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Contenido Análisis

La seguridad ciudadana desde la perspectiva de los derechos humanos Por: Raúl Cadena Palacios

Foro

Derecho,sociedad y cultura

¿Son constitucionales? Por: Fabián Corral B. La pena de muerte en el Ecuador Por: Ernesto Albán Gómez

Derecho Civil

Invitado

Análisis Jurisprudencial

El hijo póstumo Por: Marcelo Almeida F. Algunos apuntes sobre políticas públicas y reformas a las políticas laborales en el Ecuador Por: Ramiro Viteri G. Acción constitucional de habeas data Nro. 101-2010 Por: Pablo Javier Barragán

Perfil

Derecho Comparado

Novedades Informáticas

Destacamos

Didáctica

Dra. Pilar Sacoto de Merlyn

Mi experiencia como magistrada de violencia de género Por: Sonia Gutiérrez M. Firefox supera por primera vez a internet explorer en Europa / Nano Station gana más terreno Por: Roberto Bautista R. Febrero 2011

Consultoría

Carta Editorial El debate político, y jurídico, que se ha iniciado en estas últimas semanas, se centra en el referéndum y en la consulta que tendrán lugar en el próximo mes de mayo. Un primer aporte de NOVEDADES JURÍDICAS es la publicación de dos lúcidos artículos de prensa, escritos por el Dr. Fabián Corral, integrante de nuestro Comité Editorial. En ellos analiza el fondo constitucional y político de las prácticas plebiscitarias y los deberes jurídicos que competen a la Corte Constitucional en esta materia. Sin duda la cuestión seguirá ocupando nuestra atención en los próximos meses, y aspiramos a contribuir a esclarecer las diversas cuestiones jurídicas que están sometidas al veredicto popular. La inseguridad pública es otro tema de actualidad, palpitante en la preocupación ciudadana. Inclusive se ha señalado como uno de los objetivos centrales a controlar a través del referéndum. El Dr. Raúl Cadena Palacios, en su análisis, parte de la consideración de que la seguridad es un fundamental derecho humano y que merece por tanto la formulación de políticas estatales para su protección. Finalmente llega a la penosa conclusión de que el Estado ecuatoriano ha reprobado la materia de gobernabilidad del sistema de seguridad ciudadana, pues no presenta las condiciones para que un plan de seguridad sea exitoso. El Dr. Ramiro Viteri examina los principios contenidos en la Constitución vigente sobre políticas públicas en materia laboral. Señala, en primer término, que contiene disposiciones de avanzada, que exigen necesariamente adecuar la legislación al contenido de tales principios. Luego se refiere a temas en los que encuentra disposiciones que merecen destacarse. Entre otros: el trabajo de adultos mayores, de jóvenes, de mujeres embarazadas, de discapacitados; el trabajo autónomo, el trabajo en el servicio público, la eliminación de la tercerización y el régimen de remuneraciones. Dentro de una acción constitucional de habeas data se expidieron dos resoluciones judiciales

contradictorias. Se trataba en el caso de anular datos erróneos constantes en el sistema informático de una entidad pública. Pero a pesar de ser evidente el error, en primera instancia no se aceptó la acción, aunque sí se lo hizo en segunda instancia. Del relato que nos hace el Ab. Pablo Javier Barragán se concluye el desconocimiento que subiste, en los medios judiciales, sobre una institución tan relevante, como la que estamos comentando. Hijo póstumo es el que nace después del fallecimiento de su padre y marido de la madre. En tal situación pueden surgir dudas respecto a la paternidad del niño. El Dr. Marcelo Almeida Figueroa, partiendo del análisis de las normas legales que regulan este tema, examina un caso en el que las dificultades probatorias se debían a que el presunto padre del niño había sido cremado. La jueza catalana Sonia Gutiérrez nos cuenta su experiencia como magistrada en un juzgado de violencia contra la mujer en Barcelona. Como se advertirá de su relato, hay patrones de conducta que suenan muy similares a los que se pueden encontrar en nuestro país. En la galería de abogadas y abogados destacados del país, tenemos la satisfacción de contar en esta edición con la Dra. Pilar Sacoto de Merlyn. En la entrevista que publicamos se descubre su notable trayectoria, como estudiante, como profesora, como magistrada; pero también su visión de la sociedad y del Derecho, como mujer apasionada por la justicia. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

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A la Dirección

Estimada Doctora Silva:

A nombre de la Corporación de Estudios y Publicaciones, editorial jurídica fundada hace 46 años por un selecto grupo de juristas ecuatorianos, le hacemos llegar nuestra felicitación por el magnífico reportaje, publicado en su Revista de Enero de este año, sobre el eximio sacerdote, maestro y jurista Monseñor Juan Larrea Holguín, impulsor de nuestra Editorial. El perfil de su vida y su obra, excelentemente editado por ustedes, viene a constituir un justo homenaje a quien ocupa ya un lugar preferente en la historia contemporánea de nuestro país. Reciba nuestro cordial agradecimiento por tan importante publicación. Atentamente, Dr. Manuel García-Jaén Gerente Corporación de Estudios y Publicaciones

Señores:

He notado el gran debate que ha generado el tema de la “Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos”. Me parece muy interesante las precisiones que han realizado los funcionarios vinculados con el tema , quienes por su vivencia y experiencia son los llamados a su defensa y garantía de la institucionalidad. Es por otro lado importantísimo que el Dr. Mera defienda y razone los puntos de controversia. Felicito a los actores del debate y felicito la iniciativa de la publicación al dar espacio a los distintos puntos de vista, lo que indudablemente enriquece al quehacer jurídico nacional y nos permite a los profesionales del Derecho sacar nuestras propias conclusiones. Rolando Bermúdez Ch.

Análisis La seguridad ciudadana desde la perspectiva de los derechos humanos Raúl Cadena Palacios Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE). Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República (UCE). Magíster en Relaciones Internacionales mención en Economía y Política Internacional (UASB). Especialista en Administración de Justicia mención Derecho Criminal. Universidad San Ramón, California, Estados Unidos. Diez años de ejercicio profesional en el área penal. Docente a tiempo completo Universidad Internacional SEK. Docente de la Escuela Superior de Policía.

I.- La nueva dimensión del concepto de seguridad ciudadana. Dentro de la constante histórica de los derechos humanos, la seguridad ciudadana se adecúa a medida de su evolución y se ubica inexorablemente en el tiempo diseñando una nueva dimensión en su conceptualización. En esta especie de dialéctica conceptual la seguridad ciudadana surge como un elemento clave de la nueva noción de seguridad que dejó atrás las doctrinas militaristas de contención1 al compás de los procesos de redemocratización reinstaurada en la década de los ochenta en América Latina y se inserta en este proceso de “postransición”2 en el que el Estado pone a prueba su resistencia democrática. Y es que precisamente la acentuada ausencia de seguridad ciudadana se ha convertido actualmente en un existente desafío de sostenibilidad democrática que obliga urgentemente el replanteo de políticas públicas que armonicen la vigencia del estado de derecho y el respeto a los derechos humanos.

América Latina y el Caribe reportaron una tasa de homicidios dolosos del 20.82 por cada 100.000 habitantes -2004- sólo después de América Central y México 25.70; en el caso ecuatoriano se reporta que la tasa de homicidios subió de 15.3 en el año 2000 a 18.0 en 20083. […El estudio “Cultura Política de la Democracia en Ecuador - 2010” determina que nuestro país es el segundo más peligroso del continente…]4 lo que hace incuestionable el desplazamiento de prioridades sociales tradicionales como la mayor preocupación nacional y la ponderación en la relación inseguridad ciudadana y criminalidad. Efectivamente, “una de las mayores preocupaciones de la sociedad actual es la relacionada con su propia seguridad. La preservación de su integridad física y la búsqueda de la garantía necesaria para el ejercicio de los derechos humanos, en un ambiente de libertad, de sana y tranquila convivencia en la que puedan alcanzar su autorrealización, desarrollo y bienestar comunitario”5 preocupación que a mi juicio se extiende en el deterioro de las instituciones democráticas y

el desgaste de la legalidad del Estado. Ello hace que conjuguen un conjunto de condiciones en la nueva dimensión conceptual de seguridad ciudadana en la interrelación con el Derecho Internacional, aunque “…en el orden jurídico internacional de los Derechos Humanos no se encuentra consagrado expresamente el derecho a la seguridad frente al delito o a la violencia interpersonal o social…”6 mientras aquel proceso de construcción conceptual se aproxime, ha de concebirse la necesidad reorientadora desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –DIDH-. Desde esta visión, la seguridad ciudadana sin embargo es entendida a través de la siguiente instrumentación jurídica, a saber: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”7; “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”8; “Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”9; y “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”10 lo que se traduce en la obligación internacional del estado de proteger y garantizar la seguridad de las personas frente a la delincuencia11.

II.- La adecuación de la significación de seguridad ciudadana en el marco del derecho internacional de los Derechos Humanos.

fica institucionalidad internacional”12 y en cuyo espacio es que debe articularse las obligaciones de los estados en el diseño de políticas sobre seguridad ciudadana.

Es de subrayar, que gran parte de los estados reconocen, promocionan y garantizan la vigencia de los derechos humanos al menos desde una perspectiva meramente declarativa, más en el caso del Ecuador “no ha tenido una práctica internacional predeterminada para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales sobre derechos humanos…” lo que subyace en una impremeditada y opaca acción hacia adentro y hacia afuera –endeble retórica- que obliga urgentemente una reconceptualización de la temática y que en gran medida permite comprender la ausencia de una política direccionada a la plena efectivización de los derechos humanos o a la inversa “esto significa que el reconocimiento, la atención, la promoción y la protección de los derechos humanos es un asunto que se encuentra atravesado por la política y consecuentemente por las correlaciones de fuerza existentes en la sociedad.” 13

“Los derechos humanos constituyen un ámbito de las relaciones internacionales que ha tomado forma y funciona a partir de una raíz jurídica. Los instrumentos que configuran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), una rama del Derecho Internacional Público (DIP), han generado por añadidura, una especí-

Reconocidas las falencias, tenemos que incorporar al análisis la recomendación que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos refiere a los estados, el diseño e implementación de políticas públicas integrales en la relación Estado-seguridad ciudadana adecuadas 7

al marco normativo interno15, si bien es cierto nuestra Constitución se caracteriza por ser garantista de derechos los mismos no encuentran la dimensión relevante que merecen, ello se observa por ejemplo en el error conceptual –quiero creer que es así-que se lee en el Art. 393 de la actual norma constitucional16 que desmerece la responsabilidad del Estado de garantizar la seguridad humana, a través de “políticas y acciones integradas” cuando lo que debe adaptarse es una política pública17 de seguridad y no delegada sino más bien compartida.

Sin embargo, dentro del proceso de construcción de una política pública en materia de seguridad ciudadana requiere la entronización de principios como el de la dignidad humana, el de la no discriminación, y el principio de la democracia -bioética-. El primero, está dirigido al respeto de la dignidad humana en todo su esplendor, lo que implica que no sea visto como un derecho más, sino que a través de él se orienten los demás como ínsitos del ser humano: la vida, la salud, la educación, etc. La discriminación o segregación que históricamente ha caracterizado la vida del hombre ha sido motivado por una multicausalidad de factores de índole político, racial, cultural, económico, sexual, etc., que ha provocado una selección inicua de los seres humanos, el segundo principio, se orienta precisamente a proscribir cualquier forma de discriminación desde la perspectiva de los derechos humanos. El principio de la democracia presupone que el espacio ideal en el que los derechos y libertades se limitan únicamente cuando

están fundados en los derechos de los demás y en la satisfacción y bienestar de la sociedad en general; la democracia, se funda en la voluntad del pueblo, el actor principal, quien decide libremente su propio destino, a través de su plena participación, elemento trascendental en el diagnóstico y diseño –que se insiste- de las políticas públicas, es menester entonces una “revisión de los fundamentos e instrumentos de la política pública a la luz de los principios éticos y morales de los derechos humanos” . 18

Bajo la declaración contenida en el Art. 3 de la Constitución ecuatoriana19, es deber del Estado garantizar a sus habitantes el derecho a la seguridad integral entendiéndose como tal “el sistema que genera un conjunto de condiciones y medidas en los ámbitos social, institucional, jurídico, ambiental, de orden público, y otros, que nos permite ejercer libre y eficazmente los derechos y obligaciones consagradas en los convenios internacionales, la Constitución, las leyes y las políticas de Estado, para vivir de manera segura, armónica, solidaria y lograr una mejor calidad de vida, reduciendo los riesgos20, aquella obligación genera indudablemente una responsabilidad, cual es la de proteger derechos y libertades en un ambiente de paz y estabilidad bajo la promoción de desarrollo tanto individual como colectivo y por otro lado de la preservación correlacionada con la democracia “Desde la perspectiva de los derechos humanos, la existencia de garantías fundamentales deriva en el establecimiento de un orden democrático, y el mantenimiento y promoción de aquellas implica la persistencia y perfeccionamiento de la democracia21, esta última relación derechos humanos-democracia será objeto de un próximo análisis.

Análisis La interrogante que sugiere al debate queda planteada ¿cuáles son las políticas públicas eficaces y ajustadas al estado de derecho que el gobierno actual ha diseñado en aras de reducir los índices de inseguridad que azota actualmente al Ecuador?

III.-La responsabilidad internacional del Estado frente a la inseguridad ciudadana “…A grandes rasgos, las personas bajo la jurisdicción del Estado pueden ver sus derechos fundamentales comprometidos ya sea por conductas de agentes estatales o por conductas delincuenciales de particulares que en caso de no ser esclarecidas generan responsabilidad estatal por incumplimiento con la obligación de brindar protección judicial. En el caso de personas en situación de especial vulnerabilidad, la responsabilidad estatal también surge frente a la ausencia de medidas de prevención del daño”22. La realidad actual del país en torno a la inseguridad ciudadana es el reflejo de una ausencia de políticas públicas encaminadas a paliar dicho fenómeno acompañado de los cada vez más recurrentes hechos de violencia que se reproducen cada día sin una ruta de solución a esta necesidad insatisfecha. Resulta fácil afirmar que la tarea de proporcionar seguridad a la comunidad ha quedado marginada de la agenda política de los gobiernos, al menos desde la última década en donde la delincuencia se manifiesta ascendentemente. “La seguridad o su ausencia-no es sólo una cuestión de conflicto, de crimen o de desorden público sino que, al menos tan importante como aquello, es una cuestión de buen gobierno. Allí donde los sectores de la justicia y de la seguridad no rinden cuentas. (is not accountable) a las instituciones democráticas de gobierno, el desarrollo humano no resulta sostenible. Dicho de otro modo, el control civil democrático sobre las fuerzas estatales de seguridad lejos de perjudicar la seguridad de las personas, es esencial para lograrla”23.

Es pertinente destacar que las obligaciones de los estados frente al problema de la inseguridad ciudadana a la luz de los derechos humanos “… involucran obligaciones positivas y negativas en cuatro niveles: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestión. La obligación de respetar se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de asegurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien”24 Al parecer el Estado ecuatoriano no ha asumido aquellas responsabilidades de manera sensata lo que demuestra claramente una incapacidad de gobernabilidad en el sentido de diseñar o implementar políticas integrales de seguridad ciudadana. Aquella ineptitud se traduce en el endoso de responsabilidad que históricamente ha sido encargada a las fuerzas policiales que no han podido enfrentar el fenómeno delincuencial que como un gran “monstruo” pretende destruir nuestra sociedad. “En efecto, la crisis de la seguridad y su correlativa necesidad de reforma han conducido a que, en ocasiones, desde los ámbitos de gobierno se formulen recetas simplistas para actuar sobre los síntomas y no sobre las causas, conocidas en el ámbito anglosajón como la búsqueda de la bala color de plata, que alude a la leyenda del hombre lobo, que, como la falta de seguridad, amenaza a la sociedad. Sin embargo, la bestia inmortal, tiene un talón de Aquiles, se puede acabar con ella con sólo un disparo con una bala de plata al corazón”25. Ya expresé anteriormente que la obligación debe ser compartida –comunidad,

gobierno- que permita la gobernabilidad del sistema de seguridad ciudadana. “Una política de seguridad ciudadana que tenga posibilidades de éxito debe contemplar distintos niveles de gobierno (nacional, intermedio, local), así como los distintos niveles de responsabilidad de las autoridades del sector de seguridad y de las áreas sociales de gobierno…”26. A falta de políticas de seguridad ciudadana o de políticas existentes ineficaces o nada comprehensivas se compromete seriamente el desarrollo humano y la democracia, de allí que debe ser urgente y sin demora preparar la bala de plata. Si bien es cierto que el Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos de 2009-Comisión Interamericana de Derechos Humanos10

aclara que el Estado no siempre puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometidos bajo su jurisdicción, pues hay que atender las circunstancias particulares de cada caso y a la concreción de las obligaciones de garantía27; sin embargo, creo que bajo la ingobernabilidad del Estado actual en esta temática genera una inmensa responsabilidad que recae sobre el mismo que debe revertir ya que a la luz del derecho internacional es deber prioritario asegurar el derecho a la vida “a través del establecimiento de disposiciones de derecho penal efectivas para disuadir la comisión de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de implementación de la ley para la prevención, supresión y castigo del incumplimiento de estas disposiciones. También se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligación positiva de las autoridades de

Análisis tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de individuos, cuya vida esté en riesgo por actos criminales de otros individuos”28. Parece quedar claro que el Estado no ha cumplido con su deber de garantizar los derechos vulnerados –vida, integridad personal, convivencia pacífica, paz- al amparo de la normatividad internacional pertinente o dicho en otras palabras, esta omisión constituye un hecho imputable al Estado que genera evidentemente su responsabilidad tantas veces atribuida. “Esta debilidad institucional y el desgobierno político civil de la seguridad ciudadana, constituyen un evidente incumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en relación a sus deberes respecto a los derechos humanos comprometidos en la política pública de seguridad ciudadana” 29.

REFLEXIONES FINALES La seguridad ciudadana -necesidad insatisfecha- constituye hoy por hoy la principal demanda por atender de parte del Estado que al parecer ha olvidado insertarla en su agenda política y que permita configurarla como un bien público determinante constituyéndose de esta manera en el principal responsable de la desprotección de la comunidad en general. La especie de seguridad referida en este estudio, es fundamental para la vida humana y esencial para el desarrollo sostenible considerada como un acceso justo a otros bienes comunes como la educación, la justicia, la salud y la calidad del medio ambiente.

Definitivamente se exige del Estado un redireccionamiento arduo y profundo que combata la delincuencia y que se adecúe bajo los estándares de la instru-

mentación jurídica internacional lo que permitirá de hecho el aseguramiento de la gobernabilidad democrática. Anhelamos fervorosamente aquellos ejes de reconstrucción del frente de seguridad que el Estado ha anunciado “…trabajo conjunto de la fuerza pública, coordinación con gobiernos locales, reformas legales, reformas al sistema de justicia, y reforma al sistema de rehabilitación” sin embargo, se advierte aún que aquellas medidas serán insuficientes e ineficaces en el control antidelincuencial, se debe proyectar una verdadera política integral multidimensional no reactiva como erróneamente se adopta “una política exitosa de seguridad ciudadana debe tener dos componentes fundamentales: en primer lugar, un conjunto de políticas dirigidas a prevenir y controlar la violencia y el delito en sus distintas manifestaciones (políticas sustantivas) y, en segundo lugar políticas dirigidas a modernizar y reformar el sistema institucional de seguridad ciudadana (políticas instrumentales) y la inserción de la comunidad en general todo ello sobre la base de los derechos individuales o colectivos y no en argumentos de conveniencia o interés particular. 30

El esfuerzo mancomunado comprende el respeto al derecho y el fiel cumplimiento de nuestras obligaciones que desgajen las imponderaciones en las interrelaciones personales y que el concepto de seguridad la generemos desde nuestras propias conciencias. La evolución del concepto actual de seguridad ciudadana permite alcanzar su redimensión 11

más allá de la relación inseguridad ciudadanaviolencia, como las garantías que el Estado ofrece para el ejercicio de los derechos fundamentales –seguridad integral- y afincar la defensa de los derechos humanos en el combate al crimen. El deber del Estado dentro del marco institucional internacional de derechos humanos no solo consiste en respetarlos, -actitud pasiva- sino en actuar –actitud activa- acuciosamente a fin de prevenir, sancionar y erradicar cualquier forma de agresión ora del Estado o de particulares.

