligatoria, tanto el Art. 31 de ADPIC como la D. de Doha (párrafo 6to), tratan el tema del abastecimiento del mercado interno, especialmente en Miembros capaces de fabricar productos, en particular “medicamentos”, limitando la cantidad –como es obvio- de exportaciones cuando tales productos ostentan este tipo de licencias. A todo esto, hasta el año 2003, los países menos desarrollados y en vías de desarrollo, incapaces de producir medicamentos, se vieron impedidos de importar genéricos, por ejemplo, pues resulta complejo que

los mayores productores les suministren productos licenciados obligatoriamente.17

V. Mantenimiento del Derecho y Observancia. La observancia del sistema gira en torno del sujeto titular (cumple requisitos de: originalidad, exteriorización, nivel inventivo sobre contenido de protección-derechos morales y económicos o patrimoniales), y comprende todos los mecanismos procedimentales de defensa, vigencia (duración) y límites de la protección frente a intereses aliados al bien común de las naciones18. El Acuerdo sobre los ADPIC destina gran parte de su texto a la observancia y defensa de los derechos de PI, como factor de eficacia del sistema en el ámbito comercial. Así, reconoce las siguientes acciones, que de forma general son: Tutelas Administrativas y Judiciales, Medidas de frontera, Medidas cautelares y provisionales y Acciones civiles y penales disuasorias. Cada acción debe establecerse en virtud de principios de justicia y equidad en los procesos –explica ADPIC-, cuando se tratan de hechos insignificantes (importaciones de baja cantidad o lotes menores), que no justifiquen mayores sanciones a los infractores del derecho de PI correspondiente. Se prevén fianzas o garantías, en caso de mala fe de los accionantes o si el titular del derecho no estuviese interesado en la defensa de éste. Se establecen plazos para el despacho de mercadería, en caso de Medidas en frontera (10 a 20 días máximo), indemnizaciones por medidas injustas y aduce la necesidad de contar siempre con el procurador del infractor. La actuación de la autoridad será de oficio o motivada por el titular del derecho vulnerado; en caso de no actuar la autoridad, ADPIC considera un nivel de complicidad en la violación del sistema de PI; cada acto de la administración

gubernamental debe ser oportuno (momento exacto de la infracción y debido proceso), así como bien motivado (justificado; razones de hecho y de derecho). En cuanto al mantenimiento del derecho, ADPIC reproduce mecanismos de defensa como la observación (oposición en nuestra Ley) en materia de signos distintivos, el legítimo interés en procesos impugnatorios y de nulidad, interés real y derecho de pr ior idad del comerciante frente a otros solicitantes de un derecho idéntico o similar.

VI. Otros Aspectos del Acuerdo. ADPIC no trata el tema de las Obtenciones de Variedades Vegetales como una categoría o

modalidad de PI, sino más bien como un tipo de protección similar a la patente; reconoce el sistema convencional internacional administrado por la Organización de la Unión Internacional de Obtenciones de Variedades Vegetales (UPOV), como sui generis (patentamiento y registro facultativo). El sistema de Solución de Diferencias del GATT, es instrumento fundamental del orden multilateral de la OMC, y no podía excluirse en el ADPIC. En la parte V del Acuerdo, se recoge la posibilidad de los Miembros

d e acceder a las normas previstas por el Acuerdo de Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (GATT 1994: Arbitraje y Mediación / Reclamos sometidos a la Conferencia Ministerial/ Consejo de Administración de los ADPICs), en caso de conflicto –o vacío normativo que genere controversias- entre los Esta-

Invitada dos; y en caso de ambigüedad o contradicción normativa, el Acuerdo se remite a la sapiencia de la OMPI para realizar consultas aclarativas.

dicamentos, por ejm.), y fortalecer la competencia productiva y distributiva a favor de un comercio con menor desviación.

En las Disposiciones transitorias y finales (partes VI y VII), ADPIC recoge aspectos comunes a otras convenciones, relacionados con: Países menos adelantados Miembros, podrán prorrogar el tiempo de adecuación normativa -10 años- Trato Especial Diferenciado, Cooperación técnica a favor de los Miembros para cumplimiento, Creación del Consejo de los ACPICs, como indispensable para mantener actualizado el Acuerdo, Cooperación internacional, Derechos Adquiridos y dominio público; Examen y modificación (revisión intervalos de 2 añosEnmiendas) de contenido del Acuerdo, sometido al Pleno del Consejo Gral./Ministerial; Impedimento de reservas19 relativas a ninguna de las disposiciones del Acuerdo sin el consentimiento de los demás Miembros, y Excepciones relativas al aprovisionamiento de información que afecte a la seguridad de los Miembros, por razones de aplicación del ADPIC.

La PI constituye herramienta valiosa de “canje” o negociación de los países en crecimiento con respecto de sus socios desarrollados; así se dice que el país pequeño podría obtener mayores estándares de protección de los derechos de PI, a fin de lograr preferencias a su favor que pueden ir desde lo arancelario hasta transferencia y acceso a tecnologías, medicamentos, productos industriales y agrícolas, a la vez que puede “negociar” tácticas de defensa contra el abuso de los derechos sobre sus recursos naturales.

Países en proceso de desarrollo ostentan más obligaciones internacionales que prerrogativas en materia de PI, compromisos que rebasan la capacidad de cumplimiento, en especial en cuanto a observancia y tutela de derechos privados adquiridos. Tales obligaciones, muchas veces son desproporcionales vistas desde los beneficios resultantes, pero han abierto vías de acceso a la investigación, modernización económica, incremento de la “imagen internacional favorable”, y ha obligado a los países a una adecuación legislativa interna, con figuras de protección de nuestro patrimonio intangible, novedosas y de gran coyuntura económica positiva, a largo plazo y de fomento a la innovación y creación.

En Resumen diríamos que: El Acuerdo de los ADPICs constituye capítulo trascendental de la historia del comercio global, pero como demuestran los acuerdos bilaterales-TLCs entre los diferentes países, los estándares mínimos permiten seguir mejorando los niveles de protección de la PI, y en contrapeso, añadir valor a las excepciones y limitaciones, a través de una interpretación más amplia del Acuerdo. Estos TLCs, plurilaterales como bilaterales con países desarrollados, que aplican el sistema internacional comercial de ADPIC para proteger el patrimonio intangible de sus naciones, han buscado rebasar los estándares mínimos del sistema (ADPIC plus), con propósitos de cumplir uno de los objetivos del derecho de PI: beneficio social (salud pública y acceso a me-

Aspectos referentes a las flexibilidades del ADPIC seguirán siendo considerados y ampliados en las negociaciones multilaterales, para cubrir requerimientos de sociedades y economías menos desarrolladas.

Diríase que países en desarrollo como Ecuador, deben aún considerar el uso de la PI como mecanismo de fomento a la

producción interna: Impulso a Industrias nacientes, permitiendo el acceso de sus agentes económicos y de investigación a nuevas tecnologías adquiridas o promovidas por el Estado; Propiciar el acceso al conocimiento que la PI proporciona al público, en virtud del principio de divulgación de aquellas invenciones o contenidos de inventos, a favor de los nacionales. No sólo se lograría acceder a la información de inventos ya desarrollados para generar otros, sino daría cabida a una producción nacional de aquellos productos patentados en el extranjero y cuyas patentes no han cumplido con el propósito de uso de la PI (búsqueda de Propiedad Industrial para producción interna y relaciones comerciales exteriores). En este sentido –y sólo en éste-, China es un gran ejemplo, como bien ha reconocido la misma OMC en sus informes anuales, elaborados por cientistas heterodoxos del comercio libre20.

llo e impedir la Biopiratería.Tales aspectos, en las últimas declaraciones de Doha y en un marco paralelo de ADPIC (CDB y OMPI), se enlazan con la PI através de los intereses económicos y sociales manifiestos por los Estados –en su mayoría-, de países menos desarrollados y en desarrollo21.

Tanto el desarrollo tecnológico como la innovación, hoy se vinculan a la PI y al ejercicio de derechos fundamentales, y este aspecto también recoge ADPIC, estableciendo excepciones al uso del derecho privado, sin medrar su naturaleza (licencias obligatorias, por ejemplo)22.

La PI está tradicionalmente enmarcada en la rama Económica de las ciencias doctrinales, tal es así que ADPIC representa la fundamentación normativa de los intereses de los Estados en materia de intangibles; pero la delimitación actualmente se cuestiona. En este orden se ha dicho que tanto los conocimientos ancestrales vinculados a recursos biogenéticos, pueden promover el desarro-

La “nueva globalización”, que no es sino la tendencia de los pueblos hacia la integración sostenida, exige homogeneidad normativa bajo el criterio de promoción de un comercio justo, vinculada al patrimonio proveniente de los esfuerzos que los Miembros de la OMC imprimen en los bienes tangibles e intangibles, consiguientes de la Investigación para el Desarrollo Económico y Social de sus ciudadanos y de la sociedad en general. Únicamente los países que no hacen parte de la OMC o de la OMPI, se mantendrían al margen del proceso, esperando “el momento oportuno” para su inserción en el contexto de un Acuerdo Multilateral más beneficioso para todos

1 Declaración de Doha (2001): el Grupo Africano figuró como motivador de la aclaración respecto a licencias obligatorias y medicamentos. La OMC resaltó la importancia de interpretar

ADPIC de manera que apoye la salud pública y promueva el acceso a medicamentos a través del conocimiento transferido. ADPIC no podía impedir que los Miembros adopten medidas de protección a la salud pública, dando capacidad a los países de hacer uso de la flexibilidad prevista en el Acuerdo; prorrogaron hasta el 2016 las exenciones sobre patentes farmacéuticas…Ver: www.wto.org. 2 La ley de patentes más antigua (1860), es la de EEUU, en la época de Lincoln; promovió mayores invenciones, muchas de ellas sencillas como el “jean”. 3 Criterio explicativo. 4 En cuanto a las excepciones de protección se refiere, ADPIC fortalece este principio en el Art. 27. 5 Como es el caso de las marcas Ecuatorianas notorias “Pilsener” vs. denominaciones de origen Checas “Pilsen” y otras reconocidas en la Unión Europea, a través de registros

comunitarios. 6 En jurisdicción ecuatoriana, la Ley de PI vigente desde 1998 unifica y codifica normativa dispersa referente a las modalidaes de PI reguladas en leyes especiales independientes,

extrayendo de ciertos Tratados –algunos hacen parte del archivo histórico de Cancillería y Convenios internacionales-, aspectos que refuerzan la observancia, y al igual que en la legislación comunitaria (CAN), de la primera categoría se extrae una tercera: las Obtenciones de Variedades Vegetales(protección reconocida a favor de un obtentor de todos los géneros y especies vegetales cultivados, que reflejen niveles de mejoramiento heredable de las plantas, siempre que tal no vulnere derechos fundamentales, equilibrio de la estructura genética humana, animal o vegetal). En otras legislaciones, las Obtenciones Vegetales hacen parte de la P. Industrial. Para un país agrícola, tales derechos aplicados con tendencia a la solución de una problemática alimentaria, deben ser considerados independientemente de otras categorías (cita personal).

Invitada 7 La LPI en Ecuador, mejora el derecho, ampliando la cobertura de protección a 70 años. 8 Esto aplica tanto a programas de computación, grabaciones de sonido y películas, que muchas veces son copiadas en forma ilícita, afectando los ingresos que el autor recibe en retribución

por su obra. El derecho a impedir la grabación, reproducción o radiodifusión es en ADPIC también de 50 años (para artistas intérpretes o ejecutantes y el mismo plazo para la reproducción de grabaciones, en el caso de productores de grabaciones de sonido). 9 J. Noel Kapferer: Ver: http://www.kapferer.com/, experto francés y consultor internacional sobre el manejo de marcas. 10 Si estos signos no son capaces de distinguir bienes o servicios, los Miembros podrán supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante

su uso, bajo las condiciones de percepción sensorial (visual). En algunas legislaciones, las marcas de “facto” son consideradas “marcas de hecho”, es decir, que su usuario, por un uso inveterado y de buena fe, durante determinado tiempo, puede acceder a un registro adjetivo. Esto no aplica a nuestra legislación, ya que tenemos la figura del “nombre comercial”, cuyo uso es fundamento de derechos. 11 En Ecuador, 10 años y se renuevan las marcas por el mismo período, sin límite de renovación. 12 “Una regla para el obrar humano, que contiene la solución a un problema técnico hasta entonces no resuelto o resuelto de manera insatisfactoria” José Manuel Otero Lastres, en

“Patentes de Invención y Derecho de la Competencia” de Xavier Gómez Velasco ; Serie Magíster, Volumen 27, UASB, Corporación Editora Nacional y Abya - Ayala, Quito, 2001. 13 Definición clara trae el Art. 86 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena: Esquemas de Trazado, toda disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo

al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado. 14 En cuanto a las prohibiciones de patentabilidad, éstas se refieren a: 1. Métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; 2. Plantas y

animales excepto microorganismos, y procedimientos biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Prevé, además, prohibiciones para utilizar anteriores patentes, sin la debida autorización o licencia de sus titulares, en nuevas invenciones patentables. Esto no quiere decir que no es posible, simplemente tutela la norma el derecho adquirido. 15 Esta temática ha resultado controversial; en un informe del 7 de abril del 2000, un grupo especial de solución de diferencias de la OMC estableció que, en un caso suscitado en Canadá,

el Acuerdo sobre los ADPIC permite a los fabricantes recurrir a tal disposición (“Canadá - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos”, Ver: www.wto.org) 16 Ver párrafo 5 de la Declaración de Doha. 17 Tal situación provocó Rondas (30 de agosto, 2003) OMC para arribar a un acuerdo, particularmente en cuanto a la importación de medicamentos más baratos o genéricos fabricados con

licencias obligatorias, cuando un Miembro no es capaz de producirlos, sobre la base de las siguientes exenciones: a) Exportación para atender requerimientos urgentes de importadores; b)Los importadores, bajo esta excepción, sólo reconocerán la remuneración en cuanto a la exportación y no al titular de un derecho; y, c) Bajo un acuerdo comercial regional, los menos adelantados y en desarrollo, no están limitados de la exportación cuando por lo menos la mitad de los socios tengan tales calidades en cuanto a su desarrollo, permitiendo que éstos países alcancen economías de escala. Las exenciones de 2003 son provisionales; el objetivo definitivo era modificar el propio Acuerdo sobre los ADPIC y, en diciembre de 2005, se llegó a una Decisión para hacerlo, acompañada nuevamente de una declaración. 18 Véase: Documentos de interés, relativos al Derecho de la propiedad intelectual ante los Desafíos del entorno digital y la Perspectiva general, problemas particulares, publicado en

colaboración en la Revista General de Derecho, 1997, pp. 10927 a 10957. 19 La Convención de Viena de 1969 entiende por “reserva” la declaración unilateral de un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él con objeto de excluir o

modificar efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación. 20 Se sugiere revisar el Informe Anual de Comercio Internacional de la OMC del año 2008, disponible en www.wto.org 21 El 2010 fue declarado como el Año Internacional de la Diversidad Biológica, al ser también el 17mo año de vigencia del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), en el marco de la

Cumbre de la Tierra, celebrada en 1992 en Rio de Janeiro, Brasil. 22 De aquí que la PI está ligada a varios derechos: libertad, calidad de vida, igualdad, cultura, etc., que coinciden con el concepto del Buen Vivir (sumak kawsay), ya que está asociada a la

idea de la plena realización del ser humano con su entorno, e implica la comprensión de la relación individuo-colectivo, manifestada a través de los procesos y resultados de la producción intelectual y la dinámica del desarrollo social sostenido (cita personal)

BIBLIOGRAFÍA • Barberán Molina, Pascual J.; Manual Práctico de PI; Edt. Tecnos, Barcelona, 2004. • Bloomberg Bussines Week, Revista de suscripción, 2004-2010. • Casado Cerviño, Alberto y Cerro Prada, Begoña; Reflexiones sobre el reenvasado de productos de marca a la luz del actual Derecho comunitario de marcas; Notas de Seminario; Bogotá, 2008.

• Casado Cerviño, Alberto; La revisión de las normas unionistas en materia de patentes; Academia OMPI, Ginebra, 2002. • Correa, Carlos M., Propiedad Intelectual y Medicamentos; Edt. B. de F., Buenos Aires, 2009. • Costas Comesaña, Julio; Publicidad y Defensa de la Competencia; Edt. Aranzadi, Madrid, 2006.

