NJ-6 by Ediciones Legales

ontenido C 6

ANÁLISIS

Efectos Tributarios de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Régimen Municipal.

ENTREVISTAS Reformas al Código de Procedimiento Penal. ANÁLISIS

GUÍA PRÁCTICA Fideicomiso Mercantil.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

- El peculado bancario. - Seguro de invalidez. - La tesis de grado y los derechos de autor.

PERFIL GUÍA PRÁCTICA

Dr. José Santos Rodríguez

DERECHO

EMPRESA

Constitucionalidad del TLC

INVITADO La explotación sexual infantil y su tratamiento legal

FORO

La responsabilidad pecunaria del Estado frente al error judicial ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

EL DERECHO

EN LA

LITERATURA

Sancho Panza en la Ínsula Barataria

DIDÁCTICA

Recurso de Revisión Recurso de Hecho

DESTACAMOS DERECHO Y EMPRESA

Octubre - Noviembre

Diciembre 2004

Nº 6

arta del Director

L Comité Editorial:

Ernesto Albán Santiago Andrade Ramiro Díez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas

Director:

Fredie Vega León

Editora:

Vanessa Cano

Análisis Jurisprudencial:

José Chávez Sandra Escobar Paulina Saltos

Arte y Diseño:

Christian Mogro

Impresión:

Impresores MYL

Precio Unitario: US$ 4,oo Suscripción Anual: US$ 20.oo

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES, EDLE S.A. Dirección y suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com edicioneslegales@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

os gobiernos seccionales, según varias encuestas, son los estamentos públicos de mayor aprobación por la ciudadanía; la última reforma al Régimen Municipal justamente busca reforzar la actuación de las municipalidades, sobre todo, en lo que concierne a la recaudación de los impuestos municipales, con el fin de regular de mejor manera la percepción de estos ingresos por los Municipios.

En nuestro ANÁLISIS estudiamos este tema porque consideramos que se tiene que reforzar la actuación de estas administraciones como medio de descentralización no demagógica y que contribuya al bienestar de los habitantes de las distintas ciudades, proporcionando buenos ser vicios públicos e inmiscuyéndose en temas como educación, seguridad y salud. La última ronda de negociaciones del TLC que se efectuó en la ciudad de Guayaquil, ha dejado más dudas que respuestas acerca de este importante tema. Por esta razón el Dr. Íñigo Salvador, en la sección DERECHO Y EMPRESA lo ha desarrollado desde un punto de vista crítico, que desnuda ciertas falencias del proceso de negociación como la falta de participación directa de todos los ciudadanos. En los pasados meses, la opinión pública ecuatoriana se ha consternado con las denuncias de abuso sexual y pornografía infantil, que según los entendidos es un lucrativo negocio en los países más desarrollados. Todo esto agravado porque nuestra legislación no contempla sanciones para este tipo de infracciones, tanto así que a los responsables de este execrable delito se les condenó bajo otro tipo penal. Nuestro INVITADO, el Dr. Farith Simon ha estudiado este polémico tema y expone su tratamiento legal en el país, sin descuidar todos los tratados y convenios que al respecto el Ecuador ha firmado y que están vigentes. Por último, siempre es un agrado presentar en nuestro PERFIL a grandes personalidades del quehacer jurídico ecuatoriano. En esta ocasión tenemos la participación del Dr. José Santos Rodríguez, connotado jurista manabita. Confiado de que la pugna suscitada entre el Congreso y la Presidencia finalice y que estos dos poderes del Estado vuelvan a su labor que tiene ser en beneficio de todos los ecuatorianos, me despido. El Director

Cartas a la Dirección Señor Director: “... Me dio mucha pena leer el artículo de la sección INVITADO, titulada: ‘Créanme, Señores, Extraditar a los Corruptos es Fácil!’. El artículo parecía muy profesional, lamentablemente vemos que el escritor del mismo no logra dejar a un lado sus pasiones y pierde objetividad cuando en la página 61, los tres primeros párrafos los dedica a comentar sobre un caso particular (el único mencionado en todo el artículo) dejando ver claramente su postura con respecto a dicho caso. Me permito sugerir, con todo el respecto que ustedes se merecen, que no dejen que una revista tan valiosa, que en tan corto tiempo ha ganado prestigio por su objetividad, sea utilizada por personas que no entienden que al tratar de ocupar el lugar de los jueces, fiscales y demás entes jurídicos, lo que hacen es desprestigiar cada día más a este país, que ya está cansado de ese protagonismo dañino que muchos quieren tener. Yo presumo por convicción que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, en varios medios de información he leído que el escritor del artículo era parte de un banco entregado al Estado... Creo que ya es hora de dejar en manos de las autoridades estos casos, y dejar de colaborar con las crisis institucionales que viven y se han radicado en nuestro país, adelantándonos a emitir ‘sentencias condenatorias’ para ‘incendiar’ el ambiente tratando de interferir en los fallos judiciales”.

la publicación, sino el Dr. Luis Monsalve Pozo, intelectual cuya trayectoria no es necesario señalar...”. Dr. Manuel García Monsalve

Señor Director “... Tengo a bien dirigirme a usted para hacerle conocer mi sorpresa ante la publicación en su prestigioso medio, en el mes de octubre del presente año, del artículo elaborado por el abogado José Nebot Saadi, titulado ‘Créanme, Señores, Extraditar a los Corruptos es Fácil!’.

Enrique Xavier Menoscal Vera Ex funcionario del Grupo Filanbanco

Al respecto debo señalar que en mi opinión la sola afirmación contenida en el título del artículo publicado por el abogado Nebot, es absolutamente falsa, más aún cuando sus fundamentos se basan en una serie de premisas y conjeturas totalmente equivocadas...”.

Señor Director “En la revista número 05 de octubre de 2004 de su dirección, página 49, se entrevista al doctor Hugo Ordóñez E. y se comete un error seguramente de transcripción, ya que sería absurdo que el doctor Ordóñez se hubiera equivocado en eso. El ministro de Educación durante el Gobierno de Clemente Yerovi Indaburu no fue Luis González, como se indica en

Nancy De La Torre C.I. 170863910-7

Análisis EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA LEY ORGÁNICA REFORMATORIA A LA LEY DE RÉGIMEN MUNICIPAL

Dr. Felipe Iturralde Dávalos

nte el agotamiento del modelo de estado centralista, desde principios de la década de los 90 se discute en el Ecuador sobre la reforma y modernización del Estado, uno de cuyos ejes es indudablemente el fortalecimiento de la figura de la descentralización, especialmente territorial, dada su naturaleza representativa de una población que exige la presencia de autoridades elegidas más cercanas a sus necesidades. En este contexto, encontramos la expedición de varias normas que guían el proceso, entre las que debo destacar:

- Ley de Fondo de Desarrollo Seccional (1990). - Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito (1993). - Ley de Modernización del Estado y prestación de ser vicios públicos por parte de la iniciativa privada (1993). - Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (1994). - Ley especial de distribución del 15% del

Análisis presupuesto del gobierno central para gobiernos seccionales (1997).

en la Función Legislativa, hasta que finalmente en el Suplemento del Registro Oficial No. 429 de lunes 27 de septiembre de 2004, se publica con el número 2004-44 la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley de Régimen Municipal, que contiene importantes normas reformatorias de la tributación municipal, que paso a analizar:

- Ley de descentralización del Estado y participación social (1997). Este proceso un tanto desordenado, alcanza el nivel de libreto nacional con la expedición de la Constitución de l998, uno de cuyos ejes es la consolidación de los municipios y consejos provinciales como gobiernos locales, entes a los que incluso se les asigna facultades normativas de naturaleza legislativa, en cuyo ejercicio están facultados para crear, modificar y extinguir tasas y contribuciones especiales o de mejora, por los ser vicios públicos que prestan y por las obras públicas que construyen.

En primer lugar, esta Ley No. 2004-44, al reformar el Art. 7 del Código Tributario consolida las facultades legislativas para crear, modificar y extinguir tasas y contribuciones especiales que la Constitución otorgó a los municipios, al eliminar el informe que debía emitir el Ministerio de Finanzas previamente a la publicación de estas normas en el Registro Oficial. Por tanto, actualmente las ordenanzas tributarias, una vez que sean aprobadas por los Concejos, se remitirán directamente al Tribunal Constitucional para su publicación en el Registro Oficial.

Posteriormente se introduce formalmente un nuevo actor en el proceso de descentralización, con la expedición de la Ley de Juntas Parroquiales en el año 2000.

En lo principal, las normas que regulaban los tributos eran las mismas expedidas en 1966 y codificadas en 1971, desarrolladas para una realidad nacional muy diferente a la que hoy vivimos, caracterizadas por altas tarifas impositivas que forzaban a municipios y contribuyentes a aplicar bases imponibles “castigadas”, de modo que no se afectara la capacidad contributiva de las personas y la sociedad, dejando espacio para muchas subjetividades, manipulaciones e injusticias. Para atender ciertas demandas locales se crean un sinnúmero de impuestos adicionales de poca trascendencia económica.

Como podemos ver, bajo un desordenado proceso se han fortalecido los gobiernos representativos seccionales, pero sobre la base de transferirles más recursos del gobierno central, sin que necesariamente se hayan transferido nuevas competencias y atribuciones, ni se haya fortalecido la generación de recursos tributarios propios y así disminuir la dependencia del presupuesto general del Estado. Elementos fundamentales en todo proceso de institucionalización y de descentralización son la existencia de patrimonio propio y la generación de recursos propios, aspectos que no se habían atendido oportunamente, dentro del proceso de reforma de la organización del Estado. Al investigar este punto encontramos que desde el año de 1993, el Poder Ejecutivo envía con el carácter de urgente, el proyecto de reforma a la Ley de Régimen Municipal por gestión de las Municipalidades; por razones de orden político, varios proyectos no prosperan

Por otra parte bajo el abrigo de leyes especiales, aprobadas en el calor del clientelismo político y la influencia de ciertos grupos de poder, se aprobaron muchos privilegios y beneficios tributarios que atentan contra los principios de igualdad y generalidad, en detrimento del ciudadano común que sí debía cumplir con sus obligaciones. Todo ello contribuyó al deterioro de la recaudación de ingresos propios por parte de los gobiernos seccionales au-

Análisis tónomos y en una mayor presión y dependencia del presupuesto general del Estado.

les y las Cámaras de la Construcción, con el fin de evitar subjetividades. Al respecto, cabe señalar que el nivel de desactualización de la información catastral en el Ecuador es muy alto y que la mayoría de municipios no cuenta con un catastro confiable, lo cual puede acarrear mayores injusticias con la aplicación del nuevo sistema impositivo; por lo que es indispensable que se desarrolle durante el año 2005, un programa obligatorio de modernización catastral financiado por el Banco del Estado, que unifique los criterios catastrales y dote a todos los municipios de esta gran herramienta de planificación y desarrollo.

Las reformas tributarias deben aplicarse en dos velocidades: por un lado, en forma inmediata rigen las normas que reforman los impuestos de vehículos, espectáculos públicos y patentes, además de las normas que contienen derogatorias; mientras que las normas que regulan los impuestos sobre la propiedad urbana y rural, el impuesto de alcabalas y el impuesto a las utilidades en la compra venta de inmuebles urbanos se aplicarán a partir del 1 de enero de 2006. Las normas que rigen el impuesto al juego y el impuesto del 1.5 por mil sobre activos totales no han sido reformadas. El impuesto de registro ha sido derogado.

A continuación se detalla la situación jurídica de cada uno de los impuestos municipales, después de las reformas de septiembre de 2004.

La razón para diferir al 1 de enero de 2006 la aplicación de las reformas legales a los impuestos cuya base imponible se fija en función del catastro municipal, es la necesidad de los municipios de actualizar su plataforma técnica de avalúo, a fin de que se ajuste a precios reales o de mercado, lo que incluye valoración del suelo, valoración de las edificaciones o construcciones, bajo el criterio de costos de reposición de un inmueble de similares características. Sobre los aspectos técnicos del nuevo sistema han de consultarse los criterios y tablas de precios de los gremios de profesiona-

1. Impuesto a los predios urbanos: Como conocemos, el impuesto sobre la propiedad urbana es un tributo no vinculado de período anual, el mismo que grava el dominio de inmuebles ubicados dentro de áreas urbanas; está determinado en forma directa por cada municipalidad y que debe pagarse durante el año gravado sin necesidad de que la obligación tributaria sea notificada a cada contribuyente. Para el año 2005, se debe desarrollar el proceso de actualización de los avalúos y catastros, pero continuará aplicándose la normativa de la Ley Orgánica de Régimen Municipal codificada en 1971; por tanto no habrá variación ni en los avalúos ni en la tarifa impositiva prevista en el artículo 320.

“El nivel de desactualización de la información catastral en el Ecuador es muy alto y la mayoría de municipios no cuenta con un catastro confiable, lo cual puede acarrear mayores injusticias con la aplicación del nuevo sistema impositivo”.

Sobre beneficios tributarios se ha añadido al Art. 331 un literal, con el cual se libera de la carga de este impuesto a los propietarios de inmuebles que se encuentren en proceso de expropiación, ya que no es justo que soporten esta obligación cuando el Municipio ya ha declarado a sus predios de utilidad pública y normalmente, ya se ha posesionado de ellos. Ade-

Análisis c) Impuestos del 0.5 por mil, 1 por mil, 2 por mil y 3 por mil sobre predios urbanos para vivienda rural de interés social.

más, con gran preocupación, encuentro que se otorga a los Concejos Municipales, de forma inconstitucional, ilegal y contraria a los principios del derecho tributario, la facultad de exonerar hasta del 95% de la carga tributaria, por plazos de hasta diez años, a ciertos contribuyentes a título de estímulo al desarrollo de actividades como el turismo, la construcción, la industria, el comercio, otras actividades productivas, culturales, educativas, deportivas y de beneficencia. Esta absurda disposición es abiertamente violatoria de los Arts. 97, 130, 141, 228, 256 y 257 de la Constitución Política de la República del Ecuador; es atentatoria contra el Código Tributario y contra los principios que lo guían. Esta posible liberalidad atenta también contra la seguridad jurídica que tanto exige el país y se presta para el manejo clientelar de los tributos.

d) Impuestos adicionales del 1 por mil al predial urbano que se aplicaba en las provincias de Loja y Manabí. Por tanto, en todo el Ecuador, en la emisión de impuesto predial urbano correspondiente al año 2005, constaran únicamente el propio impuesto predial y el impuesto para el Cuerpo de Bomberos, con las tarifas impositivas que venían aplicándose hasta el año 2004. A partir del año 2006, se aplicarán los más importantes cambios en el sistema de determinación de impuesto predial, a saber: - Con la aplicación de sistemas completamente objetivos, los municipios durante el año 2005 habrán actualizado sus sistemas de avaluación, de modo que la base imponible para el cálculo del impuesto será el precio real o de mercado.

Respecto de los impuestos que se cobran conjuntamente con el impuesto predial, únicamente subsiste para la emisión del año 2005, el impuesto del 1.5 por mil a los predios urbanos para los Cuerpos de Bomberos del país, establecido en la Ley de Defensa contra Incendios. A partir del año 2006, una vez que el sistema de avaluación se haya actualizado, se reducirá la tarifa impositiva de este impuesto al 0.15 por mil.

- Los avalúos de las propiedades serán revisados por los municipios cada dos años. Esta revisión periódica debe estar atada a la evolución de alguno de los índices de la economía. - Se eliminan los conceptos de avalúo comercial y de avalúo imponible, y debe aplicarse únicamente el “valor de propiedad”, para cuya fijación se tomará en cuenta el valor del terreno, el valor de la construcción y el valor de reposición (depreciación proporcional al tiempo de vida útil). En definitiva, el “valor de la propiedad” corresponderá al precio comercial o de mercado de cada propiedad, que será el referente para toda operación relacionada con el predio.

Por consideración a que las derogatorias han de aplicarse de forma inmediata, sin esperar un período transitorio de preparación técnica para el ejercicio del 2005, se dejarán de cobrar los siguientes impuestos que se liquidan conjuntamente con el impuesto predial urbano: a) Impuestos adicionales del 2 por mil y 6 por mil (por escalas de avalúo) destinados a la educación municipal.

- La tarifa impositiva que debe aplicarse desde el año 2006, se fijará mediante ordenanza expedida durante el año 2005 por cada Concejo Municipal y oscilará entre un mínimo del 0.25 por

b) Otro impuesto adicional del 2 por mil (unificado) para el magisterio municipal.

Análisis chos regímenes especiales que atentan contra los principios de igualdad y generalidad. - Guardando el principio de seguridad jurídica, de acuerdo al Art. 333 reformado, los avalúos se mantienen inalterables durante todo el año y las modificaciones producidas durante el ejercicio se incluirán en la emisión tributaria del siguiente periodo. - Sobre el esquema de recaudación durante el año gravado, se mantiene el sistema de estímulo para el pago durante el primer semestre y castigo para el pago durante el segundo semestre. 2. Impuesto a los predios rurales: Respecto de este impuesto que grava la propiedad inmobiliaria rural, el problema es mucho más complejo, ya que la gran mayoría de municipios no ha desarrollado el catastro rural, porque este instrumento técnico estaba a cargo de la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros (DINAC), un órgano centralizado nacional que supuestamente manejaba todo el catastro rural nacional, que remitía anualmente la emisión predial rural a cada municipio para que se proceda con la recaudación.

mil y un máximo del 5 por mil. Al respecto, considero que la amplitud del margen que se deja a discreción de cada Concejo Municipal es demasiado grande y provocará que en la realidad se presenten regímenes muy disímiles en todo el país. Si consideramos los niveles de distorsión que actualmente presentan los avalúos en el país, lo procedente hubiera sido que la tarifa impositiva oscile entre el uno y el dos por mil. No olvidemos que los criterios redistributivos se aplicarán en el “valor de la propiedad” como ocurre en el mercado de los bienes.