El examen final muestra que el Estado ecuatoriano ha reprobado la materia de gobernabilidad del sistema de seguridad ciudadana, pues no presenta las condiciones para que un plan de seguridad sea exitoso; así por ejemplo: el órgano de conducción del gobierno de la seguridad se muestra débil, inexistencia de área/s técnica/s encargada/s del cuadro de situación de la violencia y el delito, ausencia de instancias de asesoramiento, consulta y/o cogestión de la seguridad pública y una baja participación comunitaria32.-no debemos perder tiempo en la teorización de la problemática debemos promover la seguridad ciudadana

1 La Doctrina Militar considera que bajo la teoría del enemigo no hay que esperar que éste adquiera ventaja. Considera que el conocimiento y la comprensión de la estrategia, tácticas,

doctrina y planes del enemigo aumentan la planificación detallada de las medidas de seguridad adecuadas. En los regímenes dictatoriales de América Latina, cualquier acción contestataria era considerada como amenaza a su existencialidad y provocaba medidas reactivas del régimen. 2 La postransición es una nueva fase en la ruta democrática cuya característica principal es que los desafíos actuales tienen menos que ver con el retorno del pasado militar en la región

que con las grandes dificultades para expandir los derechos de ciudadanía, p. 57. 3 Programa de las Naciones Unidas Para el Desarrollo (PNUD). Secretaría General de La Organización de los Estados Americanos. Nuestra Democracia. México: FCE, PNUD, OEA. Primera

Edición 2010, p. 85. 4 María Belén Arroyo. Revista Vistazo. No.1041. Enero 6 2011. Inseguridad Funcionará el anunciado giro de 180 grados. Quito. Ecuador. p. 13. 5 Oswaldo Jarrín, Políticas Públicas de Seguridad Ciudadana. Fundación Esquel. Quito, 2005, p. 27. 6 Organización de Estados Americanos OEA. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Serie L/V/II. Doc. 57. 31 de diciembre 2009, p. 7. 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 3. 8 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Art. 1. 9 Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Art. 7. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 9. 11 Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la seguridad ciudadana es concebida como “aquella situación donde las personas pueden vivir libres de las amenazas generadas

por la violencia y el delito, a la vez que el Estado tiene las capacidades de garantizar y proteger los derechos humanos directamente comprometidos frente a las mismas. 12 José Valencia. Democracia y Derechos Humanos. Relaciones Ecuador-Estados Unidos. Situación actual y perspectivas. Ministerio de Relaciones Exteriores. PLANEX 2020, p. 40. 13 Ibíd, p. 49. 14 Guendel González Ludwing. Políticas Públicas y Derechos Humanos. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Costa Rica. Número 097. 2002, p. 112. 15 La recomendación consta en el Capítulo VII A Recomendaciones Generales No.1. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos. OEA.

Serie L/V/II. Doc. 57. 31 de diciembre 2009, p. 103. 16 Textualmente el art.393 de la Constitución establece: “Garantías para la seguridad humana.- El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para

asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno”. 17 Roberto Garretón en su tema “La perspectiva de los derechos humanos en el diseño y ejecución de las políticas públicas” cita al autor Eugenio Lahera quien sostiene ‘que se trata de

cuestiones distintas. La política es un concepto muy amplio, relativo al poder a la sociedad en general. Las políticas públicas en cambio, corresponden a soluciones específicas de cómo manejar estos asuntos públicos”. El Enfoque de los Derechos Humanos en las Políticas Públicas. Lima, 2004. 18 Guendel González Ludwing. Políticas Públicas y Derechos Humanos. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Costa Rica. Número 097. 2002, p. 112. 19 El art. 3 de la Constitución ecuatoriana en vigencia textualmente prevé: “Son deberes primordiales del Estado: numeral 8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a

la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción”. 20 Lautaro Ojeda Segovia. Seguridad Ciudadana, Sociedad y Estado. Gobierno Local y Seguridad Ciudadana. Abya-Yala. Quito, p. 107. 21 José Valencia. Democracia y Derechos Humanos. Relaciones Ecuador-Estados Unidos. Situación actual y Perspectivas. Ministerio de Relaciones Exteriores. PLANEX 2020, p. 45. 22 Organización de Estados Americanos OEA. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. OEA. Serie L/V/II. Doc. 57. 31 de diciembre 2009, p. 15.

Análisis 23 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Estado, Democracia y Seguridad Ciudadana. Aportes para el debate. 2008. Buenos Aires-Argentina, p. 17. 24 Op. Cit, p. 13. 25 Monografías. Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y policía. Acceso: 15 de enero de 2011. 26 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Estado, Democracia y Seguridad Ciudadana. Aportes para el debate. 2008. Buenos Aires-Argentina, p. 56. 27 Organización de Estados Americanos OEA. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. Serie L/V/II. Doc. 57. 31 de diciembre 2009, p. 17. 28 Ibíd, p. 18. 29 Ibíd, p. 32. 30 María Belén Arroyo. Revista Vistazo. No.1041. Enero 6 2011. Inseguridad Funcionará el anunciado giro de 180 grados. Quito. Ecuador, p. 13. 31 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Estado, Democracia y Seguridad Ciudadana. Aportes para el debate. 2008. Buenos Aires-Argentina, p. 54. 32 Ibíd, p. 51.

BIBLIOGRAFÍA BELLO, Martha. Migraciones, Redes Sociales y Ciudadanía América Latina, otras visiones desde la cultura. CAB. Convenio Andrés Bello. Bogotá-Colombia. 2005. CARRIÓN, Fernando. Seguridad Ciudadana ¿espejismo o realidad? FLACSO. Sede Ecuador. Quito. 2002. CARVALLO, David. La delincuencia y la seguridad pública: Un diagnóstico global. Seminario Internacional. Lima Gestión y Ciudadanía. Lima-Perú. Primera Edición. 1999. CELS. Centro de Estudios Legales y Sociales. Políticas de Seguridad Ciudadana y Justicia Penal. Buenos Aires 2004. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización de los Estados Americanos. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. OEA/Serie L/V/II. Doc. 57. 31 de diciembre 2009. GALLEGOS, Bertha. Los Espacios de la Defensa y de la Seguridad Pública y ciudadana en el estado de derecho. Gestión de las Políticas de Defensa y de Seguridad ciudadana en el estado. Ecuador. Impresión V&O Gráficas. 2005. GARRETÓN, Roberto. La perspectiva de los Derechos Humanos en el diseño y ejecución de las políticas públicas. El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas. Comisión Andina de Juristas CAJ. Lima 2004.

GONZÁLEZ, Guendel. Políticas Públicas y Derechos Humanos. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Costa Rica. Número 097. 2002. GONZÁLEZ, Luis. Ciudades Seguras V. Percepción ciudadana de la inseguridad. Universidad Autónoma Metropolitana. Primera Edición. México. 2002. JARRÍN, Oswaldo. Políticas Públicas de Seguridad Ciudadana. FLACSO-ESUEL-ILDIS-FES-Quito. 2005. NOBOA, Gustavo. Plan de Gobierno 2000-2003. Por un nuevo país. ODEPLAN. Quito-Ecuador. 2000. OJEDA, Lautaro. Seguridad Ciudadana, Sociedad y Estado. Ecuador en el año 2005. Primera Edición 2006. PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO –PNUD- Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Nuestra Democracia. Fondo de Cultura Económica. México 2010. PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO –PNUD- Estado, Democracia y Seguridad Ciudadana. Aportes para el Debate. Argentina. 2008. UGARTE, José. Los conceptos jurídicos y políticas de la seguridad y defensa. Primera Edición. Buenos Aires. 2003. UNIVERSIDAD NACIONAL DE QUILMES, Argentina. Democracia y Derechos Humanos: Desafíos para la Emancipación. Primera Edición. México 2009. YÉPEZ, Fernando. Política Internacional del Ecuador en el siglo XXI. Primera Edición. Impresión Artes Gráficas. Quito 2001.

Foro ¿Son constitucionales?

Fabián Corral B. Estudios: Universidad Católica del Ecuador, Doctor en Jurisprudencia, Abogado. Experiencia Profesional: • Miembro del Estudio Jurídico CORRAL SÁNCHEZ ABOGADOS desde 1987 a la fecha • Ejercicio profesional en las áreas de derecho de empresas (societario, mercantil, tributario, laboral) • Consultor en reformas institucionales y legales. Otros: • Articulista principal del Diario El Comercio de Quito desde 1987 • Miembro principal del Consejo Editorial del Diario El Comercio • Consultoría para las reformas constitucionales en 1998 sobre el tema las relaciones del Estado y la Economía • Decano de la Escuela de Derecho de la USFQ y profesor de la Facultad • Profesor de Derecho Tributario de la PUCE. Publicaciones: • Apuntes sobre la Modernidad, Quito 1992; El Chagra.- Semblanza de un mestizo ecuatoriano, Quito 1993; La Hacienda, Quito 1996; Viaje a un país olvidado, Los Andes del Ecuador vistos desde el caballo, Quito2001; Notas para un lector, Quito 2002; El Juego de la Democracia, Quito 2005; Coautor del libro “Testigo del Siglo, El Ecuador visto a través del Diario El Comercio 2006.

La consulta planteada por el Régimen tiene aspectos políticos que no se pueden soslayar, y que son obvios: toda práctica plebiscitaria aquí y en todas partes, fortalece al poder, afianza su capacidad de acción y, en el caso del país, aprovecha la ausencia de oposición organizada. La democracia plebiscitaria es un método para profundizar las opciones electorales futuras. Ese, al parecer, es el fondo del tema desde la perspectiva estratégica. El tema jurídico, que puede quedar desbordado por los contenidos políticos, es sin embargo importante y hay que reflexionar sobre él. 1.- El Estado Constitucional. Si bien la Constituyente de Montecristi, sin mayor reflexión o sin cabal conciencia de las consecuencias, renunció al Estado de Derecho y potenció hasta límites imprudentes el presidencialismo, sin embargo, al menos reconoció que esta sería una República Constitucional (Art. 1 Constitución) lo que significa que hay un ordenamiento jurídico debe considerarse al momento de tomar decisiones políticas, y que la voluntad gubernamental debe estar revestida de legalidad. Por tanto, hay que examinar si las preguntas planteadas a la Corte Constitucional se ajustan, en lo sustancial, a las reglas constitucionales en ma-

teria de enmienda y/o reforma parcial de la Constitución. 2.- ¿Plebiscito o referéndum? La consulta es sui géneris porque incluye (i) temas de reforma constitucional, y por tanto, se trata de un referéndum, y al mismo tiempo, (ii) contiene preguntas de orden general, que no implican votar sobre textos jurídicos, sino sobre asuntos conceptuales como el de toros, casinos, etc., en cuyo caso y en esa parte, técnicamente es un plebiscito, aunque a este acápite en el documento se le llama “consulta popular”. La doctrina dice que la consulta puede tomar la forma de referéndum, cuando hay reforma

1 Reproducimos por una gentil colaboración del Dr. Fabián Corral, miembro de nuestro Comité Editorial, los artículos de esta sección Foro publicados en Diario

El Comercio los días: jueves 27 de enero y jueves 10 de febrero del 2011.

constitucional, y de plebiscito cuando no implica reforma legal directa. 3.- ¿Enmienda o reforma constitucional? La Constitución vigente al referirse a las modificaciones a su texto, distingue: (i) la “enmienda puntual” de uno o varios artículos específicos (Art. 441), de (ii) la “reforma parcial”, que implica un cambio más amplio y estructural (Art. 442).

El documento presentado a la Corte Constitucional ha sido calificado como “enmienda a la Constitución”. Veamos cuál es su contenido y sus implicaciones reales. 4.- Las implicaciones de la “enmienda” constitucional. El art. 441 establece las condiciones necesarias para que una propuesta sea considerada “enmienda”. Por su parte, el art. 442, establece el procedimiento de la “reforma parcial”, aunque este último artículo no aclara qué debe entenderse por reforma parcial, lo que da lugar a interpretaciones y equívocos. La “enmienda” es una figura restrictiva. Según el art. 441, supone los siguientes elementos concurrentes y prohibiciones: (i) que implique solamente la modificación puntual de “uno o varios artículos de la Constitución”; (ii) que no altere su estructura fundamental; (iii) que no altere el carácter y elementos constitutivos del Estado; (iv) que no establezca restricciones a los derechos o garantías, y (v) que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución. El problema, de orden constitucional, está en que la propuesta no se ajusta a la restrictiva previsión constitucional, y rebasa sus prohibiciones, así:

a) El Consejo de la Judicatura, una reforma estructural. El contenido de la pregunta nro. 5 y del Anexo relativo al Consejo de la Judicatura, a mi entender, constituye una reforma estructural fundamental, que escapa al concepto de simple enmienda. Es, en realidad, una “reforma parcial” que, en consecuencia, debería procesarse con la intervención necesaria y previa de la Asamblea Nacional (442). El referéndum directo planteado no cabe. Procede el referéndum ratificatorio del proyecto de reforma aprobado por los legisladores, lo cual no ha ocurrido. b) La propuesta restringe derechos y garantías. Según el art. 441, la enmienda puntual no debe involucrar, en modo alguno, “restricciones a los derechos y garantías” (así, sin hacer matiz ni distinción). La Constitución prohíbe expresamente que se hagan enmiendas, e incluso reformas parciales, que supongan esa clase de limitaciones, pero ocurre que las reformas propuestas afectan a las garantías constitucionales establecidas en el art. 77 de la Constitución. Por ejemplo, los plazos para la caducidad de la prisión preventiva señalados en el nro. 9 del art. 77 de la Constitución, jurídicamente son una garantía básica del proceso penal. Igual comentario merece la propuesta de reforma al nro. 11, del art. 77. Si se eliminan esas garantías, se plantea un problema de constitucionalidad. La Constitución de Montecristi, excesivamente reglamentaria y, en muchos casos, novelera e ingenua, en forma impropia, fijó los plazos de caducidad en su texto y ancló irreversiblemente una “garantía” que no concuerda con la realidad procesal del país, es verdad, pero lo hizo. Y además “prohibió” reformas y enmiendas en el mismo sentido. Es decir, se pegó un tiro en el pie y puso un candado casi imposible de abrir a 15

un tema tan complejo y delicado como la reforma procesal penal. Lo estamos viviendo. 5.- Las consecuencias de los candados. Los sucesivos candados que puso la Asamblea de Montecristi a las reformas constitucionales, bajo el supuesto de que su obra era perfecta y que debería durar mucho tiempo, están a la vista. La verdad es que, a los dos años, la realidad social, política y legal han desmentido a la Constitución. La verdad es que “anclar” tantos temas en forma categórica en el texto constitucional fue una gran equivocación. La verdad es que el garantismo en materia penal ha terminado conspirando contra la comunidad y el propio Estado, que ahora se ve en el caso de imaginar una consulta para tumbar los candados, apelando al pueblo, que votará sin más reflexión que la que le llegue de la propaganda. La verdad es que, más allá de lo que diga la Corte Constitucional, en rigor jurídico, la única opción realmente constitucional que queda para hacer reformas estructurales y eludir la prohibición absoluta de restringir derechos consagrados imprudentemente en la Consti-

tución a favor de los sometidos a juicio penal, es, admírese lector, convocar a otra Asamblea Constituyente, y aprobar las reformas a la Constitución que ella sugiera, por otro referéndum (Léase el art. 444).

Los deberes de la Corte La Corte Constitucional (CC) se ve enfrentada al inevitable dilema de (i) admitir, por razones políticas, la idoneidad de la convocatoria a consulta popular, o (ii) de negarla, por causas jurídicas superiores. Ahora veremos si lo determinante es el compromiso con un coyuntural y difuso “proyecto”, que nunca se votó, o si la CC se alinea con los mandatos de una Constitución que, se supone, aprobó el pueblo, en cuyo nombre tantos discursos se dicen. Los deberes de la Corte son enormes y trascendentales. Lo que ella resuelva marcará a la República.

Foro

1.- El deber de independencia. Polémica como fue la transformación del Tribunal Constitucional en “Corte Constitucional”, la coyuntura le brinda ahora la oportunidad de obrar de modo que los magistrados dejen testimonio inequívoco de la nota que singulariza a los poderes en una verdadera República: la independencia, la capacidad de apartarse de las ideologías y de los proyectos, y de escoger la única vía que cabe: la de los mandatos de la Constitución. Enorme el deber y grave el reto, porque sin independencia de las instituciones, no hay democracia, sin capacidad de actuar autónomamente, no hay garantía a las libertades y, como decía la vieja Constitución francesa de 1791, sin división de poderes, no hay Constitución ni hay nación. El ejercicio de la independencia es nota de majestad, signo de fortaleza. Debería ser, además, afirmación de la rara capacidad de decir no, cuando así corresponda, conforme al único concepto que debe inspirar a un tribunal: la vigencia de los derechos, la fortaleza de las garantías, la validez de las normas. 2.- El deber de interpretación constitucional correcta. La Constitución de Montecristi, en

el art. 437, nro. 1, atribuye a la CC la facultad y el deber de “Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante”.

Pero ese deber de interpretación no es discrecional, es decir, no está librado al criterio subjetivo de los integrantes de la Corte Constitucional, ni está sometido a sus ideas políticas, ni a su simpatía o antipatía a determinado proyecto. Al contrario, se trata de una facultad reglada, sometida a principios y a mandatos objetivos y explícitos que los constituyentes, es de suponer, escribieron para que se cumplan. Esos principios y reglas de interpretación, señalan que: (i) “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso

de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente’” (Art. 427); (ii) “Los derechos consagrados en la Constitución’ serán de inmediato cumplimiento y aplicación”. (Art. 426); (iii) “Las juezas y jueces aplicarán directamente las normas constitucionales’ aunque las partes no las invoquen”. (iv) El más alto deber del Estado (y de la Corte Constitucional, por cierto) consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (Art. 11, nro. 9).- Esa es la cancha marcada en que puede moverse la CC. Así pues, en materia de interpretación, no puede “modular” sentencias, ni dar a las normas sentido diferente del que su texto imponga. 3.- El deber de objetividad. La potestad interpretativa entraña un deber jurídico antes que una tarea política, que le impone a la CC la tarea de subsumir el tema sometido a su examen, exclusivamente en las reglas vigentes. Esto excluye la subjetividad, las cargas coyunturales, y elimina del ejercicio de la facultad toda consideración distinta del análisis concreto de las disposiciones constitucionales que deben aplicarse al caso. El deber de objetividad elimina todo vestigio de discrecionalidad, toda vaporosa alusión a “principios” indeterminados que tuerzan el sentido literal y obvio de la norma que se interpreta. En consecuencia, no queda otro camino que interpretar los textos y entender las instituciones y las facultades bajo la única lógica que corresponde: la del derecho público, en el cual solo se puede hacer legítimamente lo que está expresamente mandado y en la forma regulada por la ley. Ni más ni menos. Esto es lo que se llama el “principio de legalidad”. 4.- El dictamen de constitucionalidad de la consulta. El art. 104 de la Constitución refiriéndose a las peticiones de consulta popular, dispone: “En todos los casos se requerirá

dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas”. Entonces, en este tema a la Corte le corresponde ardua tarea interpretativa, tanto más que el art. 443 establece que, en caso de reforma constitucional, “la Corte calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde a cada caso”, es decir, si efectivamente se trata de simple “enmienda”, de reforma parcial o de reforma estructural, según lo dispuesto en los arts. 441, 442 y 444. Dependiendo del mecanismo que corresponda, el tema deberá practicarse por la Asamblea Nacional, la Asamblea Constituyente o la consulta popular. 5.- La Corte Constitucional debe interpretar la Constitución y decidir la vía idónea. En efecto, vistas las preguntas del referéndun/plebiscito que se quiere convocar, a la Corte le corresponde decir: (i) si el cambio al Consejo de la Judicatura implica simple “enmienda”, reforma parcial o reforma estructural; (ii) si una restricción a las garantías penales puede hacerse por vía de consulta; (iii) si, en consecuencia, los cambios deben hacerse por vía de consulta popular, por la Asamblea Nacional o por Asamblea Constituyente; (iv) si procede enmienda respecto a la afectación a la presunción de inocencia y a la limitación de la libertad económica de los inversionistas. 6.- La interpretación y las respuestas. La interpretación de los arts. 441, 442 y 444 de la Constitución frente a las preguntas objeto de la consulta popular, en mi opinión, debería concluir en que NO procede el referéndum, porque: (i) se trata de una reforma estructural al CNJ, que no puede procesarse por consulta; (ii) se trata de restricciones a derechos constitucionales vigentes e intangibles, (iii) la Constitución introdujo la figura de la Asamblea Constituyente para hacer reformas estructurales y modificar reglas sobre los derechos. No es posible otra respuesta jurídica

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

La pena de muerte en el Ecuador El debate sobre la pena de muerte tiene plena actualidad, inclusive en países que, como el Ecuador, la abolieron hace más de un siglo. Y más allá de lo estrictamente jurídico, sigue preocupando a políticos, a sociólogos, a teólogos y, en general, a los ciudadanos que se enteran, a través de los medios de prensa, que en muchos países se continúa ejecutando a personas acusadas de los más diversos delitos. Hasta de adulterio, como ocurre ahora mismo en Irán. Trataré de hacer una breve síntesis de la historia de este castigo en nuestro país. Por supuesto durante la etapa colonial, la pena de muerte estaba legalmente prevista y se ejecutaba, aunque no sabemos exactamente con cuanta frecuencia. Se conocen sentencias coloniales (están publicadas en la Gaceta Judicial, Año I, números 11 y 13) en las que, aplicando las disposiciones de las Siete Partidas, se condenaba a morir en la horca a personas acusadas de haber matado a parientes cercanos y se disponía que los cadáveres sean arrojados al río más próximo, dentro de un zurrón de cuero, en el que además deberían meterse un perro, un gallo, una serpiente y un mono. Al dictarse el primer Código Penal de la República, en 1837, se prescribió la pena de muerte para tres delitos: asesinato, parricidio y traición; y en varios artículos se determinó detalladamente la forma en que debía cumplirse. La ejecución debía hacerse, a la usanza española, por medio del garrote; pero “mientras se establece esta clase de suplicio”, los reos serían fusilados (Art.12); había que anunciarla por carteles y pregones (Arts. 14 y 17); debía cumplirse en un sitio público y en un tablado elevado (Art. 15); los reos deberían llevar vestiduras ensangrentadas y desgarradas para identificar su crimen (Art. 16); los cadáveres quedarían expuestos hasta el fin del día y los de los parricidas serían sepultados en sitios que no deberían ser identificados (Art. 18). Como se adver-

tirá, el Código mantenía prácticas que se habían empleado tradicionalmente en la mayoría de países europeos y americanos. El Código Penal de 1872 y la Codificación de 1889 sustituyen definitivamente el garrote por el fusilamiento (“todo condenado a muerte será pasado por las armas”), pero mantienen los demás aspectos de publicidad y de escarnio. En esta historia es una fecha clave el 26 de junio de 1897. En ese día, la Asamblea Nacional, en un breve decreto de dos artículos (Registro Oficial 403, 2 de julio de 1897), suprimió la pena de muerte en el Código Penal. Vale la pena destacar que el Ecuador se constituyó entonces en un país notablemente adelantado en la política abolicionista. Pero todavía subsistió la pena en el Código Penal Militar, hasta que la Constitución de 1906 (Art. 26), al garantizar la inviolabilidad de la vida, declaró definitivamente eliminada la “pena capital”. Esta norma se ha mantenido desde entonces en todos los textos constitucionales que han regido en el país, hasta en el que se encuentra actualmente en vigencia (Art. 66, numeral primero). También en el Ecuador se han escuchado algunas voces aisladas, que reclaman no solo el aumento de las penas previstas en las leyes penales, sino el restablecimiento de la pena de muerte. ¿Será posible hacerlo? Por supuesto que habría que reformar la Constitución, con el trámite previsto en la misma. Pero no sería suficiente: el Ecuador debería denunciar (paso casi imposible de concebir) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, que en el Art. 4, numeral tercero, determina que: “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”. Esperemos que jamás se den estos pasos 19

Derecho Civil El hijo póstumo Marcelo Almeida F. Mayor del Ejército, de Transmisiones y Fuerzas Especiales en servicio pasivo. Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República, Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Católica de Cuenca, Profesor Titular de Derecho Civil de la Unidad Académica de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Cuenca, desde el año 1985. Mediador calificado del Colegio de Abogados del Azuay y de la Universidad Católica de Cuenca. Congreso de Derechos Humanos, en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Congreso de Derecho Latinoamericano, en la Universidad Lomas de Zamora, en Argentina.