• Fernández Novoa, Carlos ; El Derecho Moral de los Autores; Edt. Tecno, Madrid, 1999. • Fernández Novoa, Carlos; Derecho de Marcas, Edt. Tecno, Madrid, 1990. • Fernández, José Ángel; Tratado de Libre Comercio Chile-EEUU; Centro de Estudios Latinoamericanos; Marzo, 2003. • García Vidal, Angel; Legislación y Jurisprudencia del Derecho de Marcas; Edt. Marcial Pons, Barcelona, 2001. • Geoffrey Parker, La guerra de los 30 años, Edit. Antonio Machado, Madrid, 2004. Gómez Velasco, Xavier; Patentes de Invención y Derecho de la Competencia; Serie Magíster, Volumen 27, UASB, Corporación Editora Nacional y Abya - Ayala, Quito, 2001. • Huerta González, Arturo; Los Tratados de Libre Comercio impulsados por EEUU en América Latina y la profundización del subdesarrollo; Facultad de Economía de la UNAM, México D.F., 2007. • Idris, Kamil; La PI al Servicio del Crecimiento Económico; Publicación de la OMPI, Ginebra, 2006. • INDECOPI, Los intereses nacionales en propiedad intelectual y los tratados de libre comercio: marco referencial, documento institucional, Lima, 2005. • J. Noel Kapferer; Manejo de marcas, consultorías, ver sitio en francés. • Jaramillo Ochoa, Karín; La PI en las Políticas Económicas de Países en Crecimiento: Breve relación histórica, con visión jurídica y aprovechamiento de los Derechos Intelectuales, Parte 1, Corporación MYL, Quito, 2010. • Jaramillo Ochoa, Karín; Notas de PI aplicables a Pymes; UISEK; 2008. 36

• Jaramillo Ochoa, Karín; Serie: Propiedad Intelectual y las Empresas; Adaptación de los textos publicados por la División de PYMEs de la OMPI, Convenio IEPI, Quito, 2009. • Luna Osorio, Luis; Diccionario de Economía Internacional y del Ecuador, 4ta. Edición, Quito, 2009. • Manuel Pachón M., Derechos de Autor, Edit. Temis, Bogotá, 1992. • Massaguer, José; La propiedad industrial: balance y perspectivas; Academia OMPI, Ginebra, 2004. • Mulas Granados, Carlos; El Estado Dinamizador; Edt. UMC Complutense, Madrid, 2008. • Organización Mundial del la Salud, Repercusiones de la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre ADPIC y la Salud Pública, Serie “Economía de la Salud y Medicamentos”, No. 12., 2008-2009. • Otero García-Castrillón, Carmen; Los derechos de patente en el ADPIC, Situación y debates actuales; Publicado en Noticias de la Unión Europea, volumen 241, 2005. • Otero Lastres, José Manuel; Aproximación a la figura de la imitación servil; Edt. Temis, Buenos Aires, 2003. • Pastor Besoain, Rafael; Aplicación de las Flexibilidades establecidas en el ADPIC; Notas mediáticas y recopilación; Chile, 2006. • Polanyi, Karl; La Gran Transformación”, Edit. La Piqueta, Madrid-España, 1989. • Primo Braga, Carlos Alberto y Fink Carsten; How stronger Protection of Intellectual Property Rights affects International Trade Flows; World Banc Policy Research Working; Paper N.º 2051; 1999.

Invitada • Revista General de Derecho, Documentos de interés, relativos al Derecho de la propiedad intelectual ante los Desafíos del entorno digital y la Perspectiva general, problemas particulares, 1997. • Reyes Linares, Patricia; El Comercio en un Mundo en Proceso de Globalización; Universidad NUR, La Paz, 2003. • Stephen E Siwek, Economist Incorporated; Copyright-based industries in the US Economy, The 2004 Report, New York, 2004. • VVAA DAPP, Publicaciones Jurídicas; Propiedad Inmaterial, Madrid, 2009.

Biblioteca Virtual • http://www.wto.org. IP/C/27/add.1, 2 de Julio de 2003, Actualización del Informe Anual del Consejo de los ADPIC. • http://www.geosalud.com/tlc/tlcsalud1. htm. El Tratado de Libre Comercio con los EE.UU y la Propiedad Intelectual. Msc Mario Devandas. • http://www.qiap.ca.org. Acuerdos bilaterales en un mundo ADPIC-plus: El Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de Norteamérica. Pedro Roffe. • http://www.sieca.org.gt/publico/ProyectosDeCooperacion/Proalca/PI/Revistas/ Otros Análisis de las Obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre los ADPIC. • http://trade.wtosh.com/spanish/tratop_s/ trips_s/mindecdraft_w312_s.htm Proyecto de Declaración Ministerial relativa al Acuerdo de los ADPIC y la Salud Pública. • http://www.imf.org/external/index.htm • http://www.wto.org

• http://www.economist.com • http//www.wipo.org • http//www.who.org • http://www.kapferer.com • ObservatorioSudamericano.blog • ThirdWorldNetwork.org • SouthCenter.org • www.bussinesweek.com • http://ictsd.org/i/publications/68413/ • http://infocooperation.org/hss/en/d/ Js4904s/9.html

TEXTOS NORMATIVOS DE REFERENCIA: 1) ADPIC, 1994. 2) Constitución Ecuatoriana, 2008. 3) CAN: Decisiones del Acuerdo de Cartagena 486, 351. 4) UPOV 1970. 5) Ley de Propiedad Intelectual, 1998. 6) Convenio de Diversidad Biológica. 7) GATT, 1994. 8) Convenio de Berna, 1886 y otros Tratados de la OMPI. 9) Declaración Universal de DDHH, 1948. 10) Declaraciones de la Cumbre de la Tierra, 11) Comité de PI Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore, 2009. 37

Reflexiones Acerca de la cienticidad del Derecho M. Paulina Araujo G. Ex Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional Sek, Ecuador. Especialista Summa Cum Laude en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Docente de Pregrado y Posgrado de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Adjetivo, Derecho Penal General y Especial y Metodología de la Investigación Jurídica. Profesora en la Escuela de Fiscales y de Capacitación de la Fiscalía General del Estado. Autora de varias publicaciones. Se ha desempeñado como funcionaria de la Segunda Sala Penal de la Ex Corte Suprema de Justicia, como abogada de la Corporación Financiera Nacional, Asesora de la Fiscalía General del Estado, Miembro de la Comisión de Calificación y Acreditación de Peritos y del Consejo Editorial de la Fiscalía General del Estado. En la actualidad se dedica al libre ejercicio profesional en el área penal, a consultorías nacionales e internacionales y a la incesante investigación del Derecho.

No es ajena la permanente crítica que nace en el seno de nuestro país acerca de la falta de investigaciones serias en relación al fenómeno jurídico y su inexorable conexión con las necesidades de la sociedad, mas aún cuando en la actualidad enfrentamos incesantes cambios normativos que deberían obligan al estudiante y al profesional del Derecho a un desarrollo permanente de los conocimientos adquiridos, pero de una manera metodológicamente regulada, para garantizar que la relación entre el sujeto y el objeto o institución de estudio, sea profunda, arribe a conclusiones acerca de las causas, los principios, su finalidad, funcionamiento, naturaleza, desarrollo y posible reemplazo. En base a una serie de estudios e investigaciones teóricas y prácticas que me he

permitido desarrollar en el último año, he podido comprobar cómo el aprendizaje y la practicidad del Derecho en Ecuador, poco a poco se van alejando de la premisa fundamental de considerar como ciencia a esta rama del saber humano que, aunque se encuentre inmersa dentro de las ciencias fácticas o empíricas, cuyo objeto de estudio es la realidad tangible a través de las ciencias sociales –encargadas de analizar el comportamiento humano y sus productos culturales-, posee indudablemente métodos y técnicas propios, que permiten arribar a una argumentación razonada y lógica, cuando nos enfrentamos a una casuística concreta. Si bien a lo largo de la historia se ha discutido acerca de si el Derecho es o no una ciencia1, hoy por hoy, no cabe

1 En lo que tiene que ver con la cienticidad del Derecho, han existido a lo largo de la historia diferentes criterios, uno de ellos es la posición escéptica de

Kirchman, quien niega al Derecho ser objeto de ciencia, debido a que desde su punto de vista nace de potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, susceptible a cambios incesantes, arbitrarios y legitimados finalmente por posiciones subjetivas. En contraposición a esta postura, tratadistas como Tarde, Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl, Ferri, así como Lundstedf, Olivecrona, Ross y la Escuela de Upsala, no sólo defendieron sus postulados frente a esta teoría, sino que también intentaron dejar sentado el indudable carácter científico del Derecho. Cfr. ZAGACETA BARABRÁN, Eder, El Derecho como ciencia, Disertación académica de modalidad monográfica, referencia: 19 de mayo del 2010, disponible en World Wide Web: http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplVFFypkpGSNQnrBh.php

la menor duda de que debe ser tratado como tal, pese a la carga subjetiva e ideológica de su agente investigador –que no podrá desprenderse de su cultura circundante y pensamiento propio-, así como de su provisoriedad, en relación a su característica principal de ser dinámico, en razón de su expresión de control social formalizado, a través del órgano estatal correspondiente.

Desde mi punto de vista, tomando las reflexiones de Carlos Bunge , para ubicar al Derecho dentro de las ciencias, nos enfrentamos a dos enfoques para que se produzca el conocimiento científico, tomando como eje principal a los procesos sociales y el estudio de sus hechos –ciencia factual-; sin que se excluya el estudio de procesos lógicos para la sustentación de las normas que conformarán el conjunto de regulaciones –ciencia formal-; en otras palabras, el Derecho es una ciencia fáctica, pero para su construcción y correcta delimitación, requerirá necesariamente de la Lógica, como ciencia que permita su armónica y coherente estructuración. 2

Es importante recalcar que todo conocimiento jurídico-técnico o científico, debe abordar una parte descriptiva, en la cual “se expondrán las normas positivas, las consideraciones que ha merecido a las distintas corrientes doctrinarias

y la utilización concreta que ha hecho de tales principios la jurisprudencia”3. Este análisis, debe ir aparejado por consideraciones críticas que, aunque pueden manifestarse de múltiples maneras, deben, como requisito indispensable, contar con un fundamento lógico-jurídico, que permita completar el cuarto punto, que es considerado como el más importante: la obtención de conclusiones, en las que sea factible encontrar las ideas y posturas del investigador, como consecuencia de su proceso de recolección de fuentes informativas válidas y debidamente contrastadas. Considero que el lector debe tener en cuenta que la cienticidad del Derecho no sólo debe ser aplicada y aprehendida, como erradamente se piensa, en la materia de “Metodología de la Investigación Jurídica” o “Técnicas de Investigación” que se imparte tanto en el nivel de pregrado como de posgrado; sino que debe formar parte de todas las actividades relacionadas con el Derecho: en el área de los operadores del sistema de administración de justicia, los abogados en libre ejercicio, los Asambleístas en cumplimiento de su tarea legislativa y, por aquellos que buscan dar un aporte personal a la comunidad científica por medio de ensayos, monografías, tesinas, artículos, ponencias, etcétera. Mírese que de no contarse con una investigación permanente en nuestra rama de ejercicio profesional, las leyes evidenciarán no haber tenido un estudio pormenorizado acerca de lo que se busca regular y que, en ocasiones desde su nacimiento, hemos comprobado que son

2 Cfr. BUNGE, Carlos, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, editorial Siglo XX, 1978. 3 HERRERA, Enrique, Práctica Metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 25 y ss.

contradictorias; los fallos o dictámenes, si no son científicamente estructurados, reflejarían un vacío respecto a su motivación jurídica, que en no pocas veces se la ha difuminado en argumentos y reflexiones políticos o de un supuesto interés nacional; qué decir de los alegatos de defensa de derechos, que perderían su pretendida capacidad argumentativa, precisamente por no conocer el sentido, contenido y alcance del ordenamiento jurídico. Lastimosamente en estos casos, no estamos más que frente a una manera básica de interpretación y aplicación de la norma, es decir, un nivel primario de conocimientos, que de modo alguno facultaría la verificación de nuestras aseveraciones. Si bien la cultura de lectura permanente y el constante desarrollo y contraste de hipótesis, facilitarían un desarrollo del Derecho de forma tal que evidencie una persona con la debida formación jurídica y no a un simple portador de un título que lo acredite como profesional; es interesante también que en nuestras argumentaciones e interpretaciones empecemos a reflexionar y aplicar las Teorías generales que en la generalidad son estudiadas en los primeros años de la carrera. Por ejemplo, desde mi experiencia, he encontrado que los principios sobre los que se asienta la explicación doctrinaria de la Tridimensionalidad del Derecho4 ( El Derecho visto como norma, hecho y valor), en el accionar judicial, forense y legislativo, brinda un sustento lo suficientemente contundente en una resolución judicial o fiscal, en la defensa de los derechos de otro y en la redacción y creación normativa, precisamente porque esta postura filosófica, permite que fluya el razonamiento humano y el consecuente análisis del abogado, bajo el soporte no sólo de la formalización legislativa, sino de la recolección de los datos sociológicos y la justificación del valor que se busca hacer prevalecer y garantizar.

Es hora de ir superando la idea de que ser profesional del Derecho, es única y exclusivamente un lector y conocedor del lenguaje propio de las normas; para dar cabida al nacimiento de un actor social que frene la generalización del irrespeto a la ley o la solución de conflictos de manera irregular e inmoral, por ende, carente de legitimación en cualquier Estado que se diga ser Constitucional de derechos y de justicia. El valor supremo que debe guiar al abogado y a los futuros profesionales, es y será la justicia en relación directa a las necesidades de su pueblo y no al servicio de intereses particulares. Ahora bien, si la investigación en Ecuador es escasa, ora por la falta de soportes documentales en las bibliotecas existentes, ora por la poca inversión que la impulse, ora por el desinterés en el ámbito académico y profesional; se evidencia un factor mucho más grave vinculado directamente con la falta de atención y cuidado que debería imperar en la formación adecuada en lo que al tratamiento de la Teoría del Conocimiento se refiere, en tanto y en cuanto, no se ha estructurado ni enfocado nuestro sistema educativo a la producción de ideas nuevas, sino a la mera repetición y memorización de lo ya dicho, sin pasar por alto el pésimo uso que se hace actualmente de las herramientas informáticas, que no ha llevado más que a la reiterada vulneración de los derechos de autor y a la nula reflexión acerca de cualquier temática que requiere ser metodológicamente regulada, para ser calificada como integral y seria. Si bien los métodos y las técnicas jurídicas son poco conocidas y mucho menos aplicadas por

4 Esta teoría de la Tridimensionalidad o Trialista nace con Werner GOLSCHMIDT, quien al referirse al fenómeno o mundo jurídico, lo divide en tres elementos indispensables: las conductas,

la norma y el valor. Dice que las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones lógicas de las acciones y omisiones; y el valor –justicia-, se realiza a través de los hombres y permite valorar las conductas y las normas. Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967.