Por efecto de las normas de la Ley de Régimen del Distrito Metropolitano de Quito y de la Ley de Descentralización del Estado, durante los últimos años, previo convenio, la DINAC ha entregado a muchos municipios la información de catastro rural, a fin de que cada uno de ellos asuma todas las facultades de la administración tributaria con relación a este impuesto, esto es: expedir las ordenanzas para la aplicación del impuesto, efectuar el proceso de catastro y avaluación, realizar la emisión y recaudación del tributo, resolver las peticiones, reclamos y recursos que se presenten. Para todo ello el municipio debía aplicar las normas de la codificación de la Ley de Régimen Municipal de 1971 y sus reformas, que contemplaban un obsoleto y subjetivo sistema de avaluación, de

- Con relación a la tarifa del recargo por solares no edificados, ésta se reduce del 10 por ciento al dos por mil, lo cual implica que en términos reales esta carga se disminuirá considerablemente para los contribuyentes; ya que la proporción de reducción de la tarifa es considerablemente más alta que el crecimiento que sufrirán los avalúos para el año 2006. - En cuanto a beneficios tributarios, se deberán seguir aplicando todas las normas de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de muchas otras leyes que contienen exenciones o rebajas sobre este impuesto. Al respecto, considero que esta Ley reformatoria debió eliminar mu-

Análisis imposible aplicación por el nivel de detalle al que llegaba, tanto en los elementos que debían valorarse como en los que debían deducirse del avalúo para llegar a la base imponible.

sanidad animal, del impuesto para el financiamiento de los centros agrícolas y todos los impuestos adicionales a los predios rústicos que se aplican en diversas provincias.

En virtud de las reformas de septiembre de 2004, todas las facultades relacionadas con el catastro rural y el impuesto de la propiedad rural pasan obligatoriamente, a ser responsabilidad de cada municipio, que deberá ejercerlas con apego a las disposiciones que voy a detallar.

Por tanto, para el año 2005, los municipios emitirán el impuesto predial rural con el mismo avalúo y tarifa del 16 por mil sobre excedentes de 120 dólares, aplicada para el 2004, y conjuntamente el impuesto para el Cuerpo de Bomberos con la tarifa del 1.5 por mil. Durante el año 2005, los municipios deberán dictar la ordenanza de reglamentación del impuesto predial rural que regirá desde el ejercicio del 2006, en la que fijarán la tarifa impositiva que debe oscilar entre el 0,25 por mil y el 3 por mil que se aplicará sobre el “valor de la propiedad”, monto equivalente al precio de mercado del inmueble.

El nuevo avalúo será mucho más simple y objetivo, ya que se valorará la tierra y las edificaciones considerando el precio de reposición del bien y el nivel de acceso a obras y ser vicios necesarios para la producción. Con esta información, cada municipio desarrollará el plano de valoración, en aplicación del principio de generalidad.

Para la emisión correspondiente al año 2006, se aplicará el nuevo avalúo denominado “valor de la propiedad” con la nueva tarifa impositiva. Además se ajustará la tarifa del impuesto para el Cuerpo de Bomberos al 0.15 por mil. Se mantiene el mismo régimen de beneficios tributarios vigente y los ajustes de avalúos se realizarán cada dos años.

Al igual que lo que ocurre con el impuesto predial urbano, en este tributo se suprimen los avalúos comercial e imponible, y en su lugar, únicamente se aplicará el “valor de la propiedad”, que corresponderá al precio real o de mercado. El reto que afrontan los municipios con el catastro rural es mucho más complejo, ya que durante el 2005, deberán desarrollar todo el sistema a fin de aplicarlo para el 2006.

La racionalización de este impuesto puede implicar importantes ingresos adicionales para los municipios, dado lo poco significativa que es la recaudación actual.

La emisión y recaudación del impuesto predial rural para el año 2005, la efectuarán los municipios, basados en la normativa de la codificación de 1971 y en la información y avalúos que disponen actualmente. Es decir, no habrá variación de avalúos ni de tarifas.

3. Impuesto de alcabala: De acuerdo con las normas vigentes hasta las reformas de septiembre de 2004, el impuesto de alcabala tiene como hecho generador, la realización de actos y contratos detallados en el Art. 341 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal: básicamente operaciones de transferencia de dominio de inmuebles y buques, y constitución y traspaso de usufructo, uso y habitación relativos a dichos bienes. La base imponible mínima actual

Las reformas de septiembre de 2004 han derogado las normas de creación del impuesto adicional del 5% para municipios, del impuesto adicional del 5% para el programa de

Análisis - Impuesto adicional para el Municipio de Pelileo.

para el cálculo de dicho tributo es el avalúo comercial del inmueble, valor muy inferior al precio del mercado. Para calcular el impuesto se aplica a la base imponible la tarifa prevista en el Art. 359 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que asciende en términos reales al 8% sobre el excedente de 400 dólares. Esta alta tarifa es la razón que ha llevado a los municipios a fijar avalúos ínfimos a las propiedades, a fin de preser var la capacidad contributiva de los sujetos obligados.

Por tanto, a partir del 28 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, se debe pagar únicamente el impuesto municipal de alcabala y el impuesto adicional del 1% a favor de Consejos Provinciales. Desde el año 2006, considerando que para entonces la base imponible mínima del impuesto de alcabala será el “valor de la propiedad” equivalente al precio de reposición del bien en el mercado, la tarifa impositiva se reduce al 1%. Además la tarifa impositiva del impuesto adicional para Consejos Provinciales se reduce al 0.01% sobre la base imponible.

Las reformas plantean que la base imponible mínima será el “valor de la propiedad” y consecuentemente la tarifa impositiva se reduce al uno por ciento.

Lamentablemente, las reformas dejan intocado un disperso e incoherente grupo de normas que contienen beneficios tributarios que atentan contra los principios de generalidad e igualdad.

Como vemos, la aplicación de este tributo está completamente atada a la información catastral y por ello, las reformas de septiembre han previsto, al igual que para los impuestos prediales, que tanto las nuevas bases imponibles como la nueva tarifa impositiva se aplique para el año 2006. Mientras tanto, en lo que queda del año 2004 y durante el 2005, se continuarán aplicando los actuales avalúos comerciales y el mismo esquema de tarifa impositiva.

4. Impuesto de registro: Las reformas a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicadas en Suplemento de Registro Oficial No. 429 de lunes 27 de septiembre de 2004, derogan el impuesto de registro y todos sus adicionales, por tanto, desde el martes 28 de septiembre de 2004 no deben cobrarse estos tributos.

Aquello que sí se aplica de forma inmediata, desde el día martes 28 de septiembre de 2004, son las derogatorias de los siguientes impuestos adicionales:

Esta derogatoria responde al afán de simplificar la tributación municipal a la transferencia de dominio de inmuebles, pero no consideró que el impuesto de registro gravaba muchas otras operaciones y proveía a los municipios de importante información para su gestión tributaria en general.

- Impuesto adicional para la H. Junta de Defensa Nacional. - Todos los impuestos adicionales para agua potable de varias ciudades.

5. Impuesto a las utilidades en la compra venta de predios urbanos y plusvalía sobre los mismos: Este tributo grava al beneficio económico real que obtienen los vendedores de inmuebles al enajenarlos. Su liquidación tiene directa relación con la información ca-

- Todos los impuestos adicionales creados a favor de colegios fiscales de varias ciudades. - Impuesto adicional para obras de saneamiento en Imbabura.

Análisis tastral y por ello es objeto de trascendentes cambios en la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

de dos dólares, siendo éste el gravamen más alto que se generaba. Esta situación de deterioro de los ingresos municipales por este concepto, se produjo porque la tabla impositiva estaba atada al concepto de salario mínimo vital general, cuyo monto se estancó en cuatro dólares.

La base imponible de este impuesto resulta de restar del precio de venta los siguientes rubros: el precio de adquisición, las contribuciones especiales o de mejora generadas a cargo del vendedor, 5% por cada año transcurrido desde la adquisición del bien a partir del segundo, y la desvalorización de la moneda. Al tener este impuesto directa relación con los ajustes que deben realizarse a los catastros urbanos, las reformas se aplicarán a partir del año 2006. Hasta entonces deberá aplicarse la misma normativa prevista entre los artículos 387 a 392 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, inclusive en cuanto a la tarifa impositiva que llega al 42%. A la primera compraventa de un inmueble urbano que se efectúe a partir del año 2006, se le aplicará una tarifa única del 0,5%, a fin de no atentar contra la capacidad contributiva del vendedor; ya que la diferencia de precio en esta primera operación siempre va ser muy grande. Para la segunda operación de compraventa de un mismo inmueble urbano y para las siguientes que se efectúen, se empleará una tarifa impositiva del 10% que se aplica sobre la renta real que le genera ese negocio al vendedor.

Las reformas establecen una tabla impositiva escalonada creciente en función del avalúo del vehículo, de modo que el impuesto que se generará desde el año 2005 oscilará entre 5 y 70 dólares por vehículo/año, lo cual aumentará la significación de estos ingresos para los municipios. Lo preocupante del nuevo sistema es que no se toma en cuenta las variables de deterioro ambiental que produce un vehículo, ni del daño que producen en las vías y en el tránsito los automotores más pesados.

6. Impuesto a los vehículos: A pesar de que los vehículos son los mayores usuarios de la infraestructura vial y uno de los factores que genera mayores problemas en las ciudades, la aportación a la comunidad local por parte de los propietarios de los automotores era mínima y paradójicamente, el gran aporte que vienen efectuando es a favor del Estado central, bajo la figura de la matriculación, al punto que para el ejercicio del 2004 el propietario de un camión con capacidad de quince toneladas de carga, tributaba a favor del municipio la suma

7. Impuesto a los espectáculos públicos: Uno de los cambios más importantes que contienen las reformas de septiembre de 2004, se refiere al impuesto a los espectáculos públicos, cuya normativa, aparte de establecer tarifas casi confiscatorias del 27% para los espectáculos en general y 10% para los deportivos, contenía una serie de regímenes y beneficios especiales

Análisis

que excluían de la tributación a varios sectores e inclusive se prestaban para que se negocien esos beneficios, en perjuicio de los municipios.

un solo impuesto anual de patentes que debe aplicarse desde el 2005. La cuantía debe establecerla cada Concejo en función del capital con que opere la actividad económica en cada cantón, cuyo monto mínimo será de diez dólares y el máximo será de cinco mil dólares, con lo cual se racionalizará la aplicación de este impuesto.

A partir del 28 de septiembre de 2004, la tarifa impositiva para los espectáculos públicos en general es del 10% y para los espectáculos deportivos del 5%, con lo que se incentivarán estas actividades.

9. Impuesto del 1.5 por mil sobre activos totales: Este impuesto municipal que grava anualmente a las sociedades en general y a las personas naturales obligadas a llevar contabilidad, en los términos de la Ley de Régimen Tributario Interno y sus reglamentos, no ha sufrido reforma alguna con la ley de septiembre y por tanto, se somete a las normas de la Ley de Control Tributario y Financiero de 1988 que lo crearon.

Sobre beneficios tributarios, se eliminan expresamente todas las exoneraciones y rebajas, salvo el caso de la exoneración total para las presentaciones en las que sólo actúen artistas nacionales, lo cual es objetivamente comprobable y se justifica en la necesidad de preser var y desarrollar la cultura nacional. 8. Impuesto de patentes municipales: La patente es el permiso municipal para el ejercicio de cualquier actividad económica dentro de un cantón, por tanto, son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, personas jurídicas, sociedades de hecho, negocios individuales que ejerzan actividades económicas habituales en un cantón; por ello es posible que un sujeto pasivo deba obtener patente y pagar el impuesto en varios cantones.

10. Impuesto al juego: Los Arts. 394 y 395 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que no han sido objeto de reforma alguna en la ley de septiembre de 2004, delegan a cada Concejo Municipal para que mediante Ordenanza, establezcan toda la normativa de cada una de las instituciones de este impuesto, lo cual escapa a los principios constitucionales y a las normas del Código Tributario.

Hasta el año 2004, los sujetos pasivos debían satisfacer un impuesto anual cuya cuantía máxima fijada en el artículo 383 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal ascendía a 1,6 centavos de dólar, independientemente de la naturaleza y dimensión de la actividad económica gravada; además de un impuesto mensual de patentes, cuya cuantía, por mandato del Art. 384, debía fijarla por Ordenanza cada Concejo Municipal. Producto de la aplicación de esta norma sin parámetros comunes, se establecieron tantos sistemas de cálculo de este impuesto como municipios existentes, con los consecuentes problemas de gobernabilidad del impuesto y resistencia por parte de los contribuyentes.

11. Tributos vinculados: Es lamentable que las reformas de septiembre de 2004, sin guardar coherencia con las disposiciones constitucionales sobre las nuevas formas de prestar los ser vicios públicos, no hayan actualizado el marco normativo general relativo a las tasas, contribuciones especiales, ni se haya incluido a los precios públicos. Para terminar, considero que las reformas a la Ley de Régimen Municipal, a pesar de las graves omisiones e inconsistencias de las que adolece, es un paso adelante para la gestión seccional autónoma y para la generación de recursos tributarios propios que deberá ajustarse y perfeccionarse en el camino.•

Las reformas de septiembre establecen

E ntrevistas REFORMAS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL “La facultad que tienen los ficales de actuar la prueba no es conveniente ni legal” ¿Qué refor mas se desean implantar al Código de Procedimiento Penal? Se pueden encontrar varias dentro del proyecto que he propuesto al Pleno de la Cor te Suprema de Justicia, para que éste presente al Congreso Nacional. Esto se hizo el 8 de abril de este año y en él se dice que lo hago para restituir la obligación de dictar la orden de prisión preventiva cuando se expide el auto de llamamiento a juicio, presumiendo que ésta no caducará cuando, por motivos imputables al encausado, hubiere transcurrido el plazo fijado por la Constitución Política, asegurando así la realización de la audiencia de juzgamiento, con lo que se evitaría la impunidad de los delitos que se hubieran cometido.

Carlos Riofrío Magistrado de la Corte Suprema También presentamos otras reformas respecto de los recursos de nulidad, cómo mejorar el recurso de casación y otras disposiciones que se encontrarán en lo presentado.

El problema es que existen abogados que utilizan maniobras no éticas o extralegales para impedir que se realice la audiencia respectiva. Por ejemplo, hubo cier to caso en la ciudad de Guayaquil, donde se la señaló por 19 ocasiones y las 19 veces fracasó, ya que existieron varios pretextos para que no se la lleve a cabo.

¿Fue un acier to la aplicación de la oralidad en el proceso penal? Eso es una falacia, ya que siempre el juicio penal, en la etapa propiamente del juz-

EntrEvistAs gamiento, fue oral; por lo tanto, no es una novedad este tema si nos ponemos a ver que desde el Código de 1983 ya fue establecido.

etapa de juzgamiento, aunque se están quedando en impunidad muchos delitos. ¿Debería incrementarse el número de fiscales?

¿Las refor mas al Código buscan reforzar la actuación del Ministerio Público?

O se incrementa el número o se modifica la norma para que se permita que la acusación par ticular sea también la que impulse el proceso.

De fi ni ti va men te, e in clu si ve se le otorgan potestades jurisdiccionales inconstitucionalmente, como la facultad que tienen los fiscales de actuar la prueba que no es conveniente ni legal, puesto que si él es par te interesada en calidad de acusador, no debería hacerlo, sino más bien el juez. Es por esto que sus actuaciones podrían estar viciadas por falta de imparcialidad. Las diligencias deberían ser ordenadas por el juez a pedido del fiscal.

¿La infraestructura actual es suficiente para la correcta aplicación del Código de Procedimiento Penal? Las prin ci pa les ciu da des del país cuentan con las facilidades apropiadas para el desempeño del procedimiento, tanto en los juzgados como en los tribunales penales; claro que en este proceso impor ta más la actuación de estos últimos, ya que los jueces solo tienen una audiencia para ver si sobreseen o llaman a juicio.

Otra facultad que se le da al fiscal, es la de decidir cuándo hay o cuándo no hay juicio, ya que si el fiscal no acusa, no existe la posibilidad de juicio y la víctima puede quedar desprotegida. Se tiene que otorgar la posibilidad al supuesto ofendido de continuar la causa, a través de la acusación particular y que éste pueda proceder hasta llegar a casación.

Esta par te, la que hace el juez ¿es fundamental o no para el proceso? Sí es impor tante. Debería tener más inter vención en la etapa inicial y no confiarse en la instrucción como lo hace ahora, puesto que no se actúan pruebas con independencia; entonces tenemos otro defecto porque la defensa va maniatada al juicio y peor si está privada de la liber tad.

Con el Código actual ¿ha disminuido la lentitud en la tramitación de los procesos penales? Lo que muestran las estadísticas es que han quedado en impunidad muchas infracciones y eso es explicable justamente por la facultad que tiene el fiscal para proceder con su dictamen a juicio o no. Esto también ocurre porque el Ministerio Público tiene un plazo de 30 días para presentar su dictamen una vez iniciado el proceso y si no lo cumple se archiva el proceso. Siendo tan pocos los fiscales, apenas creo que son 600 para todo el país, físicamente es imposible que puedan conocer más de 90 000 denuncias anuales. No obstante, talvez sí existe más celeridad en el despacho de las causas, sobre todo en la

Pero la opinión pública considera erróneamente, que una vez emitido el dictamen fiscal acusatorio, el imputado ya debe ser condenado. ¿Cómo mejorar esto? Claro, lo que pasa es que lamentablemente se cree que con esta instrucción ya es culpable, pero ¿quién debe obser var las pruebas y determinar las responsabilidades?, eso le corresponde al Tribunal Penal. Esto ocurre con frecuencia en drogas, porque

EntrEvistAs actual, ya se consideró al hur to y al robo como delitos de acción privada, puesto que son los que más afectan a la propiedad y estaban quedando impunes porque en ocasiones, las víctimas tienen miedo de presentar la acusación y cuando lo hacen no acuden con la respectiva prueba; entonces de nada ha ser vido la acusación.

ningún juez tiene la valentía de decir a la Policía tal cosa no es prueba, con lo cual sargentos que elaboran los informes están condenando a personas que pueden ser inocentes, eso es una tremenda injusticia del Código de Procedimiento Penal actual. El Dr. Jorge Za va la Ba que ri zo, con su Ins ti tu to de Cri mi na lís ti ca, ha rea li za do un es tu dio don de di cen que de fi ni ti va men te es me jor vol ver al Có di go an te rior (1983), que man te ner se con el vi gen te, aún cuan do se lo re forme.