INTRODUCCIÓN.Al ser invitado para realizar un ensayo, que incrementará los trabajos académicos, científicos de la Unidad Académica de Jurisprudencia Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Cuenca, a fin de elaborar una obra en homenaje al Doctor Eduardo Domínguez Ochoa, mi Profesor en la materia de Derecho Penal, me ha incentivado colaborar con el tema de Derecho Civil, “El hijo póstumo”, en donde se analizará desde mi punto de vista y como Catedrático de Derecho Civil, algunas Instituciones jurídicas, Doctrina, el pensamiento de importantes Tratadistas, Jurisprudencia obligatoria y vinculante, estableciendo el vocabulario y la hermenéutica jurídica, para resaltar la importancia y la vocación del Abogado en libre ejercicio profesional, frente a los retos del Proceso Civil, de la función importante que desarrollan los Jueces y Tribunales, en la solución de los problemas urgentes del ser humano, integrante de la comunidad, de la Sociedad, de la Familia.

Que enorme gratitud viene a mis recuerdos y pensamientos, del Maestro, del facilitador sin egoísmos de su saber jurídico penal a disposición de muchas generaciones y promociones de hombres del Derecho, el Doctor Eduardo Domínguez Ochoa; del hombre serio y de gran corazón, educador, ejemplo y dignidad, pues todos los atributos y valores puestos al servicio de sus alumnos, quienes recibimos de él, un trato se seres humanos y una gran confianza en el aprendizaje de la Doctrina Penal; simplemente sus dicentes tratamos de seguir su ejemplo de rectitud, de honestidad y de superación. CONCEPTO DE HIJO PÓSTUMO.En caso del hijo póstumo, es decir, del que nace después del fallecimiento de

su Padre y marido de la Madre, se presenta alguna duda respecto de la paternidad. Sabiendo de que antes, hoy y en el futuro, mediante la filiación tendremos a los Padres de Familia y a los hijos de Familia; y si estos hijos comunes no existen, los Padres pueden ser adoptivos, teniendo hijos adoptivos; en donde puede predominar el derecho de sangre o ius sanguini, el Matrimonio, la Adopción, el reconocimiento de un hijo, la unión de hecho estable y monogámica, o filiación de hijos inconfesables; pero en todas estas fuentes de producción de la filiación, puede darse el caso del hijo póstumo, el que nace después de que su progenitor ha fallecido con anterioridad a este hecho del nacimiento, el cual no se puede escoger, como es la muerte.

Es necesario destacar que todas las leyes, entre ellas la sustantiva civil, con el Código Civil y la Adjetiva civil con el Código de Procedimiento Civil, actualmente codificados, provienen de la Ley suprema del Estado ecuatoriano, la Constitución vigente; siendo las leyes mencionadas, general y Especial, estas están por debajo o tienen menor jerarquía que los Convenios y Tratados Internacionales suscritos por nuestro país con otras Naciones, prevaleciendo el interés del más débil, del niño que nace, teniendo como hecho jurídico anterior la muerte de su progenitor, ahondándose más el problema cuando sus Padres no han contraído Matrimonio, y teniendo la Madre superstite, en

representación de su hijo, demandar la investigación de la paternidad, previa la inscripción del Acta íntegra de nacimiento ante el Jefe del Registro Civil en la cabecera cantonal, o su representante, ante el Jefe de Área en las Parroquias rurales, o ante el Agente consular o diplomático en el exterior del país. Ya vamos viendo la dimensión del problema a los que se enfrenta la Madre, de su hijo póstumo, para en el juicio de investigación de la paternidad, adquirir derechos reales del hijo común y hasta un derecho moral, el de llevar el apellido paterno, con todo derecho. Dice el Art. 81 del C. C., “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, analizaremos cada elemento del concepto: El matrimonio es un contrato.- “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. El contrato puede ser también un acuerdo de voluntades que sirve para crear, modificar o extinguir obligaciones; así en el contrato de compra venta se crea la obligación para el vendedor de transferir la propiedad, y la del comprador de pagar el precio justo pactado; el mismo contrato puede modificarse con un adendum o novación; o puede extinguirse la obligación con una nueva. Por lo tanto el contrato de matrimonio, sirve para crear obligaciones que de él nacen entre

los cónyuges, para extinguir las obligaciones que tuvieron los cónyuges de solteros y para modificar las de su estado civil que ha cambiado, extinguiéndolas en parte con el divorcio que es la separación de cuerpos o disolución del vínculo matrimonial. El matrimonio es un contrato solemne.- Así el Art. 1.697 del C. C., establece como uno de los casos de nulidad del matrimonio, la omisión de una solemnidad que se ha establecido para la prescripción del acto o contrato, por lo que se establece que el Matrimonio tiene que cumplir solemnidades substanciales, que están determinadas en el Art.102 del C. C., así como el Art. 37 de la Ley de Registro Civil identificación y cedulación. Es necesario analizar que otra fuente de la filiación es la unión de hecho, constante como Ley en los Artículos 222 al 232 del Código Civil. Recordemos el TÍTULO VI.- DE LAS UNIONES DE HECHO.- Art.222 al 232, del C. C.; comenzando por el Art. 222 que establece: “La unión estable y monogámica de un hombre y de una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala este Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la sociedad conyugal. La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes” De allí que en el caso del hijo póstumo, es necesario, como cuando se ha producido el divorcio, determinar la fecha precisa del nacimiento para deducir el tiempo de la concepción y de allí establecer quien es el padre. 22

La herencia del marido difunto puede distribuirse de la manera más diversa si nace un hijo póstumo o si no tiene tal hijo; así: si el marido no tuvo otros hijos, el nacimiento del hijo póstumo puede significar que se excluya de la herencia a los padres del marido. Si hay otros hijos, ellos compartirán la herencia con el nuevo hermano; en cambio que si éste no existe o no es hermano paterno, la cuota de cada uno de los otros acrecerá. Por consiguiente, los más directamente interesados, desde el punto de vista patrimonial, para que se determine de quien es el póstumo: “Los que no existiendo el póstumo serían los llamados a suceder al difunto”, Art. 243, 244 del C. C.

Aquí caben las presunciones comunes: se supone que la mujer conoce el deceso de su marido de inmediato si sucede en el mismo lugar en que ella está. También el Juez puede justificar la causa del retraso de la mujer en el caso de verificar su denuncia y hallarla razonable y excusable. El Art. 245 del C. C. se refiere a todos los casos de otras nupcias de la mujer sin distinguir que éstas se produzcan a raíz de su viudez, o del divorcio, o de la declaración de nulidad de su primer matrimonio, o de su disolución por muerte presunta del marido. Es evidente que si el nuevo matrimonio de la mujer se produce pasados más de 300 días de disuelto el matrimonio anterior, entonces no cabe duda respecto de la paternidad puesto que no cabe que el hijo haya sido concebido durante el anterior matrimonio. En todo caso, si en esta hipótesis se presentara una reclamación, el juez podrá resolverla fácilmente ateniéndose al tiempo del nacimiento y aplicando la regla del Art. 62 y 233 del C. C., analicemos dichos artículos y otros afines al tema que nos ocupa, así:

Derecho Civil ART. 62 del C.C. “De la fecha del nacimiento se colige la época de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. Normalmente la duración del embarazo es de 275 días, por lo que el legislador para evitar los riesgos de un nacimiento prematuro ha señalado plazos que comprenden las posibilidades máximas; las gestaciones breves no podrían ser inferiores a 180 días ni más tardías podrían exceder de 300 días. Sin embargo el autor Arturo Alessandri sostiene, que no es acertado elevar a la categoría de presunción de derecho los plazos sobre la determinación de la concepción señalada en el Art. 62 del Código Civil; pues hay casos de gestación superiores a los 300 días y menos de 180 días, así el Cardenal Richelieu, que nació viable de cinco meses, 150 días, habiéndose reconocido su legitimidad por el Parlamento de Paris; sin embargo nuestra Ley indica que ninguna gestación puede durar menos de 180 días, a pesar de que la práctica y la ciencia demuestran lo contrario. Art. 233 del C.C. “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiere presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”. Art. 243 del C. C. ”Muerto el marido, la mujer que se creyere embarazada podrá denunciarlo

a los que, no existiendo el póstumo, serían los llamados a suceder al difunto. La denunciación deberá hacerse dentro de los treinta días subsiguientes al día en que tuvo conocimiento de la muerte del marido” Art. 244. del C.C. “La madre tendrá derecho para que los bienes que han de corresponder al póstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto. Y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido preñez, no estará obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha procedido de mala fe, pretendiéndose embarazada, o que el hijo no fue del marido”. Nuestra Ley en esta situación ha dado poderes verdaderamente excepcionales al juez contra lo que generalmente dispone el C. C. El Art. 243 del C. C., efectivamente dice que el juez debe decidir, “… tomando en consideración las circunstancias“, es decir todas las circunstancias pertinentes.

En primer lugar si por el tiempo que sucede el nacimiento la mayor parte del período en que pudo verificarse la concepción cae dentro de uno de los matrimonios y en el otro apenas alcanza algún día, es lógico que habrá mayor razón para creer que el hijo ha sido concebido en aquel matrimonio que abarca casi todo el período de la concepción. La Ley es benigna en cuanto a la sanción del perjuicio que se produce por la incertidumbre de la paternidad. No es lógico que se sancione con la nulidad al matrimonio, como antes de 1.970, de quien contraviniere estos plazos de espera; y en cambio por el perjuicio que puede ser grave referente a la paternidad, solamente se produzca un efecto tan benigno como es el de que la mujer y su nuevo marido estén soli23

dariamente obligados a indemnizar los perjuicios y costas judiciales ocasionados a terceros. Los efectos de la filiación son los derechos y las obligaciones inherentes a la calidad de hijo. Efectos que son tres: 1.- La filiación da origen a los derechos y obligaciones recíprocas entre padres e hijos, contemplados en el Título XI del Libro I del C. C.

nes que tiene el padre con respecto a la persona del hijo; derechos meramente familiares en los cuales nada interviene el factor dinero. Pero en el Título XII, trata el C. C., de la patria potestad que dicho de una manera general es el conjunto de derechos de administración que tiene el padre sobre los bienes de sus hijos menores de edad o no emancipados, es una Institución con derivaciones patrimoniales.

3.- Finalmente, la calidad de hijo trae consigo importantes derechos sucesorios.

Los derechos y obligaciones entre padres e hijos respecto a sus personas, constituyen la autoridad paterna. Estos derechos y obligaciones son derechos naturales que existen por encima de toda legislación y que si el legislador los establece no es sino para reconocer su existencia y realzar su importancia.

Como vemos el C. C. trata en dos títulos, lo referente a las relaciones entre padres e hijos. En El Título XI se ocupa de los derechos y obligacio-

Otra característica de estos derechos y obligaciones es que son recíprocos entre padres e hijos.

2.- También con la filiación nace la patria potestad, que consta en el C. C. en el Título XII, del Libro I.

Derecho Civil El Doctor Juan Larrea Holguín, dice que es irreal no considerar con detalle las diversas situaciones en que se encuentra el hijo; puede no tener más que un padre; los progenitores pueden estar casados o no casados; si están casados pueden estar separados; pueden haber sido casados y actualmente divorciados; los padres pueden estar en unión de hecho estable y monogámica; o tener uniones reñidas con las buenas costumbres y la Ley; estas distinciones se hacen en el Art. 265 para establecer “El especial sometimiento del hijo”, a uno de los padres, y se dice simplemente “…los hijos deben obediencia y respeto al padre y a la madre“, sin establecer esas necesarias distinciones con la finalidad de estimular el reconocimiento voluntario de los hijos concebidos fuera de matrimonio. En cuanto a otros deberes de los hijos podemos decir brevemente que aún cuando ellos se emancipan quedan siempre obligados a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida, Art. 266 del C. C. ; “..el mismo socorro debe prestar a los demás ascendientes en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”, Art. 267 dice, este deber de socorro que los hijos tienen hacia los padres se produce en la práctica en el derecho de alimentos que los padres y ascendientes pueden hacer efectivos en sus descendientes. Según el Art. 268 del C. C. “toca de consuno a los Padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Desprendiéndose que los deberes de los padres son dos: velar por su cuidado; y el deber de socorro o prestación alimenticia”. La primera obligación de los padres consiste en la crianza del hijo, es decir el conjunto de cuidados indispensables para su subsistencia y desarrollo. Se concreta esta obligación en el deber de alimentar, vestir, dar habitación.

Otro deber de los padres es el de la educación de sus hijos. La crianza y el cuidado moral culminan con la educación propiamente dicha. La educación consiste en el desarrollo de las facultades, la formación de los hábitos, la inducción de las virtudes y la comunicación de los conocimientos que se juzga que conviene a un individuo.

REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY EN EL CASO DEL HIJO PÓSTUMO.No es difícil en el desarrollo y ejercicio de la libre profesión de Abogado, encontrarse con un caso de hijo póstumo, tampoco es imposible de resolver este proceso siempre que se tenga los elementos subjetivos, objetivos y de procedimiento, acordes con la ley y el procedimiento civil.

El caso que me tocó tramitarlo ante uno de los Juzgados de lo Civil de Cuenca, tenía las siguientes características y orígenes: en una pareja de menores adultos, con 17 años de edad, estudiantes y compañeros de aula en el Colegio, identificados con la clase media baja, se enamoraron y decidieron unir sus vidas en unión de hecho, trasladándose los novios al hogar de la madre del hombre, donde bajo la promesa de graduarse de bachilleres, contraer matrimonio civil y por la Iglesia, pero también con el beneplácito de los padres de la novia; empezaron una unión de hecho, en forma pública y notoria; al transcurrir los meses ella se embarazó, empezando los consiguientes problemas económicos y gastos propios del embarazo, teniendo que abandonar el hombre el estudio, y empleándose como obrero en una joyería 25

en donde gracias a su habilidad empezó a cubrir los gastos de su hogar de hecho, teniendo el apoyo de su madre viuda, mientras ella seguía estudiando y desarrollando dentro de su vientre el Nasciturus, fruto del amor. El progenitor afanoso trataba de trabajar hasta horas extras preparando el ajuar de su futuro hijo, pero fatalmente en su trabajo de joyería, ingiere una gaseosa, en un recipiente donde se lavaban las joyas, contaminado con cianuro, produciéndose una muerte rápida y fatal. Este lamentable hecho, la muerte de un joven futuro progenitor, responsable de su mujer menor adulta, bajo el amparo ahora de la madre del de cuius, al que en sus funerales su madre decide por ser más económico, incinerar su cuerpo mortal y darle cristiana sepultura. En medio de ese drama la superstite, mujer unida en unión de hecho estable y monogámica, después de algunos meses da a luz un varón, al que lógicamente hay que inscribir su nacimiento, siendo la solución más fácil inscribirlo con los apellidos paterno y materno de la madre, porque aquí en este caso no mediaba el interés económico, más bien mediaba únicamente el interés moral. Estos son los fundamentos de hecho de este caso de hijo póstumo, en el cual para la investigación de la paternidad, es fundamental el examen de ADN, siendo factible hasta exhumando el cadáver del progenitor, pero éste fue cremado, siendo impracticable si no existen muestras de tejidos de piel, de pelo o de uñas. No hay el progenitor que de su muestra sanguínea. El decesado tiene un hermano, que pertenece a la religión de los mormones, y se niega a dar su muestra sanguínea; no es posible demandar a una persona fallecida, la investigación de la paternidad, habiendo la posibilidad de demandar a su madre viuda, como su ascendiente directo consanguínea. 26

Antes de demandar, estudié el caso y tomé contacto con especialistas en Derecho Civil, con Magistrados de la Corte Superior de Cuenca, con Catedráticos de la Unidad Académica de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica, quienes opinaban que el caso no procedía, al no haber posibilidad de tomar muestras de ADN, por la cremación del cadáver del progenitor. Viéndome obligado a entrar en internet, y a las resoluciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, así como a la consulta de convenios y tratados internacionales respecto a este tema, impulsando mi ánimo, por el hecho y principio fundamental del derecho a la identidad del niño, hijo póstumo, así como por el deseo de aprender más y tratar de servir a las personas que clamaban con interés moral, el apellido paterno para el niño nacido después de la fatal muerte de su progenitor. Cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho, cuales fueron los trámites realizados, ante una jueza a quien tocó por sorteo avocar en el conocimiento de esta causa, ventajosamente a una jueza con amplio criterio del Derecho Civil, con una nítida crítica judicial, con una amplia concepción y apreciación de los Tratados y Convenios Internacionales; así:

INFORME EN DERECHO.El informe en derecho, o manifiesto en derecho, los alegatos en el proceso ejecutivo, son equivalentes, a un análisis que hacen los abogados patrocinadores de sus clientes, actor y demandado; en él se establecen cuatro puntos fundamentales, para sostener una tesis seria y acorde con la realidad histórica de los hechos y con el procedimiento civil, así: 1.- Declarar que durante el proceso se ha observado las solemnidades de Ley y no se ha omitido solemnidad substancial que sea causa de nulidad o vicie el procedimiento; mencionar los fundamentos de hecho y de derecho, sostenidos en claros artículos del Código Civil y Código de Proce-