Reflexiones la generalidad de los abogados; resulta trascendente hacer notar que cada ciencia posee su método y cada método su técnica; lo cual resalta la insuficiencia del empleo de procedimientos de conocimiento generales como la inducción y la deducción que, sin ser descartados, son meros complementos auxiliares de las herramientas propias de las cuales el jurista debe hacer uso para la impecabilidad de sus argumentos. En el presente artículo, aunque sería óptimo llegar al análisis ejemplificativo de los métodos y las técnicas jurídicas; no obsta para permitirme precisar generalidades acerca de la metodología del Derecho, cuyos procedimientos de recolección y estudio del material informativo tienen un tronco común en el cual se justifican y legitiman, en vista de que se los aplica para desentrañar el sentido, contenido y alcance de un objeto o institución jurídica. Estas actividades se logran gracias a una correcta y regulada interpretación o hermenéutica jurídica, entendida como la acción intelectual interpretativa sensu logissimo5 de la comprensión de un objeto o institución regulados por un conjunto normativo, en tanto fenómeno social y cultural6. Entre los métodos más relevantes en lo que a investigación del Derecho se refiere, nos encontramos en primer lugar con el Método Exegético, que se lo aplica desde la elaboración del Código Napoleónico7, a partir de dos premisas: En primer lugar, gracias a la exégesis se produce la inevitable y necesaria limitación de la acción

de los órganos del Estado, los que deben someter sus actuaciones a lo estipulado en la ley; de ahí que la segunda premisa de este método, es su sustentación en la observancia irrestricta del principio de legalidad y de la existencia de un conjunto de normas generalmente obligatorias, que se someterán a varios niveles de interpretación8: 1.- Gramatical o aplicación de las palabras empleadas por el legislador según la expresión lingüística o sentido natural de los términos; 2.- Lógico: En este nivel, la herramienta de investigación se dirige a factores externos o extrínsecos de la regulación jurídica, que pueden ser encontrados en la información generada en el fundamento de los proyectos legislativos y los debates previos a la sanción de una ley; las opiniones de los expertos que han hecho comentarios respecto a la norma en cuestión; y, no se podrá obviar las necesidades sociales que hicieron que la norma se incorpore o salga del ordenamiento jurídico; 3.- Teleológico: Finalmente, si se busca desentrañar profundamente el sustento de cualquier regulación jurídica, se debe investigar acerca de la finalidad o propósito de su órgano creador –o lo que se conoce como ratio legis. Otro método vinculado directamente con el ordenamiento jurídico positivo, es el conocido como Dogmático, que nace con el pensamiento de la Escuela Positivista, cuyo representante es el jurista vienés Hans Kelsen, quien dentro de la interpretación del Derecho, lo llamó método de la dogmática jurídica o del normativismo jurídico, debido a que se desarrolla sobre el derecho escrito o lo jurídicamente construido por el hombre. Su diferencia con la exégesis radica en que para desentrañar el sentido, contenido

5 Entiéndase por sensu logissimo: en el sentido más amplio 6 CISNEROS FARIAS, Germán, Metodología Jurídica, Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2003, pp. 65 y 66. 7 Ibíd., pp. 168 y 169, dice: “La promulgación del Código de Napoleón en 1804, fue el primer intento con éxito de codificar las leyes civiles sueltas, aisladas, en la historia moderna. A partir de

ese momento, la mayoría de los países europeos, los países de lengua hispana, portuguesa y francesa tanto del viejo como del nuevo continente (excepción hecha de los países de habla inglesa), adoptaron el Código de Napoleón, con algunas variantes circunstanciales, como el instrumento jurídico positivo para la estructura y regulación de su conducta social. (…)” 8 HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 11.

y alcance de una regulación, el intérprete debe remitirse en último término, a la Constitución, cuya validez se admite a priori. Rompiendo con el esquema de interpretación de normas, aparece el Método Histórico-Sociológico, que agrega un ingrediente que, a mi criterio, es transcendental, en vista que expresa la relación sociedad-norma a lo largo del tiempo y las acciones y reacciones que han permitido un avance o retroceso en la regulación de las conductas y la solución de los conflictos. Este tipo de interpretación del sentido, contenido y alcance normativo, requerirá además de la investigación del estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley, los motivos que los han llevado a legislar y cómo estos últimos se han representado en la futura aplicación de los textos elaborados.9

Una vez que se obtiene el conocimiento a través de la aplicación de los métodos antes descritos, se hace necesario precisar en qué actividades ese bagaje científico será empleado, es decir, el cómo y para qué se investigó (La técnica). Para Aníbal Bascuñán, la técnica de la investigación jurídica se relaciona con el Derecho como ciencia, definiendo a la primera como el conjunto de reglas instrumentales orientadas a la búsqueda, individualización, manejo y elaboración de las fuentes del conocimiento jurídico ; lo que a nuestro criterio, implica la parte práctica de la teoría obtenida, en base a un análisis lógico-racional de premisas que confluyen en una conclusión 10

ajustada a los parámetros del sistema normativo correspondiente (silogismo lógico). Las cuatro técnicas jurídicas en las que se usarán las diferentes hipótesis verificadas metodológicamente, se resumen en cuatro: legislativa, jurisdiccional, forense y académica; siendo la primera de ellas la que se aplica para la elaboración y adecuada redacción de las leyes, así como de sus reformas y adiciones. Para Enrique Herrera,11 requiere del indispensable dominio de determinados recursos, como los vinculados con el uso del lenguaje normativo y la lógica jurídica en general. En el caso de esta técnica legislativa, la premisa mayor y que legitimará cualquier tipo de creación legislativa, son las necesidades sociales; en vista de que sin esta apreciación de la realidad de un pueblo, su cultura y los conflictos actuales por los que atraviesa, cualquier tipo de regulación de conducta o de control social formalizado, carecerá de efectividad al momento de ser aplicado; la premisa menor por su parte, se relaciona directamente con el conocimiento de la estructura del Estado, las políticas gubernamentales adoptadas en determinada área, así como el manejo íntegro del sentido, contenido y alcance de la Constitución. Así, la conclusión resumirá los hechos y valores sociales, una vez que han sido contrastados con las normas jerárquicamente superiores por medio de un lenguaje adecuado que expresa la voluntad del soberano –el pueblo-. En segundo lugar, la técnica jurisdiccional, será aquella empleada en la mayoría de los casos por los jueces y tribunales, sin que se descarte a los fiscales -como titulares de la acción penal pública-. El silogismo lógico que se evidencia y

9 Cfr. FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel, La interpretación de la norma jurídica, referencia: 1 de junio del 2010, disponible en World Wide Web: http://www.elprisma.com/apuntes/

derecho/interpretaciondelanormajuridica/default.asp 10 BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Manual de Técnica de la Investigación jurídico-social, Santiago de Chile, Jurídica, 1949, p. 56. 11 HERRERA, Enrique, Ob. Cit. p. 14.

Reflexiones legitima a esta técnica, se pone de manifiesto a través de la premisa mayor o parte expositiva; la premisa menor o parte motiva; y la conclusión o parte resolutiva; en aplicación directa de los siguientes principios12 :

1.- Principio de Congruencia, vinculado con el de la imparcialidad y objetividad necesarias en los juzgadores, investigadores y acusadores, que les obliga a resolver una causa apegada tanto al Derecho como a la lógica; en tanto y en cuanto el agente debe, en un mismo documento, confrontar la información obtenida y la suministrada por las partes con las prescripciones o proscripciones del ordenamiento jurídico. 2.- Principio de Motivación, cuyo fundamento se encuentra en la Constitución de la República, que exige que todas las resoluciones de los poderes públicos deberán ser “motivadas”; entendiéndose con esto que los poderes del Estado deben enunciar las normas y principios jurídicos en los que fundan su decisión, a más de explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; de no cumplir con estos parámetros, cualquier decisión será nula y los servidores públicos sancionados13. 3.- Principio de Exhaustividad, que se orienta a que el juez, el tribunal o el fiscal, agoten todos los puntos aducidos por las partes o sujetos procesales, para así referirse a todas y cada una de las pruebas, afirmaciones, argumentaciones y alegaciones que han sido sometidas a su conocimiento, en razón de su jurisdicción, competencia y atribuciones.

En relación a la Técnica Forense, creada para participar en la defensa de intereses y derechos ante los organismos jurisdiccionales y autónomos de la Función Judicial; será indispensable no sólo un conocimiento amplio del Derecho y del área en la que se va a litigar, sino además el manejo de la dialéctica jurídica o lo que se conoce como el arte de la argumentación14. Para hacer uso de esta técnica, es preciso que el abogado siempre esté presto a tomar decisiones rápidas y acertadas, para lo cual debe ejercitarse en la habilidad para el análisis y la lógica, con el propósito de comprender la naturaleza de un conflicto y llegar a conclusiones correctas en lo que tiene que ver con las diferentes soluciones y alternativas existentes. El desarrollo de las actividades en la defensa legal, se enfocará en varios niveles, como por ejemplo el de indagación, investigación, estrategia y táctica; sin perder de vista la aplicación de una correcta oratoria forense y el control y conducción de interrogatorios. Para concluir con este artículo, hago mención a la Técnica Académica o Científica15, que a diferencia de las tres anteriores, no tiene una aplicabilidad práctica inmediata, sino que se sustenta en la obtención de datos que permiten un mejor y profundo conocimiento científico del Derecho, con el propósito de alcanzar conclusiones teóricas o prácticas a través de trabajos denominados como: “disertaciones jurídicas”, de las que se servirán los estudiosos de las ciencias jurídicas, en todos sus niveles. En el ámbito académico, las disertaciones pueden ser: el ensayo, la monografía, la tesina y la tesis; mientras que en el área profesional, los abogados dedicados a la continua investigación, pueden exponerla a través de: artículos, relatos o ponencias.

12 De los principios de la sentencia: GARCÍA CASTILLO, Zoraida y SANTIAGO JIMÉNEZ, José Alejandro, Ob. Cit., pp. 89-94 13 Literal l), del numeral 7, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador. 14 HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 14. 15 Ibid. pp. 15, 32-41.

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Monseñor Juan I. Larrea Holguín xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

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A veces el tiempo no nos permite ser oportunos y con la despedida del gran jurista, entre otras consideraciones, nos dolió la imposibilidad de haberlo entrevistado directamente. Sentido homenaje a un hombre que “heróicamente se mantuvo luchando por su salud, siendo admirable ver cómo se sobreponía, seguía dócilmente su tratamiento y no dejaba de trabajar”. Monseñor Juan Larrea Holguín fue un investigador del derecho. Estudió filosofía y teología para el sacerdocio, se graduó de Doctor en Jurisprudencia en la Universidad Católica de Quito y la Universidad de Roma; y, de Doctor en Derecho Canónico en el Instituto Angelicum de Roma. Fue autor de numerosos libros de Jurisprudencia, Derecho Civil, Internacional, Constitucional y Privado. Así como de muchas obras de enseñanza religiosa. Agradezco a quienes estuvieron muy cerca de él y brindaron importante ayuda para la elaboración de una reseña de su vida y obras: la Corporación de Estudios y Publicaciones a través del Dr. Manuel García Jaén y sus colaboradores.

El domingo 27 de agosto del 2006 fallecía en Quito el Arzobispo emérito de Guayaquil, Monseñor Juan Larrea Holguín. Nacido en 1927 en Buenos Aires (Argentina), donde su padre era Embajador del Ecuador, Monseñor Larrea realizó a lo largo de su vida una inmensa tarea de servicio a nuestro país, como destacado hombre de Derecho y como pastor de almas en la Iglesia Católica. A su muerte, el país entero saludó la partida a la eternidad de un hombre cabal, de un ecuatoriano lleno de amor a su patria y de un cristiano fallecido con verdadera fama de santidad. El Presidente de la República, Doctor Alfredo Palacio, le despidió con estas palabras en la Catedral de Guayaquil, donde ahora reposan sus restos mortales: “(…) frente al dolor, el agradecimiento y el testimonio a una vida superior; de esas que nacen sólo de vez en cuando, pero que dejan sus huellas en la historia de los pueblos y de las naciones para siempre”.

Sacerdote y pastor En sus años de estudiante universitario en Italia, Monseñor Juan Larrea conoció el Opus Dei y a su fundador, San Josemaría Escrivá de Balaguer. Este encuentro marcó su vida. En 1949 pidió la admisión en esta institución de la Iglesia Católica y en 1952, al regresar a Ecuador, fue el primer fiel del Opus Dei en nuestro país. Se ordenó sacerdote en 1962. El Papa Pablo VI lo nombró obispo auxiliar de Quito en 1969; y en 1975 lo trasladó a Ibarra. En 1983, tras intervenir activamente en la elaboración de los acuerdos entre la Santa Sede y nuestro país para estructurar jurídicamente la asistencia religiosa a las fuerzas armadas, el Papa Juan Pablo II lo nombró primer Obispo castrense del Ecuador. Durante cinco años, inició, estructuró y afianzó la atención pastoral al Ejército y a la Policía. En 1988, Juan Pablo II lo trasladó a Guayaquil como Arzobispo Coadjutor de la diócesis; al año siguiente ejerció su cargo plenamente. El mismo Romano Pontífice le aceptó su renuncia en el 2003, meses después de cumplir los 75 años, edad que el derecho de la Iglesia Católica establece como límite para el desempeño de cargos episcopales.

“Entre todos los derechos humanos, universalmente, en la doctrina de los autores, la jurisprudencia de los tribunales, las leyes de los distintos países y los tratados internacionales, se sitúa en el primer lugar el derecho a la vida. El simple sentido común afirma esta verdad, puesto que no cabe ningún derecho si primeramente no hay un sujeto vivo que pueda tener la protección de las leyes y autoridades”.

te años dedicó las mañanas de los sábados a atender espiritualmente a los enfermos de SOLCA, hasta que los médicos se lo prohibieron. A lo largo de su ministerio sacerdotal y episcopal dio muchos cursos de espiritualidad a sacerdotes y seglares; ayudó a muchísimas personas a que se encontraran personalmente con Dios. Escribió numerosos libros y folletos sobre la vida cristiana y puso especial énfasis en explicar al pueblo cristiano, mediante artículos de prensa y publicaciones de masiva difusión, la doctrina contenida en las encíclicas y exhortaciones apostólicas de los papas Pablo VI, Juan Pablo II y Benedicto XVI.

Como sacerdote y luego como obispo, desarrolló una gran labor pastoral. Fue incansable en la difusión de la Palabra de Dios, en la prensa, radio y televisión. En esta última intervino prácticamente hasta el día de su muerte. En Ibarra creó el Seminario diocesano en 1980; hoy hay más de cien sacerdotes formados allí que sirven en muchos lugares del país. Promovió, en esa misma ciudad, un plan de vivienda para cinco mil familias imbabureñas. En Guayaquil creó abundantes parroquias, e impulsó la vida del seminario; promovió el proceso de beatificación y canonización de la beata Narcisa de Nobol, que ya está a punto de concluir; duran-

Pese a su delicado estado de salud, en los últimos tres años Monseñor Larrea siguió escribiendo y publicando libros, artículos y folletos de tema religioso. Entre sus últimas obras están dos escritos de difusión sobre la vida de los Siervos de Dios Juan Pablo II y Monseñor Álvaro del Portillo (primer prelado del Opus Dei, muerto en 1994). Antes había publicado una novena a San Josemaría Escrivá, fundador del Opus Dei, a quien Monseñor Larrea trató con asiduidad hasta su muerte en 1975. Esta novena ha sido reeditada en España, México, Perú, y traducida al catalán, flamenco y polaco.

Abogado y jurista Monseñor Juan Larrea Holguín inició sus estudios universitarios en Quito, en 1946, como

Perfil alumno fundador de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Fue el segundo alumno matriculado en la Facultad de Jurisprudencia, la primera de la Universidad, que abrió sus puertas en octubre de 1946. Dos años después prosiguió sus estudios de Derecho en la Universidad de “La Sapienza” de Roma, pues su padre fue nombrado Embajador del Ecuador ante la Santa Sede. En 1952 obtuvo en Roma el Doctorado en Derecho con la máxima calificación. Su tesis –redactada en italiano-

versaba acerca de la institución matrimonial en el derecho comparado. Paralelamente había cursado estudios de Derecho Canónico en el “Angelicum” –universidad eclesiástica de Romay por las mismas fechas obtuvo el Doctorado en esta disciplina con una tesis –redactada en latín y aprobada también con la máxima calificación- acerca del Modus Vivendi vigente entre la República del Ecuador y la Santa Sede. Reseña elaborada por Corporación de Estudios y Publicaciones.

Principales obras - Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana (5 vol.) - Diccionario del Derecho Civil - Introducción al Derecho - Código Civil Comentado - Derecho Civil del Ecuador (11 volúmenes, 4 ediciones) - Manual de Derecho Civil (4 ediciones) - Compendio de Derecho Civil - Igualdad de los cónyuges y de los hijos - Índice de Legislación Ecuatoriana (4 volúmenes y anexos anuales) - Repertorio de Jurisprudencia (61 volúmenes) - Bibliografía Jurídica del Ecuador (3 ediciones)

- Nueva Estructura Constitucional del Ecuador (Premio “Tobar”) - Derecho Constitucional Ecuatoriano (2 volúmenes, 4 ediciones actualizadas) - Derecho Eclesiástico Ecuatoriano (3 ediciones actualizadas) - Iglesia y Estado en el Ecuador (3 ediciones) - Recopilación de Códigos y Leyes (10 volúmenes en colaboración con otros autores) - Historia del Derecho Ecuatoriano - La mujer en el Derecho Civil actual - Doctrina para Vivir (3 volúmenes, 4 ediciones) - Nuevo Catecismo

- Índice Analítico del Código Civil

- Personajes secundarios del Evangelio

- Código del Trabajo con anotación de fuentes, Tratados, etc.