También se ha sugerido que los delitos de estafa y otras defraudaciones como el que se menciona en la pregunta, sean de acción privada, lo cual sería desastroso; ya que se conver tiría en una patente para que todos giren cheques sin fondos y esto atente contra la seguridad jurídica.

¿Usted compar te el criterio del Dr. Zavala de que es mejor regresar al Código de 1983?

¿Es una ventaja procesal que la audiencia preliminar se la pueda llevar a cabo con la sola presencia del abogado?

En muchas disposiciones sí, pero no en su totalidad. El sistema acusatorio es conveniente, pero la normatividad jurídica establecida en el país es terriblemente deficiente.

Sí, en esta audiencia lo que se discute en primer lugar son cuestiones de competencia del juzgador o razones de prejudicialidad que impidan avanzar en el proceso. No se afectará el derecho de defensa del procesado si actúa su abogado; por lo tanto, no es necesaria en esta audiencia, en par ticular, que asista el imputado.

Entonces ¿cuál fue el objetivo de otor gar al fiscal la facultad de acusar o abstenerse de hacerlo? Se supone que es con el fin de no enjuiciar a alguien que no se lo merezca, ese es por lo menos el propósito ontológico de la norma, pero lo que está pasando es lamentablemente lo contrario: es una fuente de corrupción porque en lugar de ir a un juicio, es más fácil “convencer” a un fiscal de que no debería acusar. Esto es grave, ya que atenta al derecho constitucional a la acción pública.

Es ante el tribunal donde realmente hay el juzgamiento. Antes de que se resuelva esto nadie es culpable, aunque la gente crea que por el solo hecho del llamamiento a juicio ya se puede considerar a alguien como tal. ¿Qué tenemos que hacer con el Código actual?

¿Está deacuer do con el proyecto de incluir el giro de cheques sin provisión de fondos en los delitos de acción privada?

Una reforma a fondo. La Cor te Suprema, al momento de expedirse la normativa, hizo más de 80 obser vaciones sin la experiencia todavía de lo que iba a significar la aplicación del nuevo Código; seguro hoy habrán muchas más. Por lo tanto, debemos actuar de forma inmediata.

Hay algunos juristas, incluso sociólogos, que estiman que los delitos de acción penal privada deben incrementarse y no solo limitarse a los delitos de usurpación e injurias. En una primera reforma del Código

EntrEvistA

el Ministro de Gobierno o su delegado, el Director Nacional de la Policía Judicial, el Subsecretario Jurídico de la Presidencia de la República quien es el secretario y un representante de la Defensoría Pública. Ahora está actuando un delegado de los defensores públicos.

“El juez ya no se contamina con el proceso investigativo y con esto él es más imparcial”

¿Qué papel cumple la Comisión Legislativa a la que usted per tenece? La Comisión de lo Civil y Penal es una de las permanentes del Congreso Nacional, que tiene la obligación de analizar los proyectos de ley que sean transferidos por el Presidente del Congreso; ya que él tiene la facultad constitucional de delegar a la Comisión el estudio del proyecto. ¿Con qué objetivo se creó la Comisión que presentó el proyecto de refor ma al Código de Procedimiento Penal? Para presentar al Congreso Nacional una serie de reformas tendientes a mejorar la administración de justicia en materia penal, porque en la práctica se ve la necesidad de incluir algunos cambios o modificatorias destinados a agilitar aun más los procesos judiciales y al mismo tiempo volverlos más eficaces.

Ana Lucía Cevallos

¿Qué refor mas, considera usted, que se deberían hacer al Código de Procedimiento Penal?

Diputada ¿Quién confor ma la Comisión que está trabajando en el proyecto de refor ma del Código de Procedimiento Penal?

En el tema de procedimiento penal, tendríamos que analizar la cuestión de la oralidad en el juzgamiento de los delitos a par tir del año 2001 nuestro Código pasó de ser inquisitivo a acusatorio, pero realmente solo hay una par te dentro del proceso penal que podríamos decir que es estrictamente oral, que es la etapa del juicio, ya que en el resto del proceso todo se lo tramita por escrito.

El grupo de funcionarios que ha presentado el proyecto a la Comisión de lo Civil y Penal del Congreso Nacional está conformada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia quien la preside, la Ministra Fiscal General del Estado que actúa como vicepresidenta,

EntrEvistA

También se necesita que exista una mayor capacitación de todos los empleados y funcionarios judiciales para que puedan manejar con eficacia este tema. Por lo tanto, sí necesitamos una reforma para extender la oralidad, como se ve en otros países, en donde se puede percibir que desde el principio todo el proceso es verbal. Claro que debe existir una persona que registre los datos en un determinado sistema informático que procese palabras, puesto que debe quedar constancia de todo lo actuado por las par tes.

En la comisión existen algunas propuestas de reformas y están siendo analizadas por nuestros abogados, cuando ellos nos pasen sus informes nos reuniremos y emitiremos un informe final para que pase a primer debate en el Pleno del Congreso Nacional. ¿Para cuándo se preve que tenga lugar el primer debate? Lo más probable es que en el próximo periodo legislativo entreguemos el informe para proseguir con el debate, ya que es urgente que en esta materia se reformen algunas cosas o que se introduzcan otros tipos penales, tal es el caso de los delitos sexuales que ac tual men te es ta mos dis cu tien do debido al impacto social que están teniendo.

Entonces, ¿Cuáles ar tículos se tendrían que refor mar? Los ar tículos 289 y 301 que realmente contradicen la oralidad en el proceso, porque disponen que los miembros del tribunal penal sean quienes puedan pedir pruebas (interrogatorios). El sistema vigente es acusatorio, por lo tanto, el tribunal solo tiene que escuchar y resolver las pruebas, testimonios de testigos que presenten las par tes procesales en la etapa de juicio. Al eliminar estas normas evitaremos que los jueces se inmiscuyan y que pierdan su imparcialidad para resolver las causas.

¿Se contempla la posibilidad de hacer algunas refor mas al Código Penal? Desde luego que sí, porque vamos a tipificar nuevos delitos, como por ejemplo, la “trata de personas”, que es una especie de esclavitud moderna que debe ser analizada por el Congreso Nacional, el cual dictará la normativa correspondiente que sancionará a los responsables de estos repugnantes hechos. Actualmente, este fenómeno se está dando por la emigración que estamos sufriendo y existe lamentablemente gente que abusa en forma sexual o incluso laboral, en los países del primer mundo.

¿Considera un error la expedición del actual Código de Procedimiento Penal? No. Puede ser que el Código no sea perfecto pero considero que es una innovación la que se hizo, por lo que sí se ha logrado una mejora en los procesos. Cier to es que pueden existir falencias, justamente esa es la labor Congreso Nacional: recoger todas las inquietudes ciudadanas y transformarlas en reformas que ayudarían a perfeccionar el Código.

Las refor mas al Código de Procedimiento Penal, ¿buscan reforzar la actuación de los fiscales? De lo que conozco, la Fiscalía está haciendo un buen papel. Ellos son los encargados de hacer toda la investigación y la indagación, lógicamente con el apoyo de la Policía Nacional. La práctica nos está demostran-

¿Sobre qué propuesta de refor mas esta trabajando la Comisión de lo Civil y Penal?

EntrEvistA ¿Considera que se debe mantener la detención en fir me?

do que las tareas que lleva a cabo la Fiscalía son hechas en forma eficiente y prolija. El juez ya no se contamina con el proceso investigativo y con esto él es más imparcial al momento de juzgar las pruebas obtenidas en la instrucción fiscal.

La Constitución Política habla sobre la prisión preventiva, que considero que es adecuada puesto que existe plazo para su caducidad: 6 meses o 1 año dependiendo si la infracción se castiga con prisión o reclusión. Pero en el caso de la detención en firme viola la normativa constitucional porque que ni siquiera tiene un plazo de caducidad y la persona se queda detenida hasta que exista sentencia, con lo que se violaría la presunción de inocencia.

Considerando que el fiscal es parte procesal, ¿sus amplias facultades no pueden llegar a afectar al imputado? No. Creo que jueces y fiscales tienen su espacio de actuación dentro de la administración de justicia. El fiscal no es el encargado de resolver la causa, él tiene que recabar todas las informaciones, tener los elementos de convicción que luego podrá utilizar en la etapa de juicio si es que emite un dictamen acusatorio.

¿Cómo evitar que las par tes procesales no dilaten los juicios con el fin de que caduque la prisión preventiva? Se ha presentado un proyecto respecto a este tema, que trata de identificar de dónde viene esa demora. Si es efectivamente el abogado del sindicado el que la causa, entonces la caducidad no se podría aplicar, con lo que evitaríamos el abuso de la norma constitucional.

¿Es adecuado que solo si se tiene el dictamen acusatorio del fiscal se pueda pasar a la etapa de juicio? Sí, porque se está respetando el debido proceso. Para esto se ha establecido esta fase de la investigación, puesto que sería injusto que alguna persona enjuicie a otra a pesar de que no tenga responsabilidad. Esto ayuda a distinguir exactamente cuáles son los responsables de las infracciones, detectar denuncias infundadas, maliciosas o temerarias en forma rápida, desechándolas inmediatamente y evitando una congestión innecesaria en los juzgados.

El régimen punitivo del giro de cheques sin provisión de fondos ¿no afecta al principio jurídico de la no existencia de prisión por deudas? La Constitución Política claramente indica que no existe prisión por deudas en el Ecuador, con la excepción de alimentos. En este caso de los cheques no se contradice este principio porque lo que actualmente se juzga es la mala fe, por esto está dentro de los delitos contra le fe pública. En la misma ley, se indica que el que gira el cheque sin los fondos suficientes debe ser notificado, para que en 24 horas pague y si no lo hace en ese tiempo, se configura el delito contra la fe pública y esto es lo que se sanciona, con lo cual no excite ninguna contradicción.•

¿Cómo evitar que la opinión pública crea que el dictamen acusatorio emitido por el fiscal es sinónimo de sentencia? Existe una mala percepción de nuestro sistema penal al momento. Pasamos del sistema inquisitivo al acusatorio, en donde una vez emitido el dictamen acusatorio, apenas inicia la etapa del juicio.

GuíaPráctica FIDEICOMISO MERCANTIL

Tomado del Régimen del Mercado de Valores de Ediciones Legales EDLE S.A.

CONCEPTO

estos antecedentes, los acreedores de un fideicomiso mercantil pueden perseguir sus créditos únicamente sobre bienes del patrimonio autónomo, mas no sobre bienes del fiduciario (Art. 109, inc. 3 LMV).

Fideicomiso mercantil es un contrato por el cual una o más personas llamadas constituyentes (o fideicomitentes), transfieren temporal e irrevocablemente la propiedad de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales que existen o se espera que existan, en un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que una entidad fiduciaria lo administre y cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien sea a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario (Art. 109 Ley de Mercado de Valores).

Cada patrimonio autónomo o fideicomiso mercantil debe tener una denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato, con el fin de distinguirlo de los otros fideicomisos administrados por el mismo fiduciario. NATURALEZA El fideicomiso mercantil es una especie del género de los negocios fiduciarios que engloban a todos los actos de confianza, en vir tud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados para que se cumplan finalidades específicas. Al haber transferencia del dominio sobre dichos bienes, el negocio se denomina fideicomiso mercantil. Si no existe tal transferencia, sino una mera entrega de los bienes, se trata de un encargo fiduciario, en el cual no se configura persona jurídica alguna.

PATRIMONIO AUTÓNOMO Por patrimonio autónomo -cuya constitución es el principal efecto jurídico del contrato de fideicomiso mercantil- se entiende al conjunto de derechos y obligaciones destinados a una finalidad específica. Este patrimonio tiene naturaleza individual y separada, es decir, que es distinto de los patrimonios del constituyente, del fiduciario y beneficiario; así como de los demás fideicomisos mercantiles que mantenga el fiduciario (Art. 109, inc. 2 LMV).

Al tener personalidad jurídica, el fideicomiso debe actuar por medio de un representante legal, papel asumido por el fiduciario, quien tiene que sujetarse a las instrucciones del constituyente. A pesar de tener personalidad jurídica, el fideicomiso no puede ser considerado como una sociedad civil o

El patrimonio autónomo del fideicomiso mercantil está dotado de personalidad jurídica y garantiza las obligaciones contraídas por el fiduciario para el cumplimiento de los fines previstos en el contrato. En virtud de

GuíaPráctica mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través de su fiduciario. Solamente para efectos tributarios, al tratarse de una unidad económica independiente, el fideicomiso puede considerarse comprendido dentro del término “sociedad” (Art. 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno).

Por otro lado, los acreedores del fideicomiso mercantil pueden perseguir el embargo de los bienes que lo integran, o que se ordenen medidas precautelatorias o preventivas sobre ellos, en caso de obligaciones contraídas por el fideicomiso para el cumplimiento de las finalidades establecidas por el constituyente.

En la Ley de Mercado de Valores de 1998, a diferencia de lo que ocurría con la antigua ley, se reconoce que el fideicomiso mercantil tiene una naturaleza distinta a la del fideicomiso civil y por lo tanto, se aclara que cada uno debe regirse por sus normas específicas. CARACTERÍSTICAS Son características del fideicomiso mercantil: a) Independencia.- El patrimonio del fideicomiso es uno, separado e independiente de aquel o aquellos del constituyente, fiduciario o beneficiario.

d) Irrevocabilidad.- Una vez constituido el fideicomiso no se revocará por ningún motivo; sin embargo, puede producirse el traspaso de la administración a otro fiduciario.

b) Solemnidad.- Como se verá posteriormente, todo contrato de fideicomiso mercantil debe celebrarse por escritura pública y reunir los requisitos establecidos en la ley.

La Ley establece que en caso de un fideicomiso otorgado en fraude a terceros por el constituyente, o al existir un acuerdo fraudulento de éste con el fiduciario, el contrato de fiducia podrá ser impugnado judicialmente por los interesados mediante las correspondientes acciones de nulidad, simulación o cualquiera otra prevista en la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar.

c) Inembar gabilidad.- Salvo acuerdo en contrario, los bienes del fideicomiso no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, ni por los del beneficiario. Sin embargo, los acreedores de este último pueden perseguir derechos que a éste le correspondan como efectos propios del contrato de fideicomiso. En ningún caso los bienes del fideicomiso podrán embargarse por los acreedores del fiduciario.

e) Onerosidad.- El fideicomiso será siempre remunerado en la forma prevista en el contrato.

GuíaPráctica INTERVINIENTES

c) Beneficiarios.- Personas naturales o jurídicas, o entidades dotadas de personalidad jurídica designadas como tales por el constituyente en el contrato o posteriormente, si se ha previsto tal atribución. Es posible que se designe como beneficiario a una persona que se espera que exista, así como que coexistan varios beneficiarios, entre los cuales se puede establecer grados de preeminencia e inclusive beneficiarios sustitutos.

En el fideicomiso mercantil existen los siguientes inter vinientes: a) Constituyente.- Es la persona natural o jurídica; pública, privada o mixta; nacional o extranjera, o la entidad dotada de personalidad jurídica que transfiere la propiedad de sus bienes para que los administre un fiduciario. A su vez, el fiduciario puede también asumir la calidad de constituyente cuando transfiere bienes a nuevos fideicomisos mercantiles, con el fin de incrementar patrimonios ya existentes, administrados por él mismo o por otros fiduciarios.

También cabe que el propio constituyente o sus sucesores sean beneficiarios, pero en ningún caso pueden ostentar esta calidad el fiduciario, sus administradores, representantes legales o empresas vinculadas.

Cuando así se ha previsto en el contrato, cabe la posibilidad de que un tercero distinto del constituyente se adhiera y acepte las disposiciones previstas en el contrato de fideicomiso mercantil; en este caso se lo denominará constituyente adherente. Por disposición reglamentaria (Art. 25 del Reglamento General a la LMV), la adhesión y aceptación de tales constituyentes deben constar por escrito y ser registradas por la fiduciaria (Art. 115 LMV).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Del Fiduciario Las principales obligaciones del fiduciario son las siguientes: a) Administrar los bienes que le fueron entregados por el constituyente, de acuerdo a sus instrucciones, en forma prudente, diligente y profesional.

b) Fiduciario.- Es la persona jurídica autorizada, a la que se transfiere en propiedad dineros u otros bienes, a fin de que los administre de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato. Actualmente, solo pueden asumir este papel las administradoras de fondos y fideicomisos y algunas entidades del sector público, como la Corporación Financiera Nacional, de conformidad con lo previsto en sus propias leyes.

b) Justificar el cumplimiento del contrato a través de una rendición comprobada de cuentas, la misma que debe guardar armonía contable y financiera con la información que el fiduciario presente a la Superintendencia de Compañías, sobre situaciones que afecten el estado general del fideicomiso y las medidas correctivas necesarias.

El fiduciario ejerce la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil en toda clase de actuaciones, ante autoridades administrativas o judiciales.

La rendición de cuentas es indelegable a terceras personas u órganos del fideicomiso. La administradora de fondos y fideico-

GuíaPráctica Como contrapartida, el principal derecho del fiduciario es percibir la remuneración estipulada en el contrato, siendo su falta de pago una causa para que pueda renunciar a su labor.

misos es quien debe demostrar el cumplimiento de las instrucciones del constituyente. Además de la rendición comprobada de cuentas, el fiduciario puede presentar simples informes -no comprobados, pero tampoco liberatorios de sus obligaciones- con el único fin de comunicar o reportar algunas actividades concretas, llevadas a cabo por él para que los interesados conozcan el desarrollo de su gestión.

Del Constituyente Por un lado, la ley establece los siguientes derechos del constituyente: a) Los que consten en el contrato.

c) Hacer inventario de los bienes fideicomitidos. b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato.

d) Trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda.

c) Exigir al fiduciario la rendición de cuentas. e) Exi gir la de cla ra ción ju ra men ta da del constituyente.

d) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar en contra del fiduciario. Por otro lado, su principal obligación es pagar al fiduciario la remuneración pactada.