Derecho Civil dimiento Civil; establecer que en el momento procesal oportuno, se pidió al Juez practicar pruebas en apoyo de la demanda o de las excepciones de la contestación a la demanda, que el Juez proveyó y que las partes realizaron las pruebas dentro de los términos y providencias del Juez, para acto seguido enumerar detalladamente las pruebas actuadas y sus resultados. 2.- Se detalla en este numeral, todas las vulnerabilidades del sujeto procesal contrario. 3.- Se mencionará la Jurisprudencia obligatoria y vinculante de la Corte Suprema de Justicia, puntualizando exactamente casos parecidos, similares al nuestro; Doctrina, convenios y tratados internacionales suscritos por nuestro país con otros países, respecto a la materia que se analiza, Derecho comparado, Derecho natural y de familia. 4.- En este numeral, pedimos al juez que en base al análisis de nuestras pruebas, dicte sentencia, pero además utilizando el sano criterio judicial, su experiencia y conocimientos, el principio de la equidad. Esta forma de presentar al juez el informe en derecho, o sus palabras equivalentes propio del exponente, he facilitado a mis alumnos de la materia de Práctica Forense, en los niveles quinto y sexto de Derecho, este último desaparecido; pues normalmente los profesionales del derecho, no acostumbran a presentar el informe en derecho, al finalizar la etapa motiva del juicio, se limitan solamente a pedir sentencia; y, desde luego el juez de lo civil, les notifica que pide autos para sentencia y en rebeldía del que no ha presentado el informe en derecho. En el juicio de investigación de paternidad que establecemos como ejemplo, presenté el siguiente informe en derecho: “De acuerdo a vuestra providencia de fecha, 28 de Septiembre de 2006, a las 09h40 y estando dentro del momento procesal oportuno, presento mi Informe en Derecho en los siguientes términos:

1.- Durante este proceso y en esta instancia, en mi calidad de actora y madre de la menor “M”, hija póstuma de mi marido fallecido “F”, no he omitido solemnidad alguna, que sea causa de nulidad o vicie el procedimiento. Fundamenté mi demanda ordinaria, de investigación de la paternidad en hechos reales, en la verdad histórica, en Derecho, de conformidad con los Artículos Nro. 395 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con los Artículos Nros. 252, 253, numeral 4to. del Código Civil. En el momento procesal oportuno, pedí a su autoridad practicar pruebas en apoyo de los fundamentos de hecho y de derecho de mi demanda ordinaria, de investigación de la paternidad; su autoridad me proveyó y yo practiqué las siguientes pruebas: a.- Pedí que se de por reproducido todo cuanto de autos me sea favorable; en especial la contestación a la demanda que consta en el juicio, de la abuela paterna de mi hija, Señora “A”, quien se allanó con el contenido de mi justa demanda; asimismo la ratificación del allanamiento de mi demanda, por parte de la accionada y que consta en el Acta de Junta de Conciliación. b.- Impugné todo lo que me sea desfavorable de autos. c.- Pedí que se de por reproducida el acta íntegra de nacimiento de mi hija “M”; hija común procreada con el fallecido su progenitor, “F”; a la que, para tramitar este proceso ordinario de investigación de paternidad, tuve que inscribirle con mis apellidos paterno y materno de “DE”, debido al fallecimiento de mi marido y antes de que nazca la menor nuestra hija. d.- Pedí que se de por reproducida y como prueba documental el informe estadístico 27

de nacido vivo, del INEC, suscrito por el Dr. “G”, en el que se establece el nacimiento de mi hija en la Clínica Santa Ana de esta ciudad, nacimiento póstumo, pues anteriormente al 22 de octubre de 2005, falleció mi marido “F”. e.- Adjunté como prueba documental el certificado extendido por el “Instituto de Cáncer SOLCA núcleo de Cuenca”, en el que se establece con la firma del Ing. “X”, Administrador; con fecha 18 de agosto de 2006, que el cuerpo de mi marido “F”, el día 17 de febrero de 2005, pues él falleció el 16 de febrero del mismo año, fue cremado en esa instalación. f.- Pedí que se de por reproducida la Partida íntegra de defunción de mi marido difunto, “F”; en la cual se establece que este hecho se produjo el 16 de febrero de 2005 en la ciudad de Cuenca; dando a luz la exponente nuestra hija común en unión de hecho, una niña póstuma, el 22 de octubre de 2005, viéndome obligada por el deceso de su progenitor a inscribir el nacimiento de mi hija, el veinte de marzo de 2006, con mis apellidos paterno y materno de “DE”, conforme consta de la partida íntegra de nacimiento que acompañé a mi demanda; sus nombres son “M”, y actualmente tiene once meses. g.- Pedí que se de por reproducida como prueba documental la partida íntegra de nacimiento de mi hija “M”. h.- Pedí que se de por reproducida la parte de mi demanda en la que expongo: “Aclaro señora Juez, que el momento que “F” supo de mi estado de gestación, me apoyó totalmente y me prometió matrimonio, y como queda manifestado habíamos formado una Unión de Hecho, que se encuentra reconocida por la ley, publicada en el Registro Oficial Nro. 399, del 29 de diciembre 28

de 1982, así como el conocimiento y apoyo moral de nuestros respectivos progenitores” En especial me ha apoyado moral, económicamente, ha cuidado mi embarazo, ha asistido a mi parto la demandada, abuela paterna de mi hija, pues durante toda la relación con mi marido que falleció hasta que di a luz a mi hija he estado y sigo domiciliada en la residencia de la accionada, quien nos ha prodigado a la exponente y a mi hija un gran afecto que establece los lazos sanguíneos o ius sanguini. i.- Pedí a su autoridad se practique el ADN con la perito médico especializada, entre la exponente, mi hija y la demandada a fin de establecer la filiación por consanguinidad; pero desistí de esta prueba y usted me proveyó, después de manifestarle la imposibilidad de cubrir los costos de dicho examen por mi grave situación económica; petición que fue apoyada por la abuela de mi hija, que es de escasos recursos económicos, pidiendo a su autoridad que al sentenciar lo haga con su sano criterio judicial y mirando lo más favorable a mi hija infante con el principio de la equidad, ya que a los pobres lo que más nos enorgullece es el nombre, atributo de la personalidad. j.- Pedí que se sirva señalar día y hora con el objeto de que rindan declaraciones los señores: “W y V”, los cuales declararon con pleno conocimiento por ser mis vecinos; y por constarles los hechos preguntados, declararon en forma idónea, unívoca, verosímil y concordante, pero en especial con la verdad; apoyando totalmente los fundamentos de hecho y de derecho de mi demanda. k.- Pedí a su autoridad que se de por reproducida la contestación a mi demanda y el allanamiento a la misma por parte de “A” madre de mi marido y abuela de mi hija; la

Derecho Civil ratificación a su allanamiento, que consta en la Junta de Conciliación. l.- Adjunté como prueba documental dos copias notariadas de las cédulas de ciudadanía de la exponente y de mi difunto marido “F”; para establecer que recién cumplimos mayoría de edad, lo que esperábamos para contraer matrimonio, lo que el destino no quiso y Dios dispuso la realidad actual y sobre todo su clara inteligencia para resolver la identidad de mi hija con el apellido de su progenitor. m.- Pedí que se sirva señalar día y hora para que la señora “A”, rinda una confesión judicial en forma personal; al hacerlo confesó con la verdad, en forma idónea, apegándose a la realidad histórica de los hechos, identificando sus contestaciones con sus allanamientos que constan en el proceso. n.- Adjunté como prueba documental las actas íntegras de nacimiento de la accionante y la de mi marido fallecido “F”; en donde se determinan dentro de los fundamentos de hecho nuestras relaciones amorosas siendo los dos, menores adultos. Con todas las pruebas mencionadas, debidamente actuadas, he probado los fundamentos de hecho y de derecho de mi demanda. 2.- La demandada, “A”, quien a la muerte de su hijo, mi marido, que he pasado a ser su hija, quien nos da a la exponente y a mi hija “DE”, una ayuda moral invalorable, y económica en base a su limitada economía; conocedora de la realidad histórica de los hechos y en conocimiento de mi embarazo siendo menor de edad al igual que mi difunto marido, se allanó por dos ocasiones con los fundamentos de hecho y de derecho de mi demanda, lo que establece que mi acción es justa, buscando el nombre, la identidad que por derecho le corresponde a mi hija.

3.- Hay amplia Jurisprudencia obligatoria y vinculante de las Salas de lo Civil y Mercantil de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia; similar a este proceso, que se han declarado con lugar la demanda, al análisis jurídico de los procesos y pruebas debidamente actuadas, en apoyo de los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que se ha declarado con lugar este tipo de acciones, no solamente por los fundamentos de hecho sino por los fundamentos de derecho establecidos en los Códigos sustantivo y adjetivo civil; en el Código de la niñez y de la adolescencia; en la Constitución; y, en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por nuestro país, y referentes al Derecho Constitucional, a la identidad de los menores; así: El Art. 48 de la Constitución Política del Estado expresamente establece: “Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicará el principio del interés superior de los niños, y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás”. El Art. 23, numeral 5 ibídem, establece que: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado ecuatoriano reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 5. El derecho a desarrollar libremente su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”. Todo esto en concordancia con lo que disponen los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador, entre los que se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrito en las Naciones Unidas (New York), el 5 de diciembre de 1989, ratificada por Resolución Legislativa, publicada en Registro Oficial 378 de 15 de febrero de 1990 y 29

por Decreto Ejecutivo No. 1330, publicado en Registro Oficial 400, de 21 de marzo de 1990, cuyo texto

fue publicado en el R. O. No. 387, de 2 de marzo de 1990, y nuevamente en el Registro Oficial No. 31, de 22 de septiembre de 1992, en sus artículos pertinentes expresa: Artículo 3, expresa: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

Derecho Civil administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Artículo 8, dice: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin ingerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” Estas normas al ser de orden público cuyo cumplimiento interesa a toda la sociedad, están por sobre las disposiciones del Código Civil, porque el interés y derechos del niño, está sobre cualquier otro interés, en búsqueda de su identidad y para salvaguardar su derecho a convivir con su familia. El niño puede impugnar la paternidad, o pedir la investigación de la paternidad, a través de su representante legal, que en este caso es su madre, por su derecho constitucional a una identidad y a convivir con su familia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política de la República, que dice: “Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social, al respeto a su libertad y dignidad, y a ser consultados en los asuntos que les afecten”. Esto está en plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Código de la Niñez y Adolescencia, que dice en su in-

ciso primero: “Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia…”, y con el artículo 33 del mismo Código que establece: “Derecho a la identidad.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen, especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con la ley…”.

El inciso segundo del artículo 18 de la Constitución Política de la República, que manifiesta: “En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos”, esta norma impone una interpretación progresiva y finalista no solamente de los textos constitucionales atinente a derechos y garantías constitucionales, sino de cuanto tratado y convenio internacional ratificado por el Ecuador y de toda ley y de otros cuerpos normativos tienen que ver con los derechos y las garantías constitucionales. 4.- Su autoridad al resolver, con su sana critica judicial, al análisis de mis pruebas, resolverá considerando que dentro del proceso he expresado como representante de mi hijo, que recién cumplo 18 años, he sufrido un trauma y calvario con resignación a mi fe católica, y estoy agradecida del apoyo de mi madre política, quien a la exponente y a mi hija, nos da apoyo 31

moral y en su pobre economía comparte lo que tiene con afecto y cariño, ante la ausencia de mi marido; ruego a Usted aplicar la Filosofía de ayuda al que lo necesita verdaderamente y lo que dispone el Derecho Natural al sentido humano, que será valiosa para el futuro de mi hija infante a la que represento para que se desarrolle dignamente en la sociedad, que cada día es más exigente y conflictiva. De esta forma dejo expuesto a su autoridad mi Informe en Derecho, sírvase resolver.

SENTENCIA DE LA JUEZA DE LO CIVIL.La sentencia es la resolución del caso litigioso o controvertido que emite el juez, utilizando su sano criterio judicial, observando el principio de la equidad, haciendo un serio análisis jurídico de las pruebas realizadas por las partes, es el fiel cumplimiento de la Ley; pero es además el poder del juez de solucionar el problema real que se le presenta, tomando a las partes como seres humanos. La sentencia dictada en este caso concreto, fue la siguiente: “Cuenca, 11 de octubre de 2006; las 09h30 VISTOS: A fs. 8 comparece “M”, madre de la menor “DE”, conforme lo justifica con la partida de nacimiento que presenta, manifestando que desde el mes de febrero de 2004, hasta el 16 de febrero de 2005, esto es por más de un año, mantuvo relaciones sexuales de marido y mujer con “F”, habiendo vivido en un estado de concubinato notorio y público, en la casa ubicada en la calle “D”, en la Parroquia El Vecino, del Cantón Cuenca, de la Provincia del Azuay, que como consecuencia de esas relaciones amorosas quedó embarazada, produciéndose el fallecimiento de su marido el 16 de febrero de 2005 conforme la partida de defunción que adjunta, dando a luz una niña el 22 de octubre de 2005, viéndose obligada por el deceso de su 32

progenitor a inscribir a su hija, el 20 de marzo de 2006, con sus apellidos paterno y materno conforme consta de la partida de nacimiento que acompaña. Que los nombres completos de la menor son “DE” que en la actualidad tiene siete meses. Que al momento que “F” supo de su estado de gestación la apoyó totalmente y le prometió matrimonio y como queda manifestado formaron una unión de hecho, que se encuentra reconocida por la ley, publicada en el Registro Oficial No. 399, del 29 de diciembre de 1982. Que por el fallecimiento de su marido “F” no pudo reconocerse como su hija a la niña “DE”, e inscribirse en el Registro Civil. Que por los antecedentes anotados en juicio ordinario, fundamentada en el Art. 395 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 252, 253 numeral cuatro del Código Civil, demanda a la señora “A”, madre de “F”, quien estaba de acuerdo con la relación que mantenían, así como a los herederos presuntos y desconocidos del causante, la investigación de la paternidad para que en sentencia se declare que “F” es el padre de su hija y con la sentencia ejecutoriada se margine en la partida de nacimiento con el apellido paterno. Aceptada a trámite la demanda, citada en persona “A”, conforme acta de fs. 14 y por la prensa los herederos presuntos y desconocidos del fallecido “F” , a fojas 11 comparece “A” , dándose por legalmente citada y con los antecedentes que expone se allana con la demanda; se cuenta con los funcionarios llamados a intervenir; citándose al señor Juez Segundo de la Niñez y la Adolescencia, y al señor Fiscal Segundo de Tránsito; trabada la litis, evacuada la junta de conciliación fs. 20, abierta la causa a prueba, ordenadas y practicadas las solicitadas, concluido el término y agotado el trámite, la misma se encuentra en el estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO.- La suscrita Juez es competente en razón de la materia y el sorteo practicado.- SEGUNDO.- En la tramitación de la causa no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que

Derecho Civil afecte o influya en su decisión por lo que se declara la validez.- TERCERO.- Corresponde a las partes probar sus afirmaciones de conformidad con los Arts. 113 y 114 del Código de Procedimiento Civil y al juez apreciar la prueba en su conjunto en aplicación de las reglas de la sana crítica.- CUARTO.- Con la presentación de la partida de nacimiento de la menor “DE” la que obra de fs. 2 de los autos la actora justifica su calidad de madre y como tal el derecho que le asiste para comparecer en juicio en representación de su hija, cumpliendo con lo dispuesto en el Art. 255 del Código Civil, que establece que la acción para investigar la paternidad o la maternidad se extingue con la muerte de los supuestos padre o madre, respectivamente, aunque hubiere comenzado el juicio, salvo que ya se hubiere trabado la litis, no puede ser considerado al haber sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, mediante resolución aprobada por dicho tribunal en sesión del día martes nueve de mayo de 2006.- SEXTO.- El numeral 24 del Art. 23, de la Constitución Política del Estado garantiza el derecho de la identidad de las personas. El Art. 33 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen, especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con la Ley y que es de obligación del Estado preservar su identidad. El numeral 4 del Art. 253 íbidem, en el que la accionante fundamenta su acción, establece que la paternidad puede ser judicialmente declarada en el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en el estado de concubinato notorio durante el período legal de la concepción.- SÉPTIMO.- La actora con la prueba legalmente actuada a su favor, esto es con la presentación de partida de nacimiento de la menor “DE” (fs 2); reproducción de lo favorable de autos, de la contestación a la demanda en que la señora “A” se allana con el contenido de la misma; impugnación de lo

desfavorable; reproducción del informe estadístico de nacido vivo del INEC, en el que se establece el nacimiento de su hija en la Clínica Santa Ana de esta ciudad(fs 1) de la partida de defunción de “F” (fs.7) hecho ocurrido el día 16 de febrero de 2005 en esta ciudad de Cuenca; reproducción de la demanda; declaraciones testimoniales de “R y S” los que declaran a fs. 32 vta. Y 33-33vta., en base al interrogatorio de fs. 22 vta., 23, 23 vta. Y 24, concordantes entre si; presentación de la documentación que obra de fs. 26 a 30 de los autos que corresponde al certificado extendido por el Instituto de Cáncer SOLCA núcleo de Cuenca, en el que se establece que el cuerpo de “F” fue cremado en esa Institución el día 17 de febrero de 2005 (fs. 26), copias de las cédulas de identidad de “F” y “M” y copias de sus partidas de nacimiento; y, confesión judicial solicitada a la demandada señora “A”, madre del fallecido señor “F” , la que rinde a fs. 37, en base al pliego de absoluciones de fs. 36, esta justifica el fundamento de su demanda, esto es que la accionante y “F” , fallecido a la fecha, vivieron en estado de concubinato notorio durante el período legal de la concepción de la menor “ DE” . Por lo expuesto y sin que sea necesario otra consideración, el Juzgado “HACIENDO JUSTICIA A NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO,, POR AUTORIAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, aceptando la demanda declara que la menor “DE”, es hija y tiene como padre al ahora fallecido señor “F”, de nacionalidad ecuatoriana, que fuera de estado civil soltero al momento de su fallecimiento y que fue portador de la cédula de identidad No…. Para efectos de la modificación del estado civil y filiación que se declara, ejecutoriada la presente resolución, notifíquese al señor Jefe Provincial de Registro Civil del Azuay. Confiérase las copias que se soliciten a fin de que se subinscriba en la partida de nacimiento que consta en el Registro de Nacimientos, del año 2006, tomo 1A, página 128, de la Jefatura Provincial de Registro Civil del Azuay. Sin costas. Notifíquese”

Invitado Algunos apuntes sobre políticas públicas y reformas a las políticas laborales en el Ecuador Ramiro Viteri G. Secretario General- Procurador de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Sede Ecuador. Profesor de Evaluación de Proyectos. Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito y Miembro de Molina & Asociados.

La Constitución del Ecuador y sus referencias al empleo y las políticas públicas. En un contexto de un invocado aumento del desempleo en el Ecuador, argumentado por una fraccionada oposición política, y por analistas y medios de comunicación, que afirman, los primeros, que ha crecido el desempleo, y que ello se ha producido por varias causas, - tema rebatido por el Gobierno-, se presenta este trabajo que pretende analizar la Constitución de la República vigente desde el 2008, en relación a políticas públicas, empleo planificación y desarrollo.1

Con estos antecedentes, se puede afirmar que la Constitución de la República, vigente desde octubre del 2008, exhibe como novedad el poner un especial énfasis en las políticas públicas, las mismas, que en materia de trabajo, deben materializarse alrededor de mejorar la oferta de empleo y por este medio, conseguir mayor bienestar para la sociedad toda. En la Constitución del 2008, se consignan disposiciones de avanzada que el Ecuador nunca las había registrado, y que buscan fortalecer aspectos que la diferencian, por ejemplo, de la Constitución inmediatamente anterior de 1998.

1 Grupo Spurrier, Análisis Semanal Nro. 43, de 6 de noviembre de 2009, http://www.ecuadoranalysis.com/

Análisis Semanal: SE ESFUMA EL EMPLEO SÍNTESIS EJECUTIVA - Los datos de empleo para fines del 2009, a septiembre son ominosos. El desempleo está en alza; peor aún, el número de empleos plenos, una definición del INEC que es la contrapartida del subempleo, está cayendo. Lo peor de todo, se reduce la fuerza laboral, lo que significa que hay quienes están perdiendo la esperanza de conseguir trabajo. - El gobierno se propone revertir la pérdida de empleo mediante el masivo gasto público, a la vez que se propone mantener su actitud de confrontación en relación con el sector corporativo privado. Eso es lo que pasó desde fines de 2007 hasta setiembre 2008 en que colapsó el precio del petróleo, y si bien la economía creció, no se crearon plazas de trabajo. - Las políticas económicas del Ecuador no han estado encaminadas a permitir que su población en edad de trabajar encuentre empleo productivo, y de ahí la migración masiva. Pero ahora parecería incluso que la población que se queda en el país está abandonando el mercado de trabajo.

El trabajo, deber social En lo que concierne al trabajo y el empleo, un primer aspecto que llama la atención es que la Constitución caracteriza al trabajo, no sólo como un derecho, sino como un “deber social”, Art. 33 de la Constitución. Se trata de una concepción mediante la cual, la sociedad toda tendría la obligación, bajo la dirección del Estado, a través de su organización e institucionalidad, de precautelar que exista trabajo y empleo en el país. Pero no solo eso, sino que, en conexión con lo anterior, se establece en el Art. 284, que la política económica debe impulsar la consecución del “pleno empleo”, justamente en sintonía con el denominado “deber social” de que exista empleo en el país.

Pleno empleo y política económica, régimen de desarrollo

Lo expresado no resulta tan simple, pues la política económica está regulada por sus dinámicas y mecanismos de funcionamiento; se entiende pues que constituye deber del Estado y de la sociedad toda, la consecución de obtener los objetivos de lo que se denomina el “Régimen de Desarrollo”, de conformidad con lo establecido en el Art. 276 de la Constitución. ¿Qué significaría el alcanzar el Régimen de Desarrollo del País, en lo que se refiere a temas relacionados con el empleo y el trabajo? De acuerdo al Artículo 276 de la Constitución, el Régimen de Desarrollo busca conseguir,

entre otros, mejorar la calidad y esperanza de vida de la población, aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución; al igual que construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible, basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable. Se requieren, en este contexto, políticas públicas que articulen estos objetivos, con la política económica y con el objetivo de política pública del empleo.

La articulación de políticas públicas, trabajo - empleo - política económica régimen de desarrollo - objetivos específicos, resulta no tan fácil al momento de aterrizar todos estos postulados en programas y proyectos, a efectos de conseguir que este entramado funcione y que, en definitiva, se convierta en medio para obtener el bienestar de la colectividad. Planificación, política económica y pleno empleo Uno de los elementos centrales en que se sustenta la nueva Constitución es la jerarquización de la planificación. Para ello, la nueva Constitución plantea contar con un Plan Nacional de Desarrollo que parta de la identificación de las necesidades insatisfechas, y que la población, a través de procesos democráticos y participativos, en los que ciudadanos/as y la institucionalidad pública y privada, se involucren en la discusión y formulación de políticas públicas, estas se transformen en planes, programas, 35

proyectos y, actividades que se incorporen y articulen dentro de un Plan Nacional de Desarrollo, el mismo que debe armonizar planes y propuestas nacionales, sectoriales, regionales, de gobiernos autónomos descentralizados, y de otras instancias que tienen que ver con el desarrollo en el Ecuador. ¿En dónde queda en todo esto, el empleo y el trabajo?

El planteamiento expuesto y sus interrelaciones que podrían resultar complicadas para el ciudadano común, implicaría que alrededor de estos temas, debe generarse un liderazgo por parte de las organizaciones responsables del manejo de la planificación, a efectos de que, al formular el Plan Nacional de Desarrollo se busque, como uno de los objetivos centrales, la consecución de una política pública fundamental: un incremento de la oferta de trabajo y, ojalá, el pleno empleo. La referencia del nuevo Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, vigente desde octubre del 2010 a que las disposiciones del mismo regulan el ejercicio de la política pública en todos los niveles de gobierno- Art. 1, y que el Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa, SNDPP-, será aplicado por el gobierno y los gobiernos autónomos descentralizados para la dirección de la política pública, no visibiliza el énfasis que debería existir en materia de empleo y trabajo.

rroquial-, con la inversión pública, uno de los mecanismos a mano de los gobiernos local y nacional y para, al tiempo de satisfacer necesidades en materia de obras y servicios, tener en mente el aumentar la oferta de empleo. Otro mecanismo puede consistir en el diseño, y ejecución de una política fiscal que privilegie el empleo; el establecimiento de una política monetaria, -con límites en dolarización-, y financiera - bancaria y sobre mercado de valores, que busque mejorar las condiciones del empleo. Definir políticas de comercio exterior y de balanza de pagos, que auspicien el empleo y políticas productivas que pueden estar relacionadas con las anteriores y con otros instrumentos como concebir un régimen tributario pro empleo. Delinear políticas de descentralización con conceptos de participación y contraprestación, o; adoptar políticas referentes a concesiones y contratos de riesgos para explotación de minas, petróleo, construcción de obras, mantenimiento y mejoramiento de las mismas, que favorezcan el empleo.

Reformas legales relacionadas con el empleo

Estrategias

Vistas así las cosas, muchos de los mecanismos que busquen cumplir con este objetivo de política pública, empleo y trabajo, para lograr ser realidad, deben ser concebidos, diseñados y estructurados en la óptica del Plan Nacional de Desarrollo, de los planes sectoriales y de gobiernos autónomos descentralizados y con el objetivo de que, todo esto, además se incorpore o se interiorice en leyes que faciliten la obtención de las finalidades expresadas.

Varios pueden ser los mecanismos que sirvan para facilitar estos propósitos e interrelaciones por ejemplo, una estrecha articulación del Plan Nacional de Desarrollo, en todos sus niveles –nacional, regional, provincial, cantonal y pa-

Otra de las ópticas, y es este campo el que se va a profundizar en el presente trabajo, es lograr incorporar a diversas leyes, las concepciones que permitan hacer realidad la política pública del aumento del empleo.

Invitado En este aspecto, algunas de las leyes aprobadas o en proceso de discusión y de aprobación, que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales, deberían mejorar las condiciones del empleo; al respecto, se han aprobado nuevas leyes tales como Ley de Minería, Ley Orgánica de Contratación Pública, Ley Orgánica de Empresas Públicas, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización; Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas; Ley Orgánica de Participación Ciudadana; Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones; y, reformas al régimen tributario. Además se ha propuesto un proyecto de nueva Ley de Mercado de Valores. Sigue en carpeta una nueva Ley de Aguas. Se estudia una Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado. Hay otras leyes que, no están totalmente conectadas directamente con materias tales como planificación y empleo, pueden tener algún rol como la nueva Ley Orgánica de Educación Superior.

Sobre lo expuesto, surge una inquietud, no resulta claro bajo la responsabilidad de quien está el dar forma a todas estas interrelaciones, para hacer posible una política que camine hacia la búsqueda del pleno empleo. ¿O se trata de normativas que sobre el punto de vista del trabajo y el empleo, no logran hacer visibilizar esta política que constituye un mandato constitucional?

Derecho al trabajo de grupos poblacionales seleccionados Otros de los temas de la nueva Constitución que merecen ser destacados, son los que enfatizan en el derecho al trabajo de adultos mayo-

res, de jóvenes, de mujeres embarazadas, y de discapacitados. Cuatro espacios de la sociedad algo ignorados en las discusiones acerca de políticas laborales en los últimos años, o al menos poco atendidos en decisiones concretas que fortalezcan las oportunidades de esos grupos, excepto quizá en el caso de la mujer trabajadora y de los discapacitados, Arts. 37, 38, 39, 43, 46, 47 de la Constitución.

Se entiende que enunciaciones como éstas, contenidas en la Nueva Constitución, se canalizarán a través de las propuestas prácticas legales que hagan exigibles estas disposiciones constitucionales, mediante leyes o reformas a las mismas, o de políticas en los diversos aspectos, tal como está ocurriendo en otros ámbitos. Trabajo de jóvenes En lo que a juventud se refiere, la Constitución va más allá, y habla de garantizar lo que se denomina “el primer empleo”. Se desconoce empero, cuáles serían los mecanismos concretos que se podrían utilizar, quizá mediante disposiciones contenidas en la nueva Ley Orgánica de Educación Superior o en el Código Orgánico de la Función Judicial, al exigir que se creen pasantías o requerimientos de trabajo obligatorio de los recién graduados, o de la Ley de Empresas Públicas, como ejemplos, podrían viabilizarse algunas de estas iniciativas, a través de las pasantías o de los servicios a la comunidad como contraprestación de los nuevos profesionales. No obstante, pocas menciones se encuentran en esos textos de proyectos de ley o leyes ya vigentes, acerca de la materia. Quizá cabe mencionar el caso de los abogados, con la obligación de llevar a cabo un trabajo de “asistencia legal comunitaria”. ¿Será esto un “primer empleo para algunos futuros abogados?”.

Derechos de padres y trabajo Sobre el trabajo de la mujer, la Constitución jerarquiza sus derechos y enfatiza que la mujer embarazada no puede ser objeto de despido en el trabajo, Arts. 330 y 331. También se reconoce la licencia por paternidad que ya ha sido objeto de aplicación en la nueva Ley Orgánica de Servicio Público, Art. 27, Suplemento Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010 y en las reformas al Código del Trabajo. Al respecto, y a diferencia de otros enunciados o reconocimientos de derechos consignados en la nueva Constitución, este efectivo derecho por ejemplo, ya es objeto de aplicación legal a través de la mencionada Ley y de reformas al Código del Trabajo.

Obligaciones de los profesionales Otro tema que llama la atención consignado en el numeral 12 del Art. 83 de la Constitución, en lo que se refiere a que las personas ecuatorianas no sólo tienen derechos sino obligaciones, tales como que deben ejercer su profesión de acuerdo a la Ética, preceptos que gravitan en las políticas laborales, por cierto.

¿Cuántas cosas se han afirmado y expresado alrededor de la Ética? En ese nombre se han encuadrado varias catalogaciones, pero ¿quién determina qué es ético? ¿El Gobierno? ¿La prensa?, ¿los partidos políticos? ¿Los movimientos sociales? Hay colegios profesionales y gremios que se rigen por códigos de ética, pero desde que ya no es obligatoria la afiliación, los gremios han perdido fuerza y es probable que algunos, muchas veces no aplicaron con ética los códigos de ética. 38

¿Quién califica qué ejercicio profesional no es ético? Ello, desde el punto de vista laboral, quizá requeriría más precisiones pues abarca muchas de las preocupaciones de la sociedad. ¿Será que la ética puede ser calificada por un juez cuando el trabajo de un profesional atente contra la misma?. Se requiere una complementación al postulado en la legislación práctica, pues aparece muy interesante que se exija ética a las profesiones. Este es un tema en que los ciudadanos se sienten involucrados, ya que muchos han sido perjudicados por profesionales mediocres y poco éticos. La ética por ratos es de poco cumplimiento en ciertos espacios de profesionales. Algo de esto se trata de obtener en el proyecto de nueva Ley Orgánica de Comunicación, Libertad de Expresión y Acceso a la Información Pública, que exigiría que los medios de comunicación social cuenten con un código de ética que induzca a buenas prácticas y conductas y que los cargos de dirección de los medios serían de desempeño exclusivo de comunicadores, comunicadoras y periodistas graduados. ¿Cuánto de ética se puede esperar de un proyecto como el que está en discusión. (Arts. 8, 13 y 18, www.asambleanacional.gov.ec/tramitede-las-leyes).

Vigencia y aplicación de los derechos laborales En lo que se refiere a garantías normativas, resulta de interés lo determinado por el Art. 84 de la Constitución que expresa por ejemplo que, la Asamblea Nacional, deberá adecuar las leyes y demás normas a los derechos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales, para asegurar entre otras cosas la dignidad del ser humano, y en especial para las comunidades. Aquí surgen algunas conclusiones que se podrían extraer.

Invitado

Se debe entender no sólo por lo que manifiesta el artículo comentado, sino por lo previsto en otros acápites de la Constitución del 2008, que, a diferencia de lo que ha acontecido con Constituciones anteriores, ahora es deber o responsabilidad de las instituciones, respetar las disposiciones de la nueva Constitución y preparar propuestas para reformar leyes y normas que hagan exigible todo esto, como es la aplicación de las nuevas políticas laborales en comentario. La pregunta que surge es, ¿cuánto de esto se ha avanzado?, ¿con las nuevas leyes se lograrán los objetivos planteados?

Del trabajo autónomo y sus derechos Otra novedad que marca un giro de políticas es el tema de que se enfatiza el reconocimiento

del Estado al trabajo autónomo, Arts. 325 y 331 de la Constitución. Inclusive, en el Art. 333 se establece la necesidad de que el régimen laboral reconozca el trabajo doméstico en igualdad de condiciones, admitiendo la evolución que en esta materia se han registrado en otras sociedades, donde por ejemplo hay familias o parejas que contribuyen por igual a la economía del hogar y a la dedicación de la casa. Ello pasa en el Ecuador, pero todavía con prejuicios y sin reconocimientos. La Constitución señala además, la intención de la protección progresiva de la seguridad social a quien realizaba labores domésticas, Art. 33. En muchos países industrializados, esta es una realidad, depende con qué enfoque la sociedad comprenda estos conceptos, para que las leyes hagan exigibles las políticas laborales, con todos los elementos involucrados, costos,

precios, empleo, etc. Vale la pena señalar que por ejemplo, muchos países, valoran dentro de las cuentas nacionales, el trabajo doméstico.

Trabajo en servicios públicos También habría que poner atención en lo establecido en el numeral 15 del Art. 326 de la Constitución que se refiere a la prohibición de paralizar servicios públicos, solo que a diferencia de la Constitución de 1998, en la que se contemplaban sanciones a tales paralizaciones, las mismas que en la práctica nunca se aplicaron, en parte por falta de ley, en parte por ausencia de decisión y voluntad política; en la actual Constitución se expresa que la ley establecerá los límites con los cuales esos servicios no se paralizarán. Esta diferencia es importante porque podría entenderse que parte de los trabajadores sí podrían paralizar los servicios, a condición que otra parte los hagan funcionar, prácticas que se llevan a cabo en otros países.

Régimen para administradores de empresas con mayoría de capital público, una novedad digna de ser comentada.

En la ley Orgánica de Empresas Públicas vigente los funcionarios que desempeñan cargos de gerencia, dirección o de representación, se regulan en su relación con las empresas, por una relación de carácter profesional. Sin duda, esta disposición, tiene sus lados positivos, para que no se manipulen las leyes a fin de conseguir que gerentes o directivos con remuneraciones importantes, no resulten más protegidos o beneficiados que los trabajadores, a veces obteniendo pagos desorbitados muchas veces a través de pronunciamientos judiciales 40

favorables, en desmedro de los recursos públicos que son de toda la sociedad (Art. 18, Suplemento Registro Oficial 48, 16 de octubre de 2009). En las entidades de derecho privado el numeral 16 del Artículo 326 de la Constitución señala que en las que exista participación mayoritaria del Estado y en las que exista participación y uso mayoritario de recursos públicos, quienes ejerzan actividades de representación, directivas, profesionales o administrativas, también se sujetarán a leyes que regulan la administración pública, como el caso de la Ley de las Empresas Públicas, y la Ley Orgánica de Servicio Público. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo. Sobre lo anterior caben varias inquietudes: ¿Cuál es la situación jurídica de empleados de las empresas públicas que estaban en su régimen laboral, regulados por leyes aplicables a empresas o compañías públicas y que, por vigencia de la nueva Ley de Empresas Públicas, se tornan en servidores públicos? ¿Qué ocurre con aquellas personas que no calificarían para ser servidores públicos, de acuerdo a esta Ley y la Ley Orgánica de Servicio Público?.

Utilidades de los trabajadores Otra novedad que llama la atención consiste en que en la Nueva Constitución, Art. 328, se expresa que la participación de los trabajadores del sector privado en las utilidades, está sujeta a límites en empresas de explotación de recursos no renovables. En el caso de la Ley de Minería, ya se estableció ese límite y de igual modo se ha procedido en la actividad petrolera. En la Ley de Minería, en el Art. 67 se establece que en el caso de los trabajadores vinculados a la actividad minera, éstos recibirán el 3% del porcentaje de utilidades y el 12% restante será

Invitado pagado al Estado, que lo destinará, única y exclusivamente, a proyectos de inversión social en salud, educación y vivienda, a través de los organismos seccionales del área donde se encuentra el proyecto minero. Dichos proyectos deberán estar armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo. Las últimas reformas a la Ley de Hidrocarburos publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 244 de 27 de julio de 2010, contienen una disposición igual a la de la Ley de Minería, el artículo 94 de la Ley señala que el reparto de utilidades para los trabajadores vinculados en actividades hidrocarburíferas será del 3 % del porcentaje de utilidades, y el otro 12% será destinado a proyectos de inversión social.

Eliminación de la tercerización e intermediación laboral (Ver TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL: UN TEMA CRUCIAL Y POCO CLARO, págs. 7, 8,9 y 10, octubre 2008, por Ramiro Viteri, http:// www.flacso.org.ec/docs/boletinpp_1_2.pdf.)

Una modificación que se incorpora en la Nueva Constitución y que fue objeto del Mandato Constitucional No. 2 (Aprobado por parte de la Asamblea Constituyente, 30 de marzo de 2008, Montecristi, provincia de Manabí), es la eliminación de la tercerización y la intermediación laboral y el trabajo por horas. Sobre ello, se produjo un extenso debate en la sociedad ecuatoriana y no existe en realidad un balance razonable y documentado justo de qué mismo ocurrió con el empleo desde la vigencia de ese Mandato. Hay quienes sostienen que estas decisiones eliminaron empleos y las cifras van desde los cua-

renta mil hasta el medio millón de empleados, en tanto que fuentes gubernamentales afirman que esto no ocurrió. La verdad es que alrededor de la tercerización y la intermediación laboral, se levantaron voces que apuntaron hacia la denuncia de prácticas de contratación que perseguían menoscabar los derechos del trabajador, evitar su incorporación (la de los trabajadores) a la seguridad social y precarizar su condición. Este ha sido un problema en el Ecuador; no es que las leyes sean malas o buenas, pero se las aplica mal o no se las cumple, se evade su vigencia, espíritu y las obligaciones contempladas en ellas, lo que incluye un débil control y exigibilidad de parte de las autoridades, y una lenta y contaminada administración de justicia, y ello desencadena reacciones. La eliminación del trabajo por horas fue sustituida por una figura ya prevista en el Código del Trabajo: la jornada parcial y el trabajo ocasional, de modo que es posible que el mundo empresarial se haya adaptado a estas nuevas normas. Lo observable de todo esto, es que las nuevas políticas laborales, ahora consagradas en la Nueva Constitución, prohíben la tercerización y la intermediación laboral, figuras que fueron objeto de innegable abuso en algunos espacios de contratación privada y pública.

Remuneraciones Finalmente, sobre “remuneraciones”, las políticas son parecidas al pasado, por ejemplo lo de “a igual trabajo igual remuneración”. No obstante, hay alguna diferencia en cuanto que en el Art. 326, se garantiza una remuneración justa y equitativa, con un salario digno, y se establece que el Estado regulará las remuneraciones de los servidores públicos, etc., Art 229, o que la remuneración será suficiente para satisfacer las necesidades básicas, Art. 328.

Lo del salario digno ha quedado para resolución del Estado en función del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de diciembre de 2010. En dicha Ley, que en esencia representa una modificación al Código del Trabajo, se concibe al salario digno como aquel que cubre las necesidades básicas de la persona trabajadora, así como las de su familia y corresponde al costo de la canasta básica familiar dividido para el número de perceptores del hogar, Art. 8. El costo de la canasta básica será determinado por el organismo rector de las estadísticas y censos nacionales, es decir el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos del Ecuador, INEC. El cálculo del salario digno incluye aquellos que el/la trabajador/a recibe como remuneración mensual, el pago de la décima tercera y cuarta remuneraciones, omisiones variables, participación en utilidades, beneficios adicionales y fondos de reserva, todo ello, dividido para doce meses. No obstante, no todos los trabajadores podrían percibir el salario digno a partir del año 2011, sino aquellos que correspondan a empleadores que deban llevar contabilidad, que tuvieren utilidades al final del ejercicio o que en el ejercicio fiscal hayan pagado un anticipo al impuesto a la renta inferior a la utilidad. Habrá que verificar, en el año 2012, cuántos trabajadores se beneficiaron del pago del salario digno o remuneración justa, en términos definidos por la Constitución y por el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones. Acerca de remuneraciones, queda la inquietud de saber qué pasó en realidad sobre una “política” y decisión adoptada por el Estado a través del Mandato Constituyente No. 2 que se refiere a los límites remuneratorios en el sector público, que tuvieron como antecedentes prácticas 42

abusivas en muchas de las instituciones llamadas “autónomas” (Art. 1, aprobado en Asamblea Constituyente, Suplemento Registro Oficial No. 261 de 28 de enero de 2008). Por lo pronto, en la Ley Orgánica del Servicio Público, existen disposiciones que corroboran lo previsto en el mandato Constituyente 2 (Disposición Transitoria Primera).

CONCLUSIONES: 1. De lo expuesto se colige que se persiguen aplicar nuevas políticas públicas en lo laboral, derivadas de la Nueva Constitución de la República. 2. También se puede advertir que el derecho al trabajo y la jerarquización del ejercicio de los derechos de los y las trabajadores/ as en nuevas dimensiones que antes de la actual Constitución no existían, vienen a constituirse en una agenda para políticas públicas. Al respecto, convendría, con los enunciados y derechos reconocidos y analizados en la presente, el tener una agenda de políticas públicas respecto al trabajo y al empleo, especialmente en áreas más complicadas como la consecución del pleno empleo en consistencia con el manejo de la política económica. 3. Es necesario articular de un modo efectivo y coherente la vinculación que debe existir entre políticas públicas, entre ellas, la de empleo y trabajo, con la política económica, con la planificación nacional y descentralizada y con la legislación actual y en preparación, a efectos de que se visibilicen las políticas referentes al empleo y el trabajo, y la sociedad y los ciudadanos verifiquen que esto puede ser una realidad. 4. Muchos de los derechos consignados en la Nueva Constitución, son lo suficientemente explícitos para merecer inmediata

Invitado aplicación, caso de la eliminación de la tercerización e intermediación, pero podría decirse que el resto de “avances” faltan ser concretados a través de leyes, disposiciones, decisiones y políticas contenidas en instrumentos específicos como planes, programas, directrices presupuestarias, etc. Un caso visible de excepción: la licencia por paternidad.

Queda por verse las políticas específicas para favorecer el empleo de jóvenes y de grupos seleccionados especiales como adultos mayores y mujeres.

5. Se mencionan en la Constitución conceptos nuevos, como el salario digno y la ética profesional. En cuanto al salario digno, ya hay definiciones y aplicaciones que habrá que evaluar como benefician a la sociedad, a los trabajadores y a la consecución del pleno empleo. En cuanto a la ética profesional, falta por hacer. 6. Lo anterior plantea un arduo trabajo de adecuaciones legales que seguramente estarán esperando turno en las agendas de la Presidencia de la República, de la Asamblea, y de las instituciones encargadas de trabajar y proponer las reformas sobre todos estos conceptos, trabajo que ya se está llevando a cabo por algunas instituciones tales como el Ministerio de Relaciones Laborales, la SENPLADES, los Ministerios Coordinadores de la Producción, Empleo y Competitividad, de Desarrollo Social, de Justicia y Derechos Humanos, de Inclusión Económica y Social, entre otros. 7. Todo lo expuesto, debería explicitarse en una política pública que integre los elementos analizados y otros más que garanticen el pleno empleo, la planificación y desarrollo del país

BIBLIOGRAFÍA Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2009. Mandato Constitucional No. 2, aprobado por la Asamblea Constituyente, 28 de enero de 2008. Código del Trabajo, Registro Oficial Suplemento 167, 16 de diciembre de 2005. Ley de Minería, Registro Oficial Suplemento 513, 29 de enero de 2009. Código Orgánico Función Judicial, Registro Oficial Suplemento 544, 9 de marzo de 2009. Reformas Ley de Hidrocarburos, Registro Oficial Suplemento 244, 27 de julio de 2010. Ley Orgánica del Servicio Público, Registro Oficial Suplemento 294, 6 de octubre de 2010. Ley Orgánica de Empresas Públicas Registro Oficial Suplemento 48 de 16 de octubre de 2009. Ley Orgánica de Educación Superior Registro Oficial Suplemento No. 298 de 12 de octubre de 2010. Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, Registro Oficial Suplemento 306 de 22 de Octubre de 2010. Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, Registro Oficial Suplemento No. 351 de 29 de diciembre de 2010. Proyecto Nueva Ley Orgánica de Comunicación, Libertad de Expresión y Acceso a la Información Pública, 2010, www.asambleanacional.gov.ec/ tramite-de-las-leyes. Grupo Spurrier, Análisis Semanal No. 43, 6 de noviembre de 2009, http//www.ecuadroanalysis. com/. EL COMERCIO, El Régimen alista leyes económicas, 05 de abril de 2009. Tercerización e intermediación laboral: Un tema crucial, poco claro, pp. 7, 8,9 y 10, por Ramiro Viteri, octubre 2009.

Análisis Jurisprudencial Acción constitucional de habeas data Nro. 101-2010

Pablo Javier Barragán Licenciado en Jurisprudencia y Abogado de la República del Ecuador, Universidad Nacional de Loja. En la actualidad se desempeña como Asesor Legal y Abogado en libre ejercicio. Premio Especial en el VII Concurso “Terminemos el Cuento”, convocado por la Unión Latina y la Embajada de España, auspiciado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Educación y Cultura. Edición 2002. Presea al Mérito Cultural otorgada por el Ilustre Municipio de Loja, 2003. Diplôme D´Études en Langue Française par la République Française, Ministère de l´Éducation Nationale, de l´Énseignement Supérieur et de la Recherche. Invitado al Taller sobre Técnicas del Juicio Oral, organizado por la American Bar Association (Barra de Abogados de Estados Unidos).

En el año 2010, la señora Ligia Magdalena Cañar Torres de 25 años de edad acude a la Jefatura Provincial de Tránsito de Loja y Jefatura de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja con la finalidad de tramitar su Licencia de Conducir Tipo B, en virtud de haber realizado el Curso de Conducir en la Empresa “Rodar” de la ciudad de Loja y luego de haber cumplido todos los requisitos legales para el efecto. Sin embargo, al momento de presentar todos sus documentos, el funcionario encargado de recibirlos le informa que a su nombre se encuentra una glosa pendiente de pago, de lo cual la usuaria no hace menos que sorprenderse de la novedad y le solicita los datos exactos que arroja el sistema informático de la Jefatura de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja. Los datos que constan a nombre de la usuaria son: Prohibición Tipo 3, Suspensión Provisional realizada por la Contraloría General del Estado de

25 de marzo de 2008 cuyo antecedente data de 22 de noviembre del 2005 en el que supuestamente ya habría la usuaria obtenido la licencia de conducir. Al suponer que se trataría de un delito de suplantación de identidad, la usuaria presenta la denuncia correspondiente en la Fiscalía Provincial de Loja, a fin de que uno de sus Agentes Fiscales investigue el supuesto delito del cual ha sido víctima y logre determinar la responsabilidad del o de la autora, cómplices o encubridores del ilícito. Dentro de la investigación se obtiene el documento pertinente de la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado en el que se encuentra que a nombre de la señora Ligia Magdalena Cañar Torres no registra responsabilidades civiles ni administrativas en su contra. Con el documento antes mencionado la usuaria se dirige a la Jefatura Provincial de Tránsito de Loja y Jefatura de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja con el objetivo de presentar reclamo administrativo en el que

se logre anular los datos erróneos que obran a su nombre y que le causa grave perjuicio al no recibir trato igualitario y que le imposibilitan ejercer el derecho constitucional al tránsito en calidad de conductora. Del reclamo administrativo el señor Jefe de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja contesta el reclamo administrativo absteniéndose sin fundamento legal alguno a anular dichos datos lo que constituye una negativa tácita de la petición formulada en el reclamo administrativo. Con las acciones legales impulsadas por la perjudicada se deja constancia de la preocupación por los hechos que injustamente se le atribuyen y de las gestiones que emanan del error constante en el sistema informático de la Jefatura de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja, que dicho sea de paso no vino incorporado al mismo, sino más bien que se trató de un error involuntario acaecido el 22 de noviembre del 2005 y 25 de marzo de 2008 respectivamente, por elementos policiales que a esa fecha venían laborando en la Jefatura Provincial de Loja y Agencia de Matriculación Loja, y que ingresaron datos que en la realidad no le pertenecen a la usuaria y que le perjudican en la obtención de su Licencia de Conducir Tipo B, y que como tal violan su derecho constitucional al tránsito en calidad de conductora y de la misma manera al no recibir trato igualitario.

DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE HABEAS DATA Provocado el daño, la perjudicada presenta Acción Constitucional de Habeas Data en la Corte Provincial de Justicia de Loja, amparada en lo

estipulado en el Art. 86 y Art. 92 de la Constitución de la República del Ecuador, y Art. 18, Art. 49, Art. 50 y Art. 51 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a fin de que se anulen los datos erróneos que constan a su nombre y en consecuencia pueda continuar con el trámite de obtención de la Licencia de Conducir Tipo B. Por sorteo se radica la competencia en el Juzgado Primero de Garantías Penales. Al respecto el inciso tercero del Art. 92 de la Constitución de la República del Ecuador, señala: “La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. (…)”. En cuanto al numeral 2 del Art. 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para interponer la acción de habeas data, es decir para la admisibilidad de la acción, dispone: “Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueron erróneos o afecten sus derechos”. (El subrayado me pertenece). La prenombrada acción la dirige contra el Estado por tratarse de instituciones públicas las accionadas y de igual manera se dirige la acción al Jefe Provincial de Tránsito de Loja y Jefe de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja. Convocadas las partes procesales a la Audiencia Pública Oral, comparecen la accionante junto a su abogado patrocinador y asesor legal y, el señor abogado del Jefe de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja el cual no se remite a contestar de manera exclusiva los fundamentos expuestos en la acción constitucional. Sorprendentemente la defensa alega y sugiere que se dirijan peticiones y se 45

resuelva el supuesto problema con la Contraloría General del Estado en la ciudad de Quito –cuando el problema y el daño se lo producen en la ciudad de Loja- por tratarse de un acto administrativo (Haciendo referencia al documento remitido por la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado que señala que no existe a nombre de la accionante responsabilidad civil o administrativa con el Estado), ante lo cual oportunamente el Abogado de la accionante expone que la jurisdicción contenciosa administrativa vela porque el acto administrativo sea válido, legítimo y en consecuencia legal, es decir vela por el control de la legalidad, más no el control constitucional que le compete a la justicia constitucional. En este caso el documento remitido por la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado el cual no es objeto de impugnación contenciosa administrativa sino elemento de prueba en la acción constitucional es válido, legal y legítimo al tenor de lo dispuesto al Art. 67 del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.

DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE PRIMERA INSTANCIA Radicada la competencia en el Juzgado Primero de Garantías Penales de Loja le corresponde al Juez Temporal Encargado como Juez Constitucional pronunciarse al respecto y lo hace de la siguiente manera: Considerando “SEGUNDO.- Que la actora debió dirigirse a la Jefatura Provincial de Tránsito de Loja, más no al sistema informático; TERCERO.- No se han agotado las acciones jurisdiccionales y constitucionales que determina la ley en este estado sería la Contraloría General del Estado para que pudiera dar de baja el o los títulos de crédito que pudieran determinar el Art. 31 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Estado; CUARTO.- El procedimiento no se ha planteado conforme a derecho, la negativa de los demás al acceso a la documentación como taxa-

tivamente lo predica el Art. 49 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (…)”. Finalmente el señor Juez Constitucional señala: “…y se deja a salvo a las acciones legales constitucionales que se pudiera deducir la accionante”.

Notificada la sentencia, la accionante amparada en lo dispuesto en el numeral 8 del Art. 8 y Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, apela la sentencia dictada por el Juez Temporal Encargado del Juzgado Primero de Garantías Penales de Loja como Juez Constitucional ante una de las Salas de la Corte Provincial de Justicia de Loja, para el efecto se remite Acción Constitucional de Hábeas Data a la Presidencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja para el sorteo correspondiente. En segunda instancia se radica la competencia en la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja. DEL RECURSO DE APELACIÓN En un inicio se deja constancia que la sentencia emitida por el Juez Constitucional de instancia carece de motivación conforme lo dispone el literal l) del Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el numeral 9 del Art. 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En lo concerniente al considerando SEGUNDO el señor Juez Constitucional ha señalado que “…la actora debió dirigirse a la Jefatura Provincial de Tránsito de Loja, más no al sistema informático…”, lo que en efecto sucedió, pues como accionante la perjudicada formuló tanto en sede administrativa como en la Acción Constitucional de Hábeas Data las peticiones legales correspondientes al señor Jefe Provin-

Análisis Jurisprudencial cial de Tránsito de Loja y Jefe de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja con la finalidad que ANULEN los datos que injustamente se le atribuyen. En cuanto al considerando TERCERO el señor Juez Constitucional de instancia señala: “No se han agotado las acciones jurisdiccionales y constitucionales que determina la ley en este estado sería la Contraloría General del Estado para que pudiera dar de baja el o los títulos de crédito que pudieran determinar el Art. 31 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Estado”. Sobre este aspecto es urgente indicar que en nuestro ordenamiento jurídico tenemos la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y no como lo señala el señor Juez Constitucional una “…Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Estado”. Al efecto, el citado Art. 31 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone: “El procedimiento para ordenar medidas cautelares será informal, sencillo, rápido y eficaz en todas sus fases. La jueza o el juez tendrá la obligación de buscar los medios más sencillos que estén a su alcance para proteger el derecho amenazado o que está siendo vulnerado”. De la norma anteriormente transcrita, se establece que la misma se refiere al Capítulo II de las Medidas Cautelares, Sección Segunda, norma legal que no es aplicable ni mucho menos procedente al momento de resolver la Acción Constitucional de Hábeas Data, en virtud que la misma no se circunscribe como norma a los hechos que se demanda por la vía constitucional de acción constitucional o garantía jurisdiccional de Hábeas Data. Dentro del Recurso de Apelación se solicita se tenga en cuenta el numeral 4 del Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que estipula: “Improcedencia de la Acción.- La acción de protección de derechos no procede: 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que

se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. (Lo resaltado y subrayado me pertenece). En este caso concreto la vía adecuada y eficaz es la constitucional y por lo tanto procedente. Respecto al considerando CUARTO, el señor Juez Constitucional expresa: “El Procedimiento no se ha planteado conforme a derecho, la negativa de los demás al acceso a la documentación como taxativamente lo predica el Art. 49 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (…)”. Al efecto, se encuentra que dicho considerando es oscuro e ininteligible al igual que los considerandos anteriores, y por ende es totalmente incoherente con lo señalado en el considerando TERCERO, toda vez que por una parte se sugiere la acción administrativa ante la Contraloría General del Estado, y por otra parte, se “…deja a salvo a las acciones legales constitucionales que pudiera deducir la accionante”. Finalmente, cabe relievar que el señor Juez Constitucional culmina su sentencia diciendo: “…y se deja a salvo a las acciones legales constitucionales que pudiera deducir la accionante”. Al respecto caben formularse algunas interrogantes ¿Qué otra “acción legal constitucional”, existe para este caso, de acuerdo a la salvedad expuesta por el Señor Juez Constitucional de instancia?, ¿al haberse sugerido iniciar las acciones administrativas ante la Contraloría General del Estado, según el considerando TERCERO, existe tal vez contradicción en la salvedad de iniciar la “acción legal constitucional” pertinente, según la parte final de la sentencia?, y ¿Cuál acción en derecho le asiste?. Finalmente con la sentencia cuestionada le continúan discriminando, no se le ha dado trato igualitario a la accionante, siendo inconstitucionales las acciones y omisiones de carácter regresivo que disminuyan o menoscaben injustificadamente el ejercicio de sus derechos. En consecuencia, por este hecho no goza de los mismos derechos, deberes y oportunidades al igual que todos los ecuatorianos y ecuatorianas, y pese al error involuntario de anteriores administraciones de la Jefatura Pro-

vincial de Tránsito de Loja, aspira recibir soluciones y garantías integrales.

DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, acepta el Recurso de Apelación, revoca la sentencia del a quo y ordena como reparación integral del derecho constitucional vulnerado, al señor Jefe Provincial de Tránsito de Loja y Jefe de Títulos Habilitantes de la Comisión Provincial del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Agencia de Matriculación Loja, eliminen del sistema informático la Suspensión Provisional de Prohibición de Licencia Tipo 3, realizada por la Contraloría General del Estado de 25 de marzo de 2008. Sostiene la Sala de lo Penal su fallo en lo siguiente: La Acción Constitucional de Habeas Data es procedente puesto que la anulación solicitada se refiere a información personal de la accionante. De la misma manera expone que al encontrar información incorrecta, inexacta y obsoleta y que al difundirla pueda producir discrímenes

se puede exigir su rectificación si ésta es errónea o afecte sus derechos contemplados en la Constitución, lo que ha sucedido en el presente caso, por lo que acepta la Acción Constitucional de Habeas Data propuesta por la accionante a fin de que pueda obtener su Licencia de Conducir Tipo B y de este modo pueda ejercer su derecho constitucional al libre tránsito por el territorio nacional en calidad de conductora. En fin, del breve y concreto análisis a dicha acción constitucional, se puede concluir que en primera instancia faltó una debida y correcta aplicación del derecho constitucional por parte del Juez Temporal Encargado como Juez Constitucional para resolver en sentencia la mencionada acción y no haberla hecho como en efecto lo hizo, de una manera escueta e ininteligible. En cuanto a la resolución de segunda instancia pronunciada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, se rescata la aplicación de los preceptos constitucionales que son de directo e inmediato cumplimiento por sentencia ejecutoriada, y por otra parte la garantía y defensa que se dio a los derechos constitucionales de una ciudadana perjudicada

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dra. Pilar Sacoto de Merlyn xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

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La sección de Perfil permite encontrarnos con la sensibilidad de sus protagistas. En esta oportunidad, con una mujer admirable por ser pionera en muchas iniciativas, la Doctora Pilar Sacoto de Merlyn. A continuación compartimos la trayectoria de esta profesional que regenta la cátedra de Criminología e imparte la Cátedra de Derecho Penal en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, graduada en Lovaina con honores y destacada jurista que ocupó la más alta dignidad como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia. Su ejecutoria como educadora y su dedicación por su familia, es sin duda un gran ejemplo a seguir.

¿Dónde nació y quiénes fueron sus padres y antepasados? Nací en la Ciudad de Azogues, capital de la Provincia del Cañar, el 12 de Marzo de 1943. Mis padres: Marina Sacoto López (+) y Víctor Sacoto Sarmiento. Mis abuelos maternos fueron: Néstor Sacoto Ribera y Hermelinda López Sacoto. Mis abuelos paternos fueron: Virgilio Sacoto Azuero y Juana Sarmiento Torres. Mi abuelo paterno muy conocido en la provincia por haber sido un pionero en la industria, especialmente en la peletera, y en la exportación. Entre mis antepasados directos: Tíos abogados: Dr. Leonidas Sacoto López (+), quien fue el Primer Presidente de la Corte Superior de Azogues, y Dr. Eduardo Sacoto Sarmiento; y, entre mis tíos en segundo grado: Dr. José Manuel López (quien ocupó la Presidencia de la Corte de Azogues) y Dr. Félix Sarmiento Núñez (que fue Presidente de la Corte Superior de Guayaquil). Familia apegada a las tradiciones, al trabajo en general y al trabajo intelectual .

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? Mis estudios primarios los realicé en la “Escuela de la Providencia”, regentada por religiosas de la Comunidad “La Providencia de la Inmaculada Concepción”. Los estudios secundarios los cursé en el Colegio Nacional “Juan Bautista Vázquez”, un colegio mixto a donde acudían todos los jóvenes de mi provincia.- En la primaria y en la secundaria fui galardonada por mi aprovechamiento.

¿Cómo nace su vocación por el Derecho, tuvo el apoyo de su familia? Mi vocación por el Derecho no nació desde muy temprana edad. Creía sobre todo en el estudio de la naturaleza humana y mis aficiones parecían inclinarse por la medicina; así fue como, al decidir acudir a la Universidad de Cuenca, presenté mis exámenes de ingreso en la Facultad de Medicina, y por razones de puntaje me inscribí en la Facultad de Derecho y en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias de la Educación. Ya en la universidad, luego de haber cursado el primer año, visualicé que el estudio de la naturaleza humana tenía varias aristas, y la que verdaderamente

“… la lucha feminista en el Ecuador ha tenido mucho éxito y creo sinceramente que los caminos que se les ha abierto a las futuras generaciones de mujeres es muy amplio. Sin embargo, deben estar vigilantes a que se mantengan estos principios de igualdad, algunos de ellos consagrados en la propia Constitución del Estado.” 51

me interesaba, era la del comportamiento del hombre en sociedad. Sentí enorme atracción por el Derecho Penal y me apasioné por todo lo que comportaba su contenido. Recuerdo que el Dr. Víctor Lloré Mosquera (mi profesor de Procesal Penal) vaticinó que sería una buena penalista; vaticinio un poco complicado, en una época en la que el cursar estudios de derecho por una mujer era poco común. Sin embargo de haber sido singular mi escogitamiento en los estudios universitarios, conté con el apoyo incondicional de mi padre y la tolerancia de mi madre, frente a una oposición manifiesta de mis abuelas y un viso de aceptación del resto de mi familia.

¿Cómo se desarrollaron sus estudios universitarios en la ciudad de Cuenca, hasta culminar con su título de Licenciada en Filosofía y Doctora en Jurisprudencia?

La situación de la mujer dentro del contexto universitario, en la época que cursaba mis estudios, pese a la raigambre cultural de la ciudad de Cuenca, era por decir lo menos complicada. A la Facultad de Filosofía concurrían un número considerable de mujeres de la clase media alta y de la clase alta de esa ciudad. Aquí no tuve problemas de adaptación; tuve ciertos problemas de regionalismo a soportar, curiosamente originados por el Secretario de esa Facultad. En la Facultad de Derecho, al ser la única mujer, estuve expuesta al machismo desenfrenado de dos compañeros. En todo caso, esto no me impidió estudiar y aprovechar las enseñanzas de muchos profesores de excelente calidad humana y de grandes conocimientos que formaban ese claustro universitario y, además forjar amistad con la gran mayoría de mis compañeros. Fui galardonada con la Presea “Benigno Malo”, como la mejor egresada de esta Facultad.

Perfil ¿Puede referirnos alguna anécdota de esa época estudiantil? En uno de los festejos de carnaval, en la Facultad de Filosofía, siendo Decano el Dr. Alejandro Serrano Aguilar (quien fuera luego Vicepresidente de la República), cuando uno de los profesores, el Dr. Claudio Malo quizo pasar a dar clase, me acerqué con un balde de agua y lo mojé y, cuando el Dr. Serrano se acercaba para llamarnos la atención, lo amenacé con mojarlo; en ese momento el Dr. Serrano autorizó el juego del carnaval y permitió que los compañeros me arrojaran a la piscina.

¿Cuál fue el tema sobre el que versó su tesis doctoral y recuerda su tribunal de grado? Mi tesis doctoral presentada el 19 de Junio de 1968 fue sobre “EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA”. El jurado estaba presidido por el Dr. Gerardo Cordero –Subdecano- e integrado por los Drs. César Fernández Márquez y Blasco Alvarado Vintimilla. El grado doctoral lo rendí ante cinco profesores, el Tribunal estaba presidido por el Decano Dr. César Monsalve Pozo y conformado por los doctores: César Fernández (en el área civil), Chico Peñaherrera (en el área internacional), Ordóñez (en el área penal) y Blasco Alvarado, siendo Secretario de la Facultad el Dr. Ariosto Reinoso Hermida.

Por su destacada trayectoria universitaria, tuvo la oportunidad de realizar estudios de especialización en Europa, en la prestigiosa Universidad Católica de Lovaina en Bélgica, ¿cómo se sintió en esas aulas al ser una pionera en el estudio de la Criminología? Tuve la suerte de alojarme el primer año en una Pedagogía de las Hermanas de la Providencia, lo que facilitó mi adaptación, que es el más grave de los problemas para los extranjeros en cualquier universidad y en cualquier país. Dentro de la Universidad misma,

en un primer momento y durante tres meses tuve problemas con el idioma, pero una vez que pude pasar mi primer examen en francés, oralmente, ya no sentí mucha dificultad, pues estaba acostumbrada a estudiar y a estudiar mucho. Comencé mis estudios en Criminología bajo el asesoramiento de mi Padrino (Profesor Universitario que asesora al profesional extranjero). Fue ese Doctor, que me sugirió, por mi formación anterior y mi afición al Derecho Penal, que realizara estos estudios. Efectivamente, la Criminología como ciencia de gran actualidad en esa época, era muy apreciada en Europa y comenzaba a ser apreciada en algunos países de América del Sur. Acá, en el Ecuador tuve la suerte de comenzar la enseñanza sistemática de la misma, con mi presencia en la Universidad Católica, lo que me satisface sobremanera.

¿Cuáles fueron sus experiencias más positivas y las más duras al estudiar lejos de su país? Las experiencias positivas son abundantes cuando una persona viaja a otro continente: conocer nuevos países, nuevas costumbres, participar en actividades culturales diferentes a las que se tienen en su país de origen, etc. Lo más significtivo para mí y lo que más influencia ha tenido a lo largo de mi vida, es la disciplina observada en el trabajo, la que a partir de mi estadía en Europa, me parece siempre necesaria para llegar a buenos resultados. De otro lado, la experiencia más dura y dolorosa, diría, es la de perder contacto con la familia. Mi viaje a Bélgica lo realicé en Agosto de 1968. En esos tiempos las comunicaciones estaban poco desarrolladas y particularmente en el Ecuador: había que esperar un mes, a veces hasta tres, para recibir una carta. El comunicarse con la la familia era sumamente difícil. En términos sencillos hubo una ruptura de comunicación drástica con la familia, esto fue lo más duro.

Una vez que obtiene su título en Criminología, ¿es allí donde inicia su carrera como catedrática?

Usted ha tenido una gran participación pública, de todas las funciones desempeñadas, ¿a cuál le gustaría regresar y por qué?

Inmediatamente después de mi obtención del Título de Licenciada en Criminología, título que hoy equivaldría en nuestra concepción a una Maestría, como me había desposado con un ciudadano belga y tenía una niña, tuve que esperar a que mi esposo decidiera emigrar al Ecuador. Esto sucedió a fines de 1973. Una vez en el País me presenté en las Facultades de Derecho de las Universidades: Católica y Central, pero al parecer la Criminología no interesaba. Trabajé para el Colegio “La Providencia de Quito”. Sólo en 1.980, por coincidencias extrañas a las de buscar trabajo, el Dr. José Vicente Troya Jaramillo, en ese entonces Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica, me pidió integrarme como Profesora a esta Universidad. Desde ese entonces, ingresé a la PUCE, en donde permanezco hasta hoy.

Confieso con gran sinceridad que lo que más me satisface es ser Profesora Universitaria, al punto que, siempre que he desempeñado una función, la he dejado para regresar a la cátedra universitaria. En la cátedra, me siento independiente, dueña de mi pensamiento, responsable sin reservas de lo que digo y enseño. Creo que cuando trasmito mi conocimiento a tantos estudiantes, me despojo de todo posible egoismo. No es un sentimiento de saber más que los demás, de ninguna manera, sino de decir a los estudiantes “todo lo bueno que sé”. Este sentimiento forma parte de mi carácter, no me deslumbra ni la fama ni la popularidad, pero me importa mucho lo que los estudiantes puedan aprender.

¿Cuándo formó su hogar y coméntenos cuál es su entorno familiar más cercano? Contraje matrimonio en 1970 en Lovaina con Michel Merlyn, Doctor en Ciencias Geológicas. Tenemos tres hijos: Sonia, Marie-France y Christian. Sonia nos ha dado dos nietas: Isabela Michelle y Victoria; Marie-France, una nieta: Naomi; Christian aún está soltero.

¿Alguno de sus hijos siguió sus pasos en el estudio del Derecho? Mi primera hija, Sonia, decidió hacer sus estudios en el Ecuador y eligió los de Derecho, realizándolos en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en donde obtuvo su Doctorado y ha continuado en la Universidad Católica de Lima en donde acaba de obtener su PHD en Derecho, especialidad: Derecho Genético.

¿Cómo se vincula a la administración de justicia? Me vinculé a la Administración de Justicia por pedido de un ex alumno mío, cuyo nombre omito por no haber obtenido su autorización para citarlo. Él me solicitó aceptar ser conjuez de uno de los tres Ministros integrantes de la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, que se acababa de crear en el año de 1993, donde fui Conjuez desde el 31 de mayo de 1993 hasta el 3 de abril de 1997. Desde el 4 del mismo mes y año, paso a integrar la Cuarta Sala de la Corte Superior de Quito en calidad de conjuez; el 21 de mayo de 1998 accedí por concurso, a Ministra Jueza de la Sexta Sala; dignidad a la que renuncié después de haber desempeñado esas funciones hasta el 23 de febrero de 2002, regresando a la cátedra universitaria a tiempo completo, pero al poco tiempo (15 de marzo del mismo año) fui nombrada Magistrada Conjuez de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Perfil

¿Qué significó para Usted su designación como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia? Significó entre otras cosas: 1. La confirmación de que estaba preparada como cualesquiera de los colegas abogados “hombres”, para el desempeño de esas altas funciones, pues participé en un concurso, creo y sin lugar a dudas, el más exigente que se ha dado en este país, ocupando el doceavo puesto entre casi trescientos profesionales del Derecho. -2. Demostré que nunca había sido política y que no necesitaba el apoyo de ningún grupo político para poder acceder a desempeñar tan delicadas funciones.- 3. Fue para mí, en ese momento que me desempeñaba como Decana de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica del Ecuador, un reto en mi vida, sin precedentes.- 4. Significó un gran renunciamiento de servicio a la comunidad universitaria a la que siempre me he pertenecido, porque tuve que dejar el decanato

de la Facultad, apenas a los siete meses de mi desempeño.- 5. Sin embargo de lo dicho anteriormente, significó para mí, en mi calidad de mujer, el cumplir un deber para con la Patria, en momentos que no existía una Corte Suprema de Justicia.- 6. Pude cumplir el sueño de una aplicación plena del Derecho, sin miedos ni temores, apegada a la Justicia y con estricto respeto de los Derechos Humanos. Podría continuar enumerando todo el significado que tuvo para mí el formar parte de la última Corte Suprema de Justicia del Ecuador, pero por respeto a los lectores, sólo digo, que también supe dejar a su debido tiempo con altivez, este delicado encargo de nuestro grupo social.

¿Considera Usted que se dan las mismas oportunidades a las mujeres para acceder a los Tribunales más altos de aplicación de Justicia en el Ecuador? 55

Estoy convencida que para las nuevas generaciones de mujeres, las oportunidades serán las mismas, a diferencia de mi generación, épocas en la que las mujeres no desempeñábamos cargos públicos, como Ministerios, Vicepresidencia de la República, Subsecretarías, Diputaciones, etc. Hoy las mujeres acceden con facilidad a estos puestos de representación, que entre otros valores, como títulos etc., cuentan para los concursos; que fueron un limitante para las mujeres de nuestra generación, y en mi caso particular, razón por la que no pude obtener un puesto más alto en el concurso para la última Corte Suprema. Además, la lucha feminista en el Ecuador ha tenido mucho éxito y creo sinceramente que los caminos que se les ha abierto a las futuras generaciones de mujeres es muy amplio. Sin embargo, las mujeres deben estar vigilantes a que se mantengan estos principios de igualdad, algunos de ellos consagrados en la propia Constitución del Estado. 56

Usted junto con un importante equipo de profesionales impulsó una demanda de inconstitucionalidad sobre reformas en la legislación de drogas en Ecuador en 1995, ¿cómo ve esa temática en la actualidad? Efectivamente en el año de 1995, un grupo de profesores y alumnos de la PUCE, entre los que me contaba y los que recuerdo, si mi memoria me es fiel, los Doctores: Ernesto Albán Gómez, Alberto Wray; los ahora doctores: Ramiro Ávila Santamaría, Alejandro Ponce Villacís y otros, a quienes solicito su benevolencia por no citarlos, pues no cuento con documentos al respecto, planteamos una demanda de inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones de la Ley de Drogas y Sustancias Estupefacientes. Obtuvimos ciertos resultados; así en la Ley 105 se dispuso que los consumidores debían ser considerados como enfermos. Al momento nos pareció insuficiente pero satisfizo una parte de nuestras pretensiones. Al cabo de los años, considero que esta ley que nosotros la analizamos y vimos sus

Perfil dificultades ha traido muchos problemas a la administración de justicia y efectos desastrosos en el sistema penitenciario, al punto que en este gobierno se vieron obligados de conceder indultos a los presos por drogas que reunían ciertos requisitos, para descongestionar el sistema.

Penal, la protección de las víctimas; el ideal hubiese sido la introducción de la Victimología en la Dogmática Jurídico Penal. Igualmente se nota una tendencia a proteger a las víctimas en los sectores de riesgo: niños, mujeres y ancianos.

Hoy el problema es mucho más álgido, pues se ha convertido a nivel mundial el tráfico de las drogas en “EL NEGOCIO”, y mientras exista demanda, existirá tráfico y, no creo que en forma parcial, un Estado, cualesquiera que éste sea, pueda solucionar unilateralmente este problema que es internacional. Para el Ecuador es doloroso que el consumo se haya introducido con fuerza en las generaciones jóvenes.

De mi parte, sigo haciendo conciencia en las aulas de la necesidad de estudiar la Victimología, para que en conocimiento de causa, se pueda obrar en consecuencia.

La dinámica vivencial de las víctimas es una de sus preocupaciones, ¿qué opinión tiene sobre este particular? Una de las razones por la que me interesé tanto por el Derecho Penal, fue precisamente por la situación de uno de los sujetos procesales que se llama el sujeto pasivo. Cuando comencé los estudios de Criminología aprendí a diferenciar perfectamente el sujeto pasivo de las víctimas. Las víctimas marcan la historia de la humanidad casi como los héroes. La Victimología, en la actualidad, es el aspecto del fenómeno criminal que ha merecido mucha atención, luego de haber sido olvidado por mucho tiempo. Creo que a medida que se avance en la comprensión de la situación de la víctima y se llegue a la reparación (que está al origen de la idea determinante de justicia, en Victimología), se llegará a un mejor equilibrio en la gestión de la culpabilidad colectiva, que es el gran regulador de la vida social, ya que la reparación es uno de los mecanismos principales para gerenciar la culpabilidad colectiva. En nuestro País, por el momento y de alguna manera se ha introducido a través del Procesal

Ha desarrollado numerosos estudios y ha publicado varias obras siempre relacionadas con el Derecho Penal, ¿cuál considera que es la más importante y por qué? En efecto, a lo largo de mi carrera he tenido muchas preocupaciones relacionadas con el Derecho Penal y su aplicación. He hecho muchos trabajos de investigación sobre diferentes aspectos relacionados con la Política Criminal, la Criminología y el Derecho Penal, que se han publicado en diferentes revistas, otros que no los he publicado, y otros que, luego de mis intervenciones públicas me han pedido para publicarlos, pero que nunca he recibido noticias de aquello. Solamente he escrito dos libros que se publicaron hace muchos años y que hoy estoy empeñada en actualizarlos, completarlos y sobre todo sacarlos a la luz lo más pronto posible. Se trata de: 1) “INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL” que originalmente se publicó como “COMPENDIO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL”; y, 2) de “INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA”. Tengo en preparación un tema sumamente difícil que deseo que se refiera a la sociedad ecuatoriana, sobre “la culpabilidad”. El fenómeno criminal es tan amplio, que me resulta difícil establecer cuál de los aspectos estudiados y tratados por mí, sea el más importante. Por ejemplo, tan importante para la

buena marcha de una sociedad es cómo el Estado organiza el castigo, como tambien cómo fundamenta la sanción penal. Igualmente es importante cómo trata a las personas que han infringido las leyes penales (delincuentes) y cómo se integra a las víctimas en las políticas de Estado, etc. Por todo esto, con mis trabajos, trato de interesar a los diferentes grupos de estudiosos por algunos de estos aspectos. Espero despertar la curiosidad de los jóvenes para que profundicen sobre los temas de Política Criminal, de Criminología y, además, que se comprenda el por qué de la necesidad del Derecho Penal en una sociedad organizada.

Si Usted pudiese realizar una reforma legislativa urgente, ¿cuál sería? El Código Penal, para integrar las nuevas posibilidades que nos ofrece la doctrina penal en constante avance, o cuando menos reformaría el Art. 51 del Código Penal y otras normas necesarias, para introducir “Penas Alternativas a las de Prisión”. Así, al mismo tiempo cumpliríamos con la Constitución y aliviaríamos el congestionamiento de los Institutos de Rehabilitación.

¿Cuál es su aporte como miembro de la Academia de Abogados del Ecuador? Fui nombrada “Académica de Número” de la Academia de Abogados, en septiembre del 2009; mi compromiso es colaborar con criterios jurídicos cuando se me requiera. En esta perspeciva he aportado con una investigación de base, con criterios para la elaboración de una Ley, que trate de enlazar la justicia ordinaria con la justicia indígena.

Comparta con nuestros lectores un día habitual de la Dra. Sacoto Me levanto muy de mañana, cinco y media o máximo seis de la mañana y salgo a caminar durante una hora, regreso, tomo mi baño, y luego

desayuno con mi esposo. Dependiendo del horario que tenga en la Facultad, o salgo a trabajar o me quedo en mi bibloteca, reviso mi correo electrónico, preparo las clases, avanzo en las investigaciones o en los libros cuyas reediciones están pendientes. En este semestre tengo clases en las tardes. Salgo de mi casa a las dos y cuarto de la tarde, llego a la Universidad a las tres. Atiendo a los estudiantes durante una hora, entro a mi primera clase a las cuatro y salgo de las aulas a las siete de la noche, regreso a casa, llego a las ocho menos cuarto. Hago unas llamadas telefónicas a mis nietas para preguntarles sobre su salud, sus penas y alegrías, converso con las hijas si han llegado ya de sus trabajos. Luego cenamos con mi esposo, conversamos, vemos noticias, leemos, y luego descansamos, porque al día siguiente me espera el mismo trajinar. Los fines de semana pertenecen a la familia y a los quehaceres del hogar.

¿Algún sueño pendiente de cumplir? Soy una soñadora, por lo tanto necesito otra vida para cumplir todos mis sueños. Ahora sueño en acabar con mis compromisos profesionales y dedicarme a leer más sobre tópicos diferentes del Derecho, a viajar, poder volver a tocar el piano, y tener más tiempo para mi familia y particularmente para mis nietas.

Su música, comida y pasatiempo favoritos La música de mi preferencia es la nacional, pero cuando trabajo prefiero tener de fondo la música clásica. Me gusta la comida criolla pero tengo un esposo europeo y trato de ser equitativa en los gustos. Mi pasatiempo se bifurca entre la lectura y las labores manuales (costura, tejidos, bordados y cuidado de las plantas).

El personaje a quien más admira y ¿por qué? Muy sinceramente, no admiro a una persona en particular y admito que son ciertas cuali-

Perfil

dades de algunas personas, que admiro; por ejemplo de Abraham Lincoln, admiro su coraje, su sencillez, su tolerancia, su generosidad con sus adversarios. De Rosa Louise Parks, su valor para conseguir la igualdad de derechos. De Mahadma Gandhi , su modestia, su austeridad, el haber sido uno de los más grandes defensores de la no violencia. De mi abuelo paterno, Virgilio Sacoto Azuero, su dedicación al trabajo, su firmeza en las decisiones y su capacidad de reconocer sus errores.

¿Puede darnos un mensaje por el Día Internacional de la Mujer?

A las Mujeres que lean estas líneas: mantengamos una voz dulce y una mano suave, seamos firmes como la roca, pacientes mientras esta sea una virtud, originales mientras esto sea un mérito, luchadoras mientras sea indispensable, amemos mucho mientras seamos correspondidas, pero no vacilemos en dejar de lado estas actuaciones inteligentes cuando nuestra integridad y nuestros derechos sean conculcados, pues no conviene ceder el paso ni siquiera a aquel que te miente cuando te dice : “Yo creo que no hay que herir a la mujer ni con el pétalo de una rosa” y te hiere con la mirada. Con esta actitud podemos colaborar con los hombres a construir una sociedad equilibrada y una Patria Grande

Derecho Comparado Mi experiencia como magistrada de violencia de género Sonia Gutiérrez M. España

Estudios: Licenciada en Derecho. Juez por Oposición libre en 2002 y Magistrada por ascenso en 2009. Doctorando por la Universidad Complutense de Madrid. Destino actual: Juzgado de Violencia contra la Mujer de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona). Cargos: Miembro de la Ejecutiva de la Asociación Profesional de la Magistratura en Cataluña. Miembro del Consejo Académico de la Escuela Judicial por designación del Consejo General del Poder Judicial. Miembro del Consejo Social de la Universidad Internacional de Cataluña. Coordinadora de Derecho Procesal Penal del Instituto de Seguridad de Cataluna-Escuela de Mossos de Esquadra. Profesora a altos mandos y órganos especializados. Miembro del Grupo “Lobby Women” del Instituto de Enseñanza Superior de Economía, IESE, de Barcelona. Formadora de Jueces en Prácticas. Colaboradora del Excelentísimo Colegio de Abogados de Barcelona y de la Escuela Judicial.

“¿Pero qué le va a pasar?”, “sólo me ha pegado un poco”, “seguro que no quería hacerlo”...cuando oigo este tipo de comentarios en alguna de las víctimas de violencia de género o machista en mi Juzgado cuando les estoy preguntando por lo que ha sucedido y tras informarles de todos los derechos que la actual Ley 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia de género les concede, confluyen en mí una serie de pensamientos y sentimientos difíciles de explicar porque cuesta entender cómo una mujer que tras haber sido agredida físicamente por su marido o pareja y cuando tiene las heridas curándose sea capaz de preocuparse primero por él o excusarle en su actuar delictivo. Soy Magistrada titular y hace un año vine a este juzgado de forma voluntaria tras hacer la especialización en violencia de género porque me parecía una materia muy interesante y que precisa, además de conocimientos teóricos en derecho de una cierta carga de psicología, materia que si bien no la he estudiado siempre me ha parecido muy interesante y valiosa para el conocimiento humano.

En este año que llevo en el Juzgado, siendo la violencia de género la única materia que trato al ser un juzgado especializado (anteriormente he estado siete años en juzgados con competencias civiles y de instrucción penal), todavía me sigo sorprendiendo por que cada asunto puesto que aún tratándose de la misma esfera delictiva, las personas, los motivos por los que surgen las agresiones, en definitiva, la historia que hay detrás de cada caso es totalmente diferente de la anterior. Me han preguntado muchas veces cuando digo a qué me dedico y en qué juzgado ejerzo, si se puede establecerse a qué tipo de mujeres afecta más la violencia de género y a este respecto no podría dar una respuesta, primero porque no me he dedicado al estudio casuístico a lo largo de este año de forma rigurosa y segundo porque tampoco existe una característica de “mujer posible a ser víctima de maltrato” ya que he tenido casos que han afectado a niñas menores de edad y a ancianas, pero sí es cierto que la mayoría se encuentra entre los 35 a 55.

Del mismo modo no podría decir si la clase social afecta, primero porque no creo en clases sociales sino más bien en estadios de educación a los que una persona ha podido acceder y a este respecto, también han pasado por este juzgado mujeres sin estudios a mujeres licenciadas o con postgrados. No obstante, y sobre este extremo, sí es cierto que cuanto menor es el nivel cultural mayor es la probabilidad de sufrir este tipo de violencia, y me explico. Cuando se tiene un cierto nivel cultural se hace mucho más difícil que esa mujer permita que su pareja o marido la humille y someta a sus deseos sin respetar los propios, porque esa mujer tiene capacidad para entender que eso no es amor sino sumisión. No obstante, en ocasión la educación no es garantía suficiente. A este respecto casi todo el mundo coincide al explicar que la violencia de género es un problema cultural que además se mezcla en ocasiones con problemas económicos, drogas, alcohol, etc y que por ello, además de las reformas legales que ya están en marcha y que deben ir implementándose cada día más, se precisa de reformas económicas, culturales y educativas para, quizás en un futuro, erradicar este gran problema.

Es cierto que en una sociedad como la actual donde las empresas son cada vez más mecanicistas, donde el egoísmo e individualismo están sustituyendo como valores a la solidaridad y unión para el logro de objetivos, donde las familias cada vez son más débiles, hace que la gente se desarrolle en unos pa-

rámetros descentrados que hacen que este modo sistémico influya en la persona para que se permitan agresiones en el ámbito familiar sintiendo el agresor que es un derecho que tiene y la víctima una carga que debe soportar. Se ha criticado igualmente el uso de la mujer como objeto, no obstante luego se permiten campañas publicitarias donde la mujer es el objeto expositivo para lograr más venta e incluso ese objeto es comprado por la mayoría de los ciudadanos. También se permiten bromas o chistes que si se analizan son en realidad insultos a la mujer o desprecio hacia los aspectos íntimos y consustanciales con su ser. A este respecto hubo un imputado que alegó en su defensa que “desde que mi mujer tiene la menopausia no hay quien la aguante y cuando me pongo nervioso con sus manías se me va la mano”. Entendía este hombre que un hecho natural y que afecta física y psíquicamente a su mujer y que debía merecer el mayor respeto era sin embargo excusa para descargar su ira sobre la pobre que lo único que pedía era aire acondicionado pues tenía más calor. Sin comentarios. Es quizás más duro cuando se tienen víctimas muy jóvenes, porque se puede comprender que mujeres de cierta edad que se han desarrollado en un país que sufrió una dictadura y por tanto no tuvo derechos independientes hasta hace unos 35 años, puedan haber aprendido y aceptado que su papel en la sociedad era secundario, pero niñas de 15, 17 o 19 años, que

denuncien y luego te expliquen que “al principio sólo me escupía y estiraba del pelo, pero esta última vez ya me tiró al suelo y por poco me caigo por el barranco y claro, ya me he asustado”, son momentos de absoluto desconcierto y duda sobre qué estamos haciendo como sociedad para que una niña asuma que el que su novio la escupa y estire del pelo es aceptable y que tirarla al suelo también lo hubiera sido sino hubiera estado apunto de caerse por el barranco y matarse. Se aprecia también cada vez más que esas mujeres que había descrito como asumidoras del papel secundario en la sociedad, gracias a la nueva ley y las medidas de ayuda y asesoramiento legal, psicológico, pedagógico y terapéutico, a través de los diferentes organismos que ha creado la propia ley, están siendo capaces de hacer frente al drama que viven en sus domicilios y se deciden a denunciar al maltratador con el que viven.

obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas”.

Con ello se están salvando muchas vidas puesto que éste es el sector de población que por desgracia engrosa el número de fallecidas al año por obra de sus maridos y parejas, es decir, aquellas que nunca habían denunciado o que haciéndolo luego habían retirado la denuncia.

Considero que es una vía por la cual se están dejando de juzgar hechos claramente delictivos y que implican además pérdida de credibilidad de la víctima para el futuro porque por regla general la agresión sucede en el ámbito familiar íntimo donde por regla general o en la mayoría de los casos, las partes se encuentran solas o en presencia de hijos menores de edad, siendo por tanto que se carece de testigos que puedan declarar sobre lo sucedido cuando la víctima se acoge a su derecho a no declarar.

Este último extremo también lo vivo con cierto disgusto y temor en el Juzgado pero obedece a una deficiencia (esta es una de mis conclusiones en mi tesis doctoral) cual es el derecho de la víctima de acogerse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España que permite a los familiares acogerse en sede judicial a su derecho a no declarar en contra de su familiar, en este caso, del marido o pareja presunto agresor, literalmente el tipo legal dispone que: “Están dispensados de la

Igualmente y en esta materia debería atenderse a los estudios de Leonor Walker quien ha escrito sobre el síndrome de la mujer maltratada y habla de los diferentes periodos por los que pasa tras haber sido agredida, ya que en un primer momento sufre la agresión y reacciona denunciando y diciendo lo que su agresor le ha hecho pero posteriormente y pasado un tiempo donde empieza a valorar los riesgos de quedarse sola, la vergüenza, el temor, el hecho de que en ocasiones los familiares del agresor le piden que recapacite prometiéndole que no lo realizará nuevamente o es el propio agresor quien personalmente pide perdón, cuando se vuelven las promesas de amor y protección,

Derecho Comparado fase llamada de “luna de miel”, cuando la víctima suele perdonar y vuelve de nuevo una calma o paz familiar que transcurrido un tiempo, vuelve a iniciarse las fases de agresión por el marido o pareja, debiendo por tanto tener presente este hecho que sociológica y psicológicamente estudiado, para que el legislador haga la reforma oportuna a efectos de que la declaración que hubiera prestado en sede policial o judicial de instrucción pudiera reproducirse en la fase de juicio oral porque si la víctima que ha declarado ante la policía y ante el juzgado de violencia instructor se acoge a su derecho de no declarar ex artículo 416 de la LECrim en la fase de enjuiciamiento ante el Juez penal juzgador del hecho, no puede reproducirse aquellas iniciales declaraciones ni pueden declarar como testigos de referencia los policías que escucharon lo que la víctima les decía en el lugar de los hechos.

Otra realidad muy dura de vivir en un Juzgado de violencia de género son las declaraciones que se efectúan a los menores cuando éstos son los testigos de los hechos. Por regla general se admite la declaración testifical de cualquier menor siempre que tenga suficiente capacidad y se aprecie credibilidad y coherencia en su declaración. Yo personalmente y dependiendo de la necesidad, no suelo tomar declaración a los niños salvo que no tenga más testigos o necesite oírlos cuando son mayores de doce años y deba decidir sobre su situación civil con respecto a las visitas con el padre etc. Si se trata de temas penales, se realiza una exploración judicial con mi presencia, la del Ministerio fiscal y la Secretaria Judicial que recoge en un acta aquello que le preguntó al menor y lo que este contesta. En esa exploración no

permito la presencia de los letrados de las partes para evitar que el menor se sienta cohibido siendo que tras realizar la exploración sí tienen acceso al acta a efector de ejercitar su derecho de defensa. En esas exploraciones he vivido momentos de mucha ternura, porque además soy madre, y ver cómo son capaces de manifestar amor a su padre a quien han visto agredir a su madre y en ocasiones a ellos mismos, es un hecho que demuestra lo valioso de un niño y que si son tratados psicológicamente a tiempo y ayudados podemos evitar que asuman que esa conducta es normal e integrarla en su forma de ser para que en un futuro no se conviertan en agresores o víctimas, roles que se están estudiando también, puesto que se ha detectado la incidencia de agresores que son hijos de padres agresores y mujeres agredidas que vieron como sus madres lo fueron también. Al tomarles declaración y en ocasiones nos hemos quedado “congeladas” porque en una ocasión un niño nos relató como su papá le había puesto a su mamá el cuchillo en el cuello y que “no se lo clavó, pero mamá se puso a “llorar”, con una narración sin inmutarse, ni temblar ni expresar ninguna otra forma de nerviosismo; como quien ve en la tele que han anunciado que mañana va a llover y continúa con otra cosa. Esos momentos son realmente difíciles porque sabes que ese niño no está bien y que también es víctima de la violencia de su padre de forma indirecta. Atendiendo a la tramitación normal en el juzgado, este consiste en recibir el atestado policial diariamente donde se indica si el denunciado viene como detenido o como imputado sin detener. Se recibe a la víctima denunciante acompañada de su letrado, normalmente de oficio y con justicia gratuita y junto al abogado del denun-

ciado y un representante del Ministerio fiscal, se le informa de sus derechos y se le pregunta si desea declarar porque el artículo 416 de la LECrim le da derecho a no hacerlo. Si se acoge a su derecho a no declarar y observo en el atestado que no hay testigos u otra forma de seguir con la imputación, acuerdo un archivo provisional por no quedar los hechos suficientemente acreditados y se termina la tramitación. Si la víctima manifiesta que desea declarar, se le recibe declaración y se le informa si quiere una orden de protección mediante la cual el denunciado no podrá acercarse a su persona durante el tiempo que dure la tramitación y tampoco podrá comunicarse con ella. Posteriormente se toma declaración al denunciado en presencia de su letrado, del letrado de la denunciante y del representante del Ministerio fiscal. Puede declarar o acogerse a su derecho a no declarar. Normalmente se practican aquellos actos de investigación judicial que se consideren oportunos como son: declaraciones testificales, visitas por el médico forense, exploraciones de menores, periciales caligráficas o de voz, volcado de mensajes de teléfono, reconstrucción de hechos, etc. 64

Si la víctima ha solicitado la concesión de una orden de protección, debemos atender a la regulación prevista en el artículo 544 ter de la LECrim que dispone que “El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo...Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado...la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud. Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurí-

Derecho Comparado dico. La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración Pública. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el Juez de Instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el Secretario judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones...”.

Me ha parecido importante transcribir la redacción literal del artículo anterior puesto que ha sido un avance en la protección de muchas mujeres maltratadas y aunque por desgracia sigan existiendo asesinatos anualmente, otras mujeres logran una protección que evita que el número de fallecidas sea mayor. Esa orden de protección se suele conceder cuando la víctima lo solicita pero en ocasiones también las solemos dar incluso en contra de la voluntad de la víctima cuando se aprecia una situación objetiva de riesgo, por ejemplo, denuncias de vecinos reiteradas, partes médicos graves y la víctima se acoge a su derecho a no declarar pero hay testigos de agresiones graves, momentos difíciles porque implica que el imputado no podrá acercarse a la víctima ni comunicarse con ella y si ella no está a favor, seguramente va a quebrantarse la orden, lo cual implica otro delito penal, pero como digo, hay ocasiones donde el riesgo es elevado y la víctima no es consciente de ello por quizás, el síndrome indicado anteriormente. Finalmente y para acabar, no todo en un juzgado de violencia es tan duro y difícil como lo relatado, hay veces que la sonrisa asoma y hasta nos reímos pues la descripción de los hechos no implica ilícito penal o es tan banal que supone un archivo, pero que al entrar en ámbitos privados asombra la ligereza con la que se cuentan ciertos temas o cómo se descubren infidelidades, a veces triples etc., en la propia sala o cuando la discusión ha surgido sobre qué domicilio familiar había que llevar el jamón que les había tocado en una rifa. De todas formas, vivo esperanzada ya que las nuevas generaciones se están desarrollando en un clima de tolerancia y respeto a los derechos fundamentales con conciencia del problema y rechazo absoluto a la violencia

Novedades Informáticas Firefox supera por primera vez a internet explorer en Europa Roberto Bautista R. Departamento de Sistemas CORPORACIÓN MYL Egresado Ingeniería de Sistemas, Universidad Tecnológica América. Tecnólogo en Sistemas, Universidad Tecnológica América. Cisco Certified Network Asociate CCNA1, CCNA2, CCNA3, CCNA4. Manejo de sistemas gestores de base de datos (Sybase, MySQL, SQL Server, Oracle) Aplicaciones web (asp, jsp, html).

Firefox1, desarrollado por Mozilla, ha superado por primera vez a Internet Explorer y se ha situado como el principal navegador web en Europa, si bien el navegador de Microsoft sigue siendo el favorito de los internautas españoles, según datos de la consultora StatCounter. El estudio elaborado por la empresa de control del tráfico en Internet indica que Firefox alcanzó el 38,11% de la cuota de mercado europeo, frente al 37,52% de Internet Explorer. A continuación se situó el navegador web desarrollado por el buscador Google Chrome, que continúa ganando terreno y que con un 14,58% de mercado ocupó la tercera posición, seguido de Safari, con el 4,62% y de Opera y otros navegadores, que registraron el 4,57 y 0,6% de la cuota de mercado respectivamente. 1 http://www.terra.es/tecnologia/articulo/html/tec26738.htm

Estos datos contrastan con los registrados en noviembre, cuando el navegador web líder en Europa fue Internet Explorer, con el 38,91% del mercado, por delante de Firefox, que fue el favorito del 38,5% de los usuarios de internet. A pesar de los datos europeos, en España Internet Explorer continuó siendo el navegador web más utilizado, con un 49,43% del mercado frente al 29,43% de Firefox en diciembre. El tercer puesto de la lista lo ocupó Chrome, con el 16,12% del mercado, seguido de Safari y Opera, con el 3,67% y el 0,95%, respectivamente. A pesar del dominio del navegador desarrollado por la compañía de Bill Gates, Internet Explorer ha reducido su cuota de mercado en los últimos meses y ha pasado del 51,92% en octubre al 51,37% en noviembre, hasta alcanzar el 49,43% en diciembre.

Nano Station gana más terreno Con un diseño compacto para aplicación en interiores o exteriores y una interfase tan intuitiva que aún personal no calificado puede convertirse rápidamente en experto. Pero no se deje engañar, es tan poderoso como simple. El NanoStation tiene un fenomenal desempeño con un diseño revolucionario combinado además con un sistema de 4 antenas de alta ganancia, avanzada arquitectura de radio, y tecnología de firmware altamente investigada y desarrollada; permitiendo así estabilidad en transferencia de datos, y capacidad de desempeño que rivaliza aún con redes WiMax de última generación.

Diseñado por WISPs para WISPs La arquitectura de diseño del NanoStation fue desarrollada en base a los requerimentos de la comunidad WISP (Wireless Internet Service Providers) e incluye una colección de características y sugerencias propuestas a nuestros ingenieros por operadores WISP. Cada aspecto del diseño del producto, desde los tornillos y tuercas, al sistema, hardware de radio y la antena fueron 100% desarrollados a partir de cero.

Tecnología de Polaridad de Antena Adaptativa

vertical u horizontal, donde cada una de ellas tiene sus ventajas y desventajas. El NanoStation utiliza tecnología de Polaridad de Antena Adaptable (AAP), lo cual habilita la opción de operar en polarización fija (Vertical u Horizontal) o “conmutada adaptativamente” que es el uso de la misma antena en múltiples polaridades. Adicionalmente cuenta con un conector RP-SMA para antena externa, para casos donde pueda ser necesario un patrón de cobertura mayor o menos al incluido.

Aplicaciones El NanoStation2 puede ser usado en enlaces punto a punto y punto a multipunto. En su configuración como punto a punto provee el enlace de 20 Mpbs de mejor costo en el mercado. Al ser usado como CPE el PS2 interopera con cualquier AP que cumpla con el estándar 802.11 b/g sin necesidad de ninguna modificación física. Como Access Point WiFi con o sin WDS

Tradicionalmente al instalar antenas en exteriores, la polarización es fijada en operación 67

Destacamos

Por: Andrea Navarro Guerra

Se establece el registro de importadores del sector automotor en el país, para personas naturales o jurídicas que importen bienes que clasifiquen en varias subpartidas del arancel nacional de importaciones

Acuerdo No. 11 026 del Ministerio de Industrias y Productividad (R.O. 381, 9-II-2011)

El registro se realizará indicando el RUC y las subpartidas arancelarias de importación anual de vehículos, conforme lo establecido en el sistema de información empresarial del MIPRO.

Procedimiento para obtener la autorización y/o permiso de trabajo para personas extranjeras en calidad de servidoras o servidores públicos

Acuerdo No. 00003-A del Ministerio de Relaciones Laborales (R.O. 383, 11-II-2011)

El presente acuerdo establece los requisitos para que los extranjeros puedan prestar sus servicios en calidad de servidores públicos, conforme a la Ley orgánica del servicio público.

Se dispone que los sujetos pasivos que tengan por noveno dígito del RUC el número nueve, podrán realizar por única vez las declaraciones correspondientes al período del mes de diciembre del 2010, hasta el viernes 4 de febrero del 2011 inclusive

Resolución No. NACDGERCGC11-00036 de la Dirección General del Servicio de Rentas Internas (R.O. 385, 15-II-2011)

Se podrá realizar la declaración de impuesto al valor agregado, de retenciones en la fuente del impuesto a la renta, y del impuesto a los consumos especiales, hasta la fecha señalada sin multa alguna.

Procedimiento sancionatorio provisional para las contravenciones y faltas reglamentarias determinadas en el Código orgánico de la producción, comercio e inversiones

Resolución No. 04-2011-R4 de la Corporación Aduanera Ecuatoriana (R.O. 387, 17-II-2011)

Conforme lo dispone el Código orgánico de la producción, comercio e inversiones en su Art. 195, hasta que se expida el respectivo reglamento, la presente Resolución establecerá los procedimientos requeridos.

FEBRERO 2011 5

Declaratoria de estado de excepción en las instalaciones de la Asamblea Nacional

Decreto Ejecutivo No. 647 (R.O. 387, 17-II-2011)

Como consecuencia a los hechos acontecidos el 30 de septiembre se declara el Estado de Excepción que tendrá una duración de 60 días a partir del 8 de febrero.

Se transfiere la Academia Diplomática, al Instituto de Altos Estudios Nacionales, IAEN, con el nombre de Escuela de Relaciones Internacionales “José Peralta”.

Decreto Ejecutivo No. 650 (R.O. 391, 23-II-2011)

El presente cambio se lo realiza en virtud del mejoramiento y fortalecimiento del conocimiento y la especialización de los funcionarios y servidores públicos.

Reglamento de escuelas de conducción e institutos superiores de capacitación para conductores profesionales.

Resolución No. 012-DIR2011-CNTTTSV de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (R.O. 391-S, 23-II-2011)

Con el presente reglamento se establecen las normas, procedimientos y disposiciones de carácter específico para la creación, funcionamiento y control de las escuelas e institutos de conductores profesionales.

Se establece como inicio del año judicial la tercera semana del mes de enero de cada año.

Acuerdo s/n de la Corte Nacional de Justicia (R.O. 393, 25-II-2011)

Se fija esta fecha para celebrar el acto solemne, que será presidido por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia.

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

Consultoría

Es la prestación de servicios profesionales especializados no normalizados, que tienen por objeto identificar, auditar, planificar, elaborar o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, factibilidad, diseño u operación.(Art. 6, num. 8 LOSNCP)

Contratación directa. (Art. 40, num. 1 LOSNCP)

Contratación mediante lista corta. (Art. 40, num 2 LOSNCP)

Concurso Público. (Art. 40, num. 3 LOSNCP)

Igual o menor al valor que resultare de multiplicar 0.000002 por el monto del Presupuesto inicial del Estado.USD 47.900,50 para el año 2011. (Art. 40, num. 1 LOSNCP)

Superior al valor que resultare de multiplicar 0.000002 por el monto del Presupuesto inicial del Estado USD 47.900,50 para el año 2011. (Art. 40, num. 2 LOSNCP)

Igual o menor al valor que resultare de multiplicar 0.000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado USD 359.253,75 para el año 2011. (Art. 40, num. 3 LOSNCP)

La máxima entidad de la autoridad contratante seleccionará e invitará a un consultor habilitado en el RUP. (Art. 36, Inc. 1 RGLOSNCP)

La entidad contratante escogerá e invitará, a través del portal a un máximo de 6 y un mínimo de 3 consultores registrados en el RUP. (Art. 37, Inc 1 RGLOSNCP)

La entidad contratante realiza la convocatoria pública a través del Portal. (Art.38 RGLOSNCP)

El consultor invitado entregará su oferta técnico-económica en un término no mayor a 6 días contados a partir de la fecha en que recibió la invitación. (Art. 36, Inc. 4 RGLOSNCP)

El término entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la presentación de las ofertas será mínimo de 10 días y máximo de 20 días. (Art. 37, Inc. 3 RGLOSNCP)

El periodo de presentación de las ofertas no será menor a 15 días ni superior a 30 días. (Art.39 RGLOSNCP)

La máxima autoridad o su delegado, realizarán la evaluación, negociación y adjudicación en un término no mayor a 3 días. (Art. 36, Inc. 4 RGLOSNCP)

Si no se presentaren ofertas o si las presentadas hubieren sido rechazadas, la entidad contratante podrá realizar un nuevo proceso. (Art. 37, Inc. 2 RGLOSNCP)

En caso de haber un solo proponente, la oferta será calificada. Si cumple los requisitos podrá ser objeto de adjudicación. (Art. 38 RGLOSNCP)

Si el consultor invitado o no llegare a un acuerdo en la negociación, la máxima autoridad o su delegado declarará terminado el procedimiento.

Y se iniciará un nuevo proceso de contratación directa con un nuevo consultor, o en su defecto optar por otro procedimiento de contratación.