NJ-56 by Ediciones Legales

Beneficios fiscales contenidos en el Código de la Producción

Abstención de ejercer la acción penal en aplicación del principio de oportunidad

'HUHFKR $PELHQWDO La Convención Ramsar sobre protección de ecosistemas amenazados y su aplicación en Ecuador

'HUHFKR 6RFLHGDG \ &XOWXUD Adulterio y lapidación AÑO VIII NÚMERO 56 FEBRERO 2011

2 Ambato: (03) 242 4245

Guayaquil: (04) 238 7265

Quito : (02) 248 0800

Contenido Derecho, sociedad y cultura

Adulterio y lapidación Por: Ernesto Albán Gómez

Análisis

Beneficios fiscales contenidos en el Código de la Producción Por: Dr. Christian Viteri L.

Derecho Constitucional

Derechos iguales,perspectivas diferentes: El derecho a la propiedad y a la autodeterminación de los pueblos. II Parte Por: Diego Zambrano A.

Invitado

Abstención de ejercer la acción penal en aplicación del “principio de oportunidad” Por: Ricardo Vaca A.

Derecho Ambiental

La Convención Ramsar sobre protección de ecosistemas amenazados y su aplicación en Ecuador Por: Hugo Echeverría V.

Perfil

Dr. Hernán Salgado Pesantes

Novedades Informáticas

Mitos y verdades sobre nuestro computador Por: Cristian Suárez Q.

Derecho y Economía

Análisis econométrico del modelo de racionalidad económica del delincuente II Parte Por: Alfredo Verdezoto N.

Destacamos

Enero 2011

Didáctica

Arrendamiento de bienes inmuebles 3

Carta Editorial Como es de dominio público, la reciente expedición del Código de la Producción tuvo como propósito fundamental el mejorar la productividad de las empresas nacionales; y para estimular su desarrollo y desempeño estableció una serie de incentivos de carácter tributario. El trabajo que publica el profesor universitario Dr. Christian Viteri parte precisamente de esta premisa; pero observa que, aunque en la ley, se enumeran muchos incentivos, solo algunos producirán un real beneficio. Así lo determina en el examen puntual que realiza en cada caso concreto. Concluye señalando que habrá que tener un prudencial tiempo de espera, para evaluar si las reformas fueron suficientes para crear un clima de confianza y seguridad jurídica en los inversionistas nacionales y extranjeros; o si será necesario realizar cambios más trascendentales todavía. La Constitución vigente introdujo el principio de oportunidad, entre los parámetros que guían la actuación de la Fiscalía General del Estado. Reformas posteriores al Código de Procedimiento Penal regularon la aplicación de este principio. El Dr. Ricardo Vaca Andrade, con vasta experiencia profesional y académica, analiza este tema, que no es ajeno a la polémica, contraponiendo la obligación de la Fiscalía de ejercer la acción penal en los delitos pesquisables de oficio, frente a la posibilidad de no ejercerla, por razones que podrían calificarse como utilitarias. Se trata de un aporte sustancial para entender una de las instituciones ingresadas últimamente en la realidad jurídica nacional. En la segunda parte del artículo sobre la consulta previa a las comunidades y pueblos indígenas, establecida por la Constitución, el autor, Ab. Diego Zambrano, se refiere a dos principios esenciales que deben tomarse en cuenta en estos procesos. El primero tiene que ver con la concepción indígena del derecho de acceso a la propiedad de la tierra; y el segundo es el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Solo si atienden

estos aspectos será posible asegurar verdaderos niveles de participación, indispensable en una sociedad de diversidades. ¿Qué es la Convención Ramsar y qué tiene que ver con nuestro país? El Dr. Hugo Echeverría nos informa que con este nombre se conoce la Convención relativa a los humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas. La Convención se aprobó en 1971 y el Ecuador se adhirió a la misma en 1990, y ha designado en el curso de estos años trece sitios Ramsar, para incluirlos en la lista internacional, con una superficie total de más de doscientas mil hectáreas. Con estos antecedentes, a más de las normas constitucionales que protegen el medio ambiente, el autor mira el futuro con optimismo, en cuanto a la conservación y uso racional de los humedales en el Ecuador. También publicamos en esta edición la segunda parte del análisis econométrico del modelo de “racionalidad económica del delincuente”, del Ec. Alfredo Verdezoto, herramienta muy novedosa y reveladora para el estudio de la delincuencia, en especial de los delitos contra la propiedad. El Dr. Hernán Salgado Pesantes es un distinguido jurista, profesor universitario, especializado en Derecho Constitucional, que ha representado al país en organismos tan importantes como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya presidencia ejerció. En nuestra sección habitual de Perfil, podemos conocer aspectos de su vida familiar y profesional, que nos permiten señalarlo como un ejemplo para la juventud estudiosa. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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A la Dirección PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Oficio No. T.4738- SNJ- l0-1753 Quito, diciembre 1 de 2010 Señor Doctor Ernesto Albán Gómez PRESIDENTE DEL COMITÉ EDITORIAL REVISTA NOVEDADES JURÍDICAS Ciudad De mi consideración: Me refiero al artículo “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos’’, de autoría del Registrador Mercantil de Ambato, Fausto Hernán Palacios, publicado en la edición 53 de noviembre de 2010 de la revista de su dirección. Al respecto, y antes de referirnos a las reflexiones del doctor Palacios, debe tenerse en cuenta la posible parcialidad con la que él podría haber escrito su ensayo, ya que la Ley del Sistema Na-

cional de Registro de Datos Públicos (en adelante LSNRDP), al disponer que el cargo de Registrador Mercantil deba ser próximamente concursado públicamente, le quita la estabilidad laboral de la que goza, ocasionándole así un muy probable conflicto de intereses a la hora de realizar su feroz oposición a la mencionada Ley. Hecha la referida aclaración, y para continuar con el largo debate generado alrededor de este tema, hay que mencionar que el artículo del doctor Palacios comete varias graves imprecisiones al interpretar la LSNRDP, las cuales vale la pena aclarar: 1.- El articulista empieza diciendo que la Asamblea Nacional del Ecuador cometió una falta grave al encomendar la elaboración de las leyes que dispone el numeral 8 de la primera disposición transitoria de la Constitución a una comisión que por su naturaleza no le compete, ya que habiendo comisiones especiales por materia, no cabía darle la LSNRDP a la Comisión de lo Económico. 5

Afirmar que el tratamiento de la LSNRDP no correspondía a la Comisión de Régimen Económico, resulta bastante subjetivo, más aún cuando el actor realiza tal aseveración sin aportar un solo parámetro en base al cual se pudiese aceptar lo dicho por él. Al tratarse de una ley que crea un sistema interconectado de carácter nacional, que obviamente se implementa a través de medios electrónicos, podríamos también afirmar que el tratamiento de la Ley debió corresponder a la Comisión de Educación, Cultura Ciencia y Tecnología. Asi mismo se puede afirmar que toda ley que cree un mínimo de institucionalidad (como ocurre con la LSNRDP debería corresponder a la Comisión de Justicia Estructura del Estado. Más allá de los nombres que puedan tener las Comisiones Especializadas de la Asamblea Nacional, sería ilógico establecer criterios absolutos en base a los cuales se pueda afirmar, categóricamente, a cuál Comisión debe corresponder el tratamiento de determinada Ley, por la sencilla razón de que toda ley es transversal, es decir, regula los diferentes aspectos que puede requerir una temática, como por ejemplo, los derechos constitucionales y la institucionalidad que su protección requiere, así como el financiamiento de la misma y el control social que debe existir, etc. Establecer las fronteras para definir cuando un proyecto de ley corresponde a tal o cual Comisión podría generar discusiones bizantinas. Es por ello, que la asignación de los proyectos de ley a las diferentes Comisiones, constituye una facultad discrecional y privativa del Consejo de Administración Legislativa conforme lo establece el Artículo 56 de la LOFL: “Art. 56 .- Si el proyecto de ley es calificado, el Consejo de Administración Legislativa establecerá la prioridad para el tratamiento del mismo y la comisión especializada que lo tramitará. El Secretario General del Consejo de Administración Legislativa inmediatamente remitirá a la Presidenta o Presidente de la comisión especializada, junto con el proyecto de ley, la resolución en la que conste la fecha de inicio de tratamiento del mismo.”

2.- Por otro lado, cuestiona que la LSNRDP haya reformado el Artículo 16 de la Ley de Registro estableciendo la competencia de los alcaldes para conocer las quejas que se presentaren en contra de los registradores, ya que dicho artículo fue derogado hace más de diez años con la Ley del Consejo de la Judicatura, y por lo tanto, los municipios no tendrían efectivamente la facultad sancionadora. Al respecto, hay que indicar que el Artículo 16 de la Ley de Registro establecía, en sus inicios, la competencia de las Cortes Superiores para conocer las quejas e imponer las sanciones en contra de los registradores. Dicha competencia se trasladó, efectivamente, al Consejo de la Judicatura con la promulgación de su Ley en marzo de 1998. No obstante, la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, fue derogada por el Código Orgánico de la Función Judicial en marzo del 2009, el mismo que no traspasó las referidas competencias al nuevo Consejo de la Judicatura, quedando un vacío respecto a la autoridad encargada de recibir las quejas e imponer sanciones a los registradores. En este sentido, es por demás evidente que la intención del legislador al reformar el Artículo 16 de la Ley de Registro, era llenar el referido vacío y establecer cuáles eran las autoridades competentes para recibir las quejas en contra de los registradores e imponerles las sanciones correspondientes. No cabe pretender que la reforma al artículo 16 es inexistente, porque en primer lugar se estaría privilegiando a la forma por sobre la verdadera intención del legislador, y en segundo lugar, porque las consecuencias de aquello implicaría una violación constitucional, al dejar en indefensión a quienes se creyeren con derecho a presentar quejas en contra de los registradores. 3.- Afirma también que los municipios no han sido tomados en cuenta en la Ley, a pesar de que la Constitución en forma clara señala que la administración se hará en forma concurrente. Frente a esta equivocada aseveración del articulista, resulta ilustrativo señalar cada una de las

atribuciones que, a grandes rasgos, tienen tanto los municipios como la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos para darse cuenta de que la administración de los registros de la propiedad sí es concurrente. Mientras la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos dicta las normas que regulan el funcionamiento de los Registros de la Propiedad (Art. 19 L.SNRDP), así como las resoluciones y normas necesarias para la organización y funcionamiento del sistema (Art. 31.2 ibídem), los municipios realizan la estructuración administrativa de los registros de la propiedad (Art. 19 ibídem), organizan y ejecutan el concurso de méritos y oposición para la designación de los registradores, y fijan los aranceles por los servicios de registro (Art. 33 ibídem). Para la distribución de las antedichas competencias entre los municipios y la Dirección Nacional, necesariamente debe tomarse en cuenta el papel que cada una de las referidas instituciones juega dentro del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. Por un lado, la Dirección Nacional es el órgano que preside todo el sistema, y como tal le corresponde la expedición de las normas necesarias para armonizar e interconectar los diferentes registros. Por su parte, los municipios carecen de tales atribuciones y en consecuencia las facultades que se le pueden asignar se ven limitadas por ese hecho. Además, la Constitución de la República no ha señalado los parámetros en los que se deba basar la referida administración concurrente, y por lo tanto la determinación de la referida concurrencia corresponde al legislador. 4.- Por otro lado comenta que con la atribución de dictar reglamentos conferida por la Ley a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos (en adelante Dirección Nacional), podría crearse un procedimiento para posibles reclamos sobre propiedades, linderos, posesión, etcétera, distrayendo de esta manera el verdadero problema de sus jueces naturales.

Nada más alejado de la verdad. De los distintos artículos de la Ley que remiten su regulación a normas de carácter secundario, absolutamente ninguno establece que en estas normas secundarias se regularán procedimientos relacionados con derechos reales. Así, por ejemplo, el quinto inciso del artículo 6 de la LSNRDP remite al Reglamento la determinación de los datos que se requieran consignar en la solicitud para acceder a la información patrimonial de un tercero; el artículo 13 in fine remite al reglamento la forma en la que la Dirección Nacional ejercerá el control sobre los diferentes registros de datos públicos; el artículo 22 remite al reglamento la forma de organizar el sistema de interconexión cruzado entre los distintos registros; y así en toda la ley. Es decir, en ningún momento la Ley remite al reglamento la regulación de aspectos que tengan que ver con los derechos reales, como lo afirma erradamente el doctor Palacios, y eso sencillamente porque la Ley no trata sobre esa materia. Si de hecho se expidiere un reglamento a la LSNRDP que regulare aspectos relacionados con derechos reales, o si la Dirección Nacional expidiere resoluciones también sobre dicha materia, dichas normas podrían ser fácilmente impugnadas a través de una acción de inconstitucionalidad por referirse a aspectos que no entran en la esfera de su competencia. Y es precisamente por esta razón, que el cuestionamiento del doctor Palacios a la inseguridad que ocasionaría la supletoriedad del Código Civil a la LSNRDP carece de total sentido. Si la LSNRDP no regula los derechos reales, es por demás lógico que ésta se remita al Código Civil en esa materia. La supletoriedad a la que se refiere la LSNRDP, fue una simple aclaración, que lamentablemente parece haber confundido al doctor Palacios, y que bien pudo haberse omitido pues los abogados sabemos que en materia de derechos reales, la norma generalmente aplicable es el Código Civil. 5.- Señala, además, que la LSNRDP confunde dos momentos distintos: la prestación de los servicios registrales, es decir la actividad registral en sí, y la transmisión y control de los datos que se inscriben.

Al respecto hay que aclarar que la LSNRDP lo único que regula es la organización y el funcionamiento del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos y la reorganización institucional requerida para su implementación, y de ninguna manera regula la actividad registral en sí. Para comprobar esto, basta con leer el Artículo 14 de la Ley: ‘Art. 14.- Funcionamiento de los registros públicos.Los registros públicos y demás oficinas que manejen información relacionada con el objeto de esta Ley administrarán sus bases de datos en coordinación con la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos. Sus atribuciones, responsabilidades y funciones serán determinadas por la ley pertinente a cada registro y por el Reglamento a la presente ley.” Es absolutamente claro que la actividad registral permanece regulada por las leyes correspondientes a cada registro. Los efectos de las inscripciones, los actos que se inscriben, el procedimiento de las inscripciones, se siguen rigiendo por las leyes correspondientes, ya que nada de eso ha sido tocado por la LSNRDP. Por lo que los temores del Registrador-articulista de que el Gobierno y los Municipios interferirán en sus decisiones, es sólo una pesadilla de su parte.

judiciales, prohibiciones de enajenar, embargos, etcétera, y que según la nueva L.SNRDP, todos estos actos pasarían a ser administrativos, “perdiendo la investidura de fedatario para ser administrativo”. Suponemos que el articulista, al decir asuntos jurídicos, en realidad quiso decir actos judiciales (ya que habla de providencias, prohibiciones de enajenar, embargos, etc.), y que la crítica consiste en que dichos actos judiciales pasarían, con la LSNRDP, a tener el carácter de actos administrativos. Frente a esto hay que decir, que el hecho de que existan actos judiciales que deban ser inscritos en registros públicos, no quiere decir que al momento de ingresar a los registros dichos actos judiciales pierdan su condición de tales. Los actos judiciales son judiciales en la medida en que sean expedidos dentro de procesos incoados en el ámbito de la Función Judicial, y no pierden su carácter por el mero hecho de una inscripción en un registro público, como equivocadamente lo sugiere el doctor Palacios. No hay ninguna disposición en la LSNRDP que así lo sugiera, y por lo tanto tal posibilidad sólo existe en la equivocada interpretación que hace el articulista de la Ley, llevado, quizás, por el conflicto de intereses al que nos referíamos al comenzar esta breve réplica.

Pero aún en el supuesto no consentido de que la LSNRDP en efecto estuviera cambiando algunos aspectos de la actividad registral en sí, ¿es que acaso una ley no puede establecer reformas a otras leyes? ¿Y si la organización del Sistema Nacional de; Registro hubiese requerido para su implementación la reforma de ciertos aspectos de la actividad registral? Según el criterio del doctor Palacios no se hubieran podido hacer esas reformas por cuanto excederían el mandato constitucional. ¡Qué memez!

Hechas estas aclaraciones, y al igual que en ocasiones anteriores, mucho agradeceré a usted señor Director, se sirva disponer su publicación en el mismo espacio donde aparecieron los comentarios del doctor Palacios, con el fin de seguir contribuyendo al debate jurídico en el país.

6.- Y finalmente, en una argumentación poco comprensible, dice el doctor Palacios que los registros de la propiedad manejan asuntos jurídicos como transacciones, resoluciones, providencias

Att

Aprovecho esta nueva ocasión para reiterarle mis sentimientos de alta consideración y estima.

Dr. Alexis Mera Giler SECRETARIO NACIONAL JURÍDICO

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Adulterio y lapidación La denominada Ley de Moisés, recopilada especialmente en el Deuteronomio, establecía que el hombre y la mujer que cometieren adulterio debían ser conducidos hasta la puerta de la ciudad y lapidados hasta que mueran (Capítulo 22, versículos 22 a 24). Y en el Evangelio de San Juan (Capítulo 8, versículos 1 a 11), se narra la escena en que los fariseos llevaron a una mujer adúltera frente a Jesús, para que la juzgara en conformidad con la ley. La maravillosa respuesta de Jesús (”El que esté libre de pecado que lance la primera piedra”) los obligó a retirarse en silencio, uno por uno, comenzando por los más viejos.

la mayoría de los casos se establece la pena de muerte, se excepcionan algunos (por razones de edad, de error o de prueba insuficiente), en que la pena consistirá en azotes.

Hoy la mayoría de las legislaciones del mundo han despenalizado el adulterio (el Ecuador lo hizo en 1983), por considerar que sus consecuencias jurídicas deben mantenerse exclusivamente en el ámbito civil. Pero todavía hay países, especialmente de cultura islámica, que conservan el delito y que lo sancionan, inclusive con la pena de muerte. Y entre ellos, hay algunos (Irán, Indonesia, Nigeria, Somalia) que prevén que la ejecución debe practicarse, según la antigua tradición, mediante la lapidación. Aunque, según aseguran los expertos en el derecho islámico, tal práctica no se origina en el Corán, fuente primaria de su legislación.

Además el Código regula puntualmente la forma en que debe practicarse la lapidación. El Art. 102 establece que para la ejecución los hombres deberán ser enterrados hasta la cintura y las mujeres por debajo de sus pechos; y el Art. 104 determina que las piedras que vayan a utilizarse no deben ser tan grandes que puedan causar la muerte en uno o dos lanzamientos, ni tan pequeñas que no puedan ser consideradas como piedras. La ley prevé que la policía deberá acumular las piedras necesarias en el lugar en que deba cumplirse la ejecución. También establece que si la condena ha sido dictada por la confesión, el juez será quien deba lanzar la primera piedra; y si ha sido consecuencia de testimonios, a los testigos les tocará esta tarea; pero se agrega que si tales personas no están presentes, de todas maneras la lapidación se llevará a cabo.

Es muy probable que en Somalia se hayan producido algunas ejecuciones por lapidación en los últimos años; pero es el caso de la mujer iraní Sakineh Ashtianí, acusada de adulterio y condenada a muerte, el que ha provocado una reacción mundial. En respuesta, las autoridades judiciales suspendieron por lo pronto el cumplimiento de la pena, pero recurrieron a otros expedientes, se emitieron otras sentencias condenatorias y se fraguaron explicaciones en que la propia mujer y su familia han sido utilizadas. De todos modos quedan en pie las leyes que en los países citados tipifican el delito de adulterio y establecen la pena de lapidación. El Código Penal iraní de 1991, por ejemplo, trata extensamente la cuestión, desde el Art. 63 hasta el 107. Aunque en

El adulterio se probará o por la confesión de los acusados, que deben hacerlo cuatro veces ante el juez; o por el testimonio de cuatro hombres justos, o tres hombres justos y dos mujeres justas. Los testimonios deben ser coincidentes en cuanto a tiempo y lugar. Si no lo fueren, el adulterio no se habrá probado y los testigos serán culpables de falsa acusación.