Las obligaciones legales y contractuales del fiduciario son de medio mas no de resultado; es decir, el fiduciario no garantiza con su actuación que los objetivos previstos por el constituyente efectivamente se cumplan.

Del Beneficiario En la ley se establecen los siguientes derechos a favor del beneficiario: a) Los que consten en el contrato. b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato. c) Exigir al fiduciario la rendición de cuentas sobre el cumplimiento del contrato. d) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a las que hubiere lugar, en contra del fiduciario por dolo, culpa grave o culpa leve en el desempeño de su gestión. e) Impugnar los actos de disposición de bienes del fideicomiso mercantil realizados por

GuíaPráctica el fiduciario en contra de las instrucciones y finalidades del fideicomiso mercantil, dentro de los términos establecidos en la ley.

h) La quiebra o disolución del fiduciario, siempre que no exista sustituto. RENUNCIA DEL FIDUCIARIO

f) Solicitar la sustitución del fiduciario, por las causales previstas en el contrato, así como en los casos de dolo o culpa leve en los que haya incurrido el fiduciario, conforme conste de sentencia ejecutoriada o laudo arbitral y en el caso de disolución o liquidación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos.

El fiduciario podrá renunciar a su gestión únicamente cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que con su renuncia no cause perjuicios al constituyente, al beneficiario o a terceros vinculados con el fideicomiso.

TERMINACIÓN DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

b) Que su renuncia se fundamente en los motivos expresamente contemplados en el contrato de fideicomiso o encargo fiduciario. De faltar estipulación, la ley fija como causas de renuncia del fiduciario las siguientes:

En la ley se establecen como causas para la terminación del fideicomiso mercantil las siguientes: a) El cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato.

- Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir los beneficios de conformidad con el contrato, salvo que el fiduciario esté autorizado para realizar pago por consignación, a costas del constituyente.

b) El cumplimiento de las condiciones. c) El cumplimiento o la falla de la condición resolutoria.

- Falta de pago de la remuneración pactada. d) El cumplimiento del plazo contractual. c) Que el fiduciario haya sido autorizado para renunciar por el Superintendente de Compañías, a menos que haya existido acuerdo previo entre las par tes. El Superintendente podrá disponer la entrega de los bienes que integran el patrimonio al constituyente, a quien tenga derecho a ellos o al fiduciario sustituto (previsto en el contrato, designado por el beneficiario o por el organismo de control) (Art. 4, Sección III, Capítulo IV, Subtítulo I, Título V Codificación de Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria).•

e) La imposibilidad absoluta de cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo. f) La sentencia ejecutoriada dictada por autoridad judicial competente o el laudo arbitral, de conformidad con la ley. g) La resciliación del contrato de fideicomiso mercantil; es decir, la terminación por mutuo acuerdo, siempre que no afecte los derechos del constituyente, de los constituyentes adherentes, del beneficiario, de acreedores del fideicomiso mercantil o de terceros.

nálisis A J

urisprudencial ¿INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD DE UNA ORDENANZA? sumando en conjunto 48 275,25 m2 (SIC). Con el objeto de que se concrete el proyecto mencionado, se efectuaron ciertas modificaciones a la ordenanza 085 (referente al régimen del suelo en el Distrito), publicadas en la Edición Especial del Registro Oficial Nro. 4 de 7 de abril de 2003. Estas reformas se fundamentaron en el artículo II.39, en concordancia con los literales a) y c) del artículo II.111 del Código Municipal del Distrito Metropolitano de Quito, los mismos que señalan cuales son las ordenanzas consideradas especiales y la modificación de la zonificación de un área del Distrito. En base a esto y considerando que no se trata de un solo lote sino de 14, se procedió a cambiar el uso del suelo de residencial a múltiple.

Pablo León ANTECEDENTES La Municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito y la Corporación de Promoción Universitaria San Francisco de Quito suscribieron un convenio para desarrollar un proyecto científico-cultural denominado IMAX, el mismo que estaría ubicado en el terreno circunscrito en la Av. Interoceánica y el desvío de Cumbayá, correspondiente a 14 lotes con un total de 43 801 m2, adquiridos por el Fideicomiso Estación Central; a dos vías públicas de propiedad municipal con una extensión de 1 903 m2 y el área municipal, producto del derecho de vía de 2 636,25 m2,

En virtud de lo expuesto, el presidente y el secretario de la Junta Parroquial de Cumbayá, previo informe de procedibilidad del defensor del Pueblo y conforme a lo establecido en los artículos 276, numeral 1 y 277, numeral 5 de la Constitución Política de la República, presentan una demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Especial que regula la implantación del Proyecto Centro Urbano Estación

Análisis JurisprudEnciAl Central, sancionada por el Alcalde Metropolitano de Quito y publicada en el Registro Oficial 144 de 11 de agosto de 2003.

respectiva cabecera cantonal. Del mismo modo, se viola el artículo II.128 del Código Municipal del Distrito Metropolitano, el mismo que determina: “No pueden ser destinados para áreas verdes o equipamiento comunal las áreas afectadas por vías o proyectos viales aprobados por la Municipalidad, Consejo Provincial de Pichincha y/o Ministerio de Obras Públicas, líneas de alta tensión, derechos de vías férreas, autopistas, acueductos, canales abiertos, oleoductos y poliductos y zonas colindantes a terrenos inestables o inundables”. De acuerdo a esto último, con la expedición de la Ordenanza Especial se están suprimiendo dos vías públicas y derechos de vías sin ninguna motivación constitucional ni legal, a fin de construir el proyecto Centro Urbano Estación Central, causando un perjuicio a la comunidad y sus habitantes.

FUNDAMENTOS Los demandantes se basan primeramente en lo consagrado en el artículo 3 de la Carta Fundamental del Estado, que precisamente señala los deberes de este último, entre los cuales están la defensa del patrimonio natural y la protección del medio ambiente. También alegan el reconocimiento de los derechos civiles, específicamente los contemplados en los numerales 1, 2, 6 y 23 que consagran los derechos a la inviolabilidad de la vida; a la integridad personal; a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación; y a la propiedad. A lo anterior, agregan que existen preceptos constitucionales que tratan sobre el medio ambiente, específicamente comprendidos en los artículos 86 al 91; concretamente el artículo 86 reza: “El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza.” Alegan también que como norma constitucional transgredida está el artículo 119, por cuanto la Municipalidad del Distrito Metropolitano al expedir la Ordenanza Especial se arrogó atribuciones que no le correspondían. Finalmente, expresan los demandantes que se está violando el artículo 88 de la Constitución que expresa: “Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.”.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA En su defensa, el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito contestó que se han cumplido todos los requisitos determinados en la Constitución, especialmente con en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en la expedición de la Ordenanza Especial. Alegan que los recurrentes han equivocado la vía al demandar la inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por cuanto la demanda está fundamentada más en normas legales y reglamentarias que en violaciones directas a la Constitución y que de acuerdo al artículo 196 de la Carta Fundamental, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa la impugnación de actos ilegales. Consideran también que no se han violado los derechos de los accionantes ni de los moradores, porque al modificarse la Ordenanza 085 en nada se cambió la situación ya existente, pues la presencia de múltiples comercios hicieron que la zona residencial vaya adquiriendo un uso múltiple. La supresión de vías públicas se la hace en virtud de que ya no tendrían utilidad pública por ser de beneficio exclusivo de los 14 lotes adquiridos por el

Entre otras normas de menor jerarquía violadas por dicha ordenanza se encuentra el artículo 231 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, puesto que establece que todo proyecto o plan del municipio -con su respectiva ordenanza- deben ser objeto de divulgación en la

Análisis JurisprudEnciAl Fideicomiso Estación Central, ya que esta competencia está establecida en el artículo 287 de la Ley Orgánica y por consiguiente no viola el artículo 119 de la Constitución. El medio ambiente no resulta afectado por cuanto la zona objeto de la Ordenanza Especial es urbana y no una zona ecológica y se han exigido los estudios de impacto ambiental antes de la ejecución de este proyecto.

solicitar la adjudicación o enajenación de las áreas municipales por supresión de dos vías públicas y derechos de vías, sin embargo, esto es algo que no tiene la suficiente motivación y que al mismo tiempo no permite determinar el alcance de esta supresión, lo que provoca un perjuicio a la comunidad, a la Municipalidad y al Estado ecuatoriano. Estas vías ya fueron aprobadas por el municipio en su momento, por lo que se ha constituido en un derecho del cual se han venido beneficiando la comunidad y sus habitantes.

RESOLUCIÓN Una vez conocidos los hechos y argumentos de las partes, así como todas los fundamentos de derecho, el Tribunal Constitucional decide declarar la inconstitucionalidad por el fondo de la Ordenanza Especial que regula la implantación del Proyecto Centro Urbano Estación Central y para ello utiliza los siguientes argumentos:

3.- Finalmente, se considera que de lo que se desprende del análisis del expediente 10562003 remitido por el director Metropolitano de Territorio y Vivienda y procurador Metropolitano al Presidente de la comisión de Planificación y Nomenclatura, se señala que el proyecto no explica los aspectos técnicos específicos de la ingeniería de transporte y que debería sustentar las medidas de manejo de los problemas de tráfico provocados por su ejecución; por lo que se debe identificar la magnitud de la generación del nuevo tráfico a la zona y evaluar su impacto en la circulación y en la red vial del área de influencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el proyecto ocasionaría un mayor volumen de tráfico y a su vez más ruido y emisión de gases tóxicos, provocando un deterioro del nivel de vida de los habitantes.

“El Tribunal Constitucional no tiene como atribución resolver sobre normas legales que se contrapongan a otras leyes o reglamentos, puesto que el recurso interpuesto por los demandantes tiene por objeto hacer efectivo el control abstracto y represivo de la constitucionalidad de los actos normativos”

1.- La Ordenanza Especial que aprueba el proyecto, fue concebida para establecer un proyecto científico-cultural, sin embargo, al analizarlo se determina que tiene tres etapas, de las cuales una sola cumple el objetivo del proyecto, las otras dos tienen un carácter comercial y ajeno al objeto que se persigue. Además, se considera que lo constitucional y legal es que el proyecto priorice la realización de aquellas obras de carácter cultural y científico, con el fin de beneficiar a la comunidad; no obstante, al construirse un centro comercial no se persigue esas características.

ANÁLISIS 2.- En la ya varias veces mencionada ordenanza, se establece que la Corporación de Promoción Universitaria “San Francisco de Quito” deberá

Primeramente, al analizar la interposición de la demanda, es correcto lo que estable-

Análisis JurisprudEnciAl vías, aspecto éste que si se contempla en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en el Código Municipal del Distrito Metropolitano de Quito, pero como se dijo antes, no es competencia del Tribunal Constitucional determinar la ilegalidad de un acto administrativo o norma jurídica, sino la contradicción que éstos tengan con la Constitución, razón por la cual se debió rechazar la demanda por improcedente. De igual forma, el Tribunal Constitucional observa que no se encuentra suficientemente motivada la Ordenanza Especial para explicar el por qué de la supresión de dos vías públicas, esto último es un requisito obligatorio de toda resolución del poder público de acuerdo a lo que determina el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución y en el ámbito del derecho administrativo, es causa suficiente para la nulidad de un acto o resolución de la administración pública, cuestiones contempladas en el artículo 122, numeral 1 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva. En consecuencia es más un aspecto que debe ser tratado por la jurisdicción contencioso administrativo que por el Tribunal Constitucional.

ce el voto salvado en el sentido de que el Tribunal Constitucional no tiene como atribución resolver sobre normas legales que se contrapongan a otras leyes o reglamentos, puesto que el recurso interpuesto por los demandantes tiene por objeto hacer efectivo el control abstracto y represivo de la constitucionalidad de los actos normativos señalados en la misma Constitución. En consecuencia, de lo anterior solo se deben analizar aquellas normas que de alguna forma vayan en contra de la Carta Fundamental. En el fallo de mayoría del tribunal, en ningún momento se fundamenta la pertinencia de esta entidad de conocer y resolver sobre la ilegalidad de la Ordenanza Especial, es más, el fallo se concentra más en aquellos puntos en los que la Ordenanza contraviene otras leyes o reglamentos que en los preceptos constitucionales violados. Cuando se trata de decisiones tomadas por cualquier entidad del Estado en temas ambientales, es obligación de ésta -de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 88 de la Constituciónconsultar a la comunidad; pero en el presente caso, el Municipio no estaba obligado a hacerlo porque como bien lo dijo en su contestación a la demanda, no se está afectando a una zona ecológica, es más, se trata de una zona es residencial en la que se realizaban actividades comerciales, por lo que el impacto del proyecto a la comunidad no se justifica y en consecuencia, no ha existido una violación constitucional en este sentido.

Finalmente, en el presente fallo se han tomado en cuenta aspectos no jurídicos, como lo son aquellos relacionados con la pertinencia o no de que entre las etapas de ejecución del proyecto existan unas de carácter comercial que se contraponen al objeto científico-cultural del plan a ejecutarse. Este último punto es definitivamente un parecer de los magistrados del voto de mayoría, mas en ningún caso representa una motivación de carácter jurídico-constitucional, ya que en ninguna norma de la Constitución está prohibido o limitada la libertad de implementar un proyecto privado con las etapas que a bien tuvieren sus mentalizadores y con el objeto u objetos que se hayan decido destinar, pues esto está consagrado en los numerales 16, 17 y 19 del artículo 23 de la Constitución, proclamando así las libertades de empresa, contratación y asociación que se encuentran menoscabos con el pronunciamiento de este Tribunal.•

Respecto de la supresión de vías públicas, es innegable que se trataba ya de un derecho del que la comunidad y los habitantes de la parroquia de Cumbayá gozaban, sin embargo, los demandantes no enfocaron este reclamo desde un punto de vista constitucional; ya que sus demandas fueron invocadas tomando en cuenta derechos civiles como la inviolabilidad de la vida, la integridad personal, a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación y a la propiedad; pero que de ninguna forma están relacionados con la supresión de

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NOTAS [1] El peculado bancario, Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, “Iuris Dictio”, Año I, No. 2, AH Editorial, julio 2000, p. 103. [2] Penalización y despenalización de las conductas sociales: tendencias generales, Dr. Arturo Donoso, Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador 1946-1996, Estudios en homenaje al cincuentenario de su fundación, Biblioteca de Jurisprudencia. [3] Las nuevas tendencias del Derecho Penal contemporáneo, Dr. Ramiro Aguilar T., Revista de la Asociación Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, Ruptura No. 41, 1998.

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SEGURO DE INVALIDEZ Sandra Escobar La Comisión Nacional de Apelaciones del Instituto de Seguridad Social (IESS) negó la jubilación por invalidez solicitada por L.C., quien la impugnó ante la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, la misma que dispuso que se conceda la jubilación reclamada; sin embargo el Director General de IESS interpuso recurso de casación, el cual fue aceptado a trámite. La Comisión Nacional de Apelaciones examinó el informe médico, el tiempo de ser vicios prestados y su afiliación al IESS; llegando a la conclusión de que existe la invalidez definitiva, pero no reconoció su agravamiento por el esfuerzo y trabajo realizado en el ejercicio de sus funciones o actividades laborales.

el tiempo las labores realizadas le han producido trastornos de estática, escoliosis y xifosis.

El primer informe médico, admite la incapacidad definitiva, pero dice que se produce antes de estar afiliado, de donde concluye que el accionante incumple con las normas estatutarias, cuando señalan “La invalidez que se hubiere producido antes de que se cumpla el tiempo de espera de por lo menos 60 imposiciones mensuales, no dará derecho a pensión.” (inciso 2 del Art. 107 del Estatuto Codificado del IESS, ECIESS).

La Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, en primer lugar declaró la ilegalidad del acto impugnado y dispuso que se conceda la jubilación reclamada. Por su parte, la Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, tomando en cuenta el segundo informe médico, rechazó el recurso de casación; ratificando de esta forma la resolución de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito.

En tanto, un segundo informe médico dice que el antecedente poliomielítico que tuvo en la niñez, no le produjo invalidez temporal o definitiva para el trabajo, puesto que se desempeñó como cartógrafo por 28 años, lo cual desvirtúa su incapacidad laboral anterior; ya que ha realizado trabajos pesados de topografía durante todo ese tiempo. Sin embargo, con

FUNDAMENTOS DE DERECHO El IESS fundamenta su recurso, considerando que los ar tículos 107 y 108 del

Análisis JurisprudEnciAl El Código de Trabajo en su artículo 355, definiendo lo que son las enfermedades profesionales, determina que “son las afecciones agudas o crónicas causadas de una manera directa por el ejercicio de la profesión o labor que realiza el trabajador y que producen incapacidad”.

ECIESS están erróneamente interpretados en concordancia con la causal 1ra. del Art. 3 de la Ley de Casación. El Art. 107 del ECIESS trata sobre el tiempo de espera que da derecho a la pensión de invalidez al afiliado, esto es, al que acreditare por lo menos 60 imposiciones mensuales y que su invalidez se hubiere producido después de que se cumpla el tiempo de espera.

Miguel Ángel Cevallos Hidrobo, en su obra “La Seguridad Social en el Ecuador” conceptualiza la palabra “válido” como sano o que puede trabajar, de ahí que define a la “invalidez” como: carencia, falta, ausencia de validez y concluye diciendo que inválido es la persona que no tiene fuerzas y no puede trabajar.

El Art. 108 del Estatuto Codificado del IESS da un concepto de inválido: “Para los efectos de este seguro, se considerará inválido al asegurado que por enfermedad o por alteración física o mental, se hallare incapacitado para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a su capacidad, fuerza y formación teórica y práctica, una remuneración equivalente a la mitad por lo menos de la remuneración habitual que un trabajador sano y de condiciones análogas obtenga en la misma región”

De estos dos conceptos y según el segundo informe médico, L.C. tenía un antecedente poliomielítico, desde la niñez, pero éste no le produjo invalidez temporal o definitiva para el trabajo, por lo que ha podido laborar veinte y ocho años en el campo de la cartografía, realizando trabajos pesados de topografía en la Sierra, Costa y Oriente. Con el paso del tiempo y el desempeño de estas labores, se le han presentado trastornos y la incapacidad definitiva para continuar trabajando.

COMENTARIO Las aportaciones de que habla el Art. 107 del ECIESS, L.C. los había acreditado, mucho más del mínimo requerido en el estatuto para acceder a la pensión de jubilación. Pero lo que está en discusión no es su invalidez definitiva, sino en qué tiempo se produjo, si antes o después de haber cumplido por lo menos las 60 imposiciones mensuales de que habla el Art. 107.

El trabajo de cartógrafo tiene por objeto la elaboración de mapas, determinación de las posiciones relativas de los accidentes de terreno y su posterior proyección a escala; lo que implica el desplazamiento del cartógrafo a los lugares donde se ha de levantar un plano, es por ello que L.C. trabajaba en continuo movimiento por todo el país: costa, sierra y oriente, con toda la herramienta y material adecuado para este trabajo.

Si analizamos el primer informe médico, admitido por la Comisión de Apelaciones del IESS, nos damos cuenta que en él surge una contradicción, cuando aún admitiendo que se desempeñó de excelente forma como cartógrafo, por el lapso de 28 años y que si bien su patología es invalidante, ésta se produjo antes de estar afiliado, entonces nos preguntamos ¿como es que pudo cumplir con su trabajo por tanto tiempo, sin ningún problema?

Este es un trabajo que se realiza a campo abierto, sin miramientos de clima, situación del terreno, accesibilidad, etc. y además, el profesional debe cargar consigo una serie de herramientas, en ocasiones muy pesadas.

Análisis JurisprudEnciAl ¿La poliomielitis puede ser una enfer medad profesional?

“Existe un síndrome poliomielítico que se puede desarrollar años después de haberse resuelto la infección original... lo cual al parecer, no se relaciona con la presencia del virus, pero sí podría aportar el excesivo esfuerzo físico”.

Cabanellas de Torres da un concepto de enfermedad profesional, diciendo que es “la producida por el ejercicio habitual de una ocupación, con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador1”. Concluimos entonces que “más o menos perjudiciales”, se refiere a que cause una invalidez temporal o como en este caso, definitiva. No se han identificado por tadores de poliomielitis a largo plazo, el grado máximo de la parálisis se alcanza a cor to plazo, por lo común de tres a cuatro días; lo que quiere decir que una persona que superó este período no puede sufrir una recaída después de algún tiempo.

ser el factor que determine que una persona que tuvo un antecedente poliomielítico desarrolle este síndrome de la Pospoliomielitis. Pero en este caso fue la causa de su agravamiento y lo que produjo, al pasar el tiempo, la incapacidad definitiva para desarrollarse como cartógrafo y según la definición del Art. 108 del ECIESS, estamos frente a una persona inválida, ya que no puede realizar las labores propias de un cartógrafo.

Pero existe un síndrome pospoliomielítico que se puede desarrollar muchos años después de haberse resuelto la infección original y en contadas ocasiones, se agrava la debilidad muscular, lo cual al parecer no se relaciona con la persistencia del virus, pero sí podría aportar el excesivo esfuerzo físico. El Síndrome de la Pospoliomielitis (SPP) es una condición que puede afectar a los super vivientes de la poliomielitis en cualquier momento desde los 10 hasta los 40 años después de recuperarse de un ataque inicial del virus de la poliomielitis; por lo tanto, es posible que después de 28 años de trabajo este síndrome se haya desarrollado en L.C., porque a través de muchos años de estudios, los científicos del Instituto Nacional de Trastornos Neurológicos y Apoplejía (NINDS- National Institute of Neurological Disorders and Stroke), han demostrado que el SPP es una condición que progresa muy lentamente, marcada por largos períodos de estabilidad.

De todas maneras en este caso, sí existen dos informes médicos: uno que favorece al trabajador y otro desfavorecedor a la demanda; el Art. 7 del Código del Trabajo prescribe que “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores” Y como bien lo dice el Art. 156 de la Ley de Seguridad Social, el Seguro de Riesgos del Trabajo cubre toda lesión corporal y todo estado mórbido que ha sido consecuencia del trabajo. La legislación de Seguridad Social consagra el Seguro de Invalidez, ya que entre sus prestaciones está la de otorgar la respectiva pensión de invalidez y como hemos visto, L.C. cumple los requisitos para acceder a ella.•

Los médicos aún no pueden ofrecer una tasa definitiva de incidencia, ni cuál puede

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LA TESIS DE GRADO Y LOS DERECHOS DE AUTOR José Chávez ANTECEDENTES o prohibir la reproducción, por cualquier forma o procedimiento; facultad que carecía la par te actora por no ser el autor de la obra, aunque se reconoce que es el titular de los correspondientes derechos. Se afirma además, que no existe plagio alguno, ya que el demandado citó claramente la fuente y por lo tanto, no existen los elementos que permiten que el hecho sea considerado un plagio.

Proceso No. 71-04 Cor te Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo La U.N.CH., en nombre de su representante legal, exige ante los tribunales el supuesto derecho que le asiste para reclamar el pretendido plagio de una tesis de grado, por par te del señor M.A.Z., quien sin su permiso, tomó fragmentos de la misma para reproducirlas, basándose para ello en lo normado en los ar tículos 1 ,4, 5, 6, 8 literal a, 18 literal c, 20 literal a, 288 y 291 de la Ley de Propiedad Intelectual.

COMENTARIO John Rawls en su obra llamada “Teoría de la Justicia”, llama la atención al mencionar la idea de una justicia procesal puramente utilitaria, la misma que equivale a decir que sea cual fuere el resultado de una controversia, este resultado es justo, porque se desarrolló bajo las reglas del juego procesales y mas aún dentro de un ámbito determinado y preestablecido. Bajo este punto de vista y tomando en cuenta que el caso en discusión ha pasado ya en autoridad de cosa juzgada, no queda más remedio que decir que el mismo ha sido justo, pues las reglas procesales preexistentes no fueron vulneradas y las normas jurídicas analizadas fueron correctamente interpretadas y por tanto, el análisis en derecho no ha cometido errores formales que lleven a pensar que el sistema ha fallado.

ANÁLISIS DE DERECHO La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Cor te Suprema de Justicia resuelve que no se ha demostrado la violación a los derechos de autor, pues según afirma, solamente a éste le está permitido autorizar

Esta justicia procesal

Análisis JurisprudEnciAl mencione su nombre o seudónimo cada vez que sea utilizada.

o justicia imperfecta a la manera de Rawls, está determinada en el hecho de que se ha dado un resultado erróneo a pesar de que se obser vó cuidadosamente el proceso. En el caso de análisis, este resultado justo en su ámbito procesal, es injusto en una dimensión objetiva; pues la Sala de lo Contencioso Administrativo ha descuidado elementos de derecho de propiedad intelectual reconocidos en la mayoría de legislaciones occidentales para sentenciar de la forma como lo hizo. Podemos fundamentar dicha injusticia en lo siguiente: la doctrina, la jurisprudencia y la ley dividen a los derechos de autor en derechos morales y derechos patrimoniales, de acuerdo a su contenido económico o personal.

- Inalienabilidad: Quiere decir que los derechos morales no pueden ser objeto de ningún negocio jurídico. - Irrenunciabilidad: Esta característica implica que los derechos morales no pueden ser renunciados. Como señala Ernesto Rengifo1 “ Si la inalienabilidad protege al autor del riesgo de ceder una facultad personal, la irrenunciabilidad lo protege del riesgo de no poder ejercerla”. Básicamente, se busca proteger al autor ante el posible riesgo de que sea obligado a renunciar a sus derechos morales, por ejemplo, en un contrato de trabajo.

DERECHOS MORALES DE AUTOR - Imprescriptibilidad: Esta característica es derivada de la condición de derechos de la personalidad que tienen los derechos morales y busca garantizar las acciones procesales que pueden derivarse de la violación de los mismos, por ejemplo, la acción frente a la lesión de la paternidad de la obra que puede ejercerse sin ningún límite de tiempo.

Estos derechos nacen con la creación de la obra y son considerados derechos de la personalidad y por lo tanto son ina lie na bles, inem barga bles, im pres crip ti bles e irrenunciables (ar tículo 11, Decisión 351); a estos, la doctrina agrega la característica de perpetuos.

CONTENIDO DE LOS DERECHOS MORALES

- Perpetuidad: Equivale a que la creación de la obra acompaña al autor hasta después de su muer te con el llamado control post mor ten auctoris, consagrado en los dos últimos incisos del ar tículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual y que básicamente consiste en la facultad que tienen los causahabientes del autor de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la misma que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor.

- Derecho a la pater nidad de la obra: De acuerdo a lo señalado en el ar tículo 18 de la L.P.I. literales a y b, el autor podrá reivindicar en todo momento la paternidad de la obra, eso implica que tiene derecho a que se mencione su nombre o seudónimo siempre que se haga uso de la misma; ya sea en una reproducción, adaptación, arreglo; de igual manera si se trata de una ejecución, representación, etc. Este derecho acompaña al autor incluso después de muer to y puede ser ejercido por sus causahabientes, quienes heredan esta característica del derecho moral.

En el mismo sentido, la ley le ha dado una protección de 70 años luego de la muer te del autor para que los causahabientes puedan mantener la obra inédita, conser varla en el anonimato o exigir que se

- Derecho a la integridad de la obra: La L.P.I. lo menciona en el mismo ar tículo 18, en el li-

Análisis JurisprudEnciAl - Derecho al inédito: Consagrado en el ar tículo 18 literal b de la L.P.I., el autor tiene derecho a conser var su obra inédita; es decir, a impedir el nacimiento del derecho patrimonial sobre la misma, bastándole su conser vación en el ámbito personal. - Derecho de divulgación: Señalado en el ar tículo 18 literal d de la L.P.I., es el derecho que tiene el autor de acceder al ejemplar raro o único de su obra, con fines de divulgarlo a terceros; este es el caso del pintor que aunque ha vendido un cuadro puede acceder a él para exhibirlo en una exposición. Como se ha señalado, los derechos morales permiten un control de la obra del autor a pesar de que su comercialización haya sido cedida a un tercero. Esta suma de facul ta des irre nun cia bles, im pres crip ti bles, inalienables y perpetuas son par te de los derechos de la personalidad de los que gozan todos los autores y del que goza el autor de la tesis de grado, representado por U.N.CH.

teral c, que el autor podrá oponerse a toda deformación, mutilación, alteración o modificación de la obra que pueda perjudicar el honor o la reputación de su autor. Rengifo señala un caso par ticular resuelto por las cor tes francesas2, en el que se señala que “se ubica en cambio dentro de los derechos patrimoniales a oponerse a las modificaciones que no resultan lesivas del honor o reputación del autor”. Este derecho implica que nadie que no sea el autor puede modificar la obra, el autor es el único que tiene esa facultad.

DERECHOS PATRIMONIALES Esta categoría de derechos, llamados también pecuniarios, son los que le dan la facultad al autor para explotar la obra. A diferencia de los derechos morales, estos derechos son transferibles y gracias a ellos, un tercero diferente al autor puede explotar económicamente la obra (ar tículo 27 de la L.P.I.).

- Derecho al arrepentimiento: No se lo menciona expresamente ni en la L.P.I., ni en la Decisión 351; pero según cier ta par te de la doctrina se la puede ubicar como una de las facultades derivadas del derecho de integridad y consiste en retirar de circulación o suspender cualquier forma de utilización de la misma, previa indemnización de terceros y solamente basada en el cambio de orientación subjetiva del autor que motivado por cualquier tipo de circunstancia, decide retirar la obra de circulación.

Ren gi fo al res pec to di ce “El de re cho de au tor con fie re a su ti tu lar un mo no po lio de ex plo ta ción de la obra co mo de re cho ex clu si vo, ab so lu to y opo ni ble erga om mes. Di cho de re cho es trans mi si ble, tem po ral y re nun cia ble”. Entre las características que emanan de los derechos patrimoniales, tenemos los siguientes:

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- Derecho de disposición: La obra puede ser objeto de transmisión por causa de muer te, como por acto entre vivos y a título gratuito u oneroso; y además, con la disposición el autor transmite en forma total o parcial su derecho a la reproducción, a la comunicación pública, de transformación, etc.

su consentimiento o autorización. En el caso controver tido es la U.N.CH. quien como titular de los derechos de autor (se entiende de los derechos patrimoniales de autor) tiene la legitimación activa para deducir la acción ante el plagio de la obra.

- Derecho de comunicación pública: Este - Derecho de reproducción: El artículo 21 de derecho consiste en la facultad que tiene el la L.P.I. lo define como “la fijación o réplica de autor de comunicar la obra al público mela obra en cualquier medio o por cualquier diante la representación, ejecución y transprocedimiento, conocido o por conocerse, inmisión a un grupo de personas reunidas o no cluyendo su almacenamiento digital, temporal en un mismo lugar y en el momento en que o definitivo, de modo que permita su percepellas decidan individualmente. ción, comunicación o la obtención de copias de - Derecho de transfor toda o parte de ella”. ma ción: “El derecho de “Si bien es cierto que uno de Aquí hay que diferenciar transformación consiste los límites del derecho de autor en la facultad exclusiva lo que la doctrina llama el corpus misticum (bien es el derecho de cita, éste se del autor de autorizar a intelectual), del corpus persona la creación analiza desde un punto de vista otra mechanicum (bien made obras derivadas coterial); esto quiere decir cualitativo y no cuantitativo, ya mo traducciones, adapque quien adquiere el ciones, arreglos musique el uso excesivo del derecho ta sopor te físico no está cales, revisiones, actuaautorizado para reprolizaciones, compendios, de cita, puede significar una ducir la creación en él sú me nes, ex trac tos, reproducción de las partes sus- re contenida sin la autorico lec cio nes, y an to lo zación del autor. gías3”. Esta autorización tanciales de una creación”. pue de pro ve nir tan to En otras pa la del autor como de quien bras, si alguien compra un cuadro, este negosea el titular de los derechos de explotación. cio jurídico no le autoriza a reproducirlo; pues lo que se compró fue un bien material, - Derecho de seguimiento: Consiste en que siendo el bien intelectual propio del autor. En los autores de obras de ar te y a su muer te, el caso de un libro o de una obra que se puesus derechohabientes tienen el derecho inalienable de obtener una par ticipación en las da reproducir, el autor puede autorizar mesucesivas ventas que se realicen sobre la diante un contrato, que un tercero reproduzobra, en subasta pública o por intermedio de ca su obra y obtenga ganancias sin que por un negociante par ticular. ello ponga en peligro sus derechos morales. CONCLUSIONES

Este derecho en su ámbito negativo le da la facultad al titular de los derechos patrimoniales, a oponerse y perseguir judicialmente, a quien haya reproducido la obra sin

Hemos señalado los ámbitos de acción de los derechos morales y patrimoniales, los

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mismos que nos ayudarán a entender mejor por qué la sala de lo contencioso administrativo ha errado en la aplicación del derecho, al negar la legitimación activa para deducir la acción por plagio de una tesis de grado de la U.N.CH.

contrate a “y” para que pinte un cuadro para su esposa; por lo que me inclino a la teoría de la donación. Otro punto que se debe tomar en cuenta, es que la sala desestima el plagio basándose únicamente, en el hecho de que para que éste tenga lugar, es necesaria la reproducción no autorizada y la mala fe al divulgar la obra como propia, lo que no ha acontecido pues existen citas claras del origen de la obra.

El artículo 11 mencionado por la sala en la sentencia, dice claramente que sólo la persona natural puede ser autor, mientras que la persona jurídica puede ser titular de los derechos de autor; pero esta titularidad, si se hace un análisis previo, solamente es para ejercer los derechos patrimoniales, entre los que se encuentra el de oponerse a la reproducción no autorizada de la obra. De modo que la sala cae en el error de malinterpretar los artículos y dejar por el suelo a la doctrina, al confundir los derechos morales con los patrimoniales; ya que por un lado afirma que la U.N.CH. es titular de los derechos de autor, lo que equivale a decir que ostenta las facultades que otorgan los derechos patrimoniales; pero por otra parte afirma que por eso mismo no puede ejercer la acción de oposición frente a un plagio, por no ser el autor.

En este punto me alejo una vez más de la sala pues si bien es cier to que uno de los límites del derecho de autor es el derecho de cita, este se analiza desde un punto de vista cualitativo y no cuantitativo; ya que el uso excesivo del derecho de cita, puede significar una reproducción de las par tes sustanciales de una creación. Como dice Rengifo, “se puede citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios” y no al punto de que esas citas vayan en contra de los usos honrados y constituyan una violación a los derechos legítimos del autor; es decir, no basta con citar, la sala debe analizar si esas citas no ponen en peligro el contenido mismo de la obra, como menciona el autor señalado en el párrafo anterior, “la reproducción de la par te conclusiva de un libro científico compuesta por pocas páginas, puede implicar la violación del derecho sobre una obra de dos mil páginas, en la medida que ello puede causar un perjuicio razonable a los intereses legítimos del autor”.•

Paladina afirmación implica el hecho de que quien tiene los derechos patrimoniales, no los puede ejercer y que quien ha cedido los mismos (el autor) no los pueda reclamar. Además la sala no analiza ni mucho menos, la naturaleza jurídica del acto de escribir una tesis de grado bajo la dirección de la universidad, no se explica por qué la misma tiene la titularidad de los derechos patrimoniales, si la entrega al centro de estudios al finalizar la misma constituye una donación o si es una obra por encargo. Personalmente considero que el alumno dona su obra a la universidad, la que con este acto obtiene los derechos patrimoniales y por lo tanto, puede oponerse judicialmente a terceros que la reproducen sin su consentimiento. La obra por encargo, en cambio, para ser tal, requiere un contrato determinado, por ejemplo que “x”

NOTAS [1] Ernesto Rengifo, El Moderno Derecho de Autor, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 119. [2] Seine, 4 de mayo 1903, ANN. 1908, 278. Citado por Ernesto Rengifo. Ob Cit. Pág. 123. [3] Ernesto Rengifo. Ob Cit. Pág. 164.

Perfil “La política cambia, pero las ideas no mueren.”

omo dice José (Pepe) Santos Rodríguez, de la “tierra de Alfaro” fue a Guayaquil para estudiar Jurisprudencia, profesión a la cual se ha dedicado por entero, tanto así, que en el Puerto Principal es considerado todo un ejemplo de lo que tiene que ser un profesional del Derecho.

Dr. José Santos Rodríguez

Trayectoria personal y profesional

A sus 88 años, es un hombre apasionado y sincero, que no tiene ningún tipo de temor al hablar. Por eso, nos recibió con gusto en el estudio de su casa y en el medio de sus amados libros nos comentó acerca de su vida.

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¿Dónde nació doctor? Soy manabita, de Bahía de Caráquez. Muchos periodistas creen que soy guayaquileño, pero yo les digo que soy de la tierra de Eloy Alfaro y este honor nadie puede discutirlo. ¿Por qué decide vivir en Guayaquil? Vine a Guayaquil desde que entré a la Facultad de Derecho y fui, modestia apar te, el primer alumno hasta el sexto año de la carrera. En una ocasión, con mis compañeros de grupo: Raúl Clemente Huer ta y Vicente del Pino ganamos el debate “Emilio Clemente Huer ta” en el paraninfo de la Universidad, donde nos dieron las medallas correspondientes, una de ellas era para el mejor expositor, pero esa no la ganó Huer ta, la gané yo. ¿En dónde estudio? José Santos Rodríguez, Raúl Huerta, Vicente del Pino, Dr. Emilio Huerta

Estudié en Manabí, en el Colegio Pedro Carbo que ahora se llama Eloy Alfaro, allí se acaba de realizar un debate de oratoria que lleva mi nombre. En cambio, mi carrera de abogado la cursé en la Universidad de Guayaquil, de la que llegué a ser decano.

¿Recuerda alguna anécdota de su época de estudiante? José de la Cuadra fue mi profesor de economía, a él le gustaba mucho el traguito y a mi no me disgustaba; por eso nos encontrábamos en el Búho, un salón modesto que había cerca de El Telégrafo, nos sentábamos a tomar con otras personas y salíamos de allí cerca de la una de la madrugada. Al otro día, en clases, sabiendo que no había estudiado, me decía: “Santos, ¿de qué hablamos la ultima clase?... tienes que disciplinar te”.

¿Por qué decide estudiar Derecho? A mi siempre me gustó defender la justicia, me abochornaba que la familia Santos se creyera de abolengo, incluso creían que ser uno de sus miembros era una cosa trascendente. Yo les dije: “conmigo se equivocan” y siguiendo mis principios organicé una célula del partido comunista en la ciudad. Me convertí en la oveja negra y organizaba a los trabajadores en la sociedad de obreros y en la sociedad de ar tesanos. En las elecciones siempre ganaba porque iba a donde el pueblo a tomar unos tragos y a dar discursos.

¿Otro profesor que recuer de? Antonio Parra Velasco. Cuando fue nombrado Embajador Plenipotenciario en las embajadas de París y Londres, que en esa

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época eran una sola, me llamó y me dijo: “He elegido al mejor alumno que he tenido para que sea mi secretario, te ruego que me acompañes a Europa”; en esa época, yo ya era licenciado, pero cuando escuché decir a mi madre -que estaba vieja y enferma-: “hijo si quiere vaya, pero tenga la seguridad de que esta será la última vez que me va a ver”, decidí decirle a Parra que no podía ir.

Fue entonces cuando Corina Parral de Velasco me llamó por teléfono y me contó que estaban organizando una asamblea para la gente exiliada que vivía en ese país, por lo que me pidió que acudiera a su casa. Cuando llegué el doctor estaba allí, con una bronquitis muy seria y me dijo: “estoy feliz de que haya venido, lo conozco por informes de otras personas, por favor lea esto”, cuando leí ese papel casi me caigo de la impresión, era una carta dirigida al senador Godoy Urritia del partido socialista, en la que manifestaba que yo iría a dar un discurso en lugar de él; entonces dijo: “no me diga que no porque ya envié la carta”.

¿Cuál de las ramas del Derecho es la que más le gusta? El Derecho Constitucional siempre me pareció muy interesante. Nunca pensé que la Constitución, que es la base del orden jurídico, iba hacer tan vapuleada y tan basureada como lo ha sido. Violarla no tiene importancia, de manera que me dediqué a enseñar esta materia, inclusive tengo un libro de esto.

¿Qué sucedió después?

No me quedo más remedio que ir. Allí estaban grandes personajes latinoamericanos y tuve que afrontar el reto ante 10 000 personas que de muy buena manera, me aplaudieron varias ¿Es comunista? veces. Finalizado el acto, me llamó Velasco para deMarxista leninista y cir me: “lo escuche por la raDr. José Santos Rodríguez y Dr. Antonio Parra lo sigo siendo. No me arredio, extraordinario muchapiento porque la política cambia, pero las ideas cho luchador ¡cuanto le agradezco por lo que no mueren; pienso que la salvación de este munha hecho por mi país, atacando esa dictadura!”. do es la ideología. Es más, en 1970 fui candidato a la Presidencia por los comunistas y liberales, ¿Se mantuvo en contacto con Velasco Ibarra? pero Velasco Ibarra me metió preso. Sí, cuando llegue a Guayaquil, al saber ¿Combatió a Velasco Ibarra? que el doctor no tenía dinero, reunimos con otras personas 400 sucres que le enviamos ¡Mire qué curioso!, cuando fui como depara que pueda venir. Después de que Salem legado del Congreso de Estudiantes a Santiago lo declaró presidente, mientras yo estaba en de Chile, en 1943, Velasco Ibarra estaba exiliaBahía de Caráquez, me mandó a llamar con do allí, como otros hombres de América poruna persona y con su temperamento fuerte que era el país que mayores libertades tenía. me dijo: “No me diga que no, usted será mi se-

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cretario particular, ya está nombrado señor”. Era un hombre extraordinario, el mejor orador popular que ha tenido el Ecuador, aunque indefinido políticamente, porque tenía el corazón a la izquierda y el alma a la derecha.

por el apellido, Marcelo Santos fue un día al Tribunal de Garantías Constitucionales y me dijo: “Dr. Santos vengo hablar con usted, Febres Cordero es su amigo, aprecia mucho el punto de vista jurídico que tú tienes y el presidente me ha dicho que a él le encanta cuando la gente le insulta porque es campeón para esas cuestiones, pero cuando tú hablas, te refieres a él como el excelentísimo señor presidente de la República, así que no le insultas pero lo destruyes”. Me invitó ese día a una cena en la casa de Febres Cordero pero le dije: “Marcelo, tú me conoces y no podré dejar de defender al Derecho, la pureza constitucional y la ley; por todo esto yo no acepto esta invitación”, me insistió: “lamento mucho pero nunca dejaré de atacar al excelentísimo señor presidente de la República, porque él pretende adueñarse del control del país”.

¿A quién combatió entonces? A alguien que sí combatí cuando estaba en la Federación de Estudiantes de la universidad, fue a Arroyo del Rio, un gran hombre y magnifico orador. Recuerdo que cuando dictaba su cátedra respondía sin problema las inquietudes del Derecho, pero cuando alguien le hablaba de un asunto político, él no se pronunciaba. ¿Sé que usted tenía una buena relación con Carlos Julio Arrosemena? Fue mi extraordinario amigo, uno de los hombre más brillantes que ha tenido el Ecuador; para mí, el país perdió un personaje de gran valor, él era una persona con una gran cultura. En una ocasión, me llamó para decirme: “Pepe, Febres Cordero tiene un juicio porque Assad Bucaram lo ha ofendido y quiere que lo defienda, le dije que no sé penal y le mandé donde tí, espéralo”, llegó y me explicó el problema que había tenido, examiné la documentación y le manifesté: “esto no va a poder probarlo”, naturalmente el replicó diciendo que sí se podía hacer algo, le expliqué de ar tículo en ar tículo y le dije que iba a perder ese juicio. Entonces, le llamó a Carlos Julio y le comentó: “te tengo una mala noticia, no voy a seguir este juicio porque el jurista que me recomendaste me convenció”.

¿Tuvo algún tipo de relación con otros presidentes de la República? Sixto Durán Ballén también es mi amigo, una vez me llamó para decirme “Pepe, voy a proponer que seas miembro de la Cor te Suprema y tú vas a ser el Presidente”, pero yo le contesté “te agradezco mucho, pero entiendo que la Cor te esta comprometida con los par tidos políticos y por lo tanto, no puedo aceptar tu propuesta”. En agosto se cumplieron 25 años de democracia, ¿cuál es su evaluación? Usted esta equivocado señor, nunca en el Ecuador ha habido democracia, diga mejor que se volvió al orden constitucional.

¿Siempre tuvo buenas relaciones con León Febres Cor dero?

¿Qué opina sobre el juicio político que pretendían seguirle al Presidente de la República?

No, le cuento una cosa, mi pariente

En primer lugar, los que sostienen

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opuesto a usted, ¿por qué lo admira? Él es un hombre de los más revolucionarios que han habido en el mundo, incluso quiso hacer el Congreso en México semejante al que Bolívar hizo en Panamá y también pidió a España la independencia de Cuba, por eso mi amigo Fidel Castro me dijo “Alfaro es cubano chico”. ¿Cómo conoció a Fidel Castro? Estaba de paso por Cuba, en el Congreso Comunista de Moscú y Fidel quiso que nos quedáramos una semana en la HabaHomenaje Nacional al Dr. José Santos Rodríguez, junto al Ab. León na. Él es uno de los personajes más cultos Roldós Aguilera que hay en el planeta y lo conocí de paso, en esa época que no estaba tan perseguique primero debe haber un juicio penal esdo ni tan viejo como ahora. Hoy en día debe vitán equivocados, la Constitución es clarísivir en un lugar y pasar rápido a otro, de lo conma, se puede enjuiciar al presidente y al vitrario Bush ya lo habría matado. cepresidente por traición a la Patria, peculado y por no defender los intereses del país. Usted ha tenido una gran par ticipación pública, de todos los puestos que ha ocupado En segundo lugar, debo decir que no ¿a cuál le gustaría regresar? estoy por uno ni por otro, no estoy por el Presidente Gutiérrez ni por la oposición; no Me gustaría volver a ser miembro de la me impor ta quién gane porque lo mismo es Federación de Estudiantes del Ecuador (FEUE), “Chana que Juana”. de la cual fui presidente; también me encantaría seguir combatiendo, aunque me metan preso, En su criterio, ¿cuál es el mejor presidente por la honestidad de los profesionales del dereque ha tenido el país? cho que lamentablemente en este momento defienden a quienes roban los dineros nacionales. Nadie es comparable con Eloy AlfaPor eso acuñé la frase que ha reproducido la uniro, para mi es el hombre más grande de versidad de Guayaquil: “El abogado que ejerce su América Latina y sus cenizas del arrastre, profesión con conocimiento y honestidad, debe de ese que vio Federico González Suárez entender que no se brilla con los fulgores metálidesde las ventanas del Palacio Arzobispal, cos del oro, sino con el brillo de la conciencia” aún están en el país tratando de enseñar a este pueblo que debe luchar contra los la¿Cómo se or ganizó la FEUE? drones y los ineptos. Se cumplía el aniversario de la Universidad de Guayaquil e invitamos a los re-

Pero si el General Alfaro es ideológicamente

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En el plano legislativo, me hubiese gustado estar en la Asamblea de París después de la caída de la monarquía, donde Montesquieu, Diderot, Robespierre y D’Alembert defendieron la justicia. Ellos inocentemente pensaron que con su declaración de principios de igualdad, libertad y fraternidad el mundo iba a cambiar; pero resulta que mientras no haya reformas en la estructura social y económica de la gente, nunca habrá igualdad, ni libertad menos fraternidad. Esto Marx lo demostró después.

presentantes de los estudiantes de las distintas universidades.Cuando estaban aquí les mostré los estatutos y quedaron encantados, así formamos la Federación de Estudiantes del Ecuador. Yo pensé que la Presidencia debía estar en Quito, pero ellos decidieron que la asuma yo. No soy regionalista, creo que la capital debe estar primero. ¿Cómo llegó a ser el diputado más joven? Cuando era secretario de Velasco Ibarra se convocó a la Asamblea Constituyente de 1945, con la que se dictó la mejor Constitución de nuestra historia. Yo representé a Manabí en una unión de toda la izquierda, encabezada por el Partido Comunista y por las fuerzas vivas a las que había ayudado contra la oligarquía de los Santos. Y gané abrumadoramente sin tener plata, haciendo campaña de pueblo en pueblo y con apenas 24 años. ¿Le gustaría volver al Congreso?

Sinceramente no, cuando yo Asamblea Nacional Constituyente 1945 (Interviene el Dr. José Santos Rodríguez) fui diputado no era necesario tener dinero sino personalidad y existía ¿Qué opina del Tratado Libre Comercio? honestidad para decir las cosas claras, sin que haya ofertas de ningún tipo. No quisiera estar Me parece una locura, mejor suméni de broma en el Congreso, en ese laberinto de monos y reconozcamos que somos una seminegociantes, cantantes y bailarinas. colonia de los Estados Unidos. No hay país en el mundo que pueda tener un tratado de liEn la historia de la humanidad han habido bre comercio con ellos. Libre Comercio signivarios procesos judiciales, ¿en cuál de ellos fica simplemente “llévense más de lo que se le gustaría haber par ticipado? han llevado hasta ahora”, por lo tanto, es una barbaridad, vamos a entregar legalmente a En el juicio que le siguieron, por supuesun país que ya esta entregado. ta traición, a Dreyfuss a quien lo defendió el poeta, Emilio Zolá y tengo el libro donde él defiende ¿Es miembro de algún club? la dignidad del hombre, a pesar de las pifias de la derecha francesa. No soy ni seré miembro de ningún

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club social ni aristocrático. Iba al Club de la Unión con Carlos Julio pero ahora no voy; a veces me han invitado y ni siquiera por esto acudo, peor ahora que estoy enfermo. La gente que se cree de abolengo y rango me fastidia. Yo nací para querer a los pobres, para ser como ellos.

¿Qué opinión tiene de Dios?

Soy miembro de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y tengo el honor de que el propio Benjamín Carrión haya firmado el acta de mi ingreso.

Pero el mar xismo es ateo...

Es un ser su pre mo. El hom bre ve las es tre llas y lle ga a en ten der que la Tie rra es una gra no de are na de la Ga la xia y se pre gun ta quién hi zo to do eso, la úni ca res pues ta es Dios.

Es tá equi vo ca do, el mar xis mo es una doc tri na po lí ti ca que ex pli ca có mo de be es tar la es truc tu ra so cial, po lí ti ca, eco nó mi ca, la jus ti cia y la obra pú bli ca; el mar xis mo le ni nis ta es pa ra la vi da real, no lo es pa ra es tar elu cu bran do en el pa sa do, pe ro Dios en cam bio sí, hay que re co no cer que existe un ser su pe rior que go bier na al mun do y yo es toy con él.

¿Cuáles son sus pasiones? He tenido pasión siempre por la música y la lectura, pero escogiendo bien a quienes leo y oigo. Yo poseo por naturaleza un carácter exaltado, incluso con grandes violencias, imagínese que me he dado de bala por las calles y también he estado preso 10 veces por político.

¿Habla con Dios? Hablo con Dios todos los días, desde que me levanto hasta que me acuesto. A Dios le digo perdóname si peco, trata de mantenerme como soy, cúrame cuando estoy enfermo como ahora y siempre lo tengo a mi lado.

¿Dónde y con quién se ha dado de bala? Una vez en Guayaquil, cuando Assad Bucaram era alcalde y otra en Bahía de Caráquez, con Jorge Barreiro peleamos como en las películas del oeste, brincado de un lugar a otro y dando bala. De verdad que mi vida es muy dura, es una permanente lucha que me llena de placer.

¿Algún proyecto para el futuro? Ninguno que no sea sentir pena por la tragedia de mi país, por la miseria, por la falta de atención a la salud y por el abandono a la educación; sufro mucho al ver al Ecuador considerado como uno de los países más corruptos del mundo porque allá nos han llevado los que nos han gobernado. Si fuera joven estaría en una pelea muy dura, pero a mi edad no puedo dedicarme a nada que no sea más bien a mi profesión, aunque los clientes llegan solo de vez en cuando porque saben que la Cor te esta entregada al dinero y este doctor no le ha pagado a nadie.•

¿Usted es religioso? Católico nunca, el catolicismo debe pedirle perdón a Dios toda la vida. Soy cristiano. Creo en Cristo pero no en la Iglesia por la que Juan Pablo II ha tenido que pedir disculpas por las atrocidades que ha cometido en nombre del cristianismo. La doctrina cristiana nos enseña lo que Dios quiso, hay muchas cosas de la Biblia que no son correctas, como el origen del hombre, esas son majaderías.

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CONSTITUCIONALIDAD DEL TLC de los presidentes de los cinco países andinos de autorizar a tres para que negocien el TLC y dentro de esta autorización está el compromiso de no modificar el régimen andino. Los Estados UniDr. Alfredo Corral P. dos pretenden en esta materia, Miembro del Equipo implantar algunas cosas que venNegociador del TLC drían a reformar esta normativa. En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, se tendrían que modificar muchas cosas, iniciando por la propia Constitución, materias como seguridad social, laboral, aduanas, educación y de salud.

¿Cómo están marchando las negociaciones del TLC? En cada ronda avanzamos un poco más, existen temas que son más complicados a la hora de negociar; por ejemplo, propiedad intelectual y agricultura porque tienen repercusiones políticas, económicas y sociales que son evidentes. ¿Hay una fecha tentativa para la fir ma del TLC? Se supone que la última ronda tiene que ser a finales de enero, sin embargo, lo que buscamos es un buen acuerdo; por lo tanto, si nos debemos tomar más tiempo, pues lo haremos sin problema. No está previsto que existan rondas adicionales, pero talvez exista una más para el grupo de propiedad intelectual.

¿El TLC no afecta a nuestra producción? El TLC entrará en vigencia a finales del 2005, pero las normas y las obligaciones se irán implantando poco a poco, en periodos razonables. En el caso de productos sensibles, pertenecientes a sectores no muy competitivos, habrá un plazo de 10 años o más para que puedan adaptarse y para que vayan haciendo alianzas estratégicas. Si después de este tiempo, descubrimos que no somos buenos competidores, tendremos que migrar a otro tipo de actividad donde sí lo seamos. Esto lo han hecho otros países como Chile, Costa Rica y México que son los más cercanos a nosotros.

¿Contamos con un buen equipo negociador? Sí, está preparado y ha venido negociando acuerdos comerciales desde hace 10 años. No solo se necesitan técnicos, sino personas que tengan un “know how” de lo que es negociar y sobre todo discutir primero con Colombia y Perú, que no es fácil, para luego tener una postura única y dedicarse a dialogar con Estados Unidos. ¿Qué ventaja se tiene cuando se negocia con otros países como Colombia y Perú?

¿El Ecuador seguirá siendo un productor de materias primas?

Hay varias ventajas, primero tener una posición única y segundo, Colombia viene preparándose para este acuerdo desde hace más de un año, a diferencia de nosotros que entramos un poco antes de que se inicien las rondas de negociaciones; todo este trabajo nos ha ayudado, igual que a los peruanos. Los colombianos nos han dado una mano con información de los tratados que los Estados Unidos ya han suscrito, es mucho mejor negociar tres pequeños juntos que uno solo.

El TLC es justamente el medio por el cual se cambiará esta realidad, tendremos que producir bienes con valores agregados, ya que éstos tienen mejores precios en los mercados internacionales. El país ya está en esa línea, hay muchos programas que se están trabajando a través del Ministerio de Comercio Exterior (CORPEI) para implementar estos cambios a nuestra industria; se los denomina “Agenda Interna”.

¿Cuáles fueron los progresos obtenidos en la ronda de Guayaquil?

¿Por qué no una consulta popular acerca del TLC?

Hubo avances importantes respecto de las marcas, derechos de autor y patentes, gracias a que se pudo establecer un contacto directo sobre los temas más sensiblesde los países andinos y a su vez, los que representan conflictos para Estados Unidos.

Ésta es una figura establecida en la Constitución que dice que al pueblo se lo puede consultar sobre asuntos importantes; pero creo que estamos representados en el Congreso y éste debe decidir por nosotros. Es un tema demasiado técnico y complicado, ¿qué se puede preguntar a los ciudadanos?. Los propios negociadores del TLC no conocen a detalle todos los puntos en discusión, por lo que no todos estamos en capacidad de responder correctamente.

¿Qué nor mas jurídicas debemos refor mar, como resultado de la suscripción del TLC? En materia de propiedad intelectual hay una decisión

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¿Y POR QUÉ NO UNA CONSULTA POPULAR SOBRE EL TLC? Dr. Íñigo Salvador Crespo La Constitución de la República del Ecuador, estatuto político del Estado, en que el Pueblo del Ecuador “establece las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social” (Preámbulo), establece en su artículo 243 que “Serán objetivos permanentes de la economía: El desarrollo socialmente equitativo, regionalmente equilibrado, ambientalmente sustentable y democráticamente participativo…”.

bien, en el grado de “participación democrática” que habría debido tener una decisión tan importante como la de obligar al Ecuador, mediante un tratado de libre comercio, a transformar el semblante de nuestra Patria en el futuro –¿para bien o para mal?– en lo político, económico, social, legal y también en lo cultural. La conveniencia para el Ecuador de embarcarse en la negociación del TLC fue motivo de debate público, desde el inicio mismo del proceso. La decisión gubernamental de participar en ella fue inconsulta y tuvo como único argumento el de que peor sería quedarse fuera cuando nuestros vecinos –y competidores– Colombia y Perú, ellos sí debidamente preparados, seguramente firmarían el convenio. Ningún estudio se llevó a cabo sobre la afectación que sufrirían los diversos sectores productivos y la población en general del Ecuador, como resultado de la probable suscripción del tratado, como requisito previo necesario para resolver si nuestro país debía o no tomar parte. La consecuencia natural de ello, que se ha convertido en la tónica general de la posición ecuatoriana, ha sido la improvisación y el esfuerzo tardío por suplir la falta de preparación, con la consiguiente debilidad frente al poderoso

Desde el 18 de mayo de 2004, el Ecuador se encuentra negociando junto a Colombia y Perú, el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos de América. No me detendré en este artículo, por definición limitado en tema y espacio, a indagar si la decisión del Gobierno ecuatoriano, de tomar parte en la negociación del TLC tuvo siquiera en consideración la equidad del desarrollo social que el tratado supuestamente produciría, su equilibrio regional y su sustentabilidad ambiental; aunque a primera vista parecería que ese no es el caso, pues en la etapa actual del proceso de negociación existen ya cuestionamientos sobre esos ámbitos. El objetivo principal de este artículo está concentrado, más

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interlocutor. A todo ello se ha sumado una política de secretismo, impuesta desde los Estados Unidos, en torno al contenido de las conversaciones oficiales, con modalidades de información restringida como son los “cuartos de lectura” en que las personas interesadas pueden leer y tomar nota de los documentos que el equipo oficial desee poner a su disposición; pero no sacar copias de dichos documentos o el “cuarto adjunto”, en que los negociadores oficiales rinden un escueto informe sobre su labor diaria, a un grupo de empresarios que deben contentarse con lo poco que ahí pueden llegar a saber. Y es incontrovertible que una cantidad enorme de sectores que se verán afectados por el TLC, si este llega a ratificarse, nunca fueron consultados.

segundo, de apariencia sociológica, según el cual el pueblo ecuatoriano simplemente no está capacitado para pronunciarse sobre algo tan complejo como el TLC. Este último argumento –de innegable tufillo elitista-– cae por su propio peso. En primer lugar porque el pueblo ecuatoriano se caracteriza por una aguda intuición que le permite detectar qué le conviene y qué no; lo ha demostrado a través de la historia al elegir a sus gobernantes (¡y también al enmendar sus decisiones cuando se ha equivocado en su elección!) y a sus representantes ante el Congreso, escoger entre varios textos constitucionales, etc. Que el gobierno cuestione ahora la capacidad del pueblo equivale a serruchar la misma rama en que se encuentra encumbrado: ¿por qué el pueblo sería capaz para decidir que le gobierne tal o cual candidato y no para pronunciarse sobre una decisión de ese mismo gobernante? ¿por qué podría el pueblo votar por el plan de gobierno de un postulante y no por un tratado internacional? ¿es que la legitimidad del mandato popular depende de si al gobierno conviene o no la manifestación de ese mandato? Además, estoy convencido de que no hay aspecto del TLC que no pueda ser aprehendido por los ecuatorianos si les es explicado, no en sus aspectos técnicistas más obscuros, sino en los efectos reales que pueda tener en su vida diaria.

Justamente un grupo cada vez mayor de ecuatorianos, representantes de variadísimos sectores sociales y productivos, ha planteado la necesidad de que, toda vez que el Ejecutivo no ha contado con la participación de la ciudadanía para tan crucial decisión, infringiendo el mandato constitucional del artículo 243, debe llevarse a cabo una consulta popular de alcance nacional para que sea el pueblo ecuatoriano quien se pronuncie sobre si el Ecuador debe obligarse por el TLC. Es así como la campaña “Ecuador decide” y otros movimientos se encuentran ya recogiendo las firmas que exige la Constitución para solicitar al Tribunal Supremo Electoral que convoque a una consulta popular de alcance nacional y que el pueblo resuelva, sí o no, sobre la pregunta: “¿Autoriza usted al Estado y al Gobierno ecuatorianos a suscribir, aprobar y ratificar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América?”

En cuanto al primer argumento, no olvidemos que la Constitución norma la consulta popular en el artículo 105, ubicado en el Capítulo 2 “De otras formas de participación democrática”, de su Título IV “De la participación democrática”. La consulta popular es, pues, instrumento privilegiado de esa misma participación democrática que debe intervenir en el alcance del objetivo del desarrollo económico, previsto en el artículo 243 y que no ha sido uno de los ingredientes en la decisión de negociar el TLC.

La reacción oficial y de otros sectores ha sido descalificar la propuesta en base principalmente a dos argumentos: uno, de índole legal, según el cual, toda vez que la Constitución atribuye al Presidente de la República las facultades de suscribir y ratificar los tratados internacionales y al Congreso Nacional la de aprobarlos, la consulta popular sería improcedente y un

El artículo 105 de la Constitución establece que: “Los ciudadanos en goce de derechos políticos y que representen el 8% del padrón electo-

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rán sobre asuntos tributarios”. También es evidente que la consulta no versa sobre asuntos tributarios. Convengamos de entrada en que el término “asuntos tributarios” es bastante ambiguo; pero aún si fuese entendido como “el establecimiento, modificación o extinción de tributos” y si dentro de “tributos” incluyéramos a los “aranceles de importación”, una posible objeción de que la consulta implicaría asuntos tributarios en la medida que el TLC trata, entre muchísimas otras cosas, de aranceles, queda desvirtuada atendiendo al tenor literal de la pregunta: ella versa sobre la suscripción, aprobación y ratificación de un tratado internacional y no sobre el establecimiento o supresión de un tributo. La cuestión de trascendental importancia, sometida a consulta, es si el Ecuador debe obligarse por el TLC, no si el TLC establece, modifica o elimina aranceles.

ral nacional, podrán solicitar al Tribunal Supremo Electoral que convoque a consulta popular en asuntos de trascendental importancia para el país, que no sean reformas constitucionales”. Según esta norma, basta con que a juicio de los ciudadanos autoconvocados la participación del Ecuador en el TLC sea un “asunto de trascendental importancia para el país”, para que la consulta pueda ser convocada. No debemos tampoco olvidar que si el Presidente de la República y el Congreso Nacional ejercen ciertas facultades en relación al perfeccionamiento de los tratados, es justamente porque el pueblo soberano, detentador originario de ellas, se las ha delegado; pero esto no quiere decir que el pueblo haya renunciado definitivamente a esas atribuciones de su soberanía, de por sí irrenunciable. Ellas le quedan latentes hasta que, en cuestiones de trascendental importancia, el pueblo soberano decide retomar el ejercicio directo de esas atribuciones. Y la consulta popular es precisamente el instrumento mediante el cual el pueblo ejerce de manera directa las atribuciones relativas al perfeccionamiento de los tratados, autorizando o no al Presidente y al Congreso a que den los pasos previstos en la Constitución para tal perfeccionamiento. Recordemos que únicamente dos limitaciones impone la Constitución para la consulta por iniciativa popular. La primera es que no trate de reformas constitucionales, pues el llamado a consulta para tratar de este tipo de reformas es privativo del Presidente de la República, según el artículo 104, numeral 1 de la Constitución. Es evidente que la consulta que se plantea en relación al TLC no propone una reforma constitucional.

Hay que señalar además, que no existe una prohibición expresa de índole constitucional que impida que los asuntos relativos a tratados internacionales puedan ser objeto de una consulta popular; mientras que sí existen prohibiciones expresas respecto de otros asuntos (como hemos visto: reformas constitucionales y creación, modificación y eliminación de tributos) que también son objeto de facultades expresas del Presidente de la República y del Congreso Nacional. Tampoco la hay respecto de la consulta popular sobre leyes, cuya formación es también facultad compartida entre el Ejecutivo y el Legislativo y sin embargo, una de las formas más socorridas de consulta popular en el Ecuador y en el mundo entero, el referéndum, es permitido. Esto es una manifestación clara de la voluntad del constituyente, de no restringir innecesariamente el ámbito de los temas sobre los que puede pronunciarse el pueblo soberano.

La segunda limitación que establece la Constitución es la prevista en el inciso segundo del artículo 108: “En ningún caso las consultas convocadas por iniciativa popular se efectua-

Con estos antecedentes, cabe pues, muy bien preguntarse: ¿y por qué no una consulta popular sobre el TLC?•

Invitado LA EXPLOTACIÓN SEXUAL INFANTIL Y SU TRATAMIENTO LEGAL Dr. Farith Simon Campaña

na de las ex pre sio nes más dramáticas e intolerables de la violencia en contra de la infancia y adolescencia es su explotación sexual. Nuestro país ha sido testigo en los últimos meses, de varios casos en los que se ha puesto al descubier to la dimensión del problema y una sensible debilidad normativa e institucional para enfrentarlo. Sabemos que estos no son fenómenos nuevos para el país y lo conocido hasta el momento representa la par te más visible de este problema de impor tantes proporciones. El presente ar tículo intenta presentar las claves para entender el marco legal aplicable y las limitaciones del mismo para enfrentar la explotación sexual en el Ecuador. ABUSO Y EXPLOTACIÓN SEXUAL INFANTIL

Las dos prácticas encierran el desarrollo de actividades de naturaleza sexual, en las que se encuentran involucradas personas de menos de 18 años de edad. En nuestro país1, el abuso sexual se define como “todo contacto físico, sugerencia de naturaleza sexual, a los que se somete un niño, niña o adolescente, aun con su aparente consentimiento, mediante seducción, chantaje, intimidación, engaños, amenazas, o cualquier otro medio.”2, en cambio la explotación sexual se

invitAdo edad), es la Convención sobre los Derechos del Niño5, su Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía6 que obligan a nuestro país a tomar todas las medidas necesarias para proteger a los niños, niñas y adolescentes de “la incitación o la coacción para ... (que) se dedique(n) a cualquier actividad sexual ilegal”.

concreta en dos figuras específicas: la prostitución y la pornografía. “Prostitución infantil es la utilización de un niño, niña o adolescente en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. Pornografía infantil es toda representación, por cualquier medio, de un niño, niña y adolescente en actividades sexuales explícitas, reales o simuladas; o de sus órganos genitales, con la finalidad de promover, sugerir o evocar la actividad sexual.”3

De acuerdo con estos instrumentos el Ecuador debería, como mínimo, considerar las siguientes actividades en su legislación (sea que se cometan dentro o fuera de sus fronteras): la venta de niños; ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, la explotación sexual; la transferencia con fines de lucro de órganos; el trabajo forzoso; inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien que preste su consentimiento para la adopción de un niño; ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución; producir, distribuir, divulgar, impor tar, expor tar, ofrecer, vender o poseer material pornográfico sobre niños.

Esta diferenciación se basa en la posibilidad de expresión de la voluntad, ya que mientras que en el caso del abuso sexual podrían existir “contactos sexuales” en que par ticipen los niños, niñas o adolescentes que no entran en esta categoría y por tanto, no están prohibidos (estamos hablando de aquellos que se desarrollan entre iguales o en función del desarrollo de la sexualidad y en las que exista un consentimiento real y no sea producto de ninguna forma de imposición o engaño); en el caso de la explotación sexual no existe ninguna posibilidad de expresión de voluntad, de modo que, cualquier par ticipación de una persona de menos de 18 años en estas actividades está proscrita y debería ser sancionada, sin impor tar la forma, quienes par ticipen o las condiciones en que se desarrolle.

Se debe establecer en la legislación nacional penas a estas conductas, el castigo debe ser adecuado a la gravedad de las mismas y sancionar la tentativa, la complicidad o cualquier nivel de participación en ellas, sean actos cometidos por personas naturales o jurídicas. Se debe asegurar la persecución y el castigo de nacionales en cualquier parte, así como de extranjeros que hayan cometido esta clase de delitos; se debe permitir la extradición para estos delitos y de acuerdo a los términos del Convenio, puede usarse el Protocolo como base para la misma.

LAS REGULACIONES INTERNACIONALES El Código de la Niñez y Adolescencia es un reflejo de las definiciones contenidas en los instrumentos internacionales sobre el tema. Hasta el momento, al menos ocho ins tru men tos in ter na cio na les ra ti fi ca dos por el Ecuador contienen normas que tratan de manera directa la explotación sexual a niños y niñas4.

La legislación debe permitir la incautación, confiscación de los bienes materiales, activos, utilidades vinculadas o resultantes de la comisión de las infracciones antes descritas, así como el cierre temporal o definitivo de los locales utilizados para estos delitos.

El principal instrumento sobre la materia (respecto de personas menores de

invitAdo En cuanto a las víctimas, se debe reconocer en todas las fases del procedimiento su vulnerabilidad y la necesidad de prestarles asistencia permanente, mantener la reser va de su identidad y su intimidad personal, evitar demoras innecesarias en el proceso y tomar todas las medidas necesarias para asegurar el interés superior de la víctima. Durante el proceso deben estar debidamente informados de sus derechos, su papel y el avance del procedimiento; se debe brindar protección contra todo riesgo a las víctimas y a sus testigos y finalmente, se debe buscar la rehabilitación y plena reintegración social de la víctima. Todo esto en un marco de respeto al acusado y por medio de un juicio justo e imparcial. Otro instrumento internacional clave en el tema, también ratificado por el Ecuador, es el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional7 (Protocolo de Palermo), en el que se define a la trata de personas como “la captación, el transporte, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión, recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o ser vicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la ser vidumbre o la extracción de órganos”, en el caso de los niños se considera “trata de personas” a la captación, el transporte, el traslado, la acogida o recepción de un niño, inclusive si no se recurre a alguno de los medios señalados antes.

Dr. Farith Simon Campaña Este instrumento cubre la prevención, investigación y penalización de las conductas descritas, establece la obligación de los Estados de tipificar estas conductas y considerar sanciones a los autores y cómplices de las mismas (inclusive la tentativa); la prevención de estas conductas y la protección a las víctimas. El Convenio 1828 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) (sobre las peores formas de trabajo infantil) incluye como una de las actividades prohibidas para personas menores de 18 años, “la utilización, el reclutamiento o la ofer ta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas” y por tanto, se establece la necesidad de tomar medidas inmediatas y eficaces para prohibir y eliminar las peores formas de trabajo infantil, lo que incluye (siempre considerando la impor tancia de la educación y teniendo en cuenta las necesidades de los niños): elaborar y poner

invitAdo en práctica programas de acción, el establecitos internacionales respecto a la explotación miento de sanciones penales, impedir la ocusexual, podemos verificar que el país se enpación de niños en las peores formas de tracuentra en mora, desde lo normativo y desde bajo infantil, prestar la asistencia directa nela acción concreta, en la lucha contra la excesaria y adecuada para librar a los niños de plotación sexual (en general contra todas las las peores formas de trabajo infantil y aseguformas de explotación), pese a la gravedad rar su rehabilitación e inserción social, asede cier tos hechos denunciados en los últigurar a todos los niños que hayan sido libramos años, tanto en el terreno de la prostitudos de las peores formas de trabajo infantil el ción, como el de la pornografía infantil. acceso a la enseñanza básica gratuita y cuando sea posible y adecuado, a la formación El Código de la Niñez y Adolescencia profesional, identificar contiene definiciones de a los niños que están explotación sexual, prospar ticularmente extitución y pornografía; “El Código de la Niñez y puestos a riesgos y ensin embargo, no contiene Adolescencia contiene trar en contacto directo sanciones a los responsacon ellos. Un elemento bles de esas conductas9, definiciones de explotación importante es que se da por lo tanto, tienen un sexual, prostitución y hincapié a la importanuso exclusivamente para cia del desarrollo social la protección, pero no pornografía; sin embargo, no y económico, la erradipara la persecución de contiene sanciones para los cación de la pobreza y estos comportamientos. la educación universal. responsables de esas conductas, El Código Penal sanpor lo tanto, tienen un uso para ciona con pena de uno a Además de los analizados, los otros tres años al que “promola protección, pero no para la instrumentos relevanviere o facilitare la prospersecución de estos tes son: la Convención titución de otra persopara la eliminación de na... salvo que tuviere comportamientos”. todas las formas de disa su cargo una casa de criminación contra la to le ran cia, es ta ble ci da mujer; la Convención suplementaria sobre la conforme a los reglamentos que la autoridad abolición de la esclavitud, la trata de esclavos competente expidiere para esta clase de esy las instituciones y prácticas análogas a la establecimientos”. Esta eximente no se aplica y clavitud; el Convenio para la represión de la la pena se agrava si la víctima es menor de 14 trata de personas y de la explotación de la años; si “...se empleare violencia, engaño, prostitución ajena; la Convención interameriabuso de autoridad o cualquier otro medio cana sobre tráfico internacional de menores; la coercitivo”; si “... el autor es pariente dentro Convención interamericana para prevenir, sandel cuar to grado de consanguinidad o seguncionar y erradicar la violencia contra la mujer. do de afinidad, o es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor o curador o tiene bajo su LA LEGISLACIÓN NACIONAL cuidado por cualquier motivo a la persona prostituida; la víctima se encuentra en situaDe la descripción de las principales ción de abandono o de extrema necesidad obligaciones establecidas por los instrumeneconómica...”. Asímismo, se castiga a quien:

invitAdo a) “...explotare la ganancia obtenida por una persona que ejerciere la prostitución”, b) quien “mediante seducción o engaño sustrajere a una persona para entregarle a otro con el objeto de que tenga relaciones sexuales” y c) el que “...promoviere o facilitare la entrada o salida del país o el traslado dentro del territorio de la República de personas para que ejerzan la prostitución”10.

Estas normas tienen una serie de deficiencias, ya que si bien existe la penalización de la prostitución y pornografía a niños, niñas y adolescentes de manera general, no son concordantes con la prohibición de explotación sexual a menores de edad; ya que no se puede sancionar directamente la prostitución y la pornografía de personas mayores de 14 años y menores de 18 años, especialmente cuando la prostitución se desarrolla en lugares autorizados y no se “explotare la ganancia obtenida por una persona que ejerciere la prostitución”; no hay posibilidad de sancionar a los “clientes” de la prostitución y de la pornografía infantil; así como la “trata” y el “tráfico” de niños cuando no están directamente vinculados a la pornografía, por ejemplo.

En cuanto a la pornografía, se sanciona con pena de uno a tres años de prisión: a) “La exposición, venta o entrega a menores de catorce años de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas obscenas, que puedan afectar gravemente el pudor o excitar o per vertir su instinto sexual” y b) “El que incitare a un menor de catorce años a la ebriedad o a la práctica de actos obscenos o le facilitare la entrada a los prostíbulos u otros centros de corrupción como cines o teatros que brinden espectáculos obscenos.”11.

LAS PROPUESTAS DE REFORMA Lla ma po de ro sa men te la aten ción que las más impor tantes acciones para enfrentar estas graves violaciones, se hayan iniciado a par tir de que el Ecuador fue incluido en “nivel tres” del “Cuar to Informe Anual del Depar tamento de Estado de los Estados Unidos sobre Trata de Personas” (se considera que el país tiene graves problemas de “explotación sexual y trabajo forzado” y ha realizado pocos esfuerzos para enfrentar el problema, por tanto podía sufrir algunas sanciones) y no de la existencia y divulgación de graves casos de explotación sexual13.

La reforma penal de julio de 1998, eliminó la figura de corrupción de menores como estaba regulada en general, la misma que permitía sancionar al “que hubiere atentado contra las buenas costumbres, excitando, o facilitando habitualmente el liber tinaje o corrupción de los menores de uno u otro sexo”; aplicando para estos casos una sanción consistente en “prisión de dos a cinco años, si los menores tuvieren catorce años o más y con tres a seis años de reclusión menor, si los menores no han cumplido dicha edad”, que era la cláusula general que permitiría sancionar estas actividades cuando la víctima tenía entre 14 y 18 años.

A par tir de este informe se tomaron varias medidas para enfrentar el tema, por lo que se modificó el estatus del país a “nivel 2” y por este año, se evitaron las sanciones.

Otros tipos penales aplicables en el caso de explotación sexual son los de tráfico ilegal de migrantes, el rapto, el plagio y algunos casos de los delitos promovidos o ejecutados por medio de actividades turísticas12.

Una de las principales acciones ha sido iniciativa del Ministerio de Gobierno: presentar una propuesta de reforma legal en la que se establecía el delito de explotación sexual y el de trata de personas, se intentó mejo-

invitAdo rar las regulaciones respecto a la prostitución y la pornografía infantil, etc. Otra propuesta similar fue presentada por el Consejo Nacional de las Mujeres (CONAMU), posteriormente UNICEF contrató una consultoría para revisar y unificar los proyectos presentados.

NOTAS [1] En el nivel constitucional se establecen varias normas que tratan directamente el tema, dos son las más relevantes: la del artículo 23, numeral 2 y la del artículo 50, numeral 4.

Consideramos que la propuesta unificada contiene impor tantes avances, sin embargo, cuatro temas esenciales, en nuestra opinión, no han sido desarrollados: a) no se considera castigos suficientes para la “cadena” de personas involucradas en la prostitución y la pornografía infantil, especialmente los “usuarios”, b) la sanción a personas jurídicas cuando se encuentran involucradas, c) la falta de sanciones como el decomiso de los medios utilizados para la explotación de niños, niñas y adolescentes y las utilidades resultantes de estas actividades y d) limitadas regulaciones para la protección en el proceso penal de las víctimas y testigos de la explotación y la trata de personas.

[2] Art. 68 Código de la Niñez y Adolescencia. [3] Ibid. artículo 69. [4] Hay una serie de disposiciones e instrumentos de carácter general que están relacionadas con este tema, como por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículos 8 y 24), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10), la Convención Americana sobre Derechos Hunanos (artículo 19), el Protocolo de San Salvador (artículo 16). [5] Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, por Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el país el 15 de febrero de 1990. Vigente desde el 2 de septiembre de 1990. [6] Publicado en el Registro Oficial 382 de 21 de julio de 2004.

Es de esperarse que el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia14 asuma un papel relevante, como es su obligación, en la definición concer tada de políticas públicas factibles y realistas para enfrentar el tema, las mismas que deben considerar adecuadas políticas de prevención, protección y persecución de estos delitos.

[7] Publicado en Registro Oficial 363 de 24 de junio de 2004.

Es impostergable que el país desarrolle acciones efectivas para enfrentar la explotación sexual a niños, niñas y adolescentes entre los múltiples “pendientes”, respecto a la protección de la infancia y adolescencia, este es uno de los más urgentes y que nos debe convocar a comprometernos en la abolición inmediata de la pornografía y la prostitución infantil. Un primer paso es dejar en claro, por medio de una reforma legal completa y coherente, esta voluntad.•

[10] Artículo 12 de la Ley 106, Registo Oficial 365 de 21 de julio de 1998.

[8] Ratificación de 10 de septiembre de 2000. [9] En la propuesta de Código se contenían sanciones a estas conductas, lamentablemente la Presidencia del Congreso de esa época, con el apoyo de varios legisladores, se opusieron a mantener esas sanciones en el Código de la Niñez.

[11] Ibid. Artículo 12. [12] Reformas a la ley de Turismo de 27 de diciembre de 2002. [13] En la actualidad se cuenta con investigaciones de la OIT sobre la “Dimensión y el entorno”. [14] Espacio establecido por la Constitución de 1998 y desarollado por el Código de la Niñez de 2003.

LA RESPONSABILIDAD PECUNIARIA DEL ESTADO FRENTE AL ERROR JUDICIAL Dr. Jaime Tamayo Martínez n la Asamblea Constituyente de 1998, se introdujeron varias instituciones y figuras que nuestro ordenamiento jurídico carecía o no se definía con claridad. Una de estas figuras es la responsabilidad pecuniaria del Estado frente a los particulares por el error judicial, ora por inadecuada administración de justicia, ora por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, ora por la inobser vancia de las normas del debido proceso (artículo 22 de la Constitución Política de la República del Ecuador).

tuación, en uso indebido de su judicatura, inclusive para favorecer bastardos intereses privados de terceros o suyos propios, administrando inadecuadamente justicia, ora por la prisión de un inocente o su detención arbitraria, ora por la inobser vancia de las normas del debido proceso, se ha configurado la responsabilidad pecuniaria del Estado, por su falta de deber de cuidado en garantizar la certeza y seguridad jurídica de sus actos, a través de sus actores, delegatarios directos e indirectos del pueblo.

Cuando el Estado, a través del órgano judicial, en aplicación de la violencia legítima, priva de la liber tad a una persona sobre la cual se ha efectuado un reproche por un acto que ha causado un desvalor, esta decisión debe ser tomada por el juez con carácter restrictivo y no extensivo, toda vez que la autoridad judicial está actuando legítimamente contra dos grandes garantías constitucionales: la liber tad y la presunción de inocencia (sin perjuicio que se ataca la honra y buena reputación).

La responsabilidad referida está relacionada de manera directa e íntima al DAÑO MORAL, generado éste por el abuso de poder y de derecho por par te de la autoridad encargada de administrar justicia, en el ejercicio de una potestad pública que no la posee por sí mismo, sino en vir tud de una delegación del pueblo ecuatoriano y ante quien debe realizar su legitimación funcional en forma permanente1. Para que un procesamiento injustificado de lugar a la acción de DAÑO MORAL, se necesita como requisito de prejudicialidad, que el juez penal califique la acusación o la denuncia de temeraria y maliciosa2, causando con esta declaratoria, no solo la responsabilidad civil y penal del acusador o denunciante, sino dando la posibilidad de accionar en contra del Estado el resarcimiento económico por la actuación del juzgador en ejercicio de

Si la decisión judicial se encuentra errada, no por simple apreciación subjetiva del juzgador (humanum errarum est), sino de manera INEXCUSABLE; es decir, que el yerro sea palmario, flagrante, patente, manifiesto, indudable e incontestable, de modo objetivo y no a la llana apreciación de uno de los litigantes o de los perjudicados, siendo su ac-

foro

su cargo, siempre que ésta contuviere un yerro craso y flagrante.

mas de Delitos y del Abuso del Poder (adoptada por la Asamblea General de Las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985), el hecho que personas con autoridad pública abusen de su poder, implica que el Estado debe resarcir los daños sufridos por las víctimas, en concordancia con el artículo 22 de la Constitución Política del Estado.

El artículo innumerado agregado a continuación al Art. 2258 del Código Civil, incorporado por la Ley 171, publicada en el Registro Oficial el 04 de julio de 1984, estatuye la figura de daño moral, al indicar el derecho para el resarcimiento o reparación pecuniaria para quien hubiere sufrido este tipo de daños, entre otros, por haber sido víctima de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, entre otros, los ar tículos 9, 10 y 11.

El Dr. Gil Barragán Romero manifiesta en su obra “Elementos de Daño Moral”, pág. 99, que el procesamiento injustificado es una forma de prevaricato que –según nuestra leyconsiste en el enjuiciar penalmente a alguno “conociendo que no lo merece”. Imposible en tal caso suponer que no se produzca sufrimiento, pues lo causa primeramente la injuria calumniosa que supone procesar penalmente a un inocente por un acto delictivo que nunca existió o que no lo cometió y obligarle después a defender su inocencia. La privación ilegal de libertad, mediante detención o arresto injustificado, atenta contra el valor más preciado de la existencia: la libertad personal, por cuya defensa los hombres han luchado durante toda su historia y por la cual han llegado a todos los sacrificios. La privación de la libertad es causa de los dolores más hondos, especialmente cuando es injustificada. Cuando ésta se produce, no es esencial el tiempo de duración de la privación, lo que interesa es la no justificación de la misma, manifiestamente contraria a la ley y demostrativa de un propósito ilícito.

Por lo tanto, este compor tamiento de los actores públicos, en especial los encargados de administrar justicia “en nombre de la República y por Autoridad de la Ley”, a par te de causar responsabilidad pecuniaria del Estado a favor del administrado, debería ser considerado, a mi criterio, como un delito de lesa humanidad, atentatorio de las garantías constituciones fundamentales de la persona (entre otras la vida, la liber tad, la presunción de inocencia, el debido proceso y la honra), así como lesiva a la cer teza y seguridad jurídica que el Estado debe proporcionar a sus par ticulares a través de sus diversos órganos y organismos.• NOTAS [1] Fallo de Casación, 1ra. Sala de lo Civil y Mercantil, Expediente Nro. 181-2003, R.O. 193, de 20 de octubre de 2003, páginas 11-21. [2] Resoluciones de Casación Nro. 2972000, R.O. 140 de 14 de agosto de 2000, de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil; Resolución 161-02, R.O. 700 de 08 de noviembre de 2002, de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil; y Resolución Nro. 46-2003, Gaceta Judicial Serie XVII, Nro. 11, Págs. 3492-3494, de la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil.

Atento a lo establecido en los artículos 8 al 13 de la Declaración sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Vícti-

D erecho L

en la

iteratura

SANCHO PANZA EN LA ÍNSULA BARATARIA Ernesto Albán Gómez a la querellante, tal como estaba. Esta lo recibió haciendo mil zalemas y “rogando a Dios por la vida y salud del señor gobernador, que así miraba por las huérfanas menesterosas y doncellas”.

ues bien, ya lo tenemos a Sancho Panza instalado como gobernador en la Ínsula Barataria, a la cual fue llevado para hacer mofa de él y de su simpleza de rústico campesino. Y como todo gobernante, en los escasos días que duró su gobierno, debió afrontar asuntos de orden público, de tranquilidad social y asumir también la tarea de administrar justicia.

Apenas salió la mujer de la sala del juzgado, Sancho le dijo al ganadero, a quien ya se le saltaban las lágrimas: “Buen hombre, id tras aquella mujer y quitadle la bolsa, aunque no quiera y volved aquí con ella”. El ganadero partió como un rayo, mientras todos los presentes estaban suspensos esperando el final de aquel pleito. A poco volvieron, el hombre pugnando por quitarle la bolsa de cuero y ella impidiéndolo, pidiendo justicia de Dios y del mundo, y proclamando que antes le quitarían la vida que la bolsa del dinero.

Cuenta la historia que varios casos le fueron sometidos a su decisión. El de un labrador y un sastre que disputaban sobre la confección de unas caperuzas; el de un viejo que le reclamaba a otro viejo el pago de una deuda de diez escudos de oro, que el deudor aseguraba habérselos devuelto en público y con todas las solemnidades; el de un mancebo, sospechoso de ser un delincuente, porque salió corriendo ante la presencia de un corchete, es decir de un policía de aquellos tiempos; el de una casa de juego, mantenida por un caballero principal, tan principal que nadie se atrevía a ponerla en orden.

Sancho, llamándola socarronamente mujer honrada y valiente, le pidió la bolsa y cuando la tuvo en su poder, sentenció de esta manera: “Hermana mía, si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa le mostrárades, y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis en toda esta ínsula ni en seis leguas a la redonda, so pena de doscientos azotes”. Cuenta la historia que los circunstantes no hicieron mofa alguna y que más bien quedaron admirados de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador.

Uno de los pleitos que debió conocer fue el producido entre un ganadero y una mujer que le acusaba de haberse aprovechado de su cuerpo “como si fuera trapo mal lavado y, ¡desdichada de mí!, se me ha llevado lo que yo tenía guardado más de veintitrés años ha, defendiéndolo de moros y cristianos, de naturales y extranjeros”. El ganadero respondió que la mujer mentía, pues previo un pago acordado consintió en el hecho. El gobernador los escuchó, le preguntó al ganadero si llevaba algún dinero encima; éste le respondió que tenía veinte ducados en una bolsa de cuero. Sancho dispuso que entregase el dinero

Cerremos esta página con las palabras del poeta Antonio Machado: “Los juicios de Sancho, además de malicia y donaire, tienen ese sentido natural de la justicia, inseparable de la conciencia popular”.•

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Además de pasar revista a la legislación nacional, también se considera los sistemas jurídicos alemán, español, argentino, colombiano, chileno, peruano, venezolano y norteamericano. El autor utiliza bibliografía nacional, latinoamericana y europea de reconocidos tratadistas, como también jurisprudencia nacional y extranjera. La rigurosidad y amplitud de los análisis son ciertamente ejemplares para la cultura jurídica ecuatoriana, constituyéndose entonces en un punto de referencia para ulteriores desarrollos. Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265