- La Ventana de la Vida

- Derecho Internacional Privado (4 ediciones actualizadas)

- Para seguir sus huellas - Religión y Derecho.

A continuación se reproducen fragmentos de aportes jurídicos de la autoría de Moseñor Juan Larrea Holguin, en sus especialidades: Derecho Civil y Derecho Internacional.

LAS ÚLTIMAS REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS El Código Civil Ecuatoriano ha sufrido numerosas reformas, particularmente a partir del año 1902 en que se aprobó la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio. Esta Ley, y otras inspiradas en el principio del laicismo estatal y la secularización del matrimonio, cambiaron profundamente el sistema hasta entonces vigente, y que se acomodaba estrictamente a las convicciones y costumbres del pueblo ecuatoriano. Al introducirse en el organismo jurídico un elemento tan extraño a sus principios constitutivos y a su estructura, lógicamente debían producirse no pocas contradicciones y oscuridades, que a su vez llevaron al Legislador a una verdadera carrera de reformas. Así se acumularon numerosas leyes, unas que derogaban expresamente artículos del Código Civil, otras que lo hacían solamente de forma tácita. La edición de 1930 realizada por la Academia de Abogados de Quito, recopiló, sin codificar, las reformas producidas desde la edición oficial anterior o sea la de 1889, hasta entonces. Las nuevas leyes se colocaron en forma de notas al pie de página. Conviene recordar que muchas de aquellas reformas encontraron fuerte oposición en la opinión pública. Es preciso reconocer que la mayor parte de ellas no respondían a ninguna necesidad social, a ningún movimiento de opinión generalizada, sino que más bien chocaban violentamente contra convicciones muy arraigadas y respetables del país. Un afán de imitación a ciertos estados extranjeros, prevaleció sobre el cuerdo respeto a la opinión nacional y el res48

peto a la libertad de las conciencias. Ni siquiera se imitó, como habría sido preferible hacerlo, a nuestros hermanos más próximos: Chile, Colombia, Perú, Argentina, Brasil, etc., países que hasta entonces -y casi todos, también después-, han mantenido con mayor fidelidad el grande tesoro de una familia jurídicamente bien organizada, robusta, estable y protegida. La fuente de inspiración de nuestros legisladores se encuentra en más distantes legislaciones; distantes no tanto geográficamente -como las de México y Francia-, cuanto cultural e ideológicamente hablando. Legislaciones de países altamente industrializados, con poblaciones sin ninguna unidad religiosa y carentes de las raíces históricas propias del nuestro, sirvieron de inspiración a nuestros congresistas. Así se explica el franco repudio de algunas instituciones por parte de la inmensa mayoría de los ecuatorianos. Desde el año 1902 hasta 1910 se produjeron en el Ecuador solamente cuatro divorcios. ¡Ocho personas aplicaron aquella Ley hasta sus últimas consecuencias! Esta fue la popularidad de la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio. Desgraciadamente, con el transcurso del tiempo la labor disgregadora de la familia, iniciada por el legislador en el vano empeño de imitar legislaciones foráneas, ha producido su fruto de desmoralización, y hoy tenemos que lamentar la inusitada difusión del divorcio. El creciente número de hogares destruidos, sin duda no es un progreso social, no es una ventaja para la familia ecuatoriana, no hace más felices a los cónyuges ni protege mejor a los hijos. Las reformas posteriores al año 1930 fueron recogidas en la codificación de 1950; en este caso

sí, se incorporaron al Código, y lo mismo sucedió con las de la siguiente década, que figuran en la sexta y última edición oficial del Código Civil, que corresponde al año 1960. Desde entonces hasta 1970 se dictaron numerosas leyes que de modo más o menos directo afectan al Código Civil, y se hacía necesario recogerlas en una nueva codificación. Como paso previo, la Comisión Legislativa Permanente resolvió encargar a una Comisión Especial, el estudio de las reformas necesarias para poner el Código Civil en concordancia con la legislación vigente y sobre todo, con la Constitución de la República que entró en vigencia el 25 de mayo de 1967. La Comisión estuvo integrada por el Dr. Francisco Costales Herrera y por el que esto escribe. Me correspondió la elaboración del proyecto, el mismo que fue revisado en unión con el Dr. Costales, durante los meses de noviembre y diciembre de 1969 y enero y febrero del presente año. En esos cuatro meses de intensa labor, redacté la exposición de motivos que sirvió de base para la discusión de la Comisión Legislativa y la ley 256 que fue publicada en el Registro Oficial del 4 de junio de 1970. La Comisión Legislativa aceptó la mayor parte del proyecto pero también introdujo algunas modificaciones. A parte de las de menor importancia, conviene destacar los principios básicos en que la Comisión Legislativa siguió un criterio diferente. En primer lugar, la Comisión Legislativa sostuvo que debía suprimirse la denominación de hijos legítimos, legitimados, ilegítimos o de padres desconocidos, unificándose así, no sólo los derechos, sino las calidades mismas. Más adelante se expondrán los argumentos a favor y en contra de dicha tesis, que por fin prevaleció. En segundo término, la Comisión Legislativa no aceptó casi ninguna de las mínimas y modera-

dísimas reformas propuestas, tendientes a robustecer el vínculo matrimonial dificultando o limitando el divorcio. En este aspecto encontré en la Comisión un criterio totalmente adverso. Mas bien, sin ningún antecedente que lo justificara, se introdujo una causal más de divorcio, a las muy numerosas ya existentes. Esto lo considero muy lamentable, y aún contrario al espíritu de la Constitución de la República, que se debió atender. Efectivamente, la Carta Política garantiza el matrimonio y la familia, y ampliar las facilidades para el divorcio, resulta todo lo contrario de garantizar a la familia y al matrimonio. Tampoco se siguió mi punto de vista en cuanto a que la igualdad de los hijos prescrita por la Constitución, debía limitarse a los hijos y no extenderse a otros parientes sean legítimos o ilegítimos. Esto tiene una importante aplicación en materia hereditaria, y también en punto a guardas y alimentos. En cambio, debo consignar con satisfacción que la Comisión acogió con entusiasmo algunas reformas propuestas, como las tendientes a facilitar el reconocimiento de los hijos, a equiparar los derechos del marido y la mujer, a reprimir la usura, ampliar el patrimonio familiar, extender el dominio público a las riquezas submarinas, etc. La prensa del país ha hecho abundantes comentarios sobre el proyecto de reformas, en diversos sentidos. Los puntos que más han llamado la atención de los comentaristas han sido: la disminución a 18 años, del límite de la mayoría de edad; la equiparación de las diversas clases de hijos y la igualdad de derechos de los cónyuges. Generalmente, sin embargo, los comentarios periodísticos han carecido de profundidad.

Fue aprobado el proyecto por la Comisión Legislativa luego de numerosas sesiones durante los meses de marzo, y abril; en dichas sesiones intervinimos los miembros de la Comisión especial. Las observaciones y enmiendas aprobadas por la Comisión Legislativa hicieron necesarias varias redacciones del proyecto; por ejemplo, el cambio de criterio sobre la filiación supuso una revisión a fondo del proyecto primitivo. El señor Presidente de la República objetó el proyecto aprobado por la Comisión Legislativa, señalando tres aspectos que consideró inconvenientes: la reducción de la edad de 21 a 18 años para alcanzar la capacidad civil; la igualdad de los hijos y la de los cónyuges. Al final de este libro se reproducen dichas objeciones, y el informe de la Comisión Legislativa al Congreso pidiendo que se insista para que el Ejecutivo apruebe la Ley; dicho informe fue preparado por el autor de este libro. En el Congreso Nacional se discutió en cinco o seis sesiones y las opiniones de los Legisladores se centraron en tres direcciones principales. Algunos se pronunciaron porque se acepten las objeciones del Jefe del Estado y se archive el proyecto; otros fueron favorables al proyecto en su integridad; y, finalmente, bastantes habrían deseado que una comisión revisora preparara un amplio informe del proyecto y propusiera las adecuadas reformas antes de insistir en su aprobación. Sin embargo, prevaleció finalmente la tesis de que la Ley fuera aprobada, es decir, que se insistiera ante el Ejecutivo, y que al mismo tiempo se designara una comisión para que informe sobre posibles reformas. Pero ni siquiera se llegó a designar las personas que integrarían tal comisión revisora. Y de todas formas, resulta lamentable el procedimiento de primero aprobar y luego revisar; indudablemente el orden lógico es el inverso: estudiar, corregir, perfeccionar, y solamente cuando se llega a la convicción de haber logrado lo mejor que sea posible, entonces sí, aprobar.

La publicación en el Registro Oficial 446 del 4 de junio de 1970, puso en inmediata vigencia las reformas, y se emprendió inmediatamente en la codificación para incorporar al cuerpo mismo de la Ley Civil. En este punto debo aclarar que sostuve la necesidad de establecer un largo plazo de vacancia de la nueva ley, por ejemplo de un año, pero tampoco se aceptó ese criterio. Me fundaba en la necesidad de que los ciudadanos pudieran disponer del tiempo necesario para estudiar una ley tan extensa como ésta; ninguna de las reformas introducidas a nuestro Código Civil ha sido de la amplitud de la presente, que abarca más de cuatrocientos artículos, y más que por la extensión, por la profundidad de los principios que han quedado alterados, parecía prudente un largo plazo de vacancia. No solamente en años relativamente lejanos se estilaban los largos plazos de vigencia: el Código Alemán, promulgado en 1896 entró en vigencia en 1900, el Código Portugués de 1967 no entró en plena vigencia sino en 1969, las reformas al Código Civil Argentino elaboradas últimamente, tienen también una vacancia legal de un año; no faltan, pues, ejemplos de esa prudente manera de actuar. Pero nuestro legislador prefirió la inmediata vigencia, no sólo acortando la vacancia normal, sino suprimiéndola. El 22 de junio de este año de 1970, el Presidente de la República asumió todos los poderes soberanos del Estado, desconoció y derogó la Constitución de 1967, y declaró vigente la Carta Política de 1946 “en cuanto no se oponga a los propósitos del Gobierno”. Esta situación de facto originó serias dudas sobre la vigencia de las reformas al Código Civil, ya que éstas se inspiraban en los principios de la Constitución derogada. Pero, evidentemente, los principios de una y otra Carta Fundamental, de 1946 y 1967, no difieren sustancialmente. Además, aunque dichos principios hayan orientado la reforma

civil, ésta estaba hecha, y no dejaba de existir por el mero desconocimiento oficial de la vigencia de la Constitución. Finalmente, no había oposición propiamente tal, entre los artículos de la Ley reformatoria del Código y la Ley Fundamental de 1946.

En la codificación se tuvieron en cuenta numerosas leyes y reformas de ellas, que incidían en lo civil.

El nuevo Gobierno designó una Comisión Jurídica que, en cierto modo, reemplaza a la antigua Comisión Legislativa Permanente, y emprendió en una revisión de la codificación del Código Civil. La nueva Comisión Jurídica tuvo la gentileza de invitarme a las deliberaciones sobre la codificación, y aceptó generalmente los puntos de vista expuestos. En esta forma se efectuó una cuarta revisión del Código, para dar lugar a la séptima edición oficial, que apareció en 1970.

Después de la codificación se han dictado nuevas leyes y reformas de ellas, que atañen a lo civil, tales como: Leyes de Aguas (DS 369: RO 69: 30-may-1972), del Banco Ecuatoriano de la Vivienda (cuestiones sobre embargos, patrimonio familiar, hipoteca etc.: DS 1316: RO 444: 30nov-1973, y sus reformas), de Registro Civil (DS 278: RO 70: 21-abr-1976), de Menores (DS 421: RO 107: 14-jun-1976), de Derechos de Autor (DS 610: RO 149: 13-ago-1976), de Marcas de Fábrica (codificación: RO 194: 18-oct-1976), de Patentes de Explotación de Inventos (Codificación: RO 195: 19-oct-1976), de Inquilinato (codificación: RO 681: 28-sep-1978), inciden en el Código Civil. Además, en estos años, desde 1970, se han introducido algunas reformas directas en el CC. El DS 797-B: RO 193: 15-oct-1976 interpretó el artículo 1505 CC sobre contratos de sumisión a jurisdicción extranjera. El DS 1344: RO 323: 26-abr-1977 reformó el DS 964 de 1973 sobre prelación de embargos a favor de créditos laborales. El DS 1969: RO 472: 28-nov-1977 establece servidumbres legales para obras de electrificación. El DS 2203: RO 523: 10-feb-1978 modifica el régimen de propiedad horizontal. El DS 2572-13 RO 615: 26-jun-1978 considera como menores a quienes no han cumplido 21 años, para efectos de la adopción exclusivamente.

Ya en vigencia la séptima edición del CC., surgieron dudas sobre la amplitud del precepto que reconoce capacidad jurídica a la mujer casada; para disipar toda ambigüedad la Corte Suprema presentó al Gobierno un proyecto de Decreto que redacté, y que fue aprobado con el número 1482 y publicado en RO 355: 10-jun-1977.

El país cuenta con una nueva Constitución, aprobada por el plebiscito de 1978, y vigente desde el 10-ago-1979 y que también ha sufrido varias reformas hasta la Codificación de 1998 que la modifica notablemente. Esta Carta Política introduce un nuevo principio que tuvo que aplicarse en el Código Civil, y es el de reco-

En un sólo punto, la duda alcanzaba mayores dimensiones: la Constitución de 1946 declaraba expresamente que la cuota hereditaria de los hijos ilegítimos sería la mitad de la de los legítimos, mientras que la Ley 256 CLP (RO 446: 4-jun-1970) estableció la igualdad de cuotas. Pero aún en este punto podía argüirse que, la Constitución de 1946 reconocía un mínimo de derecho hereditario de los hijos ilegítimos que bien podía ser mejorado por la Ley secundaria, sin contradicción propiamente dicha. Para resolver toda duda, el Jefe del Estado dictó el Decreto Supremo número 180 publicado en el Registro Oficial 34 del 7 de agosto de 1970, en el que se declara la plena vigencia de estas reformas del 4 de junio, que vamos a exponer y comentar.

nocer ciertos derechos patrimoniales a los concubinos. Por otra parte, la Nueva Constitución es muy amplia y explícita en la garantía de la familia y el matrimonio, lo cual debería tenerse en cuenta en una nueva revisión del CC., que ha relajado excesivamente la fuerza del vínculo matrimonial. Durante el nuevo período Constitucional, a partir de 1978, también ha habido abundante legislación que atañe a lo civil. Entre estas leyes, cabe destacar: El DL 53, publicado en RO 361 del 20 de enero de 1981 que establece el derecho de habitación a favor del cónyuge sobreviviente que carezca de otra vivienda. Varias reformas al Código Civil y al de Procedimiento Civil, por la Ley 73, publicada en RO 58 del 14 de agosto de 1981. Ley 111, que reforma el artículo 2398, sobre la prelación de créditos, publicada en RO 397 del 27 de diciembre de 1982. Ley 115, que regula las uniones monogámicas de hecho, a semejanza del matrimonio: RO 399 del 29 de diciembre de 1982. Ley 171 que reforma el Código Civil sobre reparación de daños morales: RO 779 del 4 de julio de 1984. Ley 83 sobre adopción de menores, que reforma al respectivo Código y al Civil, publicada en RO 486 del 25 de julio de 1990. Pero las dos leyes que más profundamente han afectado la anterior ordenación del Código Civil según la séptima edición (de 1970, son, la Ley 43, publicada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989 y la Ley 88, promulgada en el RO 492 del 2 de agosto de 1990. Sobre estas dos leyes se tratará

específicamente en los últimos capítulos de este libro. Esta abundante legislación se ha tenido en cuenta en la explicación contenida en las presentes páginas, pero principalmente se desarrolla este texto en torno a la Ley 256 del año 1970, en los primeros capítulos, en los que sirve de línea directiva para el desarrollo de la materia, aunque se complemente con la referencia a las otras reformas posteriores. Se dedican los dos últimos capítulos a las leyes 43 y 88, por ser las últimas de gran importancia y que determinan el estado de la legislación civil actualmente vigente. Es evidente que el conocimiento del derecho no puede restringirse a la legislación actual, sino que se precisa abarcar la que rigió en períodos históricos anteriores, además de que la interpretación de lo actual no se realiza científicamente sino a base de los precedentes. También hay que recordar que muchas veces la legislación ya derogada, sigue produciendo efectos respecto de situaciones jurídicas creadas o modificadas bajo su imperio, ya que la irretroactividad impide que la nueva legislación surta efectos que afecten al pasado. Por todo esto, he considerado oportuno exponer en este volumen, las reformas al Código Civil, tanto más que, por haber sido el autor del proyecto de la Ley 256, me corresponde señalar los motivos de esa amplia reforma y deslindar la responsabilidad, respecto de los puntos que no fueron aprobados, o que se resolvieron de forma distinta a la propuesta y, finalmente, los que han sido posteriormente modificados. Tomado de la obra “Derecho Civil del Ecuador”, Volumen VI “Las Últimas Reformas”, Corporación de Estudios y Publicaciones.

FUNDAMENTOS PARA APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO “Hemos visto que desde la época de los estatutarios se planteó la cuestión de por qué y cuándo se debe aplicar una ley extranjera, contra el principio de la territorialidad exclusiva de las propias leyes. La necesidad de admitir esta vigencia de otras normas jurídicas en el territorio nacional, además de las propias, se impuso en todo tiempo, y las explicaciones de este fenómeno, han sido muy variadas. En la actualidad, desde un punto de vista más bien positivo, tenemos los siguientes motivos que justifican esta aplicación de las leyes extranjeras en determinados casos: a) Las disposiciones de los tratados internacionales; b) La remisión del derecho interno; c) El reenvío; d) El reconocimiento de los derechos adquiridos; e) La aplicación de los principios generales del derecho. a) Los tratados internacionales son una fuente de gran valor y eficacia, pues eliminan prácticamente los conflictos de leyes, o mejor dicho, los resuelven de una manera que satisface plenamente al ordenamiento jurídico de todos los países interesados. Pertenecen al Derecho Internacional Público los problemas referentes a cómo obligan los Tratados y su coordinación con las leyes nacionales, pero esos principios interesan también profundamente al dip. b) El propio derecho interno de un Estado se remite con frecuencia a otras leyes extranjeras. La remisión puede ser expresa,

como cuando el Código Civil Ecuatoriano dice que las sucesiones se rigen por la ley del último domicilio del causante, o puede ser una remisión tácita. La remisión tácita da origen a frecuentes dudas y discusiones, generalmente se da esta remisión cuando el derecho interno se reserva la competencia sobre determinadas materias de un género jurídico y no hace referencia a otras, contenidas en el mismo género. Se aplica entonces la regla lógica “inclusio inius, exclusio alterius”. c) El reenvío, como hemos visto, puede ocasionar que se aplique la ley de un tercer Estado, (reenvío de segundo grado) y en este caso se está aplicando una ley extranjera por la doble causa de la remisión de la ley nacional y del reenvío. También en los casos de reenvío de primer grado, hay una aplicación de la ley extranjera: las disposiciones de dip de la ley extranjera; pero en este caso tal aplicación de la ley extranjera se hace simplemente por la remisión de la ley nacional. d) El reconocimiento de los derechos adquiridos, se reduce en ciertos casos a la remisión de la ley nacional, o a la aplicación de los tratados o de los principios generales del derecho. Sin embargo, constituye una situación que requiere especial consideración. 53

Para que exista un derecho adquirido en el plano internacional, se exigen dos requisitos: que se haya aplicado la ley internacional competente, y que se haya cumplido con todas las condiciones establecidas por dicha ley para la adquisición del derecho.

Dados esos presupuestos, el derecho adquirido adquiere valor extraterritorial y debe ser reconocido en otros países con su mismo alcance y extensión que tengan en el lugar donde se han adquirido o bajo cuyas leyes se han adquirido. Así por ejemplo una simple separación de cuerpos sentenciada en un Estado, no tendrá valor de divorcio pleno, en otro país.

tranjero, y surge luego una cuestión incidental que no se sabe según qué ley debe ser resuelta, puede ser más justo aplicar los principios generales de la legislación que se ha venido aplicando al conjunto de la cuestión. También puede resultar más fácil a un juez aplicar esos principios con prevalencia sobre los de su propio sistema jurídico en ciertos casos, aunque normalmente sucederá lo contrario.

Ni en pura teoría, ni en la práctica, pues, se puede dar una solución única en esta materia, de por sí indeterminada y difícil.

En nuestro Código Civil, al tratar de la interpretación de la Ley, se indica que el Juez debe recurrir “al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”, y luego, señala como último expediente para la interpretación que se “ocurrirá a los principios del derecho universal” (art. 18); de lo cual se deduce que el Juez ecuatoriano para todo caso de interpretación de la ley y de necesidad de hacer justicia a falta de ley, debe recurrir primeramente a los principios de la legislación nacional y en segundo término, como supletoriamente, a los principios de la legislación universal. Este es también un orden lógico: de lo particular a lo universal.

Por su parte, el art. 5 de la Constitución de la República (1946), establece que “La República del Ecuador acata las normas del Derecho Internacional, y proclama el principio de cooperación y buena vecindad entre los Estados, y la solución, por medios jurídicos, de las controversias internacionales”. Estas palabras se refieren fundamentalmente a los principios y litigios de competencia del Derecho Internacional Público, pero como el legislador no hace ninguna salvedad expresa ni ninguna distinción, nada nos autoriza para descartar

Sin embargo, a veces no puede aplicarse esta doctrina porque en un Estado no existe la institución correspondiente o tiene una configuración muy diferente. Un ejemplo del primer caso tendríamos en un censo establecido en un país y aplicable en otro en el que no existe la institución o un divorcio imperfecto, en iguales circunstancias, como sucedía en el Ecuador antes de 1956. Ejemplos de instituciones muy diversamente organizadas en dos Estados, es fácil encontrar en materia de régimen de bienes matrimoniales. e) La aplicación de los principios generales del derecho, hace aplicable el derecho extranjero en ciertos casos no previstos ni por los tratados ni por las leyes internas. El primer problema, en esta materia, consiste en saber si estos principios generales se refieren al derecho universal, o al sistema jurídico de un país; la primera solución puede parecer a primera vista más justa, y la segunda más práctica y concreta, sin embargo, no siempre es así. Efectivamente, si una cuestión jurídica en su integridad ha sido regulada por el derecho de un país ex-

darían sin solución. Otras veces habrá que recurrir a los viejos axiomas jurídicos de los Estatutarios, que si han resistido a la fuerza desgastadora de los siglos, representan sin duda claros principios de equidad universal. De este modo, la regla “locus regit actus”, la “lex rei sitae” y el carácter personal de las leyes sobre capacidad, pueden aplicarse con seguridad de no errar, a falta de leyes positivas.”

la aplicación de este precepto constitucional también a la materia del dip.

El segundo y más grave problema consiste en saber determinar cuáles son los principios del derecho universal, en qué consiste la equidad natural y cómo se ha de aplicar a los casos concretos. Todo esto es propiamente materia de la Filosofía del Derecho y del estudio del Derecho Natural. Sin embargo, desde un punto de vista positivo, se pueden formular algunos principios generalmente admitidos que orientarán en esta búsqueda del “derecho universal”. Así como por ejemplo, el citado art. 5 de la Constitución (1946), señala el principio de la “cooperación y buena vecindad”, del cual fácilmente puede derivarse el de la reciprocidad, que puede ser verdadera clave para la resolución de muchos problemas que de otro modo que-

Tomado de: LARREA HOLGUÍN, Juan Ignacio, Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano, Universidad Católica del Ecuador, La Prensa Católica, Quito, 1962. Capítulo VII: Aplicación del derecho extranjero, pp. 117-120

Derecho Procesal Penal A propósito de la autoincriminación en un proceso penal Xavier F. Andrade C. Estudios: SUPERIORES: - Doctorado por la Universidad Central del Ecuador. - Iowa State University, Ames-Iowa, Estados Unidos de América. - Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales; Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República, por la Universidad Central del Ecuador. - *Cursante de la Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Instituto de Posgrado de la Universidad Central del Ecuador. - *Postulante al grado de Doctoral en Derecho Penal, por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. EXPERIENCIA LABORAL: - Profesor Titular de Derecho Penal Parte General, Delitos Sexuales y Contra la Propiedad, Infracciones de Tránsito y Delitos de Drogas, Delitos de Omisión y Peligro, y profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad San Francisco de Quito. Actualmente. - Expositor varios cursos y seminarios además de ser autor de varios artículos especializados en materia penal. - Juez ad-hoc del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Pichincha. - Libre ejercicio profesional.

Introducción. Para iniciar el presente estudio y adecuarlo al problema de la autoincriminación que, sin duda es controversial, es importante tener en cuenta que desde un punto sistémico tiene un doble enfoque, ya que por un lado es prohibida constitucionalmente; y por otro, opera válidamente dentro del derecho sustantivo y adjetivo penal. Sin embargo, para entenderla, se hace necesario empezar su estudio desde su estructura básica, es decir, tomando en cuenta el lenguaje que, en general está implícito en la autoincriminación, (claro que, con sus connotaciones muy propias que naturalmente, no son jurídicas), para luego abordar sus aspectos afines con el sustento jurídico garantista que se encuentra pululando a lo largo y ancho de un proceso acusatorio de corte constitucional, como lo es, el ecuatoriano.

Cabe aclarar además que, justamente la controversia surge por un lado, en cuanto a que unas

posiciones doctrinales sostienen argumentativamente que la autoincriminación no es otra cosa que la confesión del acusado para facilitar la tarea del fiscal o del juez (según fuere del caso o sistema penal) y beneficiarse de una condena “más justa” incluso la aplicación de atenuantes, lo que permite ciertos acuerdos previos muy cuestionables al objetivo de una persecución criminal; y por otro lado, hay quienes afirman más bien que, la autoincriminación no es otra cosa que un rezago de la confesión judicial característica del sistema inquisitorial, solamente que con un diferente nombre y llena de pinceladas neoprocesalistas. 1

En todo caso, la mayoría de posturas frente al tema son unánimes en apuntalar que la autoincriminación será válidamente admitida, siempre y cuando

sea libre y voluntaria, esto es, sin vulneración de la libertad física o psíquica del acusado, vale decir, será jurídica y procesalmente valorada si es hecha sin coacción de naturaleza alguna2 . Ambos, el acusado y la coerción penal, ante los fines del proceso, generan siempre conflictos,3 y de esto no cabe la menor duda.

Nótese que la norma constitucional recoge este derecho y principio siempre y cuando el sujeto se encuentre privado de su libertad y dentro de un proceso, de lo que surge el cuestionamiento de si, estando el sujeto en libertad o fuera de un proceso, puede incriminarse o no.

Hay problemas derivados de esto, por cuanto muchas prácticas de investigación policial están encaminadas a la declaración del sospechoso (su autoincriminación) pero bajo el engaño o sugestión verbal, tal es el caso del policía encubierto que graba secretamente la declaración de un individuo sin que este lo sepa, o los agentes provocadores que están “trabajando” espacial y temporalmente dentro del delito.

Este principio a más de ser de corte constitucional nacional, también lo es en el campo internacional, teniendo un origen en los derechos humanos, referidos a proteger la dignidad y libertad del género humano, tal es así que, el artículo 8 número 2 letra g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, establece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, nemo tenetur se ipsum accusare (nadie tiene que acusarse a si mismo) , entendiendo claro está que dentro de enjuiciamiento penal.

En el sistema ecuatoriano la prohibición de autoincriminación se encuentra fincada en el artículo 77 titulado “Garantías en caso de privación de la libertad” en la Constitución de la República, que dice: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye: b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.4 De lo que se colige, con toda lógica que, tanto el acogerse al silencio, como la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, son un componente fundamental del derecho a la defensa como taxativamente queda enunciado, además por cierto de ser un principio de inocencia en general, y un derecho de protección constitucional, en particular.

Aunque la jurisprudencia nacional e internacional tienen criterios para entender a la autoincriminación en las diferentes etapas del proceso y sobre todo en los métodos de llegar a ella, legales o no, este trabajo más bien intenta justificar cual es el surgimiento de esta institución jurídica (principio y derecho) y el por qué de su jerarquización y magnificencia dentro del contexto procesal penal. 57

La facultad de declaración de un acusado dentro de un proceso de naturaleza penal, “…está conformada por dos caras de una misma moneda: por un lado, por el derecho que posee para “hablar” -el cual no es otro que el derecho a ser oído; y por el otro, por su derecho para “callar” -o bien llamado “derecho al silencio”7, supuestos por los que, se iniciará este estudio tomando en cuenta estas dos características que derivan del derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

El poder de la palabra. La autoincriminación básicamente tiene su sustento en el lenguaje. Aunque no es menos cierto que esta tiene influencia directa por diferentes aspectos como son: el filosófico, el cultural y el social, incluso el religioso que, a lo largo de la historia han sido sometidos

a innumerables discusiones de todo orden. Obviamente, todos los pensamientos si convergen, ordinariamente en que, la confesión tiene como medio a la palabra, sea ésta manifestada de manera expresa (hablada o escrita), o revelada en forma tácita (a través silencio). Por todas sus influencias, la palabra escrita o táctica tiene una naturaleza muy poderosa, entendiéndosele a esta, como una manifestación naturalmente del ser, como una experiencia viva, que nos liga al mundo y del que queremos obtener todo lo que nos puede dar.8 Es por esta razón que, básicamente la palabra le da un papel protagónico al acusado dentro de un proceso judicial, y tal es así, que varios autores la llaman “la palabra judicial.” Vale recordar que el proceso penal, en términos generales, consagra a la oralidad como

Derecho Procesal Penal principio básico de la acusación, inmediación y contradicción, además que el lenguaje utilizado y hablado funciona como mecanismo de interacción social entre las partes (personas) del conflicto. La oralidad, principio y estandarte del proceso acusatorio, se expresa a través de la palabra hablada, no hay duda de ello. Sin embargo, el campo judicial en general, este principio también está constituido por dos conceptos esenciales: espacio y público9. Si se toma a la palabra dentro de este contexto, es evidente que, se convierte en un “elemento a través del cual se encarna y se da sustancia al cuerpo del conflicto. Sin ella, nada se puede expresar, ninguna verdad se puede establecer; ningún conflicto se puede dirimir.” 10 Por esta razón, la palabra cobra gran valor en el espacio judicial, ya que de ella se generarán múltiples consecuencias jurídicas, legales, lícitas o no. (Nótese además que, el derecho también se expresa a través de la palabra hablada o escrita). Tedesco, en esta línea de pensamiento, sostiene en su obra que “…la palabra es uno de los elementos esenciales del proceso penal, entonces, el ritual no puede abandonar la palabra del acusado”11 y es de esta forma como se concibe a la palabra, como concepto que, aunque no propiamente jurídico o perteneciente al lenguaje legal de un proceso o procesal, forma parte de él y con una incuestionable trascendencia a pesar de que pasa casi desapercibida.

Pero la fuerza de la palabra también tiene su génesis y tintes religiosos como se dijo, y en la mayoría de religiones con un origen ciertamente sagrado. Si se toma como ejemplo a uno de los textos sagrados como la Biblia, se puede observar plenamente sus efectos principales y colaterales,

por cuanto se entiende que este texto contiene la palabra de Dios, y por supuesto, esta es por demás poderosa. Así Michel Foucault, citado por I. Tedesco, coincide en el carácter originariamente sagrado de la idea de la palabra, cuando dice: “El lenguaje anterior a los lenguajes, era la palabra de Dios, era la verdad, era el modelo, eran los clásicos, era la Biblia, dándole a la palabra ¨biblia¨ su sentido absoluto, es decir su sentido común. Había una especie de libro previo, que era la verdad, que era la naturaleza, que era la palabra de Dios, y que, en cierto modo, ocultaba en él y pronunciaba al mismo tiempo toda la verdad. Y ese lenguaje soberano y retenido era tal que, por una parte, cualquier otro lenguaje, cualquier lenguaje humano, cuando quería ser obra, debía lisa y llanamente volver a traducirlo, volver a transcribirlo, repetirlo, restituirlo. Pero, por otro lado, el lenguaje de Dios, de la naturaleza o de la verdad, estaba, sin embargo, oculto. Era el fundamento de cualquier develamiento y, no obstante, él mismo estaba oculto, no se podía transcribir directamente. De ahí la necesidad de los deslizamientos, de las torsiones de palabras, de todo ese sistema que se llama precisamente la retórica.” 12 Recuérdese el poder de la palabra en los pasajes bíblicos del Génesis, en la historia de la Torre de Babel13, cuya falta de entendimiento de la “palabra” causó un caos de connotaciones épicas. Es necesario y en este sentido precisar que, la palabra está inmortalmente unida al lenguaje. Para Foucault14 el lenguaje es “el murmullo de todo lo que se pronuncia, y es al mismo tiempo ese sistema transparente que hace que, cuando hablamos, se nos comprenda; en pocas palabras, el lenguaje es a la vez todo el hecho de las hablas acumuladas en la historia y además el sistema mismo de la lengua”. El lenguaje y la palabra son actos que definitivamente pertenecen al habla, y es notoriamente claro que 59

están vinculados al conocimiento. Por ello, se afirma enfáticamente que el habla pertenece a la conciencia15 y esto, casi sin contradicción alguna.

El silencio como autoincriminación.

El silencio como contrapartida del habla también posee su significación en el ámbito procesal, es la otra cara de la moneda. Y por ende se constituye en palabra también. El silencio y un lenguaje apropiado definen la expresión verbal del poder, al igual que se constituyen en una de las condiciones necesarias del arte dramático, según Tedesco. Guardar silencio es en sí mismo un acto de comunicación humana, incluso dentro del reino animal (ritual de cazar una presa), es un arte de hablar. Curiosamente, tal como lo es la palabra, el silencio es uno de los elementos esenciales de la religión, ya que forma un compuesto importante de respeto por la divinidad, una técnica para aguzar el oído interior y darse cuenta de la falta de propiedad de las palabras para describir las realidades espirituales.16 El silencio tal como lo es el habla, también tiene sus influencias e interpretaciones de todo orden. Sin embargo, este es un elemento que circunda el lenguaje jurídico en general, y particularmente adquiere connotación en el proceso penal. En esta línea, se puede observar que, el silencio incluso, constituye un derecho y garantía de defensa del acusado. Cabe destacar así que, este “derecho al silencio” surge como una consecuencia obligatoria que intenta evitar la práctica de tormentos para obtener la confesión del acusado, sobre 60

todo en la época inquisitorial17, y de esta manera proteger al sospechoso de, si es inocente pero débil, su autoincriminación; y si es culpable, pero fuerte al dolor, su no autoincriminación (excusas la inevitable redundancia). En este aspecto y en cuanto al derecho anglosajón, el derecho al silencio o la no autoincriminación se encuentra reconocido por la V enmienda de la Constitución americana, en cuanto establece el “no ser compelido a ser testigo contra uno mismo”, (No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself) mismo que tiene una vertiente reconocida a partir de 1965 por la Corte Suprema de ese país, derivado del fallo “Griffin versus California” en el cual además se llegó a alcanzar como inferencia lógica de la argumentación jurídica, que tampoco puede hacerse determinado comentario o sacarse conclusión alguna, a partir del silencio adoptado por el acusado18. No debe olvidarse frente a este razonamiento que hay una máxima que dice “nemo inauditus condemnetur” (No puede nadie ser condenado sin ser oído, previamente)19 .

En esta línea de pensamiento Clariá Olmedo opina que, “la imposibilidad de poner en ningún caso al imputado en la necesidad de destruir o confirmar por sí su estado de inocencia, y en su aplicación concreta significa que no se puede constreñir al imputado a actuar en su contra, ni se le puede impedir toda legítima actividad que tienda a su defensa.” 20

Volviendo al derecho anglosajón y con respecto a la vertiente derivada de aquel, esto es, la prohibición de extraer inferencias a partir del silencio, se discuten los alcances de la renuncia que el acusado efectúa al optar por declarar. El punto crucial en cuestión, tal como lo

Derecho Procesal Penal señalara Hendler, se ubica fundamentalmente respecto de los alcances de la renuncia que el acusado efectúa al optar por declarar o no. La primera situación se puede ejemplificar en el caso de si una vez renunciado el derecho (por el acusado) a no ser convocado como testigo, está renunciando expresamente también al derecho de que no se obtengan inferencias por el silencio que pudo haber guardado antes de ello. Verbigracia, en el caso “Doyle vs. Ohio”, resuelto por la Corte Suprema en 1976, en los Estados Unidos de América (en el que se discutía sobre una venta de cierta cantidad de marihuana a un agente encubierto under cover angent, del common law), el supuesto acusado había decido guardar silencio al momento de ser arrestado, (aunque en el juicio declaró y dio una versión exculpatoria) el fiscal lo impugnó por medio de repreguntas, resolviéndose sobre este particular tema, en cuanto, al entender de la Corte, el silencio guardado en un principio por el acusado, al ser detenido, después de recibir las advertencias de su aprehensor, no puede usarse para cuestionar la credibilidad de su declaración posterior, ya en juicio. Es decir que, tanto el privilegio como la prohibición de obtener inferencias surgen a partir del momento en que el sospechoso es advertido de sus derechos y no después de ello. (Defensionem quocunque tempore postulante reo negari non oporte: pidiéndola el reo, no se le debe negar en ningún tiempo la defensa)21.

El derecho al silencio vinculado al de no autoincriminación, tiene su fundamento y goza de protección constitucional como defensa del acusado en el ordenamiento ecuatoriano, así el artículo 77 número 7 letra b) de la Carta Magna consagra al silencio como una garantía en caso de privación de la libertad, (Acogerse al silencio) de lo que se colige que también es un de22

recho, bien entendido como la facultad de una persona a declarar o no. Sin embargo, de otro lado, el derecho a guardar silencio está condicionado a que el acusado, al acogerlo, no pueda derivar ninguna consecuencia desfavorable, “ya que de otro modo el silencio sería una autoincriminación.”23

Lastimosamente, esta es una interpretación muy allegada a los tribunales de justicia penal ecuatoriana, en la cual una persona al no confesar, deja el sin sabor de ocultar algo o “la verdad material” de lo sucedido, ciertamente por la influencia del derecho civil que, respecto al silencio del confesante señala se lo declarará confeso de los hechos. Álvaro Pérez Pinzón en su obra, hablando del principio de inocencia sostiene que, para él, hay que evitar o “impedir la creación de estigmas y etiquetas que socioculturalmente puedan marcar a una persona”24 ya que esto sería realizar un juicio paralelo al proceso penal. Bajo esta premisa de evitación de “prejuicio”, se encuentra el código de procesamiento penal que, en el artículo 71 inciso segundo25 obliga al defensor patrocinante del acusado a que instruya a su defendido en el derecho a guardar silencio, sobre todo por las consecuencias favorables o desfavorables que conllevaría esta decisión. Este derecho también debe ser explicado por la autoridad que ejecuta una orden de detención de ser el caso (artículo 166 ibídem). Pero la verdad, y en plena honestidad, no se puede advertir cuales serían estas frívolas consecuencias de favorabilidad o no, al menos jurídicas, incluso no existe pronunciamiento jurisprudencial al respecto que se conozca, atentando desde

luego a la presunción de inocencia (también un principio y garantía de corte constitucional e internacional).26

La palabra judicial. Como se dijo desde un inicio, el derecho de defensa27 a través de la palabra hablada o el acogerse al silencio, básicamente se entienden como la prohibición de autoincriminación forzada, o sea, por coacción moral o física. Se advierte entonces, la necesidad de distinguir entre la prohibición de la autoincriminación obtenida por el Estado, y el derecho a contar los hechos dentro de un ámbito privado.28 (Pero aún así, el contexto es enteramente mucho más social que, procesal). El sociólogo francés Atoine Garapón en su tesis doctoral ubica el valor que tiene la palabra judicial dentro de un proceso penal: “La fuerza del lenguaje depende de la posición tanto especial como simbólica, que aquel la ostenta”29 claro bajo una perspectiva eminentemente social. En este sentido Tedesco citando al mencionado autor francés sostiene que “la palabra judicial se constituye en el lenguaje que acentúa la distancia entre el público y los actores judiciales profesionales, en donde el latín se mantiene como un vestigio presente de la sacralidad propia de la liturgia católica. De esta forma, el primer acto de un orden jurídico termina siendo el del reconocimiento de los términos. Según él, de lo que se trata, ¨más que un reconocimiento de culpabilidad, es un acto de sumisión al orden social y jurídico.¨”30 Nótese en este punto que, en la mayoría de escenarios judiciales la palabra o axiomas jurídicos expresados y amparados en la oralidad, verbalizados en idioma (lenguaje) latín denotan un aire de sabiduría, respeto y sacrosanto manejo de la “antigua” doctrina. 62

De lo dicho, se puede dejar en claro que, la palabra judicial es el vínculo del acusado y el contenido de su declaración, dándole un rol importante dentro de un proceso penal, por ello es que, un sistema acusatorio, como lo es el ecuatoriano, deja notar vivamente que el acusado ahora pasa a ser un sujeto pasivo de la acción penal y por tanto, un sujeto de derechos y garantías. De esta derivación, surge el principio de personalidad del acusado “que tiene básicamente sustento en el reconocimiento y tutela constitucional a su estado de inocencia y a la defensa en juicio…”31 lo que genera otros derechos al procesado, entre ellos curiosamente el de la no autoincriminación. Por ello, una constitución en un estado de derecho debe equilibrar el ius puniendi con el límite de garantías y derechos de una parte procesal, con la cual litiga si se busca una igualdad de armas. Uno de los antecedentes más importantes de la palabra judicial que dieran origen al derecho de no suministrar pruebas contra sí mismo, lo señala en su artículo María del Mar Niño, haciendo una comparación con el sistema inquisitivo, cuando sostiene que “correspondió al editor John Lilburn, quien arrestado e interrogado en la Star Chamber en 16371638 por imprimir libros sediciosos en Holanda e importarlos a Inglaterra, negó los cargos ante el interrogatorio del procurador general. Por dicha negativa fue multado y torturado. Sin embargo, el 3 de noviembre de 1640, en la primera reunión del Parlamento presentó una petición y fue dejado en libertad. Luego, en 1641, la Cámara de los Comunes, dispuso que “la sentencia de la Star Chamber contra John Lilburn era ilegal, y contraria a la libertad de la persona; y también sangrienta, cruel malvada,

Derecho Procesal Penal

bárbara y tiránica”. Años después, la Cámara de los Lores estableció que dicha resolución debía ser anulada “por ilegal y muy injusta, contraria a la libertad de la persona, a la ley del país y a la Carta Magna...y que Lilburn será por siempre absolutamente libre y absuelto de dicha sentencia y de todos los procedimientos que de ella deriven, como si nunca hubieran existido.”32 De lo que se deduce, aunque no en muy clara forma, que el derecho a no incriminarse a través de la palabra judicial tiene su origen en el derecho europeo33 .

de validez probatoria, siempre y cuando no se realice bajo coacción moral o física, y además si esta se efectúa dentro de un proceso legal. “Esto significa que dentro de nuestra sistemática legal el interrogatorio del imputado aparece consagrado, a más de una manifestación de defensa material, como un medio probatorio. Para su validez, se exige que sea realizado sin coacciones ni constreñimientos y contestado voluntariamente.”34

Finalmente, es loable considerar, y en aras de explicar y resumir el contenido de este último planteamiento que, la declaración del acusado sea hablada o manifestada en silencio, entendiéndose como palabra judicial, siempre se considerará en forma favorable, y su secuela de incriminación solamente surtirá efectos

Han transcurrido decenas de años en los cuales el acusado pasó a formar parte del proceso penal como sujeto, dejando de ser “objeto” de persecución penal. Por ello, el Estado no puede exigir la confesión al acusado, porque también este es una parte procesal, y por lo tanto, el fiscal (delegación del Estado), goza de todas

A manera de conclusión.

las facilidades y medios del aparataje estatal35 para destruir el estado de inocencia de un acusado. Así, si el actor de un juicio no prueba, se absuelve al demandado (Actore non provente, reus absolvitur)36 aún cuando éste se haya autoincriminado a través de la palabra judicial. La prohibición de coaccionar al imputado para que declare en contra de sí mismo o se autoincrimine, como se explicó en líneas anteriores está concebida y protegida a través de la constitución, los convenios y pactos internacionales de derechos humanos y el Código de procedimiento penal. “El principio deriva del estado de inocencia, pero también del fundamental reconocimiento de la dignidad personal y del principio de humanidad y reacciona contra los antecedentes del proceso inquisitivo, que hacía de la confesión la ¨reina de las pruebas¨ y preveía el uso legal del tormento para arrancarla…” 37 Si se toma en cuenta que en un sistema acusatorio penal la base es el juicio oral38 , entonces la declaración incriminatoria será válida siempre y cuando sea presentada ante juez de garantías penales, para que surta efectos jurídicos de palabra judicial, ya que ésta es prueba, y como tal, debe ser solicitada, ordenada, practicada e incorporada en juicio, in contrario sensu, las evidencias recogidas previamente aún cuando no sean producto de coacción moral, física o mediante engaños, no tendrán valor probatorio alguno, si el acusado se declara inocente o se acoge al silencio frente a su juez natural en audiencia.

En el Ecuador se reconocen las declaraciones autoincriminatorias como circunstancias atenuantes de la pena, es decir, para una rebaja en caso de sentencia condenatoria. Sin embargo, por otro lado, en el derecho adjetivo penal (procesal) existe un requisito formal que exige el reconocimiento de un hecho, para habilitar un proceso abreviado39 o simplificado, sin explicarse si esto favorece o perjudica, es o no palabra judicial, ya que solamente deja claro el acuerdo previamente pactado con el representante del estado. Nótese que en la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad vial40, si se establece que en caso de accidente, el socorro, ayuda a víctimas y pago de daños y perjuicios ocasionados o fruto de una infracción de tránsito, no implicarán reconocimiento o responsabilidad de quien preste ese auxilio. Esto es, que estas circunstancias no se entenderán autoincriminación. De lo dicho, la autoincriminación funciona como medio de defensa, esto es, como herramienta de ayuda a la justicia en el esclarecimiento de la verdad material, denota arrepentimiento y además beneficia en la aplicación de una pena, ya que funciona como atenuante de comportamiento. Sin embargo, la autoincriminación no viola el principio de inocencia, ya que este solo puede ser puesto en duda por el acusador oficial y en juicio debe ser quebrantado por la sentencia en firme, todo ello sustentado en la piedra angular llamada principio de congruencia41

1 Nota: No se olvide que el imputado en un proceso inquisitorial era considerado y se configuraba como un objeto y no parte procesal, sujeto de derechos, como lo es en el sistema

acusatorio, por lo que lograr su confesión era el fin a llegar. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, número 3. 3 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 188. 4 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se encuentra reconocida dentro del boque de constitucionalidad ecuatoriano en sus artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea

Constituyente del año 2008. (Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial número 449, de 20 de octubre del año 2008). 6 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 190.

Derecho Procesal Penal 7 Tomado el 30 de diciembre del año 2009, del artículo de María del Mar Niño. Disponible en: http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=3769&Item

id=26 8 DUVIGNAUD, Jean, Sociología del teatro, Ensayo sobre las sombras colectivas, (traducción de L. Arana), Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 56. 9 TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial: ficción e imagen cultural, Primera edición, Editores del Puerto, Argentina, 2007, p. 275.

*Es evidente que existen otros elementos co-substanciales importantes, pero alejados del tema en cuestión. El autor menciona a los tres elementos del espacio judicial, espacio, palabra y público, a los cuales les da su enfoque y connotación muy particulares.

10 TEDESCO, Ignacio F., El acusado… ob. cit., p. 275. 11 Ibídem, p. 276. 12 Tedesco, I., El acusado…, op. cit., p.p. 279-280. 13 Biblia, Génesis capítulo 11 versículos del 1 al 9. 14 FOUCAULT, Michel, De lenguaje y literatura, traducción realizada por Herrara Barquero, Paidós, Barcelona, 1994, p.64. 15 No solo el lenguaje y la palabra toman lugar a través del habla parafraseando a Foucault. 16 BURKE, Peter, Hablar y callar. Funciones sociales del lenguaje a través de la historia, Gedisa, Barcelona, año 2001, p.p. 158-159. 17 En la justicia indígena el derecho al silencio aún no se instaura como medio de defensa, al contrario, la mayor parte de sus prácticas van encaminadas a violentarlo a través de la coacción

física. 18 Artículo de María del Mar Niño, de 8 de mayo del año 2008, citado. 19 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 55. 20 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 1962, p. 497. 21 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 55. 22 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 23 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 192. 24 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 36. 25 Código de Procedimiento Penal, reformas introducidas a través del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009. 26 En ese sentido, si bien no se establece un criterio respecto de las formalidades y alcance de la declaración del encausado en un proceso penal, podría decirse que se desprende como

una de sus consecuencias. 27 Cuique defensio tribuenda: se debe conceder a todos el derecho de defensa, Pérez, p. 55. 28 ROXIN, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.p. 121-122. 29 TEDESCO, op. cit. p. 285. 30 Ibídem, p. 286. 31 JAUCHEM, Eduardo M., Derechos del imputado, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, Primera edición, Primera reimpresión, Argentina, año 2007, p. 68. 32 Artículo citado anteriormente, de jueves 8 de mayo del año 2008, cuyo extracto es literalmente copiado en este texto. Disponible en: http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_

content&task=view&id=3769&Itemid=26 33 La Carta de Provens de Francia en 1897 ya explicaba que el derecho a guardar silencio no derivaba en consecuencias desfavorables dentro de un proceso. 34 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, La realización penal, El proceso penal, Tomo II, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004, pág. 320. 35 Nótese que el Estado le entrega al fiscal un equipo completo de ayudantes, entre los cuales está criminalística de la Policía Judicial, peritos forenses, grafólogos, agentes especiales

policiales, laboratorios de genética, entre decenas más. 36 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Digiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 37. 37 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, La realización penal, Conceptos generales, Tomo I, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004, p. 282. 38 BOVINO, Alberto, comenta ampliamente el principio de oralidad en su obra Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Primera edición, Primera reimpresión, Editores del

Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005. 39 CAFFERATA NORES, José Ignacio, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Tercera edición, Primera reimpresión, Editores Del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005, p. 154. Este

autor realiza su estudio sobre el procedimiento penal abreviado comentando acerca de lo que en este procedimiento se sustituye es la prueba en el debate y que la confesión no establece la verdad procesal. 40 Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad vial, artículo 113. 41 El Principio de congruencia es la columna vertebral en un proceso acusatorio, ya que delimita la correlación de la acusación, la defensa y el fallo final. Verbigracia, si la acusación oficial

es por homicidio simple (dolo), y el acusado plantea la tesis de ser autor de homicidio inintencional (culposo) y se autoincrimina por este último, la sentencia no podrá establecer su responsabilidad penal sino por el que llegare a probar el acusador oficial, ya que el testimonio autoincriminatorio no tiene validez probatoria porque es incongruente con la tesis de acusación.

BIBLIOGRAFÍA 1. Apuntes personales de la materia dictada por Ezequiel Malarino, en la cátedra de Derecho procesal penal, dictada en el año 2009, en Quito Ecuador. 2. BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Primera edición, Primera reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005. 3. BURKE, Peter, Hablar y callar. Funciones sociales del lenguaje a través de la historia, Gedisa, Barcelona, año 2001. 4. CAFFERATA NORES, José Ignacio, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Tercera edición, Primera reimpresión, Editores Del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005. 5. CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006. 6. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 1962. 7. Código de Procedimiento Penal, reformas introducidas a través del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009. 8. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008. 9. Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se encuentra reconocida dentro del boque de constitucionalidad ecuatoriano en sus Artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea Constituyente del año 2008. (Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial número 449, de 20 de octubre del año 2008). 10. DUVIGNAUD, Jean, Sociología del teatro, Ensayo sobre las sombras colectivas, (traducción de L. Arana), Fondo de Cultura Económica, México, 1980.

11. FERRAJOLI, Luigi; “Derecho y razón”, Trotta, Madrid, 1995. 12. FOUCAULT, Michel, De lenguaje y literatura, traducción realizada por Herrara Barquero, Paidós, Barcelona, 1994. 13. HENDLER, Edmundo S. (comp.); “Las garantías penales y procesales”- Enfoque histórico-comparado, Editores del Puerto s.r.l., Bs.As, 1° edición, 1° reimpresión, año 2004. 14. HENDLER, Edmundo S.; “Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos Ed. Ad-Hoc, Editorial AD-HOC, Buenos Aires Argentina, abril de 1996. 15. HENDLER, Edmundo S.; “Sistemas procesales penales comparados”, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires Argentina, As., año1999. 16. JAUCHEM, Eduardo M., Derechos del imputado, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, Primera edición, Primera reimpresión, Argentina, año 2007. 17. MAIER, Julio B.J.; “Derecho Procesal Penal” Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., Bs. As., 2° edición, 3° reimpresión, año 2004. 18. Página de artículos jurídicos tomado de la WEB: http://www.ciberjure.com.pe/index. php?option=com_content&task=view&id =3769&Itemid=26 19. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición, reimpresión de mayo del año 2008. 20. ROXIN, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, año 2000. 21. TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial: ficción e imagen cultural, Primera edición, Editores del Puerto, Argentina, 2007. 22. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, La realización penal, Conceptos generales, Tomos I y II, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Ópera y Derecho Penal Por una propuesta de Ramiro Ávila se incorporó en el programa de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Andina un módulo de dimensiones culturales, dentro del cual se incluyó el estudio de una ópera y sus contenidos penales. Contra mi pesimismo inicial, la clase correspondiente, en que se miró y comentó la ópera “Carmen”, de Georges Bizet, se desarrolló con enorme interés de los alumnos y con un gran resultado. Luego de esta experiencia, llegó a mis manos el libro del profesor Joseph Tamarit Sumalla, “La tragedia y la justicia penal.- Casos penales en el teatro y la ópera” (Valencia, Tirant lo Blanch, 2009). El autor cuenta cómo, precisamente en una Maestría de Derecho Penal, en la Universidad Santo Tomás de Bogotá, desarrolló su curso a base de obras de teatro y óperas; y el libro se publica reuniendo las reflexiones y conclusiones obtenidas en el mismo. Las evidentes relaciones entre el teatro, la novela y el cine con el Derecho Penal han sido ya señaladas, en varias ocasiones, en las páginas de NOVEDADES JURÍDICAS. Los ejemplos son abundantes y notables, tanto por los valores artísticos que se aprecian en tales obras, como también por la certera aproximación de sus creadores a cuestiones jurídicas y criminológicas de una gran profundidad. Contamos ahí con un venero inagotable para el análisis. Pero, en principio, la vinculación con la ópera parecería más difícil de establecer. Claro que el argumento de muchas óperas se estructura alrededor de conductas delictivas; pero se trata, en todo caso, de un género artístico complejo y de más difícil percepción y aceptación por el gran público. Ahora bien, el profesor Tamarit nos explica las razones que, según su experiencia docente, explican el buen resultado del curso que dictó. Recojo dos observaciones. La primera es de carácter general:

“La música por su capacidad de penetración en el ser humano a través de la función del oído, por las posibilidades de rememoración y recreación interior, de cierta abstracción respecto a lo sensorial, es el arte de mayor intensidad espiritual”. La otra observación se aproxima directamente al ámbito penal: “La ópera ... nos confronta ante la dialéctica externo/interno, desdoblamiento usual y siempre problemático en el análisis del delito. La distinción entre lo objetivo y lo subjetivo es uno de los elementos universales, comunes a los distintos sistemas jurídicos... La interioridad de la mente humana, ese arcano insondable al que tan a menudo se ha referido la jurisprudencia, al constatar la limitación del juez para acceder al conocimiento de la dimensión subjetiva de un comportamiento, ha sido un terreno fecundo para la creación musical. La música evoca, anticipa o sugiere intenciones o sentimientos, que no se expresan verbalmente, que no son visibles y que a menudo incluso no son vividos por el sujeto de modo consciente”. Además, el autor nos da algunos ejemplos de los análisis académicos efectuados en cinco óperas, en las cuales encuentra cuestiones que pueden ser revisadas desde la óptica del Derecho Penal. Las operas son “Rigoletto”, de Verdi; “Pagliacci”, de Leoncavallo; “Tosca”, de Puccini; “El anillo de los nibelungos”, de Wagner; y “La dama de picas”, de Tchaikosvki. En definitiva, el delito, su ideación y ejecución, y la actuación de las personas involucradas en el proceso criminal, han sido un tema utilizado con gran frecuencia por los creadores en sus distintas especialidades. Y estos ejemplos, y otros más, como la mencionada ópera “Carmen”, demuestran que también en este género la venganza, los celos, el afán de poder, la lujuria, la codicia, son pasiones que llevan al crimen y que, paradójicamente, permiten construir una obra de arte 67

Derecho y Economía Análisis econométrico del modelo de racionalidad económica del delincuente I Parte

Alfredo Verdezoto N. Economista por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE. Estudios de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE. Desempeño profesional de Analista y Diseño de Evaluación Social de Proyectos.

1. RESUMEN.Los aspectos epistemológicos contemporáneos de las ciencias sociales requieren de interrelaciones entre ellas, así la estadística es un elemento básico transversal en estudios como la Psicología, la Sociología, Derecho y definitivamente la Criminología. Novedades Jurídicas de Junio del 2010, presenta un interesante estudio de un investigador peruano intitulado “Reflexiones acerca del advenimiento de un Derecho Estadístico”, aquí el autor expone de una manera bastante clara y teórica la importancia de la Estadística como una disciplina explicativa de ciertos fenómenos del Derecho. En esta oportunidad buscaré dar un paso

adelante en estos temas, exponiendo un estudio empírico de corte Econométrico1 aplicado al comportamiento de la criminalidad en el Ecuador desde el año 2002 al año 2008, para ello haré uso del programa informático econométrico Stata. Modelos econométricos se han usado permanentemente en la investigación de temas de violencia (Sarmiento, 2006) y conociendo que este fenómeno no es un hecho estático, sino más bien de orden dinámico y cambiante, este análisis se lo hará sobre la base del modelo matemático de las series de tiempo2 aplicado al ámbito de la criminalidad, y con estos instrumentos establecer si el

1 Econometría, es la aplicación de las técnicas matemáticas y estadísticas a la resolución de problemas de Economía o de cualquier otra Ciencia Social. La

econometría, por lo general, se basa en la construcción de modelos formales con los cuales es posible verificar hipótesis, medir variables estadísticas y realizar pruebas de simulación. La econometría plantea un desarrollo conjunto de las ideas económicas sociales, cuyas observaciones permiten sugerir teorías, aislar fenómenos causales, suplir la falta de experimentos, predecir relaciones no exactas, fenómenos complejos no experimentales, fenómenos no observables (inteligencia, suerte, preferencias), etc 2 Una serie temporal o cronológica es una secuencia de datos, observaciones o valores, medidos en determinados momentos del tiempo, ordenados

cronológicamente y, normalmente, espaciados entre sí de manera uniforme. El análisis de series temporales comprende métodos que ayudan a interpretar este tipo de datos, extrayendo información representativa, tanto referente a los orígenes o relaciones subyacentes como a la posibilidad de extrapolar y predecir su comportamiento futuro. De hecho uno de los usos más habituales de las series de datos temporales es su análisis para predicción y pronóstico. Por ejemplo de los datos climáticos, de las acciones de bolsa, o las series pluviométricas. Resulta difícil imaginar una rama de las ciencias en la que no aparezcan datos que puedan ser considerados como series temporales. Son estudiadas en estadística, procesamiento de señales, econometría y muchas otras áreas.

accionar delincuencial, específicamente el que se relaciona con los delitos contra la propiedad privada, puede tener algún comportamiento subyacente susceptible no sólo de ser interpretado, sino hasta predecible.

A través de este artículo se busca establecer si existe una tendencia definida, en el transcurso del tiempo del accionar criminal contra la propiedad privada, sobre todo si dicho proceso está vinculado al modelo de racionalidad económico del crimen, para ello el método a ser usado en las series de tiempo es el de proceso Autorregresivo (en adelante AR). Este análisis cobra más fuerza por la problemática delincuencial, el hacinamiento carcelario, la inequidad en la sanción a delincuentes, la falta de celeridad en la resolución de sentencias, el incremento de la inseguridad, etc. Problemas a los cuales la Economía, siendo una ciencia social, puede ser aporte a su control o solución de una manera más técnica y menos retórica. 3

2. Modelo conceptual.Aspectos de importancia dentro del estudio estadístico de la criminalidad.- Existe un es-

tudio de las Naciones Unidas para 64 países, del período 1970-19754, que toma en cuenta el número de criminales y los divide por sexo y grupos de edad, analiza el número de crímenes por categoría, los cambios en patrones delictivos y hace diversas observaciones sobre el control y prevención del crimen en los países estudiados. Los resultados son sumamente interesantes. En una primera aproximación, los crímenes a la propiedad superan por mucho los crímenes contra las personas y los crímenes relacionados con drogas (abuso de alcohol o de drogas, así como trafico de estupefacientes ilícitos). Sin embargo, cuando se divide a los países en desarrollados y subdesarrollados se observa que la proporción de crímenes contra la propiedad es casi igual a la de crímenes contra las personas en países subdesarrollados, pero es mucho mayor en los países desarrollados (casi 8 veces mayor que la proporción de los crímenes contra las personas). Asimismo, en los países llamados en dicha época como comunistas, aumentaba la proporción de crímenes contra la propiedad respecto a crímenes contra las personas conforme estos países se industrializaban y urbanizaban. También aquellos Estados con gobiernos dictatoriales sufrían de mayores tasas de criminalidad conforme se abrían a procesos de modernización. Eso nos lleva a interrogantes importantes: ¿qué tanto afectan las circunstancias, los genes, etc al problema del crimen?, ¿por qué delinque un individuo?, ¿cuáles son las causas que llevan a una persona a la violencia?, ¿el criminal nace o

3 Modelo autorregresivo (por sus nombre en inglés, autoregressive) es un estadístico que utiliza variaciones y regresiones de datos estadísticos con el fin de encontrar patrones para una

predicción hacia el futuro. Este modelo fue desarrollado a finales de los 60’s. Box y Jenkins (1976) lo sistematizaron. 4 Report of the Secretary General on Crime Prevention and Control, 1977. U.N. Repor A/32/ 199, September 22. Véa James Q Wilson y Richard J. Herrnstein, Crime and Human Nature, New

York, Simon and Shuster Inc. 1986, cap. 17.

se hace?, ¿qué papel juega la familia, el medio ambiente, la economía, la educación, la estructura demográfica, el desempleo, la des unificación familiar, la religión, las instituciones, los medios de comunicación y la sociedad en el desarrollo de la criminalidad?

Tratar de explicar la conducta criminal que presentan algunos individuos no es trivial y diversas disciplinas como la Sociología, la Psicología, la Antropología y la Psiquiatría han tratado de responder la pregunta de ¿porqué los individuos comenten delitos? o bien ¿qué lleva a los individuos a cometer un delito? Obviamente, la respuesta no es única. La coexistencia de aspectos biológicos, conductas propias del individuo o actitudes desencadenadas por el ambiente en que se desenvuelve y desarrolla el individuo pueden gatillar conductas criminales. Consecuente a los diversos enfoques para una misma pregunta, son las diversas recomendaciones que se obtienen para combatir el crimen. La economía también ha tratado de dar una respuesta a estas preguntas apoyándose en el supuesto de que el delincuente actúa de manera racional por tanto sus decisiones están basadas en un análisis costo-beneficio. Uno de los primeros economistas en plantear este enfoque fue Gary Becker en su trabajo seminal Çrime and Punishment: An Economic Approach”(1968), donde trata de responder la pregunta de ¿cuántos recursos y cuánto castigo debería ser usado para hacer cumplir diversos tipos de leyes? Para esto Becker enfatiza que los crímenes provocan externalidades a los individuos, y por tanto existe una pérdida social asociada al crimen. 70

Para explicar las motivaciones que están detrás de que un individuo cometa un delito Becker deriva lo que denomina la oferta de delitos. Esta oferta tendría dos determinantes básicos que el individuo considera al momento de delinquir, estos son La probabilidad de ser aprehendido y el tipo de castigo. Dicha oferta refleja el hecho que para algunos individuos su utilidad esperada es mayor si dedican recursos y tiempo a actividades delictivas que a actividades legales. Así la coexistencia de personas que actúan como delincuentes y personas que no lo son reflejarían diferencias entre sus costos y beneficios. Una forma de ilustrar este punto es mediante una función de oferta de delitos la cual puede tener la siguiente estructura : Oj = O(pj ; fj ; ¹j) (1) donde Oj es la oferta individual de delitos del tipo j, pj es la probabilidad de ser aprehendido la cual depende del tipo de delito que se trate, fj el castigo asociado al delito j y ¹j otras variables de tipo socio-económicas que pueden influir sobre la cantidad ofrecida de delitos de cada tipo. A partir de lo propuesto por Becker, se ha desarrollado toda una literatura que ha tratado de estimar y cuantificar las relaciones que plantea la ecuación (1). Entre los primeros estudios de este tipo tenemos el de Erlich (1973) quien, a partir de un modelo de elección bajo incertidumbre, trata de estimar el efecto que tiene la probabilidad de ser aprehendido sobre el nivel de delitos encontrando evidencia que dicha relación es negativa y estadísticamente significativa. Sin embargo, los estudios también han apuntado hacia explorar cuales son los efectos que tiene las variables que agrupamos en ¹j en (1) sobre la oferta de delitos. Típicamente el interés ha estado en variables como ingreso, desempleo y escolaridad. Por otra parte, también se ha indagado en medir

Derecho y Economía los efectos de variables como la desigualdad de ingresos, la densidad poblacional y nivel de urbanización, entre otras. Loayza (2000) investiga para un grupo de países desarrollados y en desarrollo, cuáles son las principales causas del crimen utilizando principalmente las variables ya mencionadas. Sin embargo, estos autores sugieren que la delincuencia tiene una especie de inercia la cual no está condicionada necesariamente por los factores socio-económicos sino mas bien depende de otras variables, muchas no observables por los investigadores. La forma más directa de medir esta inercia es mediante la inclusión de la variable dependiente, en este caso denuncia de crímenes, en forma rezagada en el tiempo. Estos autores encuentran que existe un efecto positivo y significativo del nivel de delitos asociado a esta variable sugiriendo que, al menos a nivel de países, esta inercia es importante y por tanto debe ser incluida en un modelo que trate de explicar la evolución de las denuncias criminales. Por otra parte, estos autores encuentran que los delitos están relacionados inversamente con el crecimiento económico, aunque encuentran signos contradictorios para escolaridad. Junto a ellos, otros entendidos en un trabajo más reciente encuentran que la relación entre el coeficiente de Gini, el cual mide el grado de desigualdad de los ingresos en una sociedad, y el crimen es positiva y estadísticamente significativa. No obstante lo anterior, para el caso chileno la literatura es escasa y básicamente son dos los trabajos que en forma preliminar, tratan tangencialmente el tema que nos aboca en esta investigación. El primero es Núñez (2002), donde a partir de un panel regional estiman el modelo propuesto por Erlich y encuentran evidencia que la probabilidad de ser aprehendidos tiene un impacto negativo sobre los delitos. Adicionalmente, en ese trabajo se presenta evidencia de que el desempleo se correlaciona positivamente con los crímenes. El segundo estudio que podemos mencionar es Benavente (2002),

el cual no trata de estimar el impacto de variables socioeconómicas sobre los crímenes sino que más bien, se evalúa un programa anti delincuencia, donde efectivamente se encuentra que ciertas variables socio-económicas como el desempleo y la distribución del ingreso afectan positivamente el número de denuncias por crímenes cometidos.

Lo anterior, ha sido la búsqueda empírica por entender la criminalidad, y con esta base en el presente trabajo se busca estimar las causas subyacentes en el comportamiento en el tiempo de los hechos que puedan explicar un comportamiento delictivo. Con este fin, el trabajo se organiza de la siguiente manera: la sección 2 presenta el modelo conceptual que guía el análisis posterior de la información, la sección 3 presenta una breve descripción de los datos usados en el estudio, la sección 4 muestra la metodología a utilizar, finalmente la sección 5 y 6 presenta los resultados y conclusiones respectivamente. 3. Datos.Para que esta investigación se configure dentro de las concepciones de un modelo de racionalidad económica de la delincuencia, se ha escogido como base de datos a los delitos contra la propiedad privada, pues existe evidencia empírica corroborando que este tipo de delito es el más factible de ser analizado bajo esta perspectiva (Posada 1994, Posada y Balbo 1998). La referida base fue obtenida de la Fiscalía general del Estado desde el año 2002 hasta el 2008. No obstante, existen datos hasta el 2010, empero existe una reforma legal del 29 de marzo del 2009 por la cual los robos o hurtos menores a

$500 no son considerados como delitos, sino como infracciones por lo cual estos son atendidos por Comisarías.

4. Metodología.En trabajos anteriores donde se busca establecer un comportamiento racionalmente económico en los delincuentes se han diseñado datos de panel, así en el paper de José Miguel Benavente H. y Emerson Melo (República de Chile, Departamento de Economía Universidad de Chile, 2006) elabora un trabajo sobre los Determinantes Socio Económicos de la Criminalidad en Chile durante los noventa. Este trabajo busca comprender las causas por las cuales en Chile se presenta una alta persistencia delictiva en los años noventa y cómo dicho auge delictivo tiene como su fuente problemática variables socio económicas, se toma como 72

variables de tratamiento aquellos delitos que se los podría catalogar como económicos: robos, hurtos y drogas. Los resultados muestran que la tasa de desempleo está positivamente correlacionada con el nivel de crimen como así también el nivel de ingreso de las personas. Por otra parte, la tasa de escolaridad está negativamente asociada al nivel de crímenes exceptuando el caso de las denuncias por drogas. Los resultados encontrados muestran que las variables mencionadas tienen un impacto mayor en las denuncias en drogas aunque con el signo opuesto respecto a los demás tipos de crímenes Convergencia y Crecimiento. En este modelo se utiliza el método de OLS y el índice WG en series de tiempos.

En el presente estudio, como lo mencioné anteriormente, se busca conocer una tendencia de comportamiento

Derecho y Economía subyacente, como lo mencioné anteriormente, en las series de tiempo, pues es un importante avance esclarecedor sobre el comportamiento social de los delitos que permitirán conocer si existe una dinámica prolongada de crecimiento o decrecimiento con lo cual se posibilitaría tomar medidas de políticas públicas. Además, este estudio, resulta ser un insumo en datos de panel, pues sus resultados pueden ser relacionados con otras variables de índole social que permitan comprobar si su los delitos contra la propiedad son explicados como el desempleo, el ingreso por familia per capita, ubicación geográfica, etc. Proceso autorregresivos (AR).Sea Yt la serie de delitos cometidos contra la propiedad privada en el período t. Si se modela Yt como (Yt-ф) = α1 (Yt-1 – ф) + µt Donde ф es la media de Y y donde µt es un término de error aleatorio no correlacionado con media cero y varianza constante σ2 (es decir, ruido blanco), entonces se dice que Yt sigue un proceso estocástico autorregresivo de primer orden AR(1). Aquí el valor de Y en el tiempo t depende de su valor en el período de tiempo anterior y de un término aleatorio; los valores de Y están expresados como desviaciones de su valor medio. En otras palabras, este modelo dice que el valor de pronóstico de Y en el período t es simplemente alguna proporción (=αt) de su valor en el período (t-1) más un shock o innovación aleatoria o perturbación en el tiempo t; nuevamente los valores de Y están expresados alrededor del valor de su media.

Empero considerando este modelo: (Yt-ф) = α1(Yt-1 – ф)+ α2(Yt-2 – ф) + µt Entonces se dice que Yt un proceso autorregresivos de segundo orden AR (2). Es decir, el valor de Y en el tiempo t depende de sus valores en los dos períodos anteriores, los valores de Y expresados alrededor del valor de su media ф. En general se tiene: (Yt-ф) = α1(Yt-1 – ф)+ α2(Yt-2 – ф) + …+ αp(Yt-p– ф) + µt En cuyo caso se dice que Yt es un proceso autorregresivos de orden p o AR(p). Obsérvese que en todos los modelos anteriores solamente se están considerando los valores actuales y anteriores de Y; no hay otros regresores. Se pudiera decir como que los datos hablaran por sí mismos. Son un modelo de forma reducida. Proceso de media móvil (MA).El proceso AR recién expuesto no es el único mecanismo que puede haber generado a Y. Supóngase que se modela Y de la siguiente manera: Yt = µ + β0µt + β1ut-1 Donde µ es una constante y u, al igual que antes, es el término de error estocástico ruido blanco. Aquí, Y en el período t es igual a una constante más un promedio móvil de los términos de error presente y pasado. Así, en el caso presente, se dice que Y sigue un proceso de medio móvil de primer orden o MA(1). Pero, si Y sigue esta expresión: Yt = µ + β0µt + β1ut-1+ β2ut-2 Entonces, es un proceso MA(2). En forma más general,

Yt = µ + β0µt + β1ut-1+ β2ut-2+…+ βqut-q Es un proceso MA (q). En resumen, un proceso de media móvil es sencillamente una combinación lineal de términos de error ruido blanco. Proceso autorregresivo y de media móvil (ARMA).No obstante, es muy probable que Y tenga características de AR y de MA a la vez y por consiguiente, sea ARMA. Así Yt sigue un proceso ARMA (1,1) si éste puede escribirse como: Yt = θ + α1Yt-1 + β0µt + β1ut-1 Porque hay un término autorregresivo y uno de media móvil. En la última ecuación θ representa un término contante. En general, en un proceso ARMA (p,q), habrá p términos autorregresivos y q términos de medias móviles. Proceso autorregresivo integrado de media móvil (ARIMA).Los modelos de series de tiempo analizados están basados en el supuesto de que las series de tiempo consideradas son estacionarias. En pocas palabras, la media y la varianza para una serie de tiempo débilmente estacionaria son constantes y su covarianza es invariante en el tiempo. Pero se sabe que muchas series de tiempo económicamente son no estacionaria, es decir son integradas; por ejemplo las series de tiempo de la base de datos que se presenta en el presente análisis son integradas. Pero también se conoce que si una serie de tiempo esta integrada de orden 1, o sea I(1), sus primeras diferencias son I(0), es decir estacionarias. En forma similar si una serie de tiempo es I(2) su segunda diferencia es I(0). En general, si una serie de tiempo después de diferenciarla d veces se obtiene una serie I(0). GUJARATI, Damodar, Econometría, tercera edición, 1997 Santa Fe de Bogotá, Colombia.

Por consiguiente, si se debe diferenciar una serie de tiempo d veces para hacerla estacionaria y luego aplicar a esta el modelo ARMA (p,q), se dice que la serie de tiempo original es ARIMA (p,d,q), es decir, es una serie de tiempo autorregresiva integrada de media móvil, donde p denota el número de términos autorregresivos, d el número de veces que la serie debe ser diferenciada para hacerse estacionaria y q el número de términos de media móvil. Así, una ser de tiempo ARIMA (2,1,2) tiene que ser diferenciada una vez (d=1) antes de que se haga un proceso ARMA (2,2) es decir, que tiene dos términos AR y dos términos MA. Por supuesto, si d =0 (es decir, si para empezar la serie es estacionaria), ARIMA (p, d=0, q) = ARMA (p,q). Obsérvese que un proceso ARIMA (p,0,0) significa un proceso estacionario AR(p) puro; un ARIMA (0,0,q) significa un proceso estacionario MA(q) puro. Dados los valores de p,d y q, puede decirse cuál5 proceso está siendo modelado. El punto importante de mencionar es que para utilizar la metodología Box Jenkins, se debe tener una serie de tiempo estacionaria o una serie de tiempo que sea estacionaria después de una o más diferenciaciones. La razón para suponer estacionariedad puede explicarse de siguiente manera: “El objetivo de BJ (Box Jenkins) es identificar y estimar un modelo estadístico que pueda ser interpretado como generador de la información muestral. Entonces si este modelo estimado va ser utilizado para predicción, se debe suponer que sus características son constantes a través del tiempo y, particularmente, en períodos de tiempo futuro. Así, la simple razón para requerir información estacionaria es que cualquier modelo que sea inferido a partir de esta información pueda ser interpretado como estacionario o estable, proporcionando por consiguiente una base válida para predicción”

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Instructivo para la aplicación del artículo 14 del Reglamento del régimen especial de pequeña minería y minería artesanal

Acuerdo No. 230 del Ministerio de recursos naturales no renovables (R.O. 338, 10-XII-2010)

El presente instructivo regula las relaciones entre los titulares de derechos mineros, y otros titulares, operadores o subcontratistas en las distintas fases de la explotación minera.

Reglamento sustitutivo para el funcionamiento de bares escolares del sistema nacional de educación

Acuerdo No. 0004-10 del Ministerio de educación y salud pública (R.O. 343-S, 17-XII-2010)

Se establecen los requisitos para el funcionamiento de los bares escolares con la finalidad de ofrecer alimentos sanos y nutritivos.

Declara la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 569 del Código Penal

Reforma al Decreto No. 592 (Arancel Nacional de Importaciones)

Mediante esta sentencia, se declaró la inconstitucionalidad por el fondo en la frase “... cuya procedencia legal no pueda probarse”, de tal manera que el Sentencia No. 029-10-SCN-CC artículo se leerá: “Será reprimido con reclusión mede la Corte Constitucional nor ordinaria de tres a seis años y multa de seis a (R.O. 343-S2, 17-XII-2010) dieciséis dólares de los Estados Unidos de América, quien oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, los bienes, cosas o semovientes, producto del robo o hurto”.

Decreto Ejecutivo No. 572 (R.O. 344, 20-XII-2010)

Se modifica el arancel específico en las partidas correspondientes a neumáticos, contenidos en el Capítulo 40: Caucho y sus manufacturas.

DICIEMBRE 2010 5

Acuerdo s/n del Ministerio de relaciones exteriores (R.O. 346, 22-XII-2010)

El Centro del Sur tiene por finalidad ayudar a establecer mecanismos para facilitar y fomentar la cooperación. Este Acuerdo ha sido suscrito por 130 países.

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Resolución No. JB-2010-1834 de la Junta Bancaria (R.O. 347, 23-XII-2010)

Considerando lo señalado en el Art. 66 de la Constitución, referente al derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas; se ha reformado el procedimiento para la atención de los reclamos contra las instituciones del sistema financiero.

Reforma a la Ley orgánica del régimen de la soberanía alimentaria

Ley s/n (R.O. 349, 27-XII-2010)

Mediante esta reforma se incorpora a la Ley lo referente al sistema de soberanía alimentaria y nutricional.

Código orgánico de la producción, comercio e inversiones

Ley s/n (R.O. 351-S, 29-XII-2010)

El presente Código abarca el ámbito productivo y el comercio exterior en el país, su finalidad es regular el proceso productivo e inversiones.

Acuerdo constitutivo del Centro del Sur

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES (Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública)

Entre entidades del Sector Público

Entre particulares y Sector Público: Si no existe acuerdo: Expropiación Art. 58. Inc. 11 LOSNCP.

Si existe acuerdo se requiere resolución motivada de las máximas autoridades y se aplica el régimen de traspaso de activos. Art. 61 RGLOSNCP.

La transferencia de dominio puede realizarse por compraventa, permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos. Art. 58. inc, 11 LOSNCP.

Declaratoria de utilidad pública o interés social, mediante acto motivado. Art. 58, inc. 1LOSNCP Art. 62, inc. 1 RGLOSNCP.

El precio se fija en función del avalúo de la Dirección de Avalúos y Catastros del Municipio o Nacional; y no podrá exceder del 10% sobre dicho avalúo Art. 58, inc 3 y 4 LOSNCP Art. 63 RGLOSNCP.

Acuerdo directo entre las partes por un lapso máximo de 90 días Art.58, inc. 2 LOSNCP.

En caso de acuerdo directo entre las partes, se otorgará la escritura pública de transferencia de dominio que será inscrita en el Registro de la Propiedad Art. 58, inc 6 LOSNCP.

En caso de no existir acuerdo entre las partes, se procede con el juicio de Expropiación. La resolución será notificada al propietario e inscrita en el Registro de la Propiedad Art.58, inc 7 LOSNCP Art. 62, inc 3 RGLOSNCP