Pero el adulterio no es el único delito por el cual una persona podría ser condenada a la lapidación. El Código la prevé también para el incesto, la violación y la sodomía (homosexualidad); pero la ley es más benigna al tratarse de lesbianismo, pues las culpables solo recibirán cien azotes. Si la pena de muerte, que se cumple con procedimientos que podrían considerarse “no crueles”, debe ser rechazada, ¿qué podemos decir de una forma tan brutal, como la que se describe en esta página? 9

Análisis Beneficios fiscales contenidos en el Código de la Producción Dr. Christian Viteri L. Títulos Profesionales: Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, Doctor en Jurisprudencia y Especialista en Legislación Tributaria, por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Ingeniero Comercial, por la Universidad del Pacífico. Master en Derecho de Empresa, por la Universidad de Navarra, España. Actividades Académicas: Profesor Titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Director de la Maestría en Derecho de Empresa, de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Actividades Profesionales: Gerente General y Fundador del Estudio Jurídico Viteri & Asociados desde el año 1999. Cargos Desempeñados: Ex Procurador Judicial de la Agencia de Garantía de Depósitos; Ex Gerente Zonal del Banco Nacional de Fomento; Ex Asesor del Servicio de Rentas Internas; Ex Subsecretario General Jurídico del Ministerio de Finanzas. Asambleísta Alterno por la Provincia del Guayas.

El Código de la Producción, recientemente aprobado por la Asamblea Nacional por iniciativa del ejecutivo, quien lo remitió con el carácter de económico urgente y cuya publicación en el Registro Oficial se efectuó el 29 de diciembre del 2010 busca regular las actividades productivas que se realizan en el país y dotarlas de una serie de mecanismos para que sirvan de motor de crecimiento de la economía y es en este sentido, que se han establecido una serie de “incentivos” de carácter tributario para el sector productivo, con la intención de mejorar la productividad. No obstante lo anterior, me limitaré a hacer un breve análisis de los verdaderos beneficios fiscales contenidos en este Código, ya que, aunque se enumeran muchos “incentivos”, los que producen un real beneficio son solo algunos.

A efectos de ser lo más didácticos posibles, seguiremos la misma clasificación que efectúa el Art. 24 del Código de la Producción de los incentivos: 1) Generales; 2) Sectoriales y para el desarrollo regional equitativo; y, 3) Para zonas deprimidas. Para estos efectos es necesario transcribir la norma íbidem: “…Clasificación de los incentivos.- Los incentivos fiscales que se establecen en este código son de tres clases:

1. Generales: De aplicación para las inversiones que se ejecuten en cualquier parte del territorio nacional. Consisten en los siguientes: a. La reducción progresiva de tres puntos porcentuales en el impuesto a la renta; b. Los que se establecen para las zonas económicas de desarrollo especial, siempre y cuando dichas zonas cumplan con los criterios para su conformación; c. Las deducciones adicionales para el cálculo del impuesto a la renta, como

mecanismos para incentivar la mejora de productividad, innovación y para la producción ecoeficiente; d. Los beneficios para la apertura del capital social de las empresas a favor de sus trabajadores; e. Las facilidades de pago en tributos al comercio exterior; f. La deducción para el cálculo del impuesto a la renta de la compensación adicional para el pago del salario digno; g. La exoneración del impuesto a la salida de divisas para las operaciones de financiamiento externo; h. La exoneración del anticipo al impuesto a la renta por cinco años para toda inversión nueva; e, i. La reforma al cálculo del anticipo del impuesto a la renta.

2. Sectoriales y para el desarrollo regional equitativo: Para los sectores que contribuyan al

cambio a la matriz energética, a la sustitución estratégica de importaciones, al fomento de las exportaciones, así como para el desarrollo rural de todo el país, y las zonas urbanas según se especifican en la disposición reformatoria segunda (2.2), se reconoce la exoneración total del impuesto a la renta por cinco años a las inversiones nuevas que se desarrollen en estos sectores.

3. Para zonas deprimidas: Además de que estas

inversiones podrán beneficiarse de los incentivos generales y sectoriales antes descritos, en estas zonas se priorizará la nueva inversión otorgándole un beneficio fiscal mediante la deducción

adicional del 100% del costo de contratación de nuevos trabajadores, por cinco años…”.

I. DE LOS BENEFICIOS DE CARÁCTER GENERAL.A) e I) De la reducción de la tasa impositiva del impuesto a la renta versus reforma al cálculo del anticipo del impuesto a la renta.-

En el literal a) del Art. 24 del Código, se establece la reducción progresiva de tres puntos porcentuales en el impuesto a la renta y en el literal i), se menciona la reforma al cálculo del anticipo del impuesto a la renta; lo primero se plasma claramente en la disposición reformatoria 2.6 que reforma a su vez el Art. 37 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno estableciendo como tarifa del impuesto a la renta para sociedades el 22% y la Disposición Transitoria Primera, establece que esta reducción es progresiva, rebajándose un punto cada año, de tal manera que en el año 2013 se llegue a la tarifa del 22%. Lo segundo, es decir la reforma al cálculo del anticipo del impuesto a la renta es puro enunciado, pues tal reforma jamás se concretó y la fórmula sigue siendo la misma. Debemos recordar que la reforma a la Ley de Régimen Tributario Interno aprobada por la Asamblea Nacional el 3 de diciembre del 2009 y que por lo tanto se empezó a aplicar desde el año 2010, cambió la naturaleza del “anticipo” del impuesto a la renta, convirtiéndolo en un “impuesto mínimo”, por aquello de que todas 11

las empresas debían pagar un mínimo de tributo por los servicios que reciben del Estado. Lamentablemente, la fórmula planteada por el Servicio de Rentas Internas para que se aplique este “impuesto mínimo” resultó anti-técnica e inequitativa.

productos de alta rotación y bajos márgenes brutos y viceversa. Hay negocios que requieren fuertes inversiones en activos fijos y otros no tanto. Otros requieren un gran apalancamiento; siendo las opciones tan variadas como las alternativas de negocios que existen.

La fórmula para calcular el anticipo mínimo es inequitativa, porque produce una afectación mayor a un sector específico de la economía, en relación con los demás sectores que resultan menos afectados; nos referimos al sector terciario en el que se encuentra comprendido el comercio y específicamente los canales de distribución. Y claro está, hay que mencionar el sector que sufre una afectación mínima por no decir nula, es el sector del servicio intelectual, que sin tener mayores activos y sin hacer mayores inversiones puede obtener grandes márgenes en sus ventas, siendo que, una compañía de abogados, puede cobrar una factura de US$ 50.000 por un honorario profesional y haber efectuado una inversión mínima en personal y gastos de oficina, teniendo un margen que puede superar el 60% de sus costos y gastos; a diferencia del distribuidor de gasolina, gas, cerveza, colas, cigarrillos o tarjetas de teléfonos celulares, donde los márgenes de intermediación entre la compra y la venta oscilan entre el 1,5% hasta ese 10%; así pues, los distribuidores de cerveza tienen un margen del 7,42%, los distribuidores de gas tienen un margen del 5%, los distribuidores de tarjetas de celular tienen un margen del 8%; etc, por lo tanto es muy posible que alguno de estos sectores al aplicar la inequitativa fórmula del Servicio de Rentas Internas resulte pagando un impuesto mínimo hasta tres veces superior a su real impuesto causado.

Entonces, está claro que el fabricante y las grandes industrias para mantenerse como tales, buscan su punto de equilibrio en las ventas, cuyo precio final, si bien es cierto, en parte depende de la competencia, en gran medida, depende de las decisiones que toman los administradores, de tal suerte, que son capaces sin limitación alguna, de proponer el precio final y por lo tanto, de controlar el margen que deben arrojar sus ventas. También ocurre lo mismo con algunos importadores, que importan el producto a un valor y lo pueden vender hasta el triple, sin ningún control, por lo tanto al triplicarse su margen la fórmula del anticipo mínimo no los afecta. Tampoco le afecta la fórmula del anticipo mínimo cuando el sector de la distribución es el más fuerte en la relación comercial y le impone el precio de venta al productor como es el caso de las dos grandes cadenas de supermercados existentes, por lo tanto, a ellos tampoco les afecta la fórmula, porque imponen el precio de compra y porque el volumen de ventas es tal que suple la estrechez del margen de comercialización.

Diferentes negocios tienen diferentes enfoques en función del producto o servicio que ofrecen o de su posición dentro de la cadena de distribución (fabricante, importador, mayorista, distribuidor, minorista, etc.); en consecuencia, hay

Está claro, que para que funcione el sector productivo, se requiere que el sector terciario funcione adecuadamente, pues si no lo hace, la

Análisis industria puede sucumbir o al menos, se verá obligada a asumir directamente las funciones de este sector, eliminando uno de los elementos de la cadena, al distribuidor. Un distribuidor mediano o pequeño, simplemente no podría sobrevivir con un impuesto mínimo que está fundamentado en las ventas y en los activos. Y es evidente que el sector más golpeado es aquel que tiene los precios controlados ya sea por el productor o por el propio Estado, como los distribuidores de gasolina o los distribuidores de cerveza, ambos productos de alta rotación y bajos márgenes brutos. Respecto de la fórmula empleada debemos simplemente mencionar: - 0.4% de las Ventas: Como sabemos, es imposible establecer si un negocio es rentable o no en base a la utilidad sobre las ventas. Este indicador no es eficaz ni para comparar empresas dentro de un mismo sector, como el de la comercialización de combustible; ya que existen diversos tipos de modelo de negocio implementado, así pues, la fórmula afecta significativamente más, a aquellas comercializadoras que se dedican exclusivamente a la comercialización, que aquellas que hacen concomitantemente la comercialización y la distribución.

a la renta. Si a mayores egresos se genera una menor utilidad, entonces es absurdo gravar los costos y gastos. Negocios que tienen mayor porcentaje de utilidad sobre las ventas como suelen ser los servicios, por su baja o nula carga de costos y gastos, serían favorecidos en comparación con otros que en comparación manejen menores márgenes como suelen ser las empresas de comercio. - 0.4% de los Activos: Hasta cierto punto es cierto que mayores activos deberían generar una mayor renta pues de lo contrario serían improductivos; pero al gravarlos directamente no se estaría tomando en cuenta otros factores como por ejemplo los pasivos. Si una industria obtiene un crédito para instalar una planta y adquirir maquinaria, es lógico que la rentabilidad que ese activo genere, será destinada para el repago del préstamo; entonces gravar este activo con un impuesto equivaldría a encarecer el financiamiento, así como hacer inversiones para optimizar el servicio tendrían un costo adicional con la aplicación de la fórmula. - 0.2% del Patrimonio: En estricto rigor es la parte más sensata de la fórmula ya que se da un período de cinco años para que las empresas sean rentables.

Los productos de consumo masivo generalmente tienen una altísima rotación que genera ventas voluminosas pero que tienen un bajísimo margen; un producto suntuario será exactamente lo opuesto. Si dada una misma inversión, ambos negocios generasen la misma cantidad de dólares de utilidad, entonces ¿sería justo castigar al primero y beneficiar al último?; pues esto es lo que sucede con el sector de los comercializadores de precios controlados.

En conclusión, este primer incentivo, de reducir tres puntos porcentuales al impuesto a la renta está neutralizado para el sector de la distribución por el “impuesto mínimo”, mientras subsista con una fórmula inequitativa. La única reforma que se hace para el cálculo de este anticipo en el Código de la Producción es la reforma del literal j) del numeral 2 del Art. 41 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, que establece textualmente:

- 0.2% de los Costos y Gastos: Este cálculo viene a ser como la antítesis del impuesto

“Para comercializadoras y distribuidoras de combustibles en el sector automotor, el coeficiente

correspondiente al total de ingresos gravables a efectos de impuesto a la renta será reemplazado por el cero punto cuatro (0.4%) del total del margen de comercialización correspondiente”.

Esta reforma que nos da la razón en el análisis anterior que hicimos, inexplicablemente se la limitó únicamente a favor de las comercializadoras y distribuidoras de c o m bustibles,

cuando la misma afectación a la fórmula sufrían los distribuidores de gas, de cerveza, de colas, de tarjetas de teléfonos celulares y en general todos aquellos que tienen los precios de

Análisis venta al público controlados por el Estado o por el productor, por lo que, lo adecuado hubiese sido que el literal j) se extienda no solo a los comercializadores y distribuidores de combustibles sino que sea en general a todos los comercializadores y distribuidores de bienes o servicios cuyo precio de venta al consumidor final está regulado por el Estado o por el Productor. Las únicas reformas que existen a la fórmula del anticipo son en realidad excepciones como la del literal j) de la norma ibídem antes mencionada; así como, la que establece el literal k) en el sentido de que los contribuyentes cuya actividad sea exclusivamente la relacionada con proyectos de agroforestería con etapas de crecimiento superiores a un año, estarán exonerados del anticipo del impuesto mínimo durante los períodos que no reciban ingresos fiscales. Entonces, más que un beneficio, encontramos algo lógico, si voy a sembrar teca y durante 20 años no voy a recibir la rentabilidad es lógico que durante todo este tiempo no pague anticipo por los costos y gastos en que incurro para mantener el producto durante tanto tiempo.

B) De las zonas económicas de desarrollo especial.El Código de la Producción establece la posibilidad de crear una ZEDE, cuyas siglas significan Zona Especial de Desarrollo Económico (Art. 34 del Código de la Producción) que no son otra cosa, que espacios delimitados de territorio nacional de carácter aduanero a efectos de que se asienten nuevas inversiones (lo que antes conocíamos como zonas francas). En estas ZEDE, pueden efectuarse una cualquiera de las siguientes actividades: - Transferencia y desagregación de tecnología en el campo electrónico, de la biodiversidad y del mejoramiento ambiental o energético; - Operaciones de diversificación industrial con fines de exportación o de sustitución estratégica de importaciones; y, - Servicios logísticos para el comercio exterior.

Únicamente pueden solicitar que un espacio territorial se convierta en una ZEDE, una institución del sector público o un gobierno autónomo descentralizado y quien las autoriza es el Consejo Sectorial de la Producción (entidad creada por el Código de la Producción y conformada en su mayoría por miembros del ejecutivo). Entonces, podemos inferir que si el sector productivo desea conformar una ZEDE, debe presentar el proyecto de acuerdo a las actividades mencionadas a una institución pública u organismo autónomo descentralizado como la Municipalidad, para que, ésta a su vez, solicite su aprobación al Consejo Sectorial de la Producción.

¿Cuáles son los beneficios fiscales de establecer una actividad productiva en una ZEDE? a) De acuerdo al Art. 46 del Código de la Producción una ZEDE goza del tratamiento de destino aduanero y se somete a un régimen especial de manera que, está exenta del pago de aranceles todas las importaciones que ingresen a dicha zona para el cumplimiento de los fines autorizados para la ZEDE, por ejemplo, una fábrica de paneles de energía solar. b) Cualquier inversión que se realice en una ZEDE se considera una inversión nueva y como tal estará exonerada del pago del impuesto a la renta y del impuesto mínimo por 5 años, excepto las que se realicen en una ZEDE que se encuentre dentro de la jurisdicción urbana de Quito y Guayaquil. c) IVA tarifa 0, en las importaciones para bienes destinados a los procesos de transformación productiva que se realicen en la ZEDE (Art. 55 LORTI). d) Derecho de devolución del IVA pagado en la compra de materias primas, insumos y servicios adquiridos en el Ecuador y que se incorporen al proceso productivo que se efectúa en la ZEDE (Art. 57 LORTI). e) Exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas ISD, para el pago de importaciones de bienes y servicios relacionados con su actividad autorizada así como el pago de capital e intereses de préstamos obtenidos en el exterior a un plazo mayor de un año y que hayan servido para financiar la actividad productiva dentro de la ZEDE (Art. 159 de la Ley para La Equidad Tributaria). C) Deducciones adicionales para el cálculo del impuesto a la renta para incentivar la mejora de la productividad, innovación y para la producción eco-eficiente.-

Hasta antes de la existencia del Código de la Producción, la única deducción adicional –introducida por la Ley para la Equidad Tributaria- para el cálculo del impuesto a la renta con el que se contaba y que aún se mantiene y por lo tanto es un verdadero beneficio fiscal, es el incorporado en el numeral 9 del Art.10 de la LORTI, que establece que el incremento del gasto en sueldos y salarios por la contratación directa de nuevos empleados por parte del contribuyente siempre que estos nuevos empleados hubiesen permanecido en la nómina por lo menos 6 meses consecutivos, le significa una deducción adicional del 100% aplicable a este incremento; y, por otra parte, si un contribuyente tiene dentro de su nómina un empleado que sea discapacitado, tanto él como su cónyuge o hijos, la deducción adicional por los sueldos, salarios y beneficios pagados a este empleado, es del 150%. Ahora bien, el Código de la Producción establece nuevas deducciones adicionales y que son específicamente las siguientes: a) Una deducción adicional del 100% a las medianas empresas en el monto que gasten en capacitación técnica, desarrollo e innovación tecnológica, que mejore la productividad siempre que no supere el 1% de los gastos efectuados por sueldos y salarios; los gastos en asistencia técnica en desarrollo de productos mediante estudios y análisis de mercado, mientras no superen el 1% del total de sus ventas; los gastos de viaje, estadía y promoción comercial para acceder a mercados internacionales siempre que no supere el 50% del total de costos y gastos en promoción y publicidad de la empresa (Art. 10 numeral 17 de la LORTI); y, b) La depreciación y amortización que correspondan a la adquisición de maquinarias, equipos y tecnologías destinadas a la implementación de producción más limpia o la reducción del impacto ambiental de la

Análisis actividad productiva y la emisión de gases de efecto invernadero, tienen una deducción adicional del 100%, sin embargo, esta deducción no podrá superar el 5% de los ingresos totales de la empresa (Art. 10,7 de la LORTI).

En el punto a) cabe hacer un comentario adicional, el Código de la Producción establece una figura nueva conocida como las MIPYMES, cuyas siglas significan Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; las cuales reciben algunos beneficios estatales como ciertas subvenciones para capacitación y el ofrecimiento de acceso al crédito para el desarrollo de sus actividades, pero no se establece ningún beneficio fiscal más que el mencionado en el punto a) de este capítulo, que está dirigido únicamente a las medianas empresas, dejando fuera a aquellas que se consideren micro o pequeñas. D) Los beneficios para la apertura del capital social de las empresas a favor de sus trabajadores.El único beneficio en este aspecto es la introducción del Art. 39.1 a la LORTI, en el que se establece que si una sociedad pone las acciones de ésta, en un monto no inferior al 5% para que sean compradas por sus trabajadores, quienes deben representar al menos el 20% de la nómina, tendrán derecho en el ejercicio impositivo que realizan esta acción, a obtener facilidades para el pago tanto del impuesto a la renta como del impuesto mínimo, hasta por 5 años pagando los correspondientes intereses. Este beneficio será aplicable siempre que tales acciones se mantengan en propiedad de los trabajadores.

Parece evidente, que este sería un verdadero beneficio para una empresa que por falta de liquidez necesita facilidades para el pago, más allá del máximo de 2 años establecido en el Código Tributario, para lo cual, sus accionistas tendrían que desprenderse de al menos, el 5% de sus acciones para colocarlos en al menos el 20% del total de sus trabajadores, con lo cual, extenderían las facilidades para el pago hasta por 5 años. Esta misma ley, establece un beneficio adicional para las empresas que abren las acciones a sus empleados y se las venden a plazos, estableciendo que los intereses que paguen los trabajadores por concepto de la compra de estas acciones, se considere un ingreso exento, de conformidad con el numeral 16 del Art. 9 de la LORTI. E) Las facilidades de pago en tributos al comercio exterior.El Art. 116 del Código de la Producción establece la posibilidad de solicitar facilidades de pago para todos los tributos al comercio exterior, para la importación de bienes de capital. F) La deducción para el cálculo del impuesto a la renta de la compensación adicional para el pago del salario digno.De ninguna manera esto constituye un beneficio fiscal, si lo que hace la norma establecida en el Art. 9 del Código de la Producción, es que forzosamente al final del ejercicio, de existir utilidades, éstas deben ser repartidas a los trabajadores hasta que completen el denominado “salario digno”, entonces no es más que un gasto adicional para cualquier empresa, por lo tanto, sin necesidad de que se establezca que la compensación para el pago del salario digno es deducible, siempre se hubiere mantenido como tal con la simple

aplicación del numeral 9 del Art. 10 de la LORTI, al tratarse de un evidente beneficio social. G) La exoneración del impuesto a la salida de divisas para las operaciones de financiamiento externo.Efectivamente la disposición reformatoria tercera del Código de la Producción, añade un inciso al Art. 159 de la Ley Para la Equidad Tributaria, estableciendo que están exonerados del pago del ISD, los pagos a capital e intereses generados por créditos otorgados en el exterior destinados a inversiones previstas en el Código de la Producción. Se puede considerar un incentivo general, en tanto y en cuanto, todas las personas que hagan una “inversión productiva” de las establecidas en el Código de la Producción y la financien con créditos externos estarían exoneradas del pago del ISD. H) La exoneración del anticipo del impuesto a la renta por cinco años para toda inversión nueva.El último inciso del literal b) del Art. 41 de la LORTI efectivamente establece que las inversiones nuevas reconocidas de acuerdo al Código de la Producción están exoneradas por 5 años del pago del anticipo mínimo que como ya hemos dicho es un impuesto mínimo. Pues bien, las empresas ya existentes, si hacen inversiones nuevas y desean acogerse a este beneficio, deben estar registradas en el Consejo Sectorial de la Producción y como establece el Art. 25 del Código de la Producción, es el que establecerá los parámetros que deben cumplir los inversionistas para que sus inversiones sean consideradas como nuevas. Adicionalmente, el Art. 13 del Código de la Producción, establece: “El mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuentren en funcionamiento así como los créditos para adquirir estos activos, no implica inversión

nueva para efectos de este código”. Esto quiere decir, que si una empresa tuviese dinero en el exterior rindiendo intereses y decide comprar un negocio en marcha para ampliar sus actividades, por ejemplo una piladora de arroz que está ya en funcionamiento, esto no significa inversión nueva y por lo tanto no está exonerado del pago del impuesto mínimo por cinco años.

El verdadero beneficio fiscal, establecido en el último inciso del literal b) del Art. 41 de la LORTI, es el que dispone que las compañías recién constituidas están exoneradas del impuesto mínimo durante los primeros cinco años de operación, ya que, no los sujeta a ninguna condición. Por lo tanto, si una empresa quiere invertir dinero que tiene fuera del país para realizar una actividad en el Ecuador, por ejemplo, comprando un negocio en marcha, lo mejor es que constituya una compañía nueva que estará exonerada por 5 años del pago del impuesto mínimo. Tampoco cabe duda, que esta exoneración por 5 años para compañías recién constituidas es un verdadero escudo fiscal. 2. BENEFICIOS SECTORIALES Y PARA EL DESARROLLO REGIONAL EQUITATIVO.Para estos efectos se introdujo el Art. 9.1 en la LORTI, en la cual se establece que las sociedades nuevas que se constituyeren o las inversiones nuevas que realicen las sociedades ya existentes en el territorio nacional, con excepción de las jurisdicciones urbanas de Quito y Guayaquil para realizar actividades taxativamente expuestas, quedan exoneradas por 5 años del pago del impuesto a la renta y por ende del impuesto mínimo.

Análisis Estas actividades taxativamente enunciadas por el Código de la Producción son: a) Producción de alimentos frescos congelados e industrializados; b) Cadena forestal y agroforestal y sus productos elaborados; c) Metalmecánica; d) Petroquímica; e) Farmacéutica; f ) Turismo; g) Energías renovables incluida la bionergía o energía a partir de biomasa; h) Servicios logísticos para comercio exterior; i) Biotecnología y software aplicados; y, j) Los sectores de sustitución estratégica de importaciones y fomento de exportaciones determinados por el Presidente de la República. Independientemente, la restricción que el mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuentren funcionando no implica nueva inversión es justa y necesaria, no cabe duda que algunas de las actividades establecidas en esta disposición constituirán verdaderos escudos fiscales, sin necesidad que se efectúe traspasos de activos ya productivos, y me refiero específicamente a las actividades farmacéutica, turismo, servicios logísticos y software aplicados, pues basta con que, una persona que conoce el negocio de agencias de viaje y opera en Guayaquil, sin cerrar este negocio, lo haga en adelante en Samborondón con un nuevo capital, siendo que la mayoría de sus nuevas ventas las realizará desde su nueva empresa que queda situada a solo cruzar un puente de menos de un kilómetro de distancia.

3.- BENEFICIOS PARA ZONAS DEPRIMIDAS.Para que una empresa pueda gozar además de los beneficios tributarios de carácter general

y sectorial, de un beneficio adicional, puede realizar sus nuevas inversiones en zonas deprimidas, este beneficio es el establecido en el inciso cuarto del numeral 9 del Art. 10 de la LORTI y que establece que el gasto en la contratación de trabajadores residentes en dichas zonas deprimidas, permite una deducción adicional del 100% por este concepto, con la diferencia de que, esta deducción adicional podrá efectuarse durante cinco períodos fiscales consecutivos. Deviene claro, que la norma del numeral 3 del Art. 24 del Código de la Producción, permite que quien realice inversiones en estas zonas deprimidas goza de los beneficios generales como las deducciones adicionales a las que hicimos mención anteriormente, la exoneración del impuesto a la salida de divisas para las operaciones de financiamiento externo destinadas a inversiones productivas, etc; goza también de los beneficios sectoriales como la exoneración por 5 años del pago del impuesto a la renta y finalmente el beneficio adicional que hemos mencionado en el párrafo anterior. Cabe mencionar que para que una zona se considere económicamente deprimida, debe ser declarada como tal de manera conjunta por la Secretaría Nacional de Planificación, el Consejo Sectorial de la Producción y los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

En Conclusión: Vistos como están las normas que crean beneficios tributarios tendientes a mejorar la productividad en el país, habrá que evaluar dentro de los próximos tres años si estas normas fueron realmente suficientes para crear un clima de confianza y seguridad jurídica en los inversionistas nacionales y extranjeros o si por el contrario, debemos hacer cambios aún más trascendentales para que estas normas se vuelvan eficaces

Derecho Constitucional Derechos iguales, perspectivas diferentes: El derecho a la propiedad y a la autodeterminación de los pueblos II Parte Diego Zambrano Á. -Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. -Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. -Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. - Becario de la Agencia de Cooperación Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile. -Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A. -Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral. -Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH/CAPEL).

Las reglas generales de interpretación constitucional nos obliga a entender sus contenidos desde una perspectiva sistemática, es decir entendiendo al texto de la Constitución como una unidad cuyas partes se engranan armónicamente para crear un sistema lógico y coherente entre sí. Es decir, los principios constitucionales sólo pueden ser entendidos a la luz de los demás principios fundamentales. Concordamos con Luis Carlos Sáchica cuando dice que “no basta la lógica jurídica exegética. La axiología, el finalismo, el historicismo, la sociología, dan la técnica integradora de la interpretación constitucional.” En esa perspectiva y en honor al espacio, me referiré únicamen1

te a dos de los principios que considero nos podrían ayudar a comprender a la institución de la consulta previa desde una perspectiva contextualizada de la Constitución ecuatoriana. El Derecho de acceso a la Propiedad “La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras.” 2 Quizá el único punto realmente universal del derecho de acceso a la propiedad consiste en la necesidad que tenemos todo ser humano de apropiarnos de recursos materiales para subsistir. Sin embargo, la acumulación de cosas; la transformación de otras y su con-

1 Luis Carlos Sáchica, Nuevo Constitucionalismo Colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 1996, p. 46. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, párr. 149.

servación constituye un prerrequisito, no sólo para lograr la subsistencia sino también para desarrollarse como persona, grupo o pueblo. La idea finalista del derecho al desarrollo, ligado al de propiedad y al concepto de riqueza, toma rumbos divergentes porque va a interrelacionarse con criterios existencialistas discordantes y tendientes a alcanzar la plenitud de la vida humana. Este objetivo filosófico se relativiza, de acuerdo al contenido que cada cultura concede a la razón de su propia existencia y a sus relaciones con el entorno.3 La tradición europea, fiel a su criterio individualista de entender la realidad, concibe a la propiedad como un derecho real que al momento de entrar en el patrimonio de una persona, excluye al dominio de todos los demás y por ser oponible al resto de personas, requiere la tutela jurídica efectiva del Estado en ese sentido. En contraposición con la idea generalizada de la propiedad, “…la tierra es para los pueblos indígenas mucho más que uno de los factores de la producción y, como tal, sujeto a las leyes del mercado…”.4 Casi todos los pueblos ancestrales,5 incluidos los latinoamericanos, ven en la apropiación del territorio dos funciones relevantes. La primera, posiblemente cercana a la civilización mayor, como una fuente indispensable para obtener de la naturaleza recursos para satisfacer requerimientos de alimentación, medicina, vivienda, vestido y de-

más necesidades materiales. La segunda, tiene que ver con la satisfacción de sus necesidades espirituales. Sus formas de religiosidad mucho tienen que ver con sus lugares sagrados, sus rituales, sus mitos, la relación con la Pacha Mama y la presencia activa de sus antepasados. Podemos decir entonces, que la relación de estos pueblos con sus territorios ancestrales no sólo explica su existencia como pueblo y posibilita su vida, sino también la relación con sus dioses y con sus muertos, los mismos que actúan como guías espirituales pero también como guardianes de estos pueblos.

“Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que debe gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”. 6

3 El relativismo que encierra la concepción de desarrollo es reconocido actualmente por el Sistema Universal de Derechos Humanos. La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de

1986, en el inciso cuarto de su preámbulo, lo vincula con “…el derecho de los pueblos (no necesariamente de los Estados) a la libre determinación, en virtud del cual tienen derecho a determinar libremente su condición política y a realizar su desarrollo económico, social y cultural…”. 4 Julio César Trujillo, “Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas: Conceptos Generales”, en: De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos Colectivos en el Ecuador,

Quito, Ediciones Abya-Yala, p. 18. 5 “En medios sociales fuertemente impregnados de una visión comunitaria, - como lo son los africanos, por ejemplo, - prevalece un sentimiento de armonía entre los vivos y los muertos,

entre el ambiente natural y los espíritus que lo animan…”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Voto Separado del Juez A.A. Cançado Trindade, Caso Bámaca Velásquez, parr. 24. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre Plan de Sánchez, Reparaciones, párr. 85.

Sin perjuicio del reconocimiento expreso que hace nuestra Constitución sobre derechos específicos de pueblos indígenas respecto de la posesión de las tierras y territorios ancestrales (Art. 57, num. 5) la propia carta prevé la posibilidad del surgimiento de conflictos interculturales alrededor de recursos naturales no renovables, los mismos que para la civilización mayor representa fuente de inmensos ingresos económicos pero cuya explotación, podría causar graves impactos materiales, culturales y espirituales en perjuicio de las minorías étnicas que habitan estos territorios. La Constitución parece ponderar, en abstracto estos intereses e inclinar la balanza a favor de las arcas fiscales al decir que las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen derecho a la “…consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable sobre planes y programas […] que pueden afectarles ambiental o culturalmente…” sin embargo, ante la falta de consentimiento “…se procederá conforme a la Constitución y la ley.” (Art. 57, num. 7). El desconocimiento del consentimiento previo, libre e informado, como prerrequisito indispensable para la realización de cualquier tipo de actividad capaz de alterar la vida de los pueblos originarios, no solo contradice a los estándares internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; sino que desconoce el derecho a la autodeterminación de los pueblos imposibilitándolos de incidir efectivamente en asuntos indispensables para su existencia como pueblo, lo que equivaldría a darles una categoría secundaria a su ciudadanía y con ello, una absurda vulneración del derecho a la igualdad sustancial.

El Derecho a la Autodeterminación de los Pueblos El Derecho a la autodeterminación de los pueblos nace unido a los criterios de soberanía,

entendida como una cualidad exclusiva de los, hasta entonces únicos sujetos del Derecho de Gentes. Los Estados libres, independientes y soberanos sólo eran tales, si encontraban reconocimiento por parte de la Comunidad Internacional. Hoy por hoy, no sólo que el autogobierno difiere mucho de la idea de soberanía, sino que en ciertas circunstancias y especialmente en Estados plurinacionales como el nuestro, suelen entrar en pugna. Si bien, el ejercicio de la soberanía sigue siendo un atributo de los estados internacionalmente reconocidos para desarrollar sus relaciones diplomáticas, no es menos cierto que el derecho de autodeterminación relativiza el carácter absolutista de este poder otorgado por la academia ortodoxa al Estado-nación. Según reza la Constitución de la República (Art. 1, inc. 2) “…la soberanía radica en el pueblo…”. “El concepto pueblo puede ser interpretado de manera jurídica y antropológica. Su acepción jurídica se define como la población de un Estado que goza del derecho a la autodeterminación interna, sobre la base de los principios democráticos. El significado desde el punto de vista antropológico incluye una combinación de características territoriales, históricas, culturales y étnicas de un grupo de gente con un sentido propio de identidad…”7 cuando la carta fundamental, en su capítulo cuarto reconoce la existencia de derechos específicos de “pueblos y nacionalidades”, se traslada desde la concepción jurídico-tradicional a la antropológica. Luego dirá: “los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.”. Según venimos analizando, dentro del territorio del Estado ecuatoriano, existe más de un pueblo con derecho a ejercer su autogobierno. Así, el Estado ha dejado de ser un enorme Leviatán, según la concepción hobbesiana, para convertirse en un ente obli-

7 Jeanette Kloosterman, Identidad Indígena: Entre Romanticismo y Realidad, Amsterdan, Thela Publishers, Traducción E. Magaña, p. 5.

Derecho Constitucional gado a garantizar derechos fundamentales, tanto de grupos como de individuos. Ningún pueblo puede ser considerado más importante que otro, ni siquiera por su calidad de mayoría. Por tanto, la soberanía ha tenido que repartirse entre las diferentes maneras de ejercer el autogobierno, aunque en la práctica sigamos observando que esta escisión del poder sigue siendo desigualmente ejercida.

Pese a la existencia de diversos niveles de gobierno, la superestructura institucional reconocida como Estado, se reserva para sí la propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable de los recursos naturales no renovables; los productos del subsuelo y toda “… sustancia cuya naturaleza sea distinta de la del suelo…”. Por otro lado, se reconoce la propiedad de los territorios ocupados ancestralmente por los pueblos indígenas pero sólo sobre la superficie. Si llegásemos a aceptar que los pueblos indígenas son incapaces de decidir sobre qué hacer con lo que se encuentra debajo de su territorio, no podríamos sustentar entonces la tesis de una ciudadanía de igual valor y nivel para todos quienes habitamos en este territorio. Tendríamos que reconocer que los derechos de participación poseen titulares de primero, segundo y quizás tercer nivel. La ciudadanía no es sino el vínculo jurídico político, en virtud del cual, se ejercen los derechos de participación. Esta facultad de incidir en los destinos del propio pueblo, tanto desde una

perspectiva individual como colectiva, constituye un prerrequisito indispensable dentro de todo sistema democrático. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso Yatama expresa: “la participación en los asuntos públicos de organizaciones diversas de los partidos, sustentadas en los términos aludidos [en el párrafo anterior], es esencial para garantizar la expresión política legítima y necesaria cuando se trate de grupos de ciudadanos que de otra forma podrían quedar excluidos de esa participación, con lo que ello significa.”.8 La autodeterminación, trae para sí el poder de decisión sobre los asuntos que directa o indirectamente afectan a una población determinada, esto a su vez constituye el ejercicio de los derechos de participación atribuible a toda persona considerada ciudadana o ciudadano. Esta relación lógica entre derechos y toma de decisiones va construyendo una democracia en sentido estricto, no una dictadura de las mayorías, clientelar o plebiscitaria, sino como una salvaguarda de respeto, protección y promoción de los derechos de todas y todos. “En la mayoría de los casos la violación de derechos humanos tiene su origen directa o indirectamente, activa o pasivamente, en acciones u omisiones estatales que son justificadas como prerrogativas de la soberanía impuestas por restricciones presupuestales o en nombre de los intereses y objetivos de seguridad nacional definidos por el Estado.”.9 La democracia en sentido material viene a ser un sistema que da amplitud para que los diferentes modos de ver el mundo puedan coexistir y entablar diálogos auténticos, tendientes a encontrar soluciones satisfactorias para los participantes en el mismo, ante situaciones que evidencien intereses contrapuestos. Si la última palabra la tiene un sector y el otro, me-

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de Fondo, párr. 217. 9 Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del Derecho, Bogotá, UNIBIBLOS, traducción: César Rodríguez, 1998, p. 189.

ras expectativas de persuadir al primero, no se lograría una relación entre interlocutores válidos. El diálogo no es posible, como tampoco lo sería la construcción de una sociedad justa, en la medida en que los derechos fundamentales de unos no pueden ceder siempre y en abstracto ante el ejercicio de otros derechos porque los intereses no pueden ser jerarquizados sino ante situaciones concretas y en tal medida que no sea capaz de anular el derecho cedido, todo esto de acuerdo con las reglas de ponderación10 y la teoría del contenido esencial de los derechos.11 En este sentido la consulta, informada y previa no tendría razón de existir si el consentimiento de una de las partes resulta ineficaz en relación con el poder de veto atribuible a su contraparte. El cumplimento de formalismos

no tiene sentido si sus efectos no son verificables en la realidad. En suma, no basta la realización de una consulta previa e informada, el Estado debe alcanzar el consentimiento verdadero y libre de vicios de los pueblos indígenas. Este razonamiento es viable tanto desde la perspectiva de los regímenes internacionales, como de la Constitución ecuatoriana, de ahí la necesidad de impulsar su plena y efectiva vigencia.

CONCLUSIONES:

• Pese a que los Derechos Humanos se han extendido por el mundo, no existe unanimidad en el modo de entenderlos, ejercerlos y garantizarlos puesto que toda interpreta-

10 Ver: Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 217-260. 11 Ver: Pedro Serna y Fernando Toller, La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales, Buenos Aires, La Ley S.A., 2000, pp. 37-75 y 155-158.

Derecho Constitucional ción normativa e implementación a la vida social, difiere de acuerdo con el contexto cultural desde el que se esté opinando. • La historia, el desarrollo, el bienestar, el progreso y demás términos utilizados para definir el aumento de los niveles de calidad de vida, no pueden ser impuestos a grupos minoritarios. Cada concepción existencial responde a patrones culturales y objetivos sociales distintos. En materia de derechos colectivos, estos términos sólo pueden adquirir vigencia desde la perspectiva del pueblo que pudiese resultar afectado por la implementación de proyectos en su territorio. Para que la consulta previa pueda tener legitimidad y efectividad en sentido práctico, se tiene que alcanzar el pleno consentimiento entre las partes. • El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha evolucionado, desde su concepción europeo-céntrica individualista, hasta el reconocimiento de aquellos derechos que sólo pueden ser ejercidos por los grupos. De ahí la necesidad de crear mecanismos respetuosos de las tradiciones y costumbres de los pueblos originarios para garantizarlos. • Hoy en día, existe unanimidad de criterios dentro de los diferentes sistemas de protección de Derechos Humanos en cuanto a la exigencia de los efectos vinculantes de las decisiones adoptadas por una comunidad, como condición previa y sine qua non para la ejecución de proyectos que pudiesen alterar la vida de las comunidades diferentes. • El ordenamiento jurídico interno, en materia de Derechos Fundamentales, no puede aplicar estándares de protección inferiores a los fijados por el Derecho Internacional. Lo contrario implicaría la inobservancia del principio de interpretación pro homine y sus consecuencias, una fuente perversa de responsabilidad internacional.

• Los efectos vinculantes de la consulta informada y previa a la que tienen derecho los pueblos indígenas y otras comunidades que pudiesen resultar afectadas, no sólo se desprende de las obligaciones internacionalmente contraídas por el Estado, sino también desde la interpretación sistemática de su propio texto constitucional. En este sentido, el derecho a la propiedad ancestral, el de autodeterminación, entre otros muchos argumentos, pueden servir de herramientas para equiparar las prescripciones constitucionales con el estándar internacionalmente establecido, aunque fuese por vía indirecta.

RECOMENDACIONES: • La Corte Constitucional, al diseñar su política jurisprudencial deberá interpretar la norma fundamental a la luz de los estándares internacionales y sentar precedentes en el sentido de reconocer el carácter vinculante del pronunciamiento de la comunidad consultada sobre la implementación de proyectos que pudiesen afectarles. • La Función Legislativa, deberá activar las vías previstas para la reforma constitucional a fin de armonizar la carta con los estándares internacionales. Asimismo, deberá emitir la normativa legal respectiva para regular los procedimientos y efectos jurídicos vinculantes que tiene la respuesta que los diferentes pueblos dieren a los temas sobre los que deben ser consultados. • La Función Ejecutiva, por medio de sus ministerios, secretarías y demás dependencias, se encuentra en la obligación de remover todo obstáculo que pudiese impedir el pleno ejercicio de derechos fundamentales. En este sentido, deberán emitir tanto la normativa secundaria pertinente para viabilizar la ejecución de procedimientos de consulta previa, respetuosa de las costum25

bres y tradiciones de los pueblos implicados en el proceso, así como la implementación de controles anteriores, simultáneos y ulteriores a la ejecución de tales proyectos, a fin de minimizar los impactos naturales y sociales que pudiesen causar. • Las juezas y jueces de la Función Judicial, deberán aplicar directamente los instrumentos internacionales que protejan de mejor manera los derechos fundamentales. En este caso, la Declaración sobre Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas y los principios jurisprudencialmente consagrados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tendrían preferencia sobre aquel previsto en la Constitución.

• La Defensora o Defensor del Pueblo, deberá vigilar el cumplimiento de procedimientos de consulta respetuoso de usos y costumbres de los pueblos afectados. • La sociedad civil organizada o no, y los representantes de las comunidades y pueblos indígenas en particular, deberán presionar políticamente a los organismos públicos a fin de obligarles a cumplir con su más alto deber. • Abogados, políticos, sociólogos, antropólogos, ambientalistas, periodistas, profesores, estudiantes y demás personas sensibles ante el tema, cada uno desde su propia trinchera deberá aportar con nuevos y mejores elementos de juicio al debate ampliado para ir forjando una sociedad tolerante y respetuosa de toda clase de diversidad.

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Invitado Abstención de ejercer la acción penal en aplicación del “principio de oportunidad” Ricardo Vaca A. • Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE. • Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho. • Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; • Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos; • Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias.

Consideraciones previas Cuando recordamos que los delitos de acción pública son pesquisables de oficio nos viene a la mente la idea de que, prescindiendo de la voluntad o decisión del ofendido, la Fiscalía, actuando en representación del Estado, una vez que le llega la notitia criminis, iniciará – obligatoriamente, siempre y en todos los casos - las investigaciones para encontrar elementos de convicción que le permitan sustentar su resolución de abrir la etapa de la instrucción fiscal, continuar con el proceso en las distintas etapas hasta obtener sentencia condenatoria en contra de quien le debe una respuesta a la sociedad. A decir de Julio B.J. MAIER “éste parece un principio ideal de la realización judicial del Derecho penal, a semejanza de la manera según la cual las teorías absolutas resolvían la cuestión de la pena”1, recordando el pensamiento de KANT, para quien la pena es la exacta correspondencia al disvalor del comportamiento del autor 1 Derecho Procesal Penal, Tomo I, p. 385.

del delito, razón por la cual se debe imponer y ejecutar aun en casos extremos; y el pensamiento de HEGEL, para quien el delito es la afirmación de la voluntad que es por sí (individual y real) frente a la voluntad en sí (universal y abstracta) contradicción sólo superable por el castigo, la pena como negación de la negación, confirmándose así el valor del Derecho frente a la voluntad individual. No obstante, frente a esta realidad hay otra eminentemente práctica que altera nuestros esquemas tradicionales porque toma en consideración el sentido utilitario de las instituciones jurídicas. Como dice MAIER, “Mal que nos pese, existen criterios selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnúmero de hechos punibles de la persecución penal, criterios que la ciencia empírica ha verificado”, y son los delitos que quedan en la impunidad, aunque como bien aclara, “tal fenómeno no aparece como inadecuado a los fines de la aplicación del poder penal del Estado, por

varias razones, en tanto lo conduzcamos como corresponde”. No todos los hechos punibles son perseguidos penalmente por las razones que fueren o los pretextos que se esgriman; en Ecuador, se decía que los integrantes de la Policía no tenían armas, vehículos, comunicaciones, etc; la estructura física de la Fiscalía ha experimentado una innegable mejora; no obstante, más del 90% de ecuatorianos considera que no hay justicia o la que existe es de la peor calidad imaginable. Como quiera que sea, la única realidad es el Derecho penal queda en el plano de la amenaza en cifras cada vez más alarmantes. Policías, fiscales y jueces se declaran impotentes frente al avance de la criminalidad; son tantos los casos que no se dan abasto para lograr sentencias condenatorias. Bien se sostiene que una es la afirmación dogmática y otra muy distinta su realización práctica. Frente a esta realidad, la institución que vamos a analizar surge como un “intento válido del Derecho de conducir la necesaria selección de hechos punibles a perseguir, según criterios racionales, acordes con las metas políticas que procura el ejercicio del poder penal por el Estado”2, en aquellos actos en los que el Derecho penal puede ser eficaz para reprimir algunas conductas en las que resulta indispensable su actuación como método de control social3. Y la razón no es otra que la eficiente utilización de los limitados recursos disponibles, aunque sin afectar los derechos de las partes a obtener justicia en el ámbito penal.

Las disposiciones del CPP ecuatoriano que regulan la posibilidad de que la

Fiscalía se abstenga de ejercer la acción penal, son las que constan a partir del tercer artículo innumerado después del Art. 39. Texto legal: Art. Innumerado 3º después del Art. 39 ...Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando: 1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión. 2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad. Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal. Art. Inumerado 4º después del Art. 39 ...- Trámite.- A pedido del fiscal, el juez de garantías

2 MAIER, Obra citada, p. 387. 3 MAIER menciona que hay varios criterios que los enuncia en su obra (página 387), entre otros el siguiente: “los hechos punibles de “ínfima importancia” , que representan realizaciones

mínimas de tipos penales, merecen también ser derivados a otras formas de control social existentes, para evitar el riesgo de etiquetar criminalmente al autor y procurar espacio para que los órganos de persecución penal se ocupen de los hechos punibles más graves, que constituyen el núcleo amenazado penalmente;… la posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible de menor importancia para procurar lograr éxito en la persecución penal de un hecho punible más grave”

penales convocará a una audiencia donde las partes deberán demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos. El ofendido será notificado para que asista a esta audiencia. Su presencia no será obligatoria. En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea de los establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados no sean las personas descritas en el numeral 2 del mencionado artículo; enviará su resolución al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo fiscal. En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la apreciación, enviará al fiscal superior para que de manera definitiva se pronuncie sobre el archivo del caso. La autoridad de la Fiscalía que conociere el reclamo lo resolverá en el plazo de diez días. Si se revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasará a conocimiento de otro fiscal, para que inicie la investigación, o en su caso, se continúe con la tramitación de la misma. Si se ratifica la decisión de abstención, se remitirá lo actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción penal respecto del hecho. La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil el reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto objeto de la denuncia. Art. Innumerado 5º después del Art. 39 ...Obligación de remitir expediente.- En los casos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de tra-

mitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo conocimiento. La razón de ser de esta decisión de la Fiscalía se menciona claramente en la ley: “eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes”, sobre lo cual hemos formulado algunos comentarios reconociendo que el Estado ecuatoriano y las instituciones públicas llamadas a combatir la criminalidad no cuentan con recursos suficientes para cumplir sus delicadas, complejas e importantes tareas – más allá de que la Fiscalía ha contado con el apoyo ilimitado del ejecutivo, al igual que la Policía – en los últimos tres años, aunque exhibiendo resultados deficientes, pobres y preocupantes como revela el Informe del relator de la ONU4, profesor PHILIP ALSTON, quien no puede ser cuestionado por ningún ecuatoriano descalificado, por alto que sea su cargo o por importante que se crea, por el solo “delito” de haber, de forma lapidaria, hecho público un secreto a voces que ya no puede más ser ocultado: “Este sistema consiste en un servicio policial que en escasas ocasiones realiza una investigación seria y sustanciada de los homicidios; un servicio de investigación fiscal que parece más preocupado por las relaciones públicas que por la condena de los autores de graves crímenes y un sistema judicial que ha sido condenado casi de manera generalizada por su ineficiencia y mala gestión. Estos problemas se ven agravados por alegaciones de corrupción en la mayoría de niveles”. (Revista EL OBSERVADOR, Ag-Stbre 2010). Adicionalmente, nos preocupa y mucho que se admita paladinamente el incumplimiento de un fundamental y elemental deber del Estado cual es el de garantizar la seguridad de los ciudadanos5, produciendo la impresión de que

4 Entre 1990 y el 2010 la tasa de homicidios en el Ecuador se ha duplicado y solamente el 1.3% de esos homicidios han culminado en sentencia condenatoria. 5 Particularmente importante es el contenido del Art. 3 de la Constitución de la República que reconoce como deberes primordiales del Estado: “1. Garantizar sin discriminación alguna

el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales…”; “8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción”.

Invitado por falta de medios o recursos disponibles los habitantes del Ecuador debemos resignarnos a soportar la incontenible delincuencia que diariamente comete todo tipo de delitos y no es reprimida con las penas previstas en la leyes penales porque los pocos recursos disponibles tienen que ser destinados a la persecusión de los grandes delincuentes. Esto equivale a decir “nos vamos a ocupar de perseguir únicamente a los que cometieren delitos graves o muy graves; los demás quedarán en la impunidad…”. Más grave todavía, por contradictorio, es que se invoque como razón para no perseguir algunos delitos “los derechos de las partes”. La frase carece de sentido y de la más elemental lógica porque cuando un ofendido por un delito menor – no tan grave como el que supuso nuestro legislador, según vamos a ver enseguida – denuncia el hecho que lesionó, destruyó o al menos puso en peligro un derecho fundamental, reconocido y garantizado en la Constitución, protegido de manera especial en las leyes penales, y busca que se castigue al responsable, que puede ser peligroso para la sociedad entera, pero no encuentra respuesta positiva en el ente oficial que tiene precisamente esa obligación, lo que resulta afectado, adicionalmente y en primer lugar, es el derecho de los ciudadanos a reclamar justicia al Estado. Es difícil entender que la Fiscalía se abstendrá de iniciar la acción penal pública para perseguir algunos delitos en razón de precautelar los “derechos de las partes” sobre la base del principio de oportunidad, y entre ellos, el de las víctimas del delito a reclamar la respuesta de la Fiscalía para que el delincuente reciba la sanción que merece por el acto cometido. Si no se inicia la acción penal y se persigue al delincuente hasta lograr su condena, quien resultará beneficiado con la decisión fiscal será el delincuente, no la

víctima6. El sospechoso, al que no podemos llamar delincuente, en cumplimiento del mandato constitucional, al no haber sido procesado ni condenado, mantendrá en su beneficio y de manera absoluta su garantía constitucional de ser presumido y tenido como inocente.

Facultad o posibilidad.- El empleo del verbo “podrá”, reconoce como una facultad o atribución del Fiscal la posibilidad de que se abstenga de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada. No es, por tanto, un deber o una obligación resolver en tal sentido; si el Fiscal, considera que así debe proceder, así lo hará, pero según su propio y personal criterio que está condicionado o limitado por el texto legal que concreta en qué casos podría no investigarse o dejar de investigarse: lo primero, cuando todavía no se ha abierto una indagación previa; y, lo segundo, cuando ya hay una en marcha.

Si la decisión es personal del Fiscal hemos de suponer que ha sido bien meditada y bien ponderada, partiendo del análisis de las condicionantes legales y, además, que los hechos que han sido transmitidos a conocimiento de la Fiscalía no constituyen delito grave o trascendente; que la gestión del denunciante está contaminada, por consideraciones ajenas a las que son propias del Derecho procesal penal, como odios, envidias, celos, venganzas, ambiciones personales y otras tantas que aquejan a quienes, lamentablemente, las padecen. Como quiera que sea, los parámetros fundamentales están fijados en la propia ley. 7

6 ¿Será por eso que cambiaron el nombre a los jueces penales, para llamarles “jueces y tribunales de garantías penales”?. Garantías de quiénes ¿de los delincuentes?. Parece que ha vuelto

a la vida don PEDRO DORADO MONTERO. 7 Los fiscales de primer nivel deberán reclamar que se respete irresctrictamente su independencia para tomar la resolución que consideren más conveniente a la causa pública, rechazando

injerencias, recomendaciones y, peor aún, órdenes de funcionarios superiores.

Casos 1. Cuando el hecho supuestamente delictivo no compromete gravemente el interés público. Aunque todo delito y también las contravenciones afectan a la seguridad pública porque alteran la paz social, la tranquilidad y el buen vivir, es innegable que unas infracciones son más graves que otras, en cuanto a grande, arduo, difícil o en referencia a la mayor entidad, importancia, peso, molestia, enfado, según las acepciones del Diccionario de la Lengua Española; así como también en cuanto a “la malicia del acto, o a la alarma que la infracción produce en la sociedad, o … la peligrosidad de sus autores”8. Quien considere el mayor o menor grado de gravedad, será el Fiscal, según su propio juicio, bien entendido que en tal determinación hay una insoslayable dosis de subjetividad y relativismo, porque lo que es menos grave para un Fiscal podría ser más grave para otro, sin que sea necesario plantear algunos ejemplos prácticos y demostrativos como los que tienen que ver con lesiones o el patrimonio de la persona. Dejar a la suerte y esperar que el buen criterio, honestidad, verticalidad y decencia del Fiscal al que le toque conocer una causa, sea el acertado – y no el equivocado, por razones de distinta naturaleza - parece extremadamente arriesgado y peligroso, al tratarse de delitos de acción pública. En cuanto al interés público “es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos de la vida social y económica debe estar basada en que con tal intervención se busca el interés público, o es exigida por tal interés. Es la traducción jurídico-administrativa del concepto jurídico-politico de bien común, que integra

gran parte de la teoría de los fines del Estado (…) que supone la concresión del interés público o general”9. Según este análisis más claro habría sido declarar que la investigación penal a cargo del fiscal no se dará cuando los hechos presuntamente delictivos no comprometan gravemente el bien común; “aquel del que se benefician todos los ciudadanos”, que no es otro que la paz social, la seguridad colectiva, la tranquilidad pública, que se logra cuando a los delincuentes, luego de someterlos al debido proceso, se les condena a sufrir las penas previstas con anticipación en las leyes penales. 2. Que los hechos no constituyan vulneración a los intereses del Estado. Si tomamos la excepción en su acepción más general, tendríamos que reiterar que toda infracción afecta los intereses del Estado, en la forma que hemos analizado; no obstante, resulta claro – al menos para nuestra interpretación - que lo que se quiso aludir para excluirlos es a los delitos que afectan directamente los bienes jurídicos estatales: seguridad del Estado, administración pública, y entre estos últimos, todos los capítulos que forman parte del Título III del Código Penal ecuatoriano, entre los que sobresalen: el cohecho, la concusión, el prevaricato, el peculado, el enriquecimiento ilícito, la evasión. Así, si se trata de una conducta que pone en peligro o lesiona un bien jurídico individual pero que no es socialmente relevante, grave o escandalosa, tendríamos que convenir que por intrascendente no merece o no vale la pena iniciar un proceso penal. Se nos ocurre el ejemplo de quien considera que se ha violado su derecho de petición garantizado en la Constitución porque la autoridad a quien dirigió una solicitud, reclamo o petición no le contestó en el término de 15 días10; difícilmente el Fiscal provincial iniciará una instrucción

8 Art. 30, inciso 1º del Código Penal, al introducir la enumeración de las circunstancias agravantes. 9 Diccionario Jurídico ESPASA, p. 530. 10 Ver artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada.

Invitado fiscal procesado al Alcalde, por ejemplo, por el delito tipificado en el Art. 212 del CP que sanciona con multa y prisión de tres a seis meses a la autoridad que, de cualquier manera, impidiere el libre ejercicio del derecho de petición. Seguramente se sostendrá con una y mil razones que el asunto no vale la pena. 3. Los hechos que, de corresponder a un tipo legal determinado, tengan prevista una pena máxima de hasta cinco años, con lo cual se excluyen automáticamente todos los delitos reprimidos con reclusión, inclusive la reclusión menor ordinaria (tres a seis

años), y la reclusión mayor ordinaria (cuatro a ocho años), porque aunque el límite menor es inferior a cinco años, el mayor, en cambio pasa de los cinco años. Para los casos de tentativa, desistimiento y arrepentimiento eficaz, tanto el fiscal como el juez tendrán que hacer un ejercicio de razonamiento que les conduzca a fijar mentalmente la pena que correspondería aplicar si se llegare a dictar sentencia condenatoria, particularmente, si se trata de tentativa: “uno a dos tercios de la (pena) que se les habría impuesto (a los autores) si el delito se hubiera consumado”11; aunque se trate de delitos que tengan prevista una pena de reclusión, pero para el evento de que se hubiere producido la consumación, no si es que el iter criminis quedó únicamente como tentativa; interpretación que debe darse en este sentido no sólo por ser lógica sino por ser la más favorable al reo12 .

11 Ver artículos 16 y 46 del CP ecuatoriano. 12 La tozudez u obstinación de algunos jueces, por pereza mental u otros intereses, es sorprendente, aunque nada debería sorprender en la “justicia” ecuatoriana. Algún juez no quiso admitir

caución por un caso de tentativa de coyoterismo, porque el delito consumado está reprimido con reclusión.

4. Si es que el infractor, dadas las circunstancias en que se produjo el hecho delictivo, sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal. Tómese nota que para este caso ya no se habla de “presunto” delito, lo cual quiere decir, que se asume como hecho cierto, fuera de toda duda, que estamos frente a un acontecimiento que, por sus características, evidentemente es delictivo. El otro aspecto es el que tiene que ver con la salud e integridad física del infractor, del responsable del delito, quien, por esas cosas de la vida, también es una víctima de su propia conducta delictiva, a consecuencia de la cual ha sufrido un daño físico grave que no le permite llevar una vida normal, como podría ser el caso de quien asalta pero al ser repelido resulta herido seriamente al intentar cometer el delito. Podría pensarse con una buena dosis de razón que, con el daño físico grave sufrido que le ha convertido en un “imposibilitado” ya tiene más que suficiente castigo, por lo cual ya no hace falta aumentar su infortunio con un proceso penal que concluirá con una condena cierta a sufrir pena de prisión.

5. Si al tratarse de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen el cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad del responsable del delito. Tal sería el caso, a manera de ejemplo, de los delitos de tránsito, esencialmente culposos, en los que los únicos ofendidos resultaren los acompañantes del conductor que conforman su círculo familiar más próximo: cónyuge o compañera, hijos, padres, hermanos. La experiencia nos enseña que en casos

como éste, no se instauran procesos penales en los juzgados de tránsito para llegar a establecer responsabilidades penales en contra de quien actuó culposamente, posiblemente porque también en situaciones como éstas se considera que no hace falta aumentar las consecuencias de una desgracia que le puede ocurrir a cualquier persona, aunque los daños ocasionados no necesariamente sean la consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, que corresponderían mejor al concepto de “accidente”, en los que la conciencia y voluntad del responsable está ausente, aunque sin llegar a eliminar la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, órdenes, reglamentos, instructivos. 6. Los casos a los que expresamente se refiere la exclusión mencionada en el inciso final del artículo que nos ocupa no tiene otra finalidad que confirmar que en los casos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, no cabe abstención del fiscal para iniciar la investigación; y, de ser caso, continuar con la instrucción fiscal. Cabe aclarar que no se trata de todo tipo de delitos sexuales, como se les denominaba antes13, sino tan solo de aquellos delitos de acción pública que estén relacionados con la actividad sexual y sean cometidos con violencia física o moral14 , como medio para cometerlos. En efecto, algunos de estos delitos no son cometidos en modo alguno con violencias o amenazas, sino recurriendo a otros medios; o no son tan

13 En la actualidad forman parte del Título VIII del CP ecuatoriano bajo el epígrafe de “Delitos de rufianería y corrupción de menores”. 14 El Art. 596 del CP dice: “Por violencia se entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas.- Por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infunden el

temor de un mal inminente”.

Invitado graves como para motivar el inicio de una instrucción fiscal. Del mismo modo, algunos delitos de violencia intrafamiliar no son tan graves como podrían parecer por la sola consideración de darse dentro de la familia, como la intimidación, delito de acción pública consistente en las amenazas escritas o verbales a otra persona (Arts. 377 y 378 del CP); por ejemplo, la sola amenaza hecha al calor de una discusión conyugal de quemar los bienes que son de la sociedad conyugal, tendría que procesarse penalmente de manera irremediable por tratarse de un delito de acción pública cometido al interior de la familia, por más que el principio de oportunidad disponga que no vale la pena iniciar todo un largo y complicado proceso penal cuando el conflicto conyugal o familiar podría solucionarse rápida y eficazmente mediante una reunión entre los dos sujetos, activo y pasivo, de la infracción cometida. Finalmente, en cuanto a los delitos de odio, de reciente invención legislativa en Ecuador15, al comentar las reformas al CP y al CPP de marzo del 2009 consignamos nuestra posición16. Creemos que algunos tipos legales no describen conductas sino expresiones o manifestaciones de un sentimiento personal o íntimo en el que no necesariamente está presente el odio, por lo que no revisten especial gravedad como para excluirlos de la posibilidad de abstenerse de iniciar la instrucción fiscal. Con ello se pone de manifiesto la pretensión errada de sancionar sentimientos mas no comportamientos o conductas, creyendo ingenuamente que con amenazas punitivas se eliminará toda forma de discriminación por mínima que sea.

Trámite: El Juez penal, por pedido escrito del Fiscal, convoca a una audiencia oral, pública y contradic-

toria, a la que deben asistir “las partes”, dice el CPP en el cuarto artículo innumerado después del Art. 39, aunque en realidad todavía no hay partes procesales hablando en estricto sentido porque no hay proceso; recién estamos frente a la posibilidad de iniciar o no una investigación penal o dejar de continuar la ya iniciada. Debemos entender que el legislador se refiere al fiscal y al sospechoso, denunciado, o no, si es que la notitia criminis llegó por un medio distinto, como podría ser un parte o informe policial, o una noticia de prensa; y hasta por un anónimo, como conocemos de un caso actual en el que alguna persona descalificada envía el pasquín directamente al Fiscal General, quien de inmediato ordena que se inicie una indagación previa. Las “partes” deben demostrar al Juez penal que en el caso concreto se cumplen las condiciones y requisitos señalados en la ley procesal penal, a los que nos hemos referido. Más que de una demostración se trata de una labor de convencimiento al Juez penal para que adopte la misma línea de razonamiento del fiscal y arribe a la misma conclusión de no siquiera investigar los hechos o de suspender la gestión indagatoria ya iniciada. Este condicionamiento legal, que en realidad se constituye en filtro de análisis por parte de alguien investido de jurisdicción penal, parece el apropiado para evitar que los fiscales, por fortuna sólo algunos, por razones o motivos extraños al recto proceder, invoquen el principio de oportunidad como pretexto para dejar de actuar como les corresponde en cumplimiento de su responsabilidad como representantes de la sociedad. También es conveniente que se tome en cuenta al ofendido, quien debe ser notificado para que asista, si lo desea, aunque su presencia no es

15 Debido a la negligente reforma publicada en el R.O-S. No. 555 de 24 de marzo 2009 (El Art. 5 de la ley reformatoria no especificó qué capítulo innumerado se sustituía) se ha tenido que

interpretar la intención legislativa como que se refería al capítulo que hasta entonces tenía como epígrafe: “Delitos relativos a la discriminación racial”. 16 Ver nuestra página WEB: analisisjuridico.com

obligatoria. Debe dejarse constancia de la notificación efectuada por el secretario de la judicatura, quien debe sentar razón de tal diligencia, para evitar que luego el ofendido argumente que no ha conocido de la realización de la audiencia y por ello no ha concurrido a exponer su posición personal en cuanto a la decisión del fiscal, que bien podría ser opuesta a la del representante de la sociedad. Es, desde todo punto de vista, conveniente que el ofendido, acompañado de su abogado patrocinador, asista a la audiencia para hacer conocer a los asistentes y especialmente al Juez penal su posición personal en cuanto a que no se inicie el proceso penal y el hecho quede en la impunidad, de cuya consecuencia jurídica en lo penal debe estar perfectamente enterado, así como del ejercicio de la facultad que se reserva para reclamar posibles indemnizaciones de daños y perjuicios en la vía civil. Si el Juez constata que no se cumplen requisitos y condiciones exigidos por el CPP, deberá emitir una resolución motivada, la cual deberá ser enviada al Fiscal superior para que designe nuevo Fiscal. Si analizamos con detenimiento el inciso 2º del cuarto artículo innumerado después del 34, vamos a descubrir que la decisión del Juez penal prevalecería y se impondría sobre la del Fiscal superior a quien no se le faculta ni siquiera revisar la decisión del Fiscal inferior y confrontarla con la del Juez penal, porque lo único que puede hacer el Fiscal superior es designar un nuevo fiscal para que continúe el trámite, es decir, para que siga investigando o para que inicie la investigación. En consecuencia, podría suceder que el Fiscal superior esté de acuerdo con la decisión del inferior; no obstante, lo que se impone es la decisión del Juez penal17. También en este evento podría darse el caso de que el Fiscal

inferior, por razones de fuero, sea el provincial – de cualquier provincia – y que el caso deba subir al Superior, que en este supuesto sería el Fiscal General. Éste tendría que designar a otro Fiscal de nivel provincial o a uno de sus asesores, para que proceda como dispone el Juzgador. La otra posibilidad se daría, en cambio, si el Juez penal, aunque considera que si se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el CPP, sin embargo no está de acuerdo con la apreciación de los hechos y la petición que le formula el Fiscal. Debería emitir un auto debidamente motivado y razonado, explicando los fundamentos de su discrepancia, y, con todos los antecedentes y documentos llevados a su conocimiento, remitirlo al Fiscal superior para que se pronuncie, igualmente por escrito, sobre su acuerdo o desacuerdo con la resolución del Fiscal inferior, o lo que es lo mismo, sobre el archivo o no de lo denunciado, en el plazo de diez días. Habrá que ver si al menos este plazo se respeta en la Fiscalía18. En este segundo caso de remisión al Fiscal superior, si cabe un análisis del tema que llega a su conocimiento para que con pleno conocimiento de los hechos y documentos asienta o disienta con el Fiscal inferior. Por lo tanto, caben dos posibilidades: a) Si no está de acuerdo, debe revocar la decisión del inferior y disponer que pase a otro Fiscal para que inicie la indagación previa o reinicie la que ya estuvo abierta; b) Si está de acuerdo, deberá devolver el expedientillo al Juez penal junto con su resolución escrita, a fin de que sea este funcionario el que declare la extinción de la Acción Penal respecto al hecho concreto llevado a conocimiento de la Fiscalía y la Judicatura.

17 En esta discrepancia, se pone de manifiesto la preponderancia de la actividad del JUEZ, funcionario que está investido de jurisdicción, vale decir, poder de decisión, que prevalece sobre la

del representante de la sociedad (FISCAL,) que, a la postre, investiga y acusa, mas no juzga (por más que algún prepotente se crea con facultades para juzgar las decisiones judiciales de los jueces, aunque como mecanismo de intimidación y sometimiento). 18 Algún Fiscal General en una oportunidad dijo que los plazos legales eran “meramente referenciales”, como en efecto y en la práctica son burlados en juzgados y cortes de todos los

niveles.

Invitado No puede ignorarse que la intervención del ofendido podría ser determinante ante el Juez penal o ante el Fiscal superior para evitar que el hecho quede en la impunidad y se burle el objetivo de la justicia penal, por una mala decisión del Fiscal inferior. Por lo tanto, si en su momento no hace escuchar su posición, luego no puede reclamar por “falta de justicia”, para culpar a otros por su propia negligencia.

Reclamo de daños y perjuicios en la vía civil

El ofendido debe tener presente que con su aceptación o no de las decisiones de fiscales y jueces penales, mantiene para sí la facultad de iniciar acciones civiles para reclamar daños y perjuicios causados o producidos a consecuencia del acto denunciado, ya que, la declaratoria de la extinción de la acción penal por las causas y en los casos que hemos analizado, no perjudica, ni limita, ni excluye el ejercicio de las posibles acciones civiles para conseguir el resarcimiento, lo cual es independiente de lo punitivo. Se confirma así la autonomía de las acciones penales y civiles, tan reclamada por los abogados civilistas, quienes siempre han expresado su opinión contraria a la exigencia del CPP de que no se pueda demandar la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción, como dispone el inciso final del Art. 41

del CPP , que ya debió ser reformado, si el legislador ecuatoriano fuera un poco más informado. De no darse la reforma se mantendría una evidente contradicción entre el inciso final del 4º artículo innumerado después del 39 del CPP con el inciso 2º del Art. 41 del mismo Código, tanto más que en este caso la contradicción es más grave porque no siquiera se ha iniciado ni se va a iniciar un proceso penal que permita llegar a la expedición de una sentencia condenatoria ejecutoriada que declare la existencia de una obligación civil derivada u originada en un delito cuya existencia y declaratoria judicial no se ha producido ni se va a producir en el ámbito penal, porque fiscal y juez decidieron no hacerlo. 19

El 5º artículo innumerado a continuación del 39 del CPP contiene una disposición que debemos comentarla. Su texto es el siguiente: “Obligación de remitir expediente.- En los casos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de tramitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo conocimiento”. Aunque “Se considera violencia intrafamiliar toda acción u omisión que consiste en maltrato físico, psicológico o sexual, ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar”20, queda fuera de toda duda que no todas estas conductas constituyen delito, más aún cuando se excluyen del texto legal los casos de violencia que no constituyan delito

19 Para mayor información sobre este tema, consultar el Tomo I de nuestro MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, al tratar del caso de prejudicialidad de lo penal a lo civil. 20 Art. 2 de la Ley contra la violencia a la mujer y la familia.

Derecho Ambiental

Hugo Echeverría V. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica de Quito, Ecuador. Obtuvo el título de Master of Laws (LL.M) otorgado por McGill University de Montreal – Quebec, Canadá. Es ex alumno del programa Chevening Fellowship, dirigido por The Foreign and Commonwealth Office, en el que asistió al curso de Gobernanza Ambiental en Wolverhampton University - Reino Unido. Docente universitario de postgrado. Se especializa en derecho penal y en derecho ambiental. Actualmente ejerce la profesión en derecho penal ambiental en Santa Cruz, Galápagos.

La Convención Ramsar sobre protección de ecosistemas amenazados y su aplicación en Ecuador 1. INTRODUCCIÓN En los páramos de la Reserva Ecológica Cayambe-Coca, se encuentra el sistema lagunar Ñucanchi Turupamba, sitio designado como humedal de importancia internacional (sitio Ramsar) en el año 2006, en aplicación de la Convención del mismo nombre. Este sitio es fuente del agua que se potabiliza para la ciudad de Quito. Lo propio ocurre en la ciudad de Cuenca, cuya fuente de agua se encuentra en el sistema lagunar ubicado en los páramos del Parque Nacional Cajas, también designado como sitio Ramsar en el año 2002. Este artículo analiza el régimen jurídico aplicable a la protección de los ecosistemas de humedal, contenido en la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas. El análisis se desarrolla desde una perspectiva de derecho internacional ambiental, para destacar la enorme trascendencia de este tratado internacional

para la conservación de estos ecosistemas que, en el Ecuador son considerados, a nivel constitucional, como ecosistemas frágiles y amenazados1.

2. DEFINICIÓN JURÍDICA DE HUMEDAL Desde una perspectiva técnico-jurídica, el término humedal se refiere a: ¨ Extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros2¨ .

En otras palabras, un humedal es una extensión de agua cuya profundidad no excede de seis metros, como por ejemplo las aguas de ríos, lagos o lagunas; los páramos en la sierra; o los manglares en la costa ecuatoriana.

3. LA CONVENCIÓN RAMSAR Y EL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL 3.1. Adopción La Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, comúnmente conocida como la Convención Ramsar, fue adoptada el 2 de Febrero de 1971 y entró en vigor en 1975. La Convención fue enmendada en 1982 y en 1987; dichas enmiendas entraron en vigor en 1986 y en 1994, respectivamente3. Hoy, 160 países son Partes Contratantes; hay 1898 humedales de importancia internacional que cubren una superficie mundial de 185.980.050 de hectáreas protegidas4. Como su nombre lo indica, este tratado internacional tiene por objeto la conservación y el uso racional de los humedales que, desde una perspectiva biológica, se clasifican en: marinos, estuarinos, lacustres, ribereños, palustres y humedales artificiales5. Nótese que el tratado se refiere al uso racional (léase uso sustentable), lo cual implica el mantenimiento de las excepcionales condiciones naturales que motiven su designación como sitios de importancia internacional.

3.2. Contexto temporal Es importante anotar que la adopción de este tratado tuvo lugar en el marco de las primeras iniciativas internacionales para aplicar mecanismos de protección de hábitats naturales6. En este contexto, los mentalizadores de la Convención plantearon la protección estricta de aquellos humedales que, por sus excepciona-

les características, debían considerarse como ecosistemas de importancia internacional7. Según los analistas, este último objetivo reveló la necesidad de contar con un nuevo estatuto jurídico que implique ¨ algún elemento de la responsabilidad colectiva8¨ . Esta idea de responsabilidad colectiva, aunque no debutó en Ramsar, sí abrió las puertas a una perspectiva de soberanía estatal sobre los recursos naturales, que según el internacionalista Duncan French, sugería un novedoso balance entre el derecho de explotación y la obligación de protección del recurso natural9. Cabe destacar que la perspectiva delineada por Ramsar sobre una soberanía estatal marcada por un balance entre derechos y obligaciones, es la que se aplica en la actualidad, conforme se evidencia, por ejemplo, en la Constitución de la República del Ecuador10.

La Convención Ramsar es, además, el primero y el más antiguo de cinco tratados que constituyen la base jurídica del derecho internacional aplicable a la conservación de la diversidad biológica. A pesar de ser el más antiguo, este tratado no ha perdido vigencia; todo lo contrario, Cyril de Klemm destaca su capacidad de adaptación al cambio socio-ambiental, que le ha permitido trascender su objetivo original de protección del hábitat de aves acuáticas, para abarcar una concepción más amplia de los humedales como proveedores de servicios ambientales fundamentales, como por ejemplo agua de calidad . 11

4. MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS HUMEDALES

en la Lista de Humedales al firmar, ratificar o adherirse a la Convención16 .

La Convención Ramsar se fundamenta en dos ideas básicas:

Las Partes Contratantes pueden añadir nuevos humedales a la Lista; ampliar o reducir los límites de los humedales incluidos en la Lista; e incluso retirarlos de la Lista por razones de interés nacional . No obstante, la reducción de límites o el retiro de un humedal implica el compromiso estatal de compensar el área protegida .

a. Los Estados deben favorecer la conservación y el uso racional de los humedales13;

b. La conservación de los humedales puede asegurarse armonizando políticas nacionales con una acción internacional coordinada14 .

b) Establecimiento de Reservas Naturales Así, la Convención plantea un régimen de protección internacional de sitios ubicados en territorio nacional, que se desarrolla a partir de la aplicación de una estrategia internacional de conservación y uso sustentable.

4.1. Compromisos de las Partes Contratantes15 A partir de estas ideas, la Convención construye un régimen jurídico sustentado en dos compromisos fundamentales de las Partes Contratantes: a) la designación de humedales de importancia internacional; y, b) el establecimiento de reservas naturales de humedales.

a) Designación de Humedales La Convención regula la protección de los humedales de importancia internacional a partir de un proceso de identificación, selección y designación de dichos sitios. Cabe anotar que este proceso está siempre liderado por el país donde se ubica el humedal. Para tal fin se utiliza un sistema de clasificación mediante Lista que, por su funcionalidad, ha sido replicado en otros tratados internacionales ambientales. En tal virtud, las Partes Contratantes deben designar al menos un humedal para ser incluido

De conformidad con el tratado, las Partes deben fomentar la conservación de los humedales que estén o no incluidos en la Lista, a través de la creación de reservas naturales y la adopción de medidas adecuadas para su custodia19. Como se observa, esta norma alude al compromiso estatal de proteger ecosistemas que requieren protección de la legislación nacional aunque no cumplan con las condiciones para ser incluidos en la Lista; para lo cual la Conferencia de las Partes de la Convención ha sugerido el establecimiento de redes nacionales de reservas naturales de humedales20.

4.2. Otros compromisos La Convención también se refiere al fomento de la investigación, intercambio de información entre las Partes Contratantes21; así como la promoción profesional en la gestión de humedales22. En este contexto, se enfatiza el establecimiento de una Autoridad Administrativa Nacional. Finalmente, la Conferencia de las Partes de la Convención Ramsar alienta a las Partes Contratantes la adopción de Políticas nacionales.

Derecho Ambiental 5. LA CONVENCIÓN RAMSAR EN ECUADOR23 El Ecuador se adhirió a la Convención Ramsar en el año 199024 y entró en vigor cuatro meses después de la fecha de adhesión25. Se trata, por tanto, de una norma plenamente incorporada al ordenamiento jurídico ecuatoriano, con la jerarquía establecida en el artículo 425 de la Constitución de la República.

Desde su adhesión el Ecuador ha realizado esfuerzos importantes para cumplir con los compromisos de conservación y uso racional de humedales previstos en la Convención de Ramsar, entre los que destacan los siguientes: 5.1. Designación de humedales en territorio Ecuatoriano Ecuador ha designado trece sitios que han sido incluidos en la Lista de Humedales de Importancia Internacional, la mayoría de ellos ubicados dentro de áreas naturales protegidas. Estos son: Reserva Ecológica de Manglares Churute; Zona marina del Parque Nacional Machalilla; Reserva Biológica Limoncocha; Abras de Mantequilla; La Segua; Isla Santay; Refugio de Vida Silvestre Isla Santa Clara; Laguna de Cube; Humedales del Sur de Isabela; Parque Nacional Cajas; Reserva Ecológica de Manglares Cayapas-Mataje; Complejo de Humedales Ñucanchi Turupamba; y, Complejo Llanganati. Los sitios Ramsar cubren un total de 201.126 hectáreas del territorio nacional.

5.2. Designación de Autoridades Ramsar en el Ecuador La Autoridad Administrativa Ramsar del Ecuador la ejerce el Ministerio del Ambiente26. Existen Coordinaciones Nacionales de comunicación, educación, concienciación y participación;

y, el Comité Nacional Ramsar creado en el año 2003 como una instancia de asesoramiento y coordinación de las actividades relacionadas con la Convención27 .

5.3. Políticas En el ámbito de Políticas, el Ecuador ha incorporado la protección de humedales desde la adopción de las Políticas Básicas Ambientales. Actualmente la protección de los humedales está considerada en el Plan Nacional de Desarrollo, la Estrategia Nacional de Biodiversidad; y, en el Plan Estratégico del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. A la fecha, la Política y Estrategia Nacional para la Conservación y Uso Racional de los Humedales en el Ecuador está en preparación. Cabe anotar que el Estado recientemente adoptó la Política de Ecosistemas Andinos del Ecuador 28, un instrumento fundamental para la conservación de los páramos, humedales emblemáticos de la región andina del Ecuador.

6. LA CONVENCIÓN RAMSAR COMO INSTRUMENTO DE CONSERVACIÓN DE LOS HUMEDALES EN EL ECUADOR Puede afirmarse con alguna certeza que, a la fecha de adhesión de la Convención Ramsar, el ordenamiento jurídico ecuatoriano no establecía, de forma específica, un marco jurídico para la protección de este ecosistema. La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, vigente desde 1981, aunque conceptualmente sí consideró a los humedales como áreas especiales, no los incluyó como una categoría específica de protección del patrimonio natural o del patrimonio forestal29. Por esta razón, la adhesión del Ecuador a este tratado puede considerarse como una impor-

tante estrategia jurídica, ya que su incorporación al ordenamiento jurídico nacional sentó las bases normativas para la construcción de un régimen jurídico específico para la protección de humedales en el Ecuador. En este contexto, es importante recordar algunos procesos normativos adoptados en el Ecuador a partir de la adhesión de la Convención. Así, por ejemplo, en 1991 el Estado declaró al ecosistema de manglar como bienes estatales, ¨ aún aquellos existentes en propiedades particulares30¨. En 1994 las primeras Políticas Ambientales del Ecuador reconocieron la necesidad de priorizar el tratamiento de los problemas ambientales que ¨ amenazan los ecosistemas de manglares en la costa ecuatoriana y los sistemas lacustres31¨. En los años siguientes se reformó el marco normativo ambiental secundario para caracterizar al ecosistema humedal como ecosistemas nati42

vos altamente lesionables32; perspectiva normativa que fue complementada por la Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad del Ecuador con la declaratoria de ecosistemas críticos33. Conforme se ha anotado, el progreso más notable en la materia se evidencia en el artículo 406 de la Constitución del 2008, que otorga a estos ecosistemas el estatus jurídico de ¨ ecosistemas frágiles y amenazados ¨34.

7. EL FUTURO DE LA PROTECCIÓN DE LOS HUMEDALES EN EL ECUADOR 7.1. Progresiva atención a la protección de los humedales Por varias razones, en los últimos años la conservación y uso racional de los humedales más emblemáticos del Ecuador (manglar y páramo) ha recibido una progresiva atención. Tómese nota, por ejemplo, de las políticas adoptadas

Derecho Ambiental

para la restauración de manglares en ciudades costeras como Guayaquil; o, los esfuerzos de gobiernos locales de las ciudades de Quito o Cuenca por proteger las fuentes de abastecimiento de agua de sus ciudades, a través de la declaratoria de sitios Ramsar. Otros ejemplos, como el de la provincia de Loja, donde se ha planteado la protección del importante sistema lagunar de Oña, apuntan a la necesidad de proteger estos sitios por razones estratégicas de acceso al recurso agua.

7.2. Aplicación práctica Desde una perspectiva más pragmática, hay al menos dos efectos jurídicos derivados de la adhesión de la Convención, que merecerán un mayor grado de atención en el futuro cercano: el primero se refiere a la necesidad de realizar una evaluación de impacto ambiental de toda obra, actividad o proyecto que implique un riesgo ambiental al ecosistema de humedal;

el segundo se refiere a las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, derivadas del Plan de Manejo como sitio Ramsar. 7.2.1. En cuanto a la evaluación de impacto ambiental, la misma debería aplicar en sitios que se ubiquen dentro o fuera de áreas protegidas, porque lo que interesa es minimizar el impacto ambiental a un ecosistema protegido por la Constitución del Ecuador. Una reciente decisión de la Corte Constitucional incluso va más allá y parece admitir la aplicación del régimen de excepción previsto en el artículo 407 de la Constitución, por el que se requeriría de una declaratoria de interés nacional previa la realización de actividades extractivas de recursos no renovables en todas las áreas de humedal35. Nótese que la Corte no hace diferencia, para fines de aplicación del régimen constitucional, entre los humedales ubicados dentro o fuera de las áreas protegidas; sino que enfatiza en su condición de ecosistemas altamente sen43

sibles. Esto último es importante observar pues la decisión constitucional proveería un importante lineamiento para entender el concepto de ¨ área protegida ¨, desde una perspectiva que no solo incluye aquellas que integran el actual Patrimonio de Áreas Naturales del Estado (44 áreas); sino todas las áreas naturales que están protegidas por el Ecuador, bajo distintas estrategias de conservación, entre las que se incluye la de la Convención de Ramsar. Cabe anotar que esta última interpretación es la que más se acerca al concepto de Patrimonio Natural y del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, previstos en los artículos 404 y 405 de la Constitución ecuatoriana. 7.2.2. En cuanto a las limitaciones del derecho de propiedad, derivadas del plan de manejo, éstas deberán aplicar incluso en áreas sujetas a derechos de propiedad privada, porque lo que interesa es garantizar la inalterabilidad de sitios de importancia internacional. Esto es importante aclarar, pues la Convención Ramsar no discrimina las designaciones de sitios en razón del régimen de derechos de propiedad. Conviene

aclarar que este efecto, en ninguna forma, afecta derechos adquiridos; sino que los limita en cuanto a su uso. Este efecto jurídico no es novedoso; ya está previsto en la legislación nacional y aplicable en materia de patrimonio forestal, desde hace más de veinte años36. A partir de estos antecedentes, es posible concluir que, sin duda, el futuro se presenta optimista para la conservación y uso racional de los humedales en el Ecuador. Y, desde una perspectiva jurídica, sin duda, la declaratoria constitucional de los humedales como ecosistemas frágiles y amenazados, sumada al régimen constitucional sobre la conservación y manejo del agua, se erige como el pilar normativo que guiará las reformas legales y secundarias necesarias para alcanzar la conservación y uso racional de los humedales. En este marco, la Convención Ramsar y sus lineamientos que son producto de casi cuatro décadas de experiencia, deberá constituirse en su eje central

1 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial No. 449: 20/10/2010. Artículo 406. 2 CONVENCIÓN SOBRE LOS HUMEDALES DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL ESPECIALMENTE COMO HÁBITAT DE AVES ACUÁTICAS. Decreto Ejecutivo No.1496 (adhesión

del Ecuador) publicado en el Registro Oficial No. 434: 10/05/1990. 3 SECRETARÍA DE LA CONVENCIÓN DE RAMSAR. Manual de la Convención de Ramsar: Guía a la Convención sobre los Humedales. 4ª. Edición. Secretaría de la Convención de Ramsar.

Gland, Suiza. 2006. 4 www.ramsar.org 5 SECRETARÍA DE LA CONVENCIÓN DE RAMSAR. Manual de la Convención de Ramsar: Guía a la Convención sobre los Humedales. 6 ROBERT BOARDMAN, International Organization and the Conservation of Nature. Indiana University Press. Bloomington, Estados Unidos. 1981, p. 164. 7 E. CARP (Editor). International Conference on the Conservation of Wetlands and Waterfowl: Proceedings. International Wildfowl Research Bureau. Slimbridge, Estados Unidos. 1972,

p.p. 5 y 6. 8 M.J. BOWMAN. The Ramsar Convention Comes to Age. (1995) 42 Netherlands lnternational Law Review. (1995), p. 16. 9 DUNCAN FRENCH. A Reappraisal of Sovereignty in the Light of Global Environmental Concerns. 21 Legal Studies. (2001), p. 391. 10 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Artículos 3(7); 400; 404. Sobre la materia, ver un interesante análisis de AGUSTÍN GRIJALVA. Régimen constitucional de

biodiversidad, patrimonio natural y ecosistemas frágiles; y, recursos naturales renovables. En: Desafíos del derecho ambiental ecuatoriano frente a la Constitución vigente. Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Quito. 2010. 11 La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional (1971), la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972), La Convención sobre

el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (1973), la Convención sobre la Conservación de Especies Migratorias de Animales Silvestres (1979), y, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992). 12 CYRIL DE KLEMM E ISABELLE CRÉTEUX. La Evolución Jurídica de la Convención de Ramsar. Ramsar Convention Bureau. Gland, Suiza. 1995. 13 CONVENCIÓN DE RAMSAR. Artículo 3(1). 14 CONVENCIÓN RAMSAR. Consideraciones. 15 Ver: HUGO ECHEVERRÍA. La Convención Ramsar en el Ecuador. Guía sobre la conservación y uso racional de los humedales. Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Quito, Ecuador. 2008.

Derecho Ambiental 16

CONVENCIÓN RAMSAR. Artículo 2(4).

17 IBID. Artículo 2(5). 18 IBID. Artículo 4(2). 19 IBID. Artículo 4(1). 20 CONFERENCIA DE LAS PARTES. RECOMENDACIÓN 4.4: Creación de Reservas de Humedales. 21 CONVENCIÓN DE RAMSAR. Artículo 4(3). 22 IBID. Artículo 4(5). 23 Ver: HUGO ECHEVERRÍA. La Convención Ramsar en el Ecuador. Guía sobre la conservación y uso racional de los humedales. 24 DECRETO NO. 1496. Registro Oficial No. 434: 10/05/1990. 25 CONVENCIÓN DE RAMSAR. Artículo 10. 26 Esto sin perjuicio del rol institucional que el Ministerio de Relaciones Exteriores ejerce en materia de tratados internacionales. 27 COMITÉ NACIONAL RAMSAR. Registro Oficial No. 238: 23 de Diciembre de 2003. 28 REGISTRO OFICIAL No. 60: 05/11/2009. 29 No obstante hay que destacar que dentro del esquema administrativo de las áreas naturales, se establecieron categorías de manejo que, indudablemente, han contribuido a la protección

de estos ecosistemas. Así, 11 de los 13 sitios Ramsar están geográficamente ubicados dentro de áreas naturales protegidas. 30 LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIÓN DE ÁREAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE. Codificación publicada en el Registro Oficial Suplemento No.418: 10 de Septiembre del 2004.Artículo 1. 31 POLÍTICAS BÁSICAS AMBIENTALES Primera versión 1994. Las Políticas Básicas fueron revisadas en el año 2006, pero la referencia a los humedales se mantuvo. 32 TEXTO UNIFICADO DE LEGISLACIÓN AMBIENTAL SECUNDARIA. Libro III. DEL RÉGIMEN FORESTAL. 33 POLÍTICA Y ESTRATEGIA DE BIODIVERSIDAD DEL ECUADOR. Registro Oficial No. 11: 30 de Enero de 2007. Línea estratégica 2. Resultado 1. 34 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008). Registro Oficial No.449: 20 de Octubre del 2008. Artículo 406. 35 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Sentencia No. 001-10-SIN-CC. Registro Oficial Suplemento No. 176: 21/04/2010. Ver análisis del problema jurídico número 12 sobre

minería y derechos ambientales y de la naturaleza. 36 Así por ejemplo, el artículo 10 de la LEY FORESTAL Y DE CONSERVACIÓN DE ÁREAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE dice: ¨ El Estado garantiza el derecho de propiedad privada

sobre las tierras forestales y los bosques de dominio privado, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en las Leyes ¨.

Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Hernán Salgado Pesantes xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

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Fue un honor haber compartido inolvidables recuerdos con el Dr. Hernán Salgado Pesantes, dedicado catedrático de quien tuve la fortuna de recibir las primeras lecciones de Derecho en las aulas universitarias. Junto con su distinguida esposa señora Vera Levy Hazan, con quien forma un hogar muy cálido y feliz; mantuvimos ameno diálogo y apreciamos su pasión por los libros, pues nos ilustró en diversas temáticas en su importante biblioteca. Jurista destacado que supo representarnos dignamente a nivel internacional con su designación como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También aplicó sus valiosos criterios en las funciones que cumplió como Ministro de la Corte Suprema de Justicia y como Vocal del Tribunal Constitucional. Ha contribuido a la literatura jurídica con numerosos análisis, obras y ponencias.

Doctor su origen es cuencano, coméntenos de su infancia y su familia. Nací en Cuenca en 1939, para entonces la ciudad era pequeña en extensión y población, donde era común que todos conocieran a todos, incluso los habitantes de los valles azuayos estaban vinculados con la ciudad. Según mis vivencias, en el ambiente cuencano predominaban la religiosidad, la erudición -en el sentido de querer saber de todo- y la poesía. Mucho tomé de lo primero, poco de lo último. Quizá para ello contribuyó el hecho de que mi abuela materna fuera sobrina de Julio María Matovelle, cuya evocación estuvo presente. Desde mis primeras letras me aferré a los libros, los cuales ejercieron en mí una suerte de fascinación.

Realizó sus estudios primarios en Cuenca en el Colegio San José de la Salle, la secundaria la concluyó en la ciudad de Guayaquil, cuéntenos alguna anécdota de ese periodo de su vida. Siempre he recordado con gratitud a la Escuela de los Hermanos de la Salle donde inicié mi aprendizaje que años después comprendería que fue integral, al incluir además de los saberes humanos la dimensión espiritual sintetizada en la ética y moral cristianas. Estimulado con algunas condecoraciones pasé a estudiar con los lasallanos de Guayaquil, ciudad en la que vivían numerosos familiares. Los últimos años de colegio los hice en el Nacional Vicente Rocafuerte. Este cambio de establecimientos educativos me fue positivo y contribuyó a darme una personalidad propia. Las explicaciones de mis profesores las tomaba con espíritu crítico, uno de ellos –J.J. Pino de Icaza- supo comunicarme con su pasmosa erudición literaria la riqueza del pensamiento humano y avivó mi deseo de emulación. Para entonces, Guayaquil se había convertido en mi “Patria chica”.

Una vez graduado de Bachiller en Filosófico-Sociales en el Colegio Vicente Rocafuerte, inicia sus estudios en Jurisprudencia en la Universidad de Guayaquil, ¿por qué la elección de esta disciplina?

“Ciertamente pueden haber Constituciones que sean mejores que otras y así ha ocurrido en nuestro país, pero tenemos también la certeza de que el problema principal no radica en este factor. Además, todos sabemos que no existen Constituciones perfectas, el mérito está en hacerlas a la medida de los pueblos que deben regir, sin estar de espaldas a su realidad. Por ello se habla constantemente que existe una Constitución real, aquella dada por la estructura socio-económica y cultural de un pueblo, sobre la cual debe levantarse la Constitución jurídica llamada a instaurar un orden social justo donde el ser humano y la sociedad toda hallen las condiciones necesarias para su desarrollo integral”. 47

Al inclinarme por el estudio de las ciencias filosófico-sociales había tomado una opción acorde con mis lecturas predilectas y, en mi entender, éstas convergían a la ciencia del Derecho y a la profesión de abogado. No fui una excepción a los ideales que abriga todo joven y por ello pensaba que el Derecho me acercaría al ideal de un orden justo con libertad. El tiempo transcurrido y los estudios realizados me han confirmado tal aserto. También pensé que la abogacía sería como tomar una armadura protectora para luchar contra las situaciones de injusticia. Comprendo que tal idea tenía mucho de sensibilidad e idealismo. Elementos de los cuales todavía no me he despojado.

Recuerda ¿qué maestros conformaron su Tribunal de Grado Doctoral y cuál fue el tema de su tesis? De los cinco profesores que conformaban el Tribunal, recuerdo con viva emoción a los doctores Raúl Clemente Huerta, Nicolás Castro Benítez y Luis Antonio Arzube. Un distinguido procesalista, el Dr. Tomás Valdivieso Alba me instó a que realizara mi tesis doctoral en el ámbito procesal y él aceptaba tomar la dirección. Así ocurrió, mi trabajo de investigación se intituló: “La sentencia como fin de la relación jurídica procesal”.

Por sus méritos estudiantiles fue galardonado con una beca del gobierno de Francia para estudiar en la Sorbona. Cuéntenos sobre esa experiencia. Durante mi carrera universitaria mantuve latente el deseo de conseguir una beca y poder estudiar una especialización en Europa. Con el tiempo consideré que el país indicado era Francia, pensaba que entonces podría leer en su propia lengua a los clásicos del pensamiento político francés. Con mucha predisposición estudié dicho idioma y tomé contacto con la 48

Embajada de Francia a través del Consulado de Guayaquil. Presenté mi hoja de vida estudiantil, se me pidió el programa concreto de estudios a realizar. Solicité una beca por dos años de duración debido a que deseaba hacer un doctorado de postgrado (PhD). Transcurrido cierto tiempo fui notificado con la aceptación: se me concedía una beca del Gobierno de Francia por los dos años. La demora, me explicaron, se debió a los sucesos universitarios (Mayo del 68) que alteraron al país galo. En París, luego de rendir una prueba de capacidad, fui matriculado en la Universidad de Panteón Sorbona. Tuve clases presenciales por dos años, después del primero podía inscribir el tema de investigación para la tesis doctoral que fue: “Evolution des principes de non-intervention et de la souveraineté dans la téorie et la pratique soviétiques du droit internacional”. Esta temática me traería grandes dolores de cabeza, no medí las dificultades; lo hice a petición de un distinguido profesor –Pierre Cot- que apreció mis análisis sobre la invasión de la Unión Soviética a Checoslovaquia. La terminación de la tesis doctoral exigió duplicar tiempo y esfuerzos, permanecí casi cinco años en París y la beca se me amplió generosamente. El doctorado fue en Estudios Políticos, que era el equivalente en la Sorbona a Ciencias Políticas.

Usted tuvo la oportunidad de visitar prácticamente toda Europa, ¿qué país considera Ud. como un ejemplo de democracia y por qué? Durante los períodos de vacaciones pude recorrer los países vecinos a Francia. Por motivo de mi tesis se me facilitó visitar centros universitarios de Moscú en dos ocasiones (para reunir documentación y tomar contacto -en idioma francés- con profesores rusos); también pude conocer la realidad de Checoslovaquia y de Polonia. Gran atracción tuvo para mí estar en Grecia y recrear su historia.

Perfil

El Doctor Salgado junto a los Jueces de La Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA.

Considero difícil señalar un determinado país como modelo de democracia. La democracia tiene estándares exigentes, pienso que en los primeros países que fundaron la Comunidad Europea se están concretando elementos trascendentes de lo que la doctrina jurídico-política concibe como democracia.

También tuvo la oportunidad de conocer a importantes juristas, ¿puede referirnos algunos y qué lecciones aprendió de ellos? Entre mis maestros, cuya influencia recibí, están constitucionalistas como: Georges Vedel, Maurice Duverger, Georges Burdeau, autor de un tratado de Ciencia Política en diez tomos que es realmente un estudio de Derecho Constitucional utilizando la metodología de las ciencias políticas; también el sociólogo Raymond Aron y otros. Entre las lecciones que se aprenden citaría la honradez académica, el análisis preciso y claro que aflora en síntesis bien elaboradas, con rigor científico, y que demuestran un dominio absoluto del tema. Durante mi estadía universitaria aprendí mucho, sea en las aulas y bibliotecas o en la vida cotidiana; en la interrelación con personalidades diversas lo que lleva al pluralismo y a la tolerancia en un marco de respeto común.

Durante algún tiempo fue profesor en distintos colegios de Guayaquil, ¿cómo inicia su larga carrera en la cátedra universitaria? Una de mis vocaciones ha sido la docencia, quizá sea congénita, en mi familia paterna han habido buenos pedagogos. Muy prontamente me inicié como profesor en algunos colegios de Guayaquil, mi meta era pasar a la Universidad. Pero consideré que debía estar suficientemente preparado y esta fue una de las razones para buscar un postgrado. A mi regreso de Francia iba a dictar clases en las dos Universidades que para entonces habían en Guayaquil (1974) pero la Providencia me trajo a Quito (mi cónyuge prefirió habitar en Quito), donde al no tener amistades se me dificultó encontrar una vacante universitaria. Mi diploma francés no fue de ayuda, solo despertó desconfianza. En mayo de 1978 leí en la prensa la convocatoria a un concurso de méritos y oposición para llenar la cátedra de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica y la obtuve, pasando de inmediato a dictar clases. Desde entonces he permanecido en la PUCE, gran parte como profesor de tiempo completo.

Fue Subdecano y Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, ¿cuáles fueron sus vivencias más gratas y cuáles las más difíciles?

Los estudiantes valoraron favorablemente mi forma de conducir la cátedra, para aquella época ellos intervenían activamente en la elección de las autoridades. Primero, fui designado al Consejo de Facultad, luego Subdecano (aunque mi binomio -Dr. Jaime Flor Vázconez- no logró la votación necesaria) y después Decano (1987-89). Estas designaciones, obtenidas por el respaldo de los estudiantes, fueron un estímulo permanente para ser siempre mejor en la cátedra. Mi Decanato se caracterizó por impulsar la investigación y realizar varias publicaciones (ILDIS auspició este esfuerzo); para el bicentenario de la Revolución Francesa invitamos a profesores galos; con el Dr. Ernesto Albán trabajamos en un proyecto de Ley de estupefacientes (auspiciados por la Fundación Nuestros Jóvenes), que después con algunas alteraciones sería aprobada por el Congreso. Un momento desagradable fue cuando no obtuve el apoyo de mis colegas para la reelección a pesar de que era tradición que el Decano en funciones fuera reelecto para un segundo período. Pasado ese momento, me pareció bien que fuera el único Decano que hizo un solo pe-

ríodo y preferí quedar así, desoyendo los constantes pedidos de los estudiantes.

¿Siempre ha sido el Derecho Constitucional la especialidad de su preferencia? Me apasionan todas las disciplinas jurídicas que estudian el fenómeno del Derecho. He dictado clases de: Teoría General del Estado, necesario antecedente del Constitucional; Introducción al Derecho que permite una visión global del mundo jurídico. Pero mi especialidad es el Derecho Constitucional estudiado bajo el prisma de la ciencia política, como aprendí de mis maestros franceses. Esta formación me hace renuente a las teorías que hoy se expanden de aquellos docentes que cultivan la Filosofía del Derecho, los iusfilósofos. Diría que prefiero “pisar tierra”. Mi segunda especialidad son los Derechos Humanos y los sistemas establecidos para su protección. De esta conjunción Derechos-Constitución hoy en Iberoamérica desarrollamos –me incluyo- el Derecho Procesal Constitucional.

Perfil Autor de innumerables obras, artículos y análisis. Si tuviera que escoger o recomendar los más significativos, ¿cuáles serían y por qué? Las obras también envejecen, dura lección para los académicos. Por estar actualizada recomendaría mi “Introducción al Derecho. Un esbozo de Teoría General del Derecho”, segunda edición, 2010. Mis otros textos en materia constitucional que aspiran a una nueva edición son: “Instituciones Políticas y Constitución del Ecuador”, un análisis que partiendo de la Constitución examina las funciones y competencias de los órganos del Estado ecuatoriano; “Lecciones de Derecho Constitucional” contiene básicamente los fundamentos doctrinales de las instituciones; mi “Manual de Justicia Constitucional” que enfoca las garantías jurisdiccionales para la protección de los derechos fundamentales, además de las acciones de inconstitucionalidad, en la nueva edición se llamará “Manual de Derecho Procesal Constitucional” para promocionar a esta nueva disciplina. Una parte de mis ponencias sobre el sistema de protección interamericano de Derechos Humanos -que podrían interesar- serán recogidos en un texto.

Como Magistrado del Tribunal Constitucional, ¿pudo aplicar efectivamente la doctrina que Usted propugnaba o tuvo limitantes? Creo haberlo hecho. Lo frustrante es cuando por desconocimiento de la doctrina constitucional la mayoría toma un camino contradictorio; en todo caso, queda la posibilidad de salvar el voto y explicar los fundamentos de esa posición. Cuando un juez actúa con independencia y saber jurídico afirmaría que no existen limitantes. También hay que saber aceptar que los demás jueces discrepen –pero con fundamentos- de las tesis jurídicas que uno exponga.

Una de sus funciones más importantes ha sido su desempeño como Juez de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos de la OEA, ¿recuerda su decisión más compleja? En efecto, considero que ha sido la función más trascendente en mi vida, que me permitió –a lo largo de doce años- transformarme en juez, lo digo con humildad. En este ámbito se juzga a los Estados sometidos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y se realiza el ideal de luchar contra la injusticia contenida en la violación de los derechos humanos; también se comparte el dolor que transmiten las víctimas y sus familiares. Un juez, además de ser objetivo, debe ser sensible para comprender el drama humano. Una cuestión compleja que me tocó enfrentar como presidente de la Corte (1999) fue cuando el gobierno del señor Fujimori en Perú decidió retirarse de la jurisdicción de la Corte para evitar que ésta siga juzgando las violaciones a los derechos humanos. Oficialmente señalé que el Estado peruano no podía actuar de ese modo, mis argumentaciones jurídicas las recogieron los medios de información de Perú y causó disgusto a los voceros del gobierno. Meses después este gobierno sucumbió.

Fue designado Magistrado de la Corte Suprema de Justicia a través de una selección minuciosa, ocupó el segundo lugar entre los mejor puntuados, ¿qué reflexiones puede compartirnos de la administración de justicia de ese periodo? Participé en ese concurso porque consideré que la experiencia adquirida debía ponerla al servicio de mi país. Recuérdese que por los hechos políticos que ocurrieron en diciembre de 2004 la administración de justicia se paralizó y los juicios se acumularon dramáticamente. Todos pusimos nuestra mejor capacidad para despachar lo más pronto posible las causas; pienso que la mayoría trabajamos con probidad e independencia, desde luego las excepciones

no faltan. La autodepuración fue efectiva y el sistema de cooptación funcionó; faltó poner en práctica la evaluación de los jueces. Esta Corte Suprema duró tres años, la transitoria constitucional dio por terminadas las funciones y dispuso un sorteo para reducir el número; de los 21 sorteados solo 3 aceptaron continuar, los 18 nos retiramos con la dignidad con que ingresamos. El tiempo transcurrido está dando la razón a los argumentos expuestos. El Consejo de la Judicatura, órgano pesadamente burocrático, fue inoperante y ha continuado siéndolo aunque con mayores atribuciones. La capacitación de los jueces sigue en planificación. Se realizaron concursos, se nombraron a los jueces de las Cortes Superiores (hoy Provinciales) pero allí quedó. El denominador común ha sido la presencia de jueces encargados y de alternos. Las estadísticas señalan que faltan juzgados y jueces pero no se da la solución. La crisis de la Justicia la ahondan los jueces amedrentados y aquellos aduladores del Poder.

Ha recibido numerosos homenajes y reconocimientos, ¿cuál ha sido el más sentido? No, realmente no los he recibido, salvo una condecoración del I. Municipio de Quito en diciembre de 2009, otra del Colegio de Abogados de Guayaquil como “Mejor Abogado 2009”, y de la Asociación de Profesores de la PUCE por los 30 años de docencia. No obstante, mis discípulos siempre me han dado su afecto y reconocimiento, mismo que se plasmó en llamar con mi nombre a la biblioteca estudiantil.

Usted está casado desde hace muchos años con la señora Vera Levy Hazan de origen brasileño, ¿cómo la conoció? Los años pasados juntos -37 ya- van consolidando una unión y fortaleciendo los afectos. 52

Mi mujer es de Río de Janeiro, la conocí en los años en que fui estudiante en París, ella también lo era. Nos casamos después que regresamos a nuestros países de origen, otorgándonos un lapso de reflexión.

Nos puede referir su entorno familiar más próximo. Está conformado por mi mujer y mis dos hijos (Luis y Claudia), unos pocos amigos y algunos familiares.

Conocemos que su hija siguió sus pasos en la elección del Derecho como profesión, ¿qué consejo le ha dado siempre? Generalmente los padres nos alegramos cuando algún hijo “hereda” nuestra profesión, pero también es bueno que los hijos nos hagan conocer otros campos de actividad. Para mi hija, como para todos mis discípulos, he insistido en el comportamiento ético, fundado en la moral cristiana, en autodesarrollar –al máximo de las capacidades- el conocimiento jurídico. Y en ser indeclinables en mantener y defender determinados principios que constituyen la esencia de la vida.

¿Cómo es el día a día del Dr. Hernán Salgado? Nada especial, en la mañana acudo a la Universidad, dicto clases, examino trabajos, atiendo a los estudiantes y me place conversar con ellos. En la tarde, despacho desde mi casa algunas consultas y asesorías que me solicitan; en la noche tengo la costumbre de realizar mis trabajos académicos propios, leer, escribir (que de cuando en cuando los interrumpo para dialogar con mi mujer).

¿Cuál su diversión, comida y música favoritas?

Perfil

El Dr. Salgado junto a su esposa e hijos.

Caminar, conversar, tener momentos de silencio. Gusto de la comida típica nacional tanto como escuchar nuestra música interpretada en piano; los valses de Johann Strauss me permiten evocar lo vivido.

¿Qué nos puede decir de su Biblioteca, nos han comentado que es muy completa? Considero que es el mejor bien material que poseo, la mayor parte son textos jurídicos pero contiene diversas disciplinas (derechos humanos, literatura, historia, sociología, religión). Especial valor tienen los libros con dedicatoria ofrecidos por mis colegas iberoamericanos y ecuatorianos. No querría caer en la exageración pero tomar un libro para buscar el dato que se necesita, hojearlo y leerlo es un deleite. Y qué mejor si los libros que se utilizan están al alcance de la mano. Siempre pido a mis estudiantes ir formando su propia biblioteca.

Si tuviera que regresar a un sitio en especial, ¿a dónde sería y por qué?

Me place regresar a Francia para reencontrar los pasos perdidos…

¿Qué consejo daría para mejorar la administración de justicia? Una opinión más que un consejo sería que los entes políticos comprendan –de buena fe- que la Función Judicial para cumplir su finalidad debe ser independiente y contar con un presupuesto acorde a sus necesidades; que las autoridades judiciales –con más amor- cuiden y fortalezcan la institucionalización de la Justicia (temo que no existe), estimulando la carrera judicial, capacitando a jueces y más servidores, creando consciencia del servicio público que dan, con salarios equitativos (evitando desproporciones), sistema objetivo e imparcial de evaluación para todos, régimen disciplinario aplicado con equidad y firmeza. La suma de estos y otros elementos –en un accionar conjunto- podrán erradicar la corrupción 53

Novedades Informáticas Mitos y verdades sobre nuestro computador Cristian Suárez Q. Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL Ing. en Sistemas Informáticos y Networking de la Universidad Tecnológica América Curso LOGICSTUDIO · Visual Studio 2010 con SILVERLIGHT 4.0 Analista Programador en la empresa CORPORACIÓN MYL Especialista de Información en el Centro de Distribución QUIFATEX S. A. Soporte Técnico a usuarios en la empresa CORPORACIÓN MYL Asistente de Sistemas en la UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA AMÉRICA

Conocer nuestro computador es muy importante para darle un correcto uso y no llegar a reducir su tiempo de vida ni sobrecargarlo. Existen muchos mitos acerca de la informática, que a veces nos condicionan ya sea por desconocimiento o por no saber que sucede dentro de un computador. 1. Es malo tener imanes pegados en el monitor. VERDAD. El imán desgasta los colores. Si quiere comprobar coloque frente al monitor un desarmador que tenga imán en la punta y puede observar cómo se distorsionan los colores de la pantalla. 2. Empujar la bandeja de CD para meterlo adentro de la unidad es malo. MITO. No existe ningún problema porque está fabricado para eso, claro si no se usa demasiada fuerza. 3. Si se derrama agua encima del teclado, puede dañarse.

VERDAD. Se queman las pistas de

metal que están abajo de las teclas. 4. Es importante que haya espacio entre el monitor y la pared. MITO. No es necesario, solamente se requiere una buena ventilación. 5. Un computador consume más energía cuando se enciende, que en varias horas de uso. MITO. Al encender consume sólo un poco más que estando en funcionamiento así que no existe una diferencia notable. 6. Le hace daño al CPU tener un celular cerca. MITO. De ninguna manera, la señal del celular solamente provoca interferencia pero no afecta a ningún componente interno del equipo. 7. Cuando se apaga el computador, hay que dejar descansar unos segundos antes de prenderlo de nuevo. VERDAD. Es recomendable 10 se-

gundos para que los componentes mecánicos y electrónicos no sufran daños. 8. Cuando se apaga la PC es conveniente apagar también el monitor. MITO. Después de apagar la CPU, el monitor queda en estado de bajo consumo de energía y no se desgasta. 9. Es bueno para el monitor que el protector de pantalla se active cuando no se está utilizando. MITO. Los monitores CRT modernos ya no se ven afectados en el desgaste de los colores, mucho menos los LCD aunque el protector de pantalla permite un consumo menor de energía. 10. No es bueno mirar la luz roja de un mouse óptico. VERDAD. Es una luz fuerte que puede causar daños aunque será imposible que deje ciego a una persona. 11. En las notebooks o portátiles hay que enchufar primero el cable de corriente a la computadora y después conectar al tomacorriente. MITO. El orden para conectar un equipo lo puede hacer como usted desee. 12. No ubique el computador donde le llegue el Sol. VERDAD. El equipo se recalienta más de lo normal, con lo cual disminuye su vida útil. 13. No se deben poner CD’s, disquetes o cualquier otro elemento sobre la CPU.

MITO. Nada de lo que se ponga sobre

ella la afecta, a menos que esté mojado y el agua pueda filtrarse al interior de la CPU. 14. La capacidad utilizada del disco duro con el 80% o más, hace más lento el PC. VERDAD. El funcionamiento del computador será lento. 15. Retirar la memoria USB sin expulsarla desde el sistema es malo. MITO. Los sistemas operativos modernos vienen con la opción por defecto “Optimizar para extracción rápida”, con lo que solo debería preocuparse de no estar realizando alguna operación de lectura/ escritura sobre el dispositivo USB al momento de desconectarlo. 16. El escritorio lleno de íconos, hace más lento el computador. MITO. En la actualidad los íconos usan caché, por lo que el rendimiento no se ve afectado aunque si determinan un desorden personal para guardar la información. 17. Apagar la máquina desde el botón, sin ir a Inicio y hacerlo correctamente, daña el disco duro. MITO. Los discos duros actualmente vienen con una característica llamada autoparking que se activa cuando se corta la energía por lo que los archivos del sistema operativo podrían quedar corruptos, pero no existen daños físicos en el disco 55

Derecho y Economía Análisis econométrico del modelo de racionalidad económica del delincuente II Parte

Alfredo Verdezoto N. Economista por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE. Estudios de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE. Desempeño profesional de Analista y Diseño de Evaluación Social de Proyectos.

5. Resultados.-

A continuación, se establece un análisis econométrico de los delitos que más se acomodan a una explicación económica: hurtos y robos a nivel nacional desde el año 2002 hasta el año 2008. Primero presentamos los gráficos, luego un correlograma para conocer la estacionalidad o no de las series, hacemos un análisis de autorrelación y finalmente presentamos en los dos tipos de delitos la posibilidad de definir un modelo que se ajuste a un proceso autorregresivo y/o de media movible. 5.1. ANÁLISIS DE MODELO DE COMPORTAMIENTO DE LOS ROBOS DESDE EL 2002 HASTA EL 2008 A NIVEL NACIONAL.Al correr la base de datos en el stata podemos observar el siguiente resultado gráfico:

Gráfico 1.-

Fuente: Fiscalía General del Estado Elaboración: El autor

Para analizar la serie de tiempo establezco los siguientes parámetros: •

Tendencia en el tiempo

•

Una o más partes cíclicas o estacionales (seasonal).

Tendencia en el tiempo.- Como muestra el gráfico existe una tendencia creciente en el acometimiento de delitos, la misma que se establece como persistente, por lo cual mediante un modelo, sea AR, MA o ARMA pueda ser eliminado.

Partes cíclicas o estacionales.- Para conocer si tiene esta característica se debe verificar la estacionalidad con lo cual se establece si su media y su varianza son constantes en el tiempo y si el valor de covarianza entre dos períodos depende solamente de la distancia o rezago entre estos dos períodos de tiempo y no del tiempo en el cual se ha calculado la covarianza. Aparentemente según el gráfico se podría decir que la serie es no estacionaria, porque a primera vista, por lo menos la media, la varianza y las autocovarianzas de las series individuales no parecen ser invariantes en el tiempo. Por ello se establece la prueba de estacionalidad basada en la función de autocorrelación (FAC), para lo cual se define el siguiente correlograma:

Cuadro número 1.- Correlograma del número total de robos a nivel nacional desde el año 2002 al 2008.- ( Ver Cuadro parte inferior) El correlograma muestral se encuentra hasta el rezago 34 y una característica importante de este instrumento econométrico es que empieza en un valor “alto” (0,5 en el rezago 1) y se va desvaneciendo gradualmente (-0,0432 en el rezago 34). Este tipo de patrón es, por lo general, una indicación de que la serie de tiempo es no estacionaria. En contraste, si un proceso estocástico es puramente aleatorio, su autocorrelación en cualquier rezago mayor que cero es cero. Para probar la hipótesis conjunta de que todos los coeficientes de autocorrelación Pk son si-

multáneamente iguales a cero, se puede utilizar la estadística Q, la cual está repartida aproximadamente como la distribución ji cuadrado con m grados de libertad. En una aplicación, si la Q calculada excede el valor Q crítico de la tabla ji-cuadrado al nivel de significancia seleccionado, se puede rechazar la hipótesis nula de que todos los Pk son iguales a cero; por lo menos alguno de ellos deben ser iguales a cero. Gráfico 2.-

ilícitos en ciertas épocas del año, aunque esta caída no es persistente, esto se podría deber a factores exógenos al modelo como control policial, desempleo, caída del ingreso por familia, etc, pero para el presente estudio no se lo considera, pues reitero, lo que pretendo es saber un patrón de comportamiento inherente a la delincuencia. En consecuencia establezco un modelo AR(1):

Fuente: Fiscalía General del Estado

Cuadro número 2.( Ver Cuadro Siguiente pag.)

Elaboración: El autor

Para verificar si existe la posibilidad de eliminar la estacionalidad en el gráfico 1, definimos un logaritmo del número total de robos a nivel nacional, pero se puede observar que no existen cambios significativos. Posteriormente establecemos un proceso de autorrelación para conocer si existe o no estacionalidad, así: Gráfico 3.-( Ver Cuadro Siguiente Columna.) Fuente: Fiscalía General del Estado Elaboración: El autor

Observamos que por lo menos hasta el rezago 8 no existiría estacionalidad dentro del proceso de autocorrelación, en lo posterior se verifica que hay un alto y bajo de los delitos. Puedo concluir que existe una caída de este tipo de 58

Resultados de un proceso AR(1).Estableciendo un modelo AR(1), puedo verificar que presenta datos que podrían dar a entender que se trata de un modelo de estas características. Luego de realizar varias pruebas, rezagos y diferencias, puedo establecer que esta es la mejor manera de mirar el comportamiento subyacente que existe en este proceso, pese a que en el cuadro número 2 aún se mira un índice muy bajo en los estadísticos chi cuadrado se acomodan los estadígrafos a un proceso auto regresivo (AR). 5.2. ANÁLISIS DEL MODELO DE COMPORTAMIENTO DE LOS HURTOS DESDE EL 2002 HASTA EL 2008 A NIVEL NACIONAL.-

Derecho y Economía largo del tiempo. Por lo tanto es importante establecer un correlograma con el cual se pueda observar si existe o no estacionalidad. Gráfico 5.Fuente: Fiscalía General del Estado Elaboración: El autor

De igual manera se establece el gráfico que permita definir si la serie es estacional o no, se determina que a partir del año 2002 existe un creciente acometimiento de este tipo de delitos, que se prolonga hasta el año 2008. Desde un primer inicio podemos observar que el número de hurtos no es tan grande como el número de robos, y su estacionalidad es diferente, según los resultados que arrojan el correlograma. Gráfico 4.-

Fuente: Fiscalía General del Estado

Para probar la hipótesis conjunta de que todos los coeficientes de autocorrelación Pk son simultáneamente iguales a cero, nuevamente se utiliza la estadística Q, que como se dijo, ella está repartida aproximadamente como la distribución ji cuadrado con m grados de libertad. En una aplicación, si la Q calculada excede el valor Q crítico de la tabla ji-cuadrado al nivel de significancia seleccionado, se puede rechazar la hipótesis nula de que todos los Pk son iguales a cero; por lo menos alguno de ellos deben ser iguales a cero. Elaboración: El autor

Buscando definir si existe un comportamiento estacional, defino el logaritmo de la serie anterior, tal como se observa en el gráfico 4, dando como resultado un cambio no muy marcado en el gráfico, se define que existe una persistencia por el acometimiento de este ilícito a lo

Cuadro número 3.- Correlograma del número total de hurtos a nivel nacional desde el año 2002 al 2008.Adicionalmente, el correlograma muestral que se encuentra hasta el rezago 34 y una característica importante de este es que empieza en 59

robos, defino una autocorrelación pero del logaritmo de los hurtos, estableciéndose un resultado por el cual ya al segundo rezago muestra que podría darse un mejor ajuste a una estacionalidad y por ende a una mejor explicación del comportamiento subyacente a la serie. Cuadro número 4.- Resultados de un proceso AR(1).( Ver Cuadro Siguiente pag.)

un valor “alto” (0,6 en el rezago 1) y se va desvaneciendo gradualmente (-0,1752 en el rezago 34). Este tipo de patrón nos indica que la serie de tiempo, al igual que los delitos por robos, es no estacionaria. Gráfico 6.-

Fuente: Fiscalía General del Estado Elaboración: El autor

Al igual que el análisis realizado con la serie de tiempo de los delitos por robos, puedo manifestar que esta serie de tiempo también se acomoda a un proceso AR (1). Además, los datos que arrojan como la chi cuadrado (0.2092), el test de Wald (1.58) arrojan datos coherentemente cercanos a la realidad. No obstante, hice varios intentos por verificar si existían mejores resultados con procesos autorregresivos 2, 3, 14 y 20 y no me han dado mejores resultados que los presentados en el cuadro número 4.

6. Conclusiones.• Pese a que los aspectos relacionados con la criminalística, derecho penal y criminología parecían aspectos vedados a la Sociología y Psicología, en el presente estudio se demuestra de manera rigurosa que se puede, mediante instrumentos matemáticos y estadísticos, establecer un modelo del comportamiento del delincuente.

Buscando establecer un análisis diferente al realizado con la serie de tiempo de los delitos por 60

• Los resultados del estudio demuestran que existe la probabilidad que, mediante un modelo AR(1) se pueda entender un

Derecho y Economía

comportamiento subyacente del comportamiento económico de la criminalidad. Esto, en otras palabras quiere decir que se ha establecido una ecuación muy aproximada del Comportamiento delincuencial, pudiéndose definir si se quiere un modelo predictivo. • Un mejor ajuste, comparando las dos series de tiempo, proporciona el proceso de autocorrelación para la base de datos de los hurtos.

7. Bibliografía 1. A Handbook of Statistical Analyses using Stata, Harvard University 2009. 2. Damodar Gujarati, Econometría, tercera edición 2004.

• En las dos series de tiempo es difícil establecer un tipo de estacionariedad, por lo cual es importante establecer fenómenos exógenos al modelo que permitan explicar un proceso más definido del por qué se da un incremento de delitos en ciertas épocas del año. Para realizar este estudio es menester realizar un análisis con datos de panel, para que con dicho método se pueda establecer la relación de los delitos con otros fenómenos socio-económicos como son la escolaridad, ingreso por familia, desempleo, población, etc

prolongada, Carlos Esteban POSADA, Documento 026, 21 de Abril de 1994. 6. República Argentina, Una aproximación microeconómica al Crimen en la Argentina, Marina Kessler y Andrea Molinari.

3. Green, William, Análisis Econométrico, tercera edición 2001.

7. Puerto Rico, Crimen y economía subterránea en Puerto Rico, Julio César Pol y Rafael Silvestrini.

4. República de Chile, Departamento de Economía Universidad de Chile. Determinantes Socio Económicos de la Criminalidad en Chile durante los noventa, José Miguel Benavente H. y Emerson Melo (2006).

8. República Argentina, Una Primera Aproximación al Crimen en la Argentina, Mariela Balbo y Josefina Posadas, Documento de Trabajo Nro. 10, Octubre 1998.

5. República de Colombia, Departamento Nacional de Planeación, Unidad de Análisis macroeconómico, ARCHIVOS DE MACROECONOMÍA, Modelos económicos de la criminalidad y la posibilidad de una dinámica

9. Roemer, Economía del Crimen, Editorial Limusa S.A., Grupo Noriega Editores, 2001. 10. Becker Gary, Crime and Punishment: An Economic approach, en Journal of Political Economy, vol. 76, número 3, 1968. 61

Noticias INSTITUTO COLOMBO-ECUATORIANO DE DERECHO PROCESAL El día 16 de abril de 2010 se constituyó el Instituto Colombo-Ecuatoriano de Derecho Procesal, con la intervención del profesor Jairo Parra Quijano, Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y ex Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, y con el aval de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, a través de su Decano, Dr. Iván Castro Patiño y las principales autoridades de la Facultad.

La idea preliminar es arrancar la vida activa del Instituto con la organización de un Congreso Binacional de Derecho Procesal, con la concurrencia, obviamente, de profesores colombianos.

Este proyecto tiene entre sus fines fomentar la investigación del Derecho Procesal, para coadyuvar con el foro ecuatoriano en el estudio de las ciencias jurídicas, con énfasis en las procesales.

Con estos breves antecedentes, su presidente provisional, Dr. Juan Falconí Puig invita a adherirse al Instituto, a través de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil bien entendido que al menos, en la etapa inicial, se espera la importante participación de las otras Facultades de Derecho de Guayaquil y de la República, así como de los Colegios de Abogados.

Así, mediante acuerdo ministerial N° 246 del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos del 16 de diciembre de 2010, se aprobó el estatuto, la constitución y personalidad jurídica del Instituto Colombo-Ecuatoriano de Derecho Procesal.

Información en la Facultad de Jurisprudencia, Secretaría de Pos grado, de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y/o al correo electrónico institutocolomboecuatoriano@gmail.com

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. EL RETO DE LA DIVERSIDAD El día ocho de diciembre del año en curso se presentó en el Auditorio de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), el libro “Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad”, vigésima publicación de la Serie Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad. Dicha serie es desarrollada por la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, y reúne los aportes de distintos autores nacionales e internacionales especializados en las ciencias jurídicas y en los derechos humanos. La obra en cuestión, comprende el análisis del derecho a la igualdad y no discriminación desde una perspectiva amplia e inclusiva, de ahí que la motivación e idea inicial del libro se sintetiza tanto en su título (Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad), así como también en los cuatro capítulos en los que se divide: I. El principio de igualdad, dimensiones filosóficas, II. Discriminación y medidas 62

de acción afirmativa, III. Igualdad y diversidad, IV. Aplicaciones. Los editores de la publicación son Danilo Caicedo Tapia y Angélica Porras, quienes también forman parte del grupo de autores de la publicación, conjuntamente con Boaventura de Sousa Santos, Roberto Saba, Luis Prieto Sanchís, Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Ezequiel Nino, José García Añón, Marcela Rodríguez, John Antón Sánchez, Mariano Fernández Valle, Agustina Palacios, Bartolomé Clavero, Roxana Arroyo Vargas, Carlos Bernal Pulido, Judith Salgado Álvarez y Ariel Dulitzky.

BIENVENIDOS a la nueva era de comunicación legal Fiel Web es una base de datos legal, con actualizaciones diarias, accesible a través de su navegador de internet. Fiel Web combina la facilidad de uso de nuestros productos de escritorio (Fiel Magíster, Fiel VP, Fiel Plus), con la conveniencia y flexibilidad que ofrece la Web

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Si desea restringir su búsqueda a una norma o un grupo de normas, marque las casillas que se encuentran junto al nombre de las mismas en la tabla de contenidos.

Al desplegarse los resultados, usted puede ver el número de aciertos en la tabla de contenidos, y al desplegarla se puede observar que la búsqueda se realizó únicamente en los cuerpos legales seleccionados.

Por: Andrea Navarro Guerra

Estadística Legislativa año 2010 El año que ha finalizado, trajo consigo varias leyes que fueron expedidas con la finalidad de mejorar la realidad nacional, además de adecuar y eliminar las normas que no iban acorde a la actualidad y a las necesidades de la sociedad. En el 2010 se expidieron 22 leyes, las cuales se detallan a continuación:

LEY DEROGATORIA No. 4 PARA LA DEPURACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL (R.O. 352-S, 30-XII-2010)

LEY REFORMATORIA A LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL (R.O. 323-S, 18-XI-2010)

LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL (R.O. 308-2S, 26-X-2010)

CÓDIGO ORGÁNICO DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS PÚBLICAS (R.O. 306-2S, 22-X-2010)

LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA ELECTORAL Y DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, CÓDIGO DE LA DEMOCRACIA

CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN

(R.O. 352-2S, 30-XII-2010)

LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN SUPERIOR

LEY REFORMATORIA A LA LEY PARA REPRIMIR EL LAVADO DE ACTIVOS; y, el CÓDIGO PENAL

(R.O. 298-S, 12-X-2010)

(R.O. 352-S, 30-XII-2010)

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN, COMERCIO E INVERSIONES (R.O. 351-S, 29-XII-2010)

LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL RÉGIMEN DE LA SOBERANÍA ALIMENTARIA (R.O. 349, 27-XII-2010)

LEY DEROGATORIA No. 3 PARA LA DEPURACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL (R.O. 331-2S, 30-XI-2010)

(R.O. 303-S, 19-X-2010)

LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO (R.O. 294-2S, 6-X-2010)

LEY DEROGATORIA No. 2 PARA LA DEPURACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL (R.O. 278, 14-IX-2010)

LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN (R.O. 255-S, 11-VIII-2010)

LEY INTERPRETATIVA AL DECRETO LEGISLATIVO PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL No. 971 DE 20 DE JUNIO DE 1996 Y LEY No. 2003-5,

PUBLICADA EN EL REGISTRO OFICIAL No. 90 DE 27 DE MAYO DE 2003

LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DE DATOS PÚBLICOS

(R.O. 255-S, 11-VIII-2010)

(R.O. 162-S, 31-III-2010)

DECRETO LEY REFORMATORIO A LA LEY DE HIDROCARBUROS Y LA LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO

LEY DE PROTECCIÓN E INMUNIDAD DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD

(R.O. 244-S, 27-VII-2010)

LEY DEROGATORIA No. 1 PARA LA DEPURACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL (R.O. 239, 20-VII-2010)

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO PENAL (R.O. 196-S, 19-V-2010)

LEY DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE MIGRACIÓN; Y, DE EXONERACIÓN ECONÓMICO-TRIBUTARIA A FAVOR DE LOS CIUDADANOS HAITIANOS QUE INGRESARON AL ECUADOR HASTA EL 31 DE ENERO DE 2010 Y SE HALLAN ACTUALMENTE EN SITUACIÓN IRREGULAR EN EL TERRITORIO ECUATORIANO (R.O. 175-S, 20-IV-2010)

(R.O. 128-S, 11-II-2010) A continuación se detallan las estadísticas por mes: (Ver cuadro Nuevas Leyes) Entre las leyes mencionadas, las cuatro Leyes Derogatorias permitieron depurar y eliminar de la legislación, normas que eran obsoletas, ya sea han perdido vigencia pues sus preceptos no van acorde a la realidad actual de nuestro país o porque sus objetivos ya se han cumplido. A continuación se detalla el número de normas entre Leyes, Decretos Leyes, Decretos Legislativos y/o Decretos Supremos, que han sido derogadas: (Ver cuadro Número)

LEY ORGÁNICA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA (R.O. 175-S, 20-IV-2010)

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Se reorganiza la Policía Nacional, disponiendo que la representación legal, judicial y extrajudicial, sea asumida por el Ministerio del Interior

Decreto Ejecutivo No. 632, (R.O. 372, 27-I-2011)

Con la finalidad de obtener una mejor organización, integración y regulación de la Administración pública, se dispone esta reorganización, que se efectuará en el plazo de 90 días.

Se dispone que para efectos del registro y preparación de estados financieros, la Superintendencia de Compañías califique como PYMES a las personas jurídicas que cumplan varias condiciones

Resolución No. SC.Q.ICI. CPAIFRS.11.01 de la Superintendencia de Compañías, (R.O. 372, 27-I-2011)

Con la presente resolución se establecen las condiciones para la calificación de PYMES, para la aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”.

Declaratoria de inconstitucionalidad del segundo inciso del artículo 581 del Código de Trabajo

Reglamento para el ejercicio de la democracia directa a través de la iniciativa popular normativa, consultas populares, referéndum y revocatoria del mandato

El inciso segundo del artículo 581 del Código del Trabajo, que señala “Si una de las partes ha obtenido directamente documentos no adjuntados en la Sentencia No. 031-10-SCN-CC, diligencia preliminar, necesarios para justificar sus (R.O. 372-S, 27-I-2011) afirmaciones o excepciones, podrá entregarlos al juez antes de los alegatos”, contraviene y vulnera lo dispuesto en los artículos 11, numeral 2; 66 numeral 4, y 75 de la Constitución de la República.

Resolución No. PLE-CNE-2-61-2011 del Consejo Nacional Electoral, (R.O. 371, 26-I-2011)

Conforme a la Constitución de la República del Ecuador, y la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, se determinan los requisitos y procedimientos para el ejercicio de los derechos constitucionales y legales.

ENERO 2011 5

Reglamento para el reconocimiento, homologación y revalidación de títulos expedidos en el exterior

Se aprueban las tarifas máximas para el período trimestral que comprende los meses de enero, febrero y marzo del 2011

Acuerdo No. 2011-001 de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, (R.O. 367, 20-I-2011)

En concordancia a la Ley Orgánica de Educación Superior, se establecen las disposiciones para el reconocimiento, de títulos de educación superior, de tercer y cuarto nivel de formación, obtenidos en el exterior, por profesionales nacionales o extranjeros.

Resolución No. JB-2010-1850 Mediante la presente resolución se establecen los valores de la Junta Bancaria, que se podrán cobrar por la prestación efectiva de servicios (R.O. 366, 19-I-2011) financieros.

Ordenanza metropolitana de responsabilidad social en el Distrito Metropolitano de Quito

Ordenanza No. 0333 del Distrito Metropolitano de Quito, (R.O. 363, 14-I-2011)

La presente ordenanza, incentiva a las organizaciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras, a fomentar una política de gestión para el desarrollo sustentable.

Se establecen los niveles en las estructuras ocupacionales de las comisiones sectoriales y los salarios mínimos sectoriales

Acuerdo No. 00255 del Ministerio de Relaciones Laborales, (R.O. 358-S, 8-I-2011)

Mediante este acuerdo, se dictan los salarios a nivel nacional que percibirán los trabajadores privados amparados por el Código de Trabajo.

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES ( Según la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública)

Art. 59 LOSNCP

Subasta inversa electrónica Art. 47 LOSNCP

Entidades contratantes como arrendadores Art. 65 RLOSNCP INCOP 041-2010 (R.O.169-S, 12-IV-2010) Entidades previstas en el Art. 1 LOSNCP

Entidades contratantes como arrendatarias Art. 64 RLOSNCP

Bienes inmuebles de su propiedad

Publicación de los pliegos en el portal de compras públicas

Contenidos de los pliegos

Condiciones mínimas del inmueble requerido, referencias al sector y lugar de ubicación

Invitaciones directas

Arrendamiento de locales de uso especial, como mercados, camales, casetas, cabinas entre otros siempre que no respondan a una modalidad administrativa de autorización, licencia o concesión de uso público

No será necesario la convocatoria en el portal, sino que se podrán cursar invitaciones individuales

Recepción de ofertas (día y hora indicados en los pliegos) Oferta más conveniente en relación a:

Cumplimiento de las condiciones previstas en los pliegos

Canon de arrendamiento oferta con el mayor precio

El adjudicatario no requiere estar inscrito o habilitado en el RUP Suscripción del contrato de arrendamiento

Contratos que no sean de largo plazo, entre ellos

Los contratos que correspondan a hoteles, salones para recepciones o eventos, restaurantes, entre otros, de propiedad de las entidades contratantes

Publicación de la convocatoria por la prensa nacional o local una sola vez

Canon de arrendamiento determinado sobre la base de los valores vigentes de mercado

Casos especiales Res. INCOP 013-19 (R.O. 557, 26-III-2009)

Condiciones en las que se dará el arrendamiento, indicaciones de la ubicación y características del bien inmueble

Cumplimiento de las condiciones previstas en los pliegos

Plazo se celebrará por el tiempo necesario pudiendo ser renovado

Excepción

Plazo se celebrará por el tiempo de al menos dos años de vigencia del contrato